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EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ

UN ENFOQUE TEÓRICO-PRÁCTICO
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

EL DERECHO INDIVIDUAL
DEL TRABAJO EN EL PERÚ
Un enfoque teórico-práctico

PRIMERA EDICIÓN
ENERO 2015
3,830 ejemplares

© Jorge Toyama Miyagusuku


© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-00229
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-205-9

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


11501221500015

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Jennifer Paola Gutierrez Arroyo

GACETA JURÍDICA S.A.


ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA
710-8900
www.solucioneslaborales.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Presentación
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Un enfoque teórico-práctico
describe los aspectos más relevantes de las relaciones individuales laborales. Es
un intento de difusión entre abogados, empresas, trabajadores, sindicatos, geren-
tes y jefes, estudiantes y público en general del Derecho Laboral en el país.
Hay mucho desconocimiento de lo laboral y a veces los incumplimientos o
falta de reclamos se deben a la falta de información. Este texto es una contribu-
ción para compartir lo que podemos conocer del Derecho Laboral gracias a la
confianza permanente de Gaceta Jurídica.
El hilo conductor de El Derecho Individual del Trabajo en el Perú es simple:
la historia del contrato de trabajo. Partimos de describir a los sujetos de la rela-
ción laboral, así como la validez del contrato de trabajo para luego desarrollar las
formas de contratación directa (laboral y formativas); posteriormente tocamos
las contrataciones a través de terceros (intermediación laboral) y los supuestos de
externalización y descentralización de servicios y procesos (tercerización). Más
adelante nos ocupamos de los principales aspectos que se desprenden de la vigen-
cia del contrato de trabajo: remuneraciones, beneficios sociales, tiempo de trabajo
y suspensión laboral. Finalmente, tratamos los casos de extinción del contrato
de trabajo, con énfasis en el despido disciplinario y la liquidación de beneficios
sociales así como los tributos laborales.
Hemos considerado abordar lo que más se aprecia en la práctica, en las ins-
pecciones laborales de la Sunafil, en los juicios de trabajo, así como en las rela-
ciones colectivas de trabajo. En todos los temas en los que se describen la práctica
judicial y administrativa es tomada en consideración e igualmente la doctrina que
trata los referidos temas; ambas son soportes claves de El Derecho Individual del
Trabajo en el Perú.
Muchas gracias a quienes tienen la generosidad de inscribirse en un curso en
la universidad, acuden a un seminario, leen un artículo, etc. Parte de este libro es
expresión escrita de todo ello e intenta ser ordenada.

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Jorge Toyama Miyagusuku

Quisiera agradecer a Héctor Agui, Diana Arciniega, May Lin Ataca, Eliana
Caro, Eduardo Cueva, Manuel de Lama, Cintia Santiváñez y Marybel Saavedra,
por el cariño y participación en este libro. Gracias a Luis Vinatea y Javier Neves
por sus enseñanzas inagotables y el afecto que recibo de ustedes. No puedo dejar
de agradecer a Gaceta Jurídica por esta nueva edición, gracias por la confianza
en todos estos años.
Gracias a mis compañeros de Miranda & Amado, a quienes debo mucho y
más por los inagotables afectos. Es un lugar feliz para trabajar. Porque cada uno
irradia respeto, sencillez y cariño.
Muchas gracias a mi familia por regalarme tiempo para leer y escribir. Son
todo en mi vida.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

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CAPÍTULO 1
La Constitución
laboral
Capítulo 1
La Constitución laboral

I. LA CONSTITUCIÓN LABORAL
La regulación del Derecho Laboral ha tenido una notable influencia derivada
de la Constitución en los últimos años. Así, tenemos que las resoluciones del Tri-
bunal Constitucional han tenido un impacto relevante en las relaciones de trabajo
–en temas como contratación, estabilidad laboral, jornada de trabajo, pensiones,
derechos fundamentales laborales, etc.–; las normas laborales se han orientado
más al desarrollo de las disposiciones constitucionales, se aprecian las reformas
implementadas por la suscripción del TLC con Estados Unidos; la actuación de
la Sunafil con sus fiscalizaciones laborales, así como la profusa doctrina nacional
que le ha dedicado una atención importante a la temática constitucional. Todo
ello da cuenta de la relevancia de la Constitución en las relaciones de trabajo en
nuestro país.
Resulta trascendental para el ordenamiento jurídico-político que se reconoz-
can, en el ámbito constitucional, los derechos que corresponden a las personas
por el solo hecho de serlos. La constitucionalización de derechos supone, siguien-
do a Freixes(1), la efectividad inmediata de los derechos considerados como tales
–con ello, el reconocimiento de las acciones de garantía y tutela ante actos de
violación de tales derechos–, el reconocimiento del derecho dentro de una estruc-
tura –el denominado “bloque de constitucionalidad”– que permita una interpreta-
ción en conjunto –la aplicación de los criterios de interpretación, según la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, o la determinación de
principios generales–, y la determinación de los valores constitucionales que se
imponen en un determinado ordenamiento.
Además, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la aprecia-
ción del contenido constitucional de estos como un importante parámetro para la
regulación legislativa –solo por normas de nivel primario se debería regular los

(1) FREIXES, Teresa. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitución. MTSS, Madrid, 1986,
p. 333 y ss.

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Jorge Toyama Miyagusuku

derechos fundamentales–, la interpretación jurisprudencial y la aplicación vincu-


lante para los diferentes órganos del Estado(2).
Finalmente, la Constitución describe el sistema de fuentes de nuestro orde-
namiento estableciendo las jerarquías y competencias respectivas, fijando, a decir
de Neves Mujica, una doble vinculación con el tema de las fuentes del Derecho:
“Señala el rango de las normas, de manera global (artículos 87 y 51 de las Cons-
tituciones de 1979 y 1993, respectivamente), y puntual, norma por norma; y
segundo, se configura a sí misma como fuente del derecho”(3).
Así, la Constitución está por encima de toda la fuente del Derecho y de obli-
gaciones típicas laborales, conforme podemos resumir en el siguiente cuadro:
FUENTES CONTENIDO
Constitución + tratados de derechos fundamentales Derechos fundamentales + estructura del Estado
Leyes del Congreso, decretos legislativos, tratados comerciales o
Leyes + otros tratados internacionales
limítrofes
Reglamentos Decretos supremos, resoluciones supremas, etc.
Acuerdos entre empresas y sindicatos o representantes de traba-
Convenios colectivos
jadores
Costumbre Repetición general de hechos con conciencia de obligatoriedad
Reglamento Interno de Trabajo Actos unilaterales generales del empleador
Contrato de trabajo Acuerdos entre empresas y trabajadores
Uso empresarial Actos unilaterales individuales del empleador

Como se ha dicho, estamos ante una metáfora cuando nos referimos a una
fuente del Derecho, y por medio de ella se comprende tanto a los órganos que
emiten las normas –en este caso, el Congreso– como la norma misma –en este
caso, la Constitución–(4). En esta línea, nos abocaremos al estudio de la parte
dogmática de la Constitución, tanto para el ejercicio de derechos fundamentales
como para la interpretación y aplicación de las demás normas del ordenamiento
jurídico.

II. ANTECEDENTES: LA CONSTITUCIÓN DE 1979


A través de las Constituciones peruanas se puede apreciar un desarrollo y evo-
lución de las instituciones del Derecho Laboral, así como las diversas ideologías

(2) MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y OTTO y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y constitución.


Civitas, Madrid, 1992, p. 25 y ss.
(3) NEVES MUJICA, Javier. “Las fuentes del Derecho del Trabajo en las Constituciones de 1979 y 1993”.
En: Ius et Veritas, N° 9, Lima, 1994, p. 58.
(4) NEVES MUJICA, Javier. “Derecho Internacional del Trabajo”. En: Ius et Veritas. N° 31, Lima, 2006,
p. 187.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

que imperaron en cada coyuntura y los factores políticos, sociales y económicos


que intervinieron al momento del debate constituyente. Así, el tema del “trabajo”
puede ser utilizado para atender ciertas demandas sociales o “manejar” las pre-
siones sociales –como ocurrió con la Constitución de 1933–, incorporar derechos
líricos o genéricos –como la Constitución de 1979– o un medio para acceder a la
ciudadanía –como sucedió con las Constituciones del siglo XIX–.
Cuantitativa y cualitativamente, la Constitución de 1979 ha sido la que mejor
ha abordado el tema laboral –aunque ello no exime de tener observaciones y crí-
ticas–, que trató sin reparos los derechos laborales de los trabajadores, que otorgó
un acápite especial al tema del trabajo y lo realizó con sistemática.
Desde el punto de vista netamente laboral, podríamos señalar, siguiendo a
Rubio Correa, que con una nueva Constitución(5) se incorporaban nuevos dere-
chos, nuevas prerrogativas, nuevos esquemas de trabajo, reconocer y regular una
serie de derechos laborales ausentes o deficientemente abordados por las Consti-
tuciones anteriores.
Tras el cambio de gobernante del régimen militar en el año 1975 se inicia el
proceso de desgaste de la dictadura militar, así como una aguda crisis económica
–inflación, falta de divisas, desempleo, inconveniencias y deficiencias de diversas
instituciones creadas por las reformas militares, etc.–. Esta situación se agrava
cuando el régimen implanta una política “dura” contra sus opositores. Todo ello
ocasiona una serie de protestas y marchas que tienen su “pico” más alto con
huelgas nacionales que ocasionan que el régimen militar convoque a elecciones
para una Asamblea Constituyente para, posteriormente, convocar a elecciones
presidenciales.
Luego de las elecciones para la Asamblea Constituyente, esta se instala el 28
de julio de 1978, contando un año de plazo –según lo establecido por la dictadura
militar– para culminar con sus funciones. El 13 de julio de 1979 se culmina con
la redacción del texto de la Constitución de 1979 que recién entró en vigencia
el 28 de julio de 1980, fecha en que fue proclamado como presidente Fernando
Belaúnde Terry.
Los debates –que tuvieron como presidente a Víctor Raúl Haya de la To-
rre– se realizaron sin que existiera un anteproyecto –por ello, se apreciarían al-
gunas reiteraciones–, con una dictadura militar gobernante –cuyas relaciones, en
ocasiones, fueron tensas– y, por medio de los “constituyentes”, participaron to-
dos los sectores ideológicos, sociales, políticos y económicos. Fue, como señala
García Belaúnde, una asamblea democrática formada por apristas, conservadores

(5) RUBIO CORREA, Marcial y otros. Constitución: ¿qué y para qué? Desco, Lima, 1978, p. 95 y ss.

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Jorge Toyama Miyagusuku

sociales cristianos e izquierdistas, que ocasiona un texto extenso y reglamentaris-


ta para lograr los respectivos consensos(6), pero en ocasiones muy poco interesada
en abocarse con profundidad o claridad a la elaboración del texto constitucional(7).

III. LA CONSTITUCIÓN DE 1993

1. Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrático


La Constitución de 1993 es de nuestros días. Por ello, seremos austeros en
describir los antecedentes y circunstancias que rodearon la emisión de nuestra
actual Constitución(8), concentrándonos en el análisis de las disposiciones consti-
tucionales laborales.
En el mes de abril de 1992 se produce el denominado “autogolpe” de Fuji-
mori y por el cual las principales instituciones y organismos democráticos son
seriamente afectados: el Congreso es “cerrado”, el Poder Judicial queda para-
lizado, el Tribunal de garantías es disuelto, varias personas sufrieron detención
domiciliaria, etc.
Para contar con una Constitución que pudiera alinearse a las reformas que se
estaban implementando, así como las que vendrían posteriormente, se convocó
a elecciones para un Congreso Constituyente Democrático (CCD) que tenía las
facultades del Poder Constituyente y prerrogativas legislativas.
Los debates en el CCD no tuvieron el nivel de discusión y de debate que
alcanzó la Asamblea Constituyente de 1979. Prácticamente, salvo algunos temas,
la versión final de la Constitución fue la que propuso la mayoría parlamentaria
que tenía estrecha afinidad con el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori, una
Constitución que trajo consigo múltiples cambios y novedades con relación a la
Constitución precedente.
La Constitución de 1993, en varios aspectos, “constitucionalizó” disposicio-
nes legales preconstitucionales que eran cuestionadas por oponerse a la Constitu-
ción de 1979. En efecto, las disposiciones sobre estabilidad laboral, participación
de los trabajadores en la gestión y propiedad, jornadas de trabajo acumulati-
vas o atípicas tuvieron un cuestionable desarrollo en el ámbito primario bajo

(6) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Teoría y práctica de la Constitución peruana. Tomo I, ed. Eddili,
Lima, 1989, p. 131.
(7) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Introducción al texto de AA.VV, (director: Francisco Eguiguren). La
Constitución peruana de 1979. Ed. Cuzco, Lima, 1987, p. 11.
(8) Al respecto, pueden leerse, entre otros: AA.VV. Perú, futuro político. Lima, 1992; BERNALES, Enrique.
“Crisis y partidos políticos”. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N° 9, Lima, 1993; y, GARCÍA
BELAÚNDE, Domingo y PLANAS, Pedro. La Constitución traicionada. Lima, 1993.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la vigencia de la Constitución de 1979; empero, con la Constitución de 1993 se


“constitucionalizaron”.

2. El Estado Social en la Constitución de 1993


La Constitución de 1993 sigue adscribiéndose a los países que tienen una
Constitución que consagra un Estado Social de Derecho. En primer término, el
artículo 43 (ubicado en el Capítulo I del Título sobre el Estado y la Nación) señala
que el Perú es una República “democrática, social, independiente y soberana”.
En la misma línea, el artículo 58 (ubicado en el Capítulo I del Título sobre el Ré-
gimen Económico) precisa que la iniciativa privada “se ejerce en una economía
social de mercado”.
Por otro lado, se reconocen una serie de derechos de “segunda generación”
(derechos al trabajo, seguridad social, educación, etc.), se asigna un papel fun-
damental al Estado en la vigencia, promoción y respeto de estos derechos, y el
artículo 3 establece una lista abierta de los derechos que tienen nivel constitucio-
nal, al estilo de la Constitución de 1979.
Sin duda, se han reducido, con relación a la Constitución de 1979, las re-
ferencias al carácter social del Estado. Ello no es una casualidad, responde al
interés de los constituyentes de 1993 por retirar las frases “líricas”, desplazar
derechos de preceptividad mediata y simplificar el texto constitucional(9). Esta
situación conduciría, de acuerdo con lo señalado por algunos constitucionalistas,
a la configuración de un Estado liberal.
En efecto, el profesor Rubio(10) precisa que la Constitución de 1993 presenta
características propias de un Estado Policía (categoría similar al Estado liberal):
“El Proyecto –hoy la Constitución de 1993– tiene una concepción de Es-
tado Policía del s. XIX y ha tratado de ser coherente con él. La mayoría
ha buscado eliminar prácticamente todo rastro expreso de las obligaciones
sociales del Estado, tan presentes en la Constitución de 1979 (...). En la
economía se ha establecido un régimen ortodoxamente liberal que cam-
bia sustantivamente el existente en la Constitución de 1979. Algunas ex-
presiones genéricas, como la de la existencia de una ‘economía social de
mercado’, no alteran la validez de la afirmación antedicha (el agregado es
nuestro)”.

(9) VINATEA RECOBA, Luis. “El tratamiento de los derechos individuales laborales en el texto aprobado por la
Comisión de Constitución del CCD”. En: Asesoría Laboral. Lima, mayo de 1993, p. 7 y ss.
(10) RUBIO, Marcial. “El modelo del proyecto constitucional del Congreso Constituyente Democrático”. En:
Revista del Foro del Colegio de Abogados de Lima. Año LXXXI, N° 1, Lima, 1993, pp. 11-16.

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Jorge Toyama Miyagusuku

En nuestra opinión, la Constitución de 1993 mantiene el carácter social del


Estado. Ciertamente, se han eliminado las declaraciones principistas y no hay una
profusión de normas que señalen la orientación del Estado peruano; empero, ello
no implica que se pueda señalar que la Constitución establezca un Estado liberal.
Podemos criticar a la Constitución de “austera”, de –prácticamente– desa-
parecer las normas que consagraban derechos de preceptividad aplazada y de no
repetir las fórmulas generales o ciertas obligaciones del Estado, sin embargo, no
compartimos lo expresado por el profesor Rubio. No puede negarse que el texto
de la Constitución de 1993 consagra un modelo “social”, ciertamente menos “so-
cial” que su precedente, pero no existe una completa separación de este modelo,
sí una atenuación(11):
“En suma, el ‘principio laboralista’, y las propias normas de ‘Estado social’ y
‘economía social de mercado’, dentro de las cuales aquel juega un verdadero
rol informador, resulta claramente debilitado por la Constitución del CCD
–hoy, la Constitución de 1993– (el agregado es nuestro)”.
El Tribunal Constitucional en varias ocasiones se ha referido al Estado So-
cial de Derecho en nuestro ordenamiento jurídico, reconociéndolo e inclusive
fijando sus alcances teniendo en cuenta los valores y principios constitucionales,
tal como se aprecia en la siguiente sentencia que reproducimos (recaída en el
Expediente N° 00008-2003-AI/TC):
“La economía social de mercado es una condición importante del Estado
Social y Democrático de Derecho. (...) debe ser ejercida con responsa-
bilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada (...) por los tres ele-
mentos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...) a) Un Estado
subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas
aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se
trata de una economía que busque garantizar que la productividad indivi-
dual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social”.

3. Derechos laborales: ¿fundamentales?


Uno de los cambios que se aprecia, respecto de la Constitución anterior,
reside en la ubicación de los derechos laborales dentro de la estructura de la
Constitución.

(11) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El trabajo y los derechos laborales en la Constitución actual y
futura”. En: Asesoría Laboral. N° 34, Lima, enero de 1994, p. 16.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En efecto, los derechos laborales se encuentran ubicados dentro del Capítulo


II (“De los Derechos Sociales y Económicos”) del Título I (“De la Persona y de
la Sociedad”), y que se distingue del Capítulo I de la Constitución referido a los
Derechos Fundamentales de la Persona. En la Constitución de 1979, todos los
derechos laborales estaban considerados como “fundamentales”.
De acuerdo con la Constitución de 1993, solo los derechos enunciados en
el Capítulo I del Título I son considerados “Derechos Fundamentales de la Per-
sona”. Ergo, el derecho de estabilidad laboral ya no sería catalogado como un
derecho fundamental, sino como un derecho social-económico.
Sin embargo, consideramos que el derecho de estabilidad laboral sigue sien-
do un derecho fundamental. A continuación explicaremos las razones que respal-
dan esta aseveración.
En primer lugar, la relación de derechos que aparece en el Capítulo I del
Título I de la Constitución (“De los Derechos Fundamentales de la Persona”) no
es taxativa. En efecto, el artículo 3 del propio Capítulo I de la Constitución de
1993 precisa –al igual que la Constitución uruguaya de 1967 y la Constitución
de 1979, respecto de los derechos fundamentales– que: “La enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución
garantiza (...)”. De esta manera, el derecho de estabilidad laboral, al estar inserto
en la Constitución, es un derecho fundamental de acuerdo con las disposiciones
contenidas en esta.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el criterio de “fundamenta-
lidad” de los derechos no reside en la “etiqueta” que le asignen los Estados o
el nivel de protección institucional o procesal existente en un ordenamiento. El
verdadero fundamento está en la relación de un derecho cuestionado, determinado
ideológica, teórica e históricamente con “la dignidad y la libertad de la persona
humana”(12).
En tercer lugar, la Constitución de 1993 no establece ningún trato diferencial
a los derechos económicos y sociales con relación a los que aparecen en el Título
I de la propia Constitución –es decir, los catalogados como “Fundamentales de la
Persona”–. En efecto, todos los derechos reconocidos en la Constitución son pro-
tegidos por la acción de amparo (numeral 2 del artículo 200 de la Constitución).
La Constitución española de 1978 sí prevé un trato diferenciado: los derechos
sociales y económicos no pueden ser tutelados mediante una acción de garantía;

(12) SOLOZÁBAL, Juan. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista
de Estudios Políticos (Nueva Época). N° 71, Madrid, 1991, p. 92.

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Jorge Toyama Miyagusuku

en cambio, los considerados como fundamentales sí pueden ser materia de este


tipo de acción.

4. La protección al trabajo
La Constitución de 1993 sigue reconociendo el principio protector del Dere-
cho Laboral, a través de los artículos 22 y 23, estableciendo el derecho al trabajo
–al igual que el deber– como una base para el bienestar social y la realización de
la persona, así como la indicación del trabajo como objeto de atención “priorita-
ria” del Estado, protegiendo con énfasis a la madre, a los menores de edad y al
impedido. Además, se asegura que dentro de la relación laboral se respetan los
derechos constitucionales –específicos e inespecíficos– y se reprime toda forma
de trabajo forzoso o sin la debida retribución.
El derecho al trabajo ha tenido una interpretación constitucional que ha evo-
lucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele
ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo la-
borales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como pro-
gramático o de preceptividad aplazada –y cuyo alcance se reducía a un escueto
desarrollo interpretativo–, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto,
inmediato y exigible mediante acciones de garantía –especialmente desde el año
2002 donde el TC declaró inconstitucionales las normas que prevén que la indem-
nización es la reparación ante un despido–.
Se ha pasado, por consiguiente de un contenido del derecho al trabajo equi-
valente a la libertad de trabajo –como concepto genérico– a un contenido del
derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extinción
de la relación laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análi-
sis. El deber de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación
general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de “llamada a la
participación en el interés general (…), de lo que se trata es de vincular este deber
al principio de solidaridad social”(13).
Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de
trabajo recogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad
de trabajo importa la concesión general a favor de toda persona para determinar
la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así
como la obligación del Estado de no tener injerencia sobre la libre determinación
de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuación

(13) SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mínimas para que las
personas puedan trabajar.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente
Nº 661-2004-AA/TC):
“(…) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa:
el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la activi-
dad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la
libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo”.
En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principio general que importa la aplicación de herra-
mientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio
protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto y específico que
se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral
(contratación, promoción, extinción, etc.).
Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado
Constitucional ha indicado:
“El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de
las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos cons-
titucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales,
no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos
ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del dere-
cho en la subordinación funcional y económica” (Exp. Nº 0628-2001-
AA/TC).
Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido la-
boral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del princi-
pio de primacía de la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso)
y extinción (la reposición ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral están comprendidas dentro del
contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programático.
Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones labora-
les. En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma consti-
tucional para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribunal ha
indicado que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente

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Jorge Toyama Miyagusuku

reconocido en los artículos 22 y 23 de la Constitución(14) y, sobre ellos, ha decla-


rado fundadas las acciones de amparo (Exp. Nº 991-2000-AA/TC)(15):
“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nues-
tro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tui-
tiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber
y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la
persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria
del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional
de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos
términos”.
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no
son otorgados por los empleadores al personal:
“Debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la em-
plazada –independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo
fijo– es de duración indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente
a fojas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso público no
señaló plazo de contratación alguno para el puesto sometido a prueba,
argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demanda-
da. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse
dado por concluida la relación laboral, se ha vulnerado el derecho al tra-
bajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna” (Exp. Nº 2226-2003-
AA/TC)(16).
Finalmente, el tema más controvertido. El Tribunal Constitucional ha inter-
pretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al traba-
jador protección contra un despido sin expresión de causa, y ello importa que el
trabajador tenga derecho a ser repuesto en una acción de amparo.

(14) Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. “El
principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Estudios sobre la
jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33
y ss.
(15) La misma referencia aparece en los Exps. Nºs 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno y
731-99-AA/TC-Loreto.
(16) Al respecto, en otro proceso, el TC indicó lo siguiente: “Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del Concurso en que resultó ganador el demandante, no han
sido en ningún momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral
12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar
dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable
intención de dejar sin nombramiento al demandante” (Exp. Nº 0008-1997-AA/TC).

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la


Constitución, importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa,
de tal manera que cualquier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio
con la Constitución:
“Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitu-
cional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una
parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aun-
que no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el
primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado
de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo;
si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades
del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para
resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscrip-
ción de ser despedido salvo por causa justa” (Exp. Nº 1124-2001-AA/TC).
En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos gené-
ricos, buscando “contener” solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes (estabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule mate-
rias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad
de entrada).
Como veremos más adelante en este libro, el Tribunal estima que el despido
incausado supone una lesión a la libertad de trabajo, no brindándose la protección
adecuada ante el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en
cuenta que el derecho al trabajo (artículo 22) tiene en la propia Constitución un
desarrollo que es el mandato al legislador para regular la protección contra el des-
pido arbitrario (artículo 27). Así, no puede existir una lectura aislada del derecho
al trabajo sin tener en consideración la delegación legal para brindar la protección
adecuada ante el despido (artículo 27). Se puede afirmar que el artículo 22 de la
Constitución prevé un contenido genérico que es desarrollado o delimitado por
el artículo 27 al referirse a la delegación legal sobre el contenido de la protección
ante un despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección es el pago de
una indemnización, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha
indicado:
“La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se
adecuan a los requisitos formales exigidos es –pese a las críticas que pue-
dan hacérsele– una opción legal y constitucionalmente válida (…) y sobre
todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mínimos

19
Jorge Toyama Miyagusuku

de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulne-


ren derechos fundamentales”(17).
Lo que se exige en la Constitución es una protección adecuada contra el
despido, y ésta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a
la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos
incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una protección
que, en función al mandato constitucional y a las normas internacionales –como
veremos en el siguiente punto–, tiene contenido diverso (reposición, indemni-
zación, seguro de desempleo y otra forma de protección) y no único (como lo
declara el Tribunal).
Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra
el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo Adicio-
nal no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada por la nor-
mativa interna (aplicación de la norma más favorable)(18). Nos preguntamos: ¿cuál
es la norma nacional más favorable que contempla el derecho a la reposición ante
un despido incausado? No existe ninguna norma. Más bien, se ha desplazado la
norma aplicable (Protocolo Adicional) por una interpretación aislada del conteni-
do de la protección adecuada ante el despido incausado(19).
Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente
los criterios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución expresamente anota que los derechos fundamenta-
les reconocidos en la Constitución se interpretan de conformidad con los tratados
sobre la materia aprobados por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho
al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la
Constitución, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo pre-
visto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos
derechos. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota
que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido
arbitrario. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección
que estime conveniente ante un despido arbitrario.

(17) GALIANA MORENO, Jesús. “Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones
formales”. En: AA.VV. (Coordinador: Javier Gárate). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
(18) Véase la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
(19) En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia
del Caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 49, Gaceta Jurídica. Lima, octubre, 2002,
p. 49.

20
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Al margen del reconocimiento al trabajo como un deber y un derecho es


interesante apreciar que la Constitución establece una preferencia o prioridad en
la actuación del Estado (artículo 23) hacia la madre –nótese que ya no se efec-
túa referencia alguna a la mujer como categoría protegida–, al menor de edad
–sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que existan
disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen el trabajo
infantil– y al discapacitado –sobre ellos resta por emitirse una serie de disposi-
ciones que realmente los protejan y se establezcan mecanismos que promuevan
la contratación–. Nótese, como ya se ha dicho, que se trata de una preferencia al
momento de la actuación, pero no una protección exclusiva hacia estas categorías
de trabajadores(20).
Es importante remarcar la eliminación de referencias constitucionales de gé-
nero, como sucedía con la Constitución de 1979, donde claramente se aludía a la
mujer (una legislación específica, derechos remunerativos no menores que el va-
rón). En este sentido, sí consideramos adecuada la variación operada y el empleo
de la categoría madre para determinar la actuación especial del Estado(21).

5. Los derechos individuales


Primero tratemos sobre el derecho individual en cuya variación mayor con-
troversia ha originado: la estabilidad laboral.
El artículo 27 de la Constitución de 1993 prevé que: “La ley otorga al trabaja-
dor adecuada protección contra el despido arbitrario”. Hay una variación respecto
de la Constitución de 1979. No existe un precepto general sobre la estabilidad la-
boral, encontrándonos ante una disposición concreta y específica: una protección
frente al despido arbitrario que será desarrollada por el legislador.
El reconocimiento de la estabilidad laboral en el ámbito constitucional trae
otras consecuencias importantes respecto de su regulación en el ámbito primario.
El principio de reserva legal se impone de manera automática: solo por ley puede
regularse un derecho constitucional y, además, esta y cualquier otra norma deben
sujetarse a los parámetros establecidos en la Constitución (artículo 51 de la Consti-
tución de 1993).
Del texto constitucional fluye la regulación expresa de la estabilidad labo-
ral de salida, es decir, se garantiza al trabajador la protección frente al “despido
arbitrario” y ello es una manifestación de la estabilidad de salida. No hay, en

(20) BOZA PRO, Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría
Laboral. N° 37, Lima, enero de 1994, p. 35.
(21) Al respecto, puede verse MARCENARO FRERS. El trabajo en la nueva Constitución. Lima, 1995,
p. 69 y ss.

21
Jorge Toyama Miyagusuku

el nuevo texto, mención alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remi-


tiéndose, por consiguiente, la regulación de este extremo a las normas de nivel
“infraconstitucional”.
Pese a lo dicho, siguiendo al profesor Neves Mujica(22), consideramos que la
estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral
de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la estabilidad de salida no tendría ma-
yor contenido en la medida en que los trabajadores no alcanzarían la estabilidad
laboral.
La propia estabilidad de salida no cuenta con el mismo grado de protección.
El artículo 27 de la Constitución indica que se protegerá al trabajador frente al
despido arbitrario. No se señala el grado o nivel de tutela, pero si la hay en el nivel
primario, no necesariamente será la reposición del trabajador. A diferencia de la
Constitución de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta –que importa
la nulidad del despido y la reposición del trabajador– en el ámbito constitucional.
La Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos, buscando “con-
tener” solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (estabili-
dad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar
en el tiempo de acuerdo con las circunstancias (estabilidad de entrada).
Por último, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la es-
tabilidad laboral de manera breve, dado que más adelante nos referiremos am-
pliamente a ella. En primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo Nº 158 de
la OIT –no ratificado por el Perú, pero que tiene la eficacia de una Recomen-
dación– señala que la legislación de los países puede reconocer la estabilidad
laboral de salida absoluta o relativa. En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que en caso de despido
injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposición, la indemnización o
cualquier otra prestación prevista en la legislación interna (acápite 7.d).
Así, y teniendo en consideración lo expuesto en la Cuarta Disposición Tran-
sitoria y Final de la Constitución (los derechos previstos en la Constitución se
interpretan de acuerdo con las normas internacionales sobre derechos humanos
aprobados por el Perú), es válido que la Constitución de 1993 no haya recono-
cido un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de salida –en este último caso,
absoluta o relativa– a los trabajadores. Ciertamente, el Tribunal Constitucional
tiene una posición diferente y desde setiembre del 2002 viene declarando la

(22) NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de
1993. Análisis y comentarios II. CAJ, Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales, N° 11, Lima, 1995,
p. 48.

22
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

inconstitucionalidad de los despidos sin expresión de causa, de tal manera que


inaplica los alcances de las normas peruanas que desarrollan esta materia.
En suma, y pese a lo expresado por el Tribunal Constitucional, estimamos
que la inicial Ley de Fomento del Empleo –hoy, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral– no transgrede la Constitución en la medida en que prevé, como
regla general, el pago de una indemnización ante un despido arbitrario. Finalmen-
te, se cumple lo dispuesto en la Constitución al regular un tipo de protección a los
trabajadores despedidos arbitrariamente.
Por otro lado, veamos los demás derechos individuales que aparecen en la
Constitución de 1993: las remuneraciones, las jornadas de trabajo y los descan-
sos remunerados, y la participación en la empresa. Como ya se ha dicho, en este
tema existen varias disposiciones que no aparecen en la actual Constitución: la
compensación por tiempo de servicios, las gratificaciones, las asignaciones fami-
liares, la prescripción para iniciar demandas laborales, etc. Muchos de estos be-
neficios continúan regulándose por normas de nivel legal y preconstitucionales;
la ausencia de normas constitucionales sobre estas instituciones se explica por el
afán del Constituyente de incorporar solamente las principales y básicas disposi-
ciones(23), dejando la posibilidad al legislador para complementarlas, modificarlas
y hasta suprimirlas.
Además de la estabilidad laboral, la Constitución reconoce importantes as-
pectos de la remuneración. Así, el artículo 24 prevé que los trabajadores tienen
derecho a una remuneración equitativa y suficiente para él y su familia, reconoce
el privilegio salarial al establecer que la remuneración y los beneficios sociales
de los trabajadores tienen prioridad sobre cualquier otro adeudo del empleador y
establece las remuneraciones mínimas vitales que deben ser determinadas por el
Estado y los representantes de los trabajadores y empleadores.
Al respecto, se ha reemplazado la expresión remuneración justa (Constitu-
ción de 1979) por la de remuneración equitativa y suficiente (Constitución de
1993). En ambos casos, nos encontramos ante normas programáticas o de precep-
tividad aplazada pero que, como se ha apuntado, tienen un contenido ambiguo,
genérico e impreciso y que se diferencian de la remuneración mínima vital: ¿qué
es equitativo o suficiente?(24).
Sobre el crédito salarial parece oportuna la amplia fórmula al establecer
la primacía de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.

(23) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El trabajo en la Constitución”. En: Ius et Veritas. N° 7, Lima, 1993,
p. 30.
(24) ZAVALA COSTA, Jaime. “Remuneraciones y jornada de trabajo”. En: Asesoría Laboral. N° 37, ob. cit.,
p. 21.

23
Jorge Toyama Miyagusuku

Empero, esta fórmula amplia está generando un debate interesante con relación
a los alcances del crédito laboral: por ejemplo, ¿están comprendidas las aporta-
ciones no efectuadas a los sistemas previsionales a los cuales están afiliados los
trabajadores?(25), ¿comprenden también los conceptos no remunerativos como la
gratificación extraordinaria?
Por otro lado, tenemos la remuneración mínima vital. A la fecha, no se ha
cumplido con el mandato constitucional de efectuar las coordinaciones respecti-
vas para determinar el monto de la remuneración mínima vital pese a que, desde
la vigencia de la Constitución de 1993, se han emitido varios decretos para esta-
blecer la remuneración mínima.
Otro derecho individual relevante se contrae en las jornadas de trabajo y los
descansos remunerados. El artículo 25 de la Constitución prevé que la jornada
ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales –se reemplaza
correctamente la conjunción “y” (Constitución de 1979) por la “o”– como máxi-
mo; destacándose las jornadas acumulativas y atípicas. Asimismo, al igual que
la Constitución precedente, se reconocen los descansos remunerados anuales y
semanales.
Es importante destacar que la Constitución se refiere a la jornada máxima
de 8 horas diarias o 48 horas semanales, reemplazándose correctamente la con-
junción “y” (Constitución de 1979) por la “o”, comprendiendo a las jornadas
variables(26).
Finalmente, tenemos el tema de la participación de los trabajadores en la
empresa. El artículo 29 prevé que el Estado reconoce el derecho de los trabaja-
dores a participar en las utilidades y promueve otras formas de participación. A
diferencia de la Constitución de 1979, solamente se reconoce como un derecho
exigible en el ámbito constitucional a la participación en las utilidades; como
se aprecia, otras formas de participación como la gestión o la propiedad tienen
eficacia diferida.
Esta variación es una de las muestras más representativas de las modificacio-
nes ocurridas en el ámbito constitucional. El Estado solamente reconoce directa-
mente la participación en las utilidades, mas no otras formas de participación que
sí estaban contempladas en la Constitución de 1979; todo ello no solamente se

(25) El Decreto Legislativo N° 856 ha establecido que en el primer orden de la jerarquía se encuentran las
remuneraciones y beneficios de los trabajadores, así como las aportaciones impagas más los respectivos
intereses a los sistemas previsionales. Este dispositivo podría ser cuestionado por inconstitucional
atendiendo a los alcances del precepto que estamos comentando.
(26) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La jornada y el horario de trabajo: régimen jurídico y la futura Ley
General de Trabajo”. En: Asesoría Laboral. N° 50, Lima, febrero de 1995, p. 44.

24
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

debería al fracaso de estas formas de participación, sino a los contextos que ro-
dearon a las dos Constituciones comparadas: en una, existía un apego a lo social y
un reconocimiento a las formas de participación que se apreciaban en las empresas;
en la otra, fórmulas más concretas y, cuando sea necesario, programáticas pero que
no comprometan la actuación del Estado.

6. Los derechos colectivos


En un solo precepto (artículo 28), la Constitución de 1993 reconoce los tres
pilares del Derecho Colectivo: libertad sindical, huelga y negociación colectiva.
Tal vez, el más atractivo sea el derecho a la negociación colectiva, que es el pri-
mero que analizamos.
La Constitución de 1993 señala que los sujetos colectivos pueden celebrar
un Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) con “fuerza vinculante en el ámbito
de lo concertado” (numeral 2 del artículo 28). Antes de ello, el propio artículo
constitucional reconoce al derecho de negociación colectiva, debiendo el Estado,
incluso, fomentarlo; en este sentido, la fórmula de la actual Constitución es más
protectora que la precedente.
De esta forma, el poder normativo de los agentes laborales tiene su base en
la propia Constitución(27) e, incluso, se precisa que el Estado solo fomentará este
poder normativo y, por esto, siguiendo a Alonso Olea(28), podemos decir que el
reconocimiento estatal del derecho a la negociación colectiva importa, automáti-
camente, la atribución a los sujetos colectivos de crear normas jurídicas.
La Constitución de 1993 no confiere ningún nivel jerárquico al CCT en el
sistema de fuentes. El numeral 2 del artículo 28 precisa que: “La convención co-
lectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”.
Antes de la promulgación de la Constitución de 1993, se emitió la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), Ley N° 25593, que no empleaba el
mismo término de la Constitución anterior para referirse a los efectos del CCT.
En efecto, el artículo 42 de la citada norma menciona que: “La convención colec-
tiva tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las
personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable (...)”.

(27) Dada la genérica fórmula constitucional, sería válida la celebración de un CCT atípico o extra Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo. Sobre este tema, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El
control de la legalidad de los convenios colectivos de trabajo. Ara ed., Lima, 1997, p. 192 y ss.
(28) ALONSO OLEA, Manuel. Las fuentes del Derecho del Trabajo. Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 121.

25
Jorge Toyama Miyagusuku

Se ha utilizado el mismo término que el artículo 37.1 de la Constitución de


España de 1978 y con ello ingresamos al rico debate generado en la doctrina es-
pañola sobre el significado de “fuerza vinculante”.
Entonces, tanto la LRCT como la Constitución de 1993 adoptan la misma
fórmula. ¿Qué quiere decir “fuerza vinculante”? ¿Hay alguna consecuencia ju-
rídica por utilizar un término distinto al contenido en la Constitución de 1979?
Recogiendo los aspectos más trascendentes del debate suscitado en España
sobre este tema, unos consideraban que la fórmula refleja la eficacia normati-
va del CCT –Rivero, Rodríguez Sañudo, Valdés, Sala Franco, Álvarez Algolla,
etc.–, es decir, se plasma la fuerza normativa del CCT. Otros, indicaban que la
expresión “fuerza vinculante” es un plus que se estableció para garantizar la NEC
–Alonso Olea, Borrajo, Martínez Emperador, Ojeda, etc.–(29).
Sobre la expresión “fuerza vinculante”, Kelsen(30) describe lo siguiente:
“El mandato es vinculante no porque el individuo que ordena tenga
un poder efectivamente superior, sino porque está dotado del poder de
emanar mandatos de naturaleza vinculante. Están autorizados y dotados
del poder solo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante,
les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir man-
datos vinculantes”.
La doctrina nacional también sigue esta corriente interpretativa. Así, por
ejemplo, con relación a la “fuerza vinculante” del CCT, Boza Pro(31) precisa que
este término implica reconocer al CCT la calidad de “fuente del Derecho del
Trabajo”.
El problema se presenta en la determinación del nivel jerárquico que tiene
el CCT, entendido como norma con “fuerza vinculante”. Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional español indicó en una sentencia del año 1988 que “el
convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de
fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar
el cuadro de derechos fundamentales acogidos a nuestra Constitución”(32).

(29) Al respecto, pueden verse PALOMEQUE, Manuel y ÁLVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid,
1993, p. 193 y ss.; y, VALDÉS, Fernando. “La negociación colectiva en la Constitución”. En: Revista de
Política Social. N° 121, Madrid, 1979, p. 496 y ss.
(30) KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. UNAM, México, 1979, p. 31.
(31) BOZA PRO, Guillermo. “Contenido negocial, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el
ordenamiento peruano”. En: Asesoría Laboral. Lima, julio de 1993, p. 29.
(32) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 177/1988 de 10-10, 4.

26
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

No compartimos la afirmación de García Toma(33), quien ubica al CCT en el


rango equivalente a lo que él denomina “normas de interés de las partes”. Según
este autor, el CCT se ubica en el mismo nivel jerárquico que las ejecutorias su-
premas, las resoluciones del Tribunal Constitucional, los acuerdos de sala plena
de los órganos jurisdiccionales, etc. y debajo de las normas típicas que emana el
Poder Ejecutivo (decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones minis-
teriales, etc.). El CCT, definitivamente, no se encuentra en este nivel jerárquico:
no pueden estar, en el mismo nivel, una sentencia de una Sala de la Corte Supre-
ma de la República y un CCT.
Ciertamente no hay ninguna norma que señale el nivel jerárquico del CCT.
No puede tener rango de ley porque las fuentes primarias de un Estado solo se
mencionan en la Constitución, que es el instrumento a través del cual se cons-
truye la estructura normativa en cualquier Estado. Empero, sería válido –sin que
ello implique una transgresión a la Constitución– que una ley ubique al CCT en
el rango equivalente al decreto supremo o en el nivel terciario –ubicación natural
de las normas autónomas(34)–.
Por otro lado, la Constitución reconoce la libertad sindical y el derecho a la
huelga, con fórmulas más generales que la contenida para la NEC. Si para la NEC
se ha brindado un rico desarrollo y con opciones concretas, en materia de libertad
sindical y huelga la Constitución ha sido austera, genérica, dejando un margen
mayor para la regulación legislativa.
La libertad sindical –negativa y positiva, individual y colectiva– se encuentra
garantizada por la Constitución, aunque con una fórmula muy escueta, especial-
mente comparada con la Constitución de 1979: el Estado reconoce el derecho,
cautela su ejercicio y lo garantiza. Por ello, habría que acudir a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos para otorgar el contenido suficiente a la
libertad sindical, en atención a la Cuarta Disposición Final y Transitoria.
Sobre el derecho de huelga, la Constitución apunta que se ejerce “en armonía
con el interés social” y que la ley determinará sus excepciones y limitaciones(35).
Al respecto, la fórmula empleada es sumamente flexible y otorga al legislador la
potestad de optar por diversos modelos de huelga, titularidad del derecho, exten-

(33) GARCÍA TOMA, Víctor. “La jerarquía de las normas en el Proyecto de Constitución”. En: Revista del
Foro del Colegio de Abogados de Lima. Año LXXX, Lima, 1993, p. 19 y ss.
(34) Con relación a la ubicación jerárquica del CCT, la doctrina constitucional ubica al CCT, indistintamente, en
los niveles secundario o terciario. Al respecto, se pueden consultar PIZZORUSO, Alessandro. Lecciones de
Derecho Constitucional. T. I, Madrid, 1984, p. 382 y ss.; y, BISCARETTI, Paolo. Derecho Constitucional.
Madrid, 1984, p. 163.
(35) Un estudio sobre este tema puede encontrarse en UGAZ OLIVARES, Mauro. “La huelga en el ordenamiento
laboral peruano”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008.

27
Jorge Toyama Miyagusuku

sión y limitaciones a su ejercicio especialmente cuando se trata de los llamados


servicios esenciales, etc.(36).

7. Los principios constitucionales


Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las direc-
trices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases
de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformación –inspirando
sus contenidos–, interpretación y aplicación –integrando lagunas–(37).
La Constitución de 1993 ha recogido los fundamentales principios que esta-
ban incorporados en el texto de la precedente Constitución(38). Sin embargo, hay
algunos cambios importantes.
Primero, veamos el principio de no discriminación que supone, siguiendo
la consabida expresión, “tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias”. En el plano específico del Derecho Laboral, el numeral 1 del
artículo 26 de la Constitución prevé el principio de igualdad de trato(39) al señalar
que, en toda relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunida-
des sin discriminación. Con esta fórmula se distingue adecuadamente la igualdad
ante la ley (artículo 2,2) de la igualdad de trato, apreciándose un tratamiento más
adecuado y claro que lo previsto en la Constitución de 1979.
El principio de igualdad se aplica desde la etapa de la oferta del empleo hasta
el término de la relación laboral, estableciéndose la nulidad de aquellos actos del
empleador que carezcan de motivaciones objetivas y razonables(40).

(36) Un interesante trabajo puede encontrarse en CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “La huelga en la
Constitución de 1993”. En: Asesoría Laboral. N° 37, ob. cit., pp. 30-33.
(37) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 9.
(38) Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara, Lima,
1997, p. 107 y ss.
(39) En el Derecho Laboral, como contraposición a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de
igualdad, se habla, además, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA,
Javier. “El principio de igualdad en el ordenamiento laboral”. En: Asesoría Laboral. Lima, octubre de
1992, pp. 18-19.
(40) Así, por ejemplo, tenemos la sentencia de la Corte Suprema que declaró fundada una demanda de un
trabajador discriminado en el acceso al empleo: “La entidad demandada no posibilitó la postulación del
denunciante a una plaza de abogado, por no cumplir con el requisito de la edad máxima establecida en la
convocatoria; es decir, que determinó desde su inicio un trato diferenciado en perjuicio del accionante,
quien peticionó a la demandada para que anulara el requisito de la edad máxima por ser discriminatorio,
obteniendo respuesta en sentido negativo días después de concluida la etapa postulatoria. La Ley N° 26772,
modificada por la Ley N° 27270, busca que la oferta laboral no contenga prácticas discriminatorias de
ninguna clase, no fija límites: es decir, que si se da desde su inicio, durante o en la conclusión de la
oferta laboral, se estaría incurriendo en la violación de la referida norma legal. En el caso de autos, el

28
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por otro lado, el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución de 1993 prevé


que en toda relación laboral se respeta el carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley. Ahora bien, siguiendo la difundida de-
finición de De La Villa, podemos señalar que el principio de irrenunciabilidad
puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar
unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa(41).
En primer lugar, resulta importante que en el ámbito constitucional se reco-
nozca al principio de irrenunciabilidad de derechos(42). Con ello, las partes labo-
rales, el legislador y el juez, en su caso, están obligados a respetar y aplicar dicho
principio laboral.
En segundo lugar, siguiendo a Neves Mujica(43), consideramos que la Consti-
tución debió prever el carácter irrenunciable de los derechos nacidos en un con-
venio colectivo de trabajo dado su carácter normativo y la necesidad de prever la
imperatividad de este. En caso contrario, a diferencia de la Constitución de 1979,
ahora se podría cuestionar el carácter imperativo pleno del convenio colectivo en
la medida en que los trabajadores podrían renunciar válidamente a los derechos
contenidos en él.
El otro principio que se encuentra en el artículo 26 citado es el de “interpre-
tación más favorable en caso de que exista una duda insalvable sobre el sentido
de una norma”.
Al respecto, una crítica importante es la fórmula empleada: “solamente
cuando existe una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad”.
Como ha dicho Neves Mujica(44), se ha tratado de relegar la aplicación de este

trato discriminatorio de parte de la empresa demandada se dio al inicio del concurso convocado” (Cas.
N° 231-2004-Lambayeque).
De otro lado, en una fiscalización laboral, se multó a un empleador con la suma de S/. 74,000.00 por
incurrir en una infracción muy grave en materia de empleo y colocación, al haber publicado una oferta
de empleo discriminatoria, porque convocaba a recepcionistas de “muy buena presencia, entre 18 a 23
años, tez clara, estatura mínima de 1.60 metros y residir en Lima Centro”. La Dirección de Inspección
del Trabajo de Lima determinó que dicha oferta afectó a las 9,025 recepcionistas que existen a nivel de
Lima Metropolitana, según la información obtenida de las planillas electrónicas conforme lo determinó
la Oficina de Estadística del Ministerio de Trabajo (Resolución Directoral N° 056-2014-MTPE/1/20.4).
(41) DE LA VILLA, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista de Política
Social. N° 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.
(42) Un desarrollo de este principio puede encontrarse en GONZALES HUNT, César y JIMÉNEZ LLERENA,
Alicia. “La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos. A propósito de una sentencia de la
Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008.
(43) NEVES MUJICA, Javier. “Los principios del Derecho del Trabajo en la Constitución y en el Proyecto”. En:
Asesoría Laboral. Lima, julio de 1993, p. 21. Una opinión contraria puede encontrarse en MARCENARO
FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 156.
(44) NEVES MUJICA, Javier. “Introducción...”. Ob. cit., p. 130.

29
Jorge Toyama Miyagusuku

principio, de tal manera que se deben emplear todos los métodos de interpreta-
ción y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la vía de favora-
bilidad. En este sentido, habría un retroceso con relación a la fórmula empleada
por la Constitución de 1979.
Sobre el principio de in dubio pro operario, se ha señalado que dada la falta
de limitación, este principio se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo
como las normas estatales o autónomas e, inclusive, en el contrato de trabajo(45).
Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es
materia de este principio las normas y no los actos no normativos –como es un
contrato de trabajo–, para estos últimos habría que aplicar las disposiciones res-
pectivas del Código Civil.
Por otra parte, tenemos el principio de irretroactividad laboral. Este es un
cambio respecto de la Constitución precedente. El artículo 103 de la Constitución
indica que: “Ninguna ley tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo”.
En el seno del CCD, la aprobación del artículo se logró luego de encendidos
debates y encontradas posiciones al tocar los temas de los derechos laborales y la
vigencia de normas en el tiempo(46).
Hay pues, un giro respecto de la Constitución de 1993: ya no se admite la
retroactividad en materia laboral cuando la ley sea más favorable al trabajador.
La mayor parte de las normas constitucionales de otros países contienen un
precepto similar al artículo 103, incluso la doctrina constitucional defiende la
excepción penal –si favorece al reo– a la regla de la retroactividad; sin embargo,
nosotros consideramos que las normas laborales, siempre y cuando se declaren
como tales, debieran ser retroactivas si favorecen al trabajador(47).
Un resumen de lo expuesto precedentemente puede ser explicado en el si-
guiente cuadro:

(45) BOZA PRO, Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría
Laboral. N° 37. Ob., cit., p. 37.
(46) Un breve desarrollo sobre este debate puede encontrarse en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El
convenio colectivo de trabajo en la Constitución de 1993”. En: Themis. N° 31, Lima, 1995, p. 219
y ss.
(47) El propio Poder Ejecutivo, a los pocos meses de promulgada la Constitución, emitió el Decreto de Urgencia
N° 010-94, del 22 de abril de 1994, por el cual incrementó la remuneración mínima vital, aplicable a los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. El artículo 1 de esta norma señalaba que
el incremento regía “retroactivamente” desde el 1 de abril de 1994.

30
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

INSTITUCIONES LABORALES CONTENIDOS

Estado social, principio protector y atención prioritaria del Estado a cier-


Principios generales
tos colectivos.

Irrenunciabilidad de derechos, interpretación más favorable en caso de


Principios específicos
duda de una norma e igualdad de trato.

Protección contra el despido, jornada de trabajo y descansos remune-


Derechos individuales rados, protección contra el despido, remuneración mínima y suficiente,
participación laboral y privilegio salarial.

Derechos colectivos Libertad sindical, negociación colectiva y huelga.

A lo largo de este acápite nos hemos referido a los aspectos generales de la


Constitución. En las siguientes páginas abordaremos las instituciones más rele-
vantes en las relaciones individuales de trabajo y en ellas desarrollaremos los te-
mas de la Constitución que guardan relación con las instituciones que se tocarán.

31
CAPÍTULO 2
Los sujetos
de la relación laboral
Capítulo 2
Los sujetos de la relación laboral

La normativa laboral peruana no ha definido ni desarrollado las característi-


cas de las partes o sujetos de una relación laboral(48), a pesar de la importancia que
tiene una regulación de este tema.
Esta importancia radica en identificar a los sujetos que hacen posible la rela-
ción laboral sin dejar de reconocer la trascendencia de la naturaleza de los mis-
mos, pues cada vez resulta más complicado reconocer a una de estas partes –por
los nuevos fenómenos empresariales, los sistemas económicos, el avance del tra-
bajo autónomo, etc.– para que la legislación laboral pueda brindarles la tutela
adecuada en su desenvolvimiento dentro del mundo laboral.
No obstante la escasa regulación laboral, intentaremos brindar alcances
sobre tales conceptos identificando, por una parte, algunos de los distintos tipos
de los sujetos en virtud de las diversas características que pueden presentar y, por
otra parte, las situaciones que hacen cada vez más complicado reconocerlos. Asi-
mismo, detallaremos una clasificación sobre los tipos de trabajador y empleador
así como los diversos efectos legales que se derivan de la clasificación apoyándo-
nos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia pertinente.

I. EL TRABAJADOR
En nuestro país no existe una norma general que nos brinde un alcance de
la definición del trabajador tal como lo hace, por ejemplo, la legislación laboral
española en el artículo 1 inciso 1) del Estatuto de los Trabajadores(49). No obstante,
a lo largo de los primeros artículos de la Ley de Productividad y Competitividad

(48) La única referencia que realiza el legislador peruano es determinar que los alcances de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) alcanzan solo a las empresas y trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada: “Artículo 3.- El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende
a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada”.
(49) Al respecto se indica: “Artículo 1.- Ámbito de aplicación:
1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o
jurídica, denominada empleador o empresario”.

35
Jorge Toyama Miyagusuku

Laboral, aprobada por D.S. Nº 003-97-TR(50) (en adelante, la “LPCL”), podemos


encontrar ciertos elementos que coinciden con los que la ley española atribuye
para definir al trabajador(51).
En este sentido tenemos que un trabajador, atendiendo a una interpretación
de los artículos correspondientes de la LPCL (artículos 4, 5, 6 y 9), es todo aquel
sujeto que se compromete a prestar personal y directamente sus servicios a favor
de un empresario, a cambio de una remuneración, en un régimen de ajenidad y
bajo la dirección jurídica de este último(52). De esta manera se puede observar que
la LPCL menciona los elementos que sirven para identificar cuándo nos encon-
tramos ante una verdadera relación laboral.
El primero de estos elementos, la prestación personal, implica que el trabaja-
dor es quien presta personalmente servicios a favor del empleador. Sin embargo,
esto no enerva el hecho de que por la misma naturaleza de la labor, el trabajador
pueda auxiliarse de familiares directos (como esposa e hijos) que dependan direc-
tamente de él siempre que se trate del trabajo a domicilio, en concordancia con el
artículo 5(53) de la LPCL. De esta manera, este elemento nos lleva a la conclusión,
dado el carácter personal propio de la relación laboral, que el único que puede
prestar un servicio de manera personal y directa es el ser humano.
Como segundo elemento tenemos a la subordinación o dependencia jurídica
y que es clave en la distinción respecto de los servicios personales regulados por
el Código Civil. Este elemento supone la sujeción del trabajador al poder direc-
triz del empleador lo que acarrea la facultad de este último de organizar y dirigir
la actividad del trabajador, así como fiscalizar el cumplimiento de sus directivas

(50) Esta norma es denominada por algunos como Ley de Fomento del Empleo o Decreto Legislativo Nº 728.
Empero, nosotros la denominaremos como ha sido llamada por el nuevo ordenamiento, luego de la
división de la Ley de Fomento del Empleo en dos disposiciones, la propia LPCL y la Ley de Formación
y Promoción Laboral.
(51) Aunque la norma general laboral peruana (léase LPCL) no proporcione una definición del trabajador, el
Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (norma que establece las disposiciones relativas al uso del documento
llamado planilla electrónica) sí lo hace, mas no con la debida suficiencia. “Artículo 1.- Definiciones. Para
efectos de esta norma se entenderá por (…) b) Persona natural que presta servicios a un empleador bajo
relación de subordinación, sujeto a cualquier régimen laboral, cualquiera sea la modalidad del contrato
de trabajo. En el caso de sector público, abarca a todo trabajador, servidor o funcionario público, bajo
cualquier régimen laboral”.
(52) Un texto ineludible sobre los elementos esenciales de la relación laboral ha sido elaborado por el profesor
Javier Neves. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008.
(53) “Artículo 5.- Los servicios por ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa
solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser
ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza
de las labores” (resaltado agregado).

36
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

y sancionar su actividad cuando este incurra en falta(54). Esta subordinación no


implica que el empleador deba dirigir constante y efectivamente la actividad del
trabajador sino que, más bien, supone que aquel mantenga la posibilidad de diri-
gir la labor del trabajador y que este se encuentre en la obligación de acatar sus
órdenes(55).
El último elemento, la remuneración, supone que el trabajador reciba una
contraprestación en virtud de la puesta a disposición de sus servicios al emplea-
dor. Esto no supone que la remuneración sea efectivamente pagada al trabajador
sino que se haya pactado un pago por la labor realizada.
No obstante la existencia de estos tres componentes, creemos que los ele-
mentos adicionales de la voluntariedad y la ajenidad, no presentes en nuestra
normativa laboral pero sí atendidos por la previamente mencionada legislación
española, terminan de completar la definición de trabajador.
Queremos al respecto detallar un poco los alcances sobre lo que significa la
voluntariedad y el carácter personal de la labor prestada por un trabajador, dado
que ya hemos hablado previamente sobre los otros elementos que caracterizan los
servicios prestados por un trabajador.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que cuando una persona realiza una
prestación de servicios de forma libre y voluntaria no quiere decir si no que tales
labores responden a la celebración de un acuerdo, un pacto entre el trabajador y
su empleador. En otras palabras, un trabajador se obliga a prestar sus servicios
en tanto ha consentido, ha acordado libremente con su empleador a realizarlos a
cambio de una contraprestación (remuneración), es decir, no ha sido compelido,
coaccionado u obligado a llevarlos a cabo. Tan importante resulta este carácter que
tiene hasta reconocimiento constitucional. Así nuestra Carta Magna lo prevé en el
último párrafo de su artículo 23(56). Por su parte, el carácter personal de las labores
prestadas por el trabajador supone que este último sea una persona física o natural,
no jurídica, un sujeto o individuo concreto y no una organización de ellos.

(54) Para mayor detalle puede verse ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar. “Crítica
de la subordinación”. En: Ius et Veritas. Nº 25. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 281-295.
(55) Al respecto, como bien señala De la Villa Gil, para el área del trabajo dependiente, lo decisivo seguirá
siendo la sujeción del trabajador al poder de organización y dirección del empleador y, sobre todo, a su
poder disciplinario, careciendo de trascendencia jurídica el hecho de que el trabajador reciba pocas órdenes
o instrucciones, directas o indirectas, personales o digitales, etc. Para mayor detalle puede verse DE LA
VILLA GIL, Luis. “El concepto de trabajador”. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años
después. Editorial Aranzadi Civitas, 2000, p. 59.
(56) Artículo 23.- (…) “Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

37
Jorge Toyama Miyagusuku

En este orden de ideas la labor que preste una persona y que no contenga
todos los caracteres que hemos venido señalando no califica a su prestador como
trabajador. Así tenemos que, por ejemplo, las labores a título de amistad, bene-
volencia o buena vecindad no califican como trabajos prestados en función a la
celebración de un contrato de trabajo (falta el carácter remunerativo de la labor),
así como también el llamado trabajo familiar (aquí las labores no se desarrollan
en un régimen de ajenidad ni de subordinación jurídica), etc.
Seguidamente abordaremos brevemente la tipología del trabajador de
acuerdo a criterios como la edad, el sexo, la nacionalidad, entre otros.

1. Tipología: finalidad
La finalidad de describir una tipología de los trabajadores no solo denota un
afán académico con objetivos pedagógicos, sino también verificar ciertas situa-
ciones especiales que permitan proveer a los trabajadores incursos en estas, de
reglas específicas, adecuadas y necesarias que faciliten un tratamiento normativo
diferenciado y especial respecto de la legislación que recae sobre un trabajador.
En esta línea describiremos ciertas pautas sobre los criterios que normal-
mente sirven para establecer una regulación especial para ciertas clases de traba-
jadores; de este modo atenderemos a la edad del trabajador, al sexo, al lugar en
el que realiza sus labores, a la nacionalidad y a la calificación profesional como
circunstancias justificantes de un especial tratamiento normativo de los trabaja-
dores que se encuentran insertos en estas.

a) La edad
Nuestra normativa civil(57) establece que la edad que determina la plena capa-
cidad de obrar o de ejercicio de una persona es de 18 años; a partir de este
momento entonces se alcanza la plena capacidad de ejercicio. Por tanto, la
persona que alcanza tal edad puede celebrar cualquier tipo de acto jurídico,
ergo, suscribir un contrato de trabajo. No obstante se puede verificar que en
nuestro país, como en la mayoría de las legislaciones nacionales, se permite,
incluso constitucionalmente(58), que menores de edad ingresen a formar parte
del mercado laboral.
Si bien nuestra legislación permite la actividad laboral de menores de edad,
es cierto también que ella debe atender a ciertos criterios que procuran un

(57) “Artículo 42.- Plena capacidad de ejercicio: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.
(58) “Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan” (resaltado agregado).

38
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

trato especial del trabajo del adolescente atendiendo, en primer lugar, a que
un menor de edad aún no alcanza la plena capacidad de ejercicio que le pro-
vea los elementos necesarios para desarrollar sus labores, a que se procura
que el adolescente trabajador prosiga con sus estudios básicos y que su salud
e integridad física no se vean afectadas.
En este sentido, por ejemplo, una de las leyes que regula el trabajo del ado-
lescente, como el Código de los Niños y Adolescentes, determina que nin-
guna persona menor de 12 años puede laborar(59), que el adolescente que
trabaja debe estar autorizado por sus padres o responsables que habiten con
él(60), que el trabajo a realizar no impida la asistencia regular a la escuela, que
se encuentre capacitado física y emocionalmente para la labor a realizar y
que no sea admitido sin tener la autorización correspondiente(61), que el ado-
lescente no puede realizar labores de riesgo (manipulación de pesos excesi-
vos o sustancias tóxicas, trabajo en el subsuelo)(62), entre otras peculiaridades.
Asimismo, y sin perjuicio de lo anteriormente anotado, la edad también
limita la posibilidad de celebrar contratos de carácter semilaboral referidos
a la formación laboral de adolescentes (la capacitación laboral juvenil por
ejemplo puede ser pactada con jóvenes desde los 16 hasta los 23 años de
edad) y también sirve para facilitar el paso al retiro o jubilación de los tra-
bajadores en actividad (como los casos de la jubilación adelantada o de la
automática a los 70 años(63)).

b) El sexo
El tema del sexo como elemento subjetivo del trabajador ha venido siendo
de especial atención desde los albores del Derecho Laboral, dado que la

(59) Interpretación derivada del artículo 51 de la Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes.
(60) “Artículo 51.- (…) Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para
trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos”.
(61) “Artículo 54.- Autorización.- Son requisitos para otorgar autorización para el trabajo de adolescentes:
a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela; b) Que el certificado médico acredite
la capacidad física, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. Este certificado será
expedido gratuitamente por los servicios médicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y c) Que
ningún adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorización”.
(62) “Artículo 58.- Trabajos prohibidos.- Se prohíbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores
que conlleven la manipulación de pesos excesivos o de sustancias tóxicas y en actividades en las que su
seguridad o la de otras personas esté bajo su responsabilidad”.
(63) Este tipo de jubilación (la automática al cumplir los 70 años de edad) ha sido cuestionada por la doctrina
e incluso hay cierta jurisprudencia constitucional que ha declarado fundadas las acciones de amparo
presentadas por algunos profesores universitarios que han sido cesados por alcanzar los 70 años de edad
al igual que diplomáticos. Al respecto pueden verse las sentencias que resuelven los Exps. Nºs 594-1999-
AA/TC, 1485-2001-AA/TC y 3572-2005-PA/TC.

39
Jorge Toyama Miyagusuku

explotación de la que eran objeto las mujeres, al igual que los niños(64), moti-
varon a los legisladores de antaño a prohibir ciertos tipos de trabajos en los
que las mujeres no podían participar o establecer normas extremas a favor
de mujeres: labores peligrosas y/o nocivas, trabajos nocturnos, labores en el
subsuelo, jubilación a una menor edad, obligación de brindar un “banquito”
para que puedan descansar, entre otras; inclusive es preciso decir que la OIT
elaboró ciertos convenios sobre el trabajo que podría realizar la mujer, en
esta línea se dirigen los Convenios Nºs 89 y 45, por ejemplo.
Actualmente las actividades laborales negadas a las mujeres se han reducido
considerablemente atendiendo a que las igualdades de condiciones de acce-
der y permanecer en un puesto de trabajo son en general las mismas para
personas de ambos sexos. En este orden de ideas, poner trabas u objeciones
para acceder o mantener un puesto de trabajo atendiendo solo al sexo de un
trabajador, sin caer en cuenta de otro criterio razonable u objetivo, signifi-
caría desconocer la igualdad de todas las personas predicada por la misma
Constitución y sucumbir en la discriminación por razón de sexo prohibida
por nuestra norma suprema(65).
No obstante lo anotado en el párrafo anterior, el sexo podría operar como
elemento determinante para brindar una tutela específica a favor de la mujer;
así lo han considerado las normas que desarrollan el precepto constitucional
recogido en el primer párrafo del artículo 23 de nuestra Carta Política, dado
que el estado de gestación de una mujer y su situación de maternidad se con-
figuran como situaciones objetivas y justificantes de un tratamiento especial
a la mujer trabajadora.
En esta línea, la protección de la madre trabajadora se ha regulado mediante
la Ley Nº 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza
labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión
y el feto, y su reglamento aprobado por el D.S. Nº 009-2004-TR; del mismo
modo la Ley Nº 26644 precisa el goce del derecho de descanso prenatal
y postnatal de la trabajadora gestante. Asimismo, la legislación prevé la
famosa “hora de lactancia” (Ley Nº 27240) hasta un año desde el nacimiento
del menor a favor de la mujer. Las normas apuntan a concentrar la respon-
sabilidad familiar en la mujer cuando deberían regular sobre la responsabi-
lidad familiar: los padres deberían decidir los niveles de responsabilidad y

(64) Para mayor detalle puede verse MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ,
Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. 7ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 70.
(65) Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole”.

40
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

solicitar las suspensiones laborales que mejor estimen para atender al menor
(pudiendo ser el padre, la madre o distribuida entre ambos). Al final, este
tipo de tratamiento diferenciado termina por perjudicar el acceso al empleo
de las mujeres en tanto son las únicas que tienen la suspensión de la relación
laboral retribuida por razón de maternidad.
Mención especial requiere la norma que sanciona con la nulidad del des-
pido, y la consecuente reinstalación de la despedida, aquel cese que haya
sido efectuado con ocasión del estado de gestación de una trabajadora, así lo
expresa el artículo 29 de la LPCL: “Es nulo el despido que tenga por motivo:
(…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto
en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Así las cosas,
la maternidad termina siendo el supuesto de mayor tutela que merece un
despido en el Perú, por encima de un despido incausado o inclusive sindical.
Por otra parte, resulta preciso también expresar que en ciertas ocasiones el
sexo de una persona condiciona el acceso a ciertos puestos de trabajo, es el
caso, por ejemplo, cuando se realiza la convocatoria específica para actrices
o actores para que desempeñen papeles femeninos o masculinos en una obra
de teatro o telenovela. En este caso, la discriminación aplicada es válida pues
el mismo puesto de trabajo y las necesidades de la empresa así lo justifican.
Finalmente, tenemos la obligación de contar con un lactario. La Ley N° 29896
dispone que en todas las instituciones del sector privado, en las que laboren
20 o más mujeres en edad fértil, deben implementarse lactarios, es decir, un
ambiente especialmente acondicionado y digno para que las madres trabaja-
doras extraigan leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su
adecuada conservación.
Con anterioridad a esta ley, el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES ya
había dispuesto la implementación obligatoria de lactarios en instituciones
del Sector Público.
El plazo para la implementación de lactarios en las entidades del sector pri-
vado es de 90 días hábiles, contados a partir de la vigencia de la adecuación
del Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES a la Ley N° 29896; adecuación
que debía realizarse en un plazo de 60 días hábiles contado a partir del 8 de
julio de 2012, pero que hasta la fecha no ocurre.

41
Jorge Toyama Miyagusuku

c) El lugar de trabajo. El trabajo a domicilio y el teletrabajo


Normalmente cuando se piensa en el lugar de trabajo de una persona, lo
primero que viene a nuestra mente es que aquel se encuentra en su centro de
labores, es decir en las instalaciones de la empresa para la que labora. Sin
embargo, el ámbito físico en el cual un trabajador puede prestar sus servicios
en favor de su empleador puede trasladarse, en ciertos casos, al mismo domi-
cilio de aquel o en algún otro lugar escogido por él.
Veamos primero el trabajo a domicilio.
La situación descrita determina la singularidad del llamado trabajo a domi-
cilio, el cual se define como aquel que se desarrolla, continua o temporal-
mente, en el domicilio del trabajador o en cualquier otro ámbito escogido
por él mismo. He aquí la nota determinante y exclusiva que caracteriza el
trabajo a domicilio.
Como ya se habrá podido advertir, el hecho de que el trabajador no se
encuentre laborando en las instalaciones de la empresa empleadora de nin-
guna forma supone la desaparición de la dependencia o subordinación jurí-
dica que es característica en toda relación laboral ya que lo que sucede en
realidad es la limitación, aligeramiento o atenuación de este elemento debido
a que desaparece uno de los rasgos más concluyentes para determinar la
existencia de una relación laboral: que el trabajador preste su fuerza laboral
en los ambientes de la empresa que lo contrató(66).
No encontrarse en el centro de labores implica un factor que hace aún más
difícil la tarea de concluir que este tipo de trabajador se encuentra subordi-
nado al poder directivo de su empleador: la ausencia del trabajador complica
sobremanera la supervisión y vigilancia de la labor de este tipo de empleado,
su comprensión en el ámbito rector y disciplinario del empresario contra-
tante. Empero, los atisbos y rasgos de laboralidad deberán examinarse en
el sentido de que ellos permitan dilucidar finalmente que tales servicios se
encuentren bajo el ámbito de la organización y dirección del empleador; en
esta línea, criterios como la aportación de los medios de producción por parte
del empleador pueden ser la vigilancia mediata de las labores mediante un

(66) En ese sentido se pronuncia Miñambres Puig, cuando indica que la inserción del trabajador en la empresa
o en un determinado centro de trabajo no puede hacerse depender de su ubicación espacial, sino de la
incorporación efectiva de este a una unidad organizada de producción. La pertenencia organizativa del
trabajador no depende, por tanto, del lugar físico donde este tiene su puesto de trabajo efectivo, esta
encuentra, por el contrario, su principal fundamento en el “ámbito de organización y dirección de otra
persona”. Para mayor información al respecto puede verse MIÑAMBRES PUIG, César. “El centro de
trabajo”. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 144.

42
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

documento de control de la actividad donde se consigne la clase y cantidad


de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas convenidas para la
fijación del salario, entrega y recepción de objetos elaborados, la elaboración
de controles de calidad, posibilidad de rechazar los trabajos con la pérdida
de la retribución acordada por no cumplirse con las directrices brindadas o la
reducción de aquella por no cumplirse con el plazo de entrega del producto
encomendado, etc.(67).
La legislación peruana que trata el tema ha establecido, entre otras disposi-
ciones, que el trabajador a domicilio puede ser contratado a plazo determi-
nado o indefinido, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más
empleadores. Su remuneración se fijará por las partes en el contrato respec-
tivo o por convenio colectivo de darse el caso atendiendo a los criterios de
valor, hora o tarifa por bien o servicio. Además de la remuneración recibirá
una compensación por tiempo de servicios, vacaciones y pago por primero
de mayo (Día del Trabajo). El empleador respectivo tendrá que realizar los
aportes correspondientes al seguro de salud (el cual no será menor de 9% de
la RMV) y de vida (si llega cumplir los 4 años de labores para su empleador)
y efectuar las retenciones correspondientes a los aportes por concepto de
pensiones de cargo del trabajador y por impuesto a la renta de quinta catego-
ría de darse el caso. De igual manera se obliga al empleador a llevar un regis-
tro de trabajo a domicilio (sustituye al libro de planillas de remuneraciones)
autorizado por el Ministerio de Trabajo, cuya copia es entregada al trabaja-
dor. El contrato debe celebrarse por escrito y en triplicado entregándose una
copia al Ministerio de Trabajo para su registro.
Cabe distinguir el trabajo a domicilio del teletrabajo. El teletrabajo –que,
cada vez más se aprecia un mayor tratamiento por parte de las empresas–
está comprendido dentro del régimen laboral general, solo que se trata de un
sistema flexible que, gracias a la tecnología e informática, permiten que el
trabajador labore a “distancia” pero en contacto con la empresa a través de la
informática. Hasta ahora lo único que había eran las políticas de las empresas
y la aplicación general y supletoria de las normas generales laborales, pero
ahora se deben adecuar a la ley que, por primera vez, regula el teletrabajo
(Ley N° 30036).

(67) Nuestra legislación sobre el tema (artículos 87-96 de la LPCL) lamentablemente no ha sido muy desarrollada
por la falta de casuística sobre este supuesto; sin embargo los rasgos reseñados que caracterizan una
relación de trabajo a domicilio los hemos encontrado en lo que la doctrina española ha podido recoger
de la jurisprudencia desarrollada sobre el tema en España. Al respecto, puede verse SAGARDOY &
ABOGADOS. Factbook. Relaciones laborales. Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 155 y 156.

43
Jorge Toyama Miyagusuku

El teletrabajo tiene dos características marcadas. La primera es que el trabajo


se desarrolla en el domicilio del trabajador o en un lugar escogido por este.
La segunda es que el vínculo con la empresa se realiza mediante medios
informáticos, telecomunicaciones y similares.
La diferencia con un trabajo independiente o de consultoría es que el tra-
bajador está dentro de la organización de la empresa, utiliza los medios de
comunicación de la empresa y está sujeto a las órdenes, fiscalización y san-
ción de la misma.
Un aspecto central regulado es la asunción de los costos propios del tele-
trabajo (equipos, Internet, etc.). Así, la normativa prevé que si los asume
el empleador, este deberá brindar las condiciones adecuadas para el trabajo
además de cautelar la seguridad y salud del trabajador. Si los costos los
asume el trabajador (ya sea en su domicilio o en una cabina de Internet), se
deberá reembolsar por tales gastos.
El teletrabajo puede ser permanente o temporal, a tiempo completo o parcial.
Por razones de maternidad por ejemplo (luego del posnatal), una trabajadora
podría laborar por un tiempo bajo esta modalidad. También podría ser com-
partida con el trabajo convencional, algunos días acudir al centro laboral y
el resto trabajar desde su domicilio. El contrato de trabajo debe ser escrito.
Los teletrabajadores tienen todos los derechos laborales, a diferencia de los
trabajadores a domicilio que tienen menos derechos. Tienen también derecho
a horas extras en tanto sean personal sujeto a fiscalización, controlados a
través de los medios informáticos.

d) La nacionalidad (el sistema especial y restrictivo de extranjeros)


La nacionalidad de un trabajador normalmente no impide que un empleado
extranjero tenga los beneficios y derechos laborales que le corresponden a
un nacional; sin embargo tal condición puede implicar ciertos límites en la
contratación de los nacionales o extranjeros en tanto la legislación laboral
procuran que los empleadores, cualquiera que fuera su actividad o nacionali-
dad, tengan preferencia por contratar a personal nacional(68).
Es en esta orientación que se dirigen las condiciones dadas por la legisla-
ción nacional para concretar la contratación de trabajadores extranjeros. En
nuestro país, y antes de obtener la respectiva calidad migratoria habilitante,

(68) En este sentido se expresa el legislador peruano en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 689: Artículo
1.- “Los empleadores cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación de
trabajadores nacionales”.

44
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

tales limitaciones consisten en dos puntos salvo excepciones puntuales: en el


número de trabajadores extranjeros a contratar (20% del total de la plantilla)
y en cuanto a la remuneración que percibirán (30% del total de la plantilla)(69).
Por otro lado, realizada la contratación laboral de un extranjero, la autoridad
laboral correspondiente tendrá que revisar si se han respetado las condicio-
nes y formalidades respectivas a tal contratación(70).
Concluyendo, si bien es cierto la admisión de un trabajador extranjero en
nuestro país se ciñe a ciertos criterios y requisitos, las condiciones en las que
prestan sus labores han de ser semejantes a las de un trabajador nacional al
igual que los beneficios laborales predicados de estos últimos. Así, por ejem-
plo, el trabajador extranjero tendrá derecho a que se le abonen los conceptos
que por gratificaciones se pagan en julio y diciembre, CTS, vacaciones, etc.;
así como de ejercitar su derecho a la sindicalización afiliándose a las organi-
zaciones sindicales que considere convenientes, entre otros. Solamente, en
concordancia con la preferencia hacia el nacional, los contratos de trabajo
son temporales. Aun cuando no exista una causa para la contratación tem-
poral, los contratos se deben suscribir a plazo fijo hasta por tres años, pero
aceptando una renovación sin limitación alguna.

e) La calificación profesional (los obreros, empleados y los trabajadores


especiales –dirección y confianza–)
La calificación de un trabajador como obrero o empleado es cada vez menos
frecuente, por no decir casi inexistente. Dicha diferenciación se remonta a
los orígenes de la disciplina jurídica laboral en donde se definía como obrero
a todo subordinado que realizaba un trabajo manual, operario, que ameritaba
un gran despliegue físico para realizar el servicio mientras que se entendía
que un empleado se encargaba de las labores “intelectuales”, administrati-
vas, de “oficina” que no exigían de la “fuerza” física para su ejecución. No

(69) En este caso la limitación implica que solo el 20% del total de trabajadores pueden ser extranjeros y la
retribución del trabajador extranjero no podrá exceder el 30% del total de la planilla de remuneraciones
de los trabajadores (artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 689).
(70) Artículo 7.- “La solicitud de aprobación de contratos de trabajo y la documentación respectiva, será
presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre el centro de
trabajo. Dicha solicitud contendrá la declaración jurada que el trabajador no se encuentre incurso en las
limitaciones del artículo 4 de la presente Ley. El contrato se considerará aprobado a la presentación de la
solicitud, sin perjuicio que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realización de una visita
de inspección, cuando lo considere conveniente. La Autoridad Administrativa de Trabajo, responsable del
trámite, llevará un registro de contratos de trabajo de personal extranjero. La Autoridad Administrativa
de Trabajo Regional informará a la sede central del Ministerio de Trabajo y Promoción social sobre los
contratos registrados, a fin de contar con un registro nacional”.

45
Jorge Toyama Miyagusuku

obstante hoy en día no es extraño apreciar que en la “jerga” laboral profesio-


nal se realiza aún esta distinción, la cual no tiene mayor relevancia jurídica(71).
Como ya se mencionó, las legislaciones poco a poco han venido dejando de
lado esta diferenciación, empero podemos apreciar que para ciertos casos
las normas aún las mantenían hasta hace poco. En nuestro país, por ejemplo,
para efectos del pago de la prima por el seguro de Vida Ley, que el empleador
tenía que contratar a sus trabajadores a partir de su cuarto año de servicios,
debía atender a la calidad de obrero o empleado para saber cuál era el porcen-
taje que de la remuneración de tales trabajadores debía deducirse para hacer
efectivo el pago referido(72). Actualmente, esta distinción ha desaparecido y
ya no se debe diferenciar a los obreros y empleados. Es adecuado el cambio
dado que el riesgo laboral no está supeditado a la condición de obrero o
empleado sino a los niveles de exposición del riesgo.
Sin perjuicio de lo anotado en este acápite es preciso referirnos a una distin-
ción que resulta gravitante para poder comprender cabalmente ciertas pecu-
liaridades en el tratamiento de determinados derechos laborales predicados
de los llamados trabajadores comunes respecto de los denominados trabaja-
dores de dirección y/o de confianza. Esta clasificación sí resulta relevante por
las diferentes consecuencias jurídicas que se derivan de esta.
La calificación de un trabajador como de dirección y/o de confianza supone
identificar quiénes son aquellos que, por su cargo y función, se encuentran
en el alto mando directriz de la empresa, representando al empleador ante
los trabajadores (trabajadores de dirección)(73) y quiénes son los que, a pesar
de no estar a la cabeza de la empresa, mantienen un contacto directo con el
alto mando empresarial y ocupan cargos de mediana responsabilidad (tra-
bajadores de confianza)(74). Respecto de esta categoría de trabajadores, por
las funciones encargadas, los derechos que les son afectados van desde una
restringida estabilidad laboral (incluso en los casos en que se les despida
incausadamente ya que no tendrían derecho a la reposición como el común
de los trabajadores), no sujeción a la jornada máxima laboral, entre otras
limitaciones que más adelante se analizarán con mayor detenimiento.
El siguiente cuadro resume las consecuencias legales de esta clasificación
acerca de las categorías laborales:

(71) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 216.
(72) Artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 688, que luego fue derogado por la Ley Nº 29549.
(73) Véase el primer párrafo del artículo 43 de la LPCL.
(74) Véase el segundo párrafo del artículo 43 de la LPCL.

46
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

PERSONAL DE PERSONAL DE
ASPECTOS LA REGLA
DIRECCIÓN CONFIANZA
Sindicalización Sí No Sí (Estatutos)
Periodo de prueba 3 meses 12 meses 6 meses
Horas extras + DSO + feriados Sí No Si está fiscalizado
No, salvo sujeto a
Indemnización vacacional Sí Sí
autorización
Reposición (nulo + incausado): TC Sí No Sí

Se encuentra justificada entonces la distinción entre estos tipos de trabaja-


dores, debido a que los cargos y funciones encomendados ameritan nece-
sariamente que el régimen laboral general tenga en cuenta y aprecie estas
circunstancias, con el objeto de elaborar los criterios suficientes que le sirvan
para regular de forma adecuada y objetiva tales situaciones.
f) La discapacidad
La Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley Nº 29973 y su Regla-
mento, D.S. Nº 002-2014-MIMP, regulan los derechos y beneficios de las
personas con discapacidad. Estas normas traen consigo una serie de reglas
laborales que beneficiarán a este grupo de personas. En el siguiente cuadro
resumimos las más destacadas:
Aspectos Tratamiento

Las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una propor-
Cuota laboral ción no inferior al 5% de la totalidad de su personal y los empleadores privados, con más de
50 trabajadores, en una proporción no inferior al 3%.

El incumplimiento de la cuota laboral por parte de los empleadores privados, después de dos
Incumplimiento de
(2) años de la entrada en vigencia de la presente Ley, será sancionada con las multas respec-
la cuota laboral
tivas por parte de la inspección del trabajo.

En los concursos públicos de méritos convocados por entidades públicas, independiente-


Bonificación en mente del régimen laboral, la persona con discapacidad que cumpla con los requisitos para el
concursos públicos cargo y alcance un puntaje aprobatorio obtiene una bonificación del 15% sobre el puntaje final
obtenido en la etapa de evaluación, que incluye la entrevista final.

Comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de


Ajustes razonables trabajo, así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios, en
en el lugar de función de las necesidades del trabajador con discapacidad. El empleador podrá exonerarse de
trabajo esta obligación siempre que demuestre que estos ajustes suponen una carga económica exce-
siva de acuerdo con los criterios fijados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Vacante dejada La vacante producida por la renuncia, el despido justificado, la jubilación o el fallecimiento
por trabajador de un trabajador con discapacidad en una entidad pública es cubierta por otra persona con
discapacitado discapacidad, previo concurso.

El personal que adquiere una discapacidad durante la relación laboral tiene derecho a conser-
var su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es
Conservación de
determinante para el desempeño de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido
puesto de trabajo
a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida que exista
vacante y que no implique riesgos para su seguridad y salud o las de otras personas.

47
Jorge Toyama Miyagusuku

Es causal de despido las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobreveni-


das cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus
Causal de despido
tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que
no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros.
Nulidad de despido
Es nulo el despido que tenga por motivo la discapacidad del trabajador.
por discapacidad
Es un acto de hostilidad la discriminación por razón de discapacidad y la negativa injustificada
Actos de hostilidad
de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad.

II. EL EMPLEADOR
Desarrollados ciertos puntos referidos al trabajador como una de las partes
de la relación jurídica laboral, ha llegado el momento de definir ciertos criterios
que giran en torno al concepto del empleador como la otra parte de la relación
jurídica de trabajo. Empecemos describiendo los lineamientos que nos ayuden a
definir lo que se entiende por empleador.
Tal como sucede con el trabajador, nuestra ley laboral general no ha definido
qué se entiende por empleador así que seguiremos la misma metodología que
la empleada para el trabajador. Lo más cercano que tenemos a ello lo dispone
el artículo 9 de la LPCL que encauza el ejercicio del poder de dirección que el
empleador ejerce sobre sus trabajadores(75).
La norma laboral española, el Estatuto de los Trabajadores, considera como
empresario a la contraparte subjetiva del trabajador y lo define como aquella
persona física, jurídica o comunidad de bienes que son acreedores de los ser-
vicios que los trabajadores le brinden(76). En este sentido, no solo una persona

(75) Artículo 9.- “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir
cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las
labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.
Al respecto cabe también decir que el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (norma que establece las
disposiciones relativas al uso del documento llamado planilla electrónica) también trata de definir al
empresario: “Artículo 1.- Definiciones. Para efecto de la presente norma se atenderá por: a) Empleador:
Toda persona natural, empresa unipersonal, persona jurídica, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de
trabajadores, institución privada, entidad del sector público nacional inclusive a las que se refiere el Texto
Único Actualizado de las normas que rigen la obligación de determinadas entidades del Sector Público de
proporcionar información sobre sus adquisiciones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 027-2001-PCM
y normas modificatorias, o cualquier otro ente colectivo, que remuneren a cambio de un servicio prestado
bajo relación de subordinación”.
(76) Artículo 1.- “Ámbito de aplicación: 2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas,
físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas
en el apartado anterior (…)”. El texto sigue mencionando que también son empresarios los que destacan a
sus trabajadores a otras empresas usuarias, supuesto que ingresa en el ámbito de la intermediación laboral.

48
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

física puede contratar laboralmente sino también una sociedad anónima (persona
jurídica) o una sucesión hereditaria (comunidad de bienes) por ejemplo. De esta
manera se puede observar que no importan las características profesionales o per-
sonales del empleador, su configuración jurídica en la que resulta indiferente el
régimen legal bajo el cual se acoge el empleador (entidades de Derecho Privado
o de Derecho Público) o la finalidad misma de la organización, lo relevante es
que aquel sea quien reciba los servicios, y que a su vez reúna las características
de ajenidad y dependencia(77).
Las tendencias globalizadoras han provocado que actualmente la figura del
empleador asuma diversas manifestaciones que van desde una simple relación
bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras complejas y de
carácter triangular o multilateral (“services” o intermediación laboral, outsourcing
o tercerización de servicios, subcontratación, grupo de empresas, etc.) supues-
tos que pueden confundir al trabajador inmerso en esta situaciones respecto a
identificar a su empleador. Como consecuencia de lo descrito no siempre el tra-
bajador laborará en la empresa que lo contrató, es decir su centro de trabajo no
se verá identificado con las instalaciones de la entidad que contrató sus servicios,
o simplemente la empresa contratante no tiene un espacio físico en el cual podrá
desempeñarse, por lo que el centro de labores podría ser el mismo domicilio del
trabajador por ejemplo.
La empresa como tal es el núcleo material y humano donde se desarrollan
las relaciones de trabajo, y donde las partes laborales convienen las condiciones
y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se llevará a cabo la prestación
personal del servicio(78). El centro de trabajo, por su parte, es el escenario físico
en donde las relaciones laborales, y particularmente las condiciones de trabajo, se
realizan; es en él donde el cuidado y celo por la integridad física y la salud de los
empleados deben estar enmarcadas dentro de las normas de seguridad y salud que
prevengan o atenúen las contingencias que puedan presentarse en la ejecución de
la prestación de servicios(79). Queda claro que, de acuerdo al riesgo o peligrosidad
de las condiciones en las que las labores sean realizadas, las directrices sobre
seguridad e higiene en el trabajo, propondrán mayores o menores previsiones y
cuidados.

(77) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Mercado de trabajo y contrato de trabajo”. En: Compendio de Derecho del
Trabajo. 2ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, pp. 112-113.
(78) FRANCO IDÁRRAGA, Hernando. “La empresa y el centro de trabajo”. En: Instituciones de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. 1ª edición, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1997, p. 373.
(79) Ídem.

49
Jorge Toyama Miyagusuku

De acuerdo con las dimensiones que tenga la empresa, las unidades menores
dentro de ella constituyen los centros de trabajo; en este sentido, una empresa
podrá tener uno o varios centros de trabajo. El centro de labores se identificará
con la misma empresa, no obstante la existencia de autonomía de producción
desde el punto de vista organizativo empresarial como característica del centro
de trabajo, lo que no significa que la dependencia económica y jurídica no se
mantenga respecto de la empresa misma(80).
Son tales las peculiaridades del actual panorama económico, que estas han
venido provocando ciertas vicisitudes respecto a cómo realizar la identificación
de un empleador que en ciertos casos, por graficar una situación en especial,
cuando un trabajador quiera realizar cualquier tipo de reclamo en contra de su
empleador, de corte administrativo o judicial, no necesariamente identificará con
facilidad al empleador demandado, por ejemplo podría suceder que un trabaja-
dor de un contratista no sabrá a quién emplazar por sus beneficios sociales, si al
encargado del centro de labores a donde ha sido destacado o a la empresa que lo
contrató; y es que no resulta extraño que estas situaciones se presenten a menudo.
No resulta ocioso entonces saber diferenciar entre empresa y centro de labo-
res, dado que tal distinción tiene también diferentes efectos de acuerdo al ámbito
en que se aplicará la norma laboral; en este sentido por ejemplo tenemos que en
ciertos casos la ley elige como ámbito de su desarrollo al centro de trabajo, como
es el caso de las normas de seguridad y salud en el trabajo (Ley Nº 29783 y nor-
mas complementarias).

1. Tipología: Sector Público y Privado. El debate sobre la unificación


Líneas atrás hemos visto que un empleador, a diferencia del trabajador, no
necesariamente tiene que ser una persona física sino que puede serlo una persona
jurídica. Atendiendo a ello es que el Estado también es considerado como un
empleador; sin embargo, la Administración Pública, cuando se comporta como
empleador, no lo hace en la misma forma en que lo hace un empleador privado;
inclusive los trabajadores que tienen como empleador al Estado se encuentran
sujetos a un régimen especial laboral claramente diferenciado de la actividad
laboral privada.
El régimen laboral público se encuentra regulado básicamente por la Ley
de Servicio Civil, Ley Nº 30057, el Decreto Legislativo Nº 276, su reglamento
aprobado por el D.S. Nº 005-90-PCM y otras normas complementarias, mientras
que los trabajadores y empleadores sujetos al régimen de la actividad privada se

(80) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994,
p. 501.

50
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

adscriben a una dispersa legislación laboral que gira en torno de la LPCL, cuyo
Texto Único Ordenado se dio con el D.S. Nº 003-97-TR.
Ambos regímenes, si bien se aplican para diferentes sectores laborales,
poseen ciertas características que las asemejan, así como también otras tantas que
las distinguen una de la otra. Por ejemplo, los dos regímenes establecen como
principios aplicables a las relaciones que regulan pautas como los de la irrenun-
ciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la Ley,
igualdad de oportunidades, in dubio pro operario; derechos como las vacaciones,
seguridad social, a la sindicalización, entre otros.
Por otro lado, existen criterios sustanciales que mantienen una marcada línea
divisoria entre ambos sectores laborales. Así tenemos, por poner un ejemplo, que
el acceso al régimen laboral público supone la sucesión de varias etapas que
van desde la provisión presupuestal de una plaza en el cuadro de asignación de
personal, evaluación respectiva, etc.; asimismo la calificación de los trabajadores
resulta disímil en ambos, dado que en el régimen laboral público se diferencia
entre servidores públicos de carrera y funcionarios públicos.
Se ha hablado mucho sobre la unificación de ambos regímenes con el fin
de simplificar, y procurar un tratamiento uniforme de los derechos y condicio-
nes laborales de los trabajadores; no obstante creemos que la misma naturaleza
jurídica del Estado como Administración Pública, cuyos actos se van configu-
rando atendiendo a un especial y celoso proceso de elaboración de la voluntad
de la Administración, le impediría adecuar sus políticas laborales a las privadas
o viceversa.
Empero, la Administración Pública ha optado, también, en ocasiones por
adoptar la figura de un empleador privado, sujetando a algunos de sus subor-
dinados bajo las reglas del régimen privado, así como también, a pesar de no
configurarse como un régimen laboral privado, ha contratado a gran parte de su
personal bajo la famosa, mas no célebre, modalidad de servicios no personales y
hoy reemplazado por contratos administrativos de servicios. Lamentablemente la
experiencia del Estado como empleador o comitente no ha sido feliz, constatán-
dose que el respeto de los derechos laborales de su personal, que por otros medios
pretende velar y garantizar, ha sido casi nulo.

2. La responsabilidad del empleador


Las novedosas y modernas organizaciones empresariales, ciertamente, han
complicado la forma de cómo determinar la responsabilidad del empleador res-
pecto de los adeudos que pueda tener para su personal o extrabajadores; empero
el carácter tuitivo o protector del Derecho del Trabajo ha recobrado vigencia en
tales casos, proveyendo a los trabajadores insertos en estas actuales organizacio-
nes empresariales de las herramientas necesarias que coadyuven sus pretensiones

51
Jorge Toyama Miyagusuku

remunerativas y sociales (como la solidaridad y el derecho de información en los


mecanismos de subcontratación).

a) Los grupos de empresas


La figura del empleador como una sola persona natural o jurídica no parece
ser la única forma en la que un empresario puede dirigir su negocio, ya que
actualmente se puede verificar que el supuesto anotado no se verifica cuando
se agrupan varias empresas bajo una sola dirección económica, en donde
la coordinación y planificación común de recursos es el carácter principal.
Como señala Arce, “puede que el empresario sea solo uno y sin embargo
existan varias empresas, o igualmente, que existan tantos empresarios como
empresas”(81); sin embargo, la coordinación empresarial entre todas ellas no
sirve para que surja la vinculación jurídica total, dado que cada una de las
entidades concertadas mantiene su personalidad jurídica, independiente de
las demás a pesar de la articulación económica anotada(82).
Es preciso también decir que en la agrupación de empresas en ocasiones
no solo se aprecia una relación de coordinación, sino una de carácter de
subordinación dado que existe una empresa dominante que participa de las
sociedades dominadas a manera de empresa “matriz” de las demás a las que
ha llegado a subordinar. A pesar de ello se mantiene la unidad de dirección
económica. El hecho de que varias empresas cuenten con los mismos accio-
nistas y directivos o que tengan el mismo domicilio, son algunos elementos
que ayudan a determinar si estas empresas pertenecen a un mismo grupo
empresarial.
Tales situaciones suscitan una gran gama de vicisitudes laborales, que van
desde la conservación de derechos adquiridos (como la categoría profe-
sional, antigüedad, salario, entre otros), protección de la estabilidad en el
trabajo cuando la empresa perteneciente al grupo se liquida sobreviviendo
las demás, problemas de representación de los trabajadores de una empresa
componente del grupo frente a todo el grupo(83), etc.
No existen en nuestro país normas laborales que brinden una respuesta a
problemas como los descritos en el párrafo anterior; es por ello que debemos
remitirnos a la normativa que en materia financiera ha expedido la Superin-
tendencia de Banca y Seguros para realizar una interpretación que provea

(81) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Editorial
Palestra, Lima, 2008, p. 114.
(82) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 237.
(83) Ibídem, p. 238.

52
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de una salida y un tratamiento adecuado a tales supuestos. Es entonces que


a partir de la Resolución Nº 445-2000-SBS de la entidad mencionada se
ha establecido la relación entre dos o más personas naturales y/o jurídicas,
donde la situación financiera o económica de una persona repercute en la
otra u otras, de tal forma que si una tiene problemas de índole económico
las otras podrían también tener dificultades. Además se precisa que existirá
vinculación por riesgo único entre las personas jurídicas que pertenecen al
mismo grupo.
Tal criterio es trasladable y aplicable al Derecho del Trabajo, tanto así que
la jurisprudencia laboral ya se ha pronunciado sobre el tema en reiteradas
ocasiones, orientando su posición por la responsabilidad solidaria entre las
empresas vinculadas(84); de este modo, por ejemplo, se ha declarado que a
pesar de que un trabajador haya prestado servicios a empresas formalmente
diferentes, pero con negocios conexos y bajo la gerencia de una misma per-
sona, la responsabilidad en el pago de los beneficios sociales de la parte
demandante corresponde a todas las empresas vinculadas(85).
Criterios como la confusión patrimonial de las empresas vinculadas, (patri-
monio que se ve afectado a favor de otra u otras empresas de dicho grupo),
funcionamiento integrado, unitario e interdependiente, prestación de servi-
cios indistinta o común, simultánea o sucesiva a favor de varias empresas
del grupo, apariencia externa de unidad empresarial y dirección (mismos
accionistas y operaciones vinculadas), etc., coadyuvan a la tarea de saber en
qué casos procedería la responsabilidad solidaria entre las empresas de un
grupo económico(86). Nótese que los grupos de empresas no son cuestionables
ni reprimibles por las normas laborales si las empresas actúan con indepen-
dencia y no existe una simulación o fraude.
Determinado entonces el uso del grupo de empresas para eludir las conse-
cuencias de las normas laborales, se puede colegir lo siguiente en casos de
simulación o fraude, entre otros supuestos(87):

(84) Resolución de la Sala Especializada sobre el Exp. Nº 4388-2004-BE-A.


(85) Resolución de la Sala Especializada Laboral del 24 de febrero de 1982 sobre el Exp. Nº 112-82. Es relevante
resaltar que en esta sentencia la Sala no hace alusión a una fusión entre las empresas involucradas, sino que
distingue a una de otra (le reconoce a cada una su propia personalidad jurídica) y finalmente las reconoce
como responsables solidarias.
(86) Así también lo ha determinado la jurisprudencia respecto de la vinculación económica entre empresas
(Casación Nº 050-2001-Lima).
(87) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., pp. 416 y 417.

53
Jorge Toyama Miyagusuku

a) El carácter solidario de las obligaciones laborales contraídas por una de


las empresas del grupo se verificaría a partir del principio de primacía de
la realidad y no se sujetará a lo dispuesto por el artículo 1183 del Código
Civil(88).
b) La indemnización por despido arbitrario se calculará en función de la
suma de periodos laborales trabajados para las entidades del grupo.
c) Para el otorgamiento de la CTS se deben sumar los lapsos de servicios
prestados en las diferentes empresas del grupo; como si el trabajador hu-
biera prestado sus servicios en una sola empresa de modo ininterrumpido.
d) Los empleados que desarrollan las mismas labores dentro del grupo,
podrían exigir la equiparación remunerativa en atención al principio de
igualdad de trato.
e) La jornada de trabajo estará dada por la suma de las horas trabajadas para
las diferentes empresas del grupo; el exceso tendrá que ser considerado
como sobretiempo, ergo, deberá ser remunerado con el monto extraordi-
nario respectivo.
f) Si se ha superado el periodo de prueba en una de las empresas del grupo,
ninguna de las demás puede exigirle un nuevo periodo de prueba, aun
cuando exista una variación sustancial en las labores que realice.
g) El cómputo de los plazos máximos de los contratos de trabajo a plazo fijo
debe importar la sumatoria de los periodos laborados para cada empresa.

b) La cesión de personal
La cesión de trabajadores supone la provisión de trabajadores de una empresa,
que es el empleador, para que estos presten sus servicios bajo la dirección de
otra entidad. Las primeras, llamadas empresas de servicios especiales o coo-
perativas de trabajadores, destacan a otras, conocidas como empresas usua-
rias, el personal que es requerido por esta última. Esta cesión de trabajadores
es conocida como intermediación laboral. Más adelante abundaremos sobre
el tema; no obstante, queremos ir precisando ciertas cuestiones al respecto a

(88) Sin perjuicio de lo anotado tenemos que precisar que si bien es cierto no existe una norma laboral que
se haya preocupado por regular este tópico, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 2008 se ha establecido
que en los supuestos que se verifique una vinculación económica, grupo de empresas o un fraude que
tenga como finalidad evitar el pago de las obligaciones laborales, la solidaridad laboral será aplicable. Los
vocales superiores, de esa manera, ampliaron los criterios de solidaridad en el pago de las obligaciones
laborales en supuestos distintos a los previstos en el artículo 1183 del Código Civil, referido a la forma
expresa de la solidaridad.

54
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la cesión de trabajadores con el objeto que desempeñen labores temporales,


complementarias o especializadas en la empresa usuaria.
En ocasiones las empresas de intermediación laboral proveen de trabajadores
a las empresas usuarias para puestos que no requieren de un dilatado lapso
de vida o de una labor permanente; la norma (Ley Nº 27626) ha determi-
nado que los trabajadores destacados pueden ocupar labores de suplencia y
ocasionales(89); cuando se incumpla con tal requisito se reputará al trabajador
destacado como empleado de la empresa usuaria inclusive desde que aquel
inició sus labores en la empresa usuaria(90).
Asimismo, habrá responsabilidad solidaria de la empresa usuaria respecto al
pago de los beneficios sociales y aportes a la seguridad social cuando la carta
fianza, sea individual o grupal(91), presentada por la empresa de intermedia-
ción para asegurar tales pagos resulte siendo insuficiente para tal finalidad(92).
El mismo tratamiento de la solidaridad ha sido previsto en las normas sobre
tercerización (subcontratación, contratas u outsourcing) con desplazamiento
continuo de personal donde se ha previsto no solamente reglas para su confi-
guración jurídica, sino también la solidaridad en el pago de beneficios socia-
les y tributos sociales(93). En estos casos, como apunta Ugaz, estamos ante

(89) Artículo 11.- De las empresas de servicios


“11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras
denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el
destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria
correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-97-TR”.
(90) Artículo 5.- De la infracción de los supuestos de intermediación laboral
“La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente
comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que,
en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de
sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria”.
(91) Artículo 24.- De la fianza
“Las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos
de intermediación laboral deberán conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones
laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.
La fianza será regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecerá los
requisitos, plazos, porcentajes y mecanismos de ejecución y liberación de la garantía”.
(92) Artículo 25.- De la responsabilidad solidaria
“En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos
laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas serán solidariamente
responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria”.
(93) Las normas que regulan la tercerización son la Ley Nº 29245 y el D. Leg. Nº 1038 (precisa los alcances
de la Ley Nº 29245) y el D.S. Nº 006-2008-TR (Reglamento de la Ley Nº 29245 y del D. Leg. Nº 1038).

55
Jorge Toyama Miyagusuku

dos consecuencias jurídicas: i) solidaridad en caso de que la tercerización


cumpla los requisitos legales (la empresa principal responde solidariamente
en el pago de los beneficios sociales y tributos sociales) y, ii) desnaturali-
zación en caso de que no se cumplan los requisitos legales (el personal se
debería incluir en la planilla de la empresa principal)(94).

c) La sucesión de empresas (ínter vivos y mortis causa)


En ciertas ocasiones el empleador, ya sea persona natural o jurídica, es reem-
plazado, suplantado, sucedido; es decir se produce una novación subjetiva de
la relación laboral, la cual no solo puede ser objeto de novaciones objetivas,
referidas a modificaciones sobre las condiciones de trabajo, sino también,
como ya quedó anotado, de alteraciones respecto de la persona del emplea-
dor. Recordemos que, por el carácter personalísimo de las labores prestadas
por un trabajador, su posición como parte de la relación jurídica laboral no
puede ser susceptible de tales novaciones, en tanto hacerlo significaría la ter-
minación del contrato de trabajo(95) mientras que la subrogación del emplea-
dor no llega a provocar esta consecuencia.
En concordancia con lo expuesto por Arce hay dos supuestos o mecanismos
de subrogación en la figura del empleador que habilitan la misma sin perju-
dicar al trabajador: primero, que se transfiera al trabajador mediante la figura
de una cesión de posición contractual, y segundo, que se transfiera al traba-
jador a través del mecanismo de transmisión de empresa(96).
En el caso de la cesión de posición contractual, se debe aplicar supletoria-
mente el artículo 1435 del Código Civil(97), de acuerdo al cual esta figura
tendrá efectos en tanto exista un acuerdo entre las partes. En la transmisión
de empresas, la empresa se mantiene (junto con sus recursos personales y
patrimoniales) y lo que cambia es el titular o titulares de la misma.

(94) UGAZ, Mauro. “El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú”. En: Revista
Foro Jurídico. Nº 10, Lima, 2010.
(95) Existe una excepción a la terminación de la relación laboral por la modificación subjetiva del trabajador
que son los casos en los que el contrato de trabajo ingresa en un periodo de suspensión, perfecta o
imperfecta, durante el cual el trabajador tiene en suspenso su relación laboral (ya sea por estar gozando
de sus vacaciones, por invalidez temporal, etc.).
(96) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 142.
(97) Artículo 1435.- Cesión
“En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder
a un tercero su posición contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de
cesión”.

56
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La sucesión en el negocio que era presidido por una persona natural, no


implicaría mayor problema cuando aquella se realiza estando en vida el ante-
rior empleador persona natural quien podrá transmitir, por la modalidad que
fuera (venta, permuta, fusión o simplemente un traspaso), perfectamente su
negocio tanto a otra persona natural o jurídica; empero las vicisitudes se
presentan cuando un empleador (persona natural) fallece y la empresa que
dirigía queda de pronto en suspenso.
Al igual que en la jurisprudencia española(98), la LPCL ha determinado que en
estos casos la relación laboral se extingue aunque los herederos del empre-
sario pueden pactar con los trabajadores la permanencia de estos hasta que
se liquide el negocio(99). A partir de esta previsión legal podemos deducir
que si los herederos deciden proseguir con el negocio, los contratos con los
trabajadores del empleador anterior fallecido siguen vigentes; por lo tanto,
si el desaparecido empresario mantenía responsabilidades laborales con sus
empleados, estas se trasladan al nuevo empresario (la sucesión).
La razón que justifica la vigencia de las relaciones laborales a pesar de la
subrogación o suplantación de la parte empleadora reside en el llamado prin-
cipio de continuidad que predica la idea de atribuirle la más larga duración a
la relación laboral. En este sentido, como se prosigue con la misma empresa
o el mismo giro del negocio, no hay razón que permita suponer la termi-
nación del contrato de trabajo: la relación laboral continúa a pesar de esa
sustitución(100) en tanto la idea directriz es que la empresa constituye una
universalidad, cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad
del conjunto.
El empleador puede transferir a otro la empresa y, en este caso, ello no
debería afectar las relaciones laborales como destaca Mejía(101). Cuando el

(98) El fallecimiento tan solo producirá la extinción de las relaciones laborales si con él se produce también
la finalización de la actividad de la empresa (STS del 25 de abril de 2000) de acuerdo a lo indicado por
CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Vicisitudes de la relación laboral”. En: Compendio de Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 295.
(99) Artículo 17.- “El fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquel es persona natural, sin
perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un
breve lapso para efectos de la liquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año,
deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de
registro”.
(100) Razona en este sentido Plá, quien es citado por MORALES CORRALES, Pedro. “Sucesión empresarial”.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004,
p. 259.
(101) MEJÍA MADRID, Renato. “Transmisión de empresas y relaciones laborales”. En: Jurídica (suplemento
de análisis legal del diario oficial El Peruano). Lima, 31 de agosto de 2004, pp. 4-5.

57
Jorge Toyama Miyagusuku

nuevo empleador continúa la explotación en las mismas condiciones que su


predecesor, la unidad económica y social que constituye la empresa perma-
nece siendo la misma(102). Por parte del trabajador lo que importa es que se le
suministre una oportunidad de poner sus energías a disposición de alguien; al
trabajador no debería serle relevante quien posee las acciones de la empresa
o si la persona (natural o jurídica) del empleador va cambiando; le interesa
tener la posibilidad de prestar sus labores a cambio de una remuneración(103).
A pesar de que no existe una norma laboral específica sobre la aplicación del
principio de continuidad en los casos de sucesión empresarial, podemos cole-
gir su consagración en nuestro ordenamiento jurídico a partir de las previsiones
constitucionales, en especial de aquellas que consagran el derecho al trabajo
(artículo 22(104)) y legales como la norma recogida en el artículo 4(105) de la LPCL
que consagra la presunción de una relación laboral de carácter indeterminado
de toda prestación personal de servicios remunerados, el artículo 43 inciso
e)(106) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo - LRCT (Decreto Ley
Nº 25593), el cual establece que la convención colectiva continuará vigente
hasta su vencimiento en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del
negocio y otras similares situaciones y el artículo 8(107) del Decreto Legislativo
Nº 892 que regula el pago de utilidades en los casos de fusión de empresas.
Asimismo, la jurisprudencia se ha pronunciado cuando ha tenido que resol-
ver sobre la continuidad de las relaciones laborales en los casos de sucesión
empresarial. Así, entre muchas otras, las Casaciones Nº 991-2005-La Liber-
tad, Nº 951-2005-Lima(108) y Nº 1019-2006-Ica se orientan a la postura de

(102) Ídem.
(103) Ídem.
(104) Artículo 22.- “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización
de la persona”.
(105) Artículo 4.- “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
(106) Artículo 43.- “La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes: (…) e) Continúa en
vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio
y otras situaciones similares”.
(107) Artículo 8.- “Precisase que en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de
utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los
montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el periodo
posterior la participación se calculará en función a los estados financieros consolidados”.
(108) En este caso, por ejemplo, la Sala determinó que “aun cuando se haya producido una novación subjetiva
en la relación laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica,
por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en
el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las
generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condición”.

58
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

que los cambios en la persona del empleador no implica la culminación del contrato
de trabajo, dado que la empresa, al constituir una universalidad cuyos elementos
pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto, cuando el nuevo emplea-
dor continúa la explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad
económica y social que constituyen “a la empresa” sigue siendo la misma; por ello,
se concluye que la empresa receptora deberá abonar los derechos sociales por todo
el récord laboral de los trabajadores transferidos e incluso debe asumir el pago de
las obligaciones generadas con anterioridad a la fecha en que el nuevo empleador
asume tal condición.

d) Los casos de fusión, escisión y reorganización simple


Las figuras mercantiles de la fusión y la escisión ingresan también en los
supuestos de sucesión empresarial, específicamente en la antes mencionada
transmisión de empresa y, por lo tanto, en estos casos también es de aplica-
ción el principio de continuidad.
Así, la norma que regula la definición de fusión, contenida en el artículo 344
numeral 2) de la Ley General de Sociedades determina que: “La absorción
de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de
la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La socie-
dad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de
las absorbidas (…)”. Lo expuesto implica la asunción de derechos y obli-
gaciones de la empresa que es absorbida; por lo tanto, la adopción de los
créditos laborales de los trabajadores por los servicios prestados a la empresa
absorbida y la continuación de las relaciones laborales que venía teniendo la
entidad fusionada, en tanto ambas situaciones comprenden obligaciones de
la empresa absorbida, que a su vez, son parte del patrimonio absorbido.
Por su parte el artículo 367 de la norma societaria anotada establece que:
“Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques
para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley”.
Así, lo expuesto supone la delegación de las obligaciones a la(s) nueva(s)
sociedad(es) respecto de los beneficios y derechos laborales de los trabajado-
res, que han pasado a formar parte del personal de la(s) nueva(s) empresa(s)
proveniente de la escindida.
En ambas situaciones los trabajadores absorbidos y/o transferidos mantie-
nen los derechos que se derivan de los contratos de trabajo y/o convenios
colectivos suscritos con sus empleadores. Así lo entiende la Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo (LRCT), cuando en su artículo 43 indica que el
convenio colectivo continúa rigiendo hasta que no sea modificado por uno

59
Jorge Toyama Miyagusuku

posterior o hasta el vencimiento del mismo(109). En estos casos también se


debería aplicar la responsabilidad solidaria que permite al trabajador afec-
tado dirigirse contra el empresario nuevo o contra el empresario antiguo, o
frente a ambos simultáneamente(110).
De esta manera, se observa que no importa el motivo o causa de la subroga-
ción en la figura del empleador cuando se mantienen los recursos patrimo-
niales y los recursos humanos; lo que le interesa es que los trabajadores no
se vean afectados por la implementación de esta figura en la relación laboral,
por lo que les permite mantener los derechos adquiridos y reclamarlos accio-
nando contra cualquiera de las empresas involucradas.
Un precedente interesante de la Corte Suprema se relaciona con un proceso
de reorganización simple, donde una persona solicitó la nulidad del traspaso
y que se le retorne a la planilla del titular originario, ya que alegó que el tras-
paso es nulo porque no contó con su consentimiento. En concreto, mediante
la Casación Laboral N° 1162-2013-Junín, la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema del Poder Judicial declaró infun-
dada la demanda de la trabajadora sobre la base de los argumentos que se
resumen en el cuadro siguiente(111):

ASPECTO DESARROLLO

La transmisión de empresa consiste en el traspaso de toda o parte de una actividad o uni-


dad productiva (combinación de recursos económicos o patrimoniales y humanos). En este
Definición de la
sentido, resulta imperativo el traspaso de los trabajadores que están involucrados con dicha
transmisión de
actividad o unidad, sin que se requiera del consentimiento de los trabajadores. En con-
empresa
secuencia, la incorporación de estos en la planilla del nuevo titular es una consecuencia
necesaria y razonable para la eficacia de la transmisión.

Si bien la transmisión de empresa no está regulada por la legislación laboral, se aplica el


principio de continuidad, conforme al cual el nuevo titular debe respetar el vínculo laboral
Efectos laborales
de los trabajadores, así como sus derechos laborales, de origen legal o convencional, que
venían percibiendo del titular originario antes del traspaso.

(109) Artículo 43.- “La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:
d) Continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio
de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovación o prórroga total o parcial.
e) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de
giro del negocio y otras situaciones similares”.
(110) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Vicisitudes de la relación laboral”. Ob. cit., p. 297.
(111) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de febrero de 2014.

60
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La Corte Suprema señala que en el caso analizado se realizó una reorganización simple regu-
lada por el artículo 391 de la Ley General de Sociedades, ya que el titular originario transfirió
un bloque patrimonial (activos, pasivos y relaciones jurídicas) al nuevo titular; concluyendo
No afectación que se trata de un supuesto de transmisión de empresa. Las empresas involucradas acorda-
de derechos ron, además, el respeto a la continuidad del vínculo laboral y de los derechos laborales de
laborales de la los trabajadores involucrados en el traspaso.
demandante Según la Corte Suprema, en el proceso judicial se acreditó que el nuevo titular respeta el
cargo, funciones, fecha de ingreso, área laboral, remuneración y descuento sindical corres-
pondiente a la trabajadora demandante, conforme al principio de continuidad; por lo tanto,
no se detecta la afectación de sus derechos laborales.

La Corte Suprema aclara que la cesión de posición contractual difiere de la transmisión


de empresa. En la cesión, el trabajador pasa de una empresa a la otra, es decir, supone
Diferencia con la
el cambio del empleador en la relación laboral existente; y el nuevo empleador (cesiona-
cesión de posición
rio) asume los derechos y obligaciones del empleador originario (cedente). La cesión de
contractual
posición contractual está regulada por el artículo 1435 del Código Civil, que sí exige el
consentimiento del trabajador.

III. CONCLUSIONES
De los sujetos de la relación laboral el trabajador pone a disposición del
empleador sus servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de
una contraprestación, y el empleador es el acreedor de los servicios que brinda el
trabajador por lo que puede dirigir la actividad del mismo y a la vez es deudor de
un salario para este.
Se presenta distinta tipología de trabajadores de acuerdo a algunas conside-
raciones como: la edad, el sexo, el lugar de trabajo, la nacionalidad y la califica-
ción profesional.
Las tendencias globalizadoras han provocado que la figura del empleador se
presente de diversas manifestaciones. Como resultado, el trabajador no siempre
laborará para la empresa que lo contrató o en el centro de trabajo de la propia
empresa, creándose de esta manera una confusión sobre la figura del empleador.
Esta confusión se produce en el caso de la cesión temporal de trabajadores de
una unidad productiva a otra, en la sucesión de empresas (sea inter vivos o mortis
causa) o en los casos de fusión y escisión.
Como resultado de lo previamente mencionado, la legislación laboral consi-
dera que, en virtud del principio de continuidad, el trabajador debería mantener
los derechos y condiciones adquiridas a través del contrato de trabajo o del con-
venio colectivo.
Finalmente, la responsabilidad de “los empleadores” es solidaria en cuanto a
lo que se refiere al pago de las obligaciones laborales adquiridas. En consecuen-
cia, el trabajador tiene la posibilidad de accionar en contra de su(s) empleador(es)

61
Jorge Toyama Miyagusuku

de forma solidaria para efectivizar el pago de las obligaciones adeudadas acumu-


ladas en el tiempo.
La escasa y difusa regulación laboral ha sido cubierta por la jurisprudencia
laboral, especialmente en los casos de simulación o fraude. No obstante, sería
ideal que los temas abordados en este capítulo sean tratados en una disposición
legal –la Ley General del Trabajo puede ser una opción– en tanto que ello siem-
pre brinda mayor certeza jurídica al ordenamiento jurídico.

62
CAPÍTULO 3
La relación laboral:
constitución y desarrollo
Capítulo 3
La relación laboral:
constitución y desarrollo

I. CONTRATACIÓN LABORAL: CONTRATOS DE TRABAJO

1. Introducción
En las siguientes líneas, desarrollaremos los principales aspectos de la con-
tratación laboral directa prevista en la legislación peruana. En tal sentido, descri-
biremos los aspectos centrales del contrato de trabajo –diferenciándolo de algunas
figuras afines–, las clases de contratos de trabajo –analizando sus características
y diferencias más relevantes–, para, finalmente, referirnos a las transformacio-
nes del sistema de contratación laboral peruana. Además, detallaremos algunos
alcances jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras afines.

2. El contrato de trabajo

2.1. Alcances generales


El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el
empleador para la prestación de servicios personales y subordinados bajo una
relación de ajenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El
acuerdo podrá ser verbal o escrito, expreso o tácito, reconocido o simulado por
las partes.
En el régimen laboral de la actividad privada, aplicable a los empleadores
privados y muchas instituciones y empresas del Estado, el artículo 4 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), indica que:
“En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume,
salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado”.
De esta definición –que si bien está planteada en términos de la presunción
de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de primacía de la rea-
lidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo–,
se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de

65
Jorge Toyama Miyagusuku

voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios
personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remune-
ración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar
los servicios prestados (el empleador).
A la definición legal, habría que considerar la ajenidad como presupuesto esen-
cial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de
ajenidad –un contrato por cuenta ajena–(112), es decir, un trabajo prestado para otra
persona. Derivado de ello, los frutos o resultados de los servicios laborales son del
empleador, pero los riesgos de la actividad son asumidos por este.
De lo expresado –como lo ha resaltado la propia jurisprudencia–, el contrato
de trabajo presenta tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración
y subordinación. Así, en la Casación Nº 1581-97, la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema señaló en el tercer considerando:
“Que, el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica
que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, los cua-
les son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordina-
ción del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de
los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de
comisión mercantil”.
Entonces, el contrato de trabajo puede ser definido como un negocio jurídico,
mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para
un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración.
Cabe resaltar que la determinación de la aplicación de los elementos esenciales
del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra estipulación que
establezcan las partes, tales como la referencia al artículo 62 de la Constitución
que prevé la libertad de contratación (Casación Nº 476-2005-Lima):
“Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva
así, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servi-
cios. Si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes
al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha dis-
posición debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con

(112) Un estudio interesante sobre el contrato de trabajo, sus elementos esenciales y característicos pueden
encontrarse en NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 17 y ss.

66
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a


la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público”.

2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo


Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, segui-
remos lo expuesto por la doctrina. En este sentido Sanguineti(113) indica que la
prestación de servicios es:
“La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su
propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su persona-
lidad, y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la
misma”.
Es decir, la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es per-
sonalísima –intuito personae– y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios
que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de
efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar).
Por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada. La remune-
ración constituye la obligación del empleador de pagar al trabajador una contra-
prestación, generalmente en dinero, a cambio de la actividad que este pone a su
disposición. Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe, salvo excepcio-
nes, la prestación de servicios en forma gratuita.
Finalmente, tenemos la subordinación. Este es el elemento determinante
para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye el matiz
distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. En este
último contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo, la existencia de
una retribución y una prestación de servicios. Lo señalado anteriormente puede
observarse con claridad en el cuarto considerando de la Casación Nº 054-
2001-Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema:
“(...) Que, si bien el demandante laboró para la demandada, en mérito de
haber suscrito los Contratos de locación de servicios, que están regulados
por las normas del Código Civil, sin embargo, en forma diferente a lo pac-
tado al ejecutar la prestación de servicios, al desempeñar su labor, trabajó
bajo subordinación de dicha entidad demandada estando sujeto a un hora-
rio fijo o jornada, percibía una remuneración periódica y efectuaba labores

(113) SANGUINETI, Wilfredo. El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho de
Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 424-426.

67
Jorge Toyama Miyagusuku

de carácter permanente por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social


del derecho del trabajador, el juzgador debe aplicar la norma pertinente a
la realidad del trabajador (…)(114)”.
Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parra(115) quien indica
que la subordinación confiere al empleador:
“Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre
una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las
necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”.
Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades de direc-
ción, fiscalización y sanción que tiene el empleador frente a un trabajador, las que
se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, uniformes,
existencia de documentos que demuestren cierta sumisión o sujeción a las direc-
trices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, some-
timiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, comu-
nicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc.
Teniendo en cuenta los conceptos señalados en los puntos anteriores, debe-
mos resaltar la importancia que cobra el hecho de que estos elementos esenciales
que caracterizan al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no presentarse
estos elementos esenciales, no nos encontraremos ante un contrato de trabajo. Es
por ello que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
(sentencia recaída en el Expediente Nº 1581-97) ha señalado que no existe un
contrato de trabajo cuando no se aprecian los elementos esenciales de un contrato
de trabajo en los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante(116).

(114) En otra ocasión la Corte Suprema ha destacado que: “No basta señalar en forma genérica y abstracta que
existen elementos de subordinación y dependencia entre el trabajador y el empleador, como, por ejemplo,
entregar información periódica al empleador y recibir, de este, recomendaciones para el desempeño de
las labores. Resulta necesario que se establezca el grado de subordinación y dependencia bajo el cual el
demandante desarrolló sus labores” (Cas. Nº 784-2006-Callao).
(115) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
(116) “(…) Quinto: Que, de lo probado en el proceso, no se advierte que se haya enfocado la calidad personal
del servicio prestado por el actor (...), habiéndose más bien señalado que la prestación no tuvo la calidad
de dependiente, ya que en principio esta parte no cumplía jornada alguna de trabajo, teniendo por el
contrario como centro de operaciones, su propio domicilio, sobre el cual se le giran las liquidaciones de
ventas y demás documentación, de modo que la subordinación jerárquica y funcional no se aprecia de
los otros elementos de prueba actuados.
Sexto: Que, en cuanto a la contraprestación económica que es la remuneración, tampoco se ha establecido
que esta se haya pagado en la forma y por los conceptos que señala la ley, esto es a través de los libros
de planillas y como retribución al servicio personal supuestamente prestados, ya que por el contrario,
las liquidaciones de ventas de la mercadería consignada por la emplazada, después de deducir todos los
gastos operativos que se obliga a afrontar como empresario fletero o comerciante transportista (…)”.

68
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Seguidamente, lo expuesto podemos describirlo en este esquema:

EL CONTRATO DE TRABAJO

Empleador

Contrato de Trabajo Acuerdo

Trabajador

Elementos esenciales

Prestación personal
Remuneración
Subordinación

Los contratos de locación de servicios, de trabajo, de cuarta-quinta y de ser-


vicios no personales tienen similitudes y diferencias con relación al contrato de
trabajo, las cuales pasamos a describir.

3. Contrato de trabajo y figuras afines

3.1. El contrato de locación de servicios


En este tipo de contrato, el cual se regula por lo dispuesto en el Código Civil
–artículo 1764 y siguientes–, el acreedor de los servicios es denominado “comi-
tente” y quien los presta es llamado “locador”.
En el contrato de locación de servicios, la prestación de servicios se rea-
liza en forma independiente, sin presencia de subordinación o dependencia del
contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones
contenidas en el contrato, pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica
frente a quien lo contrata.
Entre otras características de la prestación de servicios no subordinada, el
locador no está sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y
entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente,
mucho menos, dicho locador puede ser pasible de sanciones disciplinarias por
parte del comitente.
Por ejemplo, mediante Resolución Nº 638-2-97 del Tribunal Fiscal, este ente
explica a esta figura de la siguiente manera: “Por la locación de servicios el loca-
dor se obliga, sin estar subordinado el comitente a prestarle sus servicios por
cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.

69
Jorge Toyama Miyagusuku

La jurisprudencia laboral, a través de diversos pronunciamientos, como la


Resolución de la Primera Sala Laboral de Lima que recayó sobre el Expediente
Nº 355-92-CD, se ha pronunciado en el sentido de la definición del Código Civil,
es decir, considerando como principal elemento distintivo, del contrato de loca-
ción de servicios frente al contrato de trabajo, a la ausencia del elemento subor-
dinación. El Tribunal Constitucional también ha tenido oportunidad de pronun-
ciarse sobre las diferencias y alcances entre los contratos de trabajo y de locación
de servicios (Expediente Nº 01846-2005-PA/TC):
“Se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador
del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios
es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual
le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o direc-
trices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató
(poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumpli-
miento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir
órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo
para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se
estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación
de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil
se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en
presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comi-
tente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son
el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación
laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo
que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”.
Por lo expuesto, en una locación de servicios no debemos encontrar ninguna
de las manifestaciones propias de una relación laboral que mencionaremos en el
siguiente acápite.

3.2. El contrato de “cuarta-quinta”


El inciso e) del artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta –en adelante LIR–,
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 774 señala que son rentas de quinta
categoría: “Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente
con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando
el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y
cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la
prestación de servicios demanda”.

70
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

El supuesto contemplado en la LIR comprende a las relaciones jurídicas


nacidas al amparo del Código Civil –en concreto, un contrato de locación de
servicios– y cuya prestación de servicios se realiza en forma independiente. Sin
embargo, se precisa que esta misma relación se presta en un lugar y horario –estos
dos son considerados como elementos del contrato típico de trabajo– “designado”
por quien requiere los servicios. Por otra parte, se señala que el usuario del ser-
vicio, para que se configure la percepción de la renta de quinta categoría, debe
“proporcionar” elementos necesarios de trabajo y asumir los gastos que deman-
den los servicios prestados.
¿Qué implicancias tiene el inciso e) del artículo 34 de la LIR? ¿Una persona
que ingresa en el supuesto de la norma tributaria puede ser amparada por el Dere-
cho Laboral? Ciertamente, verificado el hecho imponible, se debe tributar por
renta de quinta categoría; sin embargo, esto no es suficiente para determinar si
estamos ante una relación tutelada por el Derecho Laboral.
En estos casos, nos encontramos frente a las denominadas “zonas grises”,
donde resulta difícil establecer la existencia de una relación laboral. Definiti-
vamente, no basta con acreditar dependencia con relación al lugar y horario de
trabajo ni que exista una asunción de materiales y gastos por parte del usuario del
servicio, es necesario apreciar otros elementos, tales como el poder sancionador
o fiscalizador o la misma facultad de dirección del empleador, el pago de la remu-
neración, el trabajo por cuenta ajena, la prestación personalísima de los servicios,
la dirección técnica, la prestación personal de servicios, la sujeción a directrices
de la empresa, etc. En suma, pueden existir contratos de “cuarta quinta” que no
estén regulados dentro del Derecho Laboral.
Así, lo dispuesto en el inciso e) del artículo 34 de la LIR no “laboraliza” una
relación civil. Las únicas consecuencias que se generan son tributarias. El con-
trato, pues, seguirá siendo civil; inclusive, el Reglamento de la LIR señala que
estos contratos no necesariamente son laborales.
Los servicios que estamos analizando, al no tener efectos laborales, no gene-
ran las obligaciones típicas de un contrato de trabajo: pago de gratificaciones,
asignación familiar, compensación por tiempo de servicios, vacaciones, etc. Asi-
mismo, no se origina la obligación de realizar aportaciones a la seguridad social
(Sunat, EsSalud, ONP y AFP) al no tener las personas contratadas la condición
de asegurados obligatorios.
Finalmente, existe una obligación de carácter formal. En los casos que esta-
mos analizando, las personas contratadas no emiten recibos por honorarios profe-
sionales porque los servicios prestados califican como rentas de quinta categoría
afectas al impuesto a la renta de dicha categoría.

71
Jorge Toyama Miyagusuku

3.3. Contratos administrativos del Estado


Dentro de la vorágine de decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecu-
tivo en el marco del TLC con Estados Unidos, se emitió el Derecho Legis-
lativo Nº 1057, que crea el “régimen especial de contratación de servicios para
el Sector Público”, norma que abarca a las personas que estaban bajo las moda-
lidades de Servicios No Personales (SNP), que se estiman en más de ochenta
mil servidores del Estado y que venía empleando irregularmente el Estado desde
inicio de los noventa.
Este régimen busca reconocer ciertos derechos laborales a las personas que,
pese a laborar de manera subordinada o dependiente, estaban fuera de la planilla
estatal (SNP). En otras palabras, estos trabajadores han alcanzado un reconoci-
miento del Estado, pero con algunas particularidades.
En primer lugar, llama la atención el régimen laboral creado. Estamos, según
la norma, ante una “modalidad de contratación de servicios personales propia y
especial del derecho administrativo y del Estado”, tan particular, que no le resul-
tan aplicables ni las normas de los regímenes laborales público ni del privado. Es
decir, estas personas no tienen “patria laboral”: no son incorporadas a la planilla,
como en las normas privadas (Decreto Legislativo N° 728), ni tampoco se les da
un nombramiento e incorporación, como en la carrera pública (Ley del Servicio
Civil).
No se trata, en buena cuenta, de un régimen especial que confiere “dere-
chos laborales”, como tradicionalmente los conocemos. Existe una preocupación
constante en la norma para alejarlos de la “laboralidad”. Sin embargo, cabe indi-
car que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo en su jurisprudencia
derechos laborales para los SNP, de tal manera que eran frecuentemente incorpo-
rados en el régimen aplicable a cada entidad (régimen laboral público o privado).
En segundo lugar, y como consecuencia del no reconocimiento de su estatus
de trabajador, se les confiere ciertos derechos relacionados al tiempo de trabajo:
jornada máxima, descanso semanal y 15 días de vacaciones. No hay más. Es
decir, no hay derecho a horas extras, sobretasa por trabajo en domingos, indemni-
zación vacacional, CTS, gratificaciones o aguinaldos, seguro de vida, etc. Cabría
preguntarse si los tribunales reconocerán estos últimos derechos, especialmente
si alguno de ellos tiene reconocimiento constitucional.
En tercer lugar, los contratados son asegurados obligatorios a EsSalud, pero
llama la atención que el aporte máximo del Estado como empleador en este caso
sea hasta un tope de S/. 102.60 (se calcula sobre S/. 1,140.00 mensuales o 30 %
de la UIT vigente), mientras que para todos los demás empleadores la contribu-
ción es sin topes máximos y sobre la base de la remuneración mínima vital de

72
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

S/. 750.00. En otras palabras, el Estado aportará poco y con topes, y los privados
mucho y sin topes.
Una vez más, el Estado emite normas con nombre propio y a su favor. Y,
como se observa, los derechos reconocidos y los costos laborales son inferiores
que los que paga el sector privado e incluso son menores a los fijados para las
microempresas (régimen aprobado curiosamente el mismo día, mediante Decreto
Legislativo Nº 1086).
El siguiente cuadro explica las diferencias con relación a los beneficios
sociales y tributos aplicables, incluyendo los regímenes creados de microempre-
sas y pequeñas empresas para el Sector Privado:
Pequeñas
Microempresas Contratos
Tributos y beneficios Régimen empresas
(10 trabajadores + administrativos
sociales general (100 trabajadores +
150 UIT anuales) estatales
1700 UIT anuales)

Aportes a EsSalud 9% S/. 15.00 9% 9%

Seguro de Vida Ley 0.53 % 0% 0,53 % 0%


Contribución a Senati 0.75 % 0% 0,75 % 0%
Gratificaciones legales
16.67 % 0% 8,34 % (15 d.) 0%
(2 sueldos)
4.17 % (15 d.),
CTS (1.17 sueldos) 9.72 % 0% 0%
tope 90 d
EsSalud sobre gratificaciones 1.50 % 0% 0.75 % 0%
Vacaciones (30 días) 8.33 % 4.17 % (15 d.) 4.17 % (15 d.) 4.17 % (15 d.)
EsSalud sobre vacaciones 0.75 % 0,38 % 0.38 % 0.38 %
Seguro de Trabajo de Riesgo 1.89 % 0% 1,89 % 0%
Utilidades laborales Variable 0% Variable 0%
Indemnización por despido
1.5 x año, 1/3 x año, 2/3 x año, Tope: dos
(sobre remuneración
tope 12 tope 3 meses tope 4 meses Remuneraciones
mensual)
Otros (asignación familiar,
(S/.75.00, y sobre tasa Aplicable No No No
nocturna, -35 %)
SUBTOTAL DEL 49.14 % + 4.55 % + aporte
29.98 % + variables 13.55 %
EMPLEADOR variables EsSalud
Impuesto de quinta categoría
Variable Variable Variable Variable
(trabajador)
Obligatorio, Opcional, 50 % el
AFP/ONP trabajador Obligatorio, 13 % Obligatorio 13 %
13.00 % Estado
62,14 % con
4.55 % + aportes
mínimo de 42.98 % con mínimo 26.55 % con mínimo
TOTALES seguridad social +
aporte + de aporte + variables de aportes
variables
variables

73
Jorge Toyama Miyagusuku

El Estado ha creado un régimen laboral atípico que, en el corto plazo, es


visto como beneficioso, pero no estamos tan seguros de que lo será en el futuro.
Solo buenos trabajadores –en planillas y con reconocimiento de sus beneficios
básicos– pueden forjar un buen Estado.
Pese a la existencia de las normas citadas y la aplicación de las normas del
Derecho Administrativo, nada impide que se aplique el principio de primacía de
la realidad para determinar, en cada caso, si el contrato administrativo es, en la
realidad, un contrato de trabajo. En el mismo sentido, la Sunat estima que los
contratos de servicios no personales –hoy contratos administrativos– podían ser
laborales (Informe Nº 309-2002-SUNAT/K00000), si se aprecian los elementos
esenciales del contrato de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que los CAS son
constitucionales y ha estimado que son “contratos especiales” (Sentencia recaída
en el Exp. Nº 002-2010-PI/TC).
Después de lo visto, podemos resumir los tres contratos en el siguiente gráfico:

Derecho de
Zonas grises Derecho Civil
trabajo

Subordinación Cuarta-quinta Autonomía


Contrato de Servicios no personales Contrato de
trabajo CAS loc. servicios

Como se puede apreciar, la prestación de servicios puede ser subordinada


(contrato laboral) o autónoma (contrato civil), y entre ambas existe una gama
de servicios que se prestan y que pueden estar incluidos en las llamadas “zonas
grises” (estos supuestos requieren de un especial análisis para determinar si nos
encontramos ante una relación laboral o civil). Finalmente, cercano al contrato
de trabajo se ubican los contratos de “cuarta-quinta”, pues tienen varios rasgos
típicos de un contrato de trabajo, pero requieren, como hemos indicado, la apre-
ciación de otros rasgos o manifestaciones de laboralidad para determinar si dicho
contrato es laboral.

4. Clases de contratos laborales


Nuestro sistema jurídico prevé un sistema de contratación directo (relación
directa entre el empleador y contratado) e indirecto (relación con el trabajador
por medio de un tercero). En virtud de lo primero, pueden constituirse relaciones

74
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

jurídicas que generan efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales (con-


venios de formación y capacitación laborales). Por medio del segundo sistema,
el empleador se vale de los mecanismos de intermediación laboral (empresas de
servicios especiales –services– y cooperativas de trabajadores). En las siguientes
líneas, nos dedicaremos al análisis del primer sistema de contratación laboral de
personal.
El sistema de contratación laboral directo importa la sujeción a uno de los
tres contratos de trabajo siguientes: contratos a plazo indeterminado, a plazo fijo
(sujeto a modalidad) y tiempo parcial (por horas).
En el siguiente cuadro, detallamos los indicados sistemas de contratación
laboral regulados por la legislación vigente.

Plazo indeterminado.
Laboral Plazo Fijo (sujeto a modalidad).
Tiempo parcial.

Contratación directa Capacitación laboral juvenil.


Prácticas preprofesionales y profesionales.
Semilaboral
Aprendizaje del Senati.
(modalidades formativas)
Reconversión empresarial.
Pasantías.
Cooperativas de trabajadores.
Contratación indirecta
Empresas de servicios especializados.

4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado


El Derecho del Trabajo parte del reconocimiento de la existencia de una
relación entre dos sujetos que se vinculan entre sí a través de una relación estruc-
turalmente desigual no solo económica, sino también jurídicamente, ya que un
sujeto se subordina a otro aceptando acatar las instrucciones que se le den. Así, se
ha dicho que “el contrato de trabajo establece, de este modo, una relación fundada
en la idea misma de desigualdad; una relación dentro de la cual la voluntad del
trabajador no solo se compromete, sino que se somete al poder de decisión del
empresario”(117).
El Derecho del Trabajo se inclinará hacia la contratación por tiempo inde-
finido, ya que proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el
empleo; mientras que, muy por el contrario, el empleador preferirá la contratación
temporal ya que genera menos costos y facilita la ruptura de la relación labo-
ral, permitiendo la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado.

(117) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El Derecho del Trabajo como categoría histórica”. En: Ius et
Veritas. Nº 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 155.

75
Jorge Toyama Miyagusuku

El Derecho Laboral no es ajeno a estos intereses confrontados por lo que, por un


lado, buscará la protección del trabajador mediante la estabilidad en el empleo
–que no es otra cosa que la limitación y exigencia de causa objetiva para la con-
tratación a tiempo determinado– y, por otro, la flexibilización en el empleo
dándole un mayor papel a la autonomía de la voluntad en la determinación de la
duración del contrato de trabajo, en función de las necesidades empresariales(118).
Como señala Martín Valverde: “La duración del contrato de trabajo tiene
especial trascendencia para las partes contratantes y se encuentra, sin duda, entre
los aspectos de la relación laboral que reflejan con mayor claridad la posibilidad
de que sus intereses sean contrapuestos”(119).
Uno de los mecanismos que crea el Derecho Laboral para armonizar los
intereses de ambos sujetos y compensar la posición de debilidad contractual del
trabajador es la presunción de que todo contrato laboral es por tiempo indefi-
nido, salvo prueba en contrario, es decir, los contratos se presumirán por tiempo
indefinido, pero las partes pueden pactar que sea determinado siempre y cuando
recurran válidamente a una de las modalidades de contrato temporal admitidas
legalmente.
El contrato típico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado;
esta es la presunción legal en el ordenamiento peruano (art. 4 de la LPCL). Ade-
más, en este caso, la jornada es con dedicación exclusiva (mínimo, cuatro horas
diarias o en promedio).
De lo expuesto, podemos indicar que, en realidad, más que una definición del
contrato de trabajo, el artículo 4 de la LPCL recoge una presunción de laboralidad
a plazo indeterminado cuando se aprecian los elementos esenciales del contrato
de trabajo. En efecto, cuando la norma precisa que en toda prestación subordi-
nada y remunerada se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, denota la apuesta por la prestación de servicios a plazo indetermi-
nado sobre la contratación a plazo determinado o por tiempo parcial (por horas).
A partir de lo previsto en el ordenamiento peruano, podemos establecer las
siguientes características del contrato de trabajo a plazo indeterminado:
a) Es el típico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y
beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que
se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo,
concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral.

(118) Ídem.
(119) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., p. 502.

76
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Inclusive el periodo de prueba no genera derechos en caso de supuestos de


despido nulo. En un caso, a pesar de que el empleador conocía del estado
de gestación de la trabajadora al momento de contratarla, en el Expediente
N° 02456-2012-AA, el Tribunal Constitucional señala que ella no tiene dere-
cho a la reposición, porque fue despedida antes del cumplimiento del periodo
de prueba pactado, lapso durante el cual no tiene protección contra el despido
arbitrario. En consecuencia, el Tribunal declaró infundada la demanda de la
trabajadora, a través de la cual solicitaba su reposición.
El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de
contratación. Es un pacto típico del contrato de trabajo y que se impone al
inicio de toda relación laboral, salvo pacto en contrario. Durante este plazo,
las partes pueden terminar la relación de trabajo sin alguna justificación ni
formalidad. Para el caso de personal de confianza o cargos que requieran un
periodo especial de adiestramiento, el periodo se puede ampliar por escrito
hasta seis meses, y en caso del personal de dirección hasta doce meses.
En general, sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza
–muchas de estas diferencias se apreciarán en otros acápites de este libro–,
podemos destacarlas en el siguiente cuadro:
Aspectos La regla Personal de dirección Personal de confianza
Periodo de prueba 3 meses 12 meses 6 meses
Horas extras + trabajo en domingo Sí No Si están fiscalizados
Sindicalización Sí No, salvo excepciones Sí (estatutos)
No, salvo que sujeto a
Indemnización vacacional Sí Sí
autorización
Reposición Sí (nulo) No Zona gris

b) Es el contrato que goza de presunción legal. Por ejemplo, en los casos de


simulación laboral, la presunción de laboralidad convierte a la prestación de
servicios civiles en una laboral de tipo indeterminado.
c) Los supuestos de desnaturalización contractual o de sanción legal conllevan
la configuración de un contrato de trabajo a plazo indeterminado: por ejem-
plo, el exceso del plazo máximo en un contrato a plazo fijo (al respecto,
puede verse todos los supuestos de desnaturalización contemplados en el
artículo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en los convenios de
prácticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes máximos de con-
tratación de jóvenes en formación laboral juvenil, algunos supuestos de
sanción previstos en las normas de intermediación laboral, etc. En todos
los casos reseñados existe una conversión de un negocio jurídico a otro por
imposición legal, de tal manera que terminamos encontrándonos ante un
contrato de trabajo a plazo indeterminado.

77
Jorge Toyama Miyagusuku

d) No se exige formalidad. Este es el único contrato de trabajo que no requiere


de formalidad alguna, pudiéndose celebrar por escrito o en forma verbal.
4.2. Contrato a tiempo parcial
La contratación laboral por tiempo parcial en el Perú tiene una regulación
escasa y deficiente. Los contratos por tiempo parcial suelen ser definidos como
una prestación regular o permanente de servicios, pero con una dedicación sensi-
blemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo(120).
La LPCL solamente apunta que los contratos a tiempo parcial pueden suscri-
birse sin limitación alguna (artículo 4). De otro lado, el artículo 12 del Reglamento
de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR,
supedita la prestación de servicios a tiempo parcial indicando que debe ser inferior
a cuatro horas diarias o en promedio semanal, menor a cuatro horas. Así, mientras
que las normas de la OIT –no ratificadas por el Perú– prevén que la contratación
por tiempo parcial se debiera determinar con relación a la jornada ordinaria de
trabajo de cada centro laboral (Convenio OIT Nº 175), la legislación nacional ha
tomado como referencia para la determinación de la contratación por tiempo par-
cial a la jornada legal máxima de trabajo (8 horas diarias).
El requisito único para la celebración de este contrato es simple: una jornada
inferior de trabajo y cuyo promedio se determina en función de los trabajadores
equiparables. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio
semanal –teniendo en cuenta el número de días laborables semanales por los
trabajadores comparables que realizan la misma actividad–, la cantidad de horas
diarias sea menor de cuatro horas(121).
Seguidamente, detallamos algunas características de la contratación a tiempo
parcial en nuestro sistema jurídico:
a) En el Perú, en cuanto a la jornada parcial –llamados contratos a part time–
existen dos beneficios que supeditan que la jornada sea igual o superior a
cuatro horas. Así, aquellas personas que laboran menos de ese tiempo no
tienen estabilidad laboral ni Compensación por Tiempo de Servicios (CTS).
Sobre la jornada parcial existe una controversia importante en el acceso de los
trabajadores que se encuentran en este supuesto. Para las vacaciones físicas

(120) Sobre este tema, puede verse GARCÍA GRANARA, Fernando. “El contrato a tiempo parcial en el
Anteproyecto de Ley General de Trabajo”. En: Revista Laborem. Nº 3, Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 145 y ss.
(121) Sobre el particular, García destaca: “Lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratación en
el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas
para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una
jornada superior a cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo”. GARCÍA GRANARA,
Fernando. Ob. cit., p. 154.

78
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

se presenta un conflicto entre las normas internas peruanas –que niegan el


derecho vacacional– y el Convenio de la OIT Nº 52 –que reconoce el derecho
vacacional–. Este tema será abordado más adelante, en la parte relativa a las
vacaciones.
Hay otros beneficios que son percibidos por los trabajadores contratados a
tiempo parciales, en los cuales la jornada determina una cuantía inferior, tales
como las utilidades laborales o la remuneración mínima vital.
b) Con relación a las formalidades y límites, consideramos que la norma prevé
que los contratos se suscriben necesariamente por escrito (artículo 13 de
la LPCL). En nuestra opinión, estamos ante una formalidad esencial que
importa la observancia del requisito, pues las normas laborales son impe-
rativas –la regla es que tengan carácter dispositivo– y, en esta línea, si no
se cumple con la formalidad, el trabajador tendrá derecho a percibir todos
los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o más horas
diarias(122).
Por otro lado, no se prevén límites a la contratación por tiempo parcial. Esta
falta de limitación importa que no hay un número máximo de trabajadores
ni tampoco un tope temporal (puede existir contratos a tiempo parcial por
tiempo determinado o indeterminado).
Cabe anotar que la presentación del contrato al Ministerio de Trabajo –de
acuerdo con las normas, se debe presentar el contrato dentro de los 15 pri-
meros días desde su suscripción– es solamente una obligación formal que no
enerva la validez del contrato.
c) Los contratos por tiempo parcial no requieren de una justificación o explica-
ción sobre los motivos de la contratación ni la razonabilidad sobre el número
de horas que se prestarán o la distribución del tiempo de tales horas. Existe,
desde este punto de vista, una flexibilidad en los mecanismos para la utiliza-
ción de estos contratos laborales.
d) Por último, queremos referirnos a los derechos que tienen asignados los traba-
jadores que laboran bajo esta modalidad, especialmente, a la luz del principio
de igualdad ante la ley. Consideramos que se aprecian dos escenarios en esta
modalidad contractual: i) de un lado, tenemos la clasificación de beneficios

(122) Para otros, estamos ante una formalidad no esencial y, por ello, no se trata de un requisito para la validez
del acto (Véase GARCÍA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 154). A nuestro juicio, mientras que en el
Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razón la formalidad esencial requiere de una mención
expresa (la cláusula “bajo sanción de nulidad”), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y
por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mención de “necesariamente por escrito”
importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral.

79
Jorge Toyama Miyagusuku

laborales en función del número de horas trabajadas para tener acceso a tales
beneficios (cuatro horas es el “número de acceso”); y, ii) la propia calificación
de trabajador por tiempo parcial basada en el número de horas legales y no en
el previsto para cada centro de trabajo.
Estimamos que el sistema jurídico debería establecer la percepción de bene-
ficios sobre la base del criterio de proporcionalidad, descartando una distribución
excluyente o inclusiva de beneficios: todos los trabajadores deberían tener acceso
a percibir beneficios laborales pero, ciertamente, en función directa a las horas
trabajadas, la cuantía de cada beneficio se reduciría.

4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad


Durante las décadas de los ochenta y noventa pasadas, se utilizó en Amé-
rica del Sur los contratos temporales como un mecanismo de flexibilización que
permitiera una contratación laboral atractiva a las inversiones(123). La utilización
de esta figura se ha extendido en nuestro país –que es quien cuenta con el mayor
número de modalidades contractuales temporales en la región– y frecuentemente
es utilizada tras la creación de un nuevo puesto (la modalidad más utilizada es el
contrato temporal por inicio o incremento de actividades) o para aprovechar la
extensión máxima del plazo (la segunda y tercera modalidades más utilizadas son
las de necesidades de mercado y obra o servicio, respectivamente, que tienen una
duración de cinco años)(124).
Y, cada vez más, la tendencia hacia la utilización de los contratos de trabajo
a plazo fijo está incrementándose, tal como lo refleja el gráfico Nº 1.
Como se aprecia, hay dos tendencias claras: i) un proceso hacia la informali-
zación de lo formal (no hay una sustitución de un puesto estable por otro de simi-
lar categoría, sino por uno temporal u otro sistema contractual); y, ii) un creci-
miento de los sistemas flexibles de contratación, esto es, los contratos temporales.
La tendencia de contratación flexible no es sino la expresión de las políticas
de reducción de personal de las empresas, los niveles altos de rotación de perso-
nal (cada cuatro años en promedio, una persona tiene un nuevo trabajo en el país),
la preferencia por los sistemas de descentralización y externalización de servicios
laborales (intermediación laboral, outsourcing, contratas, entre otros.), etc. Esta

(123) Al respecto, puede verse VEGA RUIZ, María Luz. La reforma laboral en América Latina: 15 años
después. OIT, Lima, 2005, p. 26 y ss.
(124) Durante el año 2004, se presentaron 605, 698 contratos de trabajo a plazo fijo a nivel nacional, de los cuales
314,776 fueron por inicio o incremento de actividades; 149,148 por necesidades de mercado y 94,438
por obra o servicio específico; es decir, más del 90 % de los contratos de trabajo a plazo fijo se suscriben
bajo estas tres modalidades (fuente: Anuario Estadístico 2004 del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo. Lima, 2005, p. 84).

80
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

contratación flexible trae consigo una reducción en los niveles de productividad


y competitividad laborales, que origina bajos niveles salariales, mayor rotación
laboral, así como, a nivel macroeconómico, bajos índices de productividad nacio-
nal como lo revelan los estudios sobre el particular.

GRÁFICO Nº 1
TENDENCIAS DE LA CONTRATACIÓN LABORAL
sin contrato / permanente / flexible

1990 1995 2000 2005


year
sin contrato permanente
flexible

Elaboración: Juan Chacaltana. Fuente: Ministerio de Trabajo.

Al respecto, se ha dicho que “en el Perú, la reglamentación es minuciosa,


pero permisiva (…) la apertura de estas nuevas contrataciones y la flexibilidad
no ha reducido el problema del empleo ni tampoco parecen haber facilitado la
formalización de las relaciones laborales; por el contrario, el mayor problema
existente, según las estadísticas, sería las relaciones laborales no registradas”(125).
Es, pues, necesario, revisar los actuales sistemas de contratación temporal.

4.3.1. Aspectos generales y características


Los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a modalidad (denominados
por algunos “eventuales”, “temporeros”, “contratados”, etc.) están regulados en
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). En estos casos, sobre
la base de las necesidades de cada empresa, se puede contratar personal por un
plazo determinado en función de la causa concreta de cada contratación. Es decir,
en estos casos, se conoce con antelación –más todavía, desde el mismo momento

(125) VEGA RUIZ, María Luz. Ob. cit., p. 32.

81
Jorge Toyama Miyagusuku

de celebración del contrato de trabajo– la fecha de término del contrato de trabajo


(plazo cierto) o los hechos que motivarán su finalización (plazo incierto).
Los contratos a plazo fijo, en tanto que son una excepción a la regla de con-
tratación general (la preferencia por la contratación indefinida), se rigen por el
criterio de temporalidad “en la medida en que para la válida celebración del con-
trato se exige estricta correspondencia entre la duración del contrato y la natura-
leza de los trabajos”(126).
La doctrina suele señalar que la temporalidad del contrato de trabajo puede
derivar de las siguientes fórmulas:
a) Fijando una fecha o periodo determinado para la extinción del contrato y de
las obligaciones de las partes, como, por ejemplo, establecer que el contrato
tiene una duración de doce meses o hasta un día y mes determinado. Desde el
principio, se conoce con certeza la duración y fecha de extinción del contrato.
b) Determinando indirectamente la duración del contrato refiriéndose a un acon-
tecimiento que tenga una fecha de extinción incierta o indeterminada. En
estos casos se tiene certeza de que el contrato se extinguirá en un determi-
nado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminación, ya
que depende de la duración del acontecimiento.
c) Incluyendo una condición resolutoria, “como acontecimiento futuro objetiva-
mente incierto del cual se hace depender la extinción del contrato (...). En este
caso, la temporalidad no está asegurada, pues no hay certeza ni sobre la fecha
de conclusión del contrato, ni sobre el hecho mismo de su extinción (...). Como
dicen las reglas generales sobre contratación, tales condiciones solo serán váli-
das si no son de imposible cumplimiento no contrarias a la ley o las buenas cos-
tumbres; además, su incidencia o apreciación no podrá dejarse a la exclusiva
voluntad de las partes”(127). Cabe indicar que la condición resolutoria también
se aplica para los contratos a plazo indeterminado, esto es, se puede pactar una
condición resolutoria en cualquier contrato laboral.
Como hemos adelantado, la legislación nacional presenta una apuesta abierta
y flexible para la contratación temporal, siendo citado por la doctrina como uno de
los países latinoamericanos que mayores estímulos contiene para la contratación
temporal. En esta línea, al hablar de contratos sujetos a modalidad o temporales

(126) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 504. En la misma línea, el profesor Elmer Arce nos indica que la aparente libertad para
contratar a plazo fijo “debe interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebraría el principio
de preferencia de la contratación indefinida que encuentra respaldo en el artículo 22 de la Constitución”.
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 168.
(127) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín; y, GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., p. 503.

82
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

podría indicarse que nos encontramos ante un “macroconcepto”(128), en tanto que


los contratos temporales son aquellos que presentan una causa determinada (fecha
cierta de término), están supeditados a una obra determinada (fecha incierta de
finalización) y simplemente son temporales por opción legislativa (intermitentes,
temporada, exportación no tradicional, por ejemplo).
Las características más relevantes de los contratos a plazo fijo en la regula-
ción laboral son las siguientes:
a) El contrato de trabajo a plazo fijo confiere a los trabajadores acceso a todos
los derechos y beneficios sociales previstos para los trabajadores contratados
a plazo indefinido (derechos individuales como colectivos, aun cuando, en la
práctica, haya políticas y convenios colectivos que no excluyen de la percep-
ción de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a plazo
fijo). Evidentemente, no tienen derecho a la indemnización por despido arbi-
trario al término del plazo pactado, pero sí pueden percibir la indemnización
si el término del contrato se produce luego del periodo de prueba, pero antes
del vencimiento del plazo sin que se verifique una causa justificada (artículo
79 de la LPCL).
b) Sobre estos contratos atípicos hay que indicar que no solamente se debe invo-
car la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que
requiere de una causa de contratación), sino que dicha causa debe haberse
configurado para que proceda la contratación temporal, o cuando menos, nos
debemos encontrar ante el específico supuesto legal para la contratación de
personal temporal (apertura de un nuevo local si se quiere emplear la moda-
lidad de incremento de actividades, por ejemplo). Ciertamente, debemos
advertir que la legislación prevé causas generales, abiertas, confusas, que han
motivado enormes esfuerzos de diferenciación en la doctrina nacional(129).
Entonces, pese a la exigencia de causalidad, no puede dejarse de reconocer,
como ha sido apuntado, la dilatada presentación de clases de contratos –hasta
nueve tipos– así como la inclusión de una cláusula abierta de contratación
temporal(130).
No obstante, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa tempo-
ral de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado. Si no

(128) AA.VV. Diccionario jurídico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, p. 138 y ss.
(129) Cabe destacar que el mayor esfuerzo ha sido la excelente diferenciación de Sanguineti. SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores, Lima, 1999.
(130) Al respecto, puede verse CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. “La reforma normativa de la contratación
laboral durante los noventa: ¿flexibilidad o precarización?”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú.
OIT, Lima, 2000, p. 58.

83
Jorge Toyama Miyagusuku

se observara la causa temporal, estaremos ante una desnaturalización que


importa la consideración de los contratos como de duración indeterminada.
Así, el profesor Arce indica(131) que: “La desnaturalización supone la utili-
zación de las modalidades de contratación temporal para labores de distinta
naturaleza. Es más, labores que casi siempre coincidirán con tareas permanen-
tes, donde la contratación temporal solo jugó un rol encubridor. Por eso, en
suma, la indefinición debe predicarse desde el momento que inicia la relación
de trabajo”.
Al respecto, puede verse la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional
(Expediente Nº 465-99-AA/TC-Ica) resolviendo una acción de amparo en
forma favorable para el trabajador (y, por ello, dispuso la existencia de un
despido sin causa y procedente la reposición del trabajador)(132):
“(...) que se ha verificado que el personal contratado, como es el caso del
demandante, viene laborando para la empresa desde el año mil novecien-
tos noventa y seis, con contrato de trabajo por servicios específicos, el
mismo que venció el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa
y ocho, y que, sin embargo, dicho personal continuaba laborando; que los
contratos han sido renovados en forma continua; que no están sujetos a
modalidad, por cuanto las labores que desempeñan son de duración inde-
terminada en aplicación del artículo 77, incisos a), b), c) y d) del Decreto
Legislativo Nº 728”.
Igualmente el Tribunal Constitucional ha establecido que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad intermitentes se desnaturalizan, si las actividades
continúan ejecutándose pese al lapso de inactividad en el que se encuentre, ello
ha sido recogido en la sentencia recaída en el Expediente N° 03628-2012-PA/TC,
en el cual el Tribunal verificó que durante todo el periodo laborado por el traba-
jador demandante, no hubo interrupción o suspensión de labores; es decir, no fue
discontinuo, pese a que en el caso concreto de la empresa demandada, por ser del
sector pesquero, existieron periodos de veda decretados por el Estado, durante los
cuales, el trabajador siguió prestando servicios.
Si se presentara, sin embargo, causas temporales de contratación, el pro-
pio Tribunal Constitucional ha resaltado la validez del contrato temporal y que

(131) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 206.


(132) En la misma línea, en otra ocasión, el Tribunal Constitucional destacó que: “Los contratos modales por
necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados
por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que
forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión
en el presupuesto no era coyuntural” (Exp. Nº 3320-2007-PA/TC).

84
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el vencimiento del plazo no importa la existencia de un despido (Expediente


Nº 5126-2005-AA/TC-Tacna):
“En el presente caso, la extinción de la relación laboral de la demandante
se produjo por el vencimiento del plazo de la última adenda del contrato de
naturaleza modal, suscrito con la demandada, en cuya cláusula primera se
estipuló que el vencimiento se produciría el 31 de enero de 2004, cesando en
aquel momento todos sus efectos.
Por lo tanto, no se encuentra demostrado que se haya producido un despido
sin causa justa que lesione los derechos fundamentales; por el contrario, la
extinción del contrato se ha originado en una causa prevista normativamente;
en este caso, el vencimiento del plazo, situación que la dota de plenos efectos
legales y se sustenta en el acuerdo de voluntades de las partes que intervie-
nen en la relación laboral, no siendo aplicable el procedimiento de despido,
dado que la extinción del contrato de trabajo obedece a una razón distinta a
la del despido”.
c) En cuanto al plazo máximo, cada modalidad tiene una duración en función
de la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo máximo estable-
cido por el legislador, sin que en ningún caso se exceda de cinco años. Cier-
tamente, es posible renovar los contratos de trabajo a plazo fijo respetando
el plazo máximo aplicable para cada modalidad de contratación, tal como lo
ha descrito el Tribunal Constitucional: “En un contrato a plazo fijo, si la rela-
ción no supera la duración máxima de cinco años ininterrumpidos a que se
refiere el segundo párrafo del artículo 74 del Decreto Legislativo Nº 728 no
se produce la desnaturalización del contrato laboral, puesto que dada la natu-
raleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra
facultado para decidir su renovación o no” (Exp. Nº 9802-2005-PA/TC).
En este punto, cabe anotar la siguiente clasificación de contratos en función
de su duración temporal:
i) Plazo previsto por el legislador: en este caso, tenemos los contratos de ini-
cio de actividad (3 años), necesidades de mercado (5 años), reconversión
empresarial (2 años) y ocasional (6 meses cada año). En estos casos –espe-
cialmente el primero–, se permite la contratación temporal para atender
cualquier nuevo puesto de trabajo(133).

(133) Así, siguiendo a Sanguineti, se “permitiría que prácticamente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al
estar referido por hipótesis a un incremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal
eventual”. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada.
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 33.

85
Jorge Toyama Miyagusuku

ii) Plazo en función de la causa de contratación: suplencia (reemplazo), obra


o servicio específico, emergencia (caso fortuito y fuerza mayor) y en fun-
ción de la causa temporal (causal abierta, artículo 82 de la LPCL). Estos
contratos no tienen plazo máximo, pero, como veremos más adelante, la
jurisprudencia sí ha previsto un plazo máximo para los contratos de tra-
bajo por obra o servicio específico.
Por ejemplo, en un caso, la Sala Especializada en Derecho Constitucional
de Lambayeque ha establecido que los contratos de suplencia se extinguen
en caso de fallecimiento del trabajador titular reemplazado. Este crite-
rio es recogido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1117-2013-
0-1706-JR-CI-07. En el caso revisado, el demandante venía sustituyendo
temporalmente al trabajador titular del puesto mediante sucesivos contra-
tos de suplencia debido a que a este último sufría de una afección severa
a su salud. Lamentablemente, el trabajador titular falleció días antes del
vencimiento de una de las prórrogas del contrato de suplencia celebrado,
hecho que tuvo que dar por extinguido el vínculo laboral del trabajador
suplente, lo cual no ocurrió y generó la desnaturalización del contrato de
suplencia.
Las normas prevén la posibilidad de suscribir contratos a plazo fijo si se
presentaran otras causales temporales(134) no descritas expresamente en
las normas vigentes. Un ejemplo de ello sería un contrato de interino:
contratación temporal de una persona mientras se encuentra al titular que
ocupará el puesto dejado, tras la extinción de la relación laboral de un
extrabajador. En cambio, para el profesor Arce, más bien, no estamos ante
una causal abierta de contratación temporal, sino ante una remisión a la
contratación de otros regímenes especiales(135).
iii) Contratos a plazo indeterminado: intermitentes(136) y de temporada. En
este caso, estos contratos son auténticos contratos a plazo indeterminado

(134) El artículo 82 prevé: “Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente
en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración
adecuada al servicio que debe prestarse”.
(135) En concreto, el profesor Arce destaca: “Por consiguiente, el artículo 82 no debe interpretarse desde la
ilógica posición del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser más bien una suerte de
remisión a las contrataciones temporales de los llamados regímenes especiales laborales”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 169.
(136) Sobre los contratos intermitentes, mediante la sentencia emitida en el Expediente Nº 07467-2006-PA/TC,
el Tribunal Constitucional (TC) concluyó sobre la existencia de simulación en la contratación de
servicios intermitentes, sancionando, como efecto de ello, que el contrato se convirtió en uno de duración
indeterminada. Para el TC, lo anteriormente constatado determinó que la ausencia de renovación del
contrato sea asimilable al despido, por lo que ordenó la reposición del demandante. Cabe resaltar que,

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

(“permanentes discontinuos”). En rigor, estos contratos debieron estar


incluidos como contratos a plazo indeterminado (estos pueden dividirse
en contratos con servicios permanentes y con servicios discontinuos)(137).
En nuestra opinión, el plazo máximo previsto en la LPCL (artículo 74)
no puede ser aplicado para aquellos contratos que no tienen una duración
máxima prevista por el legislador (los supuestos contemplados en el acápite
i) anterior). En estos casos [los contratos descritos en los acápites b) y c)
precedentes], la duración debe estar relacionada con la vigencia de la causa
de contratación temporal: a nuestro juicio, es razonable que una empresa sus-
criba un contrato para un proyecto específico que tiene una duración de 6
años o que se contrate a un trabajador temporalmente (suplencia), por más de
5 años si el titular se retira por estudios profesionales.
En un caso, la Corte Suprema ha tenido una posición diferente y extendió la
aplicación del plazo de cinco años para todos los supuestos de contratación
temporal (Casación Nº 1237-2001-Piura), con excepción de los contratos de
trabajo por obra o servicio específico que tienen una duración máxima espe-
cial, según veremos más adelante:
“Que el impugnante señala que en su caso los contratos de trabajo sujetos
de modalidad superaron en conjunto el plazo máximo de cinco años pre-
vistos por Ley, por lo que su vínculo laboral ha sido a plazo indeterminado,
en consecuencia al haber sido despedido arbitrariamente le corresponde
el pago de la indemnización correspondiente. Que, tal como establece el
artículo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-
TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se considerarán como de
duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de
la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas
pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido, que de conformi-
dad con el artículo setenta y cuatro es de cinco años en conjunto, es decir,
que si un trabajador labora por más de cinco años para una empresa bajo

en este caso, el TC comprobó la existencia de una simulación debido a que, por un lado, “durante todo
el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y
aquel desempeñó la misma actividad; y a que, por otro lado, se observó como omisión en el contrato no
haberse consignado ‘con la mayor precisión’ las circunstancias o condiciones que tenían que observarse
para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artículo
65 del mismo cuerpo normativo”.
(137) Más todavía, el artículo 53 de la LPCL excluye a estos dos contratos del plazo máximo: “Los contratos
de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o
mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio
que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes”.

87
Jorge Toyama Miyagusuku

contratos sujetos a modalidad, su contrato se reputará como de duración


indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados”.
d) En torno a los límites para estos contratos, cabe referirse a la ausencia de lími-
tes para la contratación de personal (todos los trabajadores de una empresa
pueden estar contratados a plazo determinado) y a la formalidad escrita. Que-
remos detenernos en esto último: de un lado, la formalidad importa –al igual
que los contratos por tiempo parcial– un requisito esencial para la validez del
contrato (formalidad ad solemnitatem) y, de otro lado, la necesidad de que se
indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contrata-
ción temporal (artículo 72 de la LPCL).
Así, si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando
mediara una causa específica de contratación temporal, se debería
reputar que nos encontramos ante un contrato a plazo indefinido, además,
teniendo en cuenta la presunción contenida en el artículo 4 de la LPCL(138), la
contractualización estable y típica debería ser la consecuencia laboral de esta
falta de formalidad. Las normas exigen una formalidad adicional, la cual es
la presentación del contrato al Ministerio de Trabajo para su registro dentro
de los quince días de su suscripción; empero, en este caso, la inobservancia
formal solamente motiva la configuración de una multa administrativa.
e) Sobre las vicisitudes de los contratos a plazo fijo, cabe anotar el término de
este antes del vencimiento del plazo (artículo 76 de la LPCL) por causa no
prevista legalmente (despido arbitrario). En estos casos, la indemnización
legal equivale a una remuneración y media por cada mes que faltase para el
vencimiento del plazo con un tope de 12 remuneraciones. A diferencia de los
trabajadores contratados a plazo indeterminado, en estos casos, la indemni-
zación solamente se calcula por meses completos, tal como lo ha ratificado la
Corte Suprema(139).
Al respecto, consideramos que lo más adecuado debería ser incluir un tope adi-
cional: que la indemnización no puede superar lo que hubiera correspondido

(138) “Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece”.
(139) Sobre el particular, puede verse la Casación Nº 460-2006-Lima: “Si vencido el periodo de prueba el
empleador resuelve arbitrariamente el contrato de trabajo a plazo determinado, debe abonar al trabajador
una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes; toda vez que el artículo 76
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe
desestimarse el pago de los 22 días, conferido por indemnización ante despido arbitrario”.

88
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de


este segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado
perciba una indemnización mayor que un trabajador a plazo indeterminado,
si el despido arbitrario se produce con muchos meses de antelación al venci-
miento del plazo(140).
Para el Tribunal Constitucional (TC), ciertamente, estamos ante contratos
formales que deben observar una serie de requisitos para que sean válidos.
Cualquier inobservancia de fondo (inexistencia de causa), así como de forma
(por ejemplo, que se celebró por acuerdo verbal), debe importar su desnatu-
ralización y consideración como un contrato de trabajo a plazo indetermi-
nado (estabilidad laboral). Así, el TC ha señalado (Expediente Nº 765-2004-
AA/TC):
“El artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que los con-
tratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada
si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que
suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las nor-
mas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o natura-
leza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades
ordinarias y permanentes, y cuando para eludir el cumplimiento de las nor-
mas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el
empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la sus-
cripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracte-
rística es la temporalidad.
En tal sentido, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en
autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados
como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del
empleador para la culminación de la relación laboral solo podría susten-
tarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría
de un despido arbitrario cuya proscripción garantiza el contenido esencial
del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución
Política.
En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza
permanente y ordinaria de las actividades realizadas por el demandante

(140) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un año); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto año, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo
indeterminado se calcula por la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.

89
Jorge Toyama Miyagusuku

durante la vigencia de la relación laboral y, por el propio tenor de los


contratos, se verifica que no han cumplido con consignar de manera
expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. Ante tales
circunstancias este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa
demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de tra-
bajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que
obligaban a una contratación por tiempo indeterminado; por ello, la rup-
tura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una
modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el
carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual procede
la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso
constitucional de tutela de derechos”.
Ahora bien, tras la dación del Código Procesal Constitucional, el Tribu-
nal Constitucional ha delimitado los supuestos de procedencia de las acciones
de amparo para dilucidar, entre otros aspectos, la existencia o no de una causa
temporal, de tal manera que, en estos casos específicos, la judicatura laboral es
la competente, salvo que se determinara fehacientemente la desnaturalización
del contrato a plazo fijo (por ejemplo, exceso del plazo legal). A título de ejem-
plo, citamos la siguiente sentencia (recaída en el Expediente Nº 1810-2005-PA/
TC-Cajamarca):
“Que, la demandante solicita que se ordene al Poder Judicial que reco-
nozca su derecho a una relación laboral de duración indeterminada por
desnaturalización del contrato de trabajo; y que, por consiguiente, se le
otorgue los derechos que le corresponden.
Que, este Colegiado, en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA, publicada en el
diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su
función de ordenación y pacificación que le es inherente y en la búsqueda
del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter
vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en
materia laboral del régimen privado y público.
Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fun-
damentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título
Preliminar y el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, se
determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante
no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente
satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente
vulnerado”.
Entonces, de no demostrarse la existencia de una causa de contratación tem-
poral que justifique el uso de los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a

90
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

modalidad, el trabajador contratado podría solicitar, ante la falta de renovación


o la extinción sin expresión de causa, la indemnización prevista en las normas
laborales o su reposición al centro de trabajo (mediante una acción de amparo,
como ocurre en el caso bajo comentario)(141).
Al respecto, consideramos que lo más adecuado debiera ser incluir un tope
adicional: que la indemnización no puede superar lo que hubiera correspondido
al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de este
segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado perciba
una indemnización mayor que un trabajador a plazo indeterminado, si el despido
arbitrario se produce con muchos meses de antelación al vencimiento del plazo(142).

4.3.2. Tipología de la contratación temporal


La clasificación de la LPCL sobre los contratos temporales no es del todo
adecuada en la medida en que incluye contratos que son de duración indeter-
minada (intermitente y de temporada), y otros que están considerados por el
legislador como temporales en función de la decisión empresarial de iniciar o
incrementar una actividad (inicio de actividades) o reorganizarla (reconversión
empresarial) debido a la incertidumbre del empleador por el inicio o implemen-
tación de una actividad(143) y, de este modo, se flexibiliza las consecuencias de un
trabajo por cuenta ajena al distribuir parte del “riesgo” empresarial de contrata-
ción al trabajador.
De otro lado, en los contratos por obra o servicio específico se denota la
ausencia de una exigencia en la causalidad específica de contratación de este tipo,
esto es, la autonomía o diferenciación de la obra o servicio en relación con las
actividades ordinarias o habituales de la empresa.
Hay, pues, una clasificación contractual de difícil diferenciación y, a decir
de Sanguineti, “contrapuesta” en tres planos innecesarios: “El de las formas de
predeterminación de la temporalidad (obra o servicio), el de la naturaleza de

(141) Un análisis sobre la jurisprudencia en materia de contratos a plazo fijo puede encontrarse en DE LOS
HEROS, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?”. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá
Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 195 y ss.
(142) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un año); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto año, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo
indeterminado se calcula por la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
(143) CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit., p. 62.

91
Jorge Toyama Miyagusuku

las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental); y, el de los


posibles orígenes de estas (incrementos de la producción o variaciones de la
demanda)”(144).
Seguidamente, presentamos un cuadro que resume la clasificación de contra-
tos a plazo fijo en la LPCL:

Modalidad Modalidad Duración


Descripción
general específica máxima

Inicio de actividad, establecimiento o nuevo


Inicio de actividad 3 años
servicio. Incremento de actividades.

Necesidad de Incremento coyuntural e imprevisible originado


5 años
mercado por variaciones del mercado.

Reconversión Reorganización de actividades por causas


Temporal 2 años
empresarial tecnológicas, productivas, organizacionales, etc.

Razones transitorias diferentes de actividad


Ocasional 6 meses al año
habituales.

Reemplazo de trabajador titular con suspensión


Suplencia Retorno titular
(perfecta o imperfecta).

Caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibles,


Emergencia Fin de obras
irresistibles e inevitables).

Fin de obra o servicio,


Obra o servicio
Accidental Un servicio concreto u obra determinada. plazo máximo de 8
específico
años (Corte Suprema)

Necesidades permanentes pero discontinuas (no


Intermitente No plazo
cíclicas, no determinables).

Necesidades permanentes en ciertas épocas del


Obra o servicio Temporada No plazo
año (cíclicas, predeterminadas).

Cualquier causa Duración temporal en función de la existencia de


Toda causa temporal Fin de la causa
temporal la causa específica.

De acuerdo con las estadísticas del Ministerio de Trabajo, los contratos a


plazo fijo en setiembre de 2008 que más se presentaron corresponden a las moda-
lidades de incremento de actividades (45,671), necesidades de mercado (44,106)
y de obra o servicio específico (32,968). En otras palabras, una preferencia por
los contratos por inicio o crecimiento de actividades y los de mayor duración
(necesidades de mercado y de obra y servicio específico).

(144) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24.

92
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

4.3.3. El plazo máximo: contratos por obra o servicio específico


La Corte Suprema en varias sentencias ha indicado que en los casos de con-
tratos por obra o servicio específico se debe establecer un plazo especial de ocho
años. Así, la Corte Suprema ha señalado que, para los contratos de trabajo de obra
o servicio específico, el plazo puede extenderse por más de cinco años (Casación
Nº 1004-2004-Tacna):
“Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal
para obra o servicio específico en virtud de su especial regulación no se
encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración,
ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza acciden-
tal y temporal al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio
abusivo del derecho; por tal razón, su límite temporal debe ser defi-
nido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En
tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio
específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto
especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato, debiendo
entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que
el cese por finalización de la obra o servicio específico constituye un
despido arbitrario”(145).
En otra ejecutoria de la Corte Suprema de la República (Casación Nº 1809-
2004-Lima) se ha indicado lo mismo:
“(…) y siendo que el actor prestó servicios bajo la modalidad del con-
trato de obra en forma específica, el mismo que debe ser considerado de
duración determinada, teniendo la facultad el empleador de celebrar con
el trabajador las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión
y terminación de la obra o servicio objeto de la contratación; por lo que
es de aplicación el principio de razonabilidad, el cual establece que las
decisiones de la autoridad judicial deben adaptarse dentro de los lími-
tes de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que res-
pondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
(…) Que habiéndose determinado en los considerandos precedentes que

(145) En otra sentencia, la Corte Suprema ha resuelto en el mismo sentido: “Los contratos de trabajo sujetos
a modalidad de obra o servicio específico celebrados para la realización de proyectos especiales –cuya
existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan– podrán tener
una duración mayor a la establecida para los contratos sujetos a modalidad (cinco años), pues la
naturaleza de sus objetivos como proyectos especiales se encuentran sometidos a un plazo resolutorio
que no se está expresado en una medida de tiempo preestablecida, sino en el logro de su metas” (Cas.
Nº 1346-2004-Lambayeque).

93
Jorge Toyama Miyagusuku

los contratos suscritos entre las partes se convirtieron en indeterminados,


a pesar de haber excedido el plazo previsto en el artículo setenta y siete
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
por Derecho Supremo Nº 003-97-TR; por tratarse de una prestación de
servicios sujeta a una obra específica la cual la impugnante denuncia su
inaplicación, debe ser inaplicada en el presente caso (…)”.
Así, se ha referido a dos temas centrales: i) que, los contratos de trabajo bajo
la modalidad de obra o servicio específico, razonablemente, no pueden tener una
duración máxima de cinco años, pues están supeditados a la existencia de la obra
o servicio concreto; y, ii) que, ante la ausencia de un plazo máximo para la moda-
lidad indicada, el plazo máximo es de ocho años. Nosotros estamos de acuerdo
con la primera parte de las conclusiones de la Corte Suprema, pero consideramos
que la segunda parte debería revisarse(146).
En el caso concreto de los contratos de trabajo por obra o servicio específico,
la duración debe estar relacionada con la vigencia de la causa de contratación
temporal(147): a nuestro juicio, es razonable que una empresa suscriba un contrato
para un proyecto específico que tiene una duración de 6 años, y este es el mismo
caso cuando se contrata a un trabajador temporalmente (suplencia) por más de 5
años, si el titular se retira por estudios profesionales.
Ciertamente, no hay una razón jurídica para impedir la suscripción de con-
tratos de trabajo por obra o servicio específico cuando así lo ameritaba dicha obra
o servicio determinado(148). La existencia de la obra o servicio vincula o genera
la causa específica de contratación temporal así como el mantenimiento del con-
trato de trabajo; de este modo, el plazo máximo de la LPCL de cinco años no se
aplica a los contratos de trabajo a plazo fijo bajo la modalidad de obra o servicio
específico.

(146) Un análisis de los criterios judiciales puede encontrarse en CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos y
ROSAS CHÁVEZ, Victoria. “Plazo máximo del contrato para obra determinada o servicio específico”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo 151, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2006, p. 249 y ss.
(147) “Artículo 74.- Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales
señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores, pero que sumados
no excedan dichos límites.
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos
contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales
y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años”.
(148) En la misma línea, el profesor Arce destaca lo siguiente: “Si bien, como señala el artículo 63 de la LPCL,
la duración de la ejecución de toda obra o servicio es incierto, no lo es así el contrato suscrito. Es incierta
la duración, pero no el final mismo de la tarea que desata el compromiso contractual. Razón por la cual,
el contrato de trabajo de obra se extinguirá cuando se termine con la obra determinada o el servicio
específico”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 173.

94
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Como apunta Raso, la naturaleza del plazo de los contratos temporales puede
ser cierto (al momento de la contratación se conoce el plazo máximo ya sea indi-
cando una fecha cierta o un plazo determinado) o incierto pues el vencimiento
del contrato coincide con el cumplimiento del objeto contractual (una determi-
nada obra) o el advenimiento de una condición resolutoria (retorno del trabajador
titular en un contrato de suplencia)(149). En tal sentido, la apertura de la Corte
Suprema en no aplicar el límite de cinco años para los contratos de trabajo por
obra o servicio específico resulta adecuada y consecuente, justamente, con esta
modalidad contractual.
Para la Corte Suprema, si bien no se aplica el plazo máximo de cinco años
previsto en el artículo 74 de la LPCL, debe existir un plazo máximo expreso en
este tipo de contratos de trabajo temporales, pues no puede dejar de pronunciarse
ante un vacío legislativo e indica que el plazo debe ser de ocho años máximo. En
concreto, ha destacado (Casación Nº 1809-2004-Lima):
“(…) haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artículo
139 de la Constitución Política del Estado, los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Cole-
giado a partir de la presente resolución establece que para los casos, como
el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto
a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea
específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los perio-
dos laborados por el trabajador excedan los ocho años de labor”.
En primer lugar, consideramos que no habría un vacío o laguna del Derecho
en este caso, pues la regulación se encuentra en la propia LPCL; en efecto, el
artículo 63 de esta norma indica que:
“Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos
celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte
necesaria.
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten
necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de
la contratación”.
De esta manera, se precisa que el plazo máximo debe ser el “que resulte
necesario”, en relación a la obra o servicio específico que motivaron la contrata-
ción temporal: puede el plazo final ser de un año, cinco años, ocho años o diez

(149) RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. AMF, Montevideo, 2000, p. 74.

95
Jorge Toyama Miyagusuku

años. Piénsese, por ejemplo, en la construcción de una obra hidroeléctrica cuya


duración es de diez años: en este caso, no debería existir una restricción para el
término del contrato de trabajo por vencimiento del plazo, resulta razonable y
nada arbitrario esta consideración normativa.
En la sentencia citada no aparecen las herramientas a través de las cuales se
concluye que el plazo máximo para los contratos de trabajo por obra o servicios
específicos debe ser de ocho años, como por ejemplo analogía, interpretación
extensiva y principios generales del Derecho(150).
En estos casos, existe una condición resolutoria, y que está contemplada
en el literal c) del artículo 16, de la LPCL, que considera como una causa de
extinción de los contratos no solamente al vencimiento del plazo sino también al
cumplimiento de la condición resolutoria. La doctrina española(151) identifica tres
requisitos para la constitución válida de una condición resolutoria en un contrato
de trabajo:
a) La condición resolutoria del contrato de trabajo debe encontrarse consignada.
Con ellos, partiendo del principio de libertad de forma creemos que debe
constar expresamente, en la misma forma que revistió el contrato de trabajo.
Cabe aclarar que supeditar el contrato a una condición resolutoria lo califica-
ría como sujeto a modalidad, por lo cual de acuerdo a lo prescrito por nuestro
ordenamiento debería constar por escrito: en este caso, la duración y término
de la obra o servicio son las que determinan la celebración del contrato de
trabajo a plazo fijo.
b) La condición resolutoria debe estar consignada válidamente, prohibiéndose
las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las pro-
hibidas por ley. Asimismo, cabe agregar como límite la afectación al orden
público según lo prescrito en nuestro Código Civil.
c) La inclusión de condiciones resolutorias que constituyan manifiesto abuso
de derecho por parte del empresario, tampoco tienen eficacia extintiva del
contrato de trabajo.
Creemos que los criterios enunciados por la doctrina española son sintomáti-
cos de las características particulares que tienen las condiciones resolutorias en el
contrato de trabajo(152). Especial incidencia tiene en este aspecto, el hecho de que

(150) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 115 y ss.
(151) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho del Trabajo: fuentes y contrato individual. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2000, pp. 790-792.
(152) En la misma línea, puede verse SEMPERE, Antonio. “La contratación temporal y el Estatuto de Trabaja-
dores: cuestiones generales”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Nº 58, MTS,
Madrid, 2005, p. 158 y ss.

96
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la desigual posición de las partes implica que sea, generalmente, el empleador


quien establezca la condición, por lo cual se establece que la facultad de que, a
través de la autonomía de la voluntad se regulen los elementos accidentales del
contrato de trabajo, no pueda suponer la legitimación del abuso de derecho. En
nuestra opinión, es posible trasladar el análisis de la doctrina española al ordena-
miento peruano que prevé la posibilidad de resolver el contrato de trabajo a plazo
fijo si se cumple una condición resolutoria.
En conclusión, consideramos acertado el criterio de la Corte Suprema al
haber inaplicado para los contratos de obra o servicio específicos las disposi-
ciones legales que disponen que los contratos a plazo fijo no pueden superar los
cinco años de duración; sin embargo, estimamos necesaria una revisión de la
consideración de que estos contratos no deben tener una duración mayor de ocho
años.
De lo expuesto, en torno a las tres modalidades de contratación de personal,
podemos resumir lo siguiente:
Plazo
Temas Plazo fijo Tiempo parcial
indeterminado
Justificación de contratación No Sí, la causa temporal No

Formalidad contractual Verbal o escrito Escrito Escrito


Presentación al Ministerio No es necesario Obligatorio Obligatorio
Menos de 4 horas (diarias o
Número de horas 48 horas semanales 48 horas semanales
promedio semanal)

Porcentaje máximo de personal No existe No existe No existe

De acuerdo con cada


Máxima duración No existe No existe
modalidad
Todos menos CTS,
Todos los previstos en Todos menos estabilidad
Beneficios laborales indemnización por despido y
las normas legales laboral indeterminada
vacaciones (7 días)
1.5 remuneraciones por
1.5 remuneraciones por
cada mes que falta para el
Indemnización por despido cada año de servicios No se aplica
término del contrato con
con tope de 12
tope de 12
Seguridad social (salud,
Sí Sí Sí
pensiones y seguro de riesgo)

Salud y seguridad en el trabajo Sí Sí Sí

5. La f lexibilización y la “huida del Derecho Laboral”


Las modificaciones legislativas que reconocen figuras no laborales de pro-
moción y capacitación o aquellas que se encuentran en zonas intermedias del

97
Jorge Toyama Miyagusuku

Derecho Laboral –como el transportista mercantil español–, la propagación de


figuras de subcontratación o intermediación laboral, el proceso de desregulación
estatal, el reconocimiento de la voluntad constitutiva contractual a las partes para
establecer una relación no laboral, el crecimiento del estatuto de profesionales
y especialistas que prestan servicios sin la atipicidad del contrato laboral, pero
con la ajenidad del mismo (los llamados “cuentapropistas”), la llamada “para
subordinación” jurídica italiana que importa el reconocimiento al incremento de
las figuras plagadas de dependencia económica y la descentralización productiva
unida al teletrabajo, han terminado por erosionar el tradicional ámbito de pro-
tección del Derecho del Trabajo: el trabajo subordinado típico por cuenta ajena.
Lo expuesto ha merecido que, desde diferentes ópticas, se planteen nuevos
estudios del Derecho Laboral –desde una ampliación de la rama jurídica a la
nueva realidad jurídica hasta una reafirmación y delimitación de esta– que supo-
nen un replanteamiento respecto del ámbito de actuación de esta área jurídica.
Empero, cualesquiera que fuera la posición que se esboce, los cambios que vie-
nen ocurriendo importan una necesaria apreciación del principio de primacía de
la realidad, especialmente de su eficacia y aplicación.
Una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo es el prin-
cipio de primacía de la realidad, el cual tiene un enorme arraigo en la doctrina,
jurisprudencia y legislación comparada. La trascendencia de este principio es
más relevante en un contexto donde las fronteras entre las relaciones civiles y
laborales cada vez son más tenues, y es necesario que se determine la aplicación
del principio para definir la laboralidad de una relación jurídica en las llamadas
zonas grises.
Así, en este acápite, nos referiremos a este fenómeno que está transformando
las instituciones jurídicas del Derecho del Trabajo.

5.1. La “huida del Derecho del Trabajo”


La “huida del Derecho del Trabajo” es una expresión ilustrativa de Rodríguez
Piñero que grafica el proceso de deslaboralización y las transformaciones ocurri-
das en las últimas décadas(153). Desde otra óptica, pero describiendo el mismo
fenómeno, Plá Rodríguez indica que el “Derecho del Trabajo está cambiando de
sitio”(154).

(153) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. “La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo”.
En: Relaciones Laborales. Nº 18, Madrid, 1996, p. 3 y ss.
(154) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Personas protegidas, asegurados y beneficiarios”. En: AA.VV. Instituciones
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIBDTSS y ANAM, México, 1997, p. 648.

98
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Se aprecia en el Derecho Laboral, un proceso de deslaboralización en las


relaciones contractuales por una serie de motivos concurrentes y un reconoci-
miento a la voluntad constitutiva de las partes en la determinación de sus rela-
ciones jurídicas(155). Estas modificaciones están erosionando las bases mismas de
las relaciones laborales clásicas, de tal modo que se impone la necesidad de una
“readecuación” del enfoque de prestación subordinada y remunerada de servicios
en régimen de ajenidad que naturalmente se enseñaba en las aulas universitarias.
Las modificaciones del sistema económico, social y la tendencia que existe
por la adecuación del Derecho Laboral a la política económica originan un decan-
tamiento de las relaciones laborales y, ciertamente, una fisura en la tutela jurídico-
laboral a tales relaciones de exclusión. En última instancia, las exclusiones socia-
les y la necesidad de amparo jurídico o político de estas terminan por excluir de
la aplicación del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas, o la progresiva
aplicación de una reducción de costos ocasiona una menor aplicación de las ins-
tituciones laborales.
En este nuevo escenario, resulta necesario apreciar la aplicación de este clá-
sico principio laboral, la primacía de la realidad. Para ello, primero nos referi-
remos al contrato de trabajo y sus elementos constitutivos, para luego dedicar
algunas líneas al referido principio.

5.2. El principio de primacía de la realidad: ¿la autonomía o la subordinación?


En un escenario donde apreciamos una deslaboralización de las relaciones
jurídicas, y un reconocimiento al principio de autonomía contractual de las partes,
resulta harto relevante la apreciación de este principio que denota una presunción
de laboralidad por encima de la voluntad constitutiva contractual de las partes. El
clásico enunciado del contrato de trabajo ha significado una importante variación
por las modificaciones de las relaciones laborales, la aparición de nuevas figuras
contractuales y la llamada para subordinación(156).

(155) Entre los muchos estudios sobre este tema, pueden verse SANGUINETI, Wilfredo. “La dependencia y las
nuevas realidades económicas y sociales, ¿un criterio en crisis? En: Temas Laborales. Nº 40, Sevilla,
1998; LUJÁN ALCARÁZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. MTS,
Madrid, 1996; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. La presunción de existencia del contrato de trabajo.
Editorial Civitas, Madrid, 1994; así también CASAS BAAMONDE, María. “Las transformaciones del
Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo”; y BAYLOS, Antonio. “La ‘huida’ del Derecho
del Trabajo: tendencias y límites de la deslaboralización”. Ambos artículos en: El trabajo ante el cambio
del siglo: un tratamiento multidisciplinar. (Coordinadores: Manuel Alarcón y María del Mar Mirón),
Editorial Pons, Madrid, 2000, p. 35 y ss. y p. 139 y ss., respectivamente.
(156) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU, Montevideo, 1995,
p. 35 y ss.

99
Jorge Toyama Miyagusuku

El principio de primacía de la realidad no puede dejarse de aplicar, pese a la


“huida” del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas fruto del nuevo sistema
económico y social. La función ineludible es la de constituirse en una herra-
mienta esencial en la valoración de laboralidad de aquellas figuras no excluidas
por el Derecho del Trabajo y, en los sistemas donde exista un reconocimiento a la
voluntad de las partes para establecer una figura mercantil o civil, aplicarse para
apreciar si no existen supuestos de desnaturalización.
Creemos que la externalización de servicios, la utilización de la subcon-
tratación e intermediación laboral, las relaciones excluidas de la tutela jurídica
laboral, la aparición del teletrabajo, la revaloración de la voluntad como fuente
constitutiva de relaciones no laborales, el crecimiento de los trabajadores autó-
nomos y, en general, las transformaciones del Derecho Laboral no deben traer
como consecuencia la disponibilidad de las partes de las notas tipificadoras de la
tutela laboral (ajenidad del trabajo o integración del trabajador en una empresa
ajena)(157).
La aplicación del principio de primacía de la realidad en este nuevo escena-
rio, tan cambiante, supone siempre reconocer y convalidar el Derecho Laboral y
el carácter protector del mismo. En la medida en que el principio protector del
Derecho Laboral se encuentra reconocido en la mayoría de las Constituciones,
el ordenamiento constitucional se erigiría como un límite a las facultades del
Estado para deslaboralizar relaciones típicas de dependencia y, especialmente, a
las manifestaciones de voluntad de las partes que reconocen la existencia de una
relación no laboral(158).
Inclusive, hay quienes estiman que el Derecho Laboral debiera regular a las
prestaciones de dependencia económica, aun cuando fueran independientes en un
intento de readecuación al nuevo sistema económico(159).
De este modo, consideramos que el principio de primacía de la realidad es
aplicable, inclusive en este nuevo derrotero que tiene el Derecho Laboral, pla-
gado de intentos “deslaboralizantes”. Finalmente, cambiará de sitio, a decir de
Plá Rodríguez, pero siempre que nos encontremos ante una relación subordi-
nada en el régimen de ajenidad, se debiera aplicar el principio de primacía de la
realidad.

(157) CASAS BAAMONDE, María. Ob. cit., p. 203.


(158) BAYLOS, Antonio. Ob. cit., p. 47 y ss.
(159) CASAS BAAMONDE, María. Ob. cit., p. 204.

100
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

II. CONTRATOS Y PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD


EN LA JURISDICCIÓN LABORAL Y LA ADMINISTRACIÓN

1. Introducción
La década de los noventa supuso un boom de los contratos no laborales tanto
en el sector privado como el público, esto es, la utilización de contratos civiles
en “reemplazo” de figuras contractuales laborales. Se puede afirmar que hubo un
fenómeno de deslaboralización convencional, una “huida contractual” del Dere-
cho Laboral de auténticos empleadores.
La crisis económica y necesidad de reducir costos laborales, la flexibilidad y
desregulación legal, la falta de adecuación de los agentes laborales a los nuevos
cambios sociales y económicos, el fenómeno de individualización de las relacio-
nes laborales, la promoción del propio Estado de figuras no laborales –forma-
ción laboral juvenil, tercerización y “creación de contratos de cuarta-quinta”–,
así como una deficiente fiscalización estatal, crearon el marco necesario para que
las empresas privadas y el Estado utilicen contratos civiles que ocultaban una
auténtica relación laboral.
En este contexto, es necesario utilizar una de las herramientas más relevan-
tes del Derecho del Trabajo, la cual es el principio de primacía de la realidad, de
enorme arraigo en la jurisprudencia y los órganos administrativos nacionales.
La utilización desmedida de figuras ajenas al Derecho Laboral, ciertamente, ha
motivado una respuesta estatal y que se manifiesta en la existencia de recono-
cimientos expresos del principio de primacía de la realidad, así como en una
mayor fiscalización laboral (Ministerio de Trabajo y Sunafil) y tributaria-laboral
(Sunat), y la emisión de resoluciones y sentencias que resuelven sobre la base de
este principio.
Como hemos dicho, un número importante de empleadores celebraron con-
tratos civiles de locación de servicios con trabajadores contratados (donde el pago
era vía “honorarios profesionales” o “rentas de cuarta-quinta”), cuando debieran
haber suscrito un contrato de trabajo, pues los servicios eran subordinados, con la
finalidad de evitar el pago de los tributos y beneficios laborales (costos o sobre-
costos laborales) propios del contrato de trabajo sin dejar de tener en cuenta la
consabida estabilidad laboral. Ante ello, si en los hechos se aprecian los elemen-
tos esenciales y rasgos de un contrato de trabajo, se estima que realmente existió
tal contrato.
Ciertamente, lo expresado no supone que cuando exista una prestación bajo un
contrato de locación de servicios, necesariamente deba considerarse que estamos
ante un contrato de trabajo. El análisis debe ser casuístico y solamente la aplicación
del principio de primacía de la realidad procedería si hay elementos que permiten
distinguir claramente que nos encontramos ante un contrato de trabajo.

101
Jorge Toyama Miyagusuku

En este acápite queremos presentar de manera general al principio de prima-


cía de la realidad y realizar un análisis de las consideraciones de la jurisdicción
constitucional sobre tal principio. Para cumplir con dicho propósito, hemos anali-
zado algunas resoluciones del Poder Judicial, del Tribunal Fiscal, del Indecopi y,
especialmente, las sentencias recaídas en acciones de amparo de los últimos años
del Tribunal Constitucional.

2. El principio de primacía de la realidad: marco de aplicación


El principio de la primacía de la realidad(160) importa que, en caso de dis-
cordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o
acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
El principio de primacía de la realidad es probablemente uno de los más
difundidos del Derecho Laboral, pero tiene escaso reconocimiento expreso en las
normas laborales. Ciertamente, la existencia de normas protectoras y de tutela
laboral brinda el soporte necesario para que se aplique el principio. En virtud de
este principio laboral, aun cuando exista un contrato –formalizado por escrito– de
naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual entre
las partes es la forma como, en la práctica, se ejecuta dicho contrato (preeminen-
cia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato).
Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, por ejemplo, en
la manera cómo se ejecuta un contrato de locación de servicios no personales, se
suele analizar las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo.
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de
trabajo –remuneración, prestación personal y subordinación– son la entrega de
boletas de pago, inscripción en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones
tributarias propias de una relación laboral –descuentos por AFP u ONP, EsSa-
lud, etc.–, pago de beneficios sociales –CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.–,
dependencia, concesión de licencias, la entrega de circulares, el cumplimiento de
determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes,
descuentos por tardanzas, recepción de beneficios del Cafae, entrega de aguinal-
dos o canastas por Navidad, inclusión dentro de la jerarquía u organigrama de la
institución, etc.

(160) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1990, p. 243. También puede verse RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. La presunción de existencia de un
contrato de trabajo. Ob. cit., p. 48 y ss. Además, puede analizarse un riguroso estudio de LUJÁN ALCA-
RÁZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel peruano, un
texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 36 y ss.

102
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por otro lado, los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo son “pistas”
o características propias de una relación de trabajo. Estas, de acuerdo con lo indi-
cado por la doctrina y la jurisprudencia, son la exclusividad en la prestación de
servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la continuidad,
la ausencia de aportación de materiales, la asunción de gastos por el usuario del
servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los
rasgos sintomáticos no bastan para demostrar la existencia de una relación laboral,
pero son indicios que, sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden
inducir a “laboralizar” una relación (sobre todo en los casos –llamadas “zonas
grises”– donde resulta difícil determinar la existencia o no de una relación laboral).
Así, para que una relación contractual pueda ser comprendida dentro del
ámbito del Derecho Civil –contrato de locación de servicios no personales, por
ejemplo–, es necesario que en la ejecución del contrato no se aprecie, como lo
indica la doctrina y la jurisprudencia laborales, las manifestaciones de los ele-
mentos esenciales y/o de los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo que
hemos descrito.
De lo dicho, es importante anotar que en cada caso debe evaluarse cuida-
dosamente la existencia de los elementos propios de un contrato de trabajo. En
tanto la valoración, dependerá de la forma cómo se ejecutaron los servicios, así
como las pruebas que presenten las partes para determinar si estamos ante un
contrato de trabajo. Ciertamente, mientras el número de pruebas e instrumentales
sea mayor y más convincente, habrá más posibilidad de que se estima una pre-
tensión de “laboralidad” y, a menor número de pruebas aportadas por las partes
y relativas, no debería estimarse una pretensión basada en el contrato de trabajo.
Ahora este desajuste entre lo que ocurre en la práctica y lo que se produce
en los hechos puede tener distintas procedencias. Pasamos a reseñar algunas de
ellas(161):
a) Resultar de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica
distinta de la real. Este es el principal supuesto que se aprecia en la realidad.
Este sería el supuesto típico de una simulación relativa, es decir, cuando se
disimula el contrato real sustituyéndolo fictamente por un contrato distinto.
Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre
todos los aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones, etc.
b) Provenir de un error. Este generalmente es en la calificación del trabajador.
c) Derivar de una falta de actualización de los datos.
d) Originarse de la falta de cumplimiento de requisitos formales.

(161) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 256-257.

103
Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, el principio de primacía de la realidad se aplica únicamente


en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la práctica (hechos) y el
contrato (formalidad) suscrito.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, anota que en toda prestación de servicios remu-
nerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Nótese que más que encontrarnos
ante una definición del contrato de trabajo, hay en la LPCL una alusión a la pri-
macía de la realidad, al referirse, esencialmente, a una presunción de un contrato
por tiempo indeterminado de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo.
Por otro lado, el artículo 2 de la Ley General de Inspecciones (Ley
Nº 28806) considera como uno de los principios esenciales que rigen el sistema
de inspección a la primacía de la realidad. En efecto, el numeral 2 de dicho artí-
culo indica que el proceso inspectivo debe respetar la primacía de la realidad
y que importa que, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los
reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse a los hechos
constatados.
En materia procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del
contrato de trabajo [(artículo 27.1 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636,
recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial, y artículo 23.2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497), donde el trabajador debe acre-
ditar los servicios prestados remunerados y se presume la relación laboral)], sin
perjuicio de las facultades de investigación que tienen los jueces para apreciar la
real naturaleza del contrato vigente entre las partes. Al respecto, debemos indicar
que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locación
de servicios debe privilegiarse el primero si, en la realidad, se aprecian los
elementos esenciales como son la remuneración, la prestación personal y la
subordinación.
Con relación a la presunción prevista en la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo, la facilitación probatoria no implica una ausencia de probanza por el
demandantes, dado que debe aportar indicios racionales de laboralidad, según
destaca la Corte Suprema (Casación Nº 1440-2013-Lima).
Por otra parte, el Tribunal Fiscal es el órgano administrativo máximo de
resolución de conflictos de carácter tributario y también aplica el mismo pro-
cedimiento para los procesos tributarios. Sobre este tema, el Código Tributario
señala que en la apreciación de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad
económica, esto es, los hechos (Norma VIII).

104
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Finalmente, en los procedimientos concursales, La Ley General del Sistema


Concursal (Ley Nº 27809), expresamente reconoce que en los procedimientos de
créditos laborales se debe aplicar el principio de primacía de la realidad (artículo
40(162)).
De este modo, las normas recogen al principio de primacía de la realidad y
hasta lo detallan brindando una lista ejemplificativa de los elementos y rasgos
que deben considerarse para analizar la existencia de un contrato de trabajo en un
caso concreto.

3. La desnaturalización laboral y la primacía de la realidad


Las normas laborales prevén diferentes supuestos en los cuales una figura no
laboral es considerada como tal. Nos referimos a los casos de desnaturalización;
esto es, cuando, por mandato legal se considera que estamos ante una relación
laboral si se presenta un determinado supuesto o se verifica la existencia de un
específico requisito legal. En suma, si bien se concluye en un contrato de trabajo,
el principio de primacía de la realidad importa un procedimiento y una considera-
ción probatoria, mientras que la desnaturalización es la aplicación automática de
los supuestos previstos en las normas legales.
Veamos algunos supuestos. La sanción legal en los casos de formación labo-
ral juvenil y prácticas preprofesionales (artículo 51 de la Ley Nº 28518), en varios
casos importa la laboralización inmediata con la configuración del supuesto
previsto. Así, se prevé que se considera que existe una relación laboral cuando
se verifica, la inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente
suscrito, la falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de
actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales
establecidos en el convenio, la continuación de la modalidad formativa después
de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prórroga
o si excede el plazo máximo establecido por la ley, la existencia de simulación o
fraude a la ley que determina la desnaturalización de la modalidad formativa, etc.
Consideramos que, salvo el último supuesto –aquí sí cabría la aplicación
del principio de primacía de la realidad(163)–, los casos descritos no importan una
laboralización en virtud de la primacía de la realidad. En estos supuestos, la ley

(162) “Artículo 40.- Calificación de créditos laborales


Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, la Comisión podrá aplicar el principio de la
primacía de la realidad, privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales
que sustentan el crédito” (texto según el Decreto Legislativo Nº 1050 que modificó esta disposición).
(163) Para nosotros, el fraude a la ley tiene íntima relación con la aplicación de la primacía de la realidad:
un intento de elusión del Derecho Laboral utilizando figuras que son impropias para una relación
auténticamente laboral. Una posición diferente puede verse en NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 37-38.

105
Jorge Toyama Miyagusuku

ha establecido una consecuencia jurídica ante un incumplimiento legal. Estamos,


en buena cuenta, ante una liberalización por prescripción legal.
De otro lado, las normas de intermediación laboral también prevén algunos
supuestos de desnaturalización que conlleva la laboralización (artículo 14 del
Decreto Supremo Nº 003-2002-TR), sin que ello importe aplicar el principio de
primacía de la realidad. Entre otros, los supuestos son no observar los porcen-
tajes limitativos de contratación, destaque de personal para labores principales
y permanentes e, inclusive, la reiterancia en el incumplimiento de obligaciones
formales.
Como hemos visto, en materia inspectiva, se reconoce a la primacía de la
realidad como uno de los principios rectores del proceso inspectivo. Ciertamente,
basta con una declaración general sobre este tema para que los inspectores de
trabajo deban aplicar el referido principio en cualquier supuesto laboral donde se
verifique una simulación que busca encubrir una institución.
Un tema adicional. El principio de primacía de la realidad busca, central-
mente, la preeminencia de los hechos en la laboralización de las relaciones labo-
rales, pero nada obsta para que se aplique a cualquier supuesto de desencuentro
entre la forma y los hechos. En este sentido, es posible que se aplique dicho
principio para determinar si un contrato de trabajo a plazo fijo es, en los hechos,
un contrato a plazo indeterminado por no existir una causa justificada de tem-
poralidad. Inclusive, el Tribunal Constitucional exige la existencia de una causa
temporal en el empleo de esta modalidad temporal de contratos para efectos de
analizar la validez del término de los contratos laborales (a título de ejemplo,
véanse las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 1397-2001-AA/TC-Ayacu-
cho y 998-2002-AA/TC-Lima).
Lo expresado en las líneas precedentes, puede resumirse en el siguiente
cuadro:

PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Hechos Documentos
Discordancia
contrato de trabajo contrato civil

Preferencia de los hechos


Hechos configurantes de “laboralidad”: órdenes, servicios
en centro laboral, continuidad, exclusividad, jornada y horario,
sanciones, beneficios, asunción de gastos, inclusión dentro de organigrama,
correos electrónicos, certificados de trabajo, fotocheck, etc., análisis “casuístico”.

106
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

4. La primacía de la realidad en la jurisdicción laboral y la Administración

4.1. La jurisdicción laboral


En materia laboral, el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo
(artículo 27.1 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, recogiendo una larga
tendencia legislativa y jurisprudencial), sin perjuicio de las facultades de investi-
gación que tienen los jueces para apreciar la real naturaleza del contrato vigente
entre las partes.
Sin embargo, la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497) contiene
una presunción de subordinación si se determina un servicio personal y remu-
nerado (artículo 23.2). De esta manera, con la nueva norma procesal, la empresa
tendrá que demostrar la inexistencia de subordinación si hay servicios retribuidos
debidamente acreditados; si no demostrara autonomía, se presumirá que hay un
contrato de trabajo.
Antes de apreciar lo expuesto por la jurisprudencia laboral, debemos indicar
que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locación de
servicios, debe privilegiarse el primero si en la realidad se aprecian los elementos
esenciales como son la remuneración, la prestación personal y la subordinación.
De este modo, ante la contradicción entre el contrato de locación de ser-
vicios, cuya pretensión se basa en la buena fe contractual prevista en el
Código Civil, debe preferirse por el carácter tutelar del Derecho del Trabajo y el
principio de irrenunciabilidad de derechos y, por ende, determinar que estamos
ante un contrato de trabajo. Ciertamente, que la opción por la laboralidad estará
supeditada –como se indica en los considerandos del Pleno– a la apreciación que
realicen los magistrados de trabajo en cada caso concreto y la determinación de
los elementos del contrato de trabajo, especialmente de la subordinación.
Lo resuelto por el pleno laboral ratifica la jurisprudencia sobre la materia
que, en cada caso, ha dispuesto la existencia o no de un contrato de trabajo.
Veamos ahora algunas ejecutorias judiciales sobre la aplicación del principio
de primacía de la realidad.
La jurisprudencia ha aplicado los criterios basados en el principio de prima-
cía de la realidad. De esta manera, mediante resolución de fecha 25 de noviembre
de 1997, que recayó en el Expediente Nº 6182-97-BS-S, la Sala Laboral de Lima
destacó que ante la presencia de elementos como la existencia de horario, cons-
tancias expedidas por la empresa, se deduce la presencia de la subordinación que
es característica de un contrato de trabajo; por lo tanto, se produce la desnaturali-
zación del supuesto contrato de locación de servicios, en aplicación del principio
de primacía de la realidad.

107
Jorge Toyama Miyagusuku

En el mismo sentido, en la Casación Nº 2451-2000, la Sala de Derecho Cons-


titucional y Social de la Corte Suprema indica lo siguiente, ante un contrato de
locación de servicios formalmente suscrito entre las partes:
“(...) se ha fijado los días de trabajo y descanso, el pago de alojamiento,
alimentación e implementos de seguridad, todo lo cual constituyen con-
diciones de una prestación de trabajo (...) se advierte que la demandada
ha ejercitado facultades de dirección y fiscalización sobre el actor, esta-
bleciendo una jornada de trabajo y el desarrollo de sus labores en las pro-
pias instalaciones de la empresa (...) que la demandada proporcionaba las
herramientas y materiales de trabajo (...) con lo que se adecuaba exac-
tamente a las condiciones necesarias para determinar que se trataba de
un contrato de trabajo, independientemente de la denominación que se
le haya dado y de su sometimiento a las normas del Código Civil sobre
locación de servicios”.
En la misma línea, la Resolución de la Sala Laboral de Lima, que recayó
sobre el Expediente Nº 355-92-CD, de fecha 19 de agosto de 1992, indicó que
si se prueba la existencia del elemento subordinación en una relación civil, esta
se desnaturalizaría y en consecuencia nos encontraríamos frente a una relación
laboral. De igual modo, la sentencia del 1 de octubre de 1997, que recayó sobre
el Expediente Nº 1016-97-R-(S), señaló que el elemento subordinación es deter-
minante a fin de diferenciar un contrato de locación de servicios de una relación
laboral.
Finalmente, la Resolución de la Sala Laboral de Lima, que recayó en el Expe-
diente Nº 1751-97-R(S) de fecha 2 de julio de 1997, se pronunció aplicando el
principio de primacía de la realidad en un contrato de servicios no personales en el
que, en los hechos, se apreciaban rasgos que implicaban la presencia del elemento
subordinación, tales como el encontrarse sujeto a un horario y bajo las directrices
de un superior jerárquico. En la misma línea, mediante Resolución de la Sala
Laboral de Lima de fecha 17 de setiembre de 1997, que recayó en el Expediente
Nº 4080-97-BS, se señaló que del tenor de los contratos de locación de servicios
se desprendían tareas que evidenciaban la existencia del elemento subordinación
y por ende del contrato de trabajo.
Ciertamente, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la presunción de labo-
ralidad es mucho más intensa, dado que se basa en un servicio personal y retri-
buido, y el empleador debe acreditar un servicio autónomo.

4.2. El Tribunal Fiscal


El Tribunal Fiscal es el órgano administrativo máximo de resolución de con-
flictos de carácter tributario. El Código Tributario señala que en la apreciación

108
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad económica, esto es, los hechos
(Norma VIII).
Ante acotaciones de EsSalud (antes IPSS) por aportaciones no efectuadas
derivadas de supuestas relaciones civiles que eran, en la realidad, verdaderas rela-
ciones laborales, este órgano ha tenido oportunidad de pronunciarse. A la fecha,
como la Sunat realizará esta labor, lo resuelto por este tribunal cobra mayor
relevancia.
Analicemos algunas resoluciones de este órgano mediante Resolución
Nº 342-1-98 de fecha 6 de mayo de 1998, en la que este ente indicó que pese a
existir formalmente un contrato de locación de servicios, cuando se aprecia en los
hechos la existencia del elemento subordinación, debemos considerar que esta-
mos frente a una relación laboral a efectos, en este caso, de la seguridad social.
De este modo, se considera a la subordinación como el elemento determinante
para diferenciar el contrato de trabajo de la locación de servicios, y para ello se
debe tener en cuenta el contenido del servicio y no la denominación del contrato.
En este sentido, la laboralización de los contratos de locación de servicios es
una posibilidad latente en aquellos casos en los que se infrinjan las condiciones y
características señaladas, propias de estos contratos.
En ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no hay una relación labo-
ral, por ejemplo, sobre la reiterancia. Al respecto, tanto la doctrina como la juris-
prudencia así como los entes administrativos se han pronunciado en el sentido
de que el elemento reiterancia no constituye por sí solo un elemento caracterís-
tico del contrato de trabajo. Así, Cortés(164) menciona la Resolución Nº 469-3-97
del Tribunal Fiscal en la cual este se pronuncia sobre el elemento reiterancia
diciendo: “Que la periodicidad de lo abonado no desvirtúa la relación civil de
carácter independiente y es insuficiente para afirmar que se trata de una relación
de carácter laboral”.
Por lo expuesto resulta claro que la sola periodicidad de los pagos no supone
que estemos frente a una relación laboral, pero siempre será un rasgo para apre-
ciar otros elementos típicos de un contrato de trabajo.
En otras ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no basta la imputa-
ción de laboralidad para determinar que estamos ante un contrato de trabajo, dado
que la Administración (Sunat, antes EsSalud) debe probar en cada caso si nos
encontramos o no ante un contrato de trabajo.

(164) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Comentarios a las resoluciones del Tribunal Fiscal sobre contratos
de trabajo”. En: Asesoría Laboral. Lima, setiembre de 1998, p. 12.

109
Jorge Toyama Miyagusuku

A título de ejemplo de lo último, encontramos las Resoluciones Nºs 6433-93


del 22 de octubre de 1997; 881-4-97 del 14 de agosto de 1997; 1561-5-96 del 22
de agosto de 1996 y 919-5-97. En estas resoluciones no se confirma la acotación
por supuestas aportaciones no efectuadas que se derivan de un contrato de tra-
bajo, porque el IPSS (hoy EsSalud) no acreditó en forma fehaciente la existencia
de una relación laboral.

4.3. El Indecopi
De acuerdo con las normas particulares del Indecopi que describimos en el
acápite anterior, es posible aplicar el principio de primacía de la realidad en los
procedimientos concursales.
De este modo, cuando se discuta si estamos ante un crédito laboral o no deri-
vado de sumas generadas por un contrato de locación de servicios formalmente
suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecución del contrato,
como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades
del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos
sintomáticos de un contrato de trabajo que hemos descrito.
El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha tenido oportunidad para
aplicar este principio laboral en algunos procesos concursales. El precedente que
suele ser utilizado como referencia es la Resolución Nº 0337-1999/TDC-Indecopi
del 1 de octubre de 1999 (Quineche Rojas con Textil Calsa S. A. en Liquidación).
En este caso, ante la controversia surgida sobre la naturaleza laboral o no de los
servicios prestados, el TDC analizó las pruebas actuadas y determinó que existía
un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal contrato.
En concreto, el TDC indicó lo siguiente:
“(...) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Rees-
tructuración Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios
para determinar si los referidos créditos tienen naturaleza laboral (...) obra
en el expediente copia de una constancia de trabajo extendida a favor
del señor Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la
condición de trabajador del solicitante (...) deja constancia, entre otros
adjetivos, de su dedicación y puntualidad en el cumplimiento de las labo-
res asignadas. El mismo documento identifica también la fecha cierta de
ingreso del señor Quineche a laborar en la empresa (...), las pruebas que
acreditan la naturaleza laboral de la relación deben merituarse preferente-
mente, pues evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades
desempeñadas por el solicitante (...)”.
Cabe anotar que, en la resolución citada, se analizaron documentos que con-
sideraban al acreedor dentro de una “planilla de empleados” y los recibos por
honorarios que determinaban los pagos periódicos.

110
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

El criterio antes señalado se aprecia en dos resoluciones posteriores del TDC.


En la Resolución Nº 0224-2000/TDC-INDECOPI del 7 de junio de 2000 (Rosa
Plasencia Mata con Aeroperú S. A.), el TDC indicó que un servicio prestado
en el extranjero era un crédito laboral porque había determinado los elementos
propios de un contrato de trabajo. En este caso, el TDC analizó los documentos
previos y los compromisos cursados entre las partes para el inicio del contrato de
trabajo, los pagos periódicos realizados en el exterior, la carencia de argumentos
de la empresa demandada, así como la naturaleza del servicio prestado. Con ello,
el TDC consideró que había evidencia suficiente para determinar la naturaleza
laboral del contrato entre las partes.
De otro lado, en la Resolución Nº 0342-2000/TDC-INDECOPI del 16 de
agosto de 2000 (Antonio Cantuarias Carlevarino y Alifia Aliaga Tovar con Hogar
S.A.), se indicó que Indecopi tenía facultades expresas para determinar la real
naturaleza de los servicios prestados, sobre la base del principio de primacía de la
realidad, sin que sea necesaria la intervención del Poder Judicial. Este sería el pri-
mer pronunciamiento donde, expresamente, el TDC indica que no debe eximirse
ante un conflicto sobre la naturaleza del crédito y debe valorar los elementos
probatorios para indicar si estamos o no ante un contrato de trabajo.
Así, en esta última resolución comentada, el TDC indica que si bien hay
documentación de una relación civil (recibos por honorarios profesionales, cons-
tancia de servicios y certificado de retención del impuesto), existe documenta-
ción que acredita una relación laboral. En concreto, tal documentación valorada
fueron los servicios típicamente laborales (cargos de jefe del Departamento de
Comercio Exterior y abogado encargado del Área Legal), servicios por tiempo
completo y con exclusividad, subordinación en los servicios realizados y trabajo
en el centro de labores.
Es importante advertir que en este caso, la Comisión de Reestructuración
había indicado que ante el conflicto sobre la naturaleza del crédito laboral, corres-
pondía solamente al Poder Judicial la resolución de esta controversia (vía previa).

5. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal


Constitucional
Seguidamente, expondremos algunos criterios que se han utilizado para
poder determinar si, en los hechos, una relación debe ser catalogada como labo-
ral. Como ya comentamos, nos referiremos a lo resuelto por la jurisprudencia
constitucional, esencialmente en aquellos casos donde se ha declarado fundada
una demanda de laboralidad, pues existen otros donde se ha considerado que las
partes suscribieron y ejecutaron un contrato de locación de servicios.
Debemos indicar que, en este punto, confrontaremos al contrato de tra-
bajo con los otros contratos civiles (locación de servicios, “cuarta-quinta” y de

111
Jorge Toyama Miyagusuku

servicios no personales) en la medida en que estos últimos pueden ser tratados en


forma conjunta.

5.1. Criterios generales de valoración del Tribunal Constitucional


Seguidamente, y sin identificar resoluciones, queremos describir las princi-
pales consideraciones que se deberían tener en cuenta para apreciar, en cada caso,
si nos encontramos o no ante una relación laboral.
Un primer criterio de valoración consiste en el tipo de ocupaciones típica-
mente laborales, sobre los que verse el contrato de locación de servicios. Así,
dichas labores deberán responder a una naturaleza, tal que no implique un poder
de dirección del comitente, el que se refleje en la dación de órdenes y directrices
que supongan una adecuación de las actividades del locador.
Por ejemplo, el caso de secretarias, obreros, técnicos de mantenimiento y
personal de limpieza, constituyen claros ejemplos de casos en los que sería difícil
referirse a un contrato de locación de servicios, pues si bien el elemento personal
puede no ser el elemento característico de estos cargos, sí lo es el elemento subor-
dinación que, como hemos señalado, es el elemento preponderante del contrato
de trabajo. Este aspecto, como destacaremos más adelante, no es apreciado con la
debida profundidad por el Tribunal Constitucional.
Teniendo en cuenta este primer criterio, también debemos excluir del con-
trato de locación de servicios a aquellos cargos que son característicos de los
llamados de dirección o de confianza, tales como los puestos de gerentes, jefes de
personal, en el primer caso; o, asesores legales, en el segundo. Dicha exclusión se
debe a que en estos cargos el elemento preponderante es el carácter personalísimo
de los servicios, por lo que no podríamos hablar de un contrato de locación de
servicios, como se puede fácilmente inferir.
Una segunda consideración típica de un contrato de locación de servicios es
que la prestación debe ser ejecutada de forma eventual y no exclusiva. Es decir,
los contratos de locación de servicios deben ser temporales en tanto permiten
cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son de suma
utilidad en tanto permiten atender requerimientos coyunturales de las entidades
estatales, por ejemplo, sin que ello importe la configuración de un contrato de
trabajo.
En este sentido, una continua renovación de estos contratos implicaría la
configuración de una actividad reiterada y permanente en el tiempo, lo que nos
estaría indicando la existencia de servicios que constituyen las necesidades per-
manentes de la entidad y, por lo tanto, de la existencia de una relación de trabajo.
Así, el elemento más común que probaría dicha reiterancia sería la periodicidad
de los pagos. Como veremos, este elemento es uno central para el Tribunal Cons-
titucional en el análisis de laboralidad.

112
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Un tercer criterio lo constituye la exclusividad. En los contratos de locación


de servicios, los servicios suelen ser para diversas empresas; en cambio, en los
contratos laborales, hay exclusividad.
Finalmente, se encuentra la ejecución de los servicios en forma autónoma
e independiente. Esta característica la veremos con mayor detalle en el punto
siguiente, por lo fundamental que representa para apreciar si un contrato de loca-
ción de servicios califica o no como un contrato de trabajo.
Como señalamos al terminar el acápite anterior, el contrato de locación de
servicios se caracteriza por ser de ejecución independiente y autónoma, es decir,
sin la presencia de algún elemento que implique subordinación.
Así, teniendo en cuenta lo indicado, observamos que la desnaturalización del
contrato de locación de servicios, se apreciaría cuando nos encontramos ante la
presencia de rasgos que impliquen subordinación. Estas pistas que mencionamos
son las que constituyen los rasgos sintomáticos y manifestaciones de la relación
laboral.

5.2. Jurisdicción constitucional: las resoluciones del Tribunal Constitucional


Las personas contratadas bajo un contrato de locación de servicios, ¿podrían
interponer una acción de amparo, alegando su laboralidad? Creemos que ello no
es de fácil configuración, en la medida que un proceso de amparo es célere y no
cuenta con una etapa probatoria.
Empero, nada obsta para que, sobre la base de las pruebas que se aprecien en
el expediente, el Tribunal Constitucional declare fundada una acción de amparo,
alegando el principio de primacía de la realidad. Lo frecuente es que esta acción
de amparo se interponga buscando la reposición al centro laboral y que sea un
trabajador del régimen laboral público quien presente la demanda (y de estos,
especialmente de municipalidades).
Seguidamente, analizaremos las sentencias del Tribunal Constitucional en
las cuales se hubiera utilizado el indicado principio. Para ello, dividiremos nues-
tro análisis en cuatro partes: i) descripción del derecho constitucional vulnerado
para la admisión del amparo; ii) concepto y alcances de la primacía de la realidad;
iii) elementos y rasgos de laboralidad que utiliza el Tribunal Constitucional, y;
iv) evaluación del sistema probatorio en las acciones de amparo.

5.2.1. Derecho constitucional vulnerado


En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma cons-
titucional para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribu-
nal Constitucional ha indicado que el principio de primacía de la realidad se
encuentra implícitamente reconocido en los artículos 22 y 23 de la Constitución

113
Jorge Toyama Miyagusuku

y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente


Nº 991-2000-AA/TC)(165):
“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona
(artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado
(artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una rela-
ción laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.
Además, el Tribunal Constitucional ha aludido a la dignidad del trabajador
para ordenar la reposición de un trabajador municipal (Expediente Nº 1262-
2001-AA/TC-Cañete).
Nosotros consideramos que el reconocimiento del principio de primacía de
la realidad a partir de las normas constitucionales que reconocen al principio
protector del Derecho Laboral resulta adecuado. Justamente, de las normas cons-
titucionales laborales se puede inferir el principio protector y de este, el principio
de primacía de la realidad que importa una herramienta de protección a favor del
trabajador; más todavía, es el instrumento de acceso a los derechos y beneficios
laborales.
En algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de irre-
nunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable, pues en el acto de
despido no se presenta un acto unilateral del trabajador, no existe un acto de dis-
posición laboral de un derecho (Expediente Nº 566-99-AA/TC-Arequipa):
“El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para
acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido,
no podía afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condición
de contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento
este último que se sustenta en los principios constitucionales de jerarquía
normativa y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la Ley, aplicable en la relación laboral; principios con-
tenidos en los artículos 51 y 26 de la Constitución Política del Estado,
respectivamente”.
Finalmente, en una ocasión, el Tribunal Constitucional ha admitido una
demanda de amparo sobre la base de la aplicación del principio de condición más

(165) La misma referencia aparece en los Expedientes Nºs 525–99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno


y 731-99-AA/TC-Loreto.

114
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

beneficiosa previsto en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución, que alude


al principio de indubio pro operario:
“(…) a la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección pres-
crita en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, sustentada en el principio de
protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más
beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitución en su artículo
26, inciso 3” (Expediente Nº 2132-2003-AA/TC-Piura).
De un lado, no existe relación entre la condición más beneficiosa –que actúa
ante una sucesión peyorativa– y el principio de indubio pro operario –que se
aplica ante una duda en la interpretación de una norma–. De otro, ninguno de
estos principios resulta aplicable en el despido de un trabajador que supone pre-
viamente la aplicación del principio de primacía de la realidad.

5.2.2. Alcances del principio de primacía de la realidad


En primer término, habría que mencionar que el Tribunal Constitucional ha
aludido a la propia definición del contrato de trabajo sobre la base de sus elemen-
tos esenciales, con claros rasgos de laboralidad propios del principio de primacía
de la realidad:
“Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres
elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remu-
neración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remunera-
ción). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una
relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud
de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera
diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo” (Expe-
diente Nº 1944-2002-AA/TC-Lambayeque).
En pocas ocasiones el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los
alcances del principio de primacía de la realidad. Empero, en un caso definió en
forma adecuada al principio:
“(…) así como en el principio de primacía de la realidad, según el cual, en
caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera
de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede
y se aprecia en los hechos” (Expediente Nº 2132-2003-AA/TC-Piura).
En suma, el Tribunal Constitucional reconoce la aplicación del principio de
primacía de la realidad, desplazando la formalidad contractual. Así, en el Expe-
diente Nº 2387-2002-AA/TC-La Libertad se indica lo siguiente(166):

(166) En el Expediente Nº 525-99-AA/TC-Cajamarca, figura el mismo alcance de este principio.

115
Jorge Toyama Miyagusuku

“En virtud del principio de primacía de la realidad, resulta evidente que,


al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de tra-
bajo –de servicios no personales– del demandante, este ha trabajado en
condiciones de subordinación, dependencia y permanencia”.
De los expedientes revisados, podemos concluir que el Tribunal Constitucio-
nal maneja el contenido y alcances del principio de primacía de la realidad des-
critos por la doctrina aunque, en ocasiones –como veremos–, no describe todos
los rasgos y manifestaciones típicas de un contrato de trabajo que podrían com-
plementar los considerandos de las sentencias.

5.2.3. Manifestaciones y rasgos de laboralidad


En las sentencias de acciones de amparo no se alude en forma detallada a los
rasgos y manifestaciones de laboralidad, pues suele existir una remisión expresa
a las fojas del expediente o, en ocasiones, la descripción de los antecedentes
contiene información que pudo haber explotado en mayor medida el Tribunal
Constitucional.
De las sentencias que hemos analizado, podemos destacar como rasgos de
laboralidad los siguientes:

a) Manifestaciones propias del empleador


En este acápite veremos los principales actos propios del empleador que deno-
tan la existencia de un contrato de trabajo; esto es, la actuación del deman-
dado presentó en su mayor parte un comportamiento típicamente laboral.
Un caso evidente es la inclusión en planillas de la persona despedida y que
fue contratada bajo locación de servicios (Expediente Nº 125-2002-AA/TC-
Moquegua). Es más, el propio contrato de locación de servicios tenía men-
ciones de laboralidad: imputación del cargo como uno de confianza y término
del contrato por falta disciplinaria. En la misma línea, en el Expediente Nº
1990-2003-AA/TC-Piura se indicó:
“(…) se corrobora con el mérito de los Contratos de Servicios Personales,
obrantes en autos de fojas 8 a 10, en los cuales se señala que, ‘el horario de
ingreso y salida será el mismo de los Trabajadores Municipales, debiendo
registrar su asistencia en la respectiva tarjeta de control’, ‘percibirá una
remuneración total mensual (...)’ y ‘el contratado se obliga a cumplir en
forma directa las labores propias de su cargo y será supervisado y eva-
luado por el Concejo a través de la Dirección Municipal’”.
Ciertamente, en el caso citado, se aprecian elementos típicos de laborali-
dad: prestación personalísima, tiempo de trabajo, supervisión propia laboral,

116
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

fiscalización y dirección de labores, etc. En este caso, el propio contrato con-


tenía cláusulas de laboralidad notorias.
La existencia de controles de asistencia es otro de los elementos sintomáti-
cos de laboralidad y que ha sido también tomado en cuenta por el Tribunal
Constitucional. Así, en el Expediente Nº 1358-2002-AA/TC se indicó que:
“es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la rea-
lidad, toda vez que la relación laboral del demandante con la demandada es
de naturaleza permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y
subordinación permanente”(167). Ciertamente, en caso de apreciarse un incum-
plimiento y una sanción (amonestación), también estamos ante otro rasgo de
laboralidad (Expediente Nº 1562-2002-AA/TC-Loreto).
Inclusive, en algunos casos, no solamente se expiden boletas de pago,(168) sino
que también existen pagos de beneficios laborales (como gratificaciones), y
hasta se producen descuentos sobre el pago de aportaciones patronales y se
programan vacaciones (Expediente Nº 731-99-AA/TC-Loreto):
“(...) abundando en las pruebas que sustentan el fallo de la presente acción
de garantía es de mencionar que de las boletas de remuneraciones alu-
didas en el fundamento que precede también se puede advertir que los
codemandantes percibían las gratificaciones de julio y diciembre de cada
año; asimismo, que las remuneraciones que percibían los demandantes se
encontraban sujetas a los descuentos de ley, así como que la demandada
efectuaba el pago de los aportes patronales (…) se les pone en conoci-
miento la programación de sus vacaciones, correspondientes, y se les fija
las fechas en que estas se efectivizarían”.
También existen casos donde el certificado de trabajo ha sido utilizado como
un elemento de laboralidad (Expediente Nº 1140-2000-AA/TC-La Libertad)
que determina la existencia de un contrato de trabajo(169):
“(…) se corrobora con el mérito del certificado de trabajo otorgado a la
demandante, en el cual literalmente se señala que esta durante el tiempo
que prestó servicio para esta institución, ha demostrado puntualidad,

(167) En otro caso, el Tribunal Constitucional indicó que las planillas de control de asistencia correspondientes
a todo un año, entre otros documentos, demostraban la existencia de un contrato de trabajo (Expediente
Nº 598-2000-AA/TC-Puno). Además, entre otros, puede verse el Expediente Nº 0532-2003-AA/TC-Piura.
(168) En el Expediente Nº 621-99-AA/TC-Cajamarca se presenta una boleta de pago en la cual se consignaba
el cargo, así como la fecha de ingreso del propio trabajador. Igual tratamiento aparece en los Expedientes
Nºs 0024-2000-AA/TC-Loreto y 301-2000-AA/TC-Lima.
(169) En la misma línea, puede verse el Expediente Nº 1079-2002-AA/TC-Junín.

117
Jorge Toyama Miyagusuku

capacidad y un alto sentido de responsabilidad en el desarrollo de sus


funciones (...)”.
Finalmente, el instrumento de término de la relación laboral puede contener
los claros elementos de laboralidad que resultarán insuficientes de apreciar
durante la ejecución del contrato (Expediente Nº 689-2003-AA/TC-Junín):
“(…) tal como se aprecia del Memorándum Múltiple Nº 066-2001-
CTAR-J/GRA, en el que se da por concluidos los servicios de la recurrente
en el cargo de Asistencia Social y se le solicita que haga entrega del mismo
a la Directora de la mencionada aldea infantil; igualmente, mediante el
Reporte Nº 058-2001-DAI ‘ER’, de fecha 30 de enero de 2002, la Direc-
tora de la mencionada aldea infantil informa a la Subgerencia de Personal
sobre la asistencia de la demandante, precisando que ha laborado como
Asistenta Social en dicha dependencia hasta el 16 de julio de 2001”.
Nosotros consideramos que el análisis realizado por el Tribunal Constitucio-
nal resulta adecuado en el presente caso: ha valorado los términos emplea-
dos, así como los alcances del memorándum –típico instrumento laboral–, el
puesto ocupado –asistente laboral–, la finalidad del memorándum –la entrega
del cargo–, etc.
En resumen, nos parece que el Tribunal sí detalla y analiza apropiadamente
los actos del contratante que fluyen del expediente y que demuestran un tra-
tamiento típicamente laboral del demandante.

b) Rasgos sintomáticos de laboralidad


En el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad
pública, el Tribunal Constitucional sostiene que la prestación de servicios
de carácter permanente e ininterrumpido por más de un año garantiza el
acceso a la estabilidad laboral (en virtud de lo expuesto en la Ley Nº 24041).
Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recaídas en los Expe-
dientes Nºs 125-2002-AA/TC-Moquegua; 2387-2002-AA/TC-La Libertad;
1358-2002-AA/TC-Lima; 598-2000-AA/TC-Puno; y, 2371-2002-AA/TC-La
Libertad.
Pareciera ser que el Tribunal Constitucional considera (Expediente Nº 616-
99-AA/TC-Lima) a la permanencia y continuidad como un rasgo esencial de
laboralidad:
“(…) el cargo de técnico relojero que el demandante aduce haber desem-
peñado no es un cargo permanente ni propio dentro del Cuadro de Asig-
nación de Personal de la Municipalidad demandada; consecuentemente,
la labor desempeñada por el demandante no cumple el requisito de ser
de carácter permanente, señalado por el artículo 1 de la Ley Nº 24041,

118
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

máxime si como ya se ha señalado en el fundamento anterior, todos los


contratos suscritos entre los justificables han sido en la modalidad de ser-
vicios no personales”.
Es probable que la conducción de laboralidad como un concepto afín a la per-
manencia de un trabajador en la Administración Pública motive que el Tribu-
nal suela concentrarse en el tiempo de servicios del demandante para concluir
la existencia de un contrato de trabajo. Si bien es relevante la permanencia
y continuidad, creemos que las sentencias del Tribunal Constitucional serían
más sólidas si se complementa a estos elementos propios de laboralidad con
otros rasgos y manifestaciones del contrato de trabajo que se describirán a
continuación.
Veamos algunos aspectos no evaluados por el Tribunal Constitucional. Aun
cuando no se trabaja mucho este elemento, debemos mencionar que, en
algunos casos, el Tribunal Constitucional declaró fundadas las acciones de
amparo en supuestos donde el demandante había laborado en forma con-
tinuada bajo una relación civil y otra laboral para el mismo puesto (Expe-
dientes N°s 0024-2000-AA/TC-Loreto y 1128-2001-AA/TC-Cusco). Cierta-
mente, la prestación continua de servicios en un mismo cargo y sin disolución
de continuidad es un rasgo sintomático del contrato de trabajo.
En ocasiones, la laboralidad se ha determinado con la prestación de servicios
continuada sin la existencia de un contrato formal que lo sustente, esto es,
la prestación de servicios luego del término del plazo del contrato civil
(Expediente Nº 598-2000-AA/TC):
“En el citado cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y
egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia demandada, de
una efectiva relación laboral al margen de la conclusión de la vigencia
del contrato el treinta de octubre de mil novecientos noventa y nueve; por
consiguiente, habiéndose efectuado el despido de hecho”.
En el mismo expediente anterior, puede apreciarse un rasgo de laboralidad
basado en el puesto específico laboral que ocupa el demandante, así como la
continuidad en las labores:
“Si bien la relación entre el demandante y la demandada se apoyó en con-
tratos por servicios no personales, de acuerdo con el artículo 1764 del
Código Civil; se advierte que el demandante desempeñó una labor de
naturaleza permanente, como es la limpieza pública, y que se prolongó
por más de once años. Por ello no resiste el menor análisis sostener que
una labor que ha tenido tan extenso periodo de duración pueda conside-
rarse razonablemente como ‘temporal’, pues la temporalidad significa lo

119
Jorge Toyama Miyagusuku

circunstancial o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo tan


extenso refleja la naturaleza permanente de la labor.
Justamente, un rasgo de laboralidad es el desempeño del demandante en
un cargo laboral y que el Tribunal Constitucional debiera evaluarlo con
mayor profundidad. Así, existen acciones de amparo de cajeros (Expe-
diente Nº 566-99-AA/TC-Arequipa), asistentes en área de División de
Mercados (Expediente Nº 1237-2000-AA/TC-Lima), chofer (Expediente
Nº 1990-2003-AA/TC-Piura), asistente social (Expediente Nº 689-2003-
AA/TC-Junín), personal de servicio y guardianía (Expediente Nº 1030-
2003-AA/TC-Moquegua), secretaria (Expediente Nº 1991-2003-AA/
TC-Piura), Secretario General de Trámite Documentario, Archivo, Abas-
tecimiento y Jefe de Registro Civil (Expediente Nº 0132-2002-AA/TC-
Huaura), policía municipal (Expediente Nº 452-99-AA/TC-Lima), vigi-
lante (Expediente Nº 864-2003-AA/TC-Ica), etc., pero que aparecen
mencionados en los antecedentes de las sentencias y no son abordadas en
los considerandos de las mismas.
Finalmente, hay rasgos sintomáticos que se mencionan pero que no están
trabajados en forma profunda en las sentencias del Tribunal Constitucional
y que pueden reforzar la existencia de una relación laboral. Por ejemplo,
tenemos la observancia de una jornada y horario de trabajo (Expedien-
tes Nºs 1237-2000-AA/TC-Lima, 0532-2003-AA/TC-Piura, 1358-2002-
AA/TC-Lima), inclusión dentro del organigrama y estructura de personal
como lo es ser Ingeniero I (Expediente Nº 991-2000-AA/TC) o Asistencia
Social III Nivel SPB (Expediente Nº 1140-2000-AA/TC-La Libertad)”.

5.2.4. Acreditación de laboralidad y proceso de amparo


La acción de amparo no cuenta con una etapa probatoria y, por ello, la pri-
macía de la realidad puede ser invocada en aquellos procesos donde se demuestre
con las pruebas insertas en la demanda que existe una relación laboral en los
hechos. Si no se pudiera demostrar la existencia de los elementos esenciales del
contrato de trabajo o los rasgos sintomáticos y manifestaciones de laboralidad, se
debería declarar improcedente la demanda.
Así, en varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha indicado que las prue-
bas actuadas no son suficientes y que se requiere de un proceso judicial ordinario
para que se aprecie la pretensión del demandante. A título ejemplificativo, en el
Expediente Nº 1022-97-AA/TC se declaró improcedente una acción de amparo
por estas consideraciones:
“Ninguno de los documentos referidos demuestra la existencia de vínculo
laboral o de subordinación entre los contratantes (…) para determinar la
real naturaleza de los contratos referidos se requiere de otras pruebas que

120
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

acrediten la existencia de una relación de subordinación y de la realización


de labores permanentes, por más de un año, en forma ininterrumpida (…)
en consecuencia, la reposición que solicita la demandante debe tramitarse
en la vía correspondiente en la medida en que en la vía del amparo no
existe estación probatoria”.
En el mismo sentido que el anterior, y aludiendo al carácter sumario del pro-
ceso laboral, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente Nº 604-99-AA/
TC-Arequipa)(170):
“(…) en el presente caso, por falta de elementos de juicio suficientes, lle-
gar a dilucidar la cuestión antes señalada conllevaría a la actuación de
pruebas, lo que no es posible en los procesos de garantía como el presente,
que por su naturaleza especial y sumarísima, carecen de estación probato-
ria; razón por la cual la acción de amparo no es la vía pertinente”.
En mejores términos, el Tribunal Constitucional indica que los elementos
aportados por las partes no crean una convicción suficiente para determinar la
existencia de un contrato de trabajo:
“La documentación aparejada a la demanda y durante la secuela del pro-
ceso, no otorga convicción suficiente a este Colegiado para, como afirman
los actores, considerar que, en virtud del principio de primacía de la rea-
lidad, sus labores efectuadas tenían las características de subordinación,
dependencia y permanencia, propias de la prestación de servicios perso-
nales” (Expediente Nº 2037-2002-AA/TC-Puno).
Ahora bien, en determinados casos, el Tribunal Constitucional se ha apoyado
en inspecciones realizadas por terceros. Así, en ocasiones, el Tribunal Consti-
tucional se ha basado en inspecciones laborales del Ministerio de Trabajo para
determinar la existencia de un contrato de trabajo y declarar fundada la demanda
(Expediente Nº 1128-2002-AA/TC-Ica):
“(…) en autos obran dos actas de visita de inspección especial efectua-
das por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción Social de Ica,
de fechas 11 y 26 de setiembre de 2001, de las cuales se desprenden los
siguientes hechos: a) que la recurrente ha venido desempeñando labo-
res de naturaleza permanente; b) que se le ha pagado una remunera-
ción mensual; c) que se ha cumplido un horario de trabajo de 8 horas
diarias; y d) que la recurrente continuó laborando después del venci-
miento del último contrato. Asimismo, cabe precisar que dichas actas,

(170) En igual sentido, pueden verse los Expedientes Nºs 373-2000-AA/TC-Ica y 452-99-AA/TC-Lima.

121
Jorge Toyama Miyagusuku

a tenor del segundo párrafo del artículo 17.1 del Decreto Legislativo
N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador,
tienen el carácter de instrumento público y, en consecuencia, han adqui-
rido valor probatorio”.
Inclusive, en ciertos procesos, la relación laboral también quedó acreditada
con la constatación de una autoridad (Policía Nacional):
“(…) a solicitud del demandante, junto con otra persona, se constituyó
personal policial en la Oficina de Personal de la Municipalidad deman-
dada, donde el Jefe de Personal, don Manuel Lingán Cuentas, mani-
fiesta: don Nazario Gonzales Bueno, ha prestado servicios desde el
01/11/92 al 31/12/98 (...) como obrero de limpieza pública” (Expediente
Nº 525-99-AA/TC-Cajamarca).
Entonces, si bien el Tribunal Constitucional reconoce y aplica el prin-
cipio de primacía de la realidad, también es cierto que en muchas ocasiones
no es posible contar con los medios suficientes para apreciar la existencia de
un contrato de trabajo y, por ello, se declaran improcedentes las acciones de
amparo.
Como hemos visto, el Tribunal Constitucional tiene en cuenta el principio de
primacía de la realidad al momento de resolver las acciones de amparo. El análi-
sis es casuístico y hay que apreciar las características de la prestación de servicios
para determinar la existencia o no de laboralidad.
Creemos que el tratamiento de la jurisdicción laboral, la Administración y
el Tribunal Constitucional, en los casos analizados y en términos generales, se
ajusta a los alcances del principio que hemos descrito. Empero, consideramos que
sería recomendable efectuar un mayor análisis –y detalle de este en las resolucio-
nes– de las manifestaciones y rasgos propios de laboralidad.

III. MODALIDADES FORMATIVAS: CAPACITACIÓN Y PRÁCTICAS(171)

1. Introducción
Las modalidades formativas buscan la conciliación entre los mundos laboral
y educativo, de tal manera que representan un intento de enlace en la búsqueda
de una estrecha conexión que permita una inserción laboral –y el mantenimiento
en dicho mundo– a través de la capacitación y formación profesional. Por cierto,

(171) Agradecemos a la señorita May Lin Ataca Ugaz por el invalorable apoyo en la actualización y complemento
a la versión original de este título.

122
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

en el caso que nos ocupará en las siguientes líneas, las normas permiten la convi-
vencia entre la capacitación y el trabajo efectivo(172).
La formación y capacitación profesional están adquiriendo mayor relevancia
en las relaciones laborales; organismos como la OIT la consideran como una ins-
titución esencial en el actual ordenamiento jurídico, ingresando en la protección
social como uno de los ejes del trabajo decente.
En el sistema peruano, la regulación en torno a este aspecto sufrió una sus-
tancial variación. Nos referimos a la Ley Nº 28518, denominada Ley sobre Moda-
lidades Formativas Laborales –en adelante LMFL– y su Reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 007-2005-TR –en adelante, el Reglamento– que
regulan las prácticas preprofesionales, profesionales, capacitación laboral juve-
nil, las pasantías y los programas de reinserción laboral. Adicionalmente, en el
2008 se emitieron disposiciones que buscaban controlar el máximo de horas bajo
estos mecanismos pero orientados hacia el Sector Privado porque mientras que,
para este último sector se ha establecido la laboralización inmediata, en el caso
del Sector Público una sanción solamente para el funcionario que permitió la
capacitación por encima del tope establecido.
En nuestra opinión, este conjunto de nuevas normas no tendrá un impacto
relevante sobre esta materia en tanto que resulta aislada (seguimos sin tener un
“plan nacional e integrado de capacitación y formación laboral”), además no pre-
senta mecanismos de relaciones prácticas entre la formación/capacitación (centro
de formación) y las relaciones laborales de trabajo (centro de trabajo). De otro
lado, no hay incentivos para la contratación laboral de los capacitados (se conti-
nuarán con los “puestos no laborales” baratos, en tanto que se mantiene el incen-
tivo para la existencia de una rotación de jóvenes en tales puestos sin inserción
al mercado laboral); y no existen mecanismos para estimular la capacitación y
formación profesional de los trabajadores activos(173).
Los índices de capacitación –tanto para trabajadores como jóvenes– están
cayendo y, por ello, resulta necesario que exista una verdadera reforma en la for-
mación profesional, así como preprofesional. El siguiente gráfico es claro en ello:
(ver gráfico Nº 2).

(172) Sobre este tema, el profesor Arce indica que en las modalidades formativas. “No solo existe adquisición de
conocimientos teóricos y/o prácticos en la empresa, sino también existe un trabajo efectivo o un esfuerzo
que realiza el beneficiario a favor de la organización empresarial”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 242.
(173) Así, se ha dicho: “En suma, se busca paliar las tasas de desempleo de ciertos colectivos creando fórmulas
de contratación más atractivas para el empresariado. Sin embargo, la crítica que puede formularse a estas
políticas de colocación es que transmite los perjuicios solo al trabajador (por la vía de la creación de
empleos precarios), sin que el Estado o los empresarios asuman costo alguno”. ARCE ORTIZ, Elmer.
Ob. cit., p. 247.

123
Jorge Toyama Miyagusuku

Los jóvenes tienen cada vez más una mayor participación en el mercado
laboral (cerca del 29 %), pero con menores posibilidades de laborar en planillas.
Pese a ello, nuestro país presenta uno de los índices más bajos de inversión en for-
mación profesional y competitividad laboral en la región. Inclusive, en materia de
prácticas y formación juvenil, los índices denotan una detracción de estos meca-
nismos (entre febrero de 2004 y marzo de 2005 hubo una reducción del 10 % en
el número de convenios presentados al Ministerio de Trabajo).

GRÁFICO Nº 2
LIMA METROPOLITANA: PORCENTAJE DE PERSONAS CON
CAPACITACIÓN LABORAL (1995-2002) (%)

55

50
Porcentaje de capacitación

45

40

35

30

25
1994 1196 1998 2000 2002

Fuente: MTPE. Elaboración Juan Chacaltana.

¿Estamos ante una interesante regulación que supone un nuevo impulso al


alicaído sistema peruano de formación y capacitación profesional? En esencia,
sobre la base del actual sistema, las nuevas normas apuntan a crear nuevos sis-
temas de formación profesional (pasantías y prácticas profesionales), flexibilizar
los sistemas de contratación extendiendo plazos (la capacitación juvenil tiene el
doble del plazo, dos años), y brindar un nuevo mecanismo de recolocación para
personas mayores de 45 años en desempleo (reinserción laboral) más que generar
mecanismos de inserción laboral(174).

(174) Sobre este tema, el profesor Arce destaca que: “No me queda duda que el convenio de práctica profesional
es un contrato de trabajo. Y es más, un contrato de trabajo que utiliza la formación del individuo casi como
un pretexto. Es por eso, que las finalidades del legislador al momento de incluir este convenio fueron

124
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Además de ello, las normas presentan una mayor interacción entre las enti-
dades educativas y los centros de trabajo (se une el aula educativa con el centro
laboral), estableciéndose –por vez primera– convenios de aprendizaje (universi-
tarios) y pasantías (estudiantes de secundaria).
Nos referiremos en adelante a los aspectos generales de las modalidades for-
mativas laborales en el sistema peruano. El análisis tendrá un perfil normativo,
tratando de utilizar como columna vertebral tres instituciones: formación profe-
sional, fomento al empleo y exclusión laboral.

2. Las modalidades formativas laborales

2.1. Marco general


Frente a la tradicional clasificación tripartita de capacitación y formación
profesional (prácticas preprofesionales, formación laboral juvenil y convenios
de aprendizaje) establecida en la anterior regulación, la Ley Nº 28518 desarrolla,
por vez primera, las pasantías, las prácticas profesionales y la reinserción laboral.
Taxativamente, la Ley Nº 28518 establece las siguientes modalidades:
Aprendizaje con predominio en la empresa.- En todos los puntos es el
aprendizaje propiamente dicho (con predominio de la formación en la
empresa). Es el supuesto propio de los estudiantes de Senati, en el cual, la
formación profesional se adquiere predominantemente por la efectiva pres-
tación de servicios en las instalaciones de las empresas, que constituyen un
soporte harto relevante para el aprendizaje en las aulas (la “teoría”, esto es,
estudios en universidades o institutos superiores). Los estudios centralmente
son de carácter técnico, un oficio, un arte.
Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional.-
Mejor conocido como prácticas preprofesionales. Esta modalidad, a diferen-
cia del aprendizaje, está dirigida exclusivamente a aquellos que cursan estu-
dios superiores, ya sean universitarios o técnicos. Se basa en la posibilidad
de poner en práctica los conocimientos adquiridos preferentemente en los
institutos superiores o universidades.
Prácticas profesionales.- La finalidad de esta modalidad es equivalente a
la de las prácticas preprofesionales; de modo tal que la diferencia relevante
radica en la especial condición de sus beneficiarios. Mientras la práctica
preprofesional está dirigida solo a aquellos que pueden ser calificados como

otras distintas a la formativa. Primero, supone un campo privilegiado para que el empleador escoja a sus
próximos trabajadores. Algo así como un periodo de prueba sin la necesidad de suscribir un contrato de tra-
bajo. Segundo, es básicamente una fórmula de fomento del empleo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 256.

125
Jorge Toyama Miyagusuku

estudiantes; la práctica profesional solo es aplicable para quienes habiendo


culminado sus estudios superiores ostentan la condición de egresados o
bachilleres.
Pasantía.- Constituye una novedad que pretende la progresiva inclusión de
los alumnos de los últimos años de educación secundaria en el mercado labo-
ral, así como la actuación de profesores universitarios para el intercambio
o estadías en otro centro de formación. Empero, su radio de acción es muy
limitado y se concentra en las entidades de educación superior.
Capacitación laboral juvenil.- De manera similar a la establecida en la
regulación derogada –Título I de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 002-96-TR–, se busca capacitar en la realiza-
ción de labores estrictamente técnicas a aquellos jóvenes entre 16 y 23 años
de edad que no cuentan con estudios superiores culminados.
Reinserción laboral.- Esta modalidad se encuentra prevista para brindar una
actualización a las personas desempleadas mayores de 45 años de edad en
búsqueda de su posterior reinserción en el mercado laboral actual. En rigor,
no estamos ante un mecanismo de formación laboral, sino de mera exclusión
laboral bajo el manto de una reinserción laboral(175).
Debe observarse que ninguna de las modalidades brevemente enunciadas
tiene naturaleza laboral por la exclusión legal en el sistema peruano, en tanto que
se reconoce su inminente naturaleza formativa; pese a ello, no existen mecanis-
mos que permitan que la empresa contrate a los beneficiarios en planillas bajo
relaciones laborales y no opte, al término del periodo de los convenios, por con-
tratar a otros solicitantes. En efecto, si bien varias de las modalidades podrían
encajar dentro de un contrato de trabajo –específicamente capacitación laboral
juvenil y reinserción laboral–, no se opta por dicha inclusión exclusivamente a
la alta relevancia que se le brinda a la formación y capacitación profesional, de
modo tal que la prestación de servicios, no obstante, pueda reunir las tres carac-
terísticas propias del contrato de trabajo (a saber: prestación personal, subordina-
ción y remuneración) deviene en accesoria.
Ciertamente, las modalidades formativas han sido estructuradas en torno a
la conciliación entre la educación superior y la actividad productiva empresarial,

(175) Sobre el particular, el profesor Arce ha indicado que: “El legislador encubre un fraude al negar vínculo laboral
a esta modalidad formativa, pero no solo eso. A su vez, ensalza un carácter formativo de la actualización
para la reinserción laboral, cuando lo que en realidad quiere es mejorar las posibilidades de contratación de
los trabajadores mayores de 45 años. El fin formativo se debilita, mientras aparece con fuerza el objetivo
de una política de empleo consistente en la precarización de las condiciones de trabajo”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 271.

126
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

entre los sistemas educativos y laborales, la adecuación entre la teoría y la prác-


tica; empero no debe perderse de vista que, con las variaciones del mercado de
trabajo, en algunos países, las reformas laborales están distanciándose de esta
finalidad, orientándose a la fijación del contrato de prácticas, pasantías, entre otros
como mecanismos de entrada al mercado de trabajo de la población joven(176).
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional considera que las prácticas pre-
profesionales buscan que el beneficiario consolide los aprendizajes adquiridos a
lo largo de su formación profesional y se ejercite en su desempeño, razón por la
cual si este suplanta a personal permanente, ya sea por encontrarse de vacacio-
nes o por otro motivo, se desnaturalizaría esta modalidad formativa. En el caso,
la demandante acreditó mediante diversos documentos que fue contratada para
reemplazar a otros trabajadores, por lo que el Tribunal concluyó que se está ante
un supuesto de fraude a la ley, motivo por el cual se desnaturalizó el convenio de
prácticas preprofesionales, deviniendo en una relación de trabajo a plazo indefi-
nido (Exp. Nº 5247-2011-AA).
Con base en ello se configura el segundo objetivo de las modalidades forma-
tivas laborales: el fomento del empleo. Un ejemplo de esta diversidad de objeti-
vos es, tradicionalmente, el contrato de formación o aprendizaje, el cual tendía a
la preeminencia de la formación del joven en una determinada capacitación o del
adulto en una nueva actividad. Empero, las reformas laborales lo han convertido
en un convenio que representa una medida más tendente a fomentar el empleo,
siendo una suerte de “contratos temporales de fomento del empleo con escasa –o
ninguna– finalidad formativa, en los que se prima antes la contratación –cual-
quier contratación temporal– del trabajador joven o inexperto que su formación
efectiva”(177).
En el caso de los convenios de reinserción laboral y capacitación laboral
juvenil la situación es similar. Del contenido de su regulación se puede indi-
car que estos son mecanismos de inserción de los jóvenes y adultos al mercado
laboral, pero casi sin reconocerles derechos laborales –aquí el incentivo para la
contratación–, habiéndose dejado de lado el real rol formativo que constituye un
elemento complementario a la esencia del convenio, el cual es el fomento del
empleo(178).

(176) VALDÉS DAL-RE, Fernando. “El contrato de prácticas”. En: AA.VV. Reforma del mercado de trabajo.
(Coordinadores María Casas Baamonde y Fernando Valdés Dal-Re). Relaciones Laborales. La Ley,
Madrid, 1994, p. 33 y ss.
(177) CASAS BAAMONDE, María. “Los contratos de trabajo para la formación y en prácticas”. En: Aspectos de
la contratación laboral. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, p. 161.
(178) Un análisis interesante puede verse en PEDRAJAS, Abdón. “El contrato de aprendizaje”. En: AA.VV.
Reforma del mercado de trabajo. Ob. cit., p. 33 y ss.

127
Jorge Toyama Miyagusuku

En este sentido, consideramos que no obstante la intención del legislador por


establecer una regulación que fomente la armonización entre el mundo educativo
y laboral y el fomento al empleo es loable, la misma no es efectiva, pues ni la
LMFL ni su Reglamento prevén una regulación garantizada sobre la formación y
capacitación del joven contratado. A manera enunciativa, las normas laborales no
prevén la existencia de un número mínimo de horas de efectiva capacitación, no
se exige una comprobación sobre el grado educativo del joven o del adulto que
se reinsertará, hay flexibilidad para determinar el contenido de la capacitación
y una falta de sanción para los casos de una deficiente formación profesional.
Como indica Rodríguez Ramos, los convenios de formación laboral son más un
medio para conseguir un fin –la inserción en el mercado de trabajo–, que un fin
en sí mismo(179).

2.2. Características
a) Todas las modalidades formativas laborales se sujetan a una regla común,
prevista en el artículo III de la LMFL, según la cual todo empleador puede
contratar a un beneficiario, siempre y cuando la empresa se encuentre sujeta
al régimen laboral de la actividad privada. Lo expuesto, cuenta con dos
excepciones:
La primera.- Según el artículo 50 de la LMFL, ni las empresas de servicios
especiales –temporales o complementarias– ni las cooperativas de trabajadores
–de trabajo y fomento del empleo y de trabajo temporal– podrán destacar per-
sonal contratado bajo modalidades formativas a las empresas usuarias. Con-
forme a las reglas de la intermediación laboral, las empresas de servicios y las
cooperativas de trabajadores deben prestar servicios de personal a las empresas
usuarias con trabajadores propios (las personas contratadas bajo convenios for-
mativos laborales no son trabajadoras).
Ciertamente, tanto las empresas de servicios especiales como las cooperativas
de trabajadores pueden contratar personas para que presten servicios que no
se deriven de pedidos de las empresas usuarias. Así tenemos que la limitación
de la LMFL se aplica únicamente a los supuestos de destaque del personal; no
obstante, se puede contratar personas en formación laboral para atender nece-
sidades propias tales como, por ejemplo, practicantes del área legal o conta-
ble de una cooperativa de trabajadores y, por otra parte, se puede contratar a
jóvenes en formación para que, luego de capacitados, puedan ser contratados

(179) RODRÍGUEZ RAMOS, María. Formación profesional, contratación y mercado de trabajo. Citado por
CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit.

128
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

directamente por una empresa de servicios para ser destacados en las empre-
sas usuarias.
La segunda.- La LMFL, con la finalidad de impedir el fraude laboral,
prohíbe la contratación de personas para la formación laboral que tengan
relación laboral con el empleador (artículo 50). La limitación se aplica al
caso del trabajador que pasa a prestar servicios como “practicante”, joven
en formación laboral juvenil o pasante sin importar el puesto o cargo que se
pretende capacitar.
Es claro que una persona que está laborando en la empresa con un contrato de
trabajo no podría prestar servicios como practicante, joven en formación laboral
o pasante, en la medida en que los convenios de formación laboral tienen por
finalidad capacitar a las personas para que estas puedan insertarse en el mercado
laboral, salvo que mediante convenio formativo presten servicios de distinta
naturaleza. En efecto, resultaría cuestionable que una persona que está laborando
en una empresa no pueda desempeñarse como practicante en la misma: verbigra-
cia, un procurador que en las noches estudiaba en una universidad y, al momento
de egresar, desea efectuar sus prácticas preprofesionales en la misma empresa.
Un punto que merece comentario es el referido a la contratación de extrabaja-
dores de la empresa para la formación laboral. Dada la redacción del artículo
de la LMFL bajo comentario, una empresa podría celebrar convenios forma-
tivos laborales con extrabajadores, siempre que se trate de un cargo diferente
al inicialmente ocupado, conforme lo prevé el artículo 51 de la LMFL, el cual
será desarrollado más adelante.
Lo expuesto en el párrafo precedente se admitiría en la medida que no res-
ponda a una práctica del empleador que revele un fraude. Nos explicamos
con un ejemplo: los casos donde el contrato de trabajo se extinga por presión
del empleador con la intención de celebrar, inmediatamente, sendos conve-
nios formativos laborales; consideramos que no sería posible la suscripción
de tales convenios: aquí podríamos aplicar el supuesto de desnaturalización
de los convenios al haberse verificado un fraude laboral (véase más adelante).
b) En atención de la variedad de modalidades formativas laborales existentes,
las empresas deberán observar tanto los objetivos perseguidos como las con-
diciones de los beneficiarios a efectos de escoger la opción que mejor se
adapte a sus intereses.

129
Jorge Toyama Miyagusuku

Con la finalidad de apreciar las principales diferencias, características y


requisitos entre los nuevos mecanismos de formación y capacitación laboral,
presentamos un cuadro detallando lo mencionado (ver cuadro Nº 1)(180).
Como se observa, el mayor aporte de la LMFL consiste en presentar una mayor
participación de las entidades educativas –se aprecia un acercamiento más
fuerte entre el módulo educativo y el laboral– en la formación profesional sobre
las cuales participan las entidades educativas, y especialmente en la labor de
fiscalización sobre una real y efectiva participación (ver cuadro Nº 1).
Así, se aprecia que las disposiciones obligan a las entidades educativas a
participar dentro de la formación que se produce en el centro de trabajo (los
convenios de prácticas preprofesionales y las pasantías deben ser firmados
por las universidades y estas deben tener un real monitoreo sobre su ejecu-
ción); las empresas deben contar con programas de capacitación y supervi-
sión suscritos por los centros de educación (sean universidades, institutos o
inclusive colegios) y remitidos al Ministerio de Trabajo para su aprobación
de manera conjunta con los convenios, para evitar la mera prestación de ser-
vicios laborales y la ausencia de una real formación profesional; los plazos
son reducidos y si se extienden se relacionan con la necesidad de un mayor
tiempo para la capacitación; se prevé que el Ministerio de Trabajo realice una
efectiva fiscalización sobre estos programas de formación –ojalá que esta vez
no quede todo en una simple formulación legal–; y, se confirma los supuestos
de infracción (no contratación directa ni destaque vía intermediación laboral
de extrabajadores) y fraude a las normas con la laboralización directa de los
programas.

(180) El cuadro ha sido tomado del Informativo Laboral de Miranda & Amado Abogados.

130
CUADRO Nº 1

Aprendizaje y
Práctica
Tema práctica Capacitación laboral juvenil Pasantía Actualización para la reinserción laboral
profesional
preprofesional

A) Aprendizaje: más
Si es en Empresa, 14
Edad de 14 años Ninguna Entre 16 y 23 años Entre 45 y 65 años
años o más
B) Prácticas: ninguna

i) Desempleo prolongado mayor a 12


meses continuos; ii) haber sido traba-
i) Que el joven no haya concluido jador, acreditándolo con certificado de
o interrumpido su educación trabajo, boleta de pago o contrato; iii) no
básica o, si la ha concluido, que a) Pasantía en la haber tenido ningún vínculo anterior con
no siga estudios superiores. empresa: la empresa, salvo que haya pasado al
Que el centro
ii) Que la empresa cuente pre- Estudiantes de los menos un año; iv) que no tenga negocios
de formación
A) Aprendizaje: viamente con un programa de últimos años de (formales o no), así hayan laborado antes
profesional o uni-
estudios prima- Capacitación Laboral Juvenil. secundaria que por como dependiente; v) que no haya presión
versidad presente
Requisitos rios completos. iii) Que la capacitación sea razones formativas y por las empresas para que trabajadores en
al egresado a la
B) Prácticas: estu- impartida preferentemente en el curriculares requieran actividad accedan a ella; vi) ser impartido
empresa (emisión
dios superiores centro de trabajo. realizar una pasantía. en el centro de trabajo; vii) que exista un
de carta de
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

iv) Que la empresa presente en el b) Pasantía de docentes Plan de Entrenamiento y Actualización


presentación).
último trimestre del año el Pro- y catedráticos: ser previamente definido con el beneficiario
grama Anual de Capacitación docente o catedrático. en un plazo de 15 días calendario y sea
Laboral Juvenil a la AAT, para su puesto en conocimiento de la AAT para
registro. registro. La labor debe estar de preferencia
relacionada con la experiencia y califica-
ciones del beneficiario.

131
132
Aprendizaje y
Práctica
Tema práctica Capacitación laboral juvenil Pasantía Actualización para la reinserción laboral
profesional
preprofesional

A) Aprendizaje: la
empresa, el cen-
tro de formación
profesional y el Entre la empresa Entre la empresa,
aprendiz. y quien egresa el beneficiario o
B) Prácticas prepro- de un centro Entre joven en formación y estudiante/docente
Partes Entre empresa y contratado.
fesionales: entre de formación empleador. o catedrático y el
la empresa, prac- profesional o centro de formación
ticante, estudian- universidad. profesional.
te y el centro de
formación profe-
sional.

A) Aprendizaje: la
Jorge Toyama Miyagusuku

extensión del pro-


ceso formativo.
No mayor a 6 meses, prorro-
B) Prácticas prepro- Máximo por 12
gables por una vez para labo- No más de 12 meses prorrogables por
fesionales: por meses, salvo
res de poca calificación; y, No superior a tres otro periodo igual cuando esté previsto
Plazo el tiempo de du- que la entidad
no mayor de 24 meses, para meses. en el plan y solo se puede acceder a esta
ración de la for- educativa exija un
labores de mayor calificación modalidad una vez.
mación y la ca- plazo mayor.
y responsabilidad.
lificación de la
ocupación.
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Finalmente, culminado el periodo de capacitación, las personas contratadas


tienen la posibilidad de ingresar en planillas, mediante un contrato de trabajo,
para la empresa que las capacitó. No hay, a diferencia del sistema anterior, un
derecho de preferencia en la contratación laboral previa evaluación. Enton-
ces, ahora no existe un mecanismo directo para insertar en el mercado laboral
a los capacitados, todo el articulado solamente se refiere a la capacitación.
Entonces, no existe un derecho de las personas capacitadas para ser con-
tratadas por la empresa, en la medida que, si bien pueden presentarse a una
vacante o convocatoria de personal en la empresa, no necesariamente serán
contratados ni tendrán derecho de preferencia.
Entonces, determinada la necesidad de contratar a una persona mediante un
contrato de trabajo, frente a terceros los capacitados no tienen derecho prefe-
rencial para ser contratados directamente por la empresa.
Pese a los rasgos generales referidos, en las líneas siguientes nos circunscribi-
remos a analizar solo tres de las modalidades referidas a saber: las prácticas prepro-
fesionales y profesionales, la capacitación laboral juvenil y la reinserción laboral.
Las pasantías y el aprendizaje no serán objeto de estudio pormenorizado en
el presente acápite por cuanto como lo hemos referido previamente, y su ámbito
de aplicación es limitado. En todo caso, las características principales de estas
modalidades se han consignado en el cuadro previo.

2.3. Prácticas preprofesionales y profesionales


En el sistema peruano, el convenio de prácticas no constituye un instrumento
sólido que permita a los beneficiarios acceder al mercado laboral, pues está orien-
tado al cumplimiento de los requisitos que permiten al practicante obtener el
título profesional. Inclusive, la reforma propuesta por la Ley N° 28518 se orienta,
precisamente, a reforzar la naturaleza de este tipo de convenios al establecer que
los convenios de prácticas profesionales –aquellos que tienen la misma finalidad
que las prácticas preprofesionales– solo pueden ser suscritos por quienes tienen
la condición de egresados de estudios superiores o bachilleres.
Como lo hemos referido previamente, los convenios de prácticas tienen
como finalidad la conciliación entre la educación superior y la actividad pro-
ductiva empresarial, lo cual no deviene necesariamente en la posterior inclusión
en planillas de los capacitados, por cuanto no existe incentivo alguno para las
empresas de contratar al personal que se ha capacitado.
Nosotros consideramos que se debería establecer una nueva categoría con-
tractual que permita el desarrollo de un contrato laboral –gran diferencia respecto
del convenio de prácticas no laboral– de prácticas posprofesionales para permi-
tir el acceso al mercado de trabajo de los jóvenes titulados; ciertamente, dicho

133
Jorge Toyama Miyagusuku

contrato laboral tendría niveles tales de flexibilidad normativa que suponga un


atractivo para las empresas la contratación de estos jóvenes. Luego de la cul-
minación de los estudios, los egresados que han practicado por un tiempo tal
que les permite contar con los requisitos necesarios para la obtención del título,
así como aquellos que ostentan el título profesional deberían tener acceso a esta
figura contractual que proponemos; de este modo, con la experiencia adquirida,
tendrían mayores posibilidades de acceder al mercado laboral. Creemos que esta
es la mayor reforma que corresponde a esta figura contractual.

2.3.1. Aspectos generales


a) El artículo 12 de la LMFL prevé que los convenios de prácticas se celebran,
a diferencia de los convenios de formación laboral juvenil, con personas que
estudian o han egresado de universidades, institutos superiores o cualquier
otra entidad –pública o privada– que proporcione formación especializada
o superior –se entiende, posterior a la educación secundaria–. El objetivo
central de los convenios de prácticas (sean preprofesionales o profesionales)
radica en la necesidad de que los estudiantes o egresados de educación supe-
rior puedan poner en práctica los conocimientos adquiridos en las aulas. De
esta forma, todo convenio de prácticas supone estudios previos de la persona
contratada para que pueda ejercitar lo que ha aprendido en los centros de
estudios.
Ahora bien, debe observarse que nos hemos referido a las prácticas preprofe-
sionales y profesionales. Ello, en virtud de que la LMFL permite la existencia
de dos modalidades de practicantes: aquellos que son estudiantes (prácticas
preprofesionales), y aquellos que son egresados (prácticas profesionales). En
el siguiente cuadro, exponemos las principales diferencias entre las modali-
dades señaladas.
Prácticas
Temas Prácticas profesionales
preprofesionales
El estudiante en formación aplica
El egresado consolida su formación profesional
Finalidad conocimientos teóricos en la
y se ejercita en su profesión.
empresa.
Solo puede ser estudiante (grado Solo puede ser egresado (nacional o extranjero).
Beneficiario
superior) sea nacional o extranjero. No puede ser estudiante ni titulado.
Participa el centro estudios, la Participa la empresa y el practicante. No
Partes
empresa y el practicante (3 partes). participa centro de estudios.
Duración Mientras es estudiante no hay plazo 12 meses máximo salvo que centro de estudios
máxima máximo. establezca un plazo mayor.
Jornada máxima 6 horas diarias o 30 semanales(*). 8 horas diarias o 48 semanales.
(*) En el caso de estudiantes de medicina, se ha establecido una jornada particular aplicable a sus prácticas pre-
profesionales bajo la modalidad de “internado”. En tal sentido, mediante Decreto Supremo N° 003-2006-TR,
se ha dispuesto que la jornada máxima para estos practicantes es de 6 horas diarias o 30 semanales o
150 mensuales.

134
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

b) Según el artículo 3 de la LMFL y el artículo 4 del Reglamento, las modalida-


des formativas laborales no se encuentran sujetas al régimen laboral vigente
y, por lo tanto, las personas contratadas mediante convenios de prácticas –ya
sean preprofesionales o profesionales– no son consideradas como trabajado-
res, al igual que los jóvenes contratados vía capacitación laboral juvenil. Para
la LMFL, la contratación de practicantes no genera relación laboral porque
lo relevante es la formación y capacitación de tales personas. Como con-
secuencia de lo expuesto, los practicantes se rigen, exclusivamente, por las
disposiciones de la LMFL y de los convenios respectivos(181).
De este modo, si inicialmente se verifican los tres elementos esenciales del
contrato de trabajo –remuneración, prestación personal y subordinación,
aunque esta última no expresada a plenitud por la existencia de una capa-
citación y formación profesional–, no nos encontraríamos ante una relación
laboral y, en consecuencia, las personas en formación juvenil o prácticas
no tendrían derecho a percibir beneficios sociales legales o convencionales
propios de una relación laboral, tales como compensación por tiempo de
servicios, participación en las utilidades, entre otras, con la salvedad de los
beneficios especiales consignados explícitamente en la LMFL –vacaciones
y media “gratificación”–. Asimismo, los practicantes no gozan de la esta-
bilidad laboral –protección contra la extinción unilateral del convenio por
parte del empleador–; empero, si se demuestra que no existieron niveles de
capacitación laboral que el practicante no desarrolló alguna práctica y prestó
servicios dependientes y de carácter laboral, sí debería aplicarse el principio
de primacía de la realidad para determinar la aplicación del Derecho Laboral.
Como consecuencia de lo expuesto, los practicantes y jóvenes en formación no
pueden invocar el principio de igualdad de trato para alegar la entrega de un
beneficio o condición de trabajo percibido por los trabajadores del empleador;
no obstante, lo que no podría verificarse es un trato arbitrario e injustificado
entre los practicantes contratados. De otra parte, en una suerte de aplicación
del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, los jóvenes no podrían
renunciar a los derechos y beneficios que tienen el carácter de imperativos; en
esta línea, sería nulo el acuerdo por el cual un practicante que labora la jornada
ordinaria del centro de trabajo acepta percibir una subvención menor al 50 %
de la remuneración mínima vital.

(181) Uno de los pocos derechos laborales que se les ha concedido son las normas de discriminación en la oferta
del empleo. En este caso, expresamente se incorpora a los jóvenes en formación y practicantes dentro
del ámbito de protección de la discriminación en el acceso al empleo (artículo 1 del Decreto Supremo
Nº 002-98-TR, Reglamento de la Ley Nº 26772).

135
Jorge Toyama Miyagusuku

Así, desde el punto de vista del empleador, los convenios de formación labo-
ral y de prácticas no generan mayores costos o sobrecostos que el pago de
la subvención económica mensual y de los beneficios consignados expresa-
mente en la LMFL: 15 días de descanso subvencionado, “media gratifica-
ción” semestral y la contratación de un seguro con cobertura contra acciden-
tes y enfermedades. Este, sin duda, es un atractivo que brinda la LMFL a los
empleadores.
Si bien no existe relación laboral, el empleador debe observar los lineamien-
tos generales previstos en la LMFL y los convenios celebrados. La única
sanción prevista para los supuestos de incumplimiento por parte del emplea-
dor –que no suponga una desnaturalización– es el pago de una multa, la cual
sería impuesta en caso de una visita del Ministerio de Trabajo. Ahora bien,
eventualmente, el practicante podría interponer una demanda judicial en la
vía civil por los daños y perjuicios generados por el incumplimiento. Eviden-
temente, como veremos más adelante, los casos de desnaturalización de los
convenios sí generan una relación laboral y, en estos supuestos, las personas
contratadas tienen derecho a percibir todos los beneficios previstos para los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
c) Es importante resaltar que, según el Código de los Niños y Adolescentes,
aprobado mediante Ley Nº 27337, existen reglas especiales referidas al tra-
bajo de adolescentes –que suponen una jornada laboral menor, una autori-
zación del padre para laborar, etc.– A diferencia de la regulación anterior, la
LMFL recoge dichas estipulaciones en torno a estas situaciones excepciona-
les, las cuales se aplican a los practicantes, jóvenes en formación y pasantes
que son menores de edad.
Existe, pues, un tratamiento uniforme. Los convenios de prácticas no generan
relación laboral y buscan la capacitación laboral de acuerdo con la LMFL
–inclusive, pueden servir para contratar a un universitario adolescente–. En
este sentido, deberá observarse las regulaciones especiales en el caso de
que la empresa decida contar con los servicios de un adolescente bajo esta
modalidad.
d) Veamos ahora algunos temas relacionados con la materia, duración y límites
de los convenios. Sobre el objeto de las prácticas, la LMFL apunta que estas
deben centrarse en el área que corresponde a la formación académica del
practicante. Si un practicante estuviera en un área que no guarda relación
con los estudios adquiridos en la universidad o instituto superior, podríamos
encontrarnos ante un convenio de prácticas que se habría desnaturalizado.
Es importante, asimismo, comentar el plazo de duración de las prácticas. De
acuerdo con el artículo 13 de la LMFL, las prácticas, en el caso de los egre-
sados o bachilleres (prácticas profesionales), tendrán una duración no mayor

136
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

a 12 meses, salvo que la universidad o instituto superior determine por regla-


mento interno o norma similar una duración superior.
Sin perjuicio de ello, en el caso de las prácticas preprofesionales no se ha
dicho nada sobre el límite temporal para la contratación de los practicantes
que están cursando estudios superiores. En todo caso, el límite máximo lo
constituiría la terminación de los estudios superiores; ahora, si al momento
de la culminación de la carrera, el practicante deseara continuar con su capa-
citación, solo podrá suscribir un convenio de prácticas profesionales con una
duración máxima de 12 meses, y que no se podría extender bajo ninguna cir-
cunstancia (en realidad es la sucesión de dos modalidades formativas).
Debe apreciarse que bajo cualquiera de los supuestos, las prácticas solamente
pueden realizarse antes del ejercicio profesional. Así, a diferencia de algunas
leyes de fomento del empleo extranjeras, no se puede contratar como practi-
cante (preprofesional o profesional) a una persona que cuenta con el título o
grado para ejercer la profesión respectiva.
Por último, cabe señalar que no existe un límite cuantitativo para la contra-
tación de practicantes. La contratación de jóvenes en formación laboral tiene
un límite del 20 %; en el caso de las prácticas en general, el empleador no
tiene límite cuantitativo alguno que observar para contratar practicantes.

2.4. Capacitación laboral juvenil


En este acápite, analizaremos a los convenios de formación laboral juvenil,
abordando sus notas especiales. Nos relevamos de mayores comentarios sobre
las normas comunes de los convenios de prácticas y de formación laboral (artícu-
los 23 y 50 de la LMFL referidos), en la medida en que ya fueron abordados
precedentemente.

2.4.1. Naturaleza jurídica


a) De acuerdo con la LMFL y su Reglamento, los convenios de formación labo-
ral juvenil y de prácticas preprofesionales no tienen naturaleza laboral. Como
dice Campana Zegarra(182), especialmente en estos convenios, las normas se
han cuidado enormemente de no utilizar términos laborales –convenio por
contrato, subvención por remuneración– y de orientar la finalidad hacia un
plano puramente formativo. Más todavía, la terminología adoptada es clara-
mente “alaboral”: son convenios de capacitación para el trabajo en la LMFL.

(182) CAMPANA ZEGARRA, David. “Formación laboral juvenil y preprofesional. El fomento del empleo...
precario”. En: Cuadernos Laborales. ADET-ATC, Lima, noviembre de 1990, p. 10.

137
Jorge Toyama Miyagusuku

Al no tener carácter laboral y no generar mayores costos, el Estado pre-


tende que los jóvenes accedan al empleo –a través de la creación de pues-
tos de trabajo– y reducir los niveles de desempleo y subempleo. Todos los
incentivos de la LMFL a la modalidad contractual estudiada se dirigen a
la promoción y fomento de la contratación de jóvenes para que adquieran
los conocimientos teóricos y prácticos de una ocupación específica que no
requiere de estudios superiores –en universidades o institutos– y puedan
insertarse en el mercado laboral.
b) Estamos ante una medida selectiva o específica de fomento de empleo(183);
siguiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional español, estamos ante
una medida de promoción al empleo que no califica como una discrimina-
ción frente a otros grupos laborales, sino como una verdadera acción posi-
tiva en favor de grupos que tienen dificultades para acceder a los puestos
de trabajo(184). Para Alonso Olea y Casas Baamonde, la formación profe-
sional supone la preparación para el trabajo que habitual y “establemente”
va a ser medio de vida(185). La formación laboral juvenil está destinada
a promover la contratación de personas que no tienen alguna formación
superior con la finalidad de que puedan capacitarse en una ocupación
específica que no requiere de conocimientos universitarios, para luego ser
contratadas mediante un contrato de trabajo en un cargo donde puedan
desarrollar y ejecutar los conocimientos adquiridos en la formación. La
causalidad de la contratación es, pues, la capacitación en un oficio deter-
minado para propiciar la futura contratación laboral.
Debemos advertir que, pese a la existencia de una prestación de servicios
por parte de los jóvenes en formación, no nos encontramos ante un trabajo
puramente productivo –característica esencial del contrato de trabajo–
dado que lo relevante es la formación y capacitación para promover –en
el corto o mediano plazo– la contratación laboral directa. Ello no supone
que no exista una prestación efectiva de servicios: finalmente, hay trabajo
efectivo, sino sería un puro contrato de formación.

(183) En la misma línea, el profesor Arce señala: “Me parece que el legislador distorsiona la finalidad formativa
de la capacitación laboral juvenil. Se defiende la capacitación o la formación en las empresas cuando
conviene y se desvaloriza cuando no interesa. El objeto de este convenio es, a mi juicio, de fomento de
empleo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 262.
(184) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. (Coordinadora Rosa Quesada Segura). Ceura, Madrid, 1994,
p. 369 y ss.
(185) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María. Derecho del Trabajo. UCM, Madrid, 1991,
p. 551.

138
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Nótese que nos encontramos ante un convenio de capacitación o cualifica-


ción que puede celebrarse con todos aquellos trabajadores que no tengan
una cualificación. En estos últimos casos, si bien pueden existir supuestos
donde exista una capacitación y adiestramiento a un profesional califi-
cado, nos encontramos ante una suerte de “especialización” o “entrena-
miento” previo para desempeñar una función específica y concreta(186).
Finalmente, cabe indicar que las nuevas normas diferencian claramente
los ámbitos de actuación de los convenios de prácticas y de capacitación
juvenil. Ahora, la distinción entre la formación laboral y las prácticas es,
precisamente, la existencia de estudios superiores o especializados en los
practicantes y la capacitación a los jóvenes no estudiantes por la propia
empresa en los convenios de formación juvenil. Con ello, se capacita para
el trabajo a quienes no tienen estudios superiores o especializados. Antes,
como se permitía la contratación de potenciales practicantes bajo la for-
mación laboral juvenil(187), estos podían “relegar” a los jóvenes que no
estudiaban luego de la etapa de educación secundaria: el empleador se
inclinaba por el universitario para capacitarlo en un oficio que no requiera
de los conocimientos impartidos en la universidad.
c) Hay quienes reclaman que los convenios de formación laboral y prácticas
tienen configurados los tres elementos del contrato de trabajo: remunera-
ción, subordinación y prestación personal y, en consecuencia, deberían
tener un trato laboral, dentro de la categoría de los atípicos: el objetivo de
la deslaboralización, es claro, a diferencia de otros países –como España
y Argentina– reducir los costos laborales con mano de obra barata y sin
beneficios sociales ni acceso a la seguridad social.
Consideramos que lo más adecuado hubiera sido que se establezcan bene-
ficios laborales “externos” en favor de los empleadores que contraten en
planilla a jóvenes en formación laboral, tales como el pago de una menor
tasa por concepto de seguridad social, beneficios tributarios, ser consi-
derados como “buenos empleadores” con determinado tratamiento admi-
nistrativo, etc. A cambio de ello, se debió reconocer el carácter laboral

(186) En este caso, el tema central es determinar si existe o no relación laboral durante el periodo de capacitación
o adiestramiento. Para el caso de la Sunat, la jurisprudencia laboral (por todos véase la ejecutoria recaída en
el Expediente Nº 5013-93-R(S)) ha determinado que durante el periodo de capacitación o adiestramiento
no se ha generado relación laboral.
(187) Mediante Decreto Legislativo Nº 855 de setiembre de 1996, se estableció que los convenios de formación
laboral juvenil podían celebrarse con jóvenes que tengan entre 16 y 25 años de edad que se encontraban
estudiando en una universidad, instituto superior u otra entidad que brindaba educación superior o
especializada.

139
Jorge Toyama Miyagusuku

especial –de carácter temporal– a los convenios de formación laboral, la


naturaleza de la prestación de servicios –donde resulta difícil diferenciar
la capacitación de la prestación subordinada de servicios efectivos– y la
configuración de los elementos esenciales de la relación laboral, los cuales
son argumentos suficientes para una tipificación legal dentro del Derecho
del Trabajo.

2.4.2. Requisitos para la celebración de los convenios de formación laboral


El convenio de formación laboral está sujeto a una serie de requisitos que, a
continuación, pasamos a reseñar:
a) Un primer requisito que tocaremos se contrae en el ámbito subjetivo. De
acuerdo con la LMFL (artículo 15), los convenios de formación labo-
ral juvenil pueden celebrarse con los jóvenes entre 16 y 23 años de edad
–anteriormente, el límite máximo era 25 años–, para capacitarlos en una
determinada ocupación sin que, como ya hemos apuntado, se configure una
relación laboral.
De otro lado, según el artículo 50 de la LMFL, los jóvenes no deben haberse
desempeñado previamente como trabajadores en el centro de trabajo en el
cual fueron contratados. Nótese que no existe norma alguna sobre la prohibi-
ción de capacitar a un joven para un puesto que recientemente fue dejado por
un trabajador titular de la empresa. En esta línea, es posible que se contrate
a un joven y, en la práctica, se capacite y preste servicios efectivos que ante-
riormente eran realizados por un extrabajador titular(188).
Veamos primero el límite mínimo de 16 años de edad. Al respecto, debe
tenerse en cuenta que, de acuerdo con el Código de los Niños y Adolescen-
tes (Ley Nº 27337), las personas que tienen más de 12 años y menos de
18 años de edad califican como adolescentes y pueden trabajar siempre y
cuando se sujeten a una serie de requisitos y pautas previstos en la norma
citada. En atención de esta estipulación, el Reglamento estableció que para
la contratación de un adolescente bajo cualquier modalidad formativa laboral
se requiere de la presentación de un certificado médico –acreditación de su
capacidad física, mental y emocional para realizar la actividad–. Asimismo,
debe observarse que las jornadas de trabajo no pueden ser superiores a 24
horas semanales –si el adolescente tiene 14 años– o a 30 –si tiene entre 15 y
17 años–.

(188) En España el literal d), numeral 2, artículo 11 del Estatuto de Trabajadores prevé lo siguiente: “No
se podrán celebrar contratos de aprendizaje que tengan por objeto la cualificación de un puesto de
trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa”.

140
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Sobre el límite máximo, debemos entender que los convenios de formación


pueden ser celebrados solamente con los jóvenes que cuenten con menos
de 21 años de edad. Aquellos que tengan 21 o más años de edad, no pueden
celebrar convenios de formación laboral juvenil. Ciertamente, estamos ante
un punto no regulado expresamente por la LMFL. Es el caso del joven en
formación que, durante la ejecución del convenio, cumple 21 años de edad.
Nosotros estimamos que, en la medida que el joven continúa con su pres-
tación de servicios habiendo superado el límite de edad, se debe aplicar el
principio de primacía de la realidad en el servicio inspectivo.
Desde nuestra perspectiva, estamos ante un caso de sanción legislativa más
que la aplicación de la primacía de la realidad que supone la existencia de
una relación jurídica formalmente válida, pero que en los hechos importa la
existencia de los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
b) De otro lado, se prevé que la contratación de jóvenes en formación solamente
puede comprender a quienes no hubieran culminado sus estudios escolares,
o que habiéndolo hecho no siguen estudios técnicos o superiores (artículo 15
de la LMFL).
De esta manera, no pueden ser contratados mediante un convenio de forma-
ción las personas que siguen una carrera universitaria o técnica –para ellos,
se les aplican los convenios de prácticas preprofesionales o profesionales, si
han culminado la carrera–. Inclusive, están impedidas las personas que serían
capacitadas en una ocupación que no guarda relación con los estudios supe-
riores efectuados: por ejemplo, una persona que ha estudiado secretariado no
podría suscribir un convenio de formación laboral juvenil para ser capacitada
en el cargo de carpintero.

2.4.3. Limitaciones a la contratación de jóvenes en formación


La LMFL y su Reglamento prevén dos grandes limitaciones a la contratación
de jóvenes en formación juvenil: la duración del convenio –limitación temporal–
y el número máximo –limitación cuantitativa–.
a) Limitación temporal.- Los convenios de formación juvenil, por su propia
naturaleza, tienen un plazo máximo de duración. Al ser la causa de la con-
tratación, la capacitación está sujeta a dos plazos: tratándose de ocupaciones
de poca calificación, 12 meses como máximo. En caso de ocupaciones que
requieren de mayor calificación, el plazo máximo es de 24 meses.
Un primer punto que merece señalarse es el referido a la naturaleza del plazo
fijado. La plena y cabal formación del joven representará el plazo máximo de
duración del convenio; si el joven continúa prestando servicios con posterio-
ridad a la formación o capacitación, se habrán desnaturalizado los servicios y

141
Jorge Toyama Miyagusuku

estaremos ante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (artículo 51


de la LMFL) pese a que nos encontremos dentro del plazo máximo de dura-
ción, más aún si en el propio artículo 51 referido se dispone que los conve-
nios tendrán la duración que exija el aprendizaje de la ocupación específica.
De este modo, queda claro que el plazo de 12 o 24 meses de los convenios
de formación es un “techo” –norma máxima de derecho necesario, según la
doctrina laboral– y, por lo cual, no podrá ser objeto de extensión o prórroga.
Por ello, en el supuesto caso de que los 12 o 24 meses resultaran insuficientes
para la formación laboral, el convenio debería extinguirse cuando se cumpla
dicho plazo.
La LMFL señala, en términos generales, que un joven puede capa-
citarse en la misma empresa en una o varias ocupaciones específicas
–en forma continua o discontinua–, celebrándose un convenio por cada ocu-
pación, siempre y cuando se observe el plazo máximo de 12 o 24 meses
según corresponda. En esta línea, una empresa puede celebrar sendos con-
venios de formación laboral juvenil –sucesivos o no– con el mismo joven
para capacitarlo en diferentes oficios, pero el plazo máximo –determinado en
forma consecutiva o no– debe observarse.
Debemos advertir que algunos laboralistas han objetado la validez de la
disposición comentada, en la medida en que la formación juvenil busca la
capacitación del joven en una ocupación específica para que, luego, pueda
insertarse en el mercado laboral desempeñando el oficio aprendido. Con la
disposición de la LMFL, siguiendo esta posición, se promovería la celebra-
ción indiscriminada de convenios de formación en una empresa sin que el
joven tenga la posibilidad de ser admitido como trabajador.
Ahora, el plazo máximo fijado está previsto para la capacitación del traba-
jador en una determinada empresa. Nada obsta para que el joven en forma-
ción, luego de su capacitación en que la empresa A, pueda ser capacitado en
la empresa B en un oficio diferente. En otros términos, el plazo de 12 o 24
meses está planteado únicamente para la capacitación en una empresa deter-
minada en uno o más oficios.
b) Limitación cuantitativa.- El artículo 17 de la LMFL indica que el número
de jóvenes en formación laboral no puede superar el 20 % del total de traba-
jadores de la empresa (los límites anteriores eran de 10 %, 30 % y 40 %).
Ciertamente, dentro del cómputo no ingresan los trabajadores que son con-
tratados vía intermediación laboral (mediante cooperativas de trabajadores
o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores propios
de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a plazo fijo o
indeterminado, tiempo parcial, etc.

142
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Veamos con un ejemplo lo expuesto. Si en una empresa hay 100 trabaja-


dores contratados a plazo indeterminado, 20 personas contratadas a plazo
fijo, 10 socios-trabajadores de una cooperativa, 5 personas que pertenecen a
una empresa de servicios especiales (de vigilancia) y 2 jóvenes en formación
laboral; el 100 % referencial que se debe tener en cuenta son 120 trabajadores
(los 100 “estables” y los 20 “temporeros”), siendo el 20 % limitativo equiva-
lente a 24 jóvenes en formación. Ahora, como la empresa ya tiene contratado
a 2 jóvenes en formación, solamente podría contratar, como máximo, a 22
jóvenes más.
Ahora bien, de acuerdo con lo precisado posteriormente por la enunciada
norma, el porcentaje mínimo de contratación podrá incrementarse en 10 %
si se trata de jóvenes con limitaciones físicas, intelectuales o sensoriales
y jóvenes mujeres con responsabilidades familiares. El Reglamento prevé
los requisitos y el procedimiento que debe observarse para la contratación
de este 10 % adicional. Solo nos llama la atención que se considere a las
mujeres jóvenes con responsabilidad familiar –sin apreciar su estado civil– y
se excluya a los varones que eventualmente se puedan encontrar en similar
condición.

2.5. Reinserción laboral


A diferencia de las modalidades anteriores, la reinserción laboral constituye
una novedad en el régimen peruano; razón por la cual, procedemos a analizar los
aspectos más resaltantes de su regulación.

2.5.1. Requisitos generales


a) El primer requisito es de índole subjetivo. Los convenios de reinserción labo-
ral solo pueden ser celebrados con aquellas personas entre los 45 y 65 años de
edad, a efectos de que no se genere un vínculo laboral.
Además de la edad, el empleador debe observar otros requisitos. A saber: la
persona debe tener la condición de desempleado por más de 1 año continuo y
no realizar actividad económica alguna a la fecha de celebración del conve-
nio. Nótese que de manera similar a la capacitación laboral juvenil, no existe
norma alguna sobre la prohibición de capacitar a un adulto para un puesto
que recientemente fue dejado por un trabajador titular de la empresa. En esta
línea, es posible que se contrate a un adulto para que se capacite y preste ser-
vicios efectivos que anteriormente eran realizados por un extrabajador titular.
Sobre el límite máximo de edad, queda claro que los beneficiarios deben ser
menores de 65 años cumplidos. La observación respecto a este punto radica
en que los 65 años es la edad que corresponde a la jubilación obligatoria.
En efecto, la intención del legislador es clara. Al tener acceso un adulto a

143
Jorge Toyama Miyagusuku

la pensión de jubilación cuando cumple 65 años, no debe ser objeto de una


estrategia destinada precisamente lo contrario: su reincorporación al mercado
laboral.
b) De otro lado, se prevé que la contratación de adultos vía reinserción laboral
solamente puede comprender a quienes tienen la condición de desempleado
por más de un año. Debe observarse que el grado de desempleo no se refiere
solo al ámbito propio de una relación de trabajo, sino también a la realiza-
ción de actividades independientes. En este sentido, si un adulto cuenta con
un negocio propio, por ejemplo, una bodega, no podría ser beneficiario del
programa de reinserción laboral por cuanto, si bien no ha mantenido relación
laboral alguna; sí realiza una actividad económica particular que implica la
percepción de ingresos.
En otras palabras, para poder ser beneficiario no basta tener formalmente la
condición de “desempleado” –inexistencia de un contrato de trabajo–, sino se
exige que la persona no realice actividad económica alguna –inclusive como
independiente o teniendo un negocio propio–.

2.5.2. Limitaciones
De manera similar a la capacitación laboral juvenil, la LMFL y su Reglamento
prevén dos grandes limitaciones a la contratación de adultos: la duración del con-
venio –limitación temporal– y el número máximo –limitación cuantitativa–.
a) Limitación temporal.- Con motivo de la finalidad de los convenios de rein-
serción laboral –recapacitación de personas que cuentan con experiencia
laboral previa, pero no reciente– la duración de los convenios debe ser limi-
tada. Por ello, la LMFL establece el plazo de 12 meses, que puede prorrogarse
a 12 meses más en caso de que así se encuentre previsto y se “justifique” de
acuerdo con los planes del entrenamiento (artículo 37).
A diferencia de lo previsto anteriormente para la capacitación laboral juvenil,
la LMFL admite la posibilidad de una prórroga de los convenios siempre
que ello se encuentre justificado conforme a los objetivos establecidos en el
Plan de Entrenamiento y Capacitación a ser presentado ante el MTPE antes
de la suscripción de los convenios. Por el segundo requisito (“justificación”),
no se trata de una mera intención de las partes sino que debe existir una real
necesidad de prórroga para que ella se implemente.
b) Limitación cuantitativa.- El artículo 32 de la LMFL prevé que el número
de beneficiarios no puede ser superior al 20 % del total de personal del área
u ocupación específica, en la cual se prestarán servicios ni al 10 % del total
de trabajadores de la empresa. Entonces, se aprecia que existe una doble
limitación:

144
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

i. Respecto del total de personal del área específica materia del convenio:
20 % como máximo no sujeto a excepción.
ii. Respecto al total de personal dependiente de la empresa: 10 %. Ahora bien,
con relación a este 10 %, la LMFL admite una salvedad: puede incremen-
tarse el límite en un 10 % adicional, siempre que los beneficiarios de este
incremento sean personas con discapacidad.
Dentro del cómputo de este 10 %, no ingresan los trabajadores que son
contratados vía intermediación laboral (mediante cooperativas de trabaja-
dores o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores
propios de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a
plazo fijo o indeterminado, tiempo parcial, etc.

3. Derechos y beneficios de los beneficiarios


Fruto de la contratación de beneficiarios de las modalidades formativas labora-
les, la empresa contratante asume una serie de obligaciones, formales y sustancia-
les, que rodean tal contratación. Seguidamente, describimos las principales:

3.1. Obligaciones sustanciales


Teniendo en consideración que nos encontramos ante modalidades formati-
vas que no se regulan por las normas de la actividad laboral privada, al no tener
la condición de contrato de trabajo, el tema de los derechos y deberes de las
partes que puedan precisarse en el respectivo convenio alcanza gran importancia.
A diferencia de la anterior regulación, la LMFL prevé mayores derechos y bene-
ficios de los capacitados (vacaciones y media “gratificación” o aguinaldo semes-
tral), extensión de la protección social (obligación de contratar seguros contra
accidentes, facultad de afiliación a sistemas pensionarios), limitación rígida con
relación a las jornadas de trabajo (se establecen sistemas y jornadas máximas
de trabajo, –especialmente para las prácticas preprofesionales–). En el siguiente
cuadro, resumimos los principales beneficios consignados a favor de los benefi-
ciarios de las modalidades formativas laborales en comparación con los propios
de una relación de trabajo:

145
Jorge Toyama Miyagusuku

Beneficio Contrato de trabajo Sistema de capacitación

RMV; si jornada es menor, proporcional


RMV si la jornada es menor,
Ingreso mínimo mensual (reinserción laboral: 2 RMV y pasantes
proporcional.
tienen régimen especial reducido).

8 horas diarias o 48 horas semanales


(prácticas preprofesionales: 6 horas diarias
Jornada máxima 8 horas diarias o 48 horas semanales.
o 30 semanales). Pasantías: régimen
especial.

Vacaciones 30 días 15 días, no hay truncas.

Descanso semanal Sí Sí

Feriados Descanso remunerado. Descanso subvencionado.

Una remuneración mensual por Media subvención mensual por semestre,


Gratificaciones
semestre. no hay truncas.

CTS 1.17 de remuneración mensual por año. No

Asignación familiar 10 % de RMV. No

Participación en utilidades Sí, según porcentajes. No

Indemnización por despido 1.5 remuneraciones por año (tope 12). No

Seguro de vida ley Prima pagada a compañía de seguros. No

Seguro contra enfermedades y accidentes:


EsSalud 9 % de remuneración mensual.
EsSalud o EPS.

Seguro de Riesgo y Seguridad


Sí Sí
y salud

AFP / ONP Obligatorio Facultativo

Retención del impuesto a la renta Sí, si es mayor de 7 UIT anuales. No

Sobre la información contenida en el cuadro previo, debemos realizar algu-


nas precisiones:
a) Subvención económica.- En compensación por los servicios prestados
mediante formación laboral, los beneficiarios tienen derecho a percibir una
retribución económica –una subvención económica mensual– equivalente
a una remuneración mínima vital si cumple el horario establecido por la
modalidad correspondiente (a la fecha, S/. 750.00). Cuando la prestación
de servicios sea inferior a la jornada habitual, deberá pagarse la subvención
económica mensual en forma proporcional; en ningún caso, existe, pues,
una prestación de servicios gratuita. Ahora bien, debe observarse que esta
subvención solo puede ser abonada en dinero, mas no en especie; en aplica-
ción directa del artículo 35 del Reglamento.

146
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Como consecuencia de la naturaleza no laboral de los convenios de forma-


ción y capacitación, el artículo 47 de la LMFL señala que la subvención eco-
nómica –sin importar el monto– no califica como remuneración y, por consi-
guiente, no está afecta a retención ni pago alguno por parte del empleador por
concepto de aportaciones o contribuciones a la Seguridad Social (EsSalud,
EPS, Oficina de Normalización Previsional, Seguro Complementario de Tra-
bajo de Riesgo y, Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones), Senati
o cualquier otra análoga, como la aportación al Sencico.
Desde una óptica tributaria, deben observarse dos características de la sub-
vención económica. A saber: (i) no constituyen renta gravable sujeta al pago
de Impuesto a la Renta; y, (ii) constituye gasto deducible para el Impuesto
a la Renta de Tercera Categoría a cargo del empleador (artículo 47 de la
LMFL). A efectos del pago, bastaría con la entrega de un recibo donde conste
la información necesaria (nombre del joven o practicante, periodo de pago,
cantidad abonada y firma de las partes). Al no tener la categoría de trabajado-
res, los jóvenes y practicantes no deben recibir boletas de pago.
Interesa, para el análisis, la última parte del artículo 45 de la LMFL. La regla
consiste en que los capacitados –salvo los de reinserción y pasantías– deben
percibir una subvención mensual equivalente a una Remuneración Mínima
Vital si laboran la jornada máxima prevista para cada modalidad; cuando se
trata de servicios menores a dicha jornada, la subvención se pagará en forma
proporcional.
b) Máximo de horas.- Como fluye del cuadro precedente, las horas máximas
son 6 diarias o 30 semanales para las prácticas preprofesionales; y, 8 diarias
o 48 semanales para las demás modalidades formativas (salvo pasantías que
tienen sistema especial).
Las normas vigentes establecen las indicadas jornadas máximas, y ello
supone que no cabe que una entidad obligue, unilateralmente, a un beneficia-
rio a realizar horas adicionales.
Del cuadro de beneficios que hemos descrito, llama la atención que la nueva
norma disponga que, encontrándose a disposición un tiempo menor (hasta
30 horas semanales), los practicantes preprofesionales tengan derecho a una
subvención equivalente a la Remuneración Mínima Vital (S/. 750.00 men-
suales), es decir, la misma remuneración mínima que un trabajador depen-
diente en planillas que labora 48 horas semanales. En el caso de la reinserción
laboral, la remuneración es el doble que la mínima prevista para un trabaja-
dor dependiente.

147
Jorge Toyama Miyagusuku

En ambos casos, los beneficios para los jóvenes y personas que ingresen al
sistema de reinserción laboral son mayores que los establecidos para un tra-
bajador dependiente.
c) Descanso vacacional.- La LMFL precisa que el descanso de 15 días subven-
cionado se ejerce cuando la relación formativa tiene una duración superior a
12 meses continuos o intermitentes de servicios. Al respecto, consideramos
que el periodo de cómputo debe iniciarse desde el 25 de mayo de 2005 (tanto
para los antiguos –los contratados antes de la vigencia de la LMFL– como los
nuevos beneficiarios), fecha de vigencia de la LMFL. Pese a ello, el Minis-
terio de Trabajo sostiene una posición distinta. En efecto, precisa que si, por
ejemplo, el convenio de prácticas preprofesionales o de formación laboral
juvenil, se celebró el 1 de abril de 2005, el beneficiario habría adquirido dere-
cho a gozar de los 15 días de descanso el 1 de abril de 2006 en tanto la rela-
ción se mantiene vigente y no en mayo de 2006 (considerando la fecha de
vigencia de la norma).
Ahora bien, respecto a la oportunidad para hacer efectivo el descanso, el
Reglamento señala que este debe ser disfrutado por el practicante dentro de
los 12 meses siguientes a la fecha en la que se adquirió el derecho conforme
a lo explicado en el párrafo anterior. El pago que corresponde a este descanso
debe efectuarse antes del inicio del mismo.
En el supuesto que el convenio finalice o no se prorrogue después que el prac-
ticante haya cumplido con el requisito de 12 meses de servicios, la empresa
deberá pagar el íntegro de la subvención de 15 días a pesar de que el descanso
físico no sea efectivo.
d) Media subvención adicional.- De acuerdo con la LMFL, los beneficiarios
tienen derecho a percibir media subvención adicional por cada 6 meses con-
tinuos o intermitentes de servicios. Con relación al inicio del cómputo del
plazo, reiteramos lo expuesto en el punto anterior: debería iniciarse el 25 de
mayo de 2005, inclusive para los beneficiarios con convenio vigente anterior
a la norma.
El pago de este beneficio debe realizarse dentro de los 15 días naturales
siguientes al cumplimiento de los 6 meses de servicios.
e) Seguro contra riesgos de enfermedad o accidentes.- De acuerdo con la
LMFL, las empresas deben contratar con una compañía de seguros privada o
EsSalud, un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidentes con una
cobertura mínima de 14 subvenciones mensuales para enfermedad y 30 para
accidente.
Si bien las primas del seguro deben ser pagadas por los empleadores, los
copagos o deducibles deben estar a cargo de los beneficiarios, aun cuando

148
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

existen programas de seguros para los mismos con ciertas prestaciones o


coberturas gratuitas.
La obligación de contratar este seguro se mantiene mientras se encuentren
vigentes los convenios. Al término de estos, el seguro se extingue, aun cuando
hayan programas de seguros que tienen un periodo de latencia (cobertura
adicional).
Adicionalmente, debemos señalar que en caso de que ocurriera un accidente
o enfermedad y el beneficiario no contara con seguro alguno, la empresa
deberá asumir directamente el costo de estas contingencias (artículo 55 del
Reglamento).

3.2. Obligaciones formales


a) Los convenios de prácticas deben seguir ciertas formalidades al momento
de su celebración (artículo 50 del Reglamento). Cualquiera sea la modali-
dad empleada por las empresas contratantes, todos los convenios deben cele-
brarse necesariamente por escrito y presentarse al MTPE; –nótese que solo
en el caso de las prácticas preprofesionales y pasantías, los convenios deben
ser suscritos igualmente por la institución en la cual se cursan estudios.
Sobre las consecuencias de la omisión a las formalidades descritas –en espe-
cial la ausencia de un convenio celebrado por escrito–, la jurisprudencia ante-
rior a la LMFL –e inclusive al Decreto Supremo Nº 002-96-TR– señalaba
que nos encontrábamos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado;
si el contrato de prácticas no se celebraba por escrito. La LMFL describe los
supuestos de desnaturalización (artículo 51). La inobservancia a la formali-
dad descrita (“contar con convenio suscrito”), genera la presunción iure et de
iure de un contrato de trabajo a plazo indeterminado; esto es, se considera,
sin admitir prueba en contrario, que estamos ante un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado(189).
Si bien la norma no indica la modalidad contractual, dada la protección labo-
ral, se entiende que estamos, en estos casos, ante un contrato de trabajo a
plazo indeterminado(190). Ciertamente, si el empleador no exhibe los conve-
nios suscritos –en caso de una visita inspectiva del MTPE–, se entiende que

(189) La norma laboral citada, como la mayoría de las disposiciones laborales, es imperativa (es una norma de
“derecho necesario absoluto”) y no requiere de la fórmula civil “bajo sanción de nulidad” prevista para
las formalidades para ser de observancia obligatoria.
(190) En la misma línea, puede verse CÁRDENAS, Miguel. Contratos de trabajo formativos. Editorial Arazandi,
Pamplona, 1997, p. 25.

149
Jorge Toyama Miyagusuku

estamos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado (artículo 51 de la


LMFL). En este caso, nos encontramos ante una presunción iuris tantum.
Por otro lado, estos convenios, siguiendo lo expuesto en el artículo 50 del
Reglamento, deben inscribirse en el MTPE para su “conocimiento y regis-
tro”. Nótese que la remisión del convenio se efectúa solo a efectos del regis-
tro; no tiene, por consiguiente, efecto constitutivo. El plazo para la presen-
tación de los convenios es de quince días naturales luego de su celebración,
debiéndose abonar una tasa administrativa si se presenta en forma extempo-
ránea. Asimismo, se indica que la presentación extemporánea solo se puede
realizar durante la vigencia del convenio de prácticas (artículo 50 referido).
b) Previamente a la celebración de cualquier convenio de formación laboral,
se debe contar con un registro –se trata de un Libro Especial de Convenios
de Modalidades Formativas Laborales–, el que es autorizado por el MTPE.
Ahora bien, este registro debe contar con los datos relevantes de la contrata-
ción, tales como el nombre y apellido del beneficiario, así como su edad, su
documento de identidad, la ocupación en la cual será capacitado, el monto de
la subvención económica mensual, la jornada de capacitación, la duración del
convenio, la existencia o no de un seguro médico y la firma.
c) La LMFL prevé que las empresas deben asegurar que los beneficiarios puedan
capacitarse y ejecutar a cabalidad los conocimientos adquiridos, ya sea en las
aulas universitarias –caso concreto de las prácticas preprofesionales y profe-
sionales– o en la práctica; por lo cual, deberán designar supervisores, esto es,
personas que dirijan, supervisen y, en su caso, sancionen a los beneficiarios.
Por otro lado, se indica que los empleadores deben emitir los informes que
requiera la institución de enseñanza sobre el desempeño del capacitado
cuando corresponda. Además, se prohíbe que el empleador cobre sumas por
los servicios prestados por los beneficiarios de las modalidades formativas.
Finalmente, el empleador debe expedir al término de la formación un certifi-
cado, debiendo indicar la duración de la formación y las capacidades adquiridas.
d) Resulta necesario que en los convenios de formación laboral se señalen los
derechos y obligaciones de las partes contratantes. Al respecto, mientras el
artículo 42 de la LMFL presenta una lista enunciativa, pero obligatoria sobre
los derechos y obligaciones de las partes; el artículo 46 precisa el contenido
de estos convenios (aspectos formales). Consideramos que en el convenio de
formación se deberían colocar no solamente los datos previstos en el artículo
analizado sino, también, cualquier información relevante que pueda incidir
en el aprendizaje.
Además de los datos generales de las partes contratantes, debe señalarse en
el convenio la ocupación específica en la cual se capacitará al beneficiario.

150
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Resulta indispensable la mención de las funciones específicas porque, como


hemos visto, las modalidades formativas tienen por finalidad el fomento del
empleo y la compaginación entre el módulo educativo y laboral.
e) Asimismo, tenemos que el convenio debe prever los supuestos de modifica-
ción, suspensión y extinción de la capacitación. Las variaciones –sustanciales
o no– que puedan producirse durante la ejecución del convenio de formación
deberían estar consignadas en el propio convenio para otorgar seguridad jurí-
dica a las partes contratantes; recuérdese que estos convenios no se rigen por
las normas del régimen laboral de la actividad privada.
En nuestra opinión, el empleador tendría dos límites en el ejercicio de sus
facultades directrices, además de las obligaciones expresamente menciona-
das en el artículo 42 de la LMFL: a) debería respetar los derechos constitu-
cionales que tiene el joven en formación como persona; y, b) debería observar
los principios generales del Derecho, como el abuso del derecho.
f) Finalmente, la LMFL establece una limitación relevante a las facultades del
empleador. En efecto, se impide los servicios de los jóvenes en jornadas no
habituales ni nocturnas (de 10 p.m. a 6 a.m.) de la empresa, salvo que exista
una autorización previa del MTPE y que suponga el consentimiento del
joven, así como la justificación del empleador sobre la necesidad de capaci-
tación en tales jornadas.

4. Los supuestos de desnaturalización


Un aspecto trascendental de la capacitación para el trabajo que contiene la
LMFL, se contrae en los casos de desnaturalización de los convenios de forma-
ción laboral. En el artículo 51 de la LMFL se señalan siete causales que “laborali-
zan” una relación inicialmente celebrada con jóvenes en formación o en prácticas.
A continuación explicaremos las causales de desnaturalización que general-
mente se aplican a las modalidades formativas laborales.

4.1. Inexistencia de convenio debidamente suscrito


Conforme lo expusimos en el punto pertinente, al ser las modalidades for-
mativas figuras atípicas del régimen laboral, se requiere de la suscripción previa
y por escrito de convenios a efectos de que sean presentados al MTPE para su
aprobación y registro.
En este sentido, de no contar con convenio suscrito, se entendería que los
servicios prestados por los beneficiarios son de índole laboral, más aún si recor-
damos que en la realización de estos se encuentran presentes los tres elementos
de toda relación de trabajo: prestación personal, remuneración y subordinación.
Ahora bien, debe observarse que el supuesto de desnaturalización se circunscribe

151
Jorge Toyama Miyagusuku

a la inexistencia de convenio debidamente suscrito de modo tal que en caso de


que exista convenio, pero este ha sido presentado extemporáneamente al MTPE
para su aprobación, no se ha configurado supuesto de desnaturalización alguna.

4.2. Falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de acti-


vidades ajenas a las de estudios superiores
Este supuesto tiene dos variantes:
a) Falta de capacitación en ocupación específica.- La formación debe desa-
rrollarse en torno a una ocupación determinada. Si ello no se produce (por
ejemplo, no existieron planes de capacitación, no hubo un tutor o supervi-
sor, etc.), estaremos ante una desnaturalización: se busca que no exista una
simulación de la relación laboral. Atendiendo al objetivo de los convenios
formativos, al no existir capacitación solo mediar una prestación de servicios,
se pierde el objetivo central de las modalidades formativas y, por lo tanto, la
relación se “laboraliza”.
La principal obligación del empleador reside en la capacitación. Al encontrar-
nos ante un convenio de capacitación, el empleador debe capacitar y enseñar
un oficio o profesión específico al joven contratado, preferentemente en el
propio centro de trabajo y según los programas de formación. Ciertamente, el
empleador no solamente debe capacitar al joven en formación, sino que debe
proporcionarle los materiales, asumir los gastos que demanda el aprendizaje
y, en general, brindarle cualquier servicio o medio que importe la adecuada
capacitación del joven. Se busca, pues, que luego de la etapa de capacitación,
el joven pueda desarrollar a cabalidad el oficio aprendido.
b) El desarrollo de actividades ajenas a las de estudios superiores.- Este
supuesto es aplicable principalmente a las prácticas –sean preprofesionales o
profesionales–. Conforme hemos señalado, las modalidades formativas bus-
can servir como nexo entre el ámbito educativo y el laboral, de modo tal que
el beneficiario pueda poner en práctica los conocimientos adquiridos en la
universidad o institutos superiores.
Bajo esta consideración, el supuesto de desnaturalización queda claro: si no
existe correspondencia entre las actividades realizadas y los conocimientos
aprehendidos, no existe una verdadera capacitación formativa y, por ende,
la relación contractual solo podría reputarse de índole laboral.
Si bien el aprendizaje debe efectuarse en un área previamente determinada
al inicio de los servicios, consideramos que resulta discutible la sanción
impuesta para los casos de inobservancia a esta regla, cuando se trata de

152
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

los jóvenes en capacitación laboral juvenil. ¿Estamos ante un contrato de


trabajo si la formación laboral juvenil se efectúa en un oficio distinto al pre-
visto? En los casos de la interrogante planteada, en la práctica puede no veri-
ficarse la subordinación –elemento esencial del contrato de trabajo–, sino una
real capacitación. Si la opción normativa fue “deslaborizar” los convenios
que estamos estudiando, resulta discutible que la formación laboral se des-
naturalice cuando se capacita a un joven en un oficio distinto del previsto
inicialmente.

4.3. Continuación de la relación luego del plazo fijado en el convenio


o en las normas
Un tercer caso de desnaturalización es la prestación de servicios con pos-
terioridad al vencimiento del plazo previsto en los convenios o sus respectivas
prórrogas, o cuando se excede el plazo máximo fijado legalmente. Los conve-
nios de capacitación para el trabajo son temporales y, por ende, la LMFL ha
previsto plazos máximos de duración, los que deberían cumplirse, incluso, en
los supuestos donde todavía no se verificara una cabal capacitación, pero el
plazo legal hubiera vencido.
En el caso de las prácticas preprofesionales, por ejemplo, la duración de los
convenios estará supeditada a la voluntad de las partes, siempre y cuando el prac-
ticante todavía tenga la condición de estudiante. En estos supuestos, la duración
del convenio de prácticas es independiente de los conocimientos que se hubieran
adquirido durante la ejecución del convenio: el convenio tiene un plazo máximo
que no guarda relación con el nivel de capacitación del futuro profesional.

4.4. Capacitación en una ocupación donde anteriormente prestó servicios


Como la formación laboral y la práctica preprofesional buscan capacitar
y formar personas para que cuenten con conocimientos teóricos y prácticos, y
accedan al mercado de trabajo, no sería posible la celebración de convenios con
extrabajadores para capacitarlos en el puesto u oficio que hubieran desempeñado
con anterioridad cuando fueron contratados mediante sendos contratos de trabajo.
Nótese que no existe un límite temporal a la regla expuesta, esto es, la limitación
rige para todos los extrabajadores de la empresa. La finalidad de la norma es,
pues, evitar una “capacitación a la persona capacitada”.

4.5. Presentación de documentación falsa ante el MTPE para acogerse


al incremento porcentual adicional
Si bien hemos señalado que la empresa no puede contratar a más del 20 %
de su personal bajo capacitación laboral juvenil o bajo reinserción laboral, la
LMFL establece una salvedad, el límite puede incrementarse en un 10 %, siempre

153
Jorge Toyama Miyagusuku

y cuando este último porcentaje esté compuesto por jóvenes con discapacidad
–en ambas modalidades– o por madres con responsabilidades familiares –solo en
caso de la capacitación laboral juvenil–.
Para acogerse a este supuesto excepcional, el Reglamento exige que se pre-
sente documentación adicional como la constancia de inscripción del beneficiario
en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad –para el supuesto de dis-
capacidad– o el acta o partida de nacimiento de los hijos menores de edad a cargo
de la madre (madres con responsabilidades familiares).
El supuesto de desnaturalización se refiere al caso en el cual la empresa pre-
sente esta documentación con la finalidad de acogerse al porcentaje adicional
cuando la documentación se encuentra adulterada. De darse este caso, las per-
sonas contratadas irregularmente, merecerán la condición de trabajadores de la
empresa.

4.6. La simulación o fraude


La causal más atractiva que contiene la LMFL se refiere a la simulación
o fraude en la contratación de practicantes y jóvenes en formación laboral(191).
Es la más atractiva por la amplitud de su formulación ya que abarca cualquier
supuesto donde el empleador celebre convenios de capacitación profesional con
la intención de evadir los costos que se generan con la contratación de trabaja-
dores –pago de beneficios sociales, aportaciones a la Seguridad Social, etc.–.
En estos supuestos, por lo general, estamos ante los casos donde el empleador,
formalmente, suscribe un convenio y se ciñe al procedimiento de contratación;
sin embargo, en los hechos, no se verifica una capacitación de acuerdo con las
exigencias de la LMFL. Estamos, pues, ante una manifestación del principio de
primacía de la realidad, por la cual lo verificado en los hechos es lo que determina
la naturaleza jurídica de una relación como laboral o no.
Conviene señalar que, si bien la disposición comentada se refiere a la simula-
ción en términos generales, la finalidad de esta es prever el caso de la simulación
relativa en tanto se “laboraliza” una relación no laboral. Nos explicamos. La doc-
trina civil distingue dos tipos de simulación: la absoluta y la relativa. En el primer
caso, las partes formalmente suscriben un convenio, pero, realmente, no tienen la
intención de celebrarlo.
En el segundo caso, las partes suscriben, formalmente un contrato determi-
nado cuando, en los hechos, existe una relación diferente. En el supuesto de los

(191) Al respecto, un caso arquetípico sería una empresa que inscribe a un joven en un instituto superior para
contratarlo como practicante, con la intención de que el aludido joven realice labores propias de un tra-
bajador.

154
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

convenios de capacitación, las partes celebran tales convenios con la intención de


evadir las normas del Derecho del Trabajo. Así, cuando la LMFL alude a la simu-
lación se refiere a la simulación relativa ya que busca “laborizar” un convenio de
capacitación laboral.
Un ejemplo de fraude o simulación, en los términos indicados, es el recogido
en el Decreto Supremo Nº 003-2008-TR, según el cual la inobservancia o incum-
plimiento respecto de la jornada máxima formativa (conforme a lo analizado en
los acápites previos) o la realización de trabajo en sobretiempo implica la desna-
turalización de la modalidad formativa y, por ende, la existencia de una relación
laboral. Bajo este supuesto, se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda
contratación para prestar servicios por más de 30 o 48 horas semanales (en fun-
ción de la modalidad formativa empleada) evidencia una intención de la empresa
por eludir la aplicación del régimen laboral, sin considerar si en dicha prestación
de servicios se persigue o no una finalidad formativa.
Como se observa, de comprobarse esta realidad en una empresa, el supuesto
de fraude se habría configurado automáticamente y, por ende, la relación deven-
dría en una de índole laboral sin que quepa opción de argumentar en contrario.
Un caso de desnaturalización puede ser uno donde el TC analizó si un prac-
ticante podía capacitarse siendo ya profesional. En concreto, el TC ha señalado lo
siguiente (Exp. N° 00827-2011-AA):
- La legislación ha establecido que las modalidades formativas se desnatura-
lizan, dando lugar a una relación laboral, cuando se acredita la existencia de
simulación o fraude a la ley; situación que se produce, por ejemplo, cuando
se exceden las jornadas formativas establecidas en la Ley de Modalidades
Formativas Laborales.
- En el presente caso ha quedado acreditado que la demandante ha excedido la
jornada diaria establecida por la legislación, pues se registran jornadas que
excedieron el límite de las 8 horas diarias. Por ello, se habría verificado un
supuesto de fraude a la ley configurándose en la realidad un contrato laboral a
plazo indeterminado. Agrega el TC que, aun siendo practicante, se asignaron
a la demandante labores que correspondían íntegramente a las de un trabaja-
dor de la entidad, tal como se desprende del Manual de Organización y Fun-
ciones. Por tal razón, se habría incurrido en otra irregularidad que también
constituye causal de desnaturalización de la modalidad formativa por fraude
a la ley.
- De esta forma, al haberse determinado que entre las partes existía una rela-
ción laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo podía ser des-
pedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral,
por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del

155
Jorge Toyama Miyagusuku

plazo del convenio, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del dere-
cho al trabajo. En este sentido, el TC declaró fundada la demanda y nulo el
despido arbitrario, y ordenó la reposición de la demandante.

4.7. Exceso del límite porcentual


De acuerdo con el artículo 17 de la LMFL, una empresa no puede contratar
a más del 20 % de su personal mediante convenios de formación laboral juvenil
o a más del 20 % de su personal mediante convenios de reinserción laboral. Todo
exceso importará la desnaturalización y la calificación del contratado como traba-
jador. Este supuesto se aplica únicamente a dos modalidades: formación laboral
juvenil y reinserción laboral.
Debe observarse que ni la LMFL ni el Reglamento contienen disposición
alguna, referente al criterio que debe seguirse para la determinación de los bene-
ficiarios que pasarán a ser considerados como trabajadores. En atención de este
vacío normativo, somos de la opinión de que debe seguirse el criterio establecido
en la regulación previa (artículo 101 del propio Reglamento de la Ley de Fomento
al Empleo, Decreto Supremo Nº 001-96-TR), que se refiere a las consecuencias
de la inobservancia de las limitaciones a la contratación de personal mediante
cooperativas de trabajadores; esto es, los beneficiarios más antiguos son los que
ingresan a la condición de trabajadores.
Ahora, si, por ejemplo, hubiera dos jóvenes que ingresaron el mismo día –y,
por consiguiente, son los más antiguos–, se indica que debe preferirse al joven
que primero formuló el reclamo por escrito o, en su defecto, aquel cuyo convenio
fue presentado primero ante el MTPE (podrían haber casos donde varios jóve-
nes reclaman conjuntamente y sus convenios fueron presentados al MTPE y, por
segundos, uno sería preferido al haberse presentado primero).
Seguidamente, resumimos los principales supuestos de desnaturalización
y sanciones en general previstos para todas las modalidades formativas en su
conjunto:

Supuesto Sanción Comentarios

No convenio escrito. Laboralización + multa. No cabe convenio verbal.

Falta de capacitación o formación No hay plan capacitación, no hay tutor, actividades no


Laboralización + multa.
en otra área. calificadas.

Exceso del plazo. Laboralización + multa. Plazo del convenio o previsto legalmente.

Capacitación en puesto anterior. Laboralización + multa. Si es puesto diferente, sería válido.

156
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Documentación falsa. Laboralización + multa. En caso de que quiera acceder a beneficios o requisitos.

Exceso de porcentajes + jornada Laboralización de los más antiguos + aquellos que


Laboralización + multa.
máxima. exceden la jornada máxima.

Simulación o fraude. Laboralización + multa. Actos encubiertos para usar figuras formativas.

No contar con libros, no presentar convenios, incumplir


Incumplimiento de formalidades. Multa.
con horario, no seguros, no conceder certificados, etc.

No pago subvención. Multa. No pago o pago parcial.

5. A título de conclusiones
Los sistemas de capacitación y formación profesional que han sido regula-
dos, son figuras contractuales que representan el interés del Estado por la capa-
citación y formación, y que son elementos orientados a la inserción al mercado
laboral del sector juvenil, el segmento de la población más afectado por la falta
de empleo.
En otras palabras, estas figuras contractuales debieran estar diseñadas para
que los jóvenes se capaciten y, con ello, puedan incorporarse en el mercado de
trabajo; son, pues, convenios de fomento al empleo, “convenios prelaborales”.
No obstante ello, estimamos que la capacitación laboral y el fomento al
empleo se ven desplazados por la exclusión laboral. En efecto, las disposiciones
legales contienen una serie de regulaciones que excluyen de las normas laborales
y sociales a las personas contratadas bajo estos convenios de capacitación y for-
mación profesional. Con ello, se fomenta la utilización de estas figuras para fines
distintos, porque no se generan costos laborales ni sociales (no hay “sobrecos-
tos”), y no se conceden beneficios al empleador que contrata como trabajadores
a aquellos que capacitó, permitiéndose que existan verdaderos puestos laborales
ocupados por practicantes egresados y esencialmente jóvenes en formación labo-
ral juvenil.
Tradicionalmente, las figuras de formación y prácticas estaban caracteriza-
das por el aprendizaje del alumno al maestro, con una fuerte presencia del ele-
mento formativo. Luego, la capacitación sirvió de base para estimular el fomento
del empleo ante las tasas de desempleo y subempleo. Finalmente, en el sistema
normativo vigente, capacitación e ingreso al mundo laboral son desplazados por
la exclusión legal laboral, por convenios no laborales de capacitación que usual-
mente se extinguen con el término del periodo formativo.

157
Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, los convenios tienen como finalidad tradicional la conciliación


entre la educación y la actividad productiva empresarial, entre los sistemas edu-
cativos y laborales, la adecuación entre la teoría y la práctica; empero, no debe
perderse de vista que, con las variaciones del mercado de trabajo, en algunos
países, las reformas laborales están distanciándose de esta finalidad, orientándose
a la fijación del contrato de capacitación como un mecanismo de entrada al mer-
cado de trabajo de la población joven de la PEA(192).
Los convenios regulados no tienen naturaleza laboral por la exclusión legal
en el sistema peruano, en tanto que se le reconoce su inminente naturaleza for-
mativa; pese a ello, no existen mecanismos que favorezcan para que la empresa
contrate al joven capacitado y no opte por, al término del periodo de capacita-
ción, contratar a otro joven para capacitarlo sin costo laboral. Creemos que esta
es la principal deficiencia de la norma que hemos analizado brevemente, pero, a
su vez, es la pieza esencial en cualquier programa de formación y capacitación
laboral.

(192) VALDÉS DAL-RE, Fernando. Ob. cit., p. 33 y ss.

158
CAPÍTULO 4
Validez del contrato
de trabajo
Capítulo 4
Validez del contrato de trabajo

Uno de los temas menos abordados por la regulación laboral se relaciona


con la validez y eficacia del contrato de trabajo. No nos referimos al tratamiento
de los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal, remune-
ración y subordinación), sino a sus presupuestos y características para que tenga
virtualidad jurídica o, desde otro punto de vista, los supuestos de nulidad y anu-
labilidad del contrato de trabajo.
Si bien el Derecho Civil tiene un extenso tratamiento sobre el negocio jurí-
dico, las peculiaridades del Derecho Laboral no permiten una aplicación suple-
toria automática para anular un contrato de trabajo, aplicar las consecuencias
de una simulación o apreciar los efectos de la ausencia o inobservancia de una
formalidad. Tampoco puede decirse que la regulación laboral simplemente se rige
por los principios propios (primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos,
condición más beneficiosa, etc.) dado que, como veremos, no toda falta de requi-
sitos para la validez de un contrato genera la conversión del mismo en uno laboral
de plazo indeterminado.
En este capítulo trataremos los casos de validez del contrato de trabajo a
partir de la descripción de los supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia del
contrato de trabajo, pero previamente desarrollaremos brevemente la regla de la
supletoriedad del Derecho Civil. En suma, describiremos los principales supues-
tos de validez y eficacia del contrato de trabajo, partiendo de las bases del Dere-
cho Civil y comparándolo con las características propias del Derecho Laboral.
Aun cuando nos referiremos al contrato de trabajo, en realidad el análisis se
extiende a cualquier acto jurídico como una renuncia, un convenio de término
laboral, un acuerdo para modificar la remuneración del trabajador, una negocia-
ción colectiva, etc.

I. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL DERECHO CIVIL AL DERECHO


LABORAL
Ante la ausencia de normas específicas que regulen los supuestos de validez
y eficacia del contrato de trabajo (CT), tenemos que aplicar supletoriamente las

161
Jorge Toyama Miyagusuku

disposiciones del Código Civil (CC). Sobre las reglas de supletoriedad Neves
apunta que: “tenemos la norma uno, a la que por ser especial le corresponde regu-
lar un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y la norma dos, que sí contiene
regulación para el hecho, llamada supletoria”(193).
La aplicación del Derecho Civil es posible por la regla de la supletoriedad pre-
vista en el Título Preliminar del CC. En efecto, el artículo IX de este dispositivo
señala que: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza”. Como precisa Rubio(194), estamos ante el “Dere-
cho común”, cuyas disposiciones se aplican, en principio, “para todo el Derecho
Nacional”.
En materia laboral no es inusual que los jueces apliquen supletoriamente
las disposiciones del CC para apreciar la validez de un CT. Por ejemplo, se ha
indicado que si bien no hay regulación para determinar si “los contratos celebra-
dos con fraude a ley devienen en nulos”, se debe aplicar “el artículo quinto del
Título Preliminar del Código Civil, norma que expresamente señala es nulo el
acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, pues este gesto fraudulento de la demandada de suscribir contratos
de naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen
de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes que
interesan al orden público, consecuentemente dichos contratos carecen de efica-
cia jurídica” (Casación Nº 1739-2003-Puno).
La supletoriedad no es una regla inquebrantable que suponga que exista una
aplicación inmediata o automática en todo lo no regulado, en este caso, por las
disposiciones del CC. Resulta imprescindible apreciar si hay una compatibilidad
entre la norma supletoria y las peculiaridades que rigen el área del Derecho donde
se ubica la norma suplida.
Así, pues, es un requisito para la aplicación supletoria la compatibilidad con
las características del Derecho de la norma suplida. El Derecho Laboral es una
de las ramas especiales del Derecho que requiere de una regulación especial dada
la desigualdad en la que se encuentran los sujetos del CT, el trabajador ante el
empleador.
Las características particulares del Derecho del Trabajo originan una serie de
preceptos que se desprenden del principio protector. En definitiva, la consagración

(193) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007,
p. 107.
(194) RUBIO, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. III, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 161 y ss.

162
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de un Estado Social (artículo 43), el reconocimiento de la tutela judicial efectiva


(artículo 133.3) y los principios protector (artículo 23) y de igualdad (artículos
2.2. y 26.1) recogidos en nuestra Constitución brindan el marco necesario para
la existencia de reglas particulares en el Derecho del Trabajo. En esta línea, por
ejemplo, nuestros jueces han indicado sobre la aplicación del principio de irre-
nunciabilidad que “respecto al no cuestionamiento de la validez del contrato por
parte del actor debemos decir que de conformidad con el artículo 26 inciso 2) de
la Constitución, los derechos de los trabajadores tienen carácter irrenunciable
por lo que la no impugnación de la validez del contrato no es causal para que el
acto contrario a la ley se convalide” (Sentencia de la Sala Laboral de Lima, Exp.
Nº 6264-2005-N.D.S); y sobre el principio de continuidad han mencionado que “al tra-
bajador injustificadamente se le rebajó sus remuneraciones, aunque haya existido
aceptación del mismo perjudicado, toda vez que, existen principios esenciales del
derecho del trabajo que no permiten la vulneración de derechos laborales (…),
se advierte que bajo la supuesta suscripción de nuevos contratos se efectivizó la
rebaja de las remuneraciones del trabajador, pues en ningún momento se ha acre-
ditado la ruptura del vínculo laboral, por el contrario se ha establecido unidad en
él, y por ello, le corresponde al trabajador el reintegro de sus remuneraciones”
(Cas. Lab. N°1282-2010-Piura).
Si bien este carácter tutelar supone la elaboración de normas a favor de los
trabajadores, ella no implica que las reglas del derecho común no puedan ser
aplicables al Derecho del Trabajo(195). Finalmente, existen una serie de principios
y preceptos legales del CC que se aplican al Derecho del Trabajo tales como las
reglas de capacidad negocial, responsabilidad y contratación(196).
En la misma línea, se ha comentado que el “negocio jurídico laboral” tiene
“elementos esenciales, presupuestos de validez y requisitos para su eficacia”(197)
y que la nulidad parcial del CT importa el traslado de instituciones del Dere-
cho Civil –“conversión” o “convalidación”, “ineficacia estructural y funcional”–;
etc.(198).
En suma, al no haber regulación específica laboral, es posible trasladar
las reglas sobre validez y eficacia del CC al Derecho Laboral en tanto no se

(195) Las peculiaridades del Derecho del Trabajo han sido destacadas en incontables trabajos. Por todos, pue-
de verse BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU. Montevideo,
1995. Además, puede leerse MONEREO PÉREZ, José. Fundamentos doctrinales del Derecho Social en
España. Trotta, Madrid, 1999.
(196) Al respecto, puede verse la sentencia recaída en la Casación Nº 015-2001-Lima.
(197) DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Méjico, 1991, p. 528 y ss.
(198) PALOMEQUE, Manuel. La nulidad parcial del contrato de trabajo. Madrid, 1975, p. 74.

163
Jorge Toyama Miyagusuku

produzca una “desnaturalización” de este derecho nacido para regular las rela-
ciones laborales.

II. EFICACIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO


Seguidamente, sobre la base de las instituciones del Derecho Civil, nos ocupa-
remos de la eficacia y validez del CT.

1. La eficacia del contrato de trabajo


La eficacia de un negocio jurídico es la “capacidad de producir efectos”(199).
Esta definición atiende al negocio jurídico en sí mismo y, apuntando a los efectos
queridos por las partes, Rubio(200) anota que es la capacidad de un contrato “para
producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan”.
A contrario sensu, la ineficacia se produce cuando un negocio jurídico, con-
tando con los elementos y presupuestos necesarios para constituirse como tal, no
reviste eficacia o no produce las consecuencias normalmente previstas por una
“circunstancia de hecho extrínseca a él”(201). Así, si hay un supuesto de disenso
(contemplado en el artículo 1359 del CC, que señala que no hay acuerdo mientras
que las partes no estén de acuerdo en todas sus estipulaciones), no estamos ante
actos nulos sino ineficaces.
En atención a los efectos, la ineficacia puede dividirse en estructural y fun-
cional(202). Será estructural si la ineficacia se produce por un hecho intrínseco
al nacimiento del negocio jurídico y será funcional si la causal de ineficacia es
sobreviniente a la formación del negocio jurídico: aquí el negocio no emana las
consecuencias que, regularmente formado, debiera producir(203) –ejemplos de esta
última lo constituyen los ya mencionados, los supuestos de rescisión o resolu-
ción contractual, contemplados en los artículos 1370 y 1372, respectivamente,
del CC–. Dado los alcances de este artículo, nos ocuparemos de los casos de
ineficacia estructural que se refiere a los supuestos de validez del CT.

(199) BIGLIAZZI, Lina & otros. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 2, Bogotá, 1992, p. 996.
(200) RUBIO, Marcial. Invalidez del acto jurídico. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. IX, Fondo Edi-
torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 13.
(201) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Madrid, 1943, p. 349.
(202) Puede consultarse PALACIOS, Eric. “Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la acción
revocatoria”. En: Revista Ius Et Veritas. Nº 9, Lima, 1994, p. 175 y ss.
(203) DÍEZ-PICAZO, Luis. Citado por PALOMEQUE, Manuel. Ob. cit., p. 77.

164
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2. La validez del contrato de trabajo


Los elementos son aquellos presupuestos indispensables para la existencia
del CT, sin ellos este no puede nacer a la vida jurídica, ni por tanto producir efec-
tos jurídicos(204).
De acuerdo con el CC, los actos jurídicos expresan una manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir el CT y requieren cua-
tro elementos: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y
observancia de la forma prescrita en las normas bajo sanción de nulidad (artículo
140). La conjunción de estos elementos determina, como cualquier otro contrato
o negocio jurídico, la validez del CT(205).
Veamos rápidamente cada uno de estos elementos del CT. La capacidad de
las partes supone que tengan la facultad para suscribir un contrato y prestar los
servicios contratados (trabajador), así como brindar las condiciones de trabajo y
pagar la remuneración (empleador).
Por su lado, el objeto del CT importa el intercambio de servicios subordinados
del trabajador a cambio del pago de la remuneración por el empleador(206). Se ha
señalado que el objeto del CT importa “una utilidad material para los sujetos del
acuerdo” y, en el caso de un CT, “el objeto está constituido por el servicio que el
trabajador se compromete a prestar y por el salario en cuanto precio del trabajo
prestado” (207).
Esta descripción del objeto del contrato importa prácticamente una identifi-
cación con la causa misma del contrato: “se produce una cierta identificación de
la causa del contrato y el propio trabajo como objeto material del mismo, de ahí
que devenga prácticamente inoperante el análisis de la causa”(208).

(204) GARCÍA VELARDE, María. “Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visión jurisprudencial”.
En: Documentación Laboral. Nº 45, Madrid, 1995-i, p. 93.
(205) La jurisprudencia nacional aplica supletoriamente el CC cuando se analiza la validez del contrato de tra-
bajo. Por ejemplo, en la Casación N° 048-2004-Lima se abordó un caso donde se analizaba si correspon-
día aplicar una causal de nulidad o anulabilidad, así como si la firma del contrato de trabajo, así como la
prestación de servicios continuada ratificaron la validez del contrato de trabajo.
(206) El artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica que: “En toda prestación per-
sonal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a pla-
zo indeterminado”.
(207) MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Joaquín & GARCÍA MURCIA, Fermín. De-
recho del Trabajo. Tecnos, 2006, p. 496.
(208) AA.VV. Estructura del contrato de trabajo. Un estudio sobre su configuración, elementos, contenido y
extinción. (Dirección: Carlos Molero). Dykinson, Madrid, 1997, p. 215.

165
Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, el fin del CT debe ser lícito: los servicios no deben afectar el
orden jurídico, estando descartados centralmente aquellos que importan la comi-
sión de un delito o una afectación a las buenas costumbres.
Sobre la forma contractual, hay que señalar que comprende cualquier exte-
riorización de la voluntad, y esta puede ser verbal (típico de los CT a plazo inde-
terminado) o escrita (propia de los CT a plazo fijo o tiempo parcial y las moda-
lidades formativas aunque nada obsta para que se suscriba un CT escrito a plazo
indeterminado)(209). A este respecto, el artículo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral destaca que: “El contrato individual de trabajo puede
celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero
podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito
contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”.
En materia laboral, dado el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo y los
principios que del mismo se derivan (principios protector, irrenunciabilidad de
derechos y de continuidad que se relacionan con el tema que estamos abordando),
no cabe el traslado automático de las instituciones del Derecho Civil y, por ello,
podríamos indicar que existe cierta preferencia por la validez del CT y, especial-
mente del CT por plazo indeterminado. Al respecto, Cruz Villalón indica que:
“Una declaración de nulidad de un contrato de trabajo de ordinario a quien per-
judica es al trabajador, pues para empezar lo coloca en situación de precariedad
durante el tiempo de prestación laboral fáctica. Por ello, en lo laboral rige la regla
de que la nulidad del contrato solo se produce cuando concurre una ausencia total
de los requisitos de consentimiento, objeto y causa”(210).
Ciertamente, nos encontraremos ante un CT inválido si este carece de alguno
de sus requisitos o presupuestos o cuando contraviene una norma de carácter
imperativo(211). Estos son los supuestos de invalidez del CT: la nulidad y la anula-
bilidad. Es a partir de los casos concretos de nulidad y anulabilidad donde apre-
ciaremos los aspectos que se deben tener en cuenta en cualquier estudio sobre la
validez del CT.

(209) Sobre este tema se ha señalado: “Se dice, en Derecho, que forma es exteriorización de la voluntad de al-
guien. Siendo así, todo contrato adquiere alguna forma, todos los contratos son formales. Concepto dis-
tinto a la forma es la documentación del contrato. Un documento es una cosa que ha de reunir dos requi-
sitos: la corporalidad (que consiste en determinada materia) y la docencia, entendida como la capacidad
de incorporar y transmitir una comunicación o una declaración”. GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel. “La
forma del contrato de trabajo”. En: El estatuto de trabajadores. Veinte años después. Civitas, Madrid,
2000, p. 331.
(210) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 107.
(211) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 996.

166
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2.1. La nulidad del contrato de trabajo


La nulidad comporta la supresión de cualquier efecto al CT. Es un punto de
encuentro entre la invalidez y la ineficacia. Los negocios jurídicos nulos no tienen
fuerza vinculante entre las partes que los celebraron, ya que les falta “un requisito
esencial” o son contrarios al “orden público”, “buenas costumbres” o infringen
una “norma imperativa”(212). En el primer supuesto, estamos ante un caso de nuli-
dad expresa y, en los restantes, en la llamada nulidad “virtual” (no existe una lista
taxativa sino una enunciación genérica de las causales).
Nuestro ordenamiento trata los casos de nulidad en el artículo 219 y siguien-
tes del CC. Además, desarrolla ambos casos de nulidad: la expresa, en los prime-
ros siete numerales de este dispositivo y la virtual, en la última.
Con relación a las características de la nulidad, podemos señalar que esta-
mos ante un acto que carece de eficacia –por ello es insaneable– y la causal que
motiva la nulidad es consustancial al nacimiento del mismo (artículo 220 del
CC). Además, en relación a la prescripción, la doctrina señala que esta es impres-
criptible(213); sin embargo, el numeral 1 del artículo 2001 del CC establece que la
acción prescribe a los 10 años.
Ahora bien, aun cuando se declare la nulidad del CT, no se genera la devolu-
ción de la remuneración percibida y dado que el empleador se ha beneficiado del
trabajo(214). Por ejemplo, en el caso del CT un nulo por vicio de consentimiento
es criterio reiterado de nuestros tribunales que el trabajador reciba la contrapres-
tación correspondiente, dado que la otra parte se ha beneficiado del fruto de su
trabajo. Sobre este tema volveremos más adelante.
Cualquier persona podría solicitar la declaración de nulidad de un negocio
jurídico. Empero, nuestro ordenamiento prevé una limitación. El artículo VI del
Título Preliminar del CC indica que: “Para ejercitar o contestar una acción es
necesario tener legítimo interés económico o moral”.
La sentencia judicial que estima una demanda de nulidad tiene carácter decla-
rativo, ya que solo se limita a comprobar la existencia de la nulidad –recordemos
que estamos ante un negocio jurídico nulo “ipso iure”–. Además, dada su natu-
raleza, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (artículo 220 del CC).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que el ordenamiento no siempre
sanciona la nulidad en forma drástica y absoluta. En materia de nulidad, dos

(212) STOLFI, Giusepe. Teoría del negocio jurídico. Madrid, 1959, p. 80.
(213) TABOADA, Lizardo. “Causales de nulidad del acto jurídico”. En: Revista Thémis. Lima, 1986, p. 71.
(214) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 107.

167
Jorge Toyama Miyagusuku

manifestaciones del principio de conservación del CT son los casos de conversión


del negocio jurídico nulo y de nulidad parcial.
Es posible que un negocio jurídico nulo pueda ser “convertido” en uno válido
si reúne ciertos requisitos. En efecto, la doctrina señala que si un negocio jurídico
nulo tiene los requisitos de fondo y forma de uno diferente y se aprecia que el
fin querido por las partes conduce a este otro negocio jurídico válido(215), puede
operar la conversión. A nivel de nuestra legislación, la conversión de un negocio
jurídico no está regulada expresamente; empero, una interpretación finalista del
artículo 170 del CC conduciría a recoger la conversión y tutelar los intereses de
las partes(216).
En muchos casos, en sede laboral, se aprecia que la regulación laboral prevé
la conversión del convenio a uno de carácter laboral por plazo indeterminado. Por
ejemplo, estamos ante los supuestos de suscripción de un convenio de prácticas
preprofesionales, pero que cumple los requisitos de un CT y esta es la intención
de las partes: se debe considerar que estamos ante un CT.
Finalmente, en la nulidad parcial se pretende conservar la validez y eficacia
del negocio jurídico en su totalidad(217): “la nulidad de cláusulas concretas sobre
ejecución del contrato solo provoca la expulsión del contrato de tales cláusulas,
pero con mantenimiento de la validez del contrato como tal”. Frente a un caso de
nulidad de una cláusula, el ordenamiento prevé la sustitución automática de esta
ya sea por una disposición legal o convencional(218).
Este supuesto se puede presentar en sede laboral. Se trata de casos donde se
suscriben cláusulas que contravienen las normas como una calificación indebida
como personal de confianza para extender el periodo de prueba, una considera-
ción no adecuada a la realidad como trabajador no sujeto a fiscalización inme-
diata para evitar el pago de horas extras, un pacto de permanencia mínima sin una
retribución o beneficio percibido por el trabajador, etc. En estos casos, la nulidad
de las cláusulas respectivas no acarrea la nulidad del CT.

(215) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 1038.


(216) El artículo citado señala lo siguiente: “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en
el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”.
(217) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 107.
(218) El artículo 224 del CC indica que: “La nulidad de una o más disposiciones de un acto jurídico no perju-
dica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nuli-
dad del acto cuando estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligación principal
conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligación princi-
pal”.

168
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2.2. La anulabilidad del contrato de trabajo


La anulabilidad es una causal de invalidez: ataca a un negocio jurídico que
produce efectos jurídicos pero que, producto de una irregularidad o vicio, es sus-
ceptible de una acción que conduzca a su extinción. Los supuestos de anulabi-
lidad están reconocidos en el artículo 221 del CC y, a diferencia de la nulidad,
no hay una lista abierta sino expresa –no existe la “anulabilidad virtual”–. Sobre
estos supuestos, volveremos más adelante.
La anulabilidad también cuenta con características particulares. En primer
lugar, como se ha dicho, es un acto que produce efectos jurídicos. Por ello, la
sentencia, a diferencia de la nulidad, tiene carácter constitutivo (artículo 222 del
CC) pero, al igual que esta causal de invalidez, el negocio jurídico anulable es
“nulo desde su celebración”.
Por otro lado, la acción de anulación es también prescriptible. En nuestro
ordenamiento, a los dos años este tipo de acciones prescribe (numeral 4 del
artículo 2001 del CC). Pasado el plazo, la anulabilidad no puede ser opuesta ante
una demanda de ejecución de un negocio jurídico que ingresa en esta categoría.
Al ser la sentencia judicial la que constituye al negocio como nulo, pasado el
término de 2 años, no es posible oponer, a diferencia de la nulidad, una excepción
de “anulabilidad”.
La legitimidad para obrar es relativa: solo pueden demandar el afectado o
interesado y únicamente a su pedido se inicia un proceso de declaración jurisdic-
cional de anulabilidad (artículo 222 del CC).
El principio de conservación del negocio jurídico también se manifiesta en la
anulabilidad. Dada su especial naturaleza –negocio jurídico inválido que produce
efectos–, puede ser “saneado”. En efecto, un negocio jurídico anulable puede ser
“convalidado” o “confirmado” (artículo 230 y siguientes del CC): la parte afec-
tada puede confirmar, voluntariamente y conociendo la causal de anulabilidad,
la validez del negocio anulable y, si lo hace, el negocio será “definitivamente”
válido(219).

III. SUPUESTOS DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL CONTRATO


DE TRABAJO

1. Supuestos de nulidad del contrato de trabajo


Para un mejor estudio de los supuestos de nulidad de un CT, seguiremos la
clasificación realizada por el CC (artículo 219).

(219) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 1054.

169
Jorge Toyama Miyagusuku

1.1. La falta de manifestación de voluntad


La existencia de una voluntad declarada es esencial para la celebración de un
CT. Evidentemente, si uno de los sujetos no manifiesta correctamente su voluntad,
no hay un CT. El artículo 140 del CC expresa que: “El acto jurídico es la manifesta-
ción de voluntad destinada a (...)”. Esta voluntad, en función al artículo 141 de este
mismo cuerpo normativo, puede ser expresa o tácita. Por ello, el primer inciso del
artículo 219 del CC señala que es nulo el negocio jurídico si “falta la manifestación
de voluntad del agente”.
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, y si fuera expresa
será escrita o verbal. Ciertamente, en caso de que sea tácita, es necesario que
se aprecien rasgos o manifestaciones inequívocos, actos de las partes, etc.(220).
Dentro de esta genérica causal de nulidad, pueden encontrarse los siguientes casos:

1.1.1. La incapacidad natural


En esta categoría se encuentran todos los casos donde el sujeto que emite su
declaración de voluntad, lo hace cuando estaba, al momento de celebrar el negocio
jurídico, “privado de discernimiento”(221).
La incapacidad natural se produce cuando, quien emite la declaración, por
motivos psicológicos o internos, no tiene la plena conciencia de estar celebrando un
negocio jurídico. Muestra de ello, lo constituyen los supuestos de celebración de un
CT donde una de las partes estaba hipnotizada, bajo los efectos de una droga, etc.

1.1.2. La falsificación de documentos


Esta causal es simple. Cuando un CT se celebra con las firmas falsificadas
del empleador o de los trabajadores, este resulta nulo.

1.1.3. La violencia física y psicológica


Cuando el CT se celebra con el empleo de violencia de una de las partes
laborales sobre la otra, estamos ante una causal de nulidad. Nótese que lo tras-
cendente no es la discrepancia entre la voluntad declarada y la interna, sino la
“ausencia absoluta de voluntad”(222).
De acuerdo a la doctrina civil, la violencia física conduce a la nulidad y
la psicológica a la anulabilidad. No puede asimilarse ambos tipos de violencia:

(220) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 98.


(221) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 71.
(222) BIGLIAZZI, Lina & Otros. Ob. cit., p. 812.

170
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

en la primera, no existe posibilidad de elección de quien sufre el acto violento.


Además, como apunta Díez-Picazo(223), en la violencia física esta ha sido el móvil
directo por el cual se celebró el negocio jurídico; en cambio, en la violencia psi-
cológica, la característica no reside en el objeto empleado sino “en el resultado
obtenido mediante él”.
El CC prevé una consecuencia diferente a la señalada por la doctrina: la anu-
labilidad de los negocios jurídicos celebrados bajo violencia física o psicológica
(artículo 214). Así, se equipara la violencia física a la psicológica –típico caso de
anulabilidad, de acuerdo a lo previsto en la doctrina civil–.
El empleo de la violencia psicológica motiva la nulidad del negocio jurídico.
Ciertamente, debe ser una amenaza o intimidación determinante que la jurispru-
dencia española usualmente ha clasificado en cuatro características: primera, que
exista una amenaza con un mal inminente y grave para el sujeto pasivo; segunda,
que tal amenaza o coacción sea determinante de una declaración de voluntad
contraria a la verdadera voluntad o intereses del sujeto; tercera, que la amenaza
intimidativa revista matiz antijurídico; y cuarto, que la conducta de quien ame-
naza no sea ajustada a Derecho(224).
El Tribunal Constitucional ha fijado uno de los tipos de despido que motiva
la reposición de un trabajador, el despido fraudulento basado en una amenaza o
coacción al trabajador al momento de aceptar el término de la relación laboral.
En definitiva, hay un vicio de la voluntad del trabajador que motiva la nulidad
del despido(225).
Ciertamente, siguiendo al Tribunal Constitucional, si un trabajador sostiene
que fue obligado a renunciar por su empleador, debe probarlo (Exp. N° 04090-
2011-PA/TC). Durante el proceso, la trabajadora demandante sostenía que renun-
ció a su trabajo debido a que su empleador la presionaba constantemente a renun-
ciar, amenazándola con iniciar acciones judiciales en su contra si no lo hacía. Por
esta razón, señala, se acercó a la oficina de recursos humanos de la empresa y
firmó la carta de renuncia ya preparada por esta. Debido a que la trabajadora no
presentó pruebas que acrediten la ocurrencia de esos hechos, el Tribunal considera

(223) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, Madrid, 1979, p. 112.
(224) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 105.
(225) En la sentencia recaída en el Exp. Nº 628-2001-AA/TC se señaló: “(…) aparece también que al pie del
anverso de las liquidaciones de compensación por tiempo de servicios y de ayuda económica (…) la de-
mandante dejó constancia que su renuncia no fue voluntaria, y al dorso de la carta de fs. 11, mediante la
cual Telefónica del Perú S.A.A. aceptó su renuncia (…), aparece (…) ‘El presente documento no signifi-
ca que la trabajadora renuncia a los beneficios y derechos que le correspondan y que judicialmente pue-
da iniciar’”.

171
Jorge Toyama Miyagusuku

que su renuncia es voluntaria y que, por lo tanto, ha extinguido válidamente su


relación laboral con el empleador.

1.1.4. La declaración hecha en broma


En estos casos, nos encontramos ante supuestos donde la declaración reali-
zada con fines didácticos, teatrales, de “jactancia”, etc. son determinantes en la
celebración de un CT. Existe en doctrina y en ciertos países una causal adicional:
la reserva mental. Aquí la nulidad se produce cuando el agente celebra, de manera
expresa, un negocio jurídico sin declarar su verdadera voluntad. Sin embargo,
teniendo en cuenta que nuestra legislación civil se afilia a la teoría, predominan-
temente, “declaracionista”, el ocultamiento consciente de la voluntad interna no
es una causal de nulidad.
Muestra de lo dicho se puede encontrar en el articulado del CC. En efecto,
una interpretación de los artículos 1359 –el requisito de la conformidad de las dis-
posiciones contractuales para la existencia del contrato–, 1361 –la obligatoriedad
de los contratos en relación a lo expresado en ellos– y 1363 –la obligatoriedad del
contrato para las partes y los herederos– permite inferir que la postura que adopta
el CC peruano es la preeminencia de la declaración sobre la voluntad. No hay,
pues, una posición “voluntarista” en el CC.
De esta forma, la reserva mental es un negocio jurídico válido y no ingresa
en el tipo de falta de voluntad(226). Sin embargo, para algunos, a partir de una
posición voluntarista, estima que la reserva mental sería un supuesto de falta de
manifestación de voluntad, inmersa dentro de los casos de nulidad(227).

1.2. La incapacidad absoluta


De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 140 del CC, un ele-
mento del negocio jurídico es el “agente capaz”. Concordante con ello, el nume-
ral 2 del artículo 219 señala que una causal de nulidad del negocio jurídico es la
incapacidad absoluta. Los supuestos de incapacidad absoluta están reseñados en
el artículo 43 del propio Código.
Así, estaremos ante un CT nulo si este ha sido celebrado por las personas
que tienen una incapacidad absoluta: los menores de dieciséis años, los privados
de discernimiento y los sordomudos, ciego sordos y ciego mudos que no pue-
dan expresar su voluntad de manera indubitable. La existencia de una lista de

(226) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 72.


(227) Por todos, véase LOHMANN, Juan. Ob. cit., p. 123 y ss.

172
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

incapacidades –absolutas o relativas– tiene como correlativa causa a la seguridad


del tráfico jurídico.

1.3. El objeto física y jurídicamente imposible o indeterminable


El numeral 3 del artículo 219 del CC señala que es nulo el negocio jurídico
cuando el objeto es física y jurídicamente imposible o indeterminable. Ello es
concordante con lo establecido en el numeral 2 del artículo 140 del CC –que
dispone que el objeto sea un elemento del negocio jurídico–. En esta línea, un CT
donde el objeto de la prestación será laborar las 24 horas del día durante todos los
días del año será nulo.

1.4. El fin ilícito


La cuarta causal que encontramos en el artículo 219 es la referida al fin
ilícito. El artículo 140 dispone que el fin lícito sea un elemento esencial en la
configuración del negocio jurídico. Cuando el CC se refiere al fin, deberíamos
entender por este a la causa del negocio jurídico. Por causa, siguiendo a estos
autores, entenderíamos el fin económico y social que caracteriza al negocio jurí-
dico como tal(228).
Sin embargo, teniendo en consideración lo establecido en el último literal del
artículo 219 del CC, debe entenderse por fin al “querer” buscado por las partes,
y que está expresado en el negocio jurídico. En efecto, teniendo presente que el
último supuesto del artículo 219 del CC se refiere a negocios jurídicos que con-
travienen una norma de orden público o buenas costumbres (artículo V del Título
Preliminar del CC), el fin ilícito no puede asimilarse a la “causa ilícita” ya que se
produciría una “duplicidad” de supuestos.
Nos explicamos. La causa ilícita se presenta si el negocio jurídico que la con-
tiene atenta contra los supuestos contemplados en el artículo V del Título Prelimi-
nar del CC; por ello, el fin contemplado en el numeral que analizamos del artículo
219, se refiere a la finalidad perseguida por las partes –finalidad subjetiva– y no a
la “socialmente” relevante –finalidad objetiva–.
Por ejemplo si en un CT se pacta que una trabajadora se exhiba semidesnuda
en la calle, estaríamos ante una causal de nulidad. Una consecuencia distinta
fue establecida para un servicio de “captación varones”: “hay una relación labo-
ral entre una ‘señorita de alterne’ y el club al que prestaba servicios, los cuales
consistían en la permanencia en el mismo en horas fijas cada día a fin de captar

(228) RUBIO, Marcial. Ob. cit., “La invalidez...”, p. 55 y TABOADA, Lizardo. Ob. cit., “Causales...”, p. 74
y ss.

173
Jorge Toyama Miyagusuku

clientes varones, mediante su atractivo, cobrando o bien un 50 por 100 de los


consumos”(229).

1.5. La simulación absoluta


La simulación absoluta está prevista como causal de nulidad en el numeral 5
del artículo 219 del CC. De acuerdo al artículo 190 del mismo Código, nos encon-
tramos ante un supuesto de simulación absoluta en los casos donde “se aparenta
celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo”.
Como destaca Neves, “la simulación supone una divergencia consciente
entre la declaración y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las par-
tes de un negocio, con propósito de engaño a terceros, persiguiendo un fin lícito
o ilícito”(230). En este caso, hay capacidad para actuar, manifestación de voluntad
pero no se aprecia una concordancia entre voluntad interna y declarada(231).
Hay casos donde se suscriben sendos CT y hay cotizaciones a la seguridad
social pero, en los hechos, no existe un trabajo efectivo pues los acuerdos sola-
mente se suscribieron para acceder a las prestaciones de la seguridad social:
“Se produce una apariencia externa de que un determinado contrato de trabajo
existe, e incluso se dan determinadas consecuencias jurídicas propias de un con-
trato real y válido (cotizaciones a la Seguridad Social e, incluso en ocasiones, el
reconocimiento de prestaciones)”(232).
La simulación, entonces, es una discrepancia entre la voluntad declarada y la
voluntad interna, producida por un acuerdo previo de ambas partes. Si no existe
este acuerdo, estamos ante “un mero disfraz que, por carencia de causa, deter-
mina la inexistencia del contrato”(233).
Además, existe otro caso de simulación, llamado relativa por la doctrina. Este
supuesto está considerado como causal de anulabilidad (numeral 3 del artículo
221 del CC). Aquí, a diferencia de la simulación relativa, detrás del negocio jurí-
dico simulado, existe uno oculto. En materia laboral, usualmente se denomina
a esta institución como “desnaturalización” del contrato y la consecuencia, en
el marco del principio de primacía de la realidad, es que existe un CT a plazo
indeterminado.

(229) GIL SUÁREZ, Luis. “Validez e invalidez del contrato de trabajo”. En: El estatuto de trabajadores. Vein-
te años después. AA.VV. Civitas, Madrid, 2000, p. 363.
(230) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 30.
(231) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 99.
(232) GIL SUÁREZ, Luis. Ob. cit., p. 353.
(233) VIDAL SORIA, José; MONEREO, José y MOLINA, Cristóbal. Manual de Derecho del Trabajo. Coma-
res, Granada, 2007, p. 452.

174
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Un supuesto típico es la celebración de un contrato de locación de servicios


cuando, en la realidad, se aprecian elementos de un CT (servicios subordinados
por cuenta ajena) y, por ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad,
se debe considerar que hay una relación laboral. La celebración de un contrato
civil, la remisión de honorarios profesionales así como la negación misma de los
elementos esenciales del CT son irrelevantes: estamos realmente ante un CT.
En la misma línea, si un CT a plazo fijo no cuenta con la indicación expresa
de la causa temporal que justifica su utilización, se debe considerar que estamos
ante un CT a plazo indeterminado: “Tal omisión supone, a lo más, la conver-
sión de modalidad, no la nulidad del contrato, que es otra cosa; pues contrato de
trabajo por igual es el temporal o indefinido; su diferencia está en un elemento
accidental en cualquier contrato”(234).

1.6. La ausencia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidad


En la doctrina laboral, se acostumbra definir a este tipo como “faltas de for-
malidades para convenir”(235). La llamada formalidad ad solemnitatem está con-
templada en el numeral 6 del artículo 219 del CC –“El acto jurídico es nulo: (...)
Cuando no revista la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad”–, y recogida
como elemento esencial del negocio jurídico en el numeral 4 del artículo 140 del
mismo Código.
Por ejemplo, si una empresa quiere otorgar una renta vitalicia a ciertos tra-
bajadores de la misma en retribución por los servicios prestados y lo formaliza
solo en un acuerdo privado. En este caso, teniendo en cuenta lo expresado en el
artículo 1925 del CC, el acuerdo es nulo porque la renta vitalicia solo procede si
se constituye por escritura pública.
En sede laboral usualmente nos encontramos ante una formalidad ad pro-
bationem y la celebración del CT solo podrá ser cuestionada en relación a su
existencia (sistemas de video tape, grabaciones magnetofónicas, testigos, etc.)
pero no debería deducirse su nulidad inmediata. A este respecto, debe tenerse en
cuenta lo previsto en el artículo 144 del CC: la inobservancia de una formalidad
que no tiene la cláusula “bajo sanción de nulidad”, representa un supuesto de
formalidad ad probationem. No puede aplicarse el supuesto de nulidad virtual
(véase infra el punto 2.3.1.7.), porque en materia de formalidades, las nulidades
o son expresas o no(236).

(234) GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel. Ob. cit., p. 341.


(235) LINARES, Juan. “Motivos de nulidad de los convenios colectivos”. En: AA.VV. Jornadas sobre cues-
tiones actuales del enjuiciamiento laboral. IELSS, Madrid, 1985, p. 524.
(236) LARROUMET, Christian. Teoría general del contrato. Volumen I, Bogotá, 1991, p. 175 y LOHMANN,
Juan. Ob. cit., p. 141.

175
Jorge Toyama Miyagusuku

Los CT a plazo indeterminado pueden ser celebrados en forma escrita o ver-


bal, con excepción del personal de intermediación laboral que es destacado a
empresas usuarias(237). Para los CT a plazo fijo, las normas indican que deben
celebrarse “necesariamente por escrito”(238) e igualmente para los CT a tiempo
parcial se precisa que “necesariamente” se celebran por escrito(239), mientras que
para las modalidades formativas simplemente se indica que los convenios se cele-
bran “por escrito”(240) así como para la contratación de personal extranjero(241).
La contratación de extranjeros es la única modalidad que exige una forma-
lidad específica y la autorización previa del Estado para que tenga efectos jurí-
dicos(242). Su falta de formalidad o aprobación no genera una conversión del CT
en uno a plazo indeterminado, sino que se debe estimar que no genera efectos
jurídicos en el ordenamiento. En este caso, si no hay autorización del CT de per-
sonal extranjero y no se observa la formalidad, estamos ante un contrato nulo de
pleno derecho(243), pero si hubiera servicios que se han prestado en la práctica, no
puede desconocerse que estamos ante una relación laboral y debe reconocerse la
remuneración y los beneficios sociales(244).

(237) El artículo 11 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral,
indica que: “Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeter-
minados o sujetos a modalidad, se formalizan por escrito, y se presentan para su registro dentro de los
quince (15) días naturales de suscritos (…)”.
(238) El artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que: “Los contratos de traba-
jo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo con-
signarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como
las demás condiciones de la relación laboral”.
(239) El artículo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo precisa que: “El contrato a tiempo par-
cial será celebrado necesariamente por escrito”.
(240) El artículo 46 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales anota que: “El Convenio se celebra con
carácter individual y por escrito y debe contener como mínimo los siguientes datos (…)”.
(241) El artículo 5 de la Ley de Personal Extranjero menciona que: “Los contratos de trabajo a que se refiere
esta Ley deberán ser celebrados por escrito, y a plazo determinado, por un periodo máximo de tres años
prorrogables, sucesivamente, por periodos iguales”.
(242) El artículo 52 de la Ley de Contratación de Extranjeros destaca: “(…) El contrato de trabajo y sus modi-
ficaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo”.
(243) MARTÍN VALVERDE, Antonio & otros. Ob. cit., p. 494.
(244) Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado que “si
bien está establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros surtirán efecto
a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administrativa competente, los servicios prestados
con anterioridad a esta fecha no podrán ser desconocidos, ya que, en virtud del principio de supremacía
de la realidad, prevalece la prestación de servicios realizada por común acuerdo entre las partes” (Casa-
ción Nº 452-97-Cajamarca).

176
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

1.7. Las nulidades expresa y virtual


Los numerales 7 y 8 del tantas veces citado artículo del CC, disponen que
estamos ante un negocio jurídico nulo cuando la ley lo declara como tal (nulidad
expresa) o cuando nos encontramos ante negocios jurídicos que incumplen dispo-
siciones que son contrarias a normas que pertenecen al orden público o las bue-
nas costumbres, de acuerdo al artículo V del Título Preliminar del CC (nulidad
virtual). Todas estas normas, las expresas o genéricas, se aplican al área laboral.
Sin embargo, a diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Trabajo es
raro encontrar una consagración expresa en relación a la sanción de nulidad. La
mayor parte de las normas laborales, cuando sancionan con nulidad su inobser-
vancia, no lo hacen de manera expresa sino virtual. Ello se justifica por el carácter
eminentemente “protector” del Derecho Laboral que importa la existencia de nor-
mas mínimas (solo puede negociarse la mejora y no puede suscribirse acuerdos
en contra de los “mínimos legales”).
Por ello, interesa analizar el tema de la nulidad virtual. ¿Qué significan las
normas de orden público y de buenas costumbres? ¿Cómo saber cuándo esta-
mos en estos supuestos? Imposible tarea delimitadora. Sin duda nos encontra-
mos ante estándares jurídicos y, por tal, son conceptos trascendentes, exteriores
a la norma(245). Así, decir que estamos ante normas imperativas no resuelve el
problema.
Creemos que deberá determinarse en cada caso la configuración de estos
supuestos en función a todos los mecanismos de interpretación del Derecho: la
amplitud de los términos no facilita una comprensión conceptual plena; estamos
ante un concepto indeterminado pero que debe ser precisado al momento de su
aplicación. Se trata de normas o principios donde solo existe una posibilidad, una
forma de ejercicio que es la prevista en la norma imperativa, y que usualmente se
manifiesta en la nulidad de aquellos actos contrarios al orden público cuando sea
razonable pensar que el consentimiento de la persona no protege sus verdaderos
intereses, a tal punto que si hubiera actuado de modo razonable hubiera mostrado
su acuerdo con la prohibición del acto de renuncia(246).
Por ejemplo una relación laboral no procede si la prestación laboral consiste
en llevar drogas en el cuerpo del trabajador (es decir, trabajar como “burrier”) o
para ejercer la prostitución donde también no existe un fin lícito. En un proceso
judicial se resolvió la nulidad del CT, porque el convenio de remuneración integral

(245) DE BUEN, Néstor. Ob. cit., p. 529.


(246) AGUILA-REAL, Jesús. “Autonomía privada y derechos fundamentales”. En: Anuario de Derecho Civil.
Nº 1, Tomo XLVI, 1993, pp. 102 y 22.

177
Jorge Toyama Miyagusuku

fue suscrito por una persona que no ocupaba un cargo de dirección –al momento
de la firma del contrato se exigía esta condición– (Casación Nº 048-2004-Lima):
“Que, bajo este contexto, el supuesto contenido en el artículo cuarentiuno
del Decreto Supremo número cero cinco-noventicinco-TR, estaba restrin-
gido a los trabajadores de dirección, por consiguiente, a la fecha de sus-
cripción del contrato de trabajo no estaba permitido pactar la remunera-
ción integral anual con un trabajador de confianza (…), por lo que deviene
en nulo el contrato de trabajo del primero de mayo de mil novecientos
noventiséis; pues para que la modificatoria del artículo cuarentiuno dis-
puesta por el Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticinco pue-
da variar la situación jurídica del actor y surtir sus efectos, la empresa a la
entrada en vigencia del aludido Decreto Legislativo debió celebrar con el
trabajador un nuevo pacto, lo cual no se produjo”.
Y sobre este mismo tema, en otra sentencia la Corte Suprema señaló que:
“(…) el demandante a la fecha del primer de mayo de mil novecientos no-
venta y seis no ostentaba el cargo de trabajador de dirección, por lo tanto
al suscribir los contratos en los que se establecía el pago por remuneración
integral, colisionaba con lo dispuesto en el texto original de artículo cua-
renta y uno del Decreto Supremo cero cero cinco-noventiséis-TR, conse-
cuentemente el contrato suscrito por el demandante deviene en nulo por
atentar contra normas de orden público y de obligatorio cumplimiento”
(Casación Nº 2023-2006-Lima).
Otro ejemplo pueden ser los casos donde se pacte en un convenio que el
trabajador no puede afiliarse a un sindicato o realizar actos que promuevan la
actividad sindical: estamos ante actos nulos por afectar la libertad sindical(247).

2. Supuestos de anulabilidad del contrato de trabajo


Al igual que los supuestos de nulidad, debemos acudir a las normas del Dere-
cho Civil para describir los supuestos de anulabilidad que puede presentar un CT.
Todos ellos están contenidos en el artículo 221 del CC.

2.1. La incapacidad relativa


El numeral 1 del artículo 221 del CC, establece que el negocio jurídico es
anulable si estamos ante un supuesto de incapacidad relativa. El artículo 44 del
mismo CC menciona los casos de incapacidad relativa: “los mayores de dieci-
séis años y menores de dieciocho años (...), los retardados mentales (...), los que

(247) Sobre los alcances de la libertad sindical puede verse VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sin-
dical en el Perú. OIT, Lima, 1999, p. 26 y ss.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (...), los
pródigos (...), los que incurren en mala gestión (...), los ebrios habituales (...), los
toxicómanos (...) y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (...)”.
Las normas laborales exigen que, en el caso de los adolescentes, se cuente
con una autorización de los padres para que puedan trabajar. Cabe precisar que
no se trata de una representación de los padres, sino de una aprobación para que
sus hijos laboren, pues estos últimos tienen capacidad para demandar inclusive
directamente por sus derechos laborales(248). Por su lado, el trabajo de niños está
vedado en el país pues se presume que no debe afectarse la educación, salud y
desarrollo(249).
Si un adolescente trabajara sin tener la autorización de sus padres, creemos
que estamos ante un acto subsanable en tanto los padres ratifiquen su autorización
para laborar de sus menores hijos(250). En otras palabras solo habría una infracción
administrativa para el empleador contratante por iniciar la relación laboral sin la
autorización respectiva. Si no hubiera autorización de los padres ni convalidación
de los mismos, estaríamos ante un supuesto de anulabilidad del CT.

2.2. Los vicios del consentimiento


De acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 221, los supuestos de
vicios del consentimiento son tres: error, dolo y violencia. Como ya destacamos
al describir los supuestos de nulidad, la violencia no es un vicio del consenti-
miento sino una causal de nulidad. En la mayoría de estos supuestos entra en
juego la actitud de las partes en la negociación y celebración del CT. Nueva-
mente, aun cuando se declare la nulidad del CT, no corresponde la devolución de
la remuneración del trabajador para evitar que se configure un enriquecimiento
indebido del empleador(251).

(248) El Código de Niños y Adolescentes (artículo 65) indica que: “Los adolescentes trabajadores podrán re-
clamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas
jurídicas relacionadas con su actividad económica”.
(249) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2011,
p. 156.
(250) Al respecto se ha mencionado que: “La contratación con un mayor de dieciséis años y menor de diecio-
cho años (trabajador con capacidad de obrar limitada por razón de edad) sin la oportuna autorización de
los padres o representante legal conlleva no a la nulidad de pleno derecho, sino solo a un contrato mera-
mente anulable”. GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 101. En sentido contrario, se ha indicado que:
“Un contrato celebrado por un menor es por consiguiente, nulo de pleno derecho”. MARTÍN VALVER-
DE, Antonio & Otros. Ob. cit., p. 492.
(251) Sobre este tema, Cruz Villalón destaca que: “Por medio de la aplicación del principio de prohibición del
enriquecimiento injusto podemos percibir como trasfondo la tutela del contratante débil: el supuesto em-
pleador ya ha obtenido la utilidad patrimonial del trabajo efectuado en tanto que quien realizó la activi-
dad profesional no ha percibido cantidad compensatoria por ello”. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit.,
p. 108.

179
Jorge Toyama Miyagusuku

A continuación, analizamos los supuestos de vicios del consentimiento por


separado.

2.2.1. El error
En doctrina se acostumbra distinguir dos tipos de error: “obstativo” y vicio.
Empecemos por el error “obstativo”. Este tipo de error se produce cuando la
declaración de voluntad se ha emitido correctamente, pero se verifica una equivo-
cación en la propia declaración del agente (un error en la transmisión).
Así, existe una “discordancia entre la voluntad y la declaración”(252). Los
casos donde el empleador acepta la suscripción de una cláusula de un CT, por
equivocación al momento de su declaración, pueden asimilarse a este supuesto.
La consecuencia que prevé la doctrina es la nulidad(253).
De otro lado, estamos ante un error vicio cuando la voluntad se formó de
manera inadecuada, “sobre la base de representaciones que no correspondían a
la situación de hecho o de derecho”, lo que trae como consecuencia la anulabili-
dad del negocio jurídico(254). Estamos, pues, ante estas causales de anulabilidad,
cuando “existe una equivocada o inexacta creencia o representación mental”(255).
Un común supuesto en las relaciones laborales son aquellos casos donde
el trabajador presenta documentación o destaca capacidades para poder postular
a un puesto de trabajo. Y, el empleador, confiado de la capacidad del trabaja-
dor revelada en la documentación e información que presenta, opta por contra-
tar al trabajador: “La falta de esos títulos vicia el consentimiento, pudiendo dar
lugar a error in persona o al desencadenamiento de los mecanismos de ineptitud
(legal)”(256).
Ciertamente, también el error no solo puede concentrarse en las cualidades
o características de las partes laborales, también puede recaer en las condiciones
laborales o las cláusulas del CT tales como lugar de trabajo, remuneración básica
y retribución flexible, etc.(257).

(252) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 122.


(253) La jurisprudencia laboral ha utilizado este concepto para declarar nulo un contrato de trabajo y salva-
guardar derechos de un trabajador (sentencia de fecha 23 de febrero de 1993, emitida por la Primera Sala
Laboral de la Corte Superior de Lima, Expediente Nº 3205-93-CD).
(254) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 817.
(255) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 119.
(256) VIDAL SORIA, José; MONEREO, José y MOLINA, Cristóbal. Ob. cit., p. 445. En la misma línea se ha
indicado que: “resultará, por tanto, nulo el acuerdo por el que se contrata para realizar un trabajo a una
persona sin la titulación necesaria para ejercerlo”. MARTÍN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 494.
(257) MARTÍN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 498.

180
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Finalmente, como anota el artículo 201 del CC, el error debe ser “esencial”
–por ejemplo, cuando recaiga sobre cualidades personales de la contraparte o del
objeto del negocio– y “reconocible” –cuando una persona de normal diligencia,
de acuerdo al contexto o calidad de las partes, hubiese podido advertirlo–.

2.2.2. El dolo
Cuando una de las partes laborales, producto del engaño, celebra un CT,
puede emplear los mecanismos que prevé la normativa para anular el mismo
(artículo 210 del CC). En estos casos tenemos “la realización consciente y volun-
taria de un acto antijurídico”(258). Un ejemplo de ello puede ser el CT que contiene
una serie de obligaciones que debe realizar el trabajador a cambio de una pres-
tación inexistente del empleador, quien, de esta forma, engañó a la contraparte.
Otros casos son aquellos donde el trabajador falsifica documentos para acceder
a un puesto de trabajo y, ante ello, el empleador puede optar por el término del
CT, pues se configura una falta grave laboral del trabajador (que incluso puede
generar una responsabilidad penal).

2.2.3. La simulación relativa, cuando el acto real que lo contiene, perjudica


el derecho de terceros
De acuerdo al penúltimo numeral del artículo 221 del CC, estamos ante una
causal de anulabilidad si existe una simulación relativa y el acto real que lo con-
tiene perjudica al derecho de un tercero. Aquí, las partes negociales celebran un
negocio jurídico –simulado– tratando de ocultar otro –disimulado– (artículo 191
del CC). Como ya anotamos, el negocio simulado es nulo; en cambio, el disimu-
lado será anulable.
En el área laboral, este supuesto puede darse cuando el sindicato y la
empresa celebran un convenio tratando de ocultar otro negocio jurídico que per-
judica a terceros: en concreto, cuando en un convenio la empresa dona un bien
mueble inscrito al sindicato, ocultando una compraventa para enervar el derecho
de retracto de un copropietario del bien cedido(259). Aquí, en realidad existe una
compraventa pero si se hubiera empleado esta figura contractual, el copropietario
podría ejercer su derecho de retracto.

(258) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 115.


(259) El artículo 1592 del CC establece que: “El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas per-
sonas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraven-
ta (...)”.

181
Jorge Toyama Miyagusuku

2.2.4. La anulabilidad expresa


Como describimos anteriormente, los supuestos de anulabilidad solo pueden
ser expresos. En tal sentido, cualquier cláusula del CT que transgreda una dispo-
sición que contenga la expresión “bajo sanción de anulabilidad” puede ingresar
en este supuesto. Lo que dijimos sobre la nulidad es trasladable para estos casos:
resulta difícil encontrar un supuesto de anulabilidad expresa en el Derecho Labo-
ral: toda la construcción jurídica supone la existencia de normas imperativas o
dispositivas, resultando marginal la anulabilidad.

182
CAPÍTULO 5
La tercerización
e intermediación laboral
Capítulo 5
La tercerización
e intermediación laboral

En este Capítulo trataremos sobre los trabajadores que están en el centro de


trabajo de la empresa principal, pero que están destacados bajo los mecanismos
de intermediación laboral y tercerización de servicios. Mediante la Ley Nº 29245,
Ley que regula los Servicios de Tercerización (en adelante “la Ley”), y el Decreto
Legislativo Nº 1038 (en lo sucesivo “el Decreto”), ley que precisa los alcances
de la Ley de Tercerización, se estableció el nuevo sistema aplicable a todos los
supuestos de tercerización de servicios y obras, especialmente con destaque con-
tinuo de personal.
La intermediación laboral (services) y la tercerización (subcontratación u
outsourcing) han merecido la mayor atención en los últimos tiempos –de hecho,
son las instituciones laborales que más cambios legislativos han tenido– para
encontrar una regulación adecuada, entre la necesidad de aceptarlas y las delimi-
taciones y requisitos que se deben considerar para su empleo. Actualmente, tras
una serie de modificaciones, los requisitos formales, la responsabilidad de las
empresas principales, así como los casos de desnaturalización asemejan mucho
la regulación de la intermediación y tercerización.
En este acápite, queremos describir los rasgos centrales de la nueva regula-
ción de la tercerización desde una perspectiva jurídica, sin dejar de prestar aten-
ción en los mecanismos más relevantes que se aprecian en nuestra realidad.
Antes, conviene realizar una precisión terminológica sobre los alcances de
las expresiones empleadas. Existe una variedad de términos –utilizados indis-
tintamente y hasta con contenidos diferentes– con relación a los fenómenos que
abordaremos(260). Nosotros utilizaremos, siguiendo la diferenciación peruana, la

(260) Sobre los alcances terminológicos, puede verse VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación
laboral peruana: alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico”. En: Ius et Veritas. N° 29, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 143 y ss.; y BRONSTEIN, Arturo. Entorno socioeconómico
y jurídico de la subcontratación laboral. Mimeo, 1999.

185
Jorge Toyama Miyagusuku

expresión “intermediación laboral”, para denominar aquellos supuestos en los


cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria
para que preste servicios bajo la dirección y fiscalización de esta última; y, de
“tercerización” u outsourcing, para referirnos a los casos en los cuales un contra-
tista se compromete a prestar un servicio bajo su dirección y control, de modo tal
que el personal involucrado permanece bajo su dirección y fiscalización.

I. LOS PROCESOS DE EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS


Por externalización de servicios entendemos todo fenómeno por el cual el
empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que
venía realizando para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculación
podría ser solamente de mano de obra (intermediación laboral) o de un servi-
cio integral (tercerización u outsourcing), pero, en ambos casos, estaríamos ante
diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos
encontremos ante una simple sustitución de empresas(261). En las siguientes líneas
se explicará el intenso crecimiento de estos mecanismos de externalización.
Las clásicas funciones del Derecho del Trabajo, basadas en la formulación de
un derecho tuitivo y protector al trabajador con mecanismos compensatorios, se
han visto afectadas por las transformaciones del sistema productivo que han des-
tipificado las funciones clásicas del Derecho Laboral y convierten en necesario el
estudio de los actuales fenómenos de contratación laboral y de obras y servicios.
De un lado, las organizaciones empresariales han migrado de una estructura
vertical o piramidal –que suponía el control de todas las etapas productivas y
las relaciones autónomas entre las empresas– a una organización de “red” que
importa relaciones horizontales con una fragmentación de los ciclos productivos
y vinculaciones de las empresas a niveles de coordinación y articulación. De otro
lado, se aprecia una concentración de la PEA laboral cada vez mayor en el sector
de servicios y se verifica una universalización de las tecnologías de información
–la tecnología de la información es un instrumento que permite “externalizar”
toda actividad– que generan un incremento de las actividades externalizables,
a tal punto que la tercerización de servicios está traspasando fronteras de modo
incontenible, siendo un fenómeno globalizado y que tiene una notable incidencia
en los sistemas económicos(262).

(261) RASO DELGUE, Juan. “Outsourcing”. En: AA.VV. Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización
empresarial y el Derecho del Trabajo. Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 41.
(262) Al respecto, se ha dicho que la externalización laboral “alcanza tal intensidad que transforma significativa
y cualitativamente el modelo, pues convierte en generalizado lo que hasta el presente era singular
o excepcional, eleva a la condición de estructural lo que se estimaba hasta ahora como mecanismo
de naturaleza coyuntural, y, en definitiva, permite su materialización bajo modalidades que hasta el

186
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Todo ello lleva a la existencia de empresas “flexibles”, que mediante la


desintegración vertical del ciclo productivo generan relaciones de trabajo a nive-
les interempresarial, obteniéndose altos niveles de flexibilidad interna y externa
sobre la base de diferentes grupos de empresas que cuentan con trabajadores pro-
pios(263). Este fenómeno importa una “dislocación” de trabajadores, una “huida”
del servicio subordinado laboral en el centro de trabajo a favor de la tercerización
de servicios.
A lo expuesto, razones ya más típicamente laborales permiten explicar este
fenómeno de externalización de servicios. Veamos algunas de las principales
motivaciones de carácter laboral para el uso de los mecanismos de externali-
zación. La reducción de la plantilla laboral por una decisión de negocios (que
impide contratar trabajadores directamente, pero sí mediante terceros); la flexi-
bilidad en los mecanismos de contratación, especialmente en aquellos referidos
a la extinción de la relación laboral y los bajos presupuestos asignados para los
requerimientos de mano de obra (que genera la búsqueda de mercados laborales
menos costosos); la imposibilidad de extender beneficios y compensaciones a un
número determinado de trabajadores; y, las políticas para tener un manejo menos
complejo de las relaciones colectivas de trabajo(264).
La intermediación laboral es una actividad que tuvo un importante desarrollo
en nuestro país durante la década de los noventa, y ello se debió a las reglas flexi-
bles que permitieron contratar hasta el 50 % del personal vía un mecanismo de
intermediación laboral. Pero esa actividad, fruto del cambio de regulación desde
mediados de 2002, más las limitaciones operadas desde fines de julio de 2007, ha
tenido una caída relevante (de casi el 9 % de la PEA a menos de la mitad, y con
tendencia a la reducción). En cambio, la tercerización es un fenómeno que está
expandiéndose en nuestro país a tal punto que se han tenido que emitir una serie
de normas para delimitar su utilización.
El outsourcing o tercerización está teniendo un desarrollo vertiginoso en
nuestro país, como simple expresión de los fenómenos económicos relacionados
con la transformación de los sistemas productivos. Prácticamente, no hay áreas o
actividades que no sean materia de una descentralización productiva o adminis-
trativa, en tanto se aprecien los elementos constitutivos de esta institución.

presente resultaban de imposible puesta en práctica”. Véase: CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Outsourcing,
contratas y subcontratas”. En: X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La
descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo. AEDTSS, Zaragoza, 1999, p. 6.
(263) MERCADER, Jesús. Nuevas tecnologías y sociedad de la información. Editorial Lex Nova, Valladolid,
2002, p. 195.
(264) Sobre las causas propiamente laborales de la descentralización, puede verse: RASO DELGUE, Juan.
“Outsourcing”. En: Revista Advocatus. Nº 9, Lima, 2003, pp. 197-198.

187
Jorge Toyama Miyagusuku

Inclusive, algunos sistemas productivos han “migrado” de un sistema de


intermediación laboral hacia uno de tercerización para una misma actividad o
fase de la cadena productiva, luego de las limitaciones planteadas en enero de
2002 a la intermediación laboral (Ley Nº 27626) y en abril de 2007 (Decreto
Supremo Nº 008-2007-TR); y, ante esta tendencia hacia la descentralización
productiva, a fines de 2007 se establecieron mayores límites a la tercerización
(Decreto Supremo Nº 020-2007-TR) para llegar a la Ley Nº 29245 y el Decreto
Legislativo Nº 1038, que introdujeron más variantes al sistema legal.
En suma, en el plano laboral, de una mera provisión de mano de obra en acti-
vidades principales (intermediación), se ha transformado la relación interempresarial
a la prestación de un servicio integral y autónomo (tercerización u outsourcing)
por razones económicas y las variaciones de la legislación.

II. LA TERCERIZACIÓN: ALCANCES GENERALES


Además de las razones enunciadas en las primeras líneas de este acápite
–basadas en los nuevos sistemas de producción–, por las especiales limitaciones
planteadas en la legislación laboral a la intermediación laboral (límite de activi-
dades que se pueden contratar y número de trabajadores, autorizaciones y carta
fianza, existencia de responsabilidad solidaria, igualdad en el pago de beneficios
laborales y ausencia de detracción del IGV de acuerdo con las normas tributa-
rias), la tendencia que se registra es hacia la mayor utilización del outsourcing o
tercerización de servicios.
A ello, habría que anotar que la flexibilidad que se genera con la externaliza-
ción de servicios es tal, que los costos fijos (los laborales son un claro ejemplo,
expresados en estabilidad laboral, intangibilidad del salario, procesos formales
para la modificación de condiciones de trabajo, etc.) se transforman en costos
variables y flexibles (que permiten establecer plazos, condiciones resolutorias,
retribuciones variables, facultades de modificación de los contratos, etc., en los
contratos con terceros, incluyendo la mano de obra).
De lo visto, podríamos definir al outsourcing o tercerización como todo
proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales
autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo
productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarro-
llaban por una misma empresa o, que desde el inicio de sus operaciones fue dele-
gada a un tercero. Para Cruz Villalón, la descentralización productiva (outsour-
cing) importa que “una empresa decide no realizar directamente a través de sus
medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar
el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas

188
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy


diverso tipo”(265).
Los elementos configurativos de la tercerización u outsourcing importan una
prestación de servicios que refleje “algo más que trabajadores”, esto es, la pres-
tación de servicios integrales y autónomos(266). En tal sentido, la tercerización
importa: i) una segmentación de la actividad o proceso de la empresa que se desea
tercerizar; ii) la prestación de dicha actividad o proceso por un tercero con capa-
cidad que le permita ejecutar su prestación en forma autónoma; iii) relaciones de
coordinación entre la empresa principal y el contratista.
A su vez, lo dicho supone que la contratista que ejecuta la obra o presta los servi-
cios sea una empresa real y que preste sus servicios en forma autónoma: ejecución de
los servicios subcontratados de manera independiente (estructura necesaria de perso-
nal que no labora bajo la dependencia de la empresa principal), constitución jurídica
y formal del contratista; bienes y servicios relacionados con la actividad tercerizada
a cargo de la contratista; capacidad técnica que le permita brindar un servicio sin
intervención de la principal (lo cual importa contar con personal técnico idóneo); un
patrimonio y capital suficiente del contratista con relación al objeto de los servicios
prestados, y; una organización productiva, administrativa y de gestión diferenciada
del contratista con relación a las empresas contratantes.
Lo expresado permite distinguir a la tercerización del grupo de empresas y
de las transmisiones de empresas. En la primera figura no se aprecian empresas
independientes –actúan “confusamente como una unidad” ante terceros–, pues
estas se encuentran vinculadas por relaciones económicas, societarias, directi-
vas, etc., que son consideradas como una “plantilla única laboral” y, por ello, se
impone la responsabilidad solidaria en el pago de obligaciones laborales en caso
de incumplimiento del empleador formal.
La segunda figura importa una transferencia del negocio de una empresa
a otra sin que existan vínculos económicos entre ambas. En este caso, la nueva
empresa asumirá las contingencias laborales, pero si se trata de un fraude o simu-
lación (un caso de desprendimiento patrimonial relevante para evitar el pago de

(265) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. En: Revista
de Trabajo y Seguridad Social. N° 13, Madrid, 1994, p. 8.
(266) Un desarrollo profundo sobre los alcances de la tercerización puede verse en SANGUINETTI, Wilfredo.
“La descentralización productiva: ¿una estrategia para la puesta entre paréntesis de los principios tutelares
del derecho del trabajo”, y ARCE ORTIZ, Elmer. “El outsourcing y sus efectos sobre la relación de trabajo”.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Américo Plá Rodríguez. Ob. cit.

189
Jorge Toyama Miyagusuku

beneficios laborales), la empresa vendedora deberá responder en forma solidaria


por el cumplimiento de las obligaciones laborales(267).
Todo proceso de externalización vía outsourcing o tercerización puede rea-
lizarse de diferentes maneras: una transformación societaria (escisión, reorga-
nización, entre otros), una venta de activos, la concesión de una obra o servicio
(operación y mantenimiento), los procesos de privatización del Estado (concesio-
nes, ventas totales, etc.), las figuras de colaboración empresarial o simplemente
los procesos de tercerización de servicios. La externalización también se origina
por procesos de crisis económicas laborales que importan ceses colectivos: com-
pañías que suscriben con una empresa recientemente formada por extrabajadores
la prestación de un servicio que antes era realizado por dichos extrabajadores.
Lo típico de la externalización son las relaciones entre dos o más personas
jurídicas. Empero, cabe anotar que también se aprecia un fenómeno de traslación
de las relaciones laborales directas a tercerizaciones externas con personas natu-
rales. Un clásico ejemplo –también en el Perú– lo constituye el trabajador con
vehículo propio. En este caso, una empresa de transportes conviene con un chofer
que está en su planilla la generación de dos nuevas relaciones: la venta al contado
o a plazos del vehículo de transporte, y la provisión del servicio de transporte bajo
cuenta, costo y riesgo del chofer; entonces, el trabajador dependiente (chofer) se
convierte en una empresa unipersonal o una persona jurídica, en un proveedor de
servicios externos (outsourcing) mediante un contrato de transporte. Antes y des-
pués de estas “transformaciones” se aprecia la prestación de un mismo servicio,
pero bajo diferentes relaciones jurídicas y responsabilidades; hay, entonces, una
migración de lo laboral a lo comercial y mercantil.

III. LA REGULACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN

1. Marco general
Aun cuando no es indispensable su regulación en sede laboral, la legislación
peruana ha apostado por una regulación integral de la tercerización (antes de ello,
se aludía a la tercerización para diferenciarla de la intermediación laboral, a tal
punto que la regulación estaba en las normas de intermediación para indicar que
estaba fuera de su alcance normativo), así como establecer un sistema que busca
controlar las situaciones de desprotección laboral que generan ciertos casos de
tercerización.

(267) La Directiva de la Comunidad Europea 98/50 indica que: “Se considera traspaso (…) el de una unidad
económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a
cabo una actividad económica ya fuera esencial o accesoria”.

190
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Para controlar el uso de la tercerización, el Congreso aprobó la Ley Nº 29245,


Ley que regula los Servicios de Tercerización, la que fue promulgada por el Pre-
sidente. Sin embargo, al día siguiente y, en el marco de las facultades legislativas
otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo para facilitar la implementación
del TLC con EE.UU., se aprobó el Decreto Legislativo Nº 1038, ley que precisa
los alcances de la Ley de Tercerización. Entonces, desde el plano constitucional,
podríamos indicar: i) resulta cuestionable que a través de un decreto legislativo
se modifique una ley del Congreso al día siguiente de su publicación, cuando lo
que correspondía era no aprobar la ley por las observaciones que tenía el Poder
Ejecutivo; ii) las facultades otorgadas por el Congreso eran para facilitar el TLC
con EE.UU. y no guarda relación directa con el TLC la modificación de una ley
de tercerización.
Ahora bien, la Ley Nº 29245 regula los casos en que procede la terceriza-
ción, los derechos y obligaciones derivados de su uso, así como las sanciones
aplicables a las empresas que la desnaturalizan (artículo 1). Así, se convierte en
la norma general que regula los procesos de tercerización de obras y servicios,
de tal forma que estamos ante una plataforma jurídica mínima aplicable frente
a sectores regulados por normas especiales como el minero. En este caso, las
normas especiales que regulan a las contratas mineras tienen una relación de
complementariedad con la ley.
Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la tendencia
hacia una “huida del Derecho Laboral” o una destipificación del Derecho Labo-
ral, así como las modificaciones legislativas, se aprecia toda una manifestación en
las empresas hacia la utilización de diferentes mecanismos de descentralización
de servicios por medio de la intermediación laboral o internalización de servicios
laborales (desarrollada en nuestro país por las empresas de servicios especiales
–services– y cooperativas de trabajadores), pero especialmente por el outsourcing
o externalización de obras y servicios debido a que cuenta con una regulación
más flexible (denominado también tercerización).
Más todavía, como hemos visto, este fenómeno de descentralización de ser-
vicios no siempre se debe a una estrategia de negocios, pues la motivación puede
contraerse en la única salida laboral sin afectar la plantilla de la empresa princi-
pal: es decir, el impedimento de una contratación laboral directa por políticas de
la empresa y que dirige su atención a la intermediación (llamada también des-
centralización administrativa) y outsourcing (denominada también como descen-
tralización productiva). Por ejemplo, parte de las empresas mineras cuentan con
mecanismos de subcontratación de sus operaciones que están reguladas por la
Ley de Tercerización y disposiciones especiales. La tercerización es de tal mag-
nitud que actividades principales y permanentes han merecido de procesos de
descentralizaciones productivas y administrativas. La importancia que tienen los

191
Jorge Toyama Miyagusuku

contratistas mineros dentro de la gestión de la actividad minera se refleja en el


número de trabajadores que están dentro de la plantilla de tales contratistas: 58 %
del total del personal en la actividad minera pertenecen a una contrata(268).
Así, en muchas empresas se puede tomar una foto o registro de todos los
trabajadores que están prestando servicios físicamente en ella, pero el número de
trabajadores registrados en la planilla laboral de tales empresas es notoriamente
inferior con relación a la totalidad del personal que se registra laborando. La expli-
cación usualmente se contrae en que la diferencia del número de trabajadores está
compuesta por personal de los mecanismos de intermediación laboral (empresas
de servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, reemplazos temporales, etc.)
y outsourcing o externalización de los servicios (servicios diferenciados e integra-
les bajo contratos de locación de servicios u obra, cooperación, asociativos, comer-
ciales, representación, etc., tanto nacionales como transnacionales). Ciertamente,
a ello se puede añadir las prácticas indebidas de contratar trabajadores bajo rela-
ciones no laborales (contratos de locación de servicios, servicios de cuarta-quinta
categoría, etc.) que, vía la aplicación del principio de primacía de la realidad,
debieran reputarse como reguladas por el Derecho Laboral.
De este modo, la figura del empleador se difumina y diluye, perdiendo la
transparencia que la seguridad jurídica exige a “disolverse en una red de telaraña
cuyo efecto social más inmediato no está siendo otro que el de acrecer la posición
de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre el mercado de
trabajo globalizado”(269).
La Ley y el Decreto Legislativo Nº 1038 que lo precisa, más que desarrollar
una definición de la tercerización se enfoca en detallar los requisitos que se exi-
gen para su validez, buscan regular una realidad ineludible que es el uso masivo
de la tercerización y, finalmente, el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR ha preci-
sado los alcances de ambas leyes(270). Y, ello responde a las razones que motivaron
la dación de esta norma: una fuerte presión de los sindicatos –especialmente el
minero– para establecer mecanismos que limiten el uso de la externalización,
así como proteger a los trabajadores de abusos de ciertas contratas. Felizmente,

(268) Al respecto, puede verse el trabajo de Pricewaterhouse Coopers. Estudios sobre las condiciones de trabajo
y beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este estudio fue realizado entre los meses
de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de la gran y mediana minería peruana que representó 32,692
trabajadores.
(269) VALDÉS DAL-RE, Fernando. “La externalización de actividades laborales: un fenómeno complejo”.
En: AA.VV. (coordinador Abdón Pedrajas Moreno). La externalización de actividades laborales
(outsourcing): una visión interdisciplinar. Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 36.
(270) Sobre el tema, puede leerse: PUNTRIANO, César. “Tercerización de servicios: análisis de la anterior y
actual legislación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 23-29.

192
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

frente a la opción de prohibir la tercerización –como ha ocurrido en Ecuador–,


se ha preferido por establecer límites sustantivos y formales para el uso de la ter-
cerización (acercándose al sistema chileno).
Entonces, estamos ante un proceso de descentralización de los servicios(271)
de tremenda incidencia en las relaciones económicas. Frente a ello, de acuerdo
con la Ley, califican como tercerización los supuestos donde se delega a un ter-
cero la ejecución de una obra o un servicio especializado (nótese que la norma
alude a la existencia de un tercero que cuente con especialización cuando se trata
de la prestación de un servicio, inclusive se reitera hasta en otros acápites); entre
otras, la Ley describe los contratos de gerencia conforme a la Ley General de
Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, y los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral
del proceso productivo (artículo 3). Así, todos los casos de externalización de
servicios u obras están comprendidos dentro de la definición de la Ley, pero, cier-
tamente, como veremos más adelante, los límites y formalidades se concentran
en los casos de tercerización con destaque continuo del personal y con indepen-
dencia del tipo de actividad(272).
Nótese que la Ley no limitaba los alcances de la tercerización con relación a
la actividad de la empresa principal. Sin embargo, el Reglamento sí ha destacado
que la tercerización regulada por esta norma se aplica únicamente cuando se trata
de servicios principales de la empresa que contrata los servicios. Así, a diferen-
cia de la intermediación laboral, es posible que la tercerización –cuya actividad
está limitada a aquellas de carácter complementario, accesorio y temporal– pueda
darse respecto de actividades principales ya sean estas actividades temporales
como permanentes(273); no obstante, como veremos más adelante, los alcances de
la expresión “actividad principal” son más amplios de cualquier concepción colo-
quial que pudiera existir en términos coloquiales. Y, más bien, se han excluido
las actividades complementarias que, desde nuestra perspectiva, se regulan por la
norma de intermediación laboral. Así, la aplicación de las normas puede basarse
en el cuadro siguiente:

(271) Para Villavicencio, lo adecuado es la expresión “subcontratación”, como término que comprende tanto la
intermediación como la tercerización (outsourcing). Al respecto, puede verse VILLAVICENCIO RÍOS,
Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el caso de la intermediación”.
En: AA.VV. (coordinadora Mariluz Vega). Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Ob. cit., p. 81 y ss.
(272) Con relación a la legalidad del Reglamento de la Ley de Tercerización, puede verse CADILLO ÁNGELES,
Carlos. “Ámbito de aplicación del nuevo régimen sobre tercerización de servicios”. En: Soluciones
Laborales. Nº 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008.
(273) Sobre este tema puede verse RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. “Comentarios al Reglamento de la Ley
de Tercerización”. En: Soluciones Laborales. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008.

193
Jorge Toyama Miyagusuku

Servicio externo No efectos laborales

Discontinuo No efectos laborales

Servicio interno Complementario Ley de Intermediación


Continuo
Principal Ley de Tercerización

Para otros, sin embargo, la tercerización debería proceder solamente respecto


de actividades que califican como complementarias. Así, por ejemplo, el profesor
Toledo indica que: “una empresa puede tercerizar o descentralizar todas sus activi-
dades, excepto aquellas que tienen que ver con su core business, esto es, su activi-
dad nuclear(274)”. Nosotros estimamos que las normas no han limitado el uso de la
tercerización a las actividades complementarias y periféricas o de mero soporte; en
realidad dependerá de la forma cómo libremente se ejerce la libertad de empresa para
delinear el uso de la tercerización a las actividades complementarias o principales.
Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa –que les
permita garantizar una adecuación inmediata ante las vicisitudes del mercado– y
una concentración de sus actividades en aquellas de carácter estratégicas, el core
business (back to basics). De este modo, toda actividad no estratégica determi-
nada por la propia organización –y no por la regulación jurídica– o que pudiera
ser temporal, contingente, principal, complementaria, especializada, menos cos-
tosa, etc., es desarrollada por otras compañías, generándose relaciones de coor-
dinación, cooperación, riesgo compartido, delegación, supervisión, asociación,
etc. Por ejemplo, se aprecian supuestos de tercerización en los contratos de obra
o servicio, colaboración empresarial, transporte de mercaderías, factoring, mar-
keting (promociones), gerencia, asesoría legal o contable-tributaria, operación y
mantenimiento, entre otros, sin que la nueva regulación prohíba el uso de estos
supuestos de tercerización como sí ocurre con la intermediación laboral.
En realidad, el nuevo sistema reconoce la autonomía organizativa de las
empresas –que se sustenta en la libertad de empresa constitucional– y no deli-
mita los alcances de la tercerización: cada empresa define la actividad que desea
desarrollar directamente o a través de terceros, sin que sea relevante su duración
(temporal o permanente), a tal punto que la tercerización de actividades principa-
les genera casos donde la principal, solamente, tiene determinados gerentes que
se encargan de la parte estratégica (y, en estos supuestos se habla de empresas
virtuales). Así, la actividad nuclear puede ser tercerizada en función de los obje-
tivos de cada empresa. Naturalmente, en los casos donde exista una actividad

(274) TOLEDO, Omar. “El outsourcing en el sistema laboral peruano a propósito de la reciente regulación
introducida por el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR (20/09/2007)”. En: AA.VV. Compendio de temas de
Derecho Laboral. Comisión de Capacitación del Área Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2008, p. 13.

194
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

regulada y controlada por el Estado no es posible la tercerización como sucede en


los servicios públicos: telecomunicaciones, servicios financieros, intermediación
laboral, infraestructura, energía, etc. En estos supuestos, el Estado concede una
autorización y, salvo excepciones, no cabe la tercerización de servicios.
En el siguiente cuadro se detallan algunos de los mecanismos de terceriza-
ción u outsourcing que se aprecian en las relaciones interempresariales(275), pero
que como veremos más adelante, la nueva regulación de tercerización se concen-
tra solamente en una forma específica de tercerización (actividades principales de
la empresa usuaria).

Denominación Supuestos generales de tercerización

Obras o servicios Construcción de una obra, elaboración de un proyecto

Operación y mantenimiento Gestión, administración, operación y ejecución

Gerencia y administración Gerencia general, gerencia, servicios administrativos estratégicos o de soporte

Comercio Ventas, comisión, mediación, agencia, concesión, etc.

Informático Servicios informáticos (hardware + software)

Factoring Facturación + gestión de cobros

Promoción Marketing, merchandising, publicidad

Comercialización Distribución, comercialización

Transporte Transporte, redes de distribución

Hasta antes de la norma que comentamos, mientras que la intermediación


laboral contaba con una reglamentación muy rígida y delimitada a las actividades
complementarias, especializadas y ciertas temporales, la tercerización tenía una
regulación genérica y abierta, pero bajo ciertos requisitos. Justamente, por esta
diferencia regulatoria y, ciertamente, las modificaciones de los sistemas produc-
tivos se han emitido los dispositivos que analizamos para controlar la regulación
y el uso de la tercerización, pero con menor intensidad que los mecanismos de
intermediación laboral.
Debemos precisar que la regulación de la tercerización se aplica para todo
tipo de descentralización de actividades principales, sean obras o servicios. En la
práctica, los jueces e inspectores aplican las normas no solamente a los “servi-
cios”, sino también a las obras que se tercerizan.

(275) Parte de esta clasificación ha sido tomada de GARCÍA-MORENO, José. “Contratos entre empresas para
la instrumentalización de la externalización de actividades laborales. Tipología y régimen jurídico básico”.
En: AA.VV. (coordinador Abdón Pedrajas Moreno). Ob. cit., p. 49 y ss.

195
Jorge Toyama Miyagusuku

2. Los requisitos de la tercerización


La Ley ha desarrollado una cantidad tal de requisitos y características que
debe reunir una tercerización adecuada que habrá contratistas que no las cum-
plirán y, ante ello, es probable que no se tengan que adecuar al nuevo sistema de
tercerización o las principales tengan que cambiarlas por otras. De acuerdo con
la Ley, se entiende por tercerización, la contratación de empresas para que desa-
rrollen actividades especializadas o ejecuten obras, siempre que estas asuman los
servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos finan-
cieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus activida-
des, y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Adicionalmente, se
destaca que constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros:
la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversión de capital y la forma
de retribución. En ningún caso se admite la sola provisión de personal (artículo 3).
De lo dicho, la tercerización exige que el contratista sea una empresa real
que funcione en forma independiente de la principal, lo cual puede resumirse en:
i) la existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de explo-
tación externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en forma independiente –léase sin
sujeción laboral– e integral bienes y servicios requeridos para la cabal ejecución
del contrato por parte del contratista. En este caso, las relaciones no tienen mayor
contenido legal, pues las partes pueden autonormarse y prever los derechos y
deberes que correspondan, en la medida que la empresa contratada tenga una
organización económica independiente, gestión autónoma y brinde un servicio
diferenciable de la empresa contratante(276).
En resumen, los servicios de tercerización, que generan los efectos laborales
más relevantes en el nuevo sistema, tienen –agregando detalles que describire-
mos más adelante– los siguientes requisitos:
Tercerización con destaque de personal en forma continua
Requisitos Características
Autonomía e independencia: actúa bajo su cuenta y riesgo, Pluralidad de clientes de la contratista (puede dispensarse
asumiendo los resultados de su operación. en algunos casos).
Cuenta con sus propios recursos materiales, financieros y Equipamiento propio, alquilado u otorgado en administra-
técnicos. ción: razonabilidad.
Tiene trabajadores bajo su exclusiva organización dirección
Forma de la retribución.
y supervisión.
Inversión en capital.
Registro + contrato escrito con indicación de objeto y lugar
del servicio. Especialidad, dimensión de servicios, separación física,
calificaciones, know how, etc.

(276) BARREIRO, Germán. “Notas sobre la descentralización productiva en la empresa y su escisión interna”.
En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 94, Madrid, marzo de 1999, p. 169.

196
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La regulación sobre la tercerización denota las características y rasgos pro-


pios de una prestación independiente de obra y servicios, los que se deben apre-
ciar en cada caso concreto. De este modo, la definición legal no aporta más que la
expresión usual de una subcontratación autónoma: i) recursos propios del tercero
relacionados con los servicios prestados; ii) servicios del tercero bajo su propia
cuenta y la consecuente asunción de riesgos; iii) sujeción y dependencia del per-
sonal de las contratas a sus respectivos jefes y supervisores; y, iv) contrato escrito
más otras formalidades como el registro administrativo.
Naturalmente, no se trata de una lista taxativa de elementos donde, en caso
de que determine la ausencia de uno de ellos, ya nos encontremos ante una des-
naturalización, dado que será necesaria una valoración en conjunto de acuerdo
con las características que se aprecien en cada caso concreto, así como las pecu-
liaridades que se aprecien en la industria, pues lo esencial es apreciar si existe
un mero destaque de mano de obra que importa una intermediación laboral. Por
ello, la propia Ley indica que no está permitida la “sola provisión de personal”
(artículo 1) y en los casos de desnaturalización pone énfasis en los casos donde
se aprecia “una simple provisión de personal” (artículo 5). Además de los equi-
pos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversión de capital, en cada caso se
debiera evaluar –como destaca el Reglamento– la existencia real de un servicio
independiente tales como especialidad, dimensión de servicios, separación física,
calificaciones, know how, etc., tal como hemos descrito en el cuadro precedente.
De lo dicho, llama la atención la inicial relevancia brindada por la Ley a las
características de la tercerización (que, en la regulación anterior, eran rasgos sin-
tomáticos de la tercerización pero no características que aluden a una relación de
necesidad de configuración). La inversión en capital, la forma de retribución, así
como los equipos pueden ser aceptados porque son expresiones típicas de la ter-
cerización, salvo casos excepcionales en los cuales no debería exigirse alguna de
estas características donde estos elementos difícilmente se puedan presentar por
la modalidad de prestación. La cantidad de requisitos y elementos que prevé la
Ley hacen que la tercerización se convierta en la institución laboral con mayores
elementos exigidos normativamente para alcanzar su tipicidad. Afortunadamente,
el Reglamento ha flexibilizado esta parte e indicado que se pueden evaluar otras
características y requisitos, pues lo relevante es que en conjunto, si se analizan
todos los elementos, se concluya que existe una tercerización real y válida o una
simple provisión de mano de obra.
Ahora bien, tenemos la exigencia de la pluralidad de clientes que ha sido
el elemento más criticado; ante ello, el Decreto Legislativo Nº 1038 otorgó un
año de plazo para que las empresas principales cuenten con contratas y empre-
sas proveedoras que tengan pluralidad de clientes; a la vez, ha indicado que los
nuevos contratistas que se constituyan tienen “un año para llegar a la pluralidad

197
Jorge Toyama Miyagusuku

de clientes; y que, por razones objetivas y demostrables puede no exigirse la


pluralidad según las precisiones que hará el Reglamento de la Ley” (artículo 1).
De lo expresado, queda claro la relevancia que tienen las características de
la tercerización descritas, pues el Decreto Legislativo confiere un plazo determi-
nado (un año para los contratos que estaban vigentes y el mismo para las nuevas
empresas). Nosotros consideramos que no debería exigirse este requisito –así
como los otros– como esencial de tal forma que si no se apreciara en un caso
determinado, se concluya que se desnaturaliza la tercerización. Piénsese, por
ejemplo, en una mediana empresa que tiene un solo cliente y no desea contar con
otro por libre decisión, ¿cuál es la razón para que la ley prohíba relaciones con
un solo cliente y más bien exija la pluralidad de clientes? Solamente de manera
excepcional, el Reglamento ha destacado que no se exige la pluralidad de clien-
tes en el caso de contratación de microempresas, el primer año de una empresa
recién constituida cuando existan pactos de exclusividad debidamente motivados
y cuando el servicio es requerido por un número mínimo de empresas en un espe-
cífico ámbito geográfico, de mercado o sector económico.
Lo que se tiene que apreciar es si tras los requisitos y características legales
existe una real prestación autónoma e integral de servicios, tal como lo indica el
Reglamento de la Ley. El análisis jurídico requiere que se aprecie una valoración
en conjunto y las normas proporcionan el marco general sobre el cual se debe
realizar la apreciación jurídica. Sería cuestionable que, sobre la base de anali-
zar la inexistencia de un solo requisito o característica descrita en las normas,
se concluya que existe una desnaturalización. En otras palabras, se tendría que
valorar los requisitos y características señaladas en las normas, más otras consi-
deraciones que se aprecien en la práctica para determinar que estamos ante una
tercerización fraudulenta.
Ciertamente, un tema relevante para determinar la validez de los procesos de
tercerización es el principio de razonabilidad citado por Plá Rodríguez y por el
cual, es necesario analizar si las empresas han procedido conforme a las reglas de
la razón que justifiquen un proceso de externalización de servicios, inclusive al
ámbito de las relaciones de intermediación laboral, tal como ha sido referido por
el citado autor(277).
Se trata, entonces, del mismo proceso de determinación de un contrato de
trabajo vía primacía de la realidad: en cada caso concreto, se deben apreciar los
elementos, características y rasgos sintomáticos de la prestación de servicios o
ejecución de obra, así como las circunstancias que rodean dicha prestación para

(277) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 295.

198
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

concluir si estamos ante una tercerización válida o si se trata de una simulación


o fraude.
En suma, de lo expuesto, podemos extraer el siguiente cuadro con los
principales aspectos descritos, especialmente por el Reglamento de la Ley de
Tercerización:

Temas Descripción
Tercerizaciones
Solamente las que realizan actividades principales con desplazamiento continuo de personal.
comprendidas
Además de los equipos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversión de capital, en cada caso, se
Características de
debiera evaluar la existencia real de un servicio independiente tales como especialidad, dimensión de
la tercerización
servicios, separación física, calificaciones, know how, etc., según cada caso concreto.
No se exige la pluralidad de clientes en el caso de contratación de microempresas, cuando existan
Pluralidad de pactos de exclusividad debidamente motivados y cuando el servicio es requerido por un número
clientes mínimo de empresas en un específico ámbito geográfico, de mercado o sector económico. Esta es la
única característica que entrará en vigencia el 24 de junio de 2009.
Se considera que las tercerizadoras tienen equipos cuando sean de su propiedad o se mantengan bajo
Equipos
su administración y responsabilidad.

Cabe señalar que, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre las reglas esta-
blecidas en el Reglamento de la Ley N° 29245 dentro de dos procesos judiciales
de acción popular(278) iniciados por sindicatos que solicitaron se declare la inva-
lidez de algunas normas del Reglamento por exceder los alcances de la Ley de
Tercerización (norma de mayor jerarquía). La Corte Suprema declaró infundadas
las demandas, desarrollando interesantes criterios sobre la tercerización, los cua-
les señalamos a continuación(279):

El Reglamento se limita a regular la tercerización de actividades principales. Esto


¿La tercerización se aplica
se debe a que si se refería a las actividades complementarias o especializadas
a actividades principales y
colisionaría con aquellas que objeto de la intermediación laboral de servicios,
complementarias?
reguladas por la Ley N° 27626.

Son: la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, la inversión de capital, la


retribución por obra o servicio, entre otros.
¿Cuáles son los elementos
característicos de la Estos elementos cumplen la función de indicios para identificar la autonomía de
tercerización? ¿Qué función la empresa tercerizadora o contratista, pero deben ser evaluados en cada caso
cumplen? concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de
inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de
las empresas principal y tercerizadora.

(278) Expedientes de Acción Popular Nº 1338-2011-Lima y N° 1607-2012-Lima.


(279) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, Abogados del mes de abril de 2012.

199
Jorge Toyama Miyagusuku

La empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o


equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo su
administración y responsabilidad.
¿Necesariamente, la empresa
tercerizadora debe ser propie- Cuando resulta razonable la empresa tercerizadora pueda usar equipos o locales
taria del equipamiento? que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de
su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente
a la actividad o instalación productiva que se le haya entregada para su operación
integral. Dicha razonabilidad deberá analizarse en cada caso concreto.

3. El desplazamiento continuo de personal: clave en la nueva regulación


Las consecuencias legales relevantes de la regulación de la Ley de Terceriza-
ción están centradas en los casos de desplazamiento o destaque continuo de per-
sonal a las instalaciones o ámbito de la empresa principal. Así, las obligaciones y
efectos de la tercerización se aplican cuando existe un desplazamiento de perso-
nal continuo a las instalaciones de la principal (artículo 2 del Decreto Legislativo)
descartándose los casos de desplazamiento eventual o esporádico o aquellos que
son externos simplemente. Si bien la norma contempla cualquier supuesto de
tercerización en forma genérica, los efectos centrales del nuevo sistema se con-
traen en el destaque continuo de personal a las instalaciones de la principal (casos
de tercerización interna o llamados también insourcing); los casos de terceriza-
ción externa, por el contrario, no tienen consecuencias legales ni aquellos donde
existe un traslado al centro de labores de la principal, pero es discontinuo o fugaz.
Entonces, la solidaridad, registro de tercerizadoras, obligación de informar al per-
sonal, entre otros, se aplican a los casos de tercerización con desplazamiento de
personal continuo a las instalaciones de la principal.
De esta manera, hay dos elementos relevantes para apreciar los efectos lega-
les del sistema de tercerización: espacial y temporal. La confluencia de estos dos
elementos determina la incursión dentro de los supuestos centrales de la Ley y el
Decreto Legislativo.
El ámbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestación de
sus servicios, deba destacar o enviar trabajadores a las instalaciones (servicios
dentro del centro de trabajo, donde el inmueble es propio o alquilado por la prin-
cipal, como servicios de call center, operación y mantenimiento, alimentación,
administración, help desk, etc.) o ámbito de actuación (servicios que se ejecutan
fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido, delimitado, controlado
y supervisado por la principal como comercialización) de la empresa principal.
Estos son los supuestos de la nueva regulación: los casos donde el traslado del
personal de la contratista al ámbito de actuación de la principal genera un riesgo
de laboralización y una responsabilidad solidaria en el pago de beneficios socia-
les y de seguridad social, entre otros efectos que comentamos.

200
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De este modo, la regulación de la tercerización extrae los casos de servicios


externos o fuera del ámbito espacial de la principal como los proveedores exter-
nos de obras o servicios, tales como mensajería externa, transporte de bienes,
corresponsalía, concesionarios o agentes de ventas en locales propios, etc. En
estos casos, temas como la obligación de información, el registro de empresas,
la solidaridad, entre otros, no se aplican.
Por otro lado, tenemos el ámbito temporal. La nueva regulación apunta a deli-
mitar los supuestos donde el traslado de personal es permanente o frecuente. Nótese
que no se trata de un servicio indeterminado o con un lapso temporal relevante por
parte del contratista: el énfasis está dado por un desplazamiento sin interrupción,
constante, en oposición de aquellas que son prestaciones eventuales o esporádicas.
Así, no importa la duración del servicio, sino el destaque permanente o continuo
de trabajadores: ingresarán los servicios de comedores, administración de edificios,
soporte informático, operación y mantenimiento, informática, mensajería interna;
en tanto estos servicios se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa prin-
cipal y requieran un continuo destaque de personal.
En cambio, servicios como mantenimiento de ascensores, asesoría contable
que importa breves días al mes para recopilación de información, análisis de pro-
ductos o procesos de la empresa principal, están fuera de la norma en tanto supo-
nen un desplazamiento esporádico u ocasional y relacionado exclusivamente con
la necesidad de los servicios prestados. De acuerdo con la precisión del Regla-
mento, habrá desplazamiento continuo cuando exista un destaque de más del ter-
cio de los días laborables del plazo del contrato de tercerización o excede de 420
horas o 52 días laborables de trabajo efectivo en un semestre. Así, se ha optado
por una delimitación muy sencilla en torno a la configuración de la permanencia
en el centro de trabajo o radio de actuación de la empresa principal.
En esta línea, mediante Decreto Supremo N° 010-2008-TR, se ha estable-
cido que las empresas principales deben tener un registro permanente de control
de asistencia para el personal desplazado. Este registro servirá para determinar
si existe continuidad en el destaque de personal, a efectos de la aplicación de las
normas de tercerización.
En suma, las limitaciones y efectos de la Ley de Tercerización exigen la apli-
cación de dos criterios: destaque (ámbito espacial) a las instalaciones o ámbito
de actuación de la principal y continuidad (ámbito temporal), que comprenden
los casos de tercerización interna o insourcing. En los supuestos de terceriza-
ción externa (sin destaque de personal) o servicios discontinuos u ocasionales,
las normas se aplicarán solamente cuando se aprecie la existencia de un fraude o
simulación.

201
Jorge Toyama Miyagusuku

APLICACIÓN DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN


Destaque de
personal

Solo si hay fraude Ley de tercerización

Servicio Servicio
ocasional continuo

Solo si hay fraude Solo si hay fraude

Servicio
externo

4. Formalidades: registro, contrato y obligación de información


Grosso modo, las normas de tercerización prevén una serie de formalidades y
cargas administrativas que las acercan a la intermediación laboral: un registro de
contratistas, un contrato escrito con cierto contenido y la obligación de informar
al personal. La idea de las normas es brindar la mayor información posible a los
trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus derechos, ya sea para
presentar una denuncia administrativa o una demanda laboral y, naturalmente al
Estado para supervisar el cumplimiento de la regulación de tercerización.
Así, el artículo 4 de la Ley prevé que: “En los contratos de tercerización con
desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa
principal se debe establecer: que no afectará los derechos laborales y de segu-
ridad social de los trabajadores desplazados; que los trabajadores desplazados
mantienen un vínculo de subordinación con la empresa que los desplaza; cuál es
la actividad empresarial a ejecutar; en qué unidades productivas o ámbitos de la
empresa principal se ejecuta dicha actividad”.
En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no prescriben
algo más allá de lo ya regulado en las normas generales: ninguna relación puede
afectar los derechos de los trabajadores y que la tercerización importa la relación
de sujeción del trabajador a la contratista(280). Lo relevante es la indicación del
objeto específico de los servicios, así como los lugares de ejecución de los

(280) En la misma línea, la Ley de Tercerización indica que los trabajadores tienen derechos sindicales,
beneficios laborales, protección contra el despido arbitrario, derecho de accionar judicialmente o denunciar
administrativamente, etc. (artículo 7), en un afán del legislador de ratificar los derechos y garantías, así
como difundirlos entre los trabajadores y tener una mejor plataforma de presentación de esta ley hacia la
opinión pública. Sin embargo, en términos jurídicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo
para el sistema jurídico.

202
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

mismos. Lo primero será importante para apreciar los alcances de la terceriza-


ción, la delimitación del proceso o etapa tercerizada; lo segundo, para facilitar
la determinación del lugar de los servicios para fines de analizar si el servicio se
enmarca dentro de las normas de tercerización (desplazamiento de personal), así
como los mecanismos de fiscalización y denuncia laborales.
De otro lado, tenemos al derecho de información. Una garantía relevante
que se debiera reconocer a favor de los trabajadores, es la información sobre los
aspectos más relevantes que inciden en el ejercicio de sus derechos laborales y
que en nuestro país cuenta con una escasa regulación. Así, el artículo 6 de la Ley
destaca que al inicio de toda prestación de servicios, “la contratista tiene la obli-
gación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la
obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y
trabajadores de la empresa principal: la identidad de la empresa principal (nom-
bre, denominación o razón social, domicilio y número de RUC); las actividades
objeto del contrato y el lugar donde se ejecutarán las actividades. Además, se
destaca que el incumplimiento de esta obligación constituye infracción adminis-
trativa sujeta a sanción administrativa” (multa).
Para el personal destacado de la contratista, la información es relevante a
efectos de ejercer cualquier acción de pago de los beneficios sociales contra la
principal (solidaridad) y, para el personal de la principal, tiene como finalidad
fiscalizar los casos de utilización de la tercerización con el objetivo de limitar
el ejercicio de derechos sindicales(281). Llama la atención que la obligación de
informar para el personal de la principal recaiga en la contratista, cuando lo más
adecuado a nuestro entender es que corresponda a la principal.
Finalmente, tenemos un nuevo registro administrativo. Así, el artículo 8 de
la Ley indica que para “iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas con-
tratistas deben inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras
a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de 30 días hábi-
les contados desde su constitución”. A través de la planilla electrónica se deben
registrar todos los casos de tercerización con destaque de personal, de tal manera
que el Estado ya cuenta con la información de todos los supuestos de terceriza-
ción con desplazamiento de personal y, en esta línea, se afectaría el principio
administrativo según el cual el Estado no debe solicitar información que ya tiene
en su poder. Por ello, el Reglamento ha precisado que todas las tercerizadoras
comprendidas en esta norma no requieren inscribirse en el registro si hacen las

(281) El artículo 7.3 de la Ley indica que la tercerización –al igual que la intermediación laboral– no puede ser
utilizada con la intención de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva,
interferir en la actividad sindical, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación de los dirigentes
amparados con el fuero sindical.

203
Jorge Toyama Miyagusuku

respectivas declaraciones de destaque en su planilla electrónica. En este caso, las


empresas principales solo pueden contratar a las tercerizadoras que estén registra-
das en la página web que implemente el Ministerio de Trabajo.
Para terminar, conviene resaltar que el incumplimiento de los tres aspectos
formales debería acarrear la imposición de una multa, pero no la desnaturaliza-
ción inmediata de la tercerización, dado que se tratan de obligaciones formales.
Es probable que el Reglamento se pronuncie sobre este tema.

5. Solidaridad: los alcances


La solidaridad importa la extensión de una responsabilidad de pago o cum-
plimiento de obligaciones por parte de una persona que, en principio, no tiene
dicha carga. Esta extensión de responsabilidad suele presentarse en supuestos de
indefensión o desprotección de parte de personas que, usualmente en situacio-
nes de desigualdad, pueden verse afectadas por el incumplimiento de la persona
inicialmente obligada. Además, la solidaridad puede suponer la inclinación del
sistema jurídico para imponer una responsabilidad a quien está en mejor capaci-
dad de asumir obligaciones o supervisar su cumplimiento a favor de otra que no
cuenta con la debida protección.
Es oportuno diferenciar figuras próximas a la tercerización y solidaridad.
De un lado, los casos donde se verifica el traslado de bienes en un escenario de
insolvencia o una transmisión de bienes en momentos de crisis económica y falta
de pago laboral, en los cuales se aplica la persecutoriedad de bienes(282) o, de otro
lado, aquellos supuestos donde se verifican criterios de unidad económica y los
grupos de empresas, donde se genera una responsabilidad solidaria(283). Así, las
relaciones entre la empresa principal y la contratista no necesariamente encajan
dentro de los grupos de empresas, ni en la transmisión de bienes frente a casos de
insolvencia del empleador vendedor.

(282) El Decreto Legislativo Nº 856 anota que la persecutoriedad de bienes se aplica también en los casos
de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por
simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye
o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o
los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro del trabajo. Sobre este
tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Cas. Nº 128-2001-Lima
define los presupuestos bajo los cuales opera la persecutoriedad de los beneficios sociales: “Que, la
acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos:
(i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores y (ii) su abono con carácter prioritario. Que estos
dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias
laborales”.
(283) Al respecto, sobre el sistema español, puede verse CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva
y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas”. En: Relaciones Laborales. La Ley, Madrid, 1992-II,
p. 114 y ss.

204
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La solidaridad tiene una regulación expresa en los casos de construcción


civil, intermediación laboral y seguros de riesgo, así como la salud y seguridad
en el trabajo y en los supuestos de desarrollo jurisprudencial especialmente para
la transmisión de empresas y grupos económicos, así como los genéricos casos
de simulación o fraude. Para la tercerización se ha establecido “que la empresa
principal es solidariamente responsable por los beneficios laborales y por las obli-
gaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados devengados durante
su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la
culminación del desplazamiento del trabajador, pero el contratista mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral” (artículo 9
de la Ley de Tercerización). En este supuesto, el Decreto Legislativo ha limitado
los alcances de esta solidaridad al prever que la responsabilidad solidaria solo
aplica respecto de las obligaciones de origen legal (CTS, gratificaciones, vacacio-
nes, utilidades, etc.). De esta forma, la responsabilidad solidaria no se extiende a
los beneficios de origen diferente de la heteronomía (convenio colectivo, costum-
bre, contrato individual, norma interna) e indicando que las empresas principales
pueden repetir contra las contratistas, si asumen el pago de los beneficios sociales
y se sustituye a los trabajadores en los procesos concursales (artículos 3 y 4 del
Decreto Legislativo).
Así, en el caso de la tercerización con destaque continuo de personal se
prevé la responsabilidad solidaria de la principal –y que según el Reglamento,
se extiende a la subcontratación– sobre las obligaciones de origen legal de
carácter laboral y de seguridad social de los trabajadores destacados por el con-
tratista. La “carga de la solidaridad” se impone a la principal por recibir ser-
vicios permanentes en sus instalaciones de la contratista, por no realizar estas
actividades directamente; y, de otro lado, por la realidad económica: controlar
los casos donde el contratista no paga los beneficios sociales de su personal, y
usualmente es quien está en mejores condiciones de asumir el pago de benefi-
cios sociales.
El centro de trabajo ya no es más el lugar de trabajo que pertenece e identifica
al empleador, pues los cambios son de tal magnitud que resulta imperativo dife-
renciar y “desmenuzar” detenidamente las relaciones jurídicas entre las empresas
para determinar los niveles de vinculación contractuales para luego establecer las
consecuencias laborales y aparecen, las denominadas por Plá Rodríguez, “rela-
ciones mediatas” donde la empresa encomienda a un tercero la realización de
ciertas actividades(284). Y, es ante esta realidad, que el establecimiento de una res-
ponsabilidad resulta más razonable.

(284) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 293 y ss.

205
Jorge Toyama Miyagusuku

A diferencia de la intermediación laboral, los casos de solidaridad de la prin-


cipal tienen dos limitaciones relevantes introducidas por el Decreto Legislativo:
i) comprenden solamente los beneficios de origen legal (CTS, vacaciones, gra-
tificaciones, seguro de Vida Ley, indemnizaciones, asignación familiar, utilida-
des, horas extras y trabajos en días de descanso remunerados, entre otros), de tal
manera que aquellos que provengan de otra fuente no deberían considerarse (con-
venio colectivo, costumbre, contratos, políticas, etc.); ii) el plazo de prescripción
solamente se extiende hasta el año de terminado el destaque de personal.
Ahora bien, consideramos que en aquellos casos donde existe un mandato
legal de regulación autónoma de un determinado supuesto –como ocurre en la
seguridad y salud en el trabajo– o se verifican regímenes especiales –como es el
régimen de construcción civil con una regulación completa a través de convenios
colectivos–, se debería admitir el traslado de la responsabilidad solidaria a la
principal.
Ante ello, como sucede en la intermediación laboral, es probable que las
empresas principales introduzcan mecanismos de controles previos (revisiones,
auditorías, información y documentación y posteriores (cartas fianzas, fondos de
retención, etc.) para reducir los supuestos de la aplicación de esta solidaridad.
De este modo, la solidaridad laboral en nuestro ordenamiento tiene actual-
mente la siguiente configuración(285):
Fuente Supuestos de solidaridad
Intermediación laboral.
Tercerización con desplazamiento continuo.
Legal Construcción civil.
Seguro complementario de trabajo de riesgo + seguridad y salud en el trabajo.
Sanciones para funcionarios públicos en casos de acoso sexual.
Grupo de empresas.
Principios laborales Transmisión de empresas.
Simulación o fraude.
Acuerdos privados Convenio privado de asunción de créditos laborales.

Finalmente, las reglas de la solidaridad se deben aplicar desde la vigencia


de la Ley y el Decreto Legislativo, pues esta disposición es novedosa, a diferen-
cia de la desnaturalización que veremos a continuación que ya contaba con una
regulación previa.

(285) Sobre este tema, puede verse CAMPOS TORRES, Sara. “La responsabilidad solidaria en materia de
seguridad y salud en el trabajo: a propósito de los accidentes de trabajo ocurridos en diversas obras de
construcción”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 174, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, pp. 273-275.

206
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

6. Desnaturalización de la tercerización
Como en toda institución jurídica hay supuestos que pueden denotar una
desnaturalización de la tercerización y la consiguiente aplicación de sanciones
que, dependiendo de la legislación, pueden comprender desde una laboralización
directa a la principal de los trabajadores de la supuesta “contratista”, la aplicación
de la responsabilidad solidaria en el pago de beneficios laborales y sociales y/o la
aplicación de una multa administrativa.
En la regulación peruana, si se verificara una simulación, fraude u oculta-
miento de un real y simple destaque de mano de obra o una mera provisión de
personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalización de la tercerización
y los trabajadores desplazados de la contratista se deben considerar como tra-
bajadores de la principal. Así, se destaca que: “si la tercerización implica una
simple provisión de personal, los trabajadores desplazados tendrán una relación
laboral directa con la empresa principal y se cancelará el registro de la empresa
contratista que exige la Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en
las normas correspondientes” (artículo 5 de la Ley). En rigor, esta obligación ya
se encontraba regulada a nivel reglamentario y solamente las normas que comen-
tamos lo han elevado al nivel primario en el clásico sistema de fuentes.
Para la apreciación de actos de desnaturalización, tenemos que analizar, espe-
cialmente, los hechos, la manera en que se prestan los servicios tercerizados en la
práctica más que la sola apreciación del contrato. Como destaca Plá Rodríguez,
estamos ante la aplicación del principio de la primacía de la realidad(286), esto es,
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En suma, se trata
de apreciar si, en la práctica, el contrato de tercerización es una mera formalidad
porque los servicios prestados se reducen al envío de trabajadores destacados a
la empresa usuaria, en la que esta última mantiene todas las facultades inherentes
de un empleador.
En estos casos, se tendrá que apreciar los requisitos que hemos descrito pre-
cedentemente de la tercerización para determinar si la figura se ha desnaturali-
zado, tales como sujeción del personal de la contratista a jefes y supervisores de
la principal; asunción de condiciones de trabajo de la contratista por la principal;

(286) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 243. También
puede verse RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. Presunción de la existencia de un contrato de
trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 48 y ss. Además, puede analizarse un riguroso estudio de LUJÁN
ALCARAZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel
peruano, un texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 36 y ss.

207
Jorge Toyama Miyagusuku

ausencia de recursos financieros, técnicos y materiales por la contratista; ausencia


de servicios por cuenta propia y autonomía de la contratista; una mezcla de acti-
vidades del trabajador destacado con los de la usuaria sin diferenciación alguna;
ausencia de servicios y bienes que se requieren para la prestación de servicios; no
diferenciación entre las actividades desarrolladas por el contratista con las de la
usuaria; tratamiento de los trabajadores del contratista como personal propio de la
usuaria(287), etc. La valoración tendrá que ser en conjunto y la conclusión sobre el
carácter real o no de la tercerización será consecuencia de tal valoración.
Si la tercerización de servicios no cumple con los requisitos que señala la ley
estamos ante un fraude que deriva en la desnaturalización y consecuente incor-
poración de los trabajadores de la empresa contratista a la empresa principal. Así
lo establece el Tribunal Constitucional en un caso en que la empresa terceriza-
dora o contratista no cumplió con dichos requisitos, tal como lo resumimos en el
siguiente cuadro (Exp. Nº 2111-2010-AA):

¿SE CUMPLIÓ?
REQUISITO LEGAL ANALIZADO
(hechos verificados en un procedimiento inspectivo)
La empresa tercerizadora debe contar con sus recursos No. El contratista utiliza la infraestructura, equipos mobilia-
financieros, técnicos o materiales propios. rios y servicios que son propiedad de la empresa principal.
La empresa tercerizadora debe tener a sus trabajadores No. Los trabajadores del contratista están supeditados a
bajo exclusiva subordinación. órdenes o directivas de la empresa principal.
La empresa tercerizadora debe asumir los servicios No. El contratista no asume todas las tareas encomendadas
bajo su cuenta y riesgo. por la empresa principal.

Así, hay empresas que, pese a la existencia de un proceso de externalización


(outsourcing), no dejan de controlar la actividad laboral de los trabajadores que
prestan los servicios (hecho que se aprecia con mayor intensidad cuando nos
encontramos ante actividades estratégicas o cercanas al núcleo duro de la matriz)
y, en estos casos, se podría verificar la existencia de una relación laboral directa
entre la principal contratante y los trabajadores de la contratista, máxime si no
se aprecia un patrimonio inherente a la actividad externalizada(288). De lo que se
trata, entonces, es de apreciar los supuestos donde se detecta una disociación ilí-
cita: una contradicción entre el reconocimiento formal de una figura externalizada

(287) Una descripción sobre algunos indicios de un outsourcing simulado (o un “falso autónomo”), puede verse
en CERDA MICO, Alberto. “La ingeniería laboral del outsourcing”. En: Arazandi Social. Nº 21, 1999,
p. 75 y ss.
(288) DEL REY GUANTER, Salvador y LUQUE PARRA, Manuel. “Algunos aspectos problemáticos sobre
el fenómeno de la descentralización productiva y relación laboral”. En: Relaciones Laborales. Nº 20, Madrid,
1999, p. 46.

208
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de servicios (outsourcing) y la empresa principal que actúa como empleador ejer-


ciendo las facultades típicas de dirección, fiscalización y sanción(289).
En otras palabras, se podría indicar que nos encontramos ante supuestos en los
cuales se aprecia una simple interposición del contratista entre la mano de obra y
la principal: empresas de tercerización que son ficticias y que solamente tienen por
finalidad el ocultamiento del verdadero empleador, con el fin de eludir el cumpli-
miento de las obligaciones laborales y sociales(290); o, empresas de tercerización que
tienen especialización y una marcada realidad económica pero que, en las instala-
ciones de un cliente específico, no se cumplen los requisitos legales (los trabajado-
res son dirigidos por personal de la principal, asunción de beneficios y prestaciones
por la principal tales como canasta de Navidad, seguro médico o vivienda, ausencia
en la asunción de materiales y bienes, etc.). En esta línea, el Reglamento prevé que
el personal de la tercerizadora se considera de la principal cuando no se aprecian
servicios autónomos e independientes (bajo cuenta y riesgo de la tercerizadora); la
tercerizadora no cuenta con sus propios recursos materiales, financieros y técnicos;
los trabajadores estén subordinados a la principal; la tercerizadora no tiene el regis-
tro respectivo; y, no se cumplen las características de la tercerización.
En el siguiente cuadro, se aprecian los supuestos que hemos detallado y
las sanciones laborales respectivas. En el primer supuesto, en tanto terceriza-
ción externa, no se aplican las normas de tercerización salvo que se verifique un
caso de simulación o fraude. En el segundo caso, si la tercerización es interna
con destaque de personal a las instalaciones de la principal, pero sin cumplir los
requisitos, estamos ante un supuesto de desnaturalización y el personal de la con-
tratista debería incorporarse a la planilla de la principal. Finalmente, en el último
supuesto, si la tercerización interna cumple con los requisitos, la principal será
responsable solidario por el pago de los beneficios sociales legales y aportaciones
a la seguridad social.
Desplazamiento permanente
Supuestos Reglas y sanciones laborales
a la principal
No aplica salvo que se demuestre que hay
Tercerización externa No aplica
simulación o fraude
Tercerización interna sin requisitos Inclusión en planillas de la principal por

legales desnaturalización
Tercerización interna con requisitos
Sí Solidaridad
legales

(289) PEDRAJAS, Abdón. “La cesión ilegal de trabajadores”. En: AA.VV. (coordinador: Abdón Pedrajas
Moreno). Ob. cit., pp. 221-222.
(290) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., p. 97.

209
Jorge Toyama Miyagusuku

En suma, en tanto la tercerización u outsourcing es una figura contractual


que no está sujeta a los límites laborales de intensidad (caben sobre actividades
principales o complementarias), duración (permanente o temporal) ni numéricos
(no hay límites porcentuales), puede generarse toda una tendencia hacia su utili-
zación indebida y desmesurada. Por ello, existe la regulación laboral y resultan
aplicables los supuestos de traslación de la responsabilidad y riesgo laboral en
los casos donde se demuestre la existencia de un fraude, simulación o en general
cualquier mecanismo de evasión del cumplimiento de las reglas del Derecho del
Trabajo.

7. Los controles autónomos de la tercerización


El proceso de filialización es, cada vez, una estrategia de organización de
muchas empresas transnacionales y nacionales(291), por medio de las cuales se
generan relaciones entre la matriz y las empresas filiales: la matriz genera políti-
cas y directivas uniformes, relacionadas con la prestación de servicios que deben
ser cumplidas por las empresas filiales (algunas veces, estas empresas satélites son
creadas expresamente para formar parte de la telaraña del sistema productivo).
Ciertamente, el proceso de externalización productiva importa también que
las empresas tengan que generar una serie de mecanismos de coordinación con las
contratistas y, en mayor medida, en las actividades que son centrales del giro del
negocio. De ese modo, tenemos el control de calidad, el cumplimiento de obliga-
ciones legales –dentro de ellas, las de carácter laboral–, la aplicación de códigos
de conducta corporativos y las políticas sobre responsabilidad social laboral(292),

(291) Sobre este tema, puede verse PÉREZ DE LOS COBOS, Francisco. “La filialización de la empresa”.
En: Actualidad Laboral. Nº 29, Madrid, 1999, p. 533 y ss.
(292) La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) importa un compromiso voluntario –algunos hablan de una
actitud voluntaria y proactiva– de las empresas para asumir una serie de actividades y obligaciones con
los trabajadores, accionistas, entidades y sociedad que se relacionan con las actividades empresariales que
realiza. En materia laboral, esta responsabilidad se traduce no solamente en la observancia de las normas
mínimas laborales –nacionales e internacionales– o en la obtención de un certificado de cumplimiento y
gestión de las normas laborales –como el SA 8000–. La RSE laboral importa ir más allá de la normativa
legal: de un lado, tendremos las políticas de promoción de los derechos fundamentales de los trabajadores
(contenidos en las declaraciones de derechos humanos, convenios de la OIT y nuestra Constitución) y, del
otro, iniciativas voluntarias contenidas en políticas corporativas laborales, códigos de ética y conducta,
códigos multilaterales, tratados internacionales, contratos bilaterales de comercio, convenios colectivos de
trabajo, etc. Las buenas prácticas laborales conllevan una transparencia en las operaciones y negocios de
la empresa, así como la promoción al derecho de información de los trabajadores, relaciones horizontales
de trabajo, audiencias y atenciones a los requerimientos del personal, claridad en la línea de carrera, etc.
En buena cuenta, estas prácticas lograrán altos estándares de clima laboral, facilitarán las políticas de
retención de personal y la productividad y competitividad, ciertamente, debieran mejorar o consolidarse.
Algunas transnacionales exigen la observancia de códigos de RSE a las empresas con las que se relacionan
vía tercerización de servicios (contratos asociativos, colaborativos o franchising; actividades de provisión
de insumos y maquila; etc.).

210
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el trabajo just in time, y la satisfacción del cliente en calidad y precio(293). Pese a


ello, usualmente los beneficios y condiciones laborales de los trabajadores de las
empresas periféricas o filiales (proceso denominado por algunos como de “filiali-
zación”) es menor que la central: “A mayor lejanía del epicentro, las condiciones
de trabajo tienden a degradarse”(294).
Una técnica difundida entre las empresas principales es la extensión de sus
códigos de conducta y que buscan exigir las principales a los contratistas: “Lo
dispuesto por estos códigos es obligatorio, si no en el plano de las relaciones
entre los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su radio de acción,
sí en el de los vínculos que unen a las empresas que los suscriben y las entidades
colaboradoras que se han comprometido con ellas a respetarlos”(295).
Estos mecanismos de control son más complejos cuando se trata de la lla-
mada “dislocación territorial”, esto es, los supuestos de externalización de ser-
vicios que importa la generación de relaciones jurídicas de empresas que están
ubicadas en diferentes países, lo cual supone la aplicación de normas comunita-
rias en los casos donde exista estos mecanismos sólidos de integración o tratados
internacionales para los demás supuestos. Nuestro país tampoco ha sido ajeno a
estas figuras transnacionales: generalmente, se aprecian mecanismos de des-
centralización productiva que importan que la empresa peruana preste servi-
cios a otra situada en el exterior –provisión de insumos, maquila, elaboración de
materia prima, etc.– en la cual los estándares son exigidos y los mecanismos de
control y fiscalización son constantes.
Este último supuesto, ciertamente, importa la aplicación de los complejos cri-
terios del Derecho Internacional privado para delimitar la jurisdicción y normativa
aplicables, lo que en Derecho Laboral resulta de complicada delimitación sin dejar
de tener en cuenta los escasos recursos de un trabajador para incursionar en un pro-
ceso judicial de carácter internacional. No obstante ello, resultan aplicables las dis-
posiciones de la tercerización en tanto se trata de actividades ejecutadas en el país
–como el trabajador extranjero de una empresa no domiciliada que presta servicios
en el Perú– o se aprecien casos de simulación o fraude que permita la inclusión en
planillas de la principal del personal de una contratista.

(293) MERCADER, Jesús. Ob. cit., pp. 196-197.


(294) VALDÉS DAL-RE, Fernando. Ob. cit., p. 39.
(295) SANGUINETI, Wilfredo. “Los instrumentos de responsabilidad social de las empresas multinacionales.
Códigos de conducta y acuerdos marcos internacionales”. En: Soluciones Laborales. Nº 5, Gaceta Jurídica,
Lima, mayo de 2008, p. 28.

211
Jorge Toyama Miyagusuku

IV. DIFERENCIAS ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN


Antes de describir a la intermediación, resulta importante dedicar unas bre-
ves líneas a describir las diferencias centrales entre la intermediación laboral y el
outsourcing o tercerización.
El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privadas prevé que
estas prestan servicios en relación con el mercado de trabajo “consistentes en
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera per-
sona, física o jurídica (en adelante ‘empresa usuaria’), que determine sus tareas
y supervise su ejecución” (artículo 1.b). Estaríamos ante una definición de la
intermediación laboral.
Sobre las empresas de intermediación laboral, anota Ermida Uriarte que, en
este fenómeno de “prestamismo laboral”, se relacionan con la subcontratación de
mano de obra porque la contratación no se produce directamente entre el trabaja-
dor y la empresa beneficiaria del trabajo (empresa principal), sino a través de un
tercero subcontratista (empresa de trabajo temporal)(296).
Mientras que la intermediación laboral importa una mera cesión o destaque
de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la empresa usuaria,
en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa
usuaria y la empresa de servicios especiales(297), de tal manera que representa una
excepción al principio de no interposición que importa la relación directa que
debería existir entre el empleador y trabajador(298); en la tercerización se presta
un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la empresa debe contar con
una estructura productiva y organizativa autónoma, independiente, suficiente y
adecuada para desarrollar determinada actividad(299)) y los trabajadores prestan
servicios bajo la dirección de la empresa contratista, sin que se configure una
distribución de los poderes del empleador. Sobre esto último, para Sala Franco,

(296) ERMIDA URIARTE, Óscar. “Prólogo” a “


”. En: Cuadernos de Investigación. Nº 10, Dirección del Trabajo de Chile, Santiago,
1999, p. 10.
(297) PÉREZ YÁNEZ, Rosa. “El reparto de poderes empresariales entre empresa de trabajo temporal y empresa
usuaria respecto a trabajadores en misión”. En: Relaciones Laborales I/1998. Editorial La Ley, Madrid,
1998, p. 133 y ss.
(298) VILLAVICENCIO, Alfredo y BALBÍN, Edgardo. “Intermediación y tercerización, labores principales y
complementarias precisiones conceptuales, de naturaleza y alcances”. En: Revista de Trabajo. Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, Lima, 2007, p. 13. Un estudio sobre la evolución de la tercerización puede
verse en PUNTRIANO, César. “Tercerización de servicios: análisis de la anterior y actual legislación”.
Ob. cit., pp. 23-29.
(299) NOGUEIRA, Magdalena. “Ingeniería jurídica y empresas de trabajo temporal: las difusas fronteras entre
las contratas y la cesión de trabajadores”. En: Revista Temas Laborales. Nº 56, Madrid, 2000, p. 230.

212
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la empresa contratista de obra o servicios puede ceder al trabajador a la empresa


usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales, aspectos
que son centrales para diferenciarla de la intermediación laboral(300).
De este modo, los trabajadores de las entidades de intermediación laboral
prestan servicios por cuenta ajena a favor de la usuaria, y el vínculo de ajenidad
importa que el riesgo de los servicios laborales prestados serán asumidos por la
usuaria; de otro lado, los trabajadores del outsourcing ejecutan sus servicios por
cuenta ajena del contratista, y ello genera que el riesgo de los servicios prestados
recaerá en el propio contratista.
Dado que la intermediación laboral supone un simple destaque de mano de
obra, está regulada por el Derecho Laboral a tal punto que las entidades que
prestan el servicio deben tener autorizaciones, los servicios que se prestan son
limitados (cualitativa y cuantitativamente), el procedimiento de contratación está
sumamente regulado y se prevén una serie de exigencias (por ejemplo, los con-
tratos de los trabajadores destacados deben ser por escrito aun cuando se trate de
contratos a plazo indeterminado que, por regla general, no tienen que cumplir
este requisito) y responsabilidades solidarias.
Cabe señalar que, mediante diversos pronunciamientos judiciales (Casación
Laboral Nº 275-2012-La Libertad y Casación Laboral Nº 4168-2011-Junín), la
Corte Suprema ha descrito las diferencias sustanciales que existen entre la inter-
mediación laboral y la tercerización de servicios, destacando que ambas son las
modalidades más relevantes para viabilizar la descentralización productiva de
una empresa. Las diferencias identificadas por la Corte Suprema se muestran en
el siguiente cuadro:
ASPECTOS INTERMEDIACIÓN LABORAL TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

Destaque de Se presta un servicio integral, el cual puede


Solo hay destaque o provisión de mano de obra.
personal incluir destaque de personal.
Actividades com- Servicios temporales, complementarios y espe-
Cualquier tipo de servicio.
prendidas cializados.
Dirección sobre Solo puede haber coordinación. La empre-
La empresa usuaria tiene facultades de dirección
personal sa usuaria no puede tener poder de direc-
y fiscalización del personal destacado.
destacado ción sobre el personal del tercero.
No interesa el resultado de los servicios, sino Se exige al tercero que asuma responsa-
Resultado de los
simplemente que la intermediadora provea de la bilidad sobre el resultado de los servicios
servicios
mano de obra a la empresa usuaria. que presta.

(300) SALA FRANCO, Tomás. “La regulación legal de las empresas de trabajo temporal (ETT) en algunos
países europeos”. En: ¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de trabajo temporal.
Ob. cit., p. 107.

213
Jorge Toyama Miyagusuku

De otro lado, la tercerización no está mayormente regulada por las normas


legales, pero se exigen requisitos que apuntan al reconocimiento de las terce-
rizaciones que cuenten con rasgos propios de una subcontratación de obras o
servicios. El profesor Plá Rodríguez menciona que es un intermediario toda per-
sona que contrata el trabajo de otros para realizar “tareas u obras que no entrega
directamente a los clientes, sino a otro empresario principal”(301). Dentro de la
terminología que estamos manejando, esta definición se acercaría al concepto de
tercerización.
En definitiva, como anota Raso Delgue, la subcontratación importa una
relación triangular entre, valga la redundancia, tres empresas, sin que exista un
vínculo laboral entre las empresas que conforman las operaciones involucradas.
Por otro lado, la intermediación laboral presupone una relación triangular, pero
una de las relaciones jurídicas es laboral, uno de los sujetos involucrados es un
trabajador(302).
Seguidamente, presentamos un cuadro que pretende remarcar las principales
diferencias entre la intermediación laboral y la tercerización (outsourcing), algu-
nas de las diferencias serán tratadas más adelante:

INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN: DIFERENCIAS


Intermediación Tercerización u outsourcing

Se brinda un servicio integral a la empresa contratante (la


Hay un destaque de mano de obra a la empresa contratante
mano de obra constituye solo una parte del servicio), que
(un puesto de trabajo).
importa un destaque continuo de personal.

Se prestan servicios en actividades principales de la contra-


tante solo temporalmente bajo la modalidad de un contrato Se prestan servicios en actividades principales (temporales
ocasional (duración: 6 meses) o de suplencia. También o permanentes) de la contratante, pero los alcances de la
se realizan actividades complementarias o especializadas. actividad principal comprenden actividades de soporte y
Estarían comprendidas las tercerizaciones de actividad que coloquialmente son complementarias.
complementaria.

Los trabajadores que realizan actividades principales


temporalmente no podrán exceder del 20 % del total de No está sujeto a límite porcentual alguno.
trabajadores de la empresa contratante.

La empresa que realiza este servicio debe inscribirse en el


Debe inscribirse en registro del Ministerio de Trabajo o
Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan
registrar la tercerización en la planilla electrónica.
actividad de intermediación.

(301) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. El salario en el Uruguay. Tomo II, Montevideo, 1956, p. 238.
(302) RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. AMG Editorial, Montevideo, 2000, p. 243.

214
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios sociales


Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales legales
hasta cuatro años de terminado el destaque y el service
hasta un año de término del destaque. El contratista no se
debe tener una fianza para garantizar el cumplimiento de sus
encuentra obligado a conceder fianza alguna.
obligaciones laborales.
El service solo se puede constituir para destacar trabajado- La contratista se constituye para brindar un servicio
res. El service debe contar con un capital mínimo no menor integral. La provisión de mano de obra constituye solo una
al valor de 45 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). parte del servicio.

No hay deberes de información al personal sobre Hay obligación de información al personal sobre la terceri-
la intermediación. zación con destaque continuo de personal.
Detracción de IGV Solo se prevé la detracción del IGV en algunos supuestos.

V. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL: LAS LIMITACIONES DE


LA LEGISLACIÓN LABORAL

1. Alcances generales
La intermediación laboral puede ser definida como la provisión de traba-
jadores de una entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o
cooperativas de trabajadores) para que estos presten servicios bajo la dirección o
sujeción de un tercero (empresa usuaria). Entonces, se aprecian relaciones trian-
gulares por las cuales se rompe la tradicional relación directa y bilateral entre
quien emite las órdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabaja-
dores): en medio de ambos, aparece el empleador formal que será la entidad de
intermediación laboral(303).
La intermediación laboral, centralmente, supone dos elementos claves: i) se
verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo –o el
radio de acción– de la empresa usuaria, y; ii) los trabajadores laborarán bajo las
órdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria; es ella quien definirá el
contenido de la prestación laboral.
La intermediación laboral importa la configuración de tres relaciones: i) de
carácter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria para la prestación de ser-
vicios; ii) de naturaleza laboral o asociativo-laboral entre los trabajadores o socios
trabajadores –estos últimos, pese a su calificación de trabajadores autónomos por
las normas del sistema cooperativo, tienen derechos laborales– y las empresas de
servicios especiales o cooperativas de trabajadores, respectivamente; y, iii) de suje-
ción laboral, entre la empresa usuaria y el trabajador o socio trabajador destacado.

(303) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el caso
de la intermediación”. Ob. cit., p. 87.

215
Jorge Toyama Miyagusuku

En nuestro sistema, la intermediación laboral tiene una regulación que limita


considerablemente su actuación. En efecto, la Ley Nº 27626, Ley de las Empre-
sas Especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, y su
Reglamento, Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, y que luego fue modificado
por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, han delimitado considerablemente las
actividades de las entidades de intermediación laboral luego de poco más de una
década de uso abierto y permisible de esta figura laboral. Se ha pasado de una
regulación flexible –que permitía la contratación de todo tipo de trabajador hasta
en 50 % del total de la plantilla laboral– a una normativa rígida que ha reducido
la actividad de intermediación a actividades marcadamente periféricas o comple-
mentarias, altamente especializadas o solamente ciertos supuestos de temporali-
dad(304). Posteriormente, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR ha limitado más
las actividades de intermediación laboral ampliando el ámbito de las actividades
principales (prohibidas) y limitando más el concepto de actividades complemen-
tarias (permitidas).
Los cambios que se plantearon fueron, entonces, radicales con relación a
la regulación anterior (contenidas centralmente en las leyes de Productividad y
Competitividad Laboral y de Formación y Promoción Laboral). Curiosamente, se
ha seguido en el Perú un proceso inverso a la OIT, pues los Convenios Internacio-
nales de Trabajo de la OIT han evolucionado desde una prohibición pasando por
una modulación, y terminando con la admisión y regulación de la contratación
laboral vía la intermediación laboral.
Veamos en el siguiente cuadro, los principales cambios que se han produ-
cido, comparando la legislación permisible precedente con la restrictiva vigente:

(304) Algunas cooperativas de trabajadores plantearon una acción de amparo contra la aplicación de la Ley
Nº 27626. Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 2670-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declaró infundada la demanda, indicando centralmente que “si bien el artículo 62 de la Constitución establece
que la libertad de contratar (…) dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con
su artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público (…) en el contexto descrito, la norma cuestionada pretende revertir
el uso indiscriminado que se ha venido haciendo de determinadas modalidades contractuales en desmedro
de lo que deben representar verdaderos contratos de trabajo. De las abundantes instrumentales obrantes
en el expediente, se puede apreciar que lo que han hecho las cooperativas recurrentes y las empresas
usuarias, no es precisamente facilitar, so pretexto de la existencia de contratos, el establecimiento de
relaciones jurídicas en las que al trabajador se le garantizan todos y cada uno de los derechos laborales,
sino incorporar modalidades sustitutorias (típicos contratos de naturaleza civil) en las que no quedan
explícitas las condiciones en las que estos van a prestar sus servicios, ni mucho menos la garantía de que
todos sus derechos van a ser reconocidos (...) el Estado no solo tenía la facultad, sino el deber de intervenir
creando una normativa que resultara compatible con los derechos laborales del trabajador”.

216
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Materia Regulación anterior Regulación actual


Todo tipo de actividades: temporales
Actividades temporales solo ocasionales y
Actividades materia de intermedia- o permanentes, principales, com-
de suplencia, complementarias limitadas al
ción laboral plementarias y especializadas de las
máximo y especializadas de las usuarias.
usuarias.
Contratación de personal destacado Si la intermediación busca limitar derechos
Posible.
ante una huelga sindicales, esta es nula.
20% del personal de la usuaria. Se excluyen
50 %. Se excluyen empresas de
servicios complementarios y especializados
Límite cuantitativo servicios de actividades comple-
siempre que usuaria no asuma total autono-
mentarias.
mía técnica y responsabilidad.
Iguales derechos y beneficios a Iguales derechos y beneficios de los
Derechos y beneficios de trabajado-
los trabajadores de la usuaria que trabajadores de la usuaria, salvo diferencias
res destacados
realizan labores análogas. objetivas.
Registro de entidades de intermediación
Formalidades de contratos entre
Registro de entidades de intermedia- ante el Ministerio de Trabajo. Registro
usuaria y entidades de interme-
ción ante el Ministerio de Trabajo. de contratos con usuaria (con contenido
diación
mínimo) y de contratos de destacados.
Obligatoria, que garantice el cumplimiento
Solo vigente en caso de incumpli-
Fianza de las obligaciones laborales y de la
miento.
seguridad social.
Si la fianza es insuficiente para el pago de
derechos laborales, las empresas usuarias
Solo para el Seguro Complementario
Responsabilidad solidaria son responsables solidarias. Además para
de Trabajo de Riesgo.
el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo se prevé solidaridad.
Multa administrativa y, en algunos Multa administrativa y varios casos de
Sanción a los supuestos de interme-
casos, laboralización de los destaca- laboralización de los destacados en la
diación laboral
dos en la empresa usuaria. empresa usuaria.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar las actividades de ciertas coope-


rativas de trabajadores en las cuales no se aprecia una auténtica actividad asocia-
tiva. Como apunta Villavicencio Ríos, “en la mayoría de los casos los integrantes
ni siquiera se conocen entre sí por estar desempeñando funciones en empresas
totalmente diferentes y tienen un índice de rotación muy alto, por lo que solo
permanecen en la institución en la medida en que exista un trabajo para ellos”(305).
Por ello, consideramos que la fiscalización debería comprender la actividad de
fondo de las cooperativas de trabajadores, pues si no cuentan con un ánimo ni
existe vida asociativa, se deberían disolver por contravenir las normas generales
sobre cooperativas. Este, tal vez, sea uno de los mayores puntos neurálgicos de la
intermediación laboral.

(305) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., pp. 8-9.

217
Jorge Toyama Miyagusuku

2. La compleja regulación de la intermediación laboral


Las normas que regulan la intermediación laboral suelen presentar un sis-
tema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevención de los abu-
sos en los sistemas de contratación, pues, como ha destacado Plá Rodríguez,
puede utilizarse estos mecanismos para “eludir o aligerar sus responsabilidades
laborales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción de una
empresa que figura a nombre de una persona (generalmente, un exempleado);
pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la empresa principal
que es la auténtica empleadora, tanto del que figura como intermediario de sus
empleados”(306). El contenido de la actual normativa peruana es complejo, contra-
dictorio y que merece ser destacado en este punto. Seguidamente, se reseñan los
principales aspectos del sistema normativo de intermediación laboral.
i. Ámbito de actuación subjetiva: empresas de servicios y cooperativas de
trabajadores
En primer lugar, estamos ante una actividad regulada y que cuenta con una
legislación que prevé un mecanismo de control sobre las empresas que pue-
den prestar servicios bajo la intermediación laboral. De un lado, las empresas
y cooperativas deben tener como único fin dedicarse a la intermediación labo-
ral, para prestar servicios temporales y complementarios y especializados.
En concreto, tenemos a las empresas de servicios especiales (services) que
pueden prestar servicios en actividades temporales, complementarias y espe-
cializadas; por otro lado, están las cooperativas de trabajadores que pueden
ser temporales (actividades temporales) y de trabajo y fomento del empleo
(actividades complementarias y especializadas). Entonces, las entidades
dedicadas a la intermediación laboral deben dedicarse a prestar exclusiva-
mente estas actividades.
De otro lado a efectos del inicio de sus actividades, se debe contar con una
autorización previa (registro) y expresa del Ministerio de Trabajo para poder
iniciar sus operaciones. Este registro es temporal (debe ser renovado) y debe
mencionar las actividades concretas que pueden ser materia de intermedia-
ción laboral.
ii. Ámbito de actuación objetiva: actividades de la usuaria
Como anota Ermida Uriarte, toda legislación que aborde el fenómeno de la
intermediación laboral es que esta sea objetivamente temporal, transitoria,
ocasional o interina, debiendo evitarse que sea para recurrir al reemplazo

(306) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., pp. 293-294.

218
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de trabajo normal, pues la verdadera ventaja de la intermediación no está en


el costo laboral sino en cubrir rápida y eficazmente necesidades aleatorias,
imprevistas, extraordinarias y ajenas al giro normal de la empresa(307).
Sobre este tema, la Recomendación N° 188 de la OIT sobre Agencias de
Empleo Privadas, expresamente, anota que la legislación debería prohibir
el suministro de trabajadores temporales para realizar actividades permanen-
tes de la empresa usuaria (artículo II.15).
Las normas peruanas han dispuesto que las actividades de intermediación
laboral solamente puedan ser de carácter temporal, especializado y comple-
mentario (artículo 3 de la Ley) de la empresa usuaria. Ahora bien, nótese que
la temporalidad se reduce a dos supuestos claramente delimitados (artículo
11.1 de la Ley): la contratación vía suplencia y de carácter ocasional, aplicán-
dose los requisitos de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
Los supuestos de suplencia son evidentes: los reemplazos de un trabajador
titular mientras dure la ausencia de este (casos de maternidad, descansos
vacacionales, licencias por capacitación, etc.), ya sea que el cargo ocupado
corresponda a una actividad principal o complementaria. Ciertamente, no se
incluyen en estos casos a los contratos “interinos”: servicios temporales en
una plaza que era ocupada por un trabajador estable y contratado directa-
mente cuya relación culminó mientras se busca al nuevo trabajador para este
puesto laboral.
De otro lado, el supuesto de contratación ocasional (artículo 60 de la LPCL)
permite atender “necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del
centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año”. Estamos
ante un contrato de difícil configuración, pues lo relevante es lo no habitual
(resulta, existir, finalmente, una causa accidental) y que permite contratar no
trabajadores de refuerzo de las actividades principales sino personal adicio-
nal para efectuar tareas distintas(308).
Entonces, estamos ante causas temporales que son una excepción a la regla
de contratación general que prefiere los contratos de duración indeterminada,
en la más pura expresión del principio de continuidad laboral aludido por Plá
Rodríguez(309); la pauta es el criterio de temporalidad “en la medida en que
para la válida celebración del contrato se exige estricta correspondencia entre

(307) ERMIDA URIARTE, Óscar. Ob. cit., pp. 12-13.


(308) SANGUINETI, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ob. cit., p. 48.
(309) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 95 y ss.

219
Jorge Toyama Miyagusuku

la duración del contrato y la naturaleza de los trabajos”(310). Más todavía, la


propia Ley se encarga de advertir que los trabajadores destacados no pueden
prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad prin-
cipal de las usuarias. En definitiva, la contratación de personal vía interme-
diación laboral para actividades principales de una usuaria solamente puede
realizarse en dos supuestos: suplencia y ocasionales.
El segundo supuesto son las actividades complementarias de las empresas
usuarias. Para la Ley, estamos ante actividades accesorias o no vinculadas
al giro principal de las usuarias (artículo 11.2). El Reglamento de la Ley,
modificado por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, destaca sobre este
tema que estamos ante actividades auxiliares, “no vinculada a la actividad
principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad
empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparacio-
nes, mensajería externa y limpieza”; luego, agrega: “La actividad comple-
mentaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad
principal de la empresa usuaria” (artículo 1).
En oposición, es una actividad principal de la usuaria y no permitida vía
intermediación laboral aquella que “es consustancial con el giro del negocio.
Constituyen actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo
de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transfor-
mación, producción, organización, administración, comercialización, y en
general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el
funcionamiento y desarrollo de la empresa” (artículo 1 del Reglamento,
también modificado por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR).
Este es uno de los temas medulares de la intermediación laboral, pues ha
dado cabida a las actividades complementarias, tanto temporales como per-
manentes. Los criterios de interpretación sobre los alcances de la actividad
principal o propia respecto de la complementaria son múltiples. Así, se ha
dicho que lo principal son aquellas que se relacionan con el ciclo productivo,
tanto las propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para
su cumplimiento; actividades esenciales e imprescindibles; actividades inhe-
rentes al ciclo productivo de bienes y servicios; actividades indispensables
para desempeñar adecuadamente las funciones, etc.(311). Como bien destacan
Villavicencio y Balbín, no se debe atender al objeto social o las actividades

(310) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 502.
(311) Un estudio de la jurisprudencia española sobre el tema, puede encontrarse en MOLERO MARAÑÓN,
María. La descentralización productiva en la unificación de la doctrina. La Ley, Madrid, 2003, p. 73 y ss.

220
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

usuales de la entidad de intermediación laboral, sino a la “función que la


unidad productiva cumple en el mercado”(312). En un proceso, el Tribunal
Constitucional ha resuelto que la actividad principal de una empresa usuaria
no puede ser encargada de manera permanente a una empresa de intermedia-
ción de actividades complementarias. En el caso resuelto, el tribunal verificó
que existe personal propio y estable de la empresa usuaria que realiza las
mismas funciones que la trabajadora destacada por la empresa de intermedia-
ción laboral; por tanto, concluyó que la labor desarrollada por la demandante
forma parte de la actividad principal y permanente de la empresa usuaria y,
con base en ello, dejó sin efecto su desvinculación y ordenó su reposición en
dicha entidad (Exp. Nº 06371-2008-AA).
Debemos comprender que las actividades complementarias deben ser peri-
féricas, que no forman parte de la actividad principal o estratégica de la
empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte, a tal punto que la
regla interpretativa debe ser la actividad principal y la excepción la comple-
mentaria. De este modo, por ejemplo, en una empresa de la industria textil,
los obreros de la fábrica realizan una actividad principal y no pueden ser
reemplazados por trabajadores destacados de empresas de servicios o de
cooperativas de trabajadores (salvo los supuestos de suplencia). A su vez,
el personal administrativo de soporte debería ingresar dentro de la activi-
dad principal (conformado por gerentes, abogados, contadores, administra-
dores, etc.) y no califican como actividades complementarias.
Si bien la normativa reseña algunos ejemplos de las actividades complemen-
tarias (limpieza, seguridad, vigilancia, reparaciones y mensajería externa),
no necesariamente estos deben ser tomados como los únicos –por ejemplo,
además de las citas legales, las actividades realizadas por jardineros o fotoco-
pistas– ni tampoco como que siempre califican como tales –por ejemplo, en
una empresa de vigilancia, los vigilantes no pueden ser contratados por una
empresa de servicios complementarios–.
La actividad complementaria debe ser analizada de modo casuístico, no
puede realizarse una afirmación genérica. Pero en el proceso de identificación
de las actividades complementarias debe tenerse en cuenta que la regla en el
ordenamiento es la contratación directa por sobre la indirecta (intermediación
laboral) y, ello implica que la interpretación sobre los alcances de “las acti-
vidades complementarias” deba ser restrictiva y limitada a casos concretos.
Esto último es relevante porque se aprecia una tendencia inclusiva de las
actividades de soporte principal como de carácter complementario.

(312) VILLAVICENCIO, Alfredo y BALBÍN, Edgardo. Ob. cit., p. 17.

221
Jorge Toyama Miyagusuku

Además, es importante advertir que las normas no aluden al destaque de per-


sonal para puestos complementarios, sino a actividades complementarias. En
tal sentido, la actividad complementaria no importa que los puestos de apoyo
dentro de un área sean accesorios (como un asistente o auxiliar de ingenieros
en una fábrica), dado que lo esencial es la calificación de la actividad o fase
como complementaria (todos los mensajeros externos, por ejemplo).
A título de ejemplo, la Corte Suprema considera que el servicio de transporte
del personal y combustible de una empresa minera, puede ser encargado a
una entidad de intermediación laboral por ser complementario a la activi-
dad minera (Casación Laboral 1693-2012-Moquegua). De acuerdo a la Ley
General de Minería el “transporte minero” forma parte de la industria minera,
debiendo entenderse, según la Corte Suprema, que dicho transporte hace
referencia a una actividad relacionada con la principal desplegada por las
empresas mineras y que al ser concesionada implica que los terceros asuman
no solo el transporte de minerales a utilizarse en la actividad de minería, sino
que también deben asumir directamente toda una serie de beneficios y obliga-
ciones en la acción misma del transporte, esto es, el establecimiento de plan-
tas o puerto, así como sistemas de transportes (no solo terrestre) que coad-
yuven a la obtención del resultado final, cual es el transporte de la materia
prima obtenida o los instrumentos a emplearse. En el caso, la Corte Suprema
considera que las actividades realizadas por el trabajador demandante no
estuvieron relacionadas propiamente con el “transporte minero”, pues, como
Supervisor de Buses y Cisternas, él solo realizaba labores vinculadas con el
transporte del personal de una empresa minera así como del combustible para
subcentros de operaciones de refinería y fundición. Se concluye que la labor
desarrollada por el trabajador coincide más bien con las actividades califica-
das como “conexas” o “complementarias” a la actividad minera dado que no
queda comprendida dentro de las actividades principales realizadas por una
empresa minera. Además, se refuerza la complementariedad, indica la Corte
Suprema, por el hecho de que si la labor del trabajador quedase interrumpida
por causas ajenas, no se interrumpirían las actividades desarrolladas por la
empresa minera pues ésta posee un “plan de contingencia” para afrontar tales
casos.
La Corte Suprema concluye que resulta válida la intermediación de los servi-
cios de personal y de combustible de una empresa minera, señalando, además,
que no resulta determinante que la actividad de transporte de personal no esté
enunciada como actividad “complementaria” en las normas que regulan la
intermediación laboral, debiendo entenderse que esta calificación y enuncia-
ción de actividades complementarias no es taxativa en tanto el carácter com-
plementario de una actividad debe atender a las particularidades propias de la

222
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

función desarrollada en la actividad principal de la empresa usuaria, es decir,


una actividad complementaria para una empresa puede no serlo para otra.
Finalmente, tenemos las actividades especializadas o más concretamente “de
alta especialización” (artículo 11.3 de la Ley), que son aquellas que exigen
“un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente cali-
ficados como el mantenimiento y saneamiento especializados”, pero que son
auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de la usuaria
(artículo 1 del Reglamento). Los supuestos son, ciertamente, excepcionales y
se reducen a casos como un alto conocimiento en tecnología (tan sofisticado
y especializado que los especialistas en el mercado son reducidos).
De lo expresado, queda claro que los supuestos de actuación de las empresas
de servicios y cooperativas de trabajadores son reducidos. La intermediación
está vedada para las actividades de carácter principal y permanente de la usua-
ria, muy limitada para las de origen principal y temporal (solamente suplencia
y ocasional no mayor de seis meses al año) y delimitada para las actividades
complementarias y de alta especialización.
iii. Las facultades de la empresa usuaria: entre la intermediación y el
outsourcing
Como indicamos precedentemente, la intermediación laboral importa que los
trabajadores de las empresas de servicios especiales y cooperativas de traba-
jadores sean destacados a las empresas usuarias para laborar bajo la dirección
de estas últimas. Empero, la regulación laboral se presenta confusa sobre este
tema. Veamos.
De un lado, para las actividades temporales resulta claro que los trabajado-
res son destacados para prestar servicios a favor de las empresas de usuarias
bajo la dirección de las propias contratantes (artículos 11.1 y 12 de la Ley).
Luego, el Reglamento apunta que el destaque de los trabajadores a una
empresa usuaria importa que esta “dirige y supervisa sus tareas” (artículo
1). Ciertamente, la facultad disciplinaria se mantiene en la entidad de inter-
mediación, pues ella no puede ser pasible de transmisión.
Empero, para las actividades especializadas se destaca que “la empresa usua-
ria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el perso-
nal destacado por la empresa de servicios especializados” (artículo 11.2 de la
Ley) y adicionalmente se anota que estas actividades más las complementa-
rias importan que las entidades de intermediación destacan trabajadores a una
empresa usuaria pero “esta última no determina ni supervisa sustancialmente
las tareas del trabajador destacado” (artículo 1 del Reglamento). Finalmente,
se apunta que los porcentajes limitativos de contratación de trabajadores vía
intermediación laboral no se aplican cuando las cooperativas de trabajadores

223
Jorge Toyama Miyagusuku

o las empresas de servicios que prestan “servicios complementarios o espe-


cializados deben asumir plena autonomía técnica y la responsabilidad para el
desarrollo de sus actividades” (artículo 5 de la Ley, desarrollado también por
el artículo 3 de la Ley).
De lo expresado, las actividades temporales importan un supuesto que encaja
dentro de cualquier definición de intermediación laboral, en tanto se reconoce
el ejercicio de las facultades de dirección, organización y fiscalización de las
empresas usuarias sobre los trabajadores destacados. Empero, tanto las acti-
vidades complementarias como las altamente especializadas reflejan un con-
tenido “antiintermediación laboral”; pues aluden a la carencia de facultades
de dirección y supervisión de las empresas usuarias (y, si las hace, no serán
de modo sustancial), y de otro lado, se anota que si las cooperativas de tra-
bajadores y empresas de servicios asumen plena autonomía técnica y respon-
sabilidad en el desarrollo de sus actividades, no se aplicarán los porcentajes
limitativos. Sobre este tema, destaca Villavicencio Ríos que “estas empresas
no entran dentro del paradigma de la intermediación de mano de obra, sino
una participación empresarial en un segmento autónomo de las actividades
de la empresa usuaria, que incluso en algunos casos hasta requiere incluso
de una autorización administrativa”, inclusive estas empresas tienen muchos
rasgos de los procesos de tercerización que aparecen descritos en el artículo
4 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral(313).
En nuestra opinión, la regulación legal desnaturaliza la figura de inter-
mediación laboral al excluir al empleador de sus facultades de dirección
y control. ¿Cómo puede existir un destaque de mano de obra sin poder
de dirección? Si el poder de dirección y fiscalización se mantienen en las
empresas de servicios y cooperativas de trabajadores, ¿puede sostenerse
válidamente que estamos ante una intermediación laboral? Más todavía, ¿se
puede excluir de los límites de la intermediación cuando los trabajadores de
una cooperativa de trabajadores o empresa de servicios tienen autonomía
técnica y responsabilidad en el desarrollo de sus labores?
Una manera de salvar la regulación en este punto es indicar que las refe-
rencias a la autonomía técnica y la responsabilidad en la prestación de
servicios se exigen para que no se apliquen los límites del 20 % limitativo
(artículos 6 y 3 de la Ley y Reglamento, respectivamente) a las actividades
complementarias o especializadas, pero ello encuentra contradicción con
lo expresado en los artículos 11.3 de la Ley y 1 del Reglamento que regulan

(313) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., pp. 9-10.

224
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

los supuestos de procedencia de la prestación de servicios complementa-


rios y especializados vía intermediación laboral.
Las respuestas a las preguntas citadas solamente pueden admitirse si estamos
ante un mecanismo distinto de la intermediación: pareciéramos encontrarnos
ante el outsourcing o tercerización de actividades complementarias y alta-
mente especializadas, pues en ellas no hay sujeción de subordinación de los
trabajadores de los contratistas y estas desarrollan sus servicios con niveles
relevantes de autonomía y bajo su cuenta y riesgo; lógicas consecuencias de
asumir una “responsabilidad en las labores”(314).
Cabe apreciar si es válida una configuración contractual que suponga que
trabajadores de una empresa de servicios complementarios o de cooperativa
de trabajadores se encuentren bajo completa subordinación de una empresa
usuaria y sin que se verifique una autonomía técnica ni una responsabilidad
en el desarrollo de la prestación laboral. En este caso, ¿estaríamos ante una
intermediación laboral válida? La respuesta debiera ser afirmativa a nues-
tro entender, muy a pesar de la poca adecuada regulación laboral sobre este
punto, pues estamos ante un ordinario supuesto de intermediación laboral.
En definitiva, nos encontramos ante mecanismos de intermediación laboral
por imposición legal pese a que, en la práctica, usualmente funcionan como
empresas de tercerización de servicios.
Para terminar, debemos añadir que la regulación sobre la autonomía técnica
y la responsabilidad en el desarrollo de los servicios responde a la propia cla-
sificación de actividades complementarias: muchas de las actividades com-
plementarias representan, en realidad, la prestación de un servicio integral
con asunción de los costos y gastos del servicio (piénsese en un servicio
de vigilancia o limpieza en el cual los uniformes, herramientas de trabajo e
insumos son asumidos por las entidades de intermediación laboral). En estos
casos, estamos ante una calificación legal sobre supuestos de intermediación
laboral.
En definitiva, en el caso de actividades temporales, los trabajadores desta-
cados laboran bajo la dirección de la usuaria (típica configuración de inter-
mediación laboral). En las actividades complementarias y de alta especia-
lización no debe existir una preeminencia de las empresas usuarias en la
determinación del contenido obligacional de los trabajadores destacados,
pues la fuente central debe provenir de las cooperativas de trabajadores y

(314) Un análisis sobre la real naturaleza de los servicios complementarios puede encontrarse en
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., pp. 88-89.

225
Jorge Toyama Miyagusuku

empresas de servicios especiales (delicado equilibrio que debe lograrse para


diferenciar una intermediación de un outsourcing).
Todo lo que hemos expresado precedentemente puede resumirse en el grá-
fico siguiente:
DIFERENCIAS ENTRE LA INTERMEDIACIÓN Y LA TERCERIZACIÓN
USUARIA

USUARIA Tercerización CONTRATISTA

Sujeción

Intermediación Sujeción

TRABAJADOR SERVICE
Servicios
principales,
Suplencia y temporales o
ocasional permanentes TRABAJADOR
complementario
especializado

iv. La equiparación de derechos y beneficios laborales


Nos parece que la legislación debió prever, antes de una equiparación, con-
tener una norma expresa que reconozca que los trabajadores que laboran vía
intermediación laboral tienen todos los derechos y beneficios previstos en la
legislación laboral, tanto individuales como los colectivos (tal como lo prevé
el Convenio 181 de la OIT).
Las normas disponen que las empresas de servicios y las cooperativas de
trabajadores deben reconocer las mismas remuneraciones y condiciones
de trabajo a sus trabajadores destacados, que aquellos que se otorgan a los
trabajadores de la empresa usuaria (artículo 7 de la Ley), siempre que se
cumplan las siguientes premisas (artículo 5 del Reglamento): i) se trate de
remuneraciones y condiciones de alcance general de acuerdo con la catego-
ría ocupacional; ii) la extensión procederá por el tiempo de destaque; iii) no
serán extensivas cuando los beneficios se concedan por una situación espe-
cial objetiva, inherente a las calificaciones personales, desarrollo de activida-
des, particularidades específicas o cumplimiento de condiciones específicas;
y, iv) la extensión procederá siempre que exista un trabajador en las mismas
condiciones laborales que los trabajadores destacados.
Hay varios comentarios sobre este tema. En primer lugar, consideramos que
los beneficios que se pueden extender deberían ser aquellos que correspondan

226
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

al puesto de trabajo y no la persona misma del trabajador de la empresa usua-


ria; en esta línea, aquellos complementos y suplementos como un bono de
antigüedad o una asignación por cónyuge, no debieran ser materia de equipa-
ración, y en sentido contrario, una bonificación por nocturnidad aplicable al
puesto sí debiera ser materia de extensión(315).
De otro lado, llama la atención que se extiendan las condiciones de tra-
bajo y las remuneraciones, sin que se mencione a los conceptos no remu-
nerativos (artículos 19 y 20 de la Ley de CTS, Decreto Supremo Nº 001-
97-TR, en concordancia con el artículo 7 de la LPCL); de este modo, asigna-
ciones por fallecimiento, escolaridad, vales de alimentos, refrigerio, etc., no
serían materia de extensión. Ciertamente, las utilidades sí deben ser exclui-
das, pues cada empresa cuenta con sus utilidades propias, pero pareciera ser
que no existe una causa razonable para no incluir dentro de la extensión a los
conceptos no remunerativos.
En segundo lugar, es curiosa la referencia al criterio de generalidad (criterio
más bien utilizado por el Derecho Tributario para aceptar la deducción de
gastos laborales), especialmente cuando en determinados casos puede existir
un solo trabajador de la empresa usuaria y varios de las entidades de interme-
diación laboral.
En tercer lugar, los requisitos que se exigen para que proceda la extensión de
derechos y beneficios sociales aluden a la verificación de criterios objetivos
y razonables de comparación entre el trabajador de la usuaria y el destacado.
Tal vez, en este punto, habría sido más conveniente una mención al principio
de igualdad de trato para la determinación del supuesto legal, tal como lo
regulaban las normas anteriores(316).
Por último, conviene advertir que, en el caso de los socios-trabajadores de
una cooperativa, el derecho a una indemnización por despido es, práctica-
mente inexistente. En efecto, como se ha anotado, cuando las cooperativas
deciden prescindir de un socio trabajador no aplican “las reglas concernientes
al despido sino que aplica su estatuto en la parte concerniente a la separación
de los asociados, que suele ser incausada y surtir efectos solo por la decisión

(315) En la misma línea, DE REY GUANTER, Salvador. “Cesión de trabajadores y empresas de trabajo
temporal”. En: El estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., pp. 292-293.
(316) Pese a ello, cabe anotar la escasa aplicación práctica que tiene una regulación de extensión de derechos
y beneficios laborales a los trabajadores de intermediación laboral, pues resulta muy difícil encontrar
trabajadores de la empresa usuaria que desarrollen las mismas actividades. Al respecto, puede verse
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el
caso de la intermediación”. Ob. cit., pp. 94-95.

227
Jorge Toyama Miyagusuku

del órgano directivo correspondiente”(317). En suma, al no existir despido, no


se reconoce el derecho a una indemnización por despido arbitrario que, en el
caso de una cooperativa de trabajadores que no cuenta con una vida asocia-
tiva, las observaciones son mayores.
v. Los límites cuantitativos: carencia de relevancia
Los límites cuantitativos debieran constituir en uno de los elementos centra-
les para el empleo de la intermediación laboral. Empero, en tanto el límite del
20 % sobre la planilla de la empresa usuaria ha sido planteado para las activi-
dades temporales, que son solamente de suplencia y ocasionales (artículos 6
y 3 de la Ley y Reglamento, respectivamente), carece de relevancia pues las
empresas no suelen requerir de un alto índice de trabajadores para suplencia
(reemplazos) o necesidades ocasionales (no habituales, no mayores de seis
meses).
Como ya se apuntó, para las actividades complementarias o de alta especiali-
zación, no están bajo los alcances de los límites porcentuales de contratación
en tanto son accesorios o periféricos, salvo que se considere que si no existe
autonomía o responsabilidad en las labores tales servicios también esta-
rían dentro del límite del 20 % (artículo 5 de la Ley, descrito también por el
artículo 3 de la Ley). De aceptarse esto último, el límite del 20 % sí podría ser
un elemento delimitador de la prestación intermediadora.
vi. Igualdad de trato: no discriminación de trabajadores
El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privada indica que las
empresas dedicadas a la provisión de mano de obra deben tratar “a los traba-
jadores sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma
de discriminación cubierta en la legislación y la práctica nacionales, tales
como la edad o la discapacidad”.
Las normas laborales peruanas no contienen precepto sobre este principio
de igualdad aplicado a las relaciones laborales en las empresas de servicios
y cooperativas de trabajadores. Aspectos referidos a preferencias subjetivas
en el sistema de destaque de personal en las empresas clientes o la rotación
entre las mismas, así como la entrega de condiciones laborales y beneficios
diferenciados sin base objetiva, etc., son aspectos que, si bien están pro-
hibidos en virtud de la Constitución (artículo 26, 2 de la Constitución de
1993), pudieron estar incluidos dentro de la regulación legal en intermedia-
ción laboral.

(317) Ibídem, p. 14.

228
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

vii. Las garantías laborales: beneficios laborales y seguridad social


La legislación ha previsto una serie de garantías que permiten que los tra-
bajadores destacados puedan cobrar sus beneficios sociales y no pierdan la
protección de la seguridad social. De esta manera, se prevé un capital mínimo
(45 UIT para empresas de servicios especiales, artículo 14 de la Ley), la
expedición de una carta fianza grupal o individual (artículo 24 de la Ley y
artículo 17 y siguientes del Reglamento) y, si pese a ello, no se pagaran los
beneficios laborales, se impone una responsabilidad solidaria de las empresas
usuarias (artículos 25 y 26 de la Ley y Reglamento, respectivamente).
El artículo 24 de la Ley indica que la fianza garantiza “el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados
a la empresa usuaria”. Seguidamente, el artículo 25 de la Ley prevé que en
caso de que: “la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el
pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las
empresas usuarias, estas serán solidariamente responsables del pago de tales
adeudos”. Finalmente, el artículo 26 del Reglamento prevé que “la empresa
usuaria es solidariamente responsable con la entidad que le destaca trabaja-
dores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de estos que no
están cubiertos por la fianza”.
De lo expresado, puede notarse que la fianza cubre los adeudos laborales y de
seguridad social, y la solidaridad se aplica a falta de la fianza y se extiende
a los adeudos laborales, sin que exista mención en la Ley y Reglamento a la
seguridad social. En nuestra opinión, la solidaridad también se extendería a
los aportes a la seguridad social, pues la responsabilidad solidaria se aplica en
defecto de la fianza y, consideramos que la expresión “obligaciones laborales”
se ha utilizado de manera general y coloquial, comprendiendo las aportacio-
nes a la seguridad social. Sobre este tema, se puede agregar que el Convenio
OIT 181 (que tiene el carácter de recomendación en nuestro sistema legal)
anota que el sistema de responsabilidad de la empresa usuaria también debe
comprender a las aportaciones de seguridad social obligatorias (artículo 12).
Con relación a la imputación de la solidaridad, consideramos que lo más
adecuado hubiera sido prever una responsabilidad subsidiaria que importa
una prelación de responsabilidades, de tal manera que la empresa de servicios
sea la directa y primera responsable (finalmente, es el empleador y este deba
asumir los pagos laborales) y subsidiariamente la empresa usuaria, salvo,
como apunta Ameglio, que exista un fraude en la contratación de parte de la
empresa usuaria(318).

(318) AMEGLIO, Eduardo. Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. FCU, Montevideo,
1984, p. 144 y ss.

229
Jorge Toyama Miyagusuku

Estos mecanismos legales buscan que los trabajadores destacados no dejen


de percibir los beneficios laborales y sociales –dentro de estos últimos, los
pagos a EsSalud, ONP, AFP, EPS y Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo–. Ciertamente, la protección comprende cualquier beneficio legal o
convencional y por los periodos laborados para cada empresa usuaria.
Ahora bien, cabe preguntarse si, en caso de insolvencia de la empresa usua-
ria, ¿cómo se aplicarían las reglas de privilegio laboral: tanto los trabajadores
de la empresa usuaria como los que fueron destacados a ella por una coo-
perativa de trabajadores –que tampoco pagó los beneficios laborales– están
en el mismo nivel de privilegio laboral, o los trabajadores de la coopera-
tiva debieran ocupar un nivel inferior en la prelación de créditos. El Decreto
Legislativo Nº 856 no cuenta con una regulación sobre el particular, pues
solamente alude a los créditos laborales. Nosotros estimamos que los trabaja-
dores de las entidades de intermediación laboral tienen los mismos derechos
que los trabajadores de la empresa usuaria, y la aplicación legal de la soli-
daridad importa que los trabajadores destacados tengan a su favor un crédito
laboral(319).
Finalmente, cabe referirnos a un cuestionable supuesto de exclusión de res-
ponsabilidad laboral. La primera disposición final y transitoria del Regla-
mento de la Ley prevé que los organismos públicos se rigen por las normas
de presupuesto y de contratación estatal y, por ello, no resulta aplicable en
estos casos la responsabilidad solidaria ni la exigencia de la carta fianza; si se
detectara un incumplimiento laboral, los respectivos contratos se resolverán.
Consideramos que no hay razones para que el Estado incorpore una cláusula
de exclusión y no tenga responsabilidad solidaria cuando contrata trabajado-
res vía intermediación laboral. Estamos, una vez más, ante un supuesto de
“desigualdad de trato” a favor del Estado.

3. Principales supuestos de incumplimientos y laboralización en la empre-


sa usuaria
La regulación de la intermediación laboral tiene una serie de supuestos
de incumplimientos y sanciones laborales. Llama la atención la apuesta de la
regulación laboral por la imposición de sanciones pecuniarias (multas) sobre la
laboralización directa de los trabajadores en la usuaria. La consideración de una
relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado se produce en

(319) Sobre este mismo tema pero respecto de la legislación precedente, pueden verse TOYAMA, Jorge. “La
intermediación laboral: las nuevas formas de contratación”. En: Asesoría Laboral. Nº 57. Lima,
setiembre de 1995, p. 14 y ss.; TOYAMA, Jorge. “El nuevo Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
y las cooperativas de trabajadores”. En: Asesoría Laboral. Nº 62, Lima, febrero de 1996, p. 12 y ss.

230
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

supuestos delimitados y en la reiteración –es el único supuesto de laboralización


por reiterado incumplimiento, pues la relación laboral directa suele imponerse
cuando se detecta el primero– del incumplimiento del empleador.
A continuación, describiremos los más relevantes supuestos de incumpli-
mientos previstos en la Ley y Reglamento de Intermediación Laboral(320).

SUPUESTO INCUMPLIMIENTO SANCIÓN


1. No conceder carta fianza o que esta sea
Si la carta fianza concedida resulta insuficiente para el pago de los derechos
insuficiente para cubrir los adeudos que
laborales que pudieran adeudarse, la empresa usuaria será responsable
pudiera tener la empresa de intermedia-
solidaria por el pago de dichos adeudos.
ción con trabajadores.
Si es que la empresa de intermediación no acredita el capital mínimo, la
Autoridad Administrativa denegará la inscripción solicitada, por lo tanto,
al contratar con una empresa que no hubiera acreditado el capital mínimo
requerido se estaría contratando con una empresa informal y las conse-
cuencias serían las siguientes:
2. Si es que la empresa de intermediación
- Se entenderá que desde el inicio de la prestación los trabajadores des-
no hubiera acreditado el capital mínimo
tacados han sido trabajadores de la empresa usuaria, si luego de una
exigido.
visita inspectiva no existiera alguna adecuación.
- Se le impondrá a la empresa usuaria una multa equivalente a una san-
ción de tercer grado, que, dependiendo del número de trabajadores
afectados y del número de infracciones cometidas, fluctuará entre el
5 % y el 100 % de 10 UIT.

3. Si es que se contrata a una empresa a la Si es que se contrata a una empresa de intermediación que no cuenta con la
cual la autoridad administrativa no le ha autorización respectiva, las consecuencias serían las mismas que las pre-
otorgado la autorización respectiva. vistas en el numeral 2 precedente.

Si se contrata a una empresa de servicios complementarios para que se


desarrollen actividades principales o una empresa de servicios especializa-
4. En el caso que se contrate a una empresa dos para actividades que no son de alta especialización, las consecuencias
de servicios complementarios para que a serían las siguientes:
través de su personal se desarrollen ac- - Se entenderá que desde el inicio de la prestación los trabajadores des-
tividades principales, o una empresa de tacados han sido trabajadores de la empresa usuaria.
servicios especializados para actividades - Se le impondrá a la empresa usuaria una multa equivalente a una san-
que no son de alta especialización. ción de tercer grado, que, dependiendo del número de trabajadores
afectados y del número de infracciones cometidas, fluctuará entre el
5 % y el 100 % de 10 UIT.

5. Si se excedieran los porcentajes limitati-


Si se excedieran los porcentajes limitativos establecidos por la Ley con
vos establecidos por la Ley con respecto
respecto a la contratación de una empresa de servicios temporales (20 %),
a la contratación de una empresa de ser-
las consecuencias serían las descritas en el numeral 4., precedente.
vicios temporales (20 %).

(320) Los supuestos de laboralización directa entre el trabajador destacado y la empresa usuaria, han sido
ratificados por el artículo 9.3 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, aprobado por Decreto
Supremo Nº 020-2001-TR y modificado por el Decreto Supremo Nº 010-2004.

231
Jorge Toyama Miyagusuku

En el caso que se contratase a una empresa de servicios temporales para


que desarrollen actividades distintas a las que pudieran ser cubiertas por
contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, las consecuencias serían
6. Si se contratase a una empresa de ser-
las siguientes:
vicios temporales para que desarrollen
- Se considerará a estas personas como trabajadores de la empresa
actividades distintas a las que pudieran
usuaria.
ser cubiertas por contratos de naturaleza
- Se le impondrá a la empresa usuaria una multa equivalente a una san-
ocasional o de suplencia.
ción de tercer grado, que, dependiendo del número de trabajadores
afectados y del número de infracciones cometidas, el 5 % y el 100 %
de 10 UIT.

7. Si en el contrato de Locación de Servicios


que celebrasen la empresa usuaria y la
Se considerara tal incumplimiento como una sanción de primer grado, la
entidad intermediadora no se incluyeran
cual es equivalente al pago de una multa que fluctuará entre 5 % y el 100 %
la fundamentación de la naturaleza tem-
de 2.5 UIT, dependiendo del número de trabajadores afectados y el número
poral, complementaria o especializada
de infracciones cometidas.
del servicio ni los términos del contrato
del personal destacado.

8. Contratación para cubrir ausencias de


personal en huelga o para destacar per-
Laboralización en la empresa usuaria.
sonal en otras empresas especiales de
servicios.

VI. A TÍTULO DE CONCLUSIONES


Estamos ante uno de los fenómenos más relevantes del Derecho Laboral: la
descentralización de servicios y de producción. El tratamiento laboral, a nivel
normativo, académico y jurisprudencial es todavía insuficiente pero la realidad
brinda un mayor contenido y una evolución dinámica y cambiante.
Mientras que las relaciones de intermediación externalizan el servicio laboral,
pero dentro del sistema limitante y complejo del Derecho del Trabajo –en tanto
que el trabajador destacado debe estar registrado en planillas–, la tercerización u
outsourcing puede importar el empleo de figuras flexibles aunque con una serie
de requisitos para su configuración y cargas para la empresa principal. En otras
palabras, por medio del outsourcing se puede reemplazar al contrato de trabajo
por uno de carácter mercantil (un outsourcing de una persona natural que brinda
servicios de transporte de mercaderías, por ejemplo).
Las empresas están vaciando su contenido y cambiando de “sitio”, y las rela-
ciones laborales se han transformado. El trabajador red, la empresa unipersonal
bajo un outsourcing, las relaciones internacionales de trabajo en empresas terce-
rizadas y en la provisión de mano de obra son hechos que se multiplican mientras
el Derecho Laboral está ausente, contemplando.

232
CAPÍTULO 6
Facultades del empleador
y modificación
de condición de trabajo
Capítulo 6
Facultades del empleador
y modificación de condición de trabajo

I. INTRODUCCIÓN
En el presente Capítulo analizaremos un aspecto dinámico típico de la re-
lación laboral, la potestad y límites del empleador para efectuar modificaciones
sustanciales o no sustanciales de las condiciones de trabajo en el ordenamiento
peruano, así como los alcances del deber de obediencia del trabajador ante tales
variaciones.
Como veremos, sobre este tema poco se ha regulado en nuestro sistema jurí-
dico. Las disposiciones son aisladas, contradictorias y con un sesgo de desregula-
ción que permiten la adecuación del empleador a las circunstancias esencialmente
económicas que requieren de una modificación de la prestación laboral. En la
actual coyuntura, caracterizada por constantes variaciones, fusiones, adecuaciones
y reestructuraciones empresariales derivadas de la oscilante economía, las posibili-
dades que un sistema jurídico confiere al empleador para que este pueda introducir
modificaciones y variaciones, no solamente no esenciales, sino las esenciales y
radicales de las condiciones de trabajo es un tema de necesario análisis.

II. LAS MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO:


LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN EN EL SISTEMA
PERUANO
De los diversos aspectos no regulados –o poco reglamentados– que se aprecia
en la legislación peruana, el tema de la modificación de las condiciones de trabajo
por el empleador es, como se mencionó, uno de los que requiere de regulación.
El contrato de trabajo, al ser de ejecución continuada y tener vocación de
permanencia, está propenso a sufrir una serie de modificaciones por iniciativa del
empleador.
Todo empleador, en virtud del poder de dirección, puede introducir modifi-
caciones no esenciales en la prestación de trabajo. A esta potestad concreta se le

235
Jorge Toyama Miyagusuku

denomina ius variandi. Empero, las modificaciones sustanciales de la relación la-


boral, salvo norma expresa facultativa o procedimiento administrativo o judicial,
en principio, no suelen ser reguladas vía un procedimiento determinado y previo
a la implementación de las variaciones.
Dentro de las modificaciones sustanciales, siguiendo lo expuesto por la doctri-
na española y latinoamericana, se encuentran todas aquellas que alteran los aspec-
tos fundamentales de la relación laboral, de tal forma que pasan a ser otros distintos
de modo notorio y evidente. Ciertamente, no es posible elaborar una lista que dife-
rencie claramente las modificaciones que califican como esenciales o sustanciales
de las que no ingresan en esta categoría, y son pasibles de una actuación unilateral
del empleador. Existen materias –como la elevación de la jornada laboral– que no
podrían ser modificadas unilateralmente por el empleador y ciertos aspectos de la
movilidad funcional que ingresan dentro del ius variandi.
Actualmente, no existe –salvo lo previsto para la modificación de la jornada
y horario de trabajo(321)– un procedimiento o norma alguna que permita al em-
pleador modificar, sustancialmente, cualquier condición de trabajo. La Ley de
Facultades del Empleador, Ley Nº 25921, norma que permitía modificaciones
esenciales de trabajo, fue derogada en el mes de julio de 1995 por la Ley
Nº 26513, hoy Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), apro-
bada mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Por su parte, en el tema de las
modificaciones no esenciales, lo expuesto en las normas legales es deficiente.
En tal sentido, la potestad del empleador se encontraría limitada debido a
que no está legalmente prevista de manera general la posibilidad de modificar,
unilateralmente, ciertas condiciones de trabajo en forma sustancial ni establecido
un procedimiento para ello. Por otro lado, el trabajador también se vería afectado
ante la falta de regulación adecuada que, finalmente, ocasiona una situación de
indefensión. A título de ejemplo: ¿cómo modificar una condición de trabajo que
proviene de un convenio colectivo?, ¿de qué forma el empleador puede suspen-
der la relación laboral por causales distintas de la fuerza mayor o el caso fortuito?
Estas interrogantes no cuentan con respuestas en las normas laborales en nuestro
sistema jurídico.
El artículo 9 de la LPCL señala que el empleador está facultado para introdu-
cir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y mo-
dalidad de la prestación de las labores, dentro de los criterios de la razonabilidad

(321) El Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado
por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, prevé un procedimiento especial para la modificación de jornadas,
horarios y turnos que importan una participación previa de los trabajadores y un control posterior del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

236
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

y las necesidades de la empresa. Para algunos, en este precepto se encontraría la


respuesta a las interrogantes planteadas.
Sin embargo, el artículo mencionado no brinda plena respuesta a estas pre-
guntas. Si nos amparamos en la fórmula amplia en la cual está redactada, la dis-
posición citada no comprende, por ejemplo, la modificación de condiciones que
se originan en un convenio colectivo –un acto normativo no puede ser desplazado
por el empleador– ni la implementación de una suspensión perfecta de labores; es
decir, cesación temporal de labores sin pago de remuneraciones.
Si bien la LPCL permite, en los procedimientos de reducción de personal
por causas objetivas, la rebaja de remuneraciones, suspensión de labores y modi-
ficación de convenios colectivos, ello solo podría ocurrir en situaciones extraor-
dinarias que se configuran cuando: i) nos encontramos ante un procedimiento de
reducción de personal previsto en la LPCL siempre que hubiera aceptación de
los trabajadores y, ii) existe un acuerdo entre las partes laborales para que operen
tales modificaciones.
Por otro lado, el artículo 9 de la LPCL representaría una abdicación del Es-
tado a favor de las facultades del empleador en la medida en que se dispone,
de manera general, la posibilidad de modificar –de manera sustancial o no– las
condiciones de trabajo sin más límites que la razonabilidad y la necesidad de la
empresa de variar la prestación de servicios del trabajador, y sin que se establez-
can mecanismos previos de control al ejercicio de tales facultades.
Lo expuesto resalta la trascendencia de regular, en forma integral y orgá-
nica, las facultades del empleador para modificar sustancial o radicalmente las
condiciones de trabajo. Al no existir procedimiento, solamente habría que tener
en cuenta la actuación unilateral del empleador y el eventual cuestionamiento
judicial posterior del trabajador y, en el respectivo proceso judicial laboral, se
determinaría la validez o no de la modificación operada(322).
No hace falta efectuar una apreciación exhaustiva para determinar, en un
análisis de costo-beneficio, la necesidad de establecer reglas y procedimientos
que delimiten los casos donde existe una modificación sustancial o no y si fuera
sustancial, las pautas que debe observar el empleador para que pueda efectuar

(322) El Proyecto de Ley General del Trabajo prevé procedimientos especiales para la modificación de condiciones
de trabajo. De un lado, se regula un procedimiento (artículos 104 y siguientes) para la modificación del
lugar del trabajo (con control administrativo); de otro, se prevé un procedimiento general (artículo 108)
para la modificación sustancial de condiciones de trabajo sobre la base del número de personal afectado
(si es colectivo, el procedimiento es administrativo; en cambio, si es individual, el control es judicial);
y, finalmente, para las modificaciones de la jornada y horario, se plantea un procedimiento previo de
consulta con los trabajadores y un mecanismo de control posterior administrativo (artículo 235).

237
Jorge Toyama Miyagusuku

modificaciones a las condiciones de trabajo. Esta falta de regulación, aunque


resulte contradictoria, termina por convertirse en un elemento de rigidez en la
regulación de las modificaciones de las condiciones de trabajo(323). Además, no
olvidemos que una de las funciones del Derecho del Trabajo es la canalización
del conflicto suscitado en las relaciones de producción y su principal efecto es la
conservación y fortalecimiento del modelo social y económico vigente(324); en-
tonces, la falta de regulación adecuada genera, en última instancia, un mayor
conflicto laboral.
Desafortunadamente, en nuestro país, como en muchos otros temas, las mo-
dificaciones de las condiciones de trabajo que son introducidas por el empleador,
no fueron debidamente tratadas ni reguladas de tal manera que se emitieron nor-
mas de manera inorgánica, asistemática y contradictoria buscando una probable
flexibilidad en el mercado laboral pero que, al no contar con un adecuado soporte
ideológico –como en otros países latinoamericanos–(325), no redundan en una me-
jora en los niveles de empleo ni en los índices de productividad.

III. EL PODER DE DIRECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO PERUANO


De las manifestaciones del poder de dirección, nos interesa el de dirección
propiamente dicho y, concretamente, la facultad del empleador para modificar,
sustancialmente o no, las condiciones de trabajo. Pero para apreciar los alcances
de la facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo es indis-
pensable dedicar algunas líneas al poder de dirección del empleador.

1. Marco conceptual
Resulta difícil encontrar una definición completa y adecuada sobre los alcan-
ces del poder de dirección del empleador en el seno de la relación laboral. De las
muchas que se han elaborado, particularmente, nos atrae la siguiente definición
de(326), el poder de dirección es: “Un poder privado derivado de la libertad de em-
presa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recur-
sos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”.

(323) SALA FRANCO, Tomás. “El ingreso al trabajo”. En: AA.VV. El ordenamiento laboral español y los
límites a la autonomía de las partes y las facultades del empresario. Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987,
p. 85.
(324) MONEREO PÉREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho
del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996, p. 16.
(325) BRONSTEIN, Arturo. “Reforma laboral en América Latina: entre garantismo y flexibilidad”. En: Revista
Internacional del Trabajo. Vol. 116, OIT, Ginebra, 1997, p. 26.
(326) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 30.

238
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De esta forma, a partir de la libertad de empresa –reconocida a nivel constitu-


cional–, el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar,
dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones
de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos ad-
quiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En
otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena me-
dida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores.
El contrato de trabajo, dada la relación de la ajenidad que lo caracteriza, su-
pone que el trabajador presta servicios subordinados –entiéndase de carácter ju-
rídico– por cuenta ajena(327). En función de ello, el empleador tiene la facultad de
dirección en el seno de la empresa sobre la prestación de servicios del trabajador.
Podemos referirnos a tres características generales sobre el poder de direc-
ción del empleador. Por un lado, el poder de dirección es indelegable, es decir,
intuito personae. El único caso regulado normativamente sobre una delegación
sería el previsto para los mecanismos de intermediación laboral –cooperativas de
trabajadores y empresas de servicios especiales o services–, ya que la empresa
usuaria en la práctica ejerce el poder de dirección.
En segundo lugar, el poder de dirección es complejo. Dependiendo de un sin-
número de factores relacionados con la empresa y el puesto de trabajo que ocupa
el trabajador, tales como la categoría laboral, la previsibilidad, la razonabilidad, las
necesidades de la empresa, etc., se materializaría el poder de dirección del emplea-
dor. Estamos ante una facultad “elástica” (328) que supone una concreción en función
de las características particulares que se presentan en cada caso.
Finalmente, es un poder jurídico que no requiere de una especialización por
parte de la persona que lo ejerce. Bastará el solo mérito de la prestación de ser-
vicios en relación de ajenidad para determinar que nos encontramos ante un em-
pleador con plenas facultades para dirigir la prestación de tales servicios.

2. El poder de dirección en el ordenamiento peruano


De entrada, dejamos por sentado que nos referiremos a las condiciones de
trabajo en su acepción más amplia, conteniendo aspectos salariales, de seguridad
e higiene ocupacional, espacio y tiempo de trabajo y, en general, a los elementos
que son necesarios o facilitan la prestación laboral(329), pese a que las normas

(327) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Vol. 2, FCU, Montevideo, 1999, p. 165.
(328) RIVAS, Daniel. La subordinación. FCU, Montevideo, 1996, p. 39.
(329) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. En: Derecho Laboral. Tomo XXXIV, Nº 164, Montevideo, octubre de 1991, p. 615 y ss.

239
Jorge Toyama Miyagusuku

laborales peruanas suelen aludir solamente a esta última acepción. En efecto, en


el sistema peruano, las condiciones de trabajo suelen referirse a los elementos que
son proporcionados por el empleador para que el trabajador cumpla cabalmente
sus funciones, de tal manera que no tienen el carácter contraprestativo típico de
las remuneraciones, tales como vestuario, viáticos, transporte, etc.(330).
De un lado, el artículo 4 de la LPCL prevé que en toda prestación de
servicios subordinada y remunerada se presume la existencia de un contrato de
trabajo. Si bien no estamos ante una definición del contrato de trabajo, pues se re-
cogería esencialmente el principio de primacía de la realidad, lo relevante es que
se reconoce a la subordinación como uno de los elementos esenciales del contrato
de trabajo(331). Luego de reconocer a la subordinación como elemento esencial del
contrato de trabajo, el artículo 9 de la propia LPCL se encarga de definirla y, con
ello, al poder de dirección del empleador.
En efecto, el primer párrafo del artículo 9 de la LPCL prevé que: “Por la subor-
dinación, el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órde-
nes necesarias para la ejecución de estas, y sancionar disciplinariamente, dentro
de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador”.
De lo expuesto, en la definición citada se recogen los principales atributos
que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección (faculta-
des de dirección, fiscalización y sanción). Nótese que, si bien la redacción no es
tan adecuada, se coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejer-
cicio de las facultades del empleador. Creemos que la razonabilidad no solamente se
presenta como límite del ejercicio de la facultad disciplinaria dado que, además, se
extiende a la posibilidad de que el empleador ejerza su propia potestad de direc-
ción y la fiscalización dentro de tal razonabilidad.

(330) El literal c) del artículo 19, del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
-LCTS), aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, indica que no son remuneraciones las condiciones
de trabajo en la medida en que nos son contraprestativas; no obstante, el literal i) del mismo artículo indica
que tampoco son remuneraciones “aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación,
vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial del trabajador”. De esta manera, podría interpretarse que existe una oposición conceptual
dado que, en dos acápites diferentes de la LCTS hay, de un lado, una referencia a la condición de trabajo
y, de otro lado, a elementos que califican como tales. Empero, creemos que el legislador se refiere al
concepto de condiciones de trabajo y a los elementos que ingresan dentro del mismo y ello no supone
una contradicción u oposición sino una reiterancia o ratificación sobre la naturaleza no remunerativa de
las condiciones de trabajo.
(331) Un trabajo de imprescindible lectura sobre los elementos del contrato de trabajo puede encontrarse en
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 29 y ss.

240
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La razonabilidad, planteada como límite para la actuación del empleador en


el ejercicio del poder de dirección, así como en la modificación de las condicio-
nes de trabajo es, ciertamente, un concepto indeterminado que solamente puede
definirse en cada caso concreto, pero que se relaciona con la existencia de cau-
sas objetivamente válidas y que pueden ser “demostrables y justificables”(332).
Tratando de delimitar los alcances de la razonabilidad o racionalidad, se ha
precisado por la doctrina española(333) que este concepto puede estructurarse en
un triple sentido: i) debe existir una motivación en el acto del empleador, es decir,
una justificación objetiva de la medida implementada; ii) la motivación debe ser
suficiente o proporcional; y, iii) la motivación del empleador debe ser coherente,
es decir, debe verificarse una relación directa entre la causa y la modificación de
la condición de trabajo.
Entonces, en última instancia, tal razonabilidad se erige como un límite al
ejercicio de las facultades de dirección del empleador. No es posible, por ende,
que el empleador establezca una orden arbitraria, subjetiva o que pretenda per-
judicar al trabajador sin que tal actuación sea razonable. Sobre esto último, es
importante destacar que el legislador no ha establecido como límite el perjuicio
al trabajador, tema relevante sobre el cual regresaremos más adelante.

3. Principales manifestaciones del poder de dirección


Como atributo del empleador, el poder de dirección se manifiesta principal-
mente de las siguientes maneras:

3.1. Contratación
El empleador puede contratar a los trabajadores que estime conveniente,
elegir al adecuado para la labor indicada: puede clasificar a los trabajadores en
trabajadores de confianza, trabajadores de dirección, empleados u obreros, etc.;
puede también determinar el puesto de trabajo. Ciertamente, el límite esencial se
contrae en el impedimento del empleador de actuar en forma discriminada.

3.2. Organización
El empleador puede organizar la prestación de servicios del trabajador y re-
gularla. Esta sería la facultad más relevante a efectos de nuestro trabajo en la
medida en que por medio de ella el empleador puede establecer la forma, el modo
y el lugar de la prestación de servicios del trabajador.

(332) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 273.
(333) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 630 y ss.

241
Jorge Toyama Miyagusuku

La instrumentalización del poder de organización suele darse mediante la


emisión del Reglamento Interno de Trabajo –típica norma jurídica que emite el
empleador–. Esta institución está regulada por el Decreto Supremo Nº 039-91-TR
que establece, entre otros temas, lo siguiente:
a) Esta norma es obligatoria para aquellas empresas que tienen a su cargo más
de 100 trabajadores. Entonces, la mediana y microempresa no están obli-
gadas. Con ello, y teniendo en cuenta la composición de las empresas en el
Perú, es reducido el ámbito de aplicación de la norma comentada. Creemos
que debería modificarse esta exigencia y reducirse el número mínimo de tra-
bajadores, especialmente, por el fenómeno de desregulación normativa esta-
tal y la reducida negociación colectiva que se observa en nuestro país.
b) Es una norma unilateral debido a que es emitida por el empleador sin inter-
vención de los trabajadores.
c) Se establece un contenido mínimo normativo. Hay determinadas institucio-
nes que deben encontrarse reguladas, tales como los deberes y derechos de
las partes, el tiempo de trabajo, la asistencia al centro laboral, medidas dis-
ciplinarias, normas de protección a los trabajadores con VIH/SIDA, prohibi-
ción de no fumar, etc.
d) Se establece un requisito de aprobación y un control posterior. En este sen-
tido, hay que presentar el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y
este organismo lo aprueba automáticamente. Hay un control posterior, por-
que los trabajadores que consideren que existen disposiciones que vulneren
sus derechos o establezcan disposiciones que se opongan a las normas lega-
les, pueden interponer una acción impugnatoria en sede judicial.

3.3. Modificar la prestación


La modificación implica la adaptación o la adecuación en el tiempo de las
condiciones de trabajo. Como el contrato de trabajo tiene vocación de perma-
nencia, el empleador puede ir adaptando la prestación de trabajo. A este nivel,
se distinguen dos clases de modificaciones que serán abordadas a plenitud más
adelante.
De un lado, las modificaciones no sustanciales o no esenciales de las condi-
ciones de trabajo. Estos supuestos se contraen en lo que se ha denominado ius va-
riandi. Grosso modo, implica que el empleador puede introducir modificaciones
sobre las condiciones de trabajo, pero que no resultan gravitantes en el seno de la
relación laboral. De otro lado, tenemos las llamadas modificaciones sustanciales
o radicales de las condiciones de trabajo que algunos autores suelen denominar
alteraciones.

242
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3.4. Apreciar conductas privadas


Aquí se encuentran los casos típicos de los registros al trabajador al término
de su labor y la facultad del empleador para fiscalizar la prestación de servicios
–por ejemplo, mediante cámaras de video–. A nivel jurisprudencial, solamente
se ha indicado que el empleador puede registrar a los trabajadores a la salida del
centro de trabajo cuando se produce la pérdida de bienes de la empresa.

IV. LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN


EL ORDENAMIENTO PERUANO

1. Antecedentes
El Decreto Ley Nº 25921, Ley de Facultades del Empleador, del 27 de no-
viembre de 1992, fue la primera norma que estableció, con carácter general, las
pautas que debía observar el empleador para introducir modificaciones esencia-
les de las condiciones de trabajo. En función de dicha norma, se precisaba que
el empleador tenía la iniciativa para modificar turnos, días u horas de trabajo y,
además, modificar, suspender o sustituir condiciones de trabajo, –dentro de las
cuales se encontraba la jornada de trabajo–(334).
Con la dación del Decreto Ley Nº 25921 se regulaba un tema que no había
merecido tratamiento por el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del
Empleo –hoy LPCL–, del 8 de noviembre de 1991. En efecto, antes de la dación
de la norma que comentamos en este acápite, no existía un procedimiento para
suspender o modificar prestaciones laborales.
El procedimiento que debía observarse era simple y sumario. El empleador
proponía a los trabajadores la modificación que pretendía introducir y, si los re-
feridos trabajadores, no aceptaban la propuesta, el Ministerio de Trabajo decidía
sobre el particular teniendo en consideración las causas que motivaban la inicia-
tiva del empleador.
Un primer punto que debía precisarse era el relativo al alcance material de
esta norma. Aun cuando no se señalaba el ámbito de aplicación material, de-
bía entenderse que se trataba de modificaciones sustanciales en las condiciones
de trabajo. Las modificaciones no sustanciales ingresan dentro de las facultades

(334) Comentarios sobre esta norma pueden verse en BOZA PRO, Guillermo. “La modificación sustancial de
las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano”. En: Asesoría Laboral. Lima, marzo de 1994;
CORTÉS CARCELÉN, Juan. “Facultades por iniciativa del empleador”. En: diario oficial El Peruano. Lima,
8 de febrero de 1994, p. B-11; y TOYAMA, Jorge. “Facultades del empleador y convención colectiva”.
En: diario oficial El Peruano. Lima, 1 de febrero de 1994.

243
Jorge Toyama Miyagusuku

naturales del empleador y que se concretan en el ius variandi y no era necesaria


la regulación especial.
Entonces, el tema se contraía a establecer la línea divisoria entre las modifi-
caciones sustanciales y las no sustanciales. Esta distinción debía ser casuística y
dependía de una serie de factores tales como la justificación y la proporcionalidad
de la medida y la previsibilidad y la flexibilidad de las condiciones de trabajo.
Por otra parte, con relación a la impugnación de la medida, se seguía con la
línea establecida por la jurisprudencia que se basaba en la regla “acata ahora y
luego reclama”(335) que veremos más adelante. Evidentemente, en casos donde la
modificación podía importar un peligro para la seguridad o vida del trabajador,
este podría resistirse válidamente.
Por último, uno de los temas que mayores debates mereció por parte de la
doctrina: las modificaciones de las condiciones de trabajo previstas en un conve-
nio colectivo de trabajo. Para la mayor parte de la doctrina, la Ley de Facultades
del Empleador no podía aplicarse a condiciones de trabajo originadas en un con-
venio colectivo, porque ello conllevaría la afectación de la eficacia normativa del
convenio colectivo, supondría una intervención administrativa del Estado y, en
todo caso, vía negociación colectiva, el empleador podía proponer y acordar las
modificaciones requeridas.
De otro lado, se sostenía que era posible utilizar el procedimiento de la Ley
de Facultades del Empleador para que en situaciones excepcionales, imprevi-
sibles e irresistibles y que requieren de urgente actuación se pueda suspender
ciertas condiciones de origen colectivo. Además, la referida norma permitía,
vía la genérica enunciación del artículo 2 y la interpretación al contrario del
artículo 4, in fine de la Ley, la alteración de condiciones que nacían de un con-
venio colectivo de trabajo. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
mediante las Directivas Nacionales Nºs 001-93-DNRT y 001-94-DNRT, y el
Decreto Supremo Nº 005-93-TR, Texto Único de Procedimientos Administrati-
vos de dicho ministerio, se inclinó por esta segunda posición.
La Ley Nº 26513, vigente desde el 29 de julio de 1995, derogó a la Ley
Nº 25921 y, hasta la fecha, no se ha emitido alguna disposición que regule, de
modo general, el procedimiento que debe observar el empleador para introducir
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo. A su vez, la ley citada

(335) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 516. Estos factores han sido manejados por la jurisprudencia peruana; al respecto puede
verse SACO BARRIOS, Raúl. El ius variandi: las modificaciones unilaterales a la forma y modalidad
de la prestación de servicios del trabajador. Tesis para optar el grado de bachiller en Derecho. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1989, p. 188 y ss.

244
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

agregó un párrafo final –entre otras modificaciones– al artículo 42 de la Ley de


Fomento del Empleo –a la fecha, artículo 9 de la LPCL–, indicando lo siguiente:
“El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u
horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores,
dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del cen-
tro de trabajo”.
De este modo, de una regulación reglamentada, amorfa y diversificada, carac-
terizada por la intervención del Ministerio de Trabajo en los procesos de modifi-
cación de las condiciones de trabajo, se impuso la Ley Nº 25921 que estableció un
procedimiento sumario, general y centralizado de control de las modificaciones de
las condiciones de trabajo que pretendía facilitar la actuación del empleador para
adecuarse al nuevo contexto económico. Empero, desde la derogación de la Ley
Nº 25921, nos encontramos ante una ausencia de control administrativo previo que,
cuando menos, suponía un procedimiento y una intervención estatal en el control
de las modificaciones unilaterales del empleador. Creemos que esta abdicación es-
tatal en favor de una intervención unilateral del empleador sobre la base –como
veremos seguidamente– de la razonabilidad y las necesidades de la empresa, y sin
contar con la valoración del perjuicio a los trabajadores, supone una intervención
que en última instancia representa una desprotección a los trabajadores de un lado
y, de otro lado, una inseguridad para el empleador con relación a la implementación
de modificaciones que solamente podrán ser apreciadas como válidas en un proce-
dimiento judicial si los trabajadores deciden impugnar tales medidas.

2. La modificación de las condiciones de trabajo en el ordenamiento


peruano

2.1. El ius variandi y los casos de alteración o modificación sustancial


El tema clave en la modificación de las condiciones de trabajo es el referido
a la distinción entre los actos que califican dentro del denominado ius variandi,
que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no
esencial de las condiciones de trabajo y, los actos que califican como alteración
del empleador, en la medida en que son modificaciones esenciales, radicales, sus-
tanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, ade-
más, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabaja-
dores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter
irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes
de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o
que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal).
La distinción, ciertamente, acarrea una serie de dificultades. Por ello, con-
sideramos necesario describir algunos alcances de la doctrina sobre el tema.

245
Jorge Toyama Miyagusuku

Según(336) el ius variandi es “la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos
límites, las modalidades de prestación en las tareas del trabajador”.
Por otro lado, siguiendo a la jurisprudencia española, podríamos señalar que
las modificaciones sustanciales son aquellas cuando se altera aspectos fundamen-
tales de la relación laboral pasando a otro diferente de modo notorio(337). Son cam-
bios esenciales o radicales que pueden ocasionar hasta la resolución del contrato
de trabajo(338).
Evidentemente, en cada caso se debe evaluar si nos encontramos ante un su-
puesto de variación sustancial o no sustancial. Hay zonas grises y, en estos casos,
en última instancia, será en los procesos judiciales donde se deberán determinar
la naturaleza de la modificación implementada.
El tema central es determinar si el artículo 9 de la LPCL, que se refiere a la
facultad otorgada al empleador para realizar modificaciones en las condiciones
de trabajo alude solamente al ius variandi o si, además, comprende las modifica-
ciones esenciales del contrato de trabajo (los casos de alteración). Como hemos
apuntado, el artículo 9 de la LPCL prevé que el empleador está facultado para
introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma
y modalidad de la prestación de las labores, observando el criterio de la razonabi-
lidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. ¿Esta definición
se puede entender como alteración o ius variandi?
La doctrina no se ha puesto de acuerdo, al respecto. Para algunos es solamente
ius variandi porque esta institución contiene como límites a la razonabilidad y las
necesidades de la empresa como criterios de actuación del empleador; además de
ello, en la medida que nos encontramos ante actos unilaterales del empleador, sin
que exista una referencia al perjuicio a los trabajadores como límite de actuación,
solamente debería referirse al ius variandi.
Así, el profesor Arce destaca que: “El sobredimensionamiento del poder de
modificación lo único que logra es convertir la empresa en una solo una ‘zona
franca’ donde solo se escucha la voz del empresario. El nivel de autoritarismo
es tal que niega toda importancia a los intereses sociales y profesionales de los

(336) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Curso de Derecho Laboral”. En: FERRO DELGADO, Víctor y GARCÍA
GRANARA, Fernando. Derecho Individual del Trabajo. Materiales de enseñanza. Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1993, p. 176.
(337) RODRÍGUEZ PASTOR, Guillermo. La modificación del horario de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p 44.
(338) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. CIAT/OIT, Lima, 1993, p. 23.

246
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

trabajadores. Pero, no solo eso, pasa por encima de la propia libertad constitucio-
nal de contratación (artículo 2.14 Constitución)”(339).
Para otros –entre los cuales nos incluimos–, el artículo 9 de la LPCL alude
a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, un lateralmente,
son introducidas por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un
concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las
modificaciones que se pretenden implementar. Además, el dispositivo se incor-
poró en virtud de la Ley Nº 26513 que, a su vez, derogó a la Ley de Facultades
del Empleador (Ley Nº 25921), de tal manera que el legislador reemplazó un
control administrativo previo de las modificaciones sustanciales de las condi-
ciones de trabajo (Ley Nº 25921), por un control judicial posterior en la medida
en que el acto del empleador no sea razonable o no se ajuste a las necesidades
del centro de trabajo (LPCL).
Abona a lo expuesto en el párrafo precedente la naturaleza de las reformas
laborales que se han implementado en el sistema peruano, caracterizadas por
una desregulación, un retiro del Ministerio de Trabajo en su rol de ente fiscali-
zador de los actos del empleador y una abdicación inicial para que el empleador
pueda incorporar las modificaciones que estime conveniente. Ello se refleja,
como veremos más adelante, en el tratamiento de los actos de hostilidad y el
control que pueden ejercer los trabajadores sobre las decisiones empresariales.
En la práctica judicial, se suele apreciar que las modificaciones radicales son
validadas en tanto se aprecie la razonabilidad (necesidad) que sostiene el cambio.
En un caso se señaló que si un trabajador sindicalizado no llegara a acreditar que
su traslado se dio con el ánimo de ocasionarle perjuicio, no puede considerarse
hostilizado (Casación Laboral N° 9792-2012-Junín). En concreto, el trabajador
demandante alegó que laboró por más de 15 años en Huancayo como Especia-
lista en Manejo de Recursos Naturales y que, sin previa consulta, se le trasladó
a la ciudad de Pasco con el ánimo de venganza personal del Director Zonal de
su empleadora en Junín, en concertación con el Jefe Zonal de Pasco, debido a su
condición de Secretario de Defensa del Sindicato. Asimismo, consideró que su
destaque para implementar proyectos forestales no ha sido acreditado por el em-
pleador, así como tampoco la necesidad de contar en dicha ciudad con un profe-
sional de la rama considerando que el Jefe Zonal de Pasco era Ingeniero Forestal.
Para la Corte Suprema, el trabajador demandante no acreditó el perjuicio que le
hubiera ocasionado el empleador al trasladarlo de la ciudad de Huancayo a la de
Pasco; además, indica que el traslado fue generado a raíz del requerimiento del

(339) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 463.

247
Jorge Toyama Miyagusuku

Jefe Zonal de Pasco, al mismo tiempo que se efectuaba la gestión de presupuesto


para la contratación de personal nuevo.
En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha indicado que “la Ley re-
conoce la atribución del empleador para trasladar al trabajador; no obstante lo
cual le impone el deber de ejercer dicha atribución de buena fe; es decir, sin la
intención de ocasionarle un perjuicio, de tal suerte que solo en el caso de que el
traslado del trabajador haya estado motivado por un afán de perjudicarlo, el mis-
mo será contrario a Ley. En el caso de autos, sin embargo, el demandante no ha
acreditado que la intención de su empleador haya sido la de causarle un perjuicio,
por lo que no corresponde estimar la demanda” (Nº 00593-2009-PA/TC).
La Corte Suprema en otro proceso destacó que los traslados son válidos
cuando existen causas objetivas y razonables: “se ha acreditado que el cuestiona-
do traslado no ha implicado un perjuicio en su cargo, categoría y remuneración,
habiendo sido promovido por el contrario al Nivel de Profesional I. De otro lado,
se advierte que la decisión del traslado por parte de la demandada se vio poster-
gada a fin de que el demandante pueda concluir los estudios de maestría que venía
cursando, lo que ha llevado a concluir a las instancias de mérito con base en la
prueba actuada que el traslado cuestionado no obedece a un deliberado propósito
de causarle perjuicio al trabajador ni propiciar su renuncia a la institución, sino
que dicha facultad de dirección se sustenta en criterios objetivos y razonables
que procuran satisfacer una necesidad institucional, sin que ello suponga una
limitación intensa y desproporcionada en los derechos fundamentales del traba-
jador. Décimo Quinto: La exigencia prevista tanto el artículo 30 inciso c) del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR como en el artículo 50 del Decreto Supremo
Nº 001-96-TR, no suponen una acreditación exhaustiva del ‘propósito de oca-
sionarle perjuicio al trabajador’, sino que se satisface ofreciendo los indicios y
medios de prueba idóneos que permitan advertir que el ejercicio de la facultad de
dirección o ius variandi por parte del empleador no se ha sujetado a los límites
que impone el principio de razonabilidad, sino que por el contrario, haciendo un
uso abusivo del mismo, menoscaban y denigran los derechos fundamentales del
trabajador, lo que justifica la necesidad de exigir la acreditación de dicha conduc-
ta, sin que ello suponga dejar en estado de indefensión al trabajador afectado, ya
que el juez, en cada caso concreto y atendiendo a las particularidades del mismo,
deberá ponderar y atenuar las exigencias de prueba, mas no así su eliminación”
(Casación Laboral Nº 505-2010-Lima).
En otro caso, la Corte Suprema resolvió que no se afecta la dignidad de un
agente sindical cuando se modifica la prestación de servicios, esto responde a un
interés del empleador de acoplarse a los cambios tecnológicos y estructurales
(Casación Nº 8283-2012-Callao).

248
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por otro lado, si se acredita la existencia de una intención de perjudicar a


un trabajador, estaremos ante la falta de razonabilidad. Por ejemplo, en un pro-
cedimiento de inspección laboral, la Dirección de Inspección de Lima Metropo-
litana sancionó a una empresa por considerar que el traslado de 53 trabajadores
afiliados al sindicato era un acto de hostilidad equiparable al despido, debido
a que tuvo como propósito ocasionarles un perjuicio; basándose en que: (i) el
traslado demanda mayor disposición de tiempo para cumplir sus labores y me-
nos tiempo para su descanso, vida personal y familiar, mayor gasto en pasajes y
desgaste físico y psíquico durante el traslado; y, (ii) de la totalidad de trabajado-
res trasladados casi el 100 % estaba afiliado al sindicato (Resolución Directoral
Nº 406-2013-MTPE-1-20.4).
Ahora bien, sin duda, resulta indispensable otorgar al empleador una serie
de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto económico y a las
variaciones del mercado que se rigen por, cada vez más exigentes, reglas de produc-
tividad(340). Pero, por tal finalidad, no se pueden desregular las relaciones laborales
y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente
pueden ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, característica que
no suele otorgarse como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el
Derecho Civil. Como apunta Monereo(341), en este punto se reflejaría una contra-
dicción entre el carácter protector del Derecho del Trabajo y la auto tutela que se le
otorga al empleador para ejercer sus facultades. Creemos que lo ideal hubiera sido
establecer un procedimiento –ciertamente célere– para aquellas modificaciones de
las condiciones de trabajo de carácter sustancial y radical y no dejar la apreciación
posterior de la validez de una modificación al Poder Judicial.
De esta manera, en nuestro sistema jurídico, contamos con un enunciado
general que permite modificaciones (radicales o no sustantivas) unilaterales del
empleador –y no del trabajador– con la apreciación valorativa de elementos
esenciales que solamente dependen de él (razonabilidad y las necesidades de la
empresa), a diferencia del Derecho Civil donde se requiere como regla el acuerdo
entre las partes para que este no sea modificado(342).
Veamos un caso concreto. En un centro hospitalario se dispuso que uno de
sus médicos cardiólogos se dedicara a realizar labores administrativas debido a
que padecía de una enfermedad mental. Dicho médico consideró que la varia-
ción de sus funciones afectaba su dignidad y que, por lo tanto, era víctima de un
acto de hostilidad, negándose a laborar en su nuevo puesto. Al respecto, la Corte

(340) RIVERO LAMAS, Juan. “Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo”. En: Revista Española
de Derecho del Trabajo. Nº 80, Madrid, 1996, p. 984.
(341) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 113 y ss.
(342) SALA FRANCO, Tomás. “El ingreso al trabajo”. Ob. cit., p. 86.

249
Jorge Toyama Miyagusuku

Suprema (Casación Laboral Nº 11770-2013-Callao) consideró que la variación


en la prestación del servicio se justificó en que el trabajador padecía de una en-
fermedad mental que originó inclusive su internamiento en centros psiquiátricos.
Por esta razón, la Corte concluyó que la medida del empleador de variar las la-
bores del trabajador mientras durara su evaluación médica y le dieran de alta, no
constituyó un acto de hostilidad.
Ante la ausencia de una regulación “positiva” que delimite los márgenes
de actuación del empleador, solamente los actos de hostilidad (artículo 30 de la
LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas(343) son los únicos
límites que tiene el empleador y que suponen una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo que puede conducir a la extinción de la relación laboral
(despido indirecto). Ciertamente, hay determinados aspectos que no pueden ser
materia de regulación por parte del empleador –inclusive, en determinados su-
puestos, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia– pero consi-
deramos que son aislados y no “compensan” el desequilibrio normativo comen-
tado (ver infra).
Así, el proceso de desregulación estatal o heterónoma termina por perjudicar
a los agentes laborales, teniendo en cuenta la ausencia de normas autónomas
–esencialmente, convenios colectivos de trabajo– que regulen el espacio dejado
por las normas estatales. En otras palabras, nos encontramos ante un proceso de
individualización de las relaciones laborales, habida cuenta que se aprecia una
ausencia de un estatuto heterónomo que representa una abdicación del Estado a
favor de una regulación convencional y la falta de una regulación a nivel de los
convenios colectivos(344) que terminan flexibilizando y desregulando las condicio-
nes de trabajo con una apuesta a favor de la voluntad del empleador(345). Ante este
panorama, finalmente, como veremos, serán los jueces quienes, en última instancia,
deberán determinar la validez de una modificación introducida por el empleador.
Por lo expuesto, en las siguientes líneas, abordaremos el tema de las modifi-
caciones de las condiciones de trabajo desde una perspectiva general, compren-
diendo tanto las sustanciales como las no sustanciales.

(343) Tales modificaciones serán abordadas más adelante. Algunas de ellas son, por ejemplo, la imposibilidad
de elevar la jornada de trabajo al máximo legal cuando existe un convenio colectivo (artículo 8 del Decreto
Supremo Nº 008-2002-TR), el respeto –en el caso de las jornadas atípicas– a los días de descanso semanales
remunerados (artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 713) y las disposiciones que se refieren a los derechos
remunerativos y de beneficios sociales tales como la oportunidad de goce o la fecha de pago.
(344) CASAS BAAMONDE, María. “La individualización de las relaciones laborales”. En: Relaciones Laborales
1991-II. Madrid, 1991, p. 79.
(345) NEVES MUJICA, Javier. Balance de la reforma laboral. Cooperación. Documento de Trabajo. Desco,
Lima, 1999, p. 7.

250
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2.2. Los actos de hostilidad en el sistema peruano


Los actos de hostilidad son los supuestos donde el empleador se excede en
sus facultades de dirección y, por lo tanto, pueden ser controlados por los traba-
jadores. Al respecto, hay que señalar que solamente en determinados supuestos
las modificaciones de las condiciones de trabajo pueden ser materia de impug-
nación por parte de los trabajadores, y podrían calificar como actos de hostilidad
en nuestro sistema jurídico. En el ordenamiento peruano, lamentablemente, el
tratamiento que recibe esta institución sería deficiente.
Así, tenemos que la LPCL establece una distinción entre los actos de hosti-
lidad que pueden originar la extinción de la relación laboral (son equiparables al
despido) y aquellos actos de hostilidad que solamente pueden ser cuestionados
para que el empleador enmiende su conducta. En efecto, el artículo 30 de la LPCL
contiene una lista taxativa sobre los actos de hostilidad, y que no alude a todos los
actos que suponen un ejercicio irregular de las facultades del empleador, ni las
modificaciones de las condiciones de trabajo que pueden ser impugnadas por los
trabajadores. Es importante precisar que para los casos de actos de hostigamiento
sexual se prevé un procedimiento diferente de investigaciones –con un proceso a
cargo de la empresa de investigación de los hechos imputados– y que se encuen-
tra establecido en la Ley Nº 27942.
Respecto del tema de la modificación de las condiciones de trabajo, el artícu-
lo 30 de la LPCL prevé esencialmente las siguientes modificaciones: la reducción
de la remuneración o de la categoría, el traslado del trabajador a un lugar diferente
del que habitualmente presta servicios y las discriminaciones por razón de sexo,
raza, religión, opinión e idioma. Sobre este último tema, resulta cuestionable que
la LPCL limite a cinco causales de discriminación los actos de hostilidad que
son equiparables al despido dado que la sola discriminación –con independencia
del origen– es un supuesto que debiera ser impugnado por los trabajadores(346).
Naturalmente, la discriminación importa la nulidad de los actos del empleador
ante la carencia de justificaciones, tal como se registra en la siguiente sentencia
de la Corte Suprema: “Por las circunstancias objetivas y subjetivas no resulta
razonable la diferencia remunerativa existente entre el actor y otro trabajador que
desempeñaba en realidad su misma función, lo cual conlleva a discriminación”
(Casación Nº 100-2004-Lima).
Los demás supuestos de modificación de las condiciones de trabajo no se
encuentran dentro de la lista taxativa de la LPCL(347), tales como la variación de

(346) MARTÍNEZ ROCAMORA, Luis. Decisiones empresariales y principio de igualdad. Cedecs, Barcelona,
1998, p. 214.
(347) El sistema de lista taxativa genera una responsabilidad política por la clasificación que se realiza entre

251
Jorge Toyama Miyagusuku

condiciones previstas en un convenio colectivo de trabajo, la modificación de las


jornadas y horarios de trabajo, la variación de las funciones de los trabajadores,
la alteración del sistema de turnos de descansos semanales remunerados, o las
modificaciones que suponen una discriminación no prevista, por discapacidad,
edad, nivel socioeconómico, estatura, etc.
La versión original de la LPCL contemplaba un inciso que, genéricamente,
permitía incluir como acto de hostilidad cualquier incumplimiento a las dispo-
siciones legales o convencionales. La Ley Nº 26513, antes comentada, derogó
dicha disposición y, a la fecha, todos los actos de hostilidad que no son equipara-
bles al despido, solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar
la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a
una indemnización(348)(349).
La distinción entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes im-
plicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artículo 30
de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese
de hostilidad o una acción indemnizatoria que supone la extinción de la relación
laboral, previo requerimiento al empleador para que este enmiende su conducta.
En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente
pueden ser impugnados para que cesen tales actos de hostilidad.
Sin duda, resulta criticable establecer una lista diferenciada de materias que
pueden motivar una extinción de la relación laboral –con derecho a la indemni-
zación– y otras que solamente suponen un cuestionamiento judicial conducente a
enervar la orden del empleador(350). Lo ideal hubiera sido establecer una fórmula
amplia que tenga como parámetro el carácter sustancial o radical de la modifi-
cación implementada. De este modo, en cada caso concreto, se evaluaría la na-

actos graves (equiparables al despido) de aquellos que no son graves (solo se puede invocar el cese de
hostilidad). Y ello genera, por ejemplo, que cuando el legislador considera que se debe insertar un supuesto
adicional como acto de hostilidad equiparable al despido, se tenga que efectuar una reforma legislativa.
(348) Tema interesante es el análisis del tratamiento que prevé el ordenamiento peruano a la discriminación
laboral. Para el acceso al empleo, se establece una lista enunciativa sobre los supuestos de discriminación
laboral (Ley Nº 26772); pero, para los casos de hostilidad y despido nulo, las causales son taxativas (LPCL).
A nivel constitucional (artículos 2.2 y 26.1), no se establecen causales taxativas de discriminación.
(349) El acápite 2.1 de la nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497) prevé que los juzgados de trabajo
son competentes para conocer todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales,
plurales o colectivos. Además, el literal 2.1 c) de la misma Ley Procesal indica genéricamente que los
juzgados laborales conocen de los ceses de actos de hostilidad. Consideramos, en tal sentido, que las
modificaciones de las condiciones de trabajo que no califican como actos de hostilidad equiparables al
despido ingresan dentro de esta genérica disposición.
(350) MARTÍNEZ EMPERADOR, Rafael. “Puntos críticos de la nueva regulación sobre modificación de
condiciones de trabajo”. En: AA.VV. (dirección Rafael Martínez). Puntos críticos de la reforma laboral.
Ceura, Madrid, 1996, p. 127.

252
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

turaleza de la modificación y, en función de ello, determinar las vías que tendría


el trabajador afectado. En cada caso se tendría que evaluar la gravedad de la
modificación de las condiciones de trabajo y, en tal virtud, apreciar si se debe in-
terponer una demanda por cese de hostilidad, –que importa mantener la vigencia
de contrato de trabajo, o una demanda indemnizatoria– que supone resolver el
contrato.
La clasificación de los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que
no existen razones objetivas que distingan los actos de hostilidad, de tal manera
que determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo sean equiparables
al despido, y otras modificaciones solamente puedan ser cuestionadas por los
trabajadores para que el empleador enmiende su conducta.

V. LÍMITES A LA FACULTAD DE MODIFICACIÓN DE LAS CONDI-


CIONES DE TRABAJO
La prerrogativa del empleador para efectuar modificaciones en las condicio-
nes de trabajo no es absoluto. Naturalmente, existe una serie de limitaciones que
debe observar el empleador para la implementación de las modificaciones de las
condiciones de trabajo.
De las clasificaciones que se han empleado, seguiremos la utilizada por el
profesor Ermida Uriarte(351). A partir de ella, los límites serán presentados en dos
grupos: los funcionales y los conceptuales, teniendo en consideración lo expre-
sado en el ordenamiento peruano. Los primeros, se refieren a ciertas pautas ge-
nerales que deben observarse para la actuación del empleador y los segundos
se contraen a determinadas materias que no serían pasibles de modificación por
parte del empleador.

1. Límites funcionales
Desde el punto de vista del empleador, este debe efectuar modificaciones
de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la razonabilidad, objetividad,
previsibilidad y proporcionalidad. Es decir, una causa justa, una motivación que
justifique la variación de las condiciones de trabajo(352).

(351) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. Ob. cit., p. 148 y ss.
(352) Sobre el particular, el profesor Arce destaca que: “Si el objetivo del procedimiento es eliminar la
arbitrariedad del empresario, sin lugar a dudas una garantía a cumplimentar es la de alegar una causa
justa para llevar a cabo la modificación sustancial. Y esta causa, precisamente, no puede ser otra que las
necesidades organizativas empresariales. En consecuencia, el empresario deberá probar que su decisión
de modificar sustancialmente el contrato de trabajo se basa en la presencia de motivos organizativos,
técnicos y productivos de la empresa”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 481.

253
Jorge Toyama Miyagusuku

Desde el lado del trabajador, hay que apreciar el perjuicio que este sufre con
la introducción de la modificación de las condiciones de trabajo. El perjuicio
ocasionado al trabajador por la modificación introducida por el empleador debe
conducir, según lo expresado por parte de la doctrina, a la declaración de ilicitud
del acto de modificación de la condición de trabajo(353).
Como hemos apreciado, en nuestro sistema solamente se efectúa una refe-
rencia al primer límite para la implementación de las modificaciones de las condi-
ciones de trabajo. Ello, nuevamente, representa una apuesta hacia la flexibilidad
en la actuación del empleador, de tal manera que si se actúa dentro de los cánones
de la razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo y, pese a que se ocasio-
nase un perjuicio al trabajador, la modificación sería incuestionable.
Hay, pese a lo dicho, una cierta referencia al perjuicio como límite de
actuación del empleador en la implementación de las modificaciones de las con-
diciones de trabajo, aunque las connotaciones y características son en puridad
diferentes. En efecto, el literal c) del artículo 30 de la LPCL se refiere al perjuicio
que puede sufrir el trabajador ante una movilidad geográfica ordenada por el
empleador. Al respecto, debe apreciarse que tal perjuicio no alude a la mera afec-
tación del trabajador por el traslado, sino a una intencionalidad del empleador
por perjudicar al trabajador con el traslado en la medida que se indica que será un
acto de hostilidad equiparable al despido si existe un propósito por causarle un
perjuicio. Más todavía, el artículo 50 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo se encarga de ratificar lo dicho al indicar que tal movilidad geográfica
puede ser cuestionada si existe el “deliberado propósito de ocasionarle un perjui-
cio al trabajador”.
Sobre este último tema la Corte Suprema se ha pronunciado. Así, ante un
caso donde la empresa implementó una reorganización interna al haberse cons-
tituido la empresa fruto de la fusión de dos compañías y un trabajador alegaba
hostilidad, pues había sido afectado con un cambio en la categoría que ostentaba
en una de las empresas hasta antes de la fusión, la Corte Suprema señaló que las
modificaciones de categoría habían tenido como fundamento la reorganización
interna de la estructura del personal de la empresa, como consecuencia de la
fusión, lo que ha originado una modificación en la denominación del cargo que
venía desempeñando el demandante, sin que ello haya implicado una rebaja de
categoría. Pero, especialmente, indicó la Corte Suprema que para que se produz-
ca la hostilidad por el motivo analizado se debe determinar la falta de motivación
de la medida y la intención de causar un perjuicio real y concreto al trabajador
(Casación Nº 624-2002-Lima).

(353) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 62-63.

254
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Como ya revisamos en un caso de traslado (Casación Laboral Nº 505-2010-


Lima), la Corte Suprema ha establecido que la exigencia de probar los actos de
hostilidad, no supone una acreditación exhaustiva del propósito del empleador
de ocasionar perjuicio al trabajador, sino que se satisface ofreciendo los indicios
y medios de prueba idóneos que permitan advertir que el empleador decidió el
traslado, excediendo los límites que impone el principio de razonabilidad.

2. Límites conceptuales
En este caso, estamos ante instituciones que, como regla, pueden ser materia
de modificación por parte del empleador. Así tenemos a las variaciones radicales
no legitimadas; por ejemplo, la jornada de trabajo, la categoría, etc. A estos temas
nos referiremos al describir los típicos casos de modificación de las condiciones
de trabajo, y veremos que en la práctica no constituyen un límite para que el em-
pleador pueda introducir modificaciones al contrato de trabajo. Ahora, detallare-
mos otro tipo de límites que también se enmarcan como conceptuales.

2.1. Modificación de condiciones de trabajo provenientes de un convenio co-


lectivo de trabajo
Respecto de la modificación de condiciones de trabajo que se encuentran es-
tablecidas en un convenio colectivo de trabajo, estimamos que no resulta posible
tal modificación dado el carácter normativo del mismo. Estamos ante un conve-
nio colectivo de trabajo que, por su fuerza vinculante, no puede ser modificado
por un acto no normativo del empleador, aun cuando tal modificación sea razona-
ble y sea funcional a las necesidades de la empresa(354). Lo dicho, dada la amplia
fórmula prevista en el artículo 28.2 de la Constitución de 1993, no solamente
se aplicaría a los convenios colectivos suscritos, observando el procedimiento
previsto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Texto Único Ordenado
aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR), sino también a aquellos con-
venios atípicos o que se suscriben al margen de lo previsto en dicha ley, pues
estos también tienen efectos normativos(355).
Al encontrarnos ante condiciones de trabajo que se sustentan en convenios
colectivos de trabajo, el margen de disponibilidad unilateral del empleador de-
bería ser nulo, y solamente el acuerdo entre los sujetos negociales de tales con-
venios podría modificar tales condiciones. Se trata, entonces, de reconocer el

(354) ALFONSO MELLADO, Carlos; PEDRAJAS MORENO, Abdón y SALA FRANCO, Tomás. “La
modificación sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios”. En: Relaciones
Laborales 1995-I. Madrid, 1995, p. 1404.
(355) Al respecto puede verse TOYAMA, Jorge. “Naturaleza jurídica de los convenios extra Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo”. En: Derecho y Sociedad. Nº 11, Lima, 1996, p. 78 y ss.

255
Jorge Toyama Miyagusuku

atributo normativo del convenio colectivo de trabajo frente a los actos unilatera-
les del empleador por modificar lo expuesto en dicho convenio.
Es importante resaltar que las normas nacionales no han establecido como
regla general que las condiciones establecidas en los convenios colectivos de
trabajo no puedan ser modificadas unilateralmente por el empleador. El artículo
9 de la LPCL se refiere a las materias que pueden ser susceptibles de actuación
unilateral por parte del empleador, pero no al origen de tales condiciones de tra-
bajo que pueden modificarse. En materia de relaciones individuales de trabajo,
la única limitación la encontramos en la posibilidad del empleador de modificar
unilateralmente la jornada de trabajo, incrementándola hasta alcanzar el máximo
legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales).
En efecto, el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Ho-
rario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2002-TR,
prevé que el empleador no podrá ampliar la jornada de trabajo menor a la máxima
legal cuando esta se hubiera establecido en un convenio colectivo de trabajo.
De otro lado, en los casos de suspensión perfecta de labores por caso fortuito
o fuerza mayor, donde podría inaplicarse lo establecido en un convenio colecti-
vo de trabajo se requiere de una aprobación por parte del Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo (artículo 12 de la LPCL). A parte de lo dicho, a nivel
jurisprudencial, en determinados casos se ha establecido la posibilidad de que el
empleador, bajo la figura de la excesiva onerosidad de la prestación, pueda ener-
var los efectos de un convenio colectivo de trabajo.
Consideramos que la fuerza vinculante o normativa del convenio colectivo
de trabajo se erige como un límite a la potestad del empleador para modificar
unilateralmente las condiciones de trabajo(356), pese a la existencia de la consabida
razonabilidad y resultar necesaria la modificación para adecuarla a las necesi-
dades de la empresa. Finalmente, otorgar a cualquiera de las partes laborales la
posibilidad de modificar unilateralmente lo dispuesto en un convenio colectivo,
representaría “vaciar” de contenido al convenio colectivo y enervar los efectos de
la autonomía colectiva.
No obstante lo dicho, consideramos que en determinados supuestos especia-
les que se relacionan con la razonabilidad se debería establecer un procedimiento
que permita a una de las partes la modificación de ciertas condiciones de trabajo
previstas en un convenio colectivo de trabajo.

(356) VALDEOLIVAS GARCÍA, Yolanda. La modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas en


convenio colectivo. CES, Madrid, 1996, p. 46 y ss.

256
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por otro lado, si las partes –en sendos actos individuales no normativos–
hubieran convenido ciertas cláusulas especiales que supongan la observancia de
ciertas condiciones de trabajo, el empleador no podría efectuar una modificación
unilateral.

2.2. El caso de los mecanismos de intermediación laboral


Otro tema que no podría ser materia de modificación unilateral por el em-
pleador –en este caso, un empleador que funge como empresa usuaria– serían
algunos aspectos que por competencia son de atribución exclusiva de los agentes
de intermediación laboral. De acuerdo con la Ley Nº 27626, las cooperativas de
trabajadores y las empresas de servicios especiales pueden destacar trabajadores
a las empresas usuarias. Pero la regulación no resulta del todo adecuada. En efec-
to, de un lado se indica que los servicios temporales de destaque importan que
los trabajadores de la entidad intermediadora laboran bajo la dirección de la em-
presa usuaria (artículo 11.1 de la Ley Nº 27626); de otro lado, se precisa que las
actividades especializadas (artículo 11.3 de la Ley Nº 27626) y complementarias
(artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-2002-TR) implican que los trabajadores destacados no laboran bajo la
dirección de la empresa usuaria (que supondría que no se determina ni supervisa
sustancialmente las tareas del trabajador destacado).
La posibilidad de que la empresa usuaria efectúe modificaciones de las condi-
ciones de trabajo que afecten la prestación de servicios de los trabajadores desta-
cados es un tema que merece una regulación. Por nuestra parte, consideramos que
la empresa usuaria tendría las mismas prerrogativas y limitaciones –no mayores ni
menores– que las que tiene con sus trabajadores propios para implementar modifi-
caciones sobre las condiciones de trabajo(357), con excepción del tema disciplinario
que sería una prerrogativa exclusiva de los agentes de intermediación laboral.

VI. TÍPICOS CASOS DE MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES


DE TRABAJO
En este punto, nos referiremos a las frecuentes modificaciones de las condi-
ciones de trabajo: las movilidades funcional, geográfica y temporal. Todos estos
supuestos de modificación deben ser analizados teniendo en cuenta lo expresado
en el artículo 9 de la LPCL. Por ello, nos dedicaremos a describir exclusivamente
las normas particulares que se aplican para este tipo de modificaciones de las
condiciones de trabajo.

(357) PÉREZ YÁÑEZ, Rosa. Ob. cit., p. 148 y ss.

257
Jorge Toyama Miyagusuku

1. Movilidad funcional
La movilidad funcional está referida a los casos de modificación de las tareas
o de la categoría de los trabajadores. El literal b) del artículo 30 de la LPCL apun-
ta que es un acto de hostilidad equiparable al despido, la reducción inmotivada
de la remuneración o de la categoría. Además, el artículo 49 del Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo indica que la reducción de la remuneración o de
la categoría que está contenida en la LPCL, es aquella dispuesta por el empleador
en forma unilateral y “carece de una motivación objetiva o legal”.
La disposición citada, siguiendo la regla prevista en el artículo 9 de la LPCL,
exige una motivación objetiva o razonable al empleador para que proceda la mo-
dificación de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontra-
remos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita
que existen razones objetivas para la reducción de la categoría, pese al eventual
perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variación sería válida.
Si bien la LPCL se refiere al caso de la rebaja de categoría, consideramos que
debe incluirse dentro de esta institución todos aquellos casos donde la variación
no suponga solamente una rebaja de categoría –por ejemplo, de funcionario a
obrero–, sino la modificación de las funciones y labores que desarrolla el traba-
jador sin que se altere su categoría laboral; esto es, una modificación dentro del
mismo grupo o categoría profesional. Piénsese, por ejemplo, en aquellos casos
donde el empleador varía de funciones al trabajador sin que existan razones obje-
tivas para ello, pero manteniendo la misma categoría. La jurisprudencia nacional
también se ha orientado en este criterio(358).
Ciertamente el ordenamiento nacional confiere la prerrogativa al empleador
para que este pueda efectuar una movilidad funcional en la medida en que exista
una razón objetiva. No obstante ello, si se lesiona un derecho constitucional, con-
sideramos que cabría un cuestionamiento del trabajador a tal orden(359)–piénsese,
por ejemplo, en una variación que atenta contra la dignidad del trabajador–. Este
mismo límite se aplica para los demás casos típicos de modificación que se des-
criben más adelante.
Sobre lo que venimos indicando, es importante referirnos a la rebaja de
categoría. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente (Casación
Nº 1932-98-Lima):

(358) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 99-100.
(359) CAMPOS RUIZ, Luis. La modificación de las condiciones de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
p. 27.

258
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“La estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, ob-


jetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores (…) la dismi-
nución en la categoría como acto de hostilidad no se determina en función
de la variación de la remuneración efectiva percibida con la que aparece
en la nueva estructura para el cargo reasignado, sino en la carencia de
una motivación de la disminución de la categoría causándole perjuicio al
trabajador”.
En otro proceso judicial, una trabajadora solicitó la indemnización por despi-
do arbitrario porque consideró que su empleador la condujo a considerarse hosti-
lizada y darse por despedida, debido a tres razones: (i) fue cambiada de gerente de
operaciones a gerente de comercialización; (ii) fue sancionada disciplinariamente
con 30 días de suspensión; y, (iii) por haber sido forzada a salir de vacaciones.
En la Casación Laboral Nº 306-2012-Lima, la Corte Suprema del Poder Judicial
analizó el caso y concluyó que la trabajadora no fue objeto de hostilidad, dado
que el referido cambio de cargo no afectó sus derechos laborales, remuneración y
beneficios; la suspensión de labores no fue impugnada, por lo que se infiere que
fue debidamente sancionada; y, por último, las vacaciones fueron propuestas por
el empleador y aceptadas por la trabajadora, es decir, no fueron forzadas.
Finalmente, sobre este tema, la LPCL no se ha referido a los casos de ascenso
de categoría que pueden ser materia de oposición, especialmente cuando se pre-
tende a través de la promoción lesionar la libertad sindical. Como el sistema
peruano, prácticamente, limita los derechos sindicales a los trabajadores de di-
rección y confianza, bastaría que el empleador promueva a un dirigente sindical
a dichas categorías para que se atente contra la libertad sindical. En estos casos,
estimamos que, en función a lo expuesto en las normas internacionales de la OIT
sobre protección a la libertad sindical, el artículo 28.1 de la Constitución y el ar-
tículo 44 de la LPCL –que impide el abuso de derecho en los casos de ascenso o
promoción–, se debería reconocer el derecho de los trabajadores a oponerse a una
promoción cuando esta entraña una lesión a la libertad sindical.

2. Movilidad geográfica
El literal c) del artículo 30 de la LPCL indica que es un acto de hostilidad
equiparable al despido el traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel
en el que presta habitualmente sus servicios con el propósito de ocasionarle un
perjuicio. Además, como ya apuntamos precedentemente, el Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo ratifica que debe existir un deliberado propósito de
causar un perjuicio para que se verifique un acto de hostilidad.
Sobre la movilidad geográfica, conviene distinguir el traslado de un trabaja-
dor de un centro de trabajo a uno diferente del traslado de todo el centro de traba-
jo de un lugar a otro –pese a que ambos casos importan la variación del domicilio

259
Jorge Toyama Miyagusuku

del trabajador–. Las consecuencias de cada una de las situaciones reseñadas son
evidentemente distintas. De la redacción de la LPCL y el Reglamento, se estaría
regulando la primera de las situaciones descritas y que es el que frecuentemente
puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determina-
dos trabajadores con el traslado de centro de trabajo. El segundo supuesto no se
encuentra regulado en el sistema peruano y, en principio, los trabajadores no po-
drían obtener una indemnización con derecho a resolver el contrato si se oponen
al traslado del centro de trabajo.
Nuevamente, el perjuicio concreto que frecuentemente sufre un trabajador
por su traslado a otro centro de trabajo no resulta relevante para cuestionar la
modificación del empleador. Bastará que se verifique una causal objetiva que ori-
gine el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado
pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte válida. A nivel de la
jurisprudencia, solamente se ha exigido al empleador que proporcione los medios
adecuados al trabajador para que sea incuestionable el traslado del centro de tra-
bajo, y que ello se contrae a la entrega de las condiciones de trabajo necesarias
para el traslado (pasajes, viáticos, etc.).
Lo ideal hubiera sido que al margen de la existencia de una intencionalidad
del empleador, cuando se aprecia una variación del centro de trabajo, el trabaja-
dor pueda impugnar la medida o solicitar una compensación económica por la
extinción de la relación laboral(360). En este caso, no se podría alegar un acto de
hostilidad al no existir una falta de intención, pero al verificarse un perjuicio al
trabajador, una opción legislativa puede conducir al establecimiento de una com-
pensación económica.
Al respecto, cabe señalar que en opinión del Tribunal Constitucional
(Expediente N° 2904-2011-PA/TC), el traslado de centro de trabajo que afecta
la unidad familiar del trabajador es inconstitucional. En el caso en particular, el
empleador decidió trasladar al trabajador de su centro de labores ubicado en la
sucursal de Arequipa a la agencia ubicada en Cusco, en vista que el trabajador no
cumplió con el traslado, el empleador lo despidió por inasistencias injustificadas.
Cabe precisar que el trabajador comunicó a su empleador que no podía ser tras-
ladado debido a que era curador de sus dos hermanos que sufrían de incapacidad
absoluta, lo cual acreditó debidamente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
consideró que la decisión del empleador vulneró el derecho al trabajo y a la unidad
familiar del trabajador, pues afecta a sus dos hermanos discapacitados en tanto
que se les alejaría de su lugar habitual o el trabajador estaría alejado y, por ende,
impedido de cumplir con sus obligaciones como curador (entre ellos, la protección

(360) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 184.

260
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de sus hermanos discapacitados). Finalmente, consideramos que de las tres típicas


manifestaciones aquí estudiadas, la movilidad geográfica es la que en menor fre-
cuencia se produce, pero a su vez, es la que puede afectar en mayor grado a la per-
sonalidad del trabajador. La regla debiera ser la inamovilidad geográfica(361) y, por
ello, debería merecer de una mayor tutela a favor de los trabajadores. Y, cuando
el traslado más bien esconda un supuesto de afectación de derechos laborales pro-
cede la nulidad del traslado, tal como lo revela la siguiente sentencia del Tribunal
Constitucional, en la cual los traslados eran fruto más bien de actos antisindicales
(sentencia recaída en el Expediente Nº 8330-2006-PA/TC):
“Los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación alguna y
sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el contexto
de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra
la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos señalados podrían
encontrar justificación en caso se sujeten a la legislación pertinente, tales
actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de
los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su em-
pleador; configurándose como actos de hostilidad del empleador”.

3. Movilidad temporal (tiempo de trabajo)


La movilidad temporal es un tema ausente en la LPCL. Son las normas espe-
cíficas sobre jornadas y horarios de trabajo (el Texto Único Ordenado de la Ley
se aprobó por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, y el Reglamento por el Decre-
to Supremo Nº 008-2002-TR) y de descansos remunerados (Decreto Legislativo
Nº 713 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 012-92-TR) las que regulan el
tema de la movilidad temporal. En el caso de la jornada y horario de trabajo se
establece un procedimiento especial que será abordado más adelante.
Pese a ello, a efectos de la modificación de las condiciones de trabajo, se
observan los parámetros generales contenidos en la LPCL, esto es, la concesión
al empleador de un amplio margen de actuación para variar la jornada, el hora-
rio, los turnos y los descansos remunerados –respetando, ciertamente los pará-
metros legales– en la medida en que existan razones objetivas del empleador
y la inexistencia del perjuicio del trabajador como límite a la introducción de
modificaciones.
Veamos, sin ánimo de agotar el tema algunos ejemplos. Se permite que el
empleador pueda establecer o modificar jornadas atípicas o especiales de trabajo,
jornadas de trabajo acumulativas o compensatorias, turnos de trabajo, días de
trabajo con descansos remunerados especiales, horarios de trabajo, entre ambos,

(361) ROJAS RIVERO, Gloria. Delimitación, prevención y tutela del acoso laboral. Bomarzo, 2005, p. 30.

261
Jorge Toyama Miyagusuku

en tanto las razones de productividad así lo exijan y se respeten las jornadas


máximas diarias o semanales de trabajo, sin que sea necesario contar con el con-
sentimiento de los trabajadores(362). Sobre este tema, consideramos que lo ideal
hubiera sido establecer expresamente jornadas máximas anuales, de tal manera
que se permitan mayores niveles de flexibilidad al empleador(363); pese a ello,
estimamos que nada obsta para que en caso de que las necesidades de la empresa
así lo demandaran se puedan establecer jornadas anuales.
Empero, una de las facultades que mayores críticas ha merecido es la que
se refiere al incremento de la jornada de trabajo, esta es menor a la máxima le-
gal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales), ya que pudo ser un
tema vedado para el empleador(364). En estos casos, salvo que exista un convenio
colectivo de trabajo o una ley, el empleador puede, sin que exista posibilidad de
cuestionamiento válido del trabajador, elevar la jornada hasta el máximo legal.
En un proceso judicial, la Corte Suprema exigió a la empresa que se acredi-
tara la necesidad de la implementación de la modificación de condiciones de tra-
bajo, aun cuando también se refirió al perjuicio causado al trabajador (Casación
Nº 853-99-La Libertad):
“(...) el traslado del trabajador de la ciudad de Trujillo, residencia ha-
bitual del demandante y lugar de prestación habitual de sus servicios, a
la de Cajabamba, ubicada en el extremo meridional el departamento de
Cajamarca, sin acceso directo a la ciudad de Trujillo, distancia cubierta
por vía terrestre mediante viaje de doce a catorce horas, significa un
cambio radical de las condiciones de vida individual y familiar, lo que
sumado a la ausencia de compensación de gastos de hospedaje, alimen-
tación, transporte y viáticos en general atentan contra lo dispuesto en
el artículo noveno del Decreto Supremo cero cero tres-noventaisiete-
TR. Que, la necesidad del servicio de la empresa como el ius variandi
determinan una justificación objetiva, la que no se presenta en el pre-
sente caso cuando el trabajador se traslada de una ciudad que repre-
senta tan solo el uno por ciento del servicio eléctrico que suministra
la Empresa en la ciudad de Trujillo, a pesar de que se podría utilizar
los servicios de un trabajador en la ciudad de Cajabamba para imple-
mentar los nuevos sistemas, métodos y procedimientos de atención al

(362) La aceptación de las facultades del empleador debe producirse en tanto exista un respeto proporcional
por los máximos legales temporales (sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 4779-93-ID(S) y 101-
95-ID-S, ambas de las Cortes Superiores de Lima).
(363) ALFONSO MELLADO, Carlos y GARCÍA ORTEGA, Jesús. Jornada y ordenación del tiempo de trabajo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. p. 27.
(364) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 107-108.

262
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

público, así como el saneamiento administrativo y contable que era ne-


cesario aplicar en dicha ciudad labor esta última que no guarda relación
con las labores que efectuaba el demandante como Jefe de la Unidad
de atención al cliente en la ciudad de Trujillo”.
Finalmente, es necesario referirnos a un caso donde se dejó sin efecto la mo-
dificación de días de trabajo y descanso en la medida en que la libertad religiosa
es un bien más relevante por tutelar (sentencia de amparo recaída en el Expedien-
te Nº 0895-2001-AA/TC):
“En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un princi-
pio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas
religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para
que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, des-
de luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del em-
pleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado
del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era
preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos
del cambio (…) el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable
y desproporcionado”.
Hay, entonces, una clara apuesta por las facultades del empleador para que
este pueda modificar la prestación de servicios del trabajador respecto del tiempo
de trabajo.

VII. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MODIFICACIONES DE


LAS CONDICIONES DE TRABAJO

1. Presunción de legitimidad de la modificación y el derecho de resistencia


Como se apuntó con anterioridad, el empleador no puede ejercer arbitra-
riamente sus facultades de dirección e imponer cualquier modificación de las
condiciones de trabajo. Existe una presunción de legitimidad de las órdenes
emanadas del empleador y por la cual el trabajador debe cumplir la orden pri-
mero y posteriormente reclamar dicha orden que supone la existencia de un
control previo a nivel interno y, en caso de persistencia de la orden, en sede
judicial si se trata de actos de hostilidad equiparables al despido, y un control
judicial directo si estamos ante un acto de hostilidad que no es equiparable al
despido.
La orden del empleador se presume legítima y por ello se establece un con-
trol posterior; el trabajador debe cumplir la orden y luego cuestionarla. Estamos
ante el llamado principio de solve et repete que importa la obligación del traba-
jador de cumplir la orden emitida por el empleador, no tratándose de mandatos

263
Jorge Toyama Miyagusuku

regulares sino de los que son, inclusive, a criterio del trabajador, actos ilícitos o
injustos(365).
Sobre el origen del mandato “cumple ahora y reclama después” existen esen-
cialmente dos posiciones. Para unos, por el elemento de la subordinación, el tra-
bajador se encuentra obligado a cumplir con las órdenes del empleador, dado que
existe una relación de jerarquía y solamente las puede cuestionar en sede judi-
cial(366). Para otros, en realidad, el sistema jurídico nunca ha impuesto la pre-
sunción de legalidad de las órdenes del empleador y, por ello, el fundamento del
principio del solve et repete reside en la necesidad inmediata de ejecutar las órde-
nes empresariales dado el carácter de Derecho Público del Derecho Laboral(367).
Pese a lo dicho, existen algunos casos en donde el trabajador puede resistirse
a cumplir una orden del empleador. Esta prerrogativa no se encuentra regulada
expresamente en nuestro sistema jurídico, pero en función de la valoración de una
serie de elementos referidos a derechos de los trabajadores y bienes que la socie-
dad protege o tutela, existen supuestos donde cabría el derecho de resistencia. La
ley peruana no recoge el derecho de resistencia, solo señala la regla de que toda
orden del empleador debe ser cumplida; por ello, en el Perú el derecho de resis-
tencia suele ejercerse “por vía indirecta”: el trabajador incumple una orden y el
empleador lo sanciona; entonces, el trabajador puede impugnar dicha sanción en
sede judicial y es esta última instancia donde se ventila la legalidad de la medida.
De este modo, el empleador puede efectuar modificaciones a las condicio-
nes de trabajo de la relación laboral, y el trabajador solamente puede ejercer un
control posterior en sede judicial que solamente en determinados casos supone
un despido indirecto. Empero, cuando las variaciones que se pretenden introducir
dejan de ser regulares, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia
y no nos encontremos ante el deber de obediencia. De este modo, en última ins-
tancia, el derecho de resistencia resulta ser un instrumento delimitador del deber
de obediencia(368).
Veamos algunos casos donde sería posible el ejercicio del derecho de resis-
tencia en nuestro ordenamiento(369):

(365) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “Deber de obediencia y despido por desobediencia”. En: Revista Española
de Derecho del Trabajo. Nº 87, Madrid, 1998, p. 78.
(366) SALA FRANCO, Tomás y otros. Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 568.
(367) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit. p. 79.
(368) Ibídem, p. 82 y ss.
(369) En la jurisprudencia española se han establecido otros supuestos, tales como las órdenes discriminatorias,
el abuso del derecho y los ilícitos laborales. Sobre este tema puede verse SÁNCHEZ-RODA, Cristina. “La
indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contrato de trabajo”. En: AA.VV. (coordinador

264
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

a) En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un su-


puesto sería que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente gene-
ral una nueva función, limpiar los servicios higiénicos de los trabajadores en-
contrándose presente todo el personal. Aquí, en función del cargo que ostenta
el gerente y atendiendo al carácter de la orden, cabría que el gerente ejerza el
derecho de resistencia alegando que se está atentando contra su dignidad(370).
b) Un segundo supuesto sería que el empleador ordenara al trabajador la comi-
sión de un ilícito penal o civil.
c) Otra situación se verifica cuando la orden puede afectar la salud del trabaja-
dor o terceros(371).
Hay otros posibles casos, pero cuyo análisis es casuístico como la vulne-
ración de los derechos constitucionales o inespecíficos de los trabajadores, que
son derechos fundamentales no laborales reconocidos en la Constitución a fa-
vor de toda persona y que dentro de la relación laboral deben ser ejercidos. Vea-
mos, por ejemplo, la libertad de religión. Si en un centro educativo un profesor
se niega a cantar el himno nacional, porque sus concepciones religiosas no
lo permiten, existen posiciones encontradas con relación a los mecanismos de
defensa que tendría el referido profesor. De un lado, los derechos constitucio-
nales de los trabajadores no pueden dejar de ejercerse en el seno de la relación
laboral –mas cuando el artículo 23 de la Constitución de 1993 expresamente
reconoce tal prerrogativa– y, como tal, estos derechos pueden ser opuestos a
una orden del empleador(372). De otro lado, puede alegarse que el derecho de
resistencia constituye una real excepción al principio de ejecución de las órde-
nes del empleador y, en tal sentido, en este caso, se debería acatar la orden y
posteriormente impugnarla.

Jaime Castiñeira) Presente y futuro de la regulación del despido. Editorial Arazandi, Pamplona, 1997,
p. 422.
(370) A este respecto, en una acción de amparo, la Corte Suprema de la República señaló que la reasignación de
plazas no importaba una vulneración a un derecho constitucional (Expediente Nº 627-95-Piura del 10 de
enero de 1996). Creemos que, al margen de la situación concreta que se habría apreciado en el expediente
en mención, no puede realizarse una afirmación genérica sin excepciones que suponga la inexistencia de
una vulneración de derechos constitucionales en una reasignación de un puesto de trabajo.
(371) En la misma línea, el profesor Arce señala como supuestos donde existe un derecho de resistencia del
trabajador: “Órdenes delictivas, las que afectan derechos irrenunciables del trabajador, las órdenes
imposibles, las que ingresan a su vida privada sin razón, las que entrañan peligro para la salud o la vida
del trabajador, las que lesionan derechos profesionales (desobediencia técnica), etc.”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 492.
(372) TOYAMA, Jorge. “Los empleadores ideológicos y las libertades inespecíficas de los trabajadores”.
En: Ius et Veritas. Nº 16, Lima, 1998, p. 186 y ss.

265
Jorge Toyama Miyagusuku

2. Control judicial de las modificaciones de las condiciones de trabajo


Las modificaciones de las condiciones de trabajo que ingresan dentro del ar-
tículo 30 de la LPCL exigen que el trabajador emplace previamente al empleador
para que enmiende su conducta; en caso de que el acto hostil persistiera, el tra-
bajador podría optar (artículo 35 de la LPCL), dentro del plazo de caducidad de
treinta días naturales, entre: i) demandar una indemnización equivalente a la que
correspondería por un despido arbitrario(373) y que supone la extinción del contra-
to de trabajo o, ii) solicitar el cese de las hostilidades que importa no cuestionar la
vigencia del contrato de trabajo. De esta manera, estos actos de hostilidades son
taxativos y requieren de un control previo interno para interponer una demanda.
Así, si el empleador enmienda el acto de hostilidad o no se cumple con remitir la
carta de requerimiento o emplazamiento previo, cualquier demanda sería deses-
timada en sede judicial.
Veamos un ejemplo. Un acto de hostilidad equiparable con el despido puede
ser la rebaja de categoría. Frente al acto de hostilidad el trabajador primero debe
emplazar al empleador, al que se le otorga un plazo mínimo 6 días naturales para
que justifique su actuar o enmiende su conducta, pero no se señala el plazo para que
el trabajador requiera al empleador. Sobre esto último, la jurisprudencia ha señala-
do que debe ser lo más pronto posible, en atención al principio de inmediatez. Lue-
go del requerimiento y si el empleador no subsana su conducta, el trabajador podrá
demandar optativamente el cese de hostilidad o la extinción del contrato de trabajo.
Sobre el plazo que existe para interponer una demanda en caso de hostilidad
hay una interesante discusión. El artículo 36 de la LPCL prevé que la demanda
del trabajador afectado debe interponerse dentro de los treinta días naturales
–plazo de caducidad– de producido el acto de hostilidad; en cambio, el artículo
57 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo –norma de inferior jerar-
quía– indica qué cómputo se inicia desde que se vence el plazo para que el em-
pleador emita su descargo o enmiende su conducta.
Al respecto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998 se acordó –por ma-
yoría calificada– que debía aplicarse correctamente a nuestro entender el plazo
previsto en el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. La Corte Suprema
también se ha expresado en el mismo sentido al considerar que los plazos de hos-
tilidad se inician desde que el empleador no enmienda la conducta invocada por
el trabajador (Casación Nº 2343-98-Lima).

(373) La indemnización es equivalente a una remuneración y media mensual por cada año de servicios si estamos
ante un contrato por tiempo indeterminado, o por cada mes que resta hasta el plazo de vencimiento en el
caso de un contrato de trabajo a plazo fijo. En los dos casos, se computan las fracciones de meses y días,
en forma proporcional y rige un “tope” de doce remuneraciones mensuales.

266
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De lo expresado, nos encontraríamos ante un sistema que si bien regula los


actos de hostilidad y prevé un mecanismo de protección para los trabajadores, no
establecería adecuados instrumentos de protección dado que la trasgresión del
empleador puede ser superada por una enmienda –de un lado– y se establece una
vía interna previa para poder interponer una demanda. De esta forma, si existe,
por ejemplo, una rebaja de la categoría que supone una grave lesión a la dignidad
del trabajador, este no podría resolver el contrato y solicitar una indemnización si
luego de remitido el requerimiento previo, el empleador subsana su conducta(374).
No compartimos, por consiguiente la posición de quienes alegan que el requeri-
miento previo encontraría un respaldo en el deber de buena fe que impone a las
partes el contrato de trabajo(375); creemos que en determinados supuestos –como
el reseñado– se debería otorgar al trabajador la posibilidad de resolver el contrato
de trabajo directamente.
Por su parte, las modificaciones de condiciones de trabajo que no aparecen
en la relación taxativa de la LPCL también serían actos de hostilidad pese a no ser
equiparables al despido; empero, las pautas y el trámite son diferentes. Salvo que
exista un procedimiento especial –como ocurre con la impugnación de la modifica-
ción del horario de trabajo–, en estos casos los trabajadores solamente podrían de-
mandar el cese de la hostilidad, sin que resulte exigible el requerimiento previo ni
el plazo de caducidad de treinta días. No será posible, en estos supuestos, resolver
el contrato de trabajo por la modificación esencial de una determinada condición de
trabajo ni solicitar una indemnización equivalente al despido.
La existencia de una lista taxativa de los supuestos que pueden conducir a un
despido indirecto, así como la consideración de un requerimiento previo ante un
acto de hostilidad y la exigencia de un plazo de caducidad y el principio de inme-
diatez suponen medidas que pretenden enervar el interés de un cuestionamiento
en sede judicial por parte de los trabajadores al acto de modificación del emplea-
dor. Pero, de otro lado, también suponen probablemente una clara apuesta que
pretenda evitar la inseguridad jurídica y la incertidumbre respecto de la validez
de un acto del empleador(376).

(374) La jurisprudencia laboral viene resolviendo en este sentido, de tal manera que desestima las acciones de
cese de hostilidad o indemnización si el trabajador no remitió la carta de emplazamiento al empleador para
que este enmiende su conducta. Por todos, véanse la ejecutoria recaída en el Expediente Nº 3605-93-IDL(S)
del 15 de agosto de 1994. En: Actualidad Laboral. Lima, diciembre de 1995, pp. 55-56; y, la sentencia
recaída en el Expediente Nº 5240-94-ID (S) de la Segunda Sala Laboral de Lima.
(375) SACO BARRIOS, Raúl. “Incumplimiento injustificado de las obligaciones del empleador y acciones del
trabajador”. En: Asesoría Laboral. Lima, noviembre de 1995, p. 17.
(376) RIVERO LAMAS, Juan. Ob. cit., p. 990.

267
Jorge Toyama Miyagusuku

De lo expresado, el procedimiento para el control de legalidad de una modi-


ficación de condiciones de trabajo puede resumirse en lo siguiente:

Resistencia

Orden del
Aceptación
empleador
Subsana empleador
Impugnación de Requerimiento de
acto hostil cese de hostilidad
No subsana

Despido Cese de
indirecto hostilidad

3. El procedimiento de modificación de la jornada y horario de trabajo:


el aislado procedimiento
Adicionalmente a los mecanismos de control que se han reseñado, nuestro
sistema contiene un cuestionable procedimiento para el control de las modifica-
ciones de las condiciones de trabajo que se relacionan con el horario de trabajo.
Al respecto, el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretiempo (aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR), y su
Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR) contienen un
procedimiento de impugnación singular en la normativa vigente.
En efecto, con excepción del horario de trabajo, toda modificación de la jor-
nada de trabajo, turnos, horario de trabajo, variar los días de descanso, etc., debe
ser comunicada al sindicato o, en su defecto, a los representantes de los trabaja-
dores con ocho días de anticipación. En esos días, los trabajadores tienen la posi-
bilidad de solicitar una reunión con la empresa para fines de que se les expliquen
las razones por las cuales se implementará la modificación. Si las negociaciones
fracasan, el empleador puede implementar la medida y los trabajadores tienen
la posibilidad de cuestionar la implementación de la orden ante el Ministerio de
Trabajo (artículo 2 de la Ley) sin que sea posible ejercer el derecho de resistencia.
De otro lado, el artículo 6 de la propia Ley prevé un procedimiento diferente
para la introducción de modificaciones en el horario de trabajo. Nótese, entonces,
que la Ley contiene dos procedimientos opuestos para ejercer el control de legali-
dad de una modificación sobre el horario de trabajo. El artículo 4 del Reglamento

268
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

optó, expresamente, por el procedimiento del artículo 6 cuando se trata de modi-


ficaciones del horario de trabajo.
Ahora bien, para cuando se varíe el horario de trabajo, distinguiendo el carác-
ter colectivo o individual de la modificación(377) (artículo 6 de la Ley, concordante
con el artículo 4 del Reglamento), se aplicará el siguiente singular procedimiento.
Si la modificación del horario es colectiva, es mayor a una hora y la mayoría
de los trabajadores lo acuerda, los trabajadores deben iniciar un procedimiento
de impugnación de la modificación introducida ante el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo para que este resuelva –previo traslado al empleador– en
dos instancias. Contra la resolución en última instancia se podría interponer una
acción contencioso-administrativa en sede judicial. En cambio, si la modificación
es individual, el trabajador afectado deberá interponer una demanda judicial de
cese de hostilidad sin que sea un acto equiparable al despido.
En nuestra opinión, no existe una razón objetiva para establecer un procedi-
miento especial de impugnación de una modificación del horario de trabajo, ni
mucho menos para explicar las razones por las cuales el número de afectados de-
termine las vías que se deben seguir para cuestionar las modificaciones introdu-
cidas. En todo caso, consideramos que solamente se debe tener en consideración
las modificaciones en función del número de trabajadores afectados, ya que si
estamos ante una modificación del horario establecida en un convenio colectivo
de trabajo, el empleador no podría unilateralmente enervar los efectos de dicho
convenio, inclusive si el afectado es un solo trabajador(378).

VIII. A TÍTULO DE CONCLUSIONES


El actual sistema normativo ha sido elaborado sobre la base de una abdica-
ción normativa estatal respecto a las facultades del empleador, de tal manera que
este cuente con todos los instrumentos necesarios para adecuarse a las diversas
situaciones que le plantea el contexto económico.
Tal abdicación se observa en la casi nula intervención administrativa del Mi-
nisterio de Trabajo en el control de las modificaciones –sustanciales o no– de las
condiciones de trabajo, en la ausencia de un conjunto de disposiciones que regu-
len de manera integral, coherente y sistemática las pautas y procedimientos que
deben observarse para la modificación de las condiciones de trabajo, así como en

(377) No se ha establecido el criterio que debe observarse para diferenciar las modificaciones colectivas de las
individuales. Entendemos que la modificación es colectiva si afecta a más de un trabajador. A nivel de la
jurisprudencia, no hemos ubicado alguna ejecutoria al respecto.
(378) Un interesante estudio sobre este tema, a propósito de la reforma española, puede encontrarse en
RODRÍGUEZ PASTOR, Guillermo. Ob. cit., p. 53 y ss.

269
Jorge Toyama Miyagusuku

la falta de regulación del perjuicio al trabajador como un límite a las facultades


del empleador para introducir modificaciones en el seno de las relaciones labo-
rales, y en la ausencia de un derecho de resolución indemnizada del contrato de
trabajo inmediato por parte del trabajador ante una modificación de las condicio-
nes de trabajo. De un lado, entonces, existe una potenciación de las facultades del
empleador y, del otro, un debilitamiento de la protección jurídica del trabajador
como un claro mecanismo de flexibilidad laboral(379).
La falta de regulación también supone ciertos límites al empleador. No hay,
por ejemplo, un procedimiento para modificar condiciones de trabajo provenien-
tes de un convenio colectivo de trabajo, cuando existan causas razonables para
ello.
Nos encontramos ante una desregulación normativa estatal que sumado a
la falta de negociación colectiva en nuestra realidad, y el reducido ámbito de
aplicación de los reglamentos internos de trabajo nos conduce a un proceso de
individualización de las relaciones laborales que debería importar una “potencia-
ción” de la función normativa del contrato de trabajo. No obstante, en la práctica
se observa que en la mayoría de los casos, los contratos de trabajo no contienen
referencias a las modificaciones de las condiciones de trabajo. Entonces, tenemos
una ausencia de regulación de las modificaciones de las condiciones de trabajo a
nivel estatal, sindical (convenios colectivos), empresarial (reglamentos internos
de trabajo) e individual (contratos de trabajo).

(379) BRONSTEIN, Arturo. “La flexibilización en el trabajo: panorama general”. En: La flexibilización del
trabajo. Un estudio internacional. AA.VV. (Coordinador Óscar Hernández), ILDT, Barquisimeto, 1990,
p. 47.

270
CAPÍTULO 7
Remuneraciones
y beneficios sociales
Capítulo 7
Remuneraciones y beneficios sociales

I. REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES

1. Introducción
En este capítulo trataremos sobre el contenido económico de la relación la-
boral: las remuneraciones y beneficios sociales. Los beneficios sociales laborales
son una de las instituciones claves de las relaciones individuales de trabajo, y
se constituyen en la pretensión más recurrente en los procesos laborales. De allí
resulta de vital importancia analizar los temas centrales de esta institución para
que puedan aplicarse correctamente las normas legales.
La necesidad de conocer las normas laborales que regulan los beneficios
sociales laborales, así como las pautas que se deben tener en consideración en su
recta interpretación –y, en verdad, de cualquier institución del Derecho del Traba-
jo– cobra mayor relevancia con la inexistencia de una plena justicia especializada
en Derecho Laboral, y los cambios radicales que ha tenido la regulación de los
beneficios sociales laborales en nuestro país.
En efecto, estamos ante un escenario legislativo que se ha modificado radi-
calmente en los últimos años. Como dato sintomático se puede indicar que aproxi-
madamente el 95 % de las normas legales que se estudiarán, han sido emitidas en
la década de los noventa, sin perjuicio del nuevo escenario constitucional desde
el año 1994.
Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas aristas,
enfoques y aspectos relacionados, con una legislación que tiene deficiencias y
algunos supuestos de interpretación contradictorios. Más todavía, los alcan-
ces de la propia denominación de beneficios sociales son cuestionados por los
laboralistas.
En este sentido, este capítulo busca que los lectores conozcan los más impor-
tantes temas de los beneficios sociales laborales (a partir de un enfoque teórico-
práctico), partiendo de una explicación básica y general del contenido legislativo,
sin descuidar una apreciación, con sentido crítico, de las distintas posiciones de

273
Jorge Toyama Miyagusuku

los laboralistas, los alcances de las normas legales más relevantes, la actuación
de la Administración Laboral y, especialmente, las sentencias que emite la juris-
dicción laboral, sin dejar de tener en cuenta los fenómenos económicos y sociales
de la realidad que inciden en las relaciones individuales de trabajo.
El contenido versará sobre la base de las principales instituciones de los be-
neficios sociales laborales tales como el ámbito de aplicación, los conceptos que
integran su base y la forma de cálculo, el análisis detallado de los principales
beneficios sociales y de los diferentes aspectos complementarios a estos.

2. Beneficios sociales: alcance del concepto y marco constitucional

2.1. Alcance del concepto y marco constitucional


Estamos ante uno de los conceptos de uso coloquial pero que, jurídicamente,
importa una tarea nada conciliadora la determinación de una uniformidad en el
criterio interpretativo.
La Constitución indica que el pago de la remuneración y de los beneficios
sociales tienen primer orden de prioridad en la jerarquía de acreedores del em-
pleador (artículo 24)(380). Por ello, cuando menos desde el punto de vista constitu-
cional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios sociales.
Seguidamente, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de
delinear los alcances de la expresión beneficios sociales:
a) Criterio restrictivo.- Solamente los conceptos que se encuentran detallados
en la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto
Legislativo Nº 688 del año 1991. Los beneficios sociales serían la CTS, bo-
nificación por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posición es sosteni-
ble por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio social,
por ejemplo, a la participación anual en las utilidades y demás beneficios.
b) Criterio amplio.- Todo complemento y suplemento, con independencia del
nombre o modalidad de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa
como beneficio social. En la práctica, muchas veces se alude a la liquidación
de beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y
las remuneraciones mensuales.
c) Criterio diferenciado.- En este punto, se indica que la remuneración (nor-
malmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los beneficios sociales

(380) Desarrollando este texto constitucional, el Decreto Legislativo Nº 856 indica expresamente que el cobro
de las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y, en general, los beneficios establecidos por la ley,
tienen derecho preferencial de cobranza.

274
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

(cobro extraordinario o periódico, que no es una remuneración). La Consti-


tución y las normas laborales aluden a las remuneraciones y los beneficios
sociales.
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son re-
muneraciones (CTS), pero otras que sí las son (la bonificación por tiempo de
servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema indicó que el plazo de caducidad para deman-
dar por hostilidad (CTS), era el mismo que el previsto para la hostilidad por
remuneraciones(381).
d) Criterio excluyente.- En tanto que la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios (LCTS), aprobada por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, indica que
la CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias del cese, este
sería el único beneficio social propiamente dicho.
Esta posición no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo
Nº 688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la boni-
ficación por tiempo de servicios.
e) Criterio legal.- En esta posición, se indica que los beneficios sociales son
aquellos cuyo origen es legal o heterónomo. En otras palabras, la expresión
beneficio social es idéntica a los beneficios de origen legal.
La última posición no debería admitirse pues hay beneficios sociales que
provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unila-
teral del empleador.
Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos con-
ceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente.
No importa su origen (legal –heterónomo– o convencional –autónomo–); el mon-
to o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relación
de género-especie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo
percibe el trabajador por su condición de tal.
En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar
con independencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores
comprendidos, etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los proce-
sos laborales donde los jueces emplean una concepción amplia sobre el alcance
del término beneficios sociales. Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial
claro, en dinero o en especie.

(381) Al respecto, puede verse la Casación Nº 1562-97. En esta casación, la Corte Suprema indica que la falta
de pago de la CTS es asimilable a la falta de pago de remuneraciones y, por tanto, caduca dentro de los 30
días. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria. Esta sentencia será analizada más adelante.

275
Jorge Toyama Miyagusuku

Sobre los pagos en especie hay que anotar que se ha determinado que en el
monto de los beneficios sociales no puede incluirse al pago por concepto de Im-
puesto General a las Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe percibir
bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe
calcular el IGV (Casación Nº 107-97-Chimbote).

2.2. Efectos de la calificación


En este punto es relevante establecer ciertas consecuencias respecto de la
calificación de beneficio social.
En efecto, dependiendo de la calificación, nos encontraremos ante un con-
cepto que está afecto al cálculo de tributos y aportes legales –de cargo del emplea-
dor y trabajador– si es remuneración; o la inclusión dentro de la remuneración
computable para otro beneficio social (las gratificaciones son base para la CTS
y la asignación familiar sirve de base para el cálculo de casi todos los beneficios
sociales); o la determinación de los créditos laborales como primer orden por
parte del Indecopi; las fiscalizaciones de la Sunat sobre los tributos laborales; etc.
De otro lado, es importante advertir que el cobro de los beneficios sociales suele
ser tomado como un criterio por la jurisprudencia para enervar cualquier pretensión
del trabajador referida a una reposición o reincorporación al centro de trabajo (ya
sea una acción de amparo o una de nulidad de despido). Al respecto, puede ver-
se la siguiente sentencia laboral que declara improcedente la demanda de nulidad
de despido cuando se acredita que el trabajador cobró sus beneficios sociales an-
tes o después de interponer la acción sin esperar a que esta concluya (Expediente
Nº 634-97-R (S) de la Primera Sala Laboral Transitoria de Lima):
“La acción de nulidad de despido –como la incoada– tiene por objeto mante-
ner el vínculo laboral existente entre las partes, hasta la culminación del proceso
en que el trabajador accede nuevamente a su puesto de trabajo en caso de serle
favorable el fallo; que el cobro de los beneficios sociales antes o después de inter-
poner la acción revela la decisión del trabajador de dar por concluido el contrato
de trabajo, ya que estos solo pueden cobrarse en el momento del cese; que habien-
do ocurrido ese evento en el caso de autos, después de interpuesta la demanda,
tal como se evidencia del expediente acompañado, la acción interpuesta carece
de procedencia”.

3. Los beneficios sociales convencionales

3.1. Alcances generales


El Estado fija la determinación y entrega de una serie de beneficios sociales
(legales), que se constituyen en conceptos de mínima observancia por parte del
empleador y trabajador. Empero, sobre esta base, es posible que las partes pacten

276
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la entrega de una serie de beneficios y se abonen en forma adicional a los previs-


tos legalmente. A estos últimos beneficios suele denominarse beneficios sociales
convencionales o autónomos.
Ejemplos de beneficios sociales convencionales pueden ser: una asignación
por retorno vacacional, una bonificación por quinquenio, una participación adi-
cional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de metas, una grati-
ficación por cónyuge, una asignación escolar, etc.
Se podría indicar que los beneficios establecidos por el Estado representan
un mínimo de ingresos de los trabajadores (beneficios sociales legales) y que la
autonomía privada, por medio de diversos mecanismos y fuentes, puede incre-
mentarlos o establecer beneficios adicionales (beneficios sociales convencionales
o autónomos).
Normalmente, el espacio para establecer beneficios sociales de origen pri-
vado no se encuentra delimitado para las partes, existiendo amplios márgenes
negociales en la medida que no se contravenga lo expuesto en las normas le-
gales mínimas. La excepción a lo señalado serían las instituciones y empresas
del Estado donde existen ciertos límites presupuestales y financieros generales y
particulares que deben observarse. Un ejemplo clásico lo constituye el Decreto
Supremo Nº 057-90-TR que limitó los incrementos remunerativos o las normas
presupuestales que restringen enormemente la creación de nuevos ingresos para
los trabajadores del Sector Público.

3.2. Naturaleza y fuentes


Los beneficios sociales establecidos por la autonomía privada son válidos en
tanto no existan normas que impidan su concesión. Además, su reconocimiento
legal resulta implícito teniendo el carácter mínimo del Derecho del Trabajo.
Sin perjuicio de lo indicado, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo precisa, expresamente, que el convenio de remuneración
integral anual debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales estable-
cidos por ley, convenio colectivo o decisión del empleador, o si excluye a uno o
más de ellos.
De la norma citada, se desprende claramente que el legislador admite los
beneficios sociales de origen convencional o autónomo, y que actúan conjunta-
mente con los mínimos (legales).
Los beneficios sociales convencionales pueden provenir de varias fuentes.
Podríamos indicar al convenio colectivo como una fuente típica en este punto
(una gratificación por aniversario de la empresa, una asignación por tiempo de
servicios, etc., que se acuerde luego de la negociación colectiva) y que represen-
ta la negociación entre el empleador y el sindicato o los representantes de los

277
Jorge Toyama Miyagusuku

trabajadores. Si bien no se incluye a la costumbre laboral –sobre el cual volvere-


mos más adelante–, no cabe duda de que esta fuente del Derecho también debe
admitirse como un hecho normativo que genera beneficios sociales.
Respecto al régimen especial de construcción civil, la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia señala en la Casación Nº 1927-
98-Lima, del 21 de setiembre de 1999, que al ser el convenio colectivo fuente de
regulación de las bonificaciones y demás incrementos por costo de vida no podrán
recibir simultáneamente los incrementos establecidos por el Gobierno.
De otro lado, tenemos al contrato de trabajo como un medio para acordar la
entrega de beneficios sociales convencionales o autónomos, los que suelen esta-
blecerse en pactos entre el empleador con trabajadores de dirección y confianza
(bonos por cumplimientos de metas, viajes al exterior, acceso a comprar acciones
de la empresa a precios preferenciales, seguros privados, etc.).
Además, por propia decisión unilateral (un acto, un memorando e inclusive
en un reglamento interno de trabajo), el empleador puede determinar libremente la
entrega de un beneficio social a los trabajadores (una asignación por cumpleaños,
un premio por buenos resultados, una gratificación extraordinaria, etc.).

4. Las remuneraciones

4.1. Consideraciones previas


Uno de los temas centrales de la relación laboral se contrae en la determi-
nación de la naturaleza jurídica de los ingresos que perciben los trabajadores,
esencialmente si califican o no como remuneraciones.
De la clásica estructura conformada por un solo concepto recibido por los
servicios prestados llamado remuneración básica, se ha migrado a una remune-
ración compuesta por ciertos complementos y suplementos legales determinados
sobre esta, los que se reciben, en algunos casos, sobre una serie de conceptos
provenientes de la autonomía privada (originados en convenios colectivos de
trabajo, contratos individuales, costumbres o simplemente políticas establecidas
por el empleador) y que importa un replanteo en la apreciación del sistema de
los ingresos patrimoniales percibidos por los servicios subordinados. Advertimos
que los complementos y suplementos remunerativos no se encuentran diferencia-
dos como tales en nuestro ordenamiento laboral, pero esta diferenciación es para
efectos pedagógicos.
Nuestro sistema jurídico cuenta con una estructura normativa que delimita los
alcances de la remuneración y los conceptos remunerativos que la integran los que
son base de cómputo para la determinación de los beneficios sociales, así como
de las aportaciones tributarias y legales. A la vez, las normas legales describen los

278
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

conceptos no remunerativos (tales como las condiciones de trabajo, transporte,


gratificación extraordinaria, entre otros) que no constituyen un sobrecosto para
el empleador(382), y no se consideran para el cálculo de los complementos y su-
plementos que perciben los trabajadores y, en general, para cualquier beneficio
social. Pero, además de los conceptos aludidos, los trabajadores perciben otros
conceptos que no necesariamente pueden ser incorporados dentro de los supuestos
legales, como las indemnizaciones, la póliza del seguro de vida, las propinas, etc.
Resulta, entonces, necesario efectuar un delicado análisis para determinar la
naturaleza jurídica de la remuneración que percibe el trabajador. Dicha aprecia-
ción no es gratuita, tiene importantes consecuencias legales dado que, de ella, se
podrá determinar si se generan costos adicionales al empleador o mayores dere-
chos patrimoniales al trabajador en una eventual demanda por pago de beneficios
sociales.

4.2. Definición y características


En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un nego-
cio jurídico oneroso, en virtud del cual el empleador debe abonar una retribución
por los servicios prestados por el trabajador. Como vimos en el capítulo anterior,
siendo la remuneración –por consiguiente– uno de los tres elementos esenciales
del contrato de trabajo.
La remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato de traba-
jo, sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 24 de la
Constitución de 1993(383). Ciertamente el artículo 24 de la Constitución contiene
una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida (o progra-
mática) al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa
y suficiente que procure para él y su familia bienestar material y espiritual. Sin
embargo, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un
determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y, finalmente,

(382) Estudios sobre la incidencia de los costos remunerativos para el empleador peruano pueden verse, entre
otros, CHACALTANA, Juan. “Los costos laborales en el Perú”. En: Inseguridad laboral y competitividad.
AA.VV. (editores Víctor Tokman y Daniel Martínez). OIT, Lima, 1999, p. 205 y ss; y CHIENDA, Alfredo.
Costos laborales en el Perú. III Congreso Regional de las Américas, Separata especial, Lima, 1999, p. 23
y ss.
(383) El artículo 24 de la Constitución de 1993 indica que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. / El pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del
empleador. / Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores”.

279
Jorge Toyama Miyagusuku

se indica –en el propio artículo– que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos
del empleador, reconociendo una remuneración mínima vital(384).
Desarrollando el artículo 24 de la Constitución, en el Expediente N° 4922-
2007-PA/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que la remuneración, en
tanto derecho fundamental, es la retribución que recibe el trabajador en virtud
del trabajo o servicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza ali-
mentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el
principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere
diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana.
Asimismo, en el Expediente N° 020-2012-PI/TC, el Tribunal Constitucional
determinó que el contenido esencial del derecho fundamental a la remunera-
ción, tal y como está reconocido en el marco constitucional, abarca los siguientes
elementos:
- Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo
23 de la Constitución).
- No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún emplea-
dor puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada.
- Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones
del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el de-
recho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo
párrafo del artículo 24 de la Constitución).
- Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración
(primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).
- Suficiencia, por constituir el quántum mínimo que garantiza al trabajador y a
su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).
Asimismo, el Tribunal precisa lo que se entiende por las categorías de remu-
neración “equitativa” y “suficiente”. Remuneración equitativa implica que esta
no sea objeto de actos de diferenciación arbitrarios que, por ampararse en causas
prohibidas, se consideren discriminatorios según lo dispuesto en el artículo 2.2
de la Constitución; y remuneración suficiente, implica también ajustar su quán-
tum a un criterio mínimo –bien a través del Estado, bien mediante la autonomía

(384) Un alcance sobre el contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en
la nueva Constitución. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime.
“Remuneraciones y jornada de trabajo”. En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 1994, p. 21 y ss.; y sobre
la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesoría Laboral del mes de abril
de 2000, p. 15 y ss.

280
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

colectiva– de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el


principio-derecho a la dignidad.
En el ámbito legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL), aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, indica que
el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una
prestación personal de servicios por el trabajador.
Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por
los servicios prestados, sea en dinero o en especie, incluyéndose aquellos con-
ceptos que se perciben con ocasión del trabajo(385). Desde otra perspectiva, se
puede indicar que la remuneración comprende los conceptos que representan una
ventaja, ahorro o beneficio patrimonial(386) para el trabajador y su familia –ya sea
en bienes o servicios– sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de
entrega(387), ni tampoco la denominación que se le atribuya. No son considerados
remuneración aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que,
por definición, no ingresen dentro de esta institución.
Las normas laborales tienen una definición concreta sobre la remuneración.
Así, el artículo 6 de la LPCL señala que es remuneración “para todo efecto legal
el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su
libre disposición”.
A ello, habría que agregar lo expresado en el artículo 10 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR:
“El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley
–hoy artículos 6 y 7 de la LPCL–, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea
considerado como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la
Renta que se rige por sus propias normas”.
La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo men-
cionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casación Nº 052-2001, la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha señalado
lo siguiente:

(385) Un riguroso estudio sobre las remuneraciones puede encontrarse en PIZARRO DÍAZ, Mónica. La
remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. Estudio González y Asociados, Lima, 2006.
(386) LÓPEZ BASANTÍA, Justo. “El salario”. En: AA.VV. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. (coordinadores Néstor De Buen y Emilio Morgado). AIADTSS-UNAM, México, 1997,
p. 447.
(387) En el mismo sentido puede verse MORALES CORRALES, Pedro. “Remuneraciones”. En: Actualidad
Laboral. Lima, junio de 1999, p. 9.

281
Jorge Toyama Miyagusuku

“(...) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio


que se presta y el pago de este servicio (...)”.
A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos
apreciar que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los
alcances del concepto remunerativo, y que se aprecia en la mayoría de las legis-
laciones en América Latina(388).
Así, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en prin-
cipio, dado el concepto “totalizador” y la “vis atractiva”(389) o la concepción total
y comprensiva de cuántos beneficios perciba como contraprestación de sus servi-
cios, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los alcances de un con-
cepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo
de la misma(390). Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si
un concepto tiene carácter remunerativo. No obstante ello, llama la atención que
las normas tengan un acercamiento a la remuneración desde el lado de lo “con-
traprestativo”, sin tener en cuenta las retribuciones que se reciben en vacaciones,
licencias, invalidez, etc.(391).
En la LPCL se establece una presunción general sobre los alcances de la
remuneración, destacándose el carácter contraprestativo de la misma. La fórmula
empleada es genérica, una suerte de presunción iuris tantum, sobre todos los con-
ceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o en especie (sobre
este último concepto al no existir un límite expreso, cabría un pago total en espe-
cie(392), en la medida en que nos encontremos ante bienes que no tengan mayores
dificultades para ser “comercializados”).
Finalmente, las normas laborales señalan un concepto genérico de remune-
ración que se aplica a todo el ordenamiento jurídico, salvo la Ley del Impuesto
a la Renta de Quinta Categoría de cargo del trabajador. Nótese que no se indica

(388) A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el artículo 95 del Código
de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, los artículos 457 y 458 de
la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, el artículo 361 del Código de Trabajo de Honduras
y el artículo 141 del Código de Trabajo de Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en
América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000.
(389) Las frases corresponden a Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal española, muy parecida a la
peruana. Respecto del contenido de la reforma española véase MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit.,
p. 13 y ss.
(390) Un análisis mayor sobre la definición legal sobre remuneración puede encontrarse en TOYAMA, Jorge.
“Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables”.
En: Asesoría Laboral. Lima, mayo de 1998, p. 12 y ss.
(391) MERCADER, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 97.
(392) El Convenio de la OIT Nº 95, no ratificado por el Perú –por ende, tiene carácter de recomendación– indica
que solo es posible un pago parcial de la remuneración en especie.

282
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el Derecho Tributario, por consiguiente, el concepto de remuneración descrito se


aplicaría para los demás tributos. Al respecto, el Tribunal Fiscal ha determinado en
varias oportunidades que, por ejemplo, para la determinación de la remuneración
asegurable de las aportaciones a la seguridad social y mientras estuvo vigente la
Contribución al Fondo Nacional de Vivienda o Impuesto Extraordinario de Solida-
ridad, se deben seguir las pautas establecidas en las normas laborales(393).
No obstante lo expresado en la LPCL, como abordaremos más adelante,
existen prestaciones económicas que, pese a encontrarse dentro de la definición
genérica de remuneración y constituir una ventaja patrimonial para el trabajador,
no constituyen remuneración por exclusión legal. Tal es el caso de la asignación
anual por cumpleaños, una gratificación por cierre de pliego –celebración de con-
venio colectivo de trabajo– o la bonificación por aniversario de la empresa. En
estos casos, por exclusión legal (artículos 7 de la LPCL, 19 y 20 de la LCTS), no
estamos ante conceptos remunerativos(394).
Lo expresado precedentemente podemos resumirlo en el siguiente cuadro:
TEMA DESCRIPCIÓN COMENTARIO
Por los servicios prestados. Puede ser Las condiciones de trabajo no son
Contraprestación de servicios directa (“por”) o indirecta contraprestativas, son para fin especí-
(“con ocasión”) la contraprestación. fico (“para”).
No importa modalidad, tipo
Dinero o especie Si es especie, el IGV es separado.
de moneda.
Trabajador tiene libertad para uso, no
Hay remuneraciones que son de uso
Libre disponibilidad rinde cuentas (condiciones de trabajo
directo por trabajador (casa).
sí deben justificarse).
Hay beneficio, ahorro, incremento Las condiciones de trabajo
Ventaja patrimonial
salarial, ventaja. no generan ventaja.
Lo relevante es que se entregue por Honorarios, gastos, escolaridad sin
No importa denominación
condición de trabajador. sustento: primacía salarial.
Presunción salarial Si hay duda, es remuneración. Regulación salarial es general, amplia.
Interpretación estricta y limitada de
No exclusión legal Si está excluido, no es remuneración.
conceptos excluidos.

(393) Por todas las resoluciones del Tribunal Fiscal véase la Resolución Nº 841-4-97 del 2 de setiembre de 1997,
para las aportaciones a la seguridad social, y la Resolución Nº 964-3-98 del 12 de noviembre de 1998, para la
contribución al derogado Fonavi (hoy Impuesto Extraordinario de Solidaridad).
(394) Un comentario interesante desde esta perspectiva puede verse en FERRO DELGADO, Víctor. “El concepto
de remuneración”. En: Asesoría Laboral. Lima, octubre de 1998, pp. 16-17.

283
Jorge Toyama Miyagusuku

5. La remuneración básica y la estructura remunerativa


La remuneración puede encontrarse integrada por diferentes conceptos re-
munerativos, los que obedecerán a la prestación efectiva de los servicios del tra-
bajador o a su condición como tal. A su vez, la remuneración cuenta con una
determinada estructura, integrada por una remuneración principal (que puede
denominarse básico) y remuneraciones complementarias. La percepción de estas
dependerá de lo pactado entre las partes, ya sea en el contrato de trabajo o en el
convenio colectivo.
La remuneración principal fija, denominada también remuneración básica o
sueldo base tiene como referencia o piso legal a la remuneración mínima legal.
Por otro lado, la remuneración complementaria se encuentra recogida en nuestro
ordenamiento laboral, solo para determinar el cálculo de los beneficios sociales
que le puede corresponder a un trabajador, pero no se establece una diferencia-
ción entre los conceptos remunerativos complementarios o suplementarios, por
lo que para fines pedagógicos hemos diferenciado a los conceptos remunerativos
complementarios en: compensaciones contraprestativas, suplementos personales,
suplementos particulares y complementos aleatorios.

5.1. La remuneración básica


La remuneración básica, es una remuneración principal fija a través de la
cual el trabajador recibe una misma cantidad, determinada por cada uno de los
módulos temporales en los que desarrolla su prestación laboral. La remunera-
ción básica constituye la contraprestación directa e inmediata más estrechamente
conexa con la prestación misma de trabajo. Ciertamente, no existe un derecho a
percibir un “básico mensual” dado que, en términos legales, lo clave es percibir
una remuneración mínima mensual.
La remuneración básica o remuneración, simplemente, está constituida por
lo que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios, la que se determina en
función a la unidad de cálculo pactada. Es, pues, la remuneración básica o base
que representa la contraprestación directa e inmediata más estrechamente conexa
con la prestación misma del trabajo prestado(395).
Teniendo en cuenta su condición de remuneración básica, los demás bene-
ficios o complementos remunerativos suelen calcularse con relación a esta. En
función al carácter tuitivo del Derecho Laboral, las remuneraciones mensuales
(básico más otros conceptos remunerativos mensuales de origen convencional o

(395) DE LA VILLA GIL, Luis. “Aspectos jurídicos sobre el salario y su estructura”. En: AA.VV. Comentarios
al Acuerdo Marco Interconfederal sobre negociación colectiva. IES, Madrid, 1980, p. 79.

284
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

autónomo) no pueden ser inferiores a la remuneración mínima vital que asciende,


a la fecha, a S/.750.00(396). Entonces, el básico puede ser de menor valor que la
remuneración mínima vital –es el piso fijado por el Estado para todos los traba-
jadores(397)– o inclusive no existir un básico y todos los conceptos tener carácter
aleatorio: lo relevante es que la suma de todos los conceptos remunerativos del
mes sean iguales o mayores que el mínimo vital.
Al respecto, cabe señalar que en la Casación Laboral N° 5913-2013-La Libertad,
la Corte Suprema determina que la remuneración básica forma parte del patrimo-
nio subjetivo del trabajador y, por tanto, no puede ser reducida de forma unilateral.
De acuerdo a la Corte Suprema, si bien la remuneración básica podría no existir en
la estructura remunerativa del trabajador, cuando las partes acuerdan incorporarlo
en la remuneración mensual, aquella se vuelve parte del patrimonio subjetivo del
trabajador y no puede ser disminuida a menos que exista un acuerdo previo, de lo
contrario, se lesionaría la intangibilidad e indemnidad de la remuneración.
En torno a la remuneración mínima vital, conviene destacar sus implicancias
generales en el siguiente cuadro:
MODALIDAD CARACTERÍSTICA CUANTÍA

RMV para todos los trabajadores con jornada máxima


General S/. 750.00
legal
Remuneración
Comisionistas, destajeros RMV (básico + variable)
variable
Trabajo
Entre 10 p.m. y 6 a.m.: 35 % de RMV S/. 1,012.50 mensual
nocturno
Minería RMV + 25 % S/. 937.50 mensual
3 RMV (más de 25 trabajadores, 5 años
Periodistas S/. 2,250.00
de experiencia)

Asignación familiar 10 % de RMV S/. 75.00 mensual

Modalidades S/. 750.00 (todos) y S/. 1,500.00


1 RMV y en el caso de reinserción laboral 2 RMV
formativas (reinserción)

RMV presunta (no hay mínimo) para aportes


Aportes a EsSalud S/. 750.00 solo para aportes
de Seguridad Social

(396) De acuerdo con la Constitución de 1993, el Estado debe regular la remuneración mínima con la participación
de los trabajadores y empleadores (artículo 24). Sin embargo, el Estado ha venido regulando exclusivamente
el monto y la vigencia de las remuneraciones mínimas.
(397) El único caso donde no existe la obligación de pagar una remuneración mínima vital se contrae al régimen
especial de las trabajadoras del hogar donde, por la naturaleza particular de la prestación de servicios, no
se prevé un monto mínimo de la remuneración.

285
Jorge Toyama Miyagusuku

5.2. Los complementos o suplementos remunerativos


Cada vez más, los complementos y suplementos remunerativos están adqui-
riendo mayor importancia, de tal manera que, en determinados países, se observa
un desplazamiento cuantitativo de la remuneración básica hacia estos conceptos,
a tal extremo que la misma denominación de “básico” está siendo cuestionada(398).
Como señalamos anteriormente, los términos complementos y suplementos no se
encuentran tipificados en el ordenamiento jurídico peruano, pero su utilización
resulta atendible para analizar los conceptos remunerativos y no remunerativos.
El trabajador, por los servicios prestados o con ocasión de estos, percibe
una serie de conceptos que califican como remuneración, y que se originan es-
pecialmente en actos autónomos –normativos o no–. Se trata de conceptos que
no forman parte del básico (pueden ser calculados en función a él) y que no se
derivan necesariamente de la prestación ordinaria de trabajo sino de otros fac-
tores relacionados con la prestación misma, la calidad personal del trabajador,
circunstancias externas al trabajo o el resultado del negocio. La denominación
de estos conceptos remunerativos complementarios o suplementarios es diversa,
usualmente suelen utilizarse los términos siguientes: gratificaciones, asignacio-
nes y bonificaciones.
Generalmente estos complementos y suplementos (de origen autónomo o
convencional, esto es, que están previstos en contratos de trabajo, convenios co-
lectivos, costumbres, reglamentos internos, actos unilaterales del empleador, etc.)
se dividen en los siguientes cuatro grupos:

5.2.1. Las compensaciones contraprestativas


Este primer grupo de complementos o suplementos se relaciona con la pres-
tación laboral, pero no suele corresponder a la prestación ordinaria del trabajador,
de tal forma que tiende a compensar la anormalidad o el carácter extraordinario
o el esfuerzo del trabajador.
Este primer grupo de complementos o suplementos guarda relación con
la prestación de servicios; pero centralmente pretenden reconocer la especial

(398) Hacia 1987, la revista Análisis Laboral indicaba que la denominación de remuneración ordinaria
–concepto que pretende comprender a los ingresos regulares o permanentes–, estaba siendo seriamente
cuestionada por el ostensible crecimiento de los complementos y suplementos salariales. Al respecto,
véase el informe: “Remuneración ordinaria: precisiones sobre su contenido”. En: Análisis Laboral del
mes de agosto de 1993, pp. 30-31. Sobre este tema, en países como España, a nivel de la negociación
colectiva, los complementos y suplementos están teniendo un importante desarrollo. Al respecto, puede
verse COSTA REYES, Antonio. “La nueva estructura del salario en la jurisprudencia y en la negociación
colectiva”. En: Relaciones Laborales. Nº 7, año 15, Madrid, abril de 1999, p. 8 y ss.

286
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

dedicación y/o la cabal prestación de servicios del trabajador. En nuestro medio,


suelen denominarse bonos o bonificaciones.
Ejemplos de este grupo serían los pagos que se efectúan por bonos regula-
res por desempeño y/o cumplimiento de objetivos, horas extras(399), trabajo en
altura, servicios nocturnos(400), bonificaciones por toxicidad, peligrosidad, sucie-
dad o zona de emergencia; la gratificación que se paga por balance a los con-
tadores; asignaciones por puntualidad o asistencia(401), etc. Estamos, entonces,
ante complementos remunerativos que se entregan por los servicios que presta el
trabajador.
El carácter condicionado o no que puede tener este tipo de ingresos, no su-
pone un rasgo que denote un carácter no remunerativo. Simplemente, estaríamos
ante un concepto no consolidable en la medida en que el trabajador no conserva
el derecho a percibir este concepto, dado que se encontrará supeditado al acto o
hecho que lo originó, de tal manera que podría no otorgarse si no se configura el
supuesto de hecho(402).
Así estamos ante ingresos adicionales, un “plus” que se relacionaría con la
prestación efectiva de servicios donde no influye el trabajador individual sino la
naturaleza especial de los servicios prestados(403).
La jurisprudencia coincide en señalar que debe incluirse en el cálculo de los
beneficios sociales a los complementos contraprestativos por ser conceptos remu-
nerativos. A modo de ejemplo citamos el pronunciamiento de la Segunda Sala La-
boral de Lima, recaído en el Expediente Nº 2081-94-BS(S), en el cual califican
como conceptos remunerativos, a las horas extras y a la bonificación por guardia.

(399) En el sistema peruano supone un pago mínimo equivalente al 25 % de la hora ordinaria por las dos primeras
horas de trabajo en sobretiempo y 35 % por las horas restantes. Véase el artículo 10 del TUO de la Ley
de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, que
prevé este mínimo legal.
(400) En este caso existe una remuneración mínima vital nocturna en las normas peruanas: el artículo 8 del TUO
de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR,
prevé que, en el trabajo nocturno –entre las 10.00 p.m. y 6.00 a.m.–, la remuneración mínima vital se
incrementa en un 35 %.
(401) Pese a ello, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1717-96-BS se indica que las bonificaciones por
asistencia y puntualidad no son remuneraciones. En: Manual de Jurisprudencia Laboral. HyM Ediciones
y Servicios, Lima, 1998, p. 679. No estamos de acuerdo con el criterio establecido en esta sentencia, en
la medida en que tales bonificaciones representan un claro concepto contraprestativo que se entrega a
los trabajadores que cumplen, a cabalidad, con su prestación de servicios, con el horario de trabajo y la
asistencia laboral.
(402) RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Fermín. “La ordenación salarial”. En: AA.VV. Reforma de la legislación laboral.
Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 499.
(403) DAUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994,
p. 645.

287
Jorge Toyama Miyagusuku

5.2.2. Los suplementos personales


Un segundo grupo está conformado por prestaciones de carácter personal
del trabajador, usualmente denominadas asignaciones. En este caso, no se atien-
de a la prestación misma laboral sino a determinadas condiciones personales o
características del trabajador, tales como la capacitación, la experiencia, la espe-
cialidad, el número de hijos(404), etc. Usualmente son conceptos remunerativos
pero, por normas expresas, pueden ser excluidas del carácter salarial como una
asignación por nacimiento o fallecimiento de familiares.

5.2.3. Suplementos particulares


Un tercer grupo estaría integrado por conceptos que percibe el trabajador por cir-
cunstancias ajenas a la prestación laboral y su propia condición personal, generalmente
llamadas gratificaciones. Por ejemplo, las gratificaciones de julio y diciembre se per-
ciben porque se celebran acontecimientos cívicos y religiosos con independencia de la
nacionalidad o religión del trabajador y, ciertamente, de los servicios prestados.

5.2.4. Complementos aleatorios


Finalmente tenemos los complementos que se derivan de la situación y los
resultados de la actividad de la empresa, es decir no basta el buen desempeño
laboral del trabajador. En el sistema peruano ya se están apreciando algunos con-
venios colectivos de trabajo y acuerdos no normativos laborales, donde las em-
presas convienen con los trabajadores en la entrega de conceptos determinados si
se cumplen índices basados en la productividad, la utilidad, las ventas, etc.
Lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro:

GRUPO CARACTERÍSTICAS EJEMPLOS


Vinculadas al reconocimiento de la prestación de
Compensaciones contra- Bonificaciones por horas extras; trabajo
servicios del trabajador.
prestativas en altura, servicios nocturnos.
Usualmente son llamadas bonificaciones.
Prestaciones de carácter personal. Por lo general Asignaciones por cónyuge, experiencia
Suplementos personales
se les denomina asignaciones. laboral, número de hijos.
Ajenos a la prestación laboral y a su condición
Gratificación navideña.
Suplementos particulares personal. En términos generales, son llamadas
Gratificación por Fiestas Patrias.
gratificaciones.
Derivados de la situación y resultados de la
Complementos aleatorios Bono por productividad, ventas.
empresa.

(404) La Ley Nº 25129 señala que los trabajadores cuyas remuneraciones no se encuentren sujetas a una
negociación colectiva y que tienen hijos menores de edad o que estudien hasta los 24 años, tienen derecho
a percibir una asignación familiar mensual equivalente al 10 % de la remuneración mínima vital, la que
tiene carácter remunerativo.

288
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

5.3. Beneficios accesorios (frige benefits)


Los beneficios accesorios son prestaciones marginales o ventajas que reciben
o tienen los trabajadores, y que son accesorios a la remuneración y los comple-
mentos y suplementos remunerativos.
Estamos, siguiendo a Mercader Uguina(405), ante percepciones en especie
–aunque usualmente son prestaciones en servicios– que, consistiendo en la trans-
ferencia de propiedad o cesión en uso o disfrute de bienes, derechos o servicios,
tienen su causa en el contrato de trabajo, y que se entregan con el fin de com-
pensar el trabajo realizado, siendo determinables en su cuantía, cuantificables en
términos dinerarios e individualizables en el trabajador y que no califican como
condiciones de trabajo.
Ejemplos de lo dicho serían, en principio, las subvenciones para una vivien-
da, el uso de automóviles, los viajes de recreo, los pagos de cuotas profesionales,
la mensualidad de un club social, la asignación médica familiar(406), etc., en la
medida que no sean consideradas como condiciones de trabajo. En estos casos,
no estamos ante conceptos contraprestativos directos o indirectos, son bienes o
servicios que tiene el trabajador derivados de la relación laboral, que les genera
un incremento o una ventaja patrimonial y que, en virtud de la fórmula presuntiva
de la remuneración de la LPCL, podrían ser considerados como remuneraciones
pero, ciertamente, habría que individualizar el monto y no tratarse de prestacio-
nes de recreo o asistencia –como el beneficio de un gimnasio– que se alejan de
la condición remunerativa y más bien, de acuerdo con la regulación nacional,
pueden tener el carácter de conceptos no remunerativos.

6. Los conceptos no remunerativos


En el artículo 7 de la LPCL, se indica que los conceptos detallados en los
artículos 19 y 20 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS),
aprobada por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, no son remuneraciones para nin-
gún efecto legal y, en consecuencia, no forman base para el cálculo de los benefi-
cios sociales que se determinan sobre los ingresos que son remunerativos. Como
indicamos, según el artículo 10 del Reglamento de la LFE, los conceptos no re-
munerativos detallados en la LCTS tienen alcance para todo el ordenamiento

(405) MERCADER, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Ob. cit., p. 149.
(406) Este concepto ha sido analizado por la jurisdicción laboral que ha determinado su carácter no remunerativo
por ser una condición de trabajo (sentencia recaída en el Expediente Nº 820-92-BS); pero, habría que
apreciar si, en el caso resuelto, tal asignación calificaba como una condición de trabajo, que es una
circunstancia que no puede dejar de tomarse en consideración. La sentencia se encuentra en RENDÓN
VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Editorial Edial, Lima, 1995, p. 517.

289
Jorge Toyama Miyagusuku

(como los beneficios sociales abordados en la sentencia), con excepción de la Ley


del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.
Nótese que el artículo 7 de la LPCL se refiere a los conceptos no remunerati-
vos, pero lo hace de manera taxativa al remitirse a los artículos 19 y 20 de la Ley
de CTS. Prácticamente, solo un concepto, las condiciones de trabajo tienen una
mención genérica pero, pese a ello, con ciertos límites. De esta manera se corro-
bora la intención de limitar las excepciones a la definición general y presuntiva
contenida en el artículo 6 de la referida norma.
En nuestro sistema jurídico se prevé una serie de conceptos que no califican
como remuneraciones. Una primera crítica, como destaca Pizarro(407), es que se
haya escogido las remuneraciones computables de un beneficio social para la
determinación de los conceptos que no califican como remuneraciones; en reali-
dad, la LPCL debió tener una mención expresa de aquellos conceptos que no son
remuneraciones más que remitirse a la Ley de CTS, que destaca simplemente los
conceptos que, para este particular beneficio, no tienen carácter remunerativo.
Algunos conceptos, por su naturaleza, no serían remuneraciones, como las
condiciones de trabajo. Tampoco las que tienen carácter liberal, como la gratifi-
cación extraordinaria. Sin embargo, otras, debiendo ser remuneraciones según la
fórmula del artículo 6 de la LPCL, se encuentran excluidas por norma expresa,
como serían la asignación periódica por cumpleaños del trabajador o el valor de
los bienes producidos por el empleador que se entregan a los trabajadores.
No obstante lo dicho, por su naturaleza jurídica, habrían determinados concep-
tos que no serían remuneraciones y no aparecen dentro de los conceptos descritos
en los artículos 19 y 20 de la LCTS y, por ello, lo recomendable hubiera sido que la
LCTS incluyera aquellos conceptos que, por su naturaleza o por exclusión legal,
tampoco son remuneraciones.
En primer lugar tenemos a la propia Compensación por Tiempo de Ser-
vicios (CTS). Sobre este tema veremos más adelante que no es un concepto
remunerativo.
En segundo lugar, tenemos las indemnizaciones previstas en las normas
laborales. Las indemnizaciones por falta de pago de la CTS, muerte o invalidez
(seguro de vida legal), despido arbitrario y la falta de goce vacacional, son com-
pensaciones económicas tarifadas que se entregan a los trabajadores por determi-
nados perjuicios(408).

(407) PIZARRO DÍAZ, Mónica. Ob. cit., p. 127 y ss.


(408) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. (Coordinadora Rosa Quesada). Ob. cit., p. 664.

290
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En tercer lugar, tenemos las propinas, entregadas voluntariamente por los


usuarios del servicio de la empresa, o el recargo al consumo (que es impuesto
por la empresa y representa un porcentaje del valor del consumo) que se entregan
en determinadas actividades a los trabajadores por los terceros que utilizan los
servicios del empleador(409). El Decreto Ley Nº 25988 indica que estos conceptos
no son remuneraciones de los trabajadores por su propia naturaleza, en la medida
en que el pago no proviene del empleador; entonces, el recargo al consumo y las
(410)
propinas no califican como remuneración del trabajador .
Pese a lo dicho, en países como Venezuela, las propinas califican como re-
muneraciones. Así, el artículo 134 de la Ley Orgánica de Trabajo, anota que en
los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje
sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que
corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

6.1. Alcance
Los conceptos no remunerativos contemplados en los artículos 19 y 20 de la
LCTS tienen vocación de generalidad, es decir, son aplicables a todos los ámbi-
tos del Derecho (Laboral, Civil, Administrativo, Tributario, etc.). La aplicación
de los conceptos no remunerativos –como los remunerativos, ciertamente– se
extiende a temas como la determinación de la pensión de jubilación, los créditos
laborales en caso de prelación de deudas del empleador ante Indecopi, el cálculo
de los aportes a EsSalud o Seguro Complementario de Riesgo, etc.
Así, un concepto no remunerativo no forma parte de las remuneraciones
computables para el cálculo de beneficios sociales (CTS, utilidades, gratificacio-
nes, etc.) ni de las remuneraciones asegurables para la determinación de tributos
y aportes legales (pagos a la AFP, EsSalud, EPS, etc.), salvo para la Ley del Im-
puesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo Nº 774 (en adelante LIR)
que regula el Impuesto a la Renta de Quinta Categoría de cargo del trabajador(411)

(409) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 448.
(410) La jurisdicción laboral ha indicado que el porcentaje al consumo no califica como remuneración porque es
entregado por un tercero (sentencia recaída en el Expediente Nº 5223-94-BS). En: Actualidad Laboral. Lima,
noviembre de 1995, p. 50.
(411) Según lo dispuesto en el literal a) del artículo 34 de la LIR, todo concepto otorgado en virtud de una
prestación personal subordinada –contrato de trabajo–, constituye renta gravada con el Impuesto a la
Renta de Quinta Categoría de cargo de los trabajadores. Dicho dispositivo comprende inclusive conceptos
que, de acuerdo al Derecho Laboral, no califican como remuneración –por ejemplo, gratificaciones y
bonificaciones extraordinarias–, puesto que, como lo establece el artículo 10 del Reglamento de la LFE,
el concepto de remuneración contenido en la LPCL no alcanza a las normas tributarias en materia de
Impuesto a la Renta.

291
Jorge Toyama Miyagusuku

en tanto estas normas tributarias no exoneren ni inafecten un determinado con-


cepto. Desde esta perspectiva, se puede concluir que estos conceptos no generan
ningún costo adicional para el empleador.
Seguidamente analizaremos los principales conceptos no remunerativos pre-
vistos en los artículos 19 y 20 de la LCTS, sin seguir necesariamente el orden
establecido en ellos.

6.2. Los principales conceptos no remunerativos


En este acápite vamos a detenernos en algunos conceptos no remunerativos,
que por su recurrencia merecen ser analizados(412):

6.2.1. El valor de las condiciones de trabajo


Las condiciones de trabajo son prestaciones en especie o en dinero que no cali-
fican como conceptos remunerativos, y de acuerdo con la legislación tributaria tam-
poco son rentas de quinta categoría de cargo de los trabajadores. Estamos ante uno
de los pocos puntos en común entre la remuneración laboral y la renta tributaria.
Prácticamente, en toda relación laboral se aprecian condiciones de trabajo,
entendidas como aquella prestación que permite la ejecución del servicio por parte
del trabajador. La gradualidad o intensidad de tales condiciones de trabajo variarán

(412) Los artículos 19 y 20 de la Ley de CTS indican: “Artículo 19.- No se consideran remuneraciones
computables las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o
aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre
de pliego; b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; c) El costo o valor de las
condiciones de trabajo; d) La canasta de Navidad o similares; e) El valor del transporte, siempre que
esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención
colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados; f) La asignación o bonificación
por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada; g) Las
asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de
semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva; h) Los bienes que la empresa otorgue a sus
trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión
de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo
que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;
j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de
trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo
la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato
legal”. “Artículo 20.- Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada
directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la
prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal”.

292
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

en función de la actividad del empleador y el puesto de trabajo, pero siempre se


verificará en las relaciones laborales; inclusive, podrá el empleador directamente
no proporcionarlas, sino que lo hará a través de un tercero o más todavía por
medio de un reembolso al propio trabajador si este último asumió el costo de
la condición de trabajo; no obstante ello, estas modalidades no descalificarán el
hecho de que estamos ante una condición de trabajo.
Pese a la relevancia que tienen las condiciones de trabajo, su estudio en nues-
tro sistema ha sido limitado y jurisprudencialmente tampoco hemos encontrado
una alta cantidad de sentencias que aludan a las condiciones de trabajo (en este
último caso, de pronto porque los trabajadores estiman que claramente no esta-
mos ante conceptos remunerativos).

6.2.1.1. Alcances generales sobre las condiciones de trabajo


Desde nuestro punto de vista, estamos ante un concepto que, por su pro-
pia naturaleza, no califica como remuneración. La exclusión legal del carácter
remunerativo, por lo tanto, es incuestionable. Asimismo, es necesario delimitar
primero nuestro objeto de estudio.
Veamos primero un alcance general sobre el concepto de condición de tra-
bajo. Al respecto, el profesor Ermida Uriarte(413) describe que es uno difícil de
definir siendo “tan impreciso como difundido”. Puede abarcar desde solo las
prestaciones que entrega el empleador para permitir la ejecución del contrato de
trabajo, hasta cualquier prestación que se verifique en una relación laboral, sin
que sea relevante la calificación de su naturaleza jurídica (remuneraciones, gas-
tos suplidos, ambiente de trabajo, herramientas, tiempo de trabajo, clima laboral,
planes de carrera y de retenciones, reglamentos y prácticas internas, facultades
del empleador y derechos del trabajador, etc.). En casi todos los países, suele
incluirse a la jornada y horario dentro de la condición de trabajo.
No obstante lo expresado, para fines de lo que expondremos en las siguien-
tes líneas, no nos encontramos ante un concepto amplio sobre condiciones de
trabajo que importa cualquier prestación vigente dentro de la relación laboral,
material o inmaterial, en dinero o en especie, y que inclusive puede abarcar a las
remuneraciones.
En segundo lugar, tampoco nos estamos refiriendo al concepto de condi-
ciones de trabajo entendido como aquellas condiciones o situaciones de las que
goza el trabajador en la relación laboral y cuya vigencia puede ser cuestionada

(413) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. Ob. cit., p. 616.

293
Jorge Toyama Miyagusuku

ante el intento del empleador de modificarlas. Este alcance sobre las condiciones
de trabajo en nuestro ordenamiento jurídico suele ser utilizado para referirse a
las facultades del empleador y las posibilidades que existen para modificar las
condiciones de trabajo (léase modificaciones sobre el tiempo, lugar, modo, remu-
neraciones, etc.), de modo sustancial o no (el ius variandi ingresa dentro de este
alcance de condiciones de trabajo).
Para todo lo relativo a este acápite, utilizaremos el concepto de condición de
trabajo más limitado, esto es, para comprender solamente aquellas prestaciones
en dinero o en especie que permiten una cabal prestación de servicios laborales
del trabajador. Casi podríamos indicar que nos referiremos a la connotación de
las condiciones de trabajo como concepto opuesto a la remuneración. De hecho,
en nuestro sistema jurídico, tradicionalmente, se distingue la remuneración de las
condiciones de trabajo(414).

6.2.1.2. ¿Qué son las condiciones de trabajo?


El contrato de trabajo es un acto jurídico caracterizado por una prestación de
servicios por cuenta ajena. El vínculo de ajenidad importa que el trabajador presta
servicios personales, subordinados y remunerados para una persona (empleador),
y como consecuencia de ello, los frutos del servicio corresponden al empleador
pero también el riesgo de la actividad recae en el propio empleador(415). En este
sentido, el empleador debe brindar al trabajador todas las prestaciones y con-
diciones que se requieran para que el servicio se ejecute de manera adecuada,
dado que el trabajador solamente debe poner a disposición del trabajador sus
servicios o actividad; inclusive, si las condiciones de trabajo que se brindan por
el empleador no permiten una completa prestación de servicios subordinados y
remunerados, no debiera imputarse responsabilidad al trabajador, salvo supuestos
de mala fe del trabajador.
En la línea expuesta de una prestación de servicios subordinada por cuenta
ajena, las condiciones de trabajo –tal como están concebidas en nuestro ordena-
miento– son todas aquellas prestaciones que debe brindar el empleador para que
el trabajador pueda laborar de manera adecuada. Todos los gastos, condiciones,
prestaciones, bienes y servicios, que debe proporcionar el empleador para que el
trabajador cumpla con su prestación ingresan dentro de esta categoría de condi-
ciones de trabajo.

(414) Tenemos un antecedente, el Decreto Supremo Nº 006-71-TR (norma que regulaba las negociaciones
colectivas hasta antes de la vigencia de la Ley Nº 25593), que distinguía la remuneración de las condiciones
de trabajo.
(415) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 21.

294
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Ciertamente, también es posible que el empleador no brinde las condiciones


de trabajo directamente, sino que el propio trabajador directamente lo asuma pero
el costo es reembolsado o reintegrado por el empleador. Así, por ejemplo, el valor
de los viáticos, uniformes, transporte, herramientas (su uso o el desgaste de las
mismas), alimentos, etc., que se destinan para la cabal y adecuada prestación de
servicios y fueron cubiertos por el trabajador, son reembolsados por el empleador
(en ciertas legislaciones, se les denomina “gastos suplidos”). En este caso, no
existe una ventaja patrimonial o enriquecimiento del trabajador, pues solamente
existe un resarcimiento por el gasto que se tuvo que realizar para la prestación del
servicio laboral.
¿Es obligatoria la entrega de condiciones de trabajo? La puesta a disposi-
ción de los servicios del trabajador importa que el empleador debe brindar todas
y cada una de las condiciones de trabajo que se requieran para la cabal prestación
de servicios del trabajador. Son, por ello, necesarias para que el trabajo se ejecute
y se entregan por razón de estar el trabajador al servicio de la empresa, de otro
modo existiría el riesgo de incumplimiento total o parcial de la prestación de ser-
vicios o simplemente se verificaría un total incumplimiento de los servicios(416).
Ahora bien, la calidad o magnitud de las condiciones de trabajo son deter-
minadas por el empleador. En este sentido, las condiciones de trabajo pueden
consistir en prestaciones cuya calidad y costo pueden ser diferentes en función a
las características de la actividad realizada, la capacidad económica de la empresa
así como las políticas corporativas que la empresa tuviera. En todos los casos, lo
mínimo que se debe exigir es que las condiciones de trabajo deben ser las necesa-
rias para que resulte posible la prestación de servicios laborales.

6.2.1.3. Las condiciones de trabajo, las remuneraciones y los conceptos


no remunerativos
Habría que diferenciar la remuneración, las condiciones de trabajo y los con-
ceptos no remunerativos.
La remuneración se otorga como contraprestación de los servicios del traba-
jador, se entrega en dinero o en especie, “por” los servicios prestados y generan
una ventaja patrimonial al trabajador. Además, las remuneraciones son de libre
disponibilidad del trabajador, ya sea porque el trabajador puede disponer el des-
tino de las mismas luego de recibirlas o tienen un uso restringido si así estuvie-
ra pactado previamente. En este sentido, las remuneraciones están afectas en la

(416) GARCÍA MURCIA, Joaquín. “Concepto y estructura del salario”. En: AA.VV. El estatuto de los
trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 621.

295
Jorge Toyama Miyagusuku

determinación de los beneficios sociales y los tributos laborales que recaen sobre
la relación de trabajo.
En cambio, las condiciones de trabajo suelen otorgarse “para” que el trabaja-
dor cumpla los servicios contratados, ya sea porque son indispensables y necesa-
rios o porque facilitan tal prestación de servicios, y que pueden estar contenidos
en la expresión: “Los gastos y materiales” necesarios –directa o indirectamen-
te– para ejecutar el contenido de la prestación del trabajador. Como consecuen-
cia de ello, las condiciones de trabajo no son de libre disposición del trabajador
(por ejemplo, el trabajador de una empresa de seguridad y vigilancia no podría
vender su uniforme, y al término del contrato de trabajo, la empresa puede so-
licitar la devolución de dicho uniforme), se entregan con ocasión del trabajo y,
como consecuencia de ello, no están afectos al cálculo de los tributos laborales ni
beneficios sociales.
Finalmente los conceptos no remunerativos deberían calificar como remune-
ración pero, por norma expresa, tienen una exclusión expresa en el ordenamiento
peruano o que, por su propia calificación, no son remuneraciones aun cuando no
están tipificados expresamente como tales. De lo primero, ejemplos puede en-
contrarse en el artículo 19 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
(en adelante, LCTS), cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Su-
premo Nº 001-97-TR; en este sentido, tenemos a la gratificación extraordinaria,
utilidades laborales, asignaciones por aniversario, etc.
Por otro lado, de lo segundo (conceptos que no son remuneraciones pero
que no están tipificados expresamente en las normas laborales como tales), te-
nemos a las propinas (son otorgadas por terceros, usualmente usuarios y clientes
de los servicios del empleador), las indemnizaciones laborales (tienen carácter
compensatorio o resarcitorio, como las generadas por despido arbitrario, actos de
discriminación en las ofertas del empleo, vacaciones no gozadas, etc.), las presta-
ciones asistenciales de la empresa (pagos de las primas del seguro médico, valor
de guarderías laborales, aportes voluntarios a sistemas previsionales, descuentos
para la adquisición de los productos de la empresa, etc.(417)).
Seguidamente, describimos en un cuadro las principales diferencias y simili-
tudes entre las remuneraciones y condiciones de trabajo:

(417) Un detalle de estos conceptos puede encontrarse en: AA.VV. (coordinadores Antonio Martín Valverde y
Joaquín García Murcia). Tratado práctico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Aranzadi Editorial,
s/f., p. 896 y ss.

296
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

REMUNERACIONES CONDICIONES DE TRABAJO


Se entregan como contraprestación de los servicios. Se entregan para prestar de los servicios.
Generan ventaja patrimonial al trabajador. No generan una ventaja patrimonial al trabajador.
Usualmente en especie; si se entrega en dinero se destinan para
Pueden ser en efectivo o especie.
cumplir el servicio mismo.
Son de libre disposición del trabajador. No son de libre disposición del trabajador.
Se entregan cuando hay trabajo efectivo y en ciertos
casos de suspensión imperfecta (con goce de Deberían entregarse solamente cuando existe un trabajo efectivo.
remuneraciones).

La cuantía se puede determinar por unidad de tiempo Simplemente se deberían entregar si son necesarias para
o unidad de obra. la prestación de servicios del trabajador.

Existe un mínimo legal para el trabajo en jornada En algunas actividades, las condiciones son establecidas expre-
completa, aplicándose inclusive para los casos de samente por las normas, en otras derivan de la relación
remuneraciones por unidad de obra. de ajenidad misma.

No se prevé una remuneración máxima, las partes Se debe entregar las condiciones que resulten necesarias
determinan los montos de la remuneración. y razonables para la cabal prestación de servicios.

Salvo excepciones, suelen formar parte de la base de No forman parte de la determinación de los beneficios sociales
cálculo de los beneficios sociales y tributos laborales. ni tributos laborales.

Hay conceptos que están excluidos legalmente de No hay conceptos que estén excluidos legalmente de la defini-
carácter remunerativo. ción de condición de trabajo.

La diferencia entre las condiciones de trabajo y las remuneraciones no siem-


pre cuenta con una clara delimitación; existen zonas grises. Por ejemplo, la vi-
vienda asignada a un trabajador que es trasladado temporalmente a una zona
geográfica distante (una ciudad alejada) de su centro de trabajo habitual no sería
remuneración (es una condición de trabajo), pero cuando este traslado se prolon-
ga en el tiempo, ¿cuándo la vivienda debe ser calificada como una remuneración?
Ciertamente, si el traslado se torna permanente y el trabajador, por consiguiente,
cambia de residencia habitual, estamos ante una remuneración; la misma con-
secuencia se debería aplicar si desde el mismo momento en que se dispone del
traslado, este fue uno definitivo y permanente.
Salvo los dos casos mencionados en el párrafo precedente, existe una zona
gris de difícil determinación en la cual los límites entre las remuneraciones y las
condiciones de trabajo no son nada claros(418). En todo caso, los elementos que
pueden contribuir a determinar la calificación como condición de trabajo son la
necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y otros elementos objetivos los que

(418) En el caso de la vivienda asignada a un trabajador extranjero, las normas tributarias tienen una sencilla
fórmula. Los tres primeros meses de residencia en el Perú no son rentas y, luego de este plazo, el valor
de la vivienda califica como renta de quinta categoría de cargo del extranjero.

297
Jorge Toyama Miyagusuku

pueden utilizarse (temporalidad, tipo de actividad realizada, funciones del traba-


jador, etc.).

6.2.1.4. Las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano


El literal c) del artículo 19 de la LCTS indica que las condiciones de trabajo
no son remuneraciones. De otro lado, el literal i) del mismo artículo, anota que
no son remuneraciones los montos que se otorgan al trabajador para el cabal
desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones tales como movilidad,
viáticos, gastos de representación, vestuario y, en general, todo lo que razona-
blemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para
el trabajador. Estos conceptos, por mandato expreso del artículo 7, de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL), aprobada por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
De la regulación legal, se puede colegir que el artículo 19 de la LCTS habría
indicado en el literal c) a la condición de trabajo, como concepto no remunera-
tivo sin definirlo ni brindar mayor alcance sobre la misma. Luego, en el literal
i) del mismo artículo 19 de la LCTS, se detallan las características y límites de
la condición de trabajo para mencionar a continuación algunos ejemplos de con-
diciones de trabajo (los gastos de representación y los viáticos –necesarios para
la prestación de determinados servicios–, el vestuario, la movilidad, etc., no son
sino condiciones de trabajo).
En todo caso, pese a la reiterancia legislativa, lo relevante es la considera-
ción de las condiciones de trabajo –con ejemplos y todo– como un concepto no
remunerativo.
Debemos precisar que, si bien el literal i) del artículo 19 de la LCTS indica
que los “montos” por condiciones de trabajo que se entregan al trabajador deben
ser razonables, las condiciones de trabajo no se agotan en el dinero que se conce-
de al trabajador. Evidentemente, también se incluyen los bienes o “servicios” que
se otorguen en calidad de condiciones de trabajo(419), y estas prestaciones deben
cumplir con las limitaciones y características descritas normativamente: ser razo-
nables y no generar una ventaja patrimonial para el trabajador.

(419) La jurisdicción laboral ha indicado que las condiciones de trabajo son aquellos bienes que se entregan a
los trabajadores para el cabal desempeño de sus labores y no tienen carácter contraprestativo (sentencia
recaída en el Expediente Nº 3407-94). En: Actualidad Laboral. Lima, noviembre de 1995, p. 49. Además,
puede verse la sentencia dictada en el Expediente Nº 3407-94. En: VIDAL BERMÚDEZ, Álvaro y otros.
Manual práctico de Derecho Individual del Trabajo. Asesoría Laboral, Lima, 1999, p. A-214.

298
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De lo que venimos estudiando, un mismo concepto, naturalmente, puede cali-


ficar como condición de trabajo o remuneración, en función de sus características
y la calificación legal que le brinde el ordenamiento peruano. Un ejemplo de lo ex-
presado, es la alimentación que en función de las condiciones particulares puede
ser remuneración, condición de trabajo o concepto no remunerativo:
CONCEPTOS CARACTERÍSTICAS + REQUISITOS CARÁCTER REMUNERATIVO

Tiques de Entregado a través de empresas administradoras No, respetando los topes máximos
alimentación y el sistema de tiques de alimentos. (20 % de la remuneración y 2 RMV).
Cortos o muy ligeros alimentos (bebidas, bocadi- No, siempre que no sustituya alimenta-
Refrigerio
llos y galletas). ción principal.

Alimentación en horas de desayuno, almuerzo o


Alimentación principal cena, preparados por el empleador o terceros y que Sí.
no es indispensable para la prestación de servicios.

Alimentación
Alimentación indispensable para que el trabajador
como condición de No, en tanto sea razonable y necesario.
pueda laborar.
trabajo

Inclusive, en una misma empresa, dos trabajadores pueden recibir una ali-
mentación con calificaciones jurídicas diferentes. Piénsese en un ingeniero de
minas que labora en pleno campamento minero y recibe la alimentación (en este
caso, estaríamos ante un concepto no remunerativo dado el carácter de la condi-
ción de trabajo), y en un contador que trabaja en las oficinas administrativas de la
mina ubicadas en la ciudad que recibe un almuerzo diario (en este supuesto, nos
encontramos ante una remuneración en especie). Más todavía, un solo trabajador
podría recibir los cuatro conceptos que hemos descrito en el cuadro precedente
sin que se presente una desnaturalización: tiques de alimentación (hasta el límite
legal, con la suscripción de un convenio), refrigerio (un bocadillo a media maña-
na), alimentación principal como remuneración (almuerzo diario asumido por el
empleador) y alimentación como condición de trabajo (cuando el trabajador es
destacado en comisiones de servicios).

6.2.1.5. Consideraciones mínimas para las condiciones de trabajo: alcances


jurisprudenciales
Ahora bien, en la LCTS se plantean límites a la entrega de las condiciones de
trabajo que deben tenerse en cuenta, dado que estamos ante un concepto genérico
y de configuración en cada caso concreto. De un lado, deben ser entregadas por
su necesidad o porque facilitan la prestación de servicios del trabajador de tal for-
ma que no son de libre disposición del trabajador. Así, el uniforme del personal

299
Jorge Toyama Miyagusuku

administrativo(420), las herramientas de un obrero, los viáticos de los vendedores,


las muestras médicas de los vendedores comisionistas, la alimentación entregada
a los trabajadores que laboran en campamentos mineros o petroleros y fundos
agrícolas, entre otros serán condiciones de trabajo.
De otro lado, su entrega debe ser razonable. Ciertamente estamos ante un
concepto indeterminado que solamente puede definirse en cada caso concreto,
pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente válidas y que
pueden ser “demostrables y justificables”(421).
Dado que se debe analizar si nos encontramos ante una condición de trabajo
en cada caso en concreto, consideramos conveniente, a modo de ejemplo, men-
cionar los siguientes pronunciamientos de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia:
a) En la Casación Nº 2073-97-Lima, se indicó que al demandante –trabajador
minero– le corresponde el reintegro del justiprecio de la remuneración en
especie ya que:
“(...) las especies entregadas al trabajador para su uso y consumo personal
consistente en zapatos de calle, jabón, toallas, leche, chocolate, lata de du-
raznos, lata de atún, paquete de fideos, galletas, aceite de comer, pollo vis-
cerado, gelatina, frazada, panetón, botella de champán, leña, detergente,
papel higiénico, no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican
a la labor desempeñada ni forma parte del desarrollo de la actividad que
realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas en verdaderas remu-
neraciones en especie (...)”.
En esta ejecutoria, consideramos que se aborda de manera adecuada el con-
cepto de remuneración en especie, pues no se aprecia la necesidad del em-
pleador en entregar las prestaciones que aparecen en el caso y, como apunta
la sentencia no se puede determinar cómo estas prestaciones coadyuvan con
la cabal prestación de servicios del trabajador.
b) En la Casación Nº 711-97-Chincha, respecto al uniforme, se determinan dos
aspectos: primero, que el uniforme entregado a los trabajadores es una con-
dición de trabajo y, segundo, estos no son susceptibles de entrega una vez

(420) Por ello, en caso de incumplimiento del empleador, la justicia laboral ha establecido que no cabe una
valorización de las condiciones de trabajo para que proceda su entrega en efectivo por no calificar como
una remuneración en especie. Al respecto, véase la sentencia dictada en el Expediente Nº 2638-98-I.D.C.
(S). En: Actualidad Laboral. Lima, marzo de 2000, p. 40.
(421) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 273.

300
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

concluida la relación laboral, y mucho menos reembolsables en su equivalen-


cia, ya que no constituyen remuneración en especie.
c) En la Casación Nº 1533-97-Lima sobre la vivienda que reciben los trabaja-
dores mineros y la asignación por vivienda entregada en reemplazo del bien
inmueble(422), se consideró lo siguiente:
“(...) en las empresas mineras el otorgamiento de una vivienda es una con-
dición de trabajo contemplada como remuneración no computable (...). El
bono de casa se abonó a los trabajadores a quienes (...) no se les ha asig-
nado casa; cuyo monto actúa como una compensación por los gastos que
irrogue el no contar con vivienda (...), este bono sustituye temporalmente
el otorgamiento de vivienda, y si esta es una condición de trabajo, el sus-
tituto tiene el mismo carácter (...)”.
d) En la Casación Nº 3146-97-Lima, se estimó que el concepto de asignación por
gasolina, al estar subsumido dentro del rubro movilidad constituye una con-
dición de trabajo. Igual criterio se asumió en la Casación Nº 2410-97-Piura
al considerar como una condición de trabajo a la movilidad entregada al tra-
bajador para la asistencia al campo petrolero.

6.2.2. El valor del transporte o la movilidad


En primer lugar, resulta importante delimitar el ámbito de aplicación del
concepto abordado.
Se trata del transporte –pasajes– o el valor de la movilidad que proporciona
el empleador para que el trabajador se traslade de su domicilio al centro de traba-
jo y viceversa, pero que no califica como condición de trabajo (para este supues-
to, existen otros acápites aplicables ya analizados).
No podemos incluir en este supuesto a la movilidad proporcionada por el
empleador cuando resulta necesaria para la prestación de servicios del trabajador.
Por ejemplo, para trasladarse de la ciudad al campamento petrolero ubicado en

(422) En la misma línea, pero de manera más discutible, para el caso de una empresa agroindustrial se ha
señalado que no se considera remuneración computable, entre otras, las condiciones de trabajo, es decir,
todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de
sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y, en general, todo lo
que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador,
e independientemente de la forma como se efectúe su pago en dinero o en especie. Bajo este contexto la
asignación por concepto de vivienda abonada tiene la calidad de condición de trabajo, independientemente
de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada, sino también por
su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores, cuyo
domicilio se encuentra fuera de la localidad de Tumán, para facilitar el cumplimiento de su débito
laboral (Casación Nº 1524-2004-Lambayeque).

301
Jorge Toyama Miyagusuku

una zona de difícil acceso. Tampoco para la prestación misma del servicio de los
trabajadores porque existe necesidad de que el empleador proporcione tal movi-
lidad al trabajador y, bajo estos requerimientos, estamos ante una condición de
trabajo.
El literal e), del artículo 19, de la LCTS tiene dos partes(423). En la primera se
indica que no son remuneraciones el valor del transporte cuando esté destinado a
la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra dicho traslado. En
la segunda parte se señala que tampoco es remuneración el concepto fijo que el
empleador otorgue por pacto individual o colectivo, siempre que cumpla con los
requisitos antes descritos. No entendemos claramente la distinción legal que se
pretende efectuar a través de los dos párrafos.
Del texto citado, parecería que la primera parte alude al ómnibus que pro-
porciona el empleador para el traslado de los trabajadores y la segunda parte al
dinero que proporciona el empleador para la misma finalidad. Esta diferenciación
carecería de sentido para la primera parte dado que, como es un servicio, solo se
utilizará cuando el trabajador acuda a laborar y sería difícil que, cuando se utilice,
sea de modo irrazonable y, por lo tanto, los requisitos no serían necesarios.
De otro lado, podría atenderse a la fuente del concepto. La segunda parte se
referiría a la movilidad que proviene de un pacto expreso (individual o colectivo,
supuesto de la sentencia comentada) y la primera parte, de otras fuentes: acto
unilateral, costumbre, convenio atípico o extra Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo. Mas, esta distinción resulta menos convincente dado que la primera par-
te no se refiere a ninguna fuente de origen, y sí sería cuestionable que la segunda
parte limite a la movilidad que provenga de un pacto individual o colectivo.
Al margen del debate antes citado, estamos ante montos –o el valor del servi-
cio de movilidad– que una empresa entrega por transporte y se conceden para que
los trabajadores se trasladen de sus hogares al centro de trabajo y viceversa. La
movilidad, entonces, no es de libre disposición, no puede ser utilizada para otra
finalidad y no puede otorgarse en forma irrazonable, de tal manera que exceda
el costo del traslado o entregarse al margen de la asistencia al centro de trabajo.
A partir de ello, tendríamos las siguientes modalidades para el traslado de los
domicilios de los trabajadores al centro de trabajo y viceversa: servicios de taxis,
un ómnibus de propiedad de la empresa o de un tercero contratado, vehículos de

(423) El literal e) del artículo 19 de la LCTS prevé que no son remuneraciones: “El valor del transporte, siempre
que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención
colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados”.

302
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

transporte público y combustible para los autos de los propios trabajadores o de


la empresa(424).
En los casos citados, la entrega de desembolsos por movilidad se efectúa
con el propósito de garantizar la asistencia al centro de trabajo, aunque en cier-
tos casos resulta harto difícil determinar la razonabilidad de la entrega. En otras
palabras, determinar que el monto es razonable, es decir, que no exceda el costo
del traslado encubriendo montos remunerativos de libre disposición y que su uti-
lización sea debidamente controlada por la empresa.
En la Casación Nº 297-2001-Lima, la Sala de Derecho Constitucional y So-
cial de la Corte Suprema de Justicia determinó que la movilidad era remunera-
ción en especie, dado que:
“(...) el monto (...) por movilidad, no estaba supeditado a la asistencia al
centro de trabajo, como lo dispone el artículo 19 del Decreto Legislativo
Nº 650, para ser excluido de la remuneración indemnizable, por el contra-
rio constituía una contraprestación por la labor desempeñada, porque su
percepción era regular y permanente (...)”.
Lo expresado –incluyendo aspectos tributarios– puede resumirse en el
siguiente cuadro(425):
BBSS + TRIBU-
MODALIDAD NECESIDAD CUANTÍA FORMALIDAD COMENTARIOS
TOS
Comprobante de
pago. Si se excede de 4 % RMV,
Condiciones de Necesario para Lo necesario no es gasto. Si no está
No
trabajo. trabajar. para trabajar. Planilla de movili- justificado, es remunera-
dad. Tope: 4 % ción / renta.
RMV x día.
Solo lo
Solo Impuesto a Cuando es un servicio,
Concepto no No necesario indispen-
Libro de planillas. la Renta de Quinta usualmente no se incluye
remunerativo. para trabajar. sable para
Categoría. en planillas.
traslado.

(424) Al respecto, puede verse la sentencia recaída en el Expediente Nº 2908-95 H (S), que destaca que los vales por
consumo de gasolina, si se otorgan para que el trabajador se desplace de su domicilio a su centro de trabajo y
con una fiscalización en su utilización, no califican como remuneración. La ejecutoria puede encontrarse en:
Legis. Régimen laboral peruano. Lima, 1999, p. 122.
(425) En torno a este tema puede verse GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. “Tratamiento laboral y tributario de la
movilidad otorgada a los trabajadores”. En: Soluciones Laborales. Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, febrero
de 2008.

303
Jorge Toyama Miyagusuku

6.2.3. Gratificación extraordinaria


Las gratificaciones extraordinarias no califican como remuneración para nin-
gún efecto laboral, tal como lo prevé el artículo 7 de la LPCL, en concordancia
con el literal a) del artículo 19 de la LCTS.
En tal sentido, cuando una empresa entrega a título de liberalidad y ocasio-
nalmente, una gratificación extraordinaria, esta no tiene incidencia en la determi-
nación de los beneficios sociales –compensación por tiempo de servicios, gratifi-
caciones de julio y diciembre, etc.– ni está afecta a los tributos y aportaciones que
inciden sobre la remuneración, con excepción del Impuesto a la Renta de Quinta
Categoría que se rige por su propia norma.
La exclusión legal atiende al carácter extraordinario y liberal de la gratifica-
ción. De esta manera se prevén dos elementos relevantes: de un lado, lo ocasional
y, de otro lado, el carácter “no-contraprestativo”. Estamos ante una suma que se
concede con prescindencia de la prestación de servicios del trabajador.
El literal a) del artículo 19 de la LCTS precisa que no constituyen remune-
ración las gratificaciones y demás sumas que ocasionalmente se entregan a los
trabajadores con carácter de liberal(426).
Veamos primero el carácter liberal. En nuestra opinión, la gratificación
extraordinaria no debe tener relación con los servicios del trabajador. Si, por
ejemplo, se entregara una gratificación extraordinaria por productividad o logro
de metas, estaríamos ante un concepto que se abona por los servicios del trabaja-
dor, esto es, con el carácter contraprestativo descrito en el artículo 6 de la LPCL
y, por tal razón, ante una remuneración.
Sin embargo, en un pronunciamiento judicial (Casación Laboral Nº 1465-
2012-Lima) la Corte Suprema ha establecido el carácter no remunerativo de gra-
tificación extraordinaria que se entrega cuando se cumple con metas empresaria-
les. En dicho caso, la Corte Suprema señaló que la procedencia y alcances del
pago derivado de la implementación de un Sistema de Evaluación de Resultados
y Desempeño (SRD) por parte del empleador, era un sistema destinado a imple-
mentar el nivel corporativo por el cual los directivos y ejecutivos de la empresa
demandada debían establecer sus objetivos y competencias, las cuales serían eva-
luadas para determinar el monto del incentivo a percibir, el que sería otorgado
en función a los resultados que se alcancen, entonces se encontraba sujeto al

(426) El literal a) del artículo 19 indica que no son remuneraciones las: “Gratificaciones extraordinarias u
otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan
sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o
establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en
este concepto a la bonificación por cierre de pliego”.

304
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

cumplimiento de desempeños, metas y resultados que no necesariamente podían


ser cumplidos anualmente por los trabajadores, por lo cual su pago no era obliga-
torio, sino que estaba sujeto a condición, por lo tanto debía considerarse como un
pago extraordinario, sin carácter remunerativo.
Por otro lado, tenemos que la gratificación extraordinaria debe ser ocasional.
De los conceptos no remunerativos, este es el único que se convierte en remune-
ración por la reiteración, dado que la exclusión tiene íntima relación con la perio-
dicidad en la entrega. El tema es apreciar cuándo, con independencia de la fuente,
el concepto abordado se convierte en una gratificación ordinaria, en una remu-
neración. La jurisprudencia laboral se ha encargado de responder esta inquietud.
Así, se ha mencionado que en el caso de una gratificación anual, hay una
pérdida de la naturaleza “extraordinaria” cuando se entrega por dos años conse-
cutivos(427). De esta forma, de acuerdo al criterio fijado por la jurisprudencia y la
doctrina, la entrega de gratificaciones extraordinarias anuales en forma consecuti-
va por dos años, desnaturaliza su carácter extraordinario y la convierte en ordina-
rias a partir de la segunda entrega (dentro de una interpretación conservadora) o
tercera entrega (bajo una interpretación amplia, criterio que nosotros asumimos).
En el caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan en periodos
menores al año, debería aplicarse el mismo criterio.
Aun cuando la normativa laboral no lo señala –tampoco hemos ubicado una
sentencia judicial sobre el particular–, creemos que pueden entregarse gratifica-
ciones extraordinarias con una periodicidad mayor a un año, sin que puedan ser
calificadas como “ordinarias” con carácter remunerativo, siguiendo el criterio de
periodicidad previsto en el artículo 18 de la LCTS.
Sobre este tema, la Corte Suprema ha señalado que una bonificación por
productividad constituye remuneración cuando: i) está condicionada a una eva-
luación periódica del trabajador; y, ii) es otorgada regularmente a pesar de que el
empleador la ofrezca formalmente a título de liberalidad y se reserve el derecho
de suprimirla. Así, se advirtió que el empleador otorgó una bonificación por pro-
ductividad al demandante por 8 años (desde el año 1994 hasta el 2002), bajo di-
versas denominaciones y, a pesar de haberse señalado que se entregaba a modo de
liberalidad, se otorgaba con base en una calificación semestral. En consecuencia,
determinó que la bonificación en mención tuvo naturaleza remunerativa (Casa-
ción Laboral N° 4907-2009-Lima).

(427) A título ilustrativo puede verse la sentencia recaída en el Expediente Nº 1844-80, expedida por el Tribunal
de Trabajo de Lima. En: Manual de jurisprudencia laboral. Ob. cit., pp. 200-201.

305
Jorge Toyama Miyagusuku

En consecuencia, cada vez que pueda determinarse que la entrega de gratifi-


caciones –o de cualquier otro concepto de similar naturaleza que tenga diferente
denominación– no es excepcional o infrecuente –y ello solo se logra apreciando
varias “entregas” en el tiempo–, estaremos ante gratificaciones ordinarias y son
consideradas como una remuneración.
Pese a lo expuesto, debemos indicar que las disposiciones del Sistema Pri-
vado de Pensiones (SPP) y del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
(SCTR), han establecido un concepto más amplio y muy discutible sobre los
alcances del término “gratificación extraordinaria”. En efecto, las disposiciones
del SPP y SCTR(428) han señalado que las gratificaciones extraordinarias se or-
dinarizan cuando se entregan a todos los trabajadores o a un grupo de estos por
periodos iguales o inferiores, a los seis meses, durante dos años consecutivos.
Resulta cuestionable el mencionado precepto porque, según este criterio, las
gratificaciones extraordinarias que se entregan a un solo trabajador nunca se “or-
dinarizarían”, ni las gratificaciones extraordinarias que se abonan por periodos
superiores a los seis meses. En todo caso, lo expuesto solamente se aplicaría para
las aportaciones al SCTR y el SPP.
No obstante lo señalado anteriormente, en algunos casos, se entregan incen-
tivos al término de la relación laboral, considerándolo erróneamente como gra-
tificaciones extraordinarias de carácter liberal. Al respecto la jurisprudencia ha
realizado una clara diferenciación entre incentivo y gratificación extraordinaria;
así en la Casación Nº 17-98-Piura, la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia señaló:
“(...) que, una cantidad otorgada a título de gracia, significa que se ha hecho
una concesión gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo
del dar sin merecimiento particular del beneficiario, lo (...) que nos ocupa
permitir concluir que el dinero alcanzado al actor como incentivos por re-
nuncia voluntaria no puede tener carácter de otorgado a título de gracia, pues
precisamente estaba sujeto a que el trabajador renuncie, convirtiéndose en
contraprestación a la renuncia (...)”.
De lo dicho, podemos resumir lo siguiente en torno a las gratificaciones
extraordinarias:

(428) Para el SCTR véase la definición de remuneración mensual prevista en la tercera disposición final del
Decreto Supremo Nº 003-98-SA y, para el caso del SPP, puede apreciarse el artículo 92 de la Resolución
Nº 080-98-EF/SAFP.

306
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

LIBERALIDAD NO
MOMENTO GRATIFICACIÓN ORDINARIA REMUNERATIVA
REMUNERATIVA
No aplica (usualmente es un bono por única vez por
Al inicio del contrato laboral. Sí.
firma del contrato).
Solo las dos primeras entre-
Durante el contrato. Desde la tercera entrega consecutiva.
gas consecutivas.
No aplica (usualmente es una sola cantidad al
Al término del contrato. Sí.
momento de la extinción del contrato).

6.2.4. Participación en las utilidades legales o convencionales


Tanto la participación legal prevista en el Decreto Legislativo Nº 892 (que se
distribuye anualmente sobre la renta neta antes de impuestos), así como la partici-
pación autónoma o convencional proveniente de un acto unilateral del empleador,
de un convenio colectivo de trabajo, de una costumbre, etc., no califican como re-
muneración en virtud de lo expresado en el literal b), del artículo 19 de la LCTS.
Este último precepto indica que no se considera remuneración cualquier forma
de participación en las utilidades de la empresa, sean legales o convencionales.
En este sentido, están comprendidas en la disposición citada tanto la parti-
cipación de los trabajadores en las utilidades establecidas de manera legal, como
las utilidades que de manera convencional o autónoma (convenio colectivo por
ejemplo) se entregan al trabajador. La participación de utilidades autónomas (vo-
luntarias, complementarias o adicionales) que otorgan una empresa no califica
como remuneración para fines laborales, sin importar las razones de su entrega
(pueden darse por una liberalidad, con carácter contraprestativo, por desempeño,
por razones corporativas, etc.), y se distribuye antes de la aplicación del Impuesto
a la Renta en la medida que es deducible como gasto pero, evidentemente, luego
de la aplicación del porcentaje respectivo por la utilidad legal a favor de los tra-
bajadores si la empresa se encontrara obligada a tal distribución.
A este respecto, conforme señala el artículo 10 del Decreto Legislativo
Nº 892, constituyen gastos deducibles para la determinación de la renta imponi-
ble de tercera categoría del empleador, la participación en las utilidades fijadas
por ley y las que el empleador otorgue unilateralmente a sus trabajadores, o por
convenio individual o convención colectiva.

6.2.5. Asignaciones personales y por festividades


En las normas legales, determinadas asignaciones por sucesos personales y
festividades no son remuneraciones. Al respecto, el literal g) del artículo 19 de
la LCTS indica que las asignaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento
de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza (por bautizo de hijo,
aniversario de bodas, etc.) y las que se otorguen por determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva (por ejemplo, sería

307
Jorge Toyama Miyagusuku

el aniversario de la empresa) no son remuneraciones. Las primeras, serían asig-


naciones personales de los trabajadores y las segundas, generales –inclusive, se
supedita la percepción del beneficio a la existencia de un convenio colectivo que
disponga su entrega–, por ciertas festividades.
Dada la redacción legal, las asignaciones personales –del trabajador o de sus
familiares– se pueden otorgar siempre que ocurra el hecho festivo o fúnebre y en
la oportunidad respectiva–. De otro lado, el alcance de la asignación puede ser
determinada por las partes o el empleador: se puede disponer, por ejemplo, que la
asignación por fallecimiento sea entregada solo ante el fallecimiento del cónyuge
y de determinados parientes consanguíneos en línea recta del trabajador.
Por otro lado el inciso g) del artículo 19 de la LCTS establece que pue-
den otorgarse beneficios en virtud de la ocurrencia de determinadas festividades
debidamente establecidas en un convenio colectivo. Es decir, no podría otorgarse,
en rigor, una asignación no remunerativa en razón de determinadas festividades,
cuando así conste en un acuerdo entre un solo trabajador y el empleador o el em-
pleador la entregue en forma unilateral(429). Será siempre necesaria la celebración
de un convenio colectivo –en nuestra opinión, un convenio ordinario, atípico o
extra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo– con una generalidad de trabaja-
dores debidamente representados.

6.2.6. Otros conceptos no remunerativos


Existen otros conceptos no remunerativos que están en los artículos 19 y 20 de
la LCTS y no son remuneraciones. Así tenemos a la entrega de una asignación o
bonificación por escolaridad (se encuentra prevista en el literal f del artículo 19 de
la LCTS), siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente
sustentada.
Igual naturaleza tiene el refrigerio. En la medida que solo la alimentación
principal es remuneración, se puede afirmar que el refrigerio –que no es, ni sus-
tituye la alimentación principal– no es remuneración. Al respecto, la Sala de De-
recho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia determinó en la
Casación Nº 683-97-Ica, que:
“(...) el refrigerio cuando sustituya al almuerzo constituye remuneración
computable para fines del cálculo de la CTS (...)”.

(429) A nivel de la jurisprudencia laboral se ha indicado que las asignaciones por el Día del Trabajador Minero,
Primero de Mayo y onomástico no son remuneraciones. Al respecto, véase la sentencia dictada en el
Expediente Nº 4989-96-BS. En: Actualidad Laboral. Lima, febrero de 1998, p. 34; y el pronunciamiento
recaído en el Expediente Nº 3665-99-BS(S) del 19 de noviembre de 1999.

308
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En virtud de lo expresado en la Ley Nº 28051, las prestaciones alimenta-


rias (vales de alimentos), no califican como remuneración, encontrándose afectas
solamente a los impuestos (esta Ley modificó el artículo 6 de la LPCL incorpo-
rando un párrafo final). En este caso, los tickets de alimentos no califican como
remuneración y se utilizan para el canje por alimentos crudos o preparados; este
es el único concepto no remunerativo que tiene un tope expreso: no más allá del
20 % de la remuneración mensual del trabajador ni superior a 2 remuneraciones
mínimas vitales.
Los vales se pueden entregar sin que se sujeten a condición alguna, salvo la
mera prestación de servicios (unidad de tiempo, al igual que el básico), sujetos a
una condición (por ejemplo, cumplimiento de metas, número de ventas, produc-
tividad, etc.), en forma mixta (una parte fija y otra sujeta a condición), etc. Las
partes pueden determinar el contenido que estimen sobre la cuantía de los vales
de alimentos, siempre que no se exceda el tope legal. En el siguiente cuadro po-
demos describir, comparativamente, los conceptos que hemos descrito:

TODOS O PARTE
MODALIDAD REQUISITO FRECUENCIA DEL OBLIGACIÓN
PERSONAL
Cualquier modalidad Empresa decide
Convenio. Tope: (20 %
Vales de alimentos. temporal. Puede otorgarse Todos o parte. forma, modo, condi-
y 2 RMV).
todos los meses. ciones y oportunidad.

Movilidad Monto razonable. Solo cuando hay trabajo


Supeditado a asisten-
(traslado desde Puede generar obliga- efectivo (no en vacacio- Todos o parte.
cia a labores.
domicilio). toriedad nes, subsidios, etc.).
Empresa decide.
Convenio. Reglas
Bono de productivi- Supeditado a productivi- A quienes cumplan Trabajador:
de productividad.
dad extraordinario. dad de la empresa. productividad. evalúa y tiene derecho
Ocasional.
de información.
Monto razonable. Solo cuando hay trabajo
Supeditado a asisten-
Refrigerio. Puede generar obliga- efectivo (no en vacacio- Todos o parte.
cia a labores.
toriedad. nes, subsidios, etc.).

Para proceder a la entrega de los vales de alimentos, hay cuatro aspectos


simples que observar:
1. Suscribir un convenio con una empresa administradora de vales.
2. Celebrar un convenio con el trabajador, el cual puede ser: individual (con
cada trabajador), colectivo (suscrito con el sindicato o en su defecto con los
representantes de los trabajadores) o plurindividual (suscrito con todos los
trabajadores en un solo pacto) que contenga la regulación de los vales. No es
posible los acuerdos de reducción de remuneración y entrega de vales en su
reemplazo.

309
Jorge Toyama Miyagusuku

3. Presentar el convenio mencionado en el punto anterior al Ministerio de Tra-


bajo dentro del plazo de 15 días de su suscripción (es el mismo plazo que el
fijado para los contratos a plazo fijo y tiempo parcial).
4. Colocar en columna aparte en planillas y boletas de pago el valor de los vales
de alimentos, para que se gocen de los beneficios establecidos en las normas
vigentes y sea deducible como gasto para la determinación del Impuesto a la
Renta de Tercera Categoría.
Finalmente indicaremos a la ración de bienes producidos por la empresa
otorgados al personal. De acuerdo con el literal h) del artículo 19 de la LCTS, no
constituyen conceptos de carácter remunerativo los bienes que entregue la empre-
sa a sus trabajadores, siempre que estos sean de su propia producción, se otorguen
en cantidad razonable, y se empleen para el consumo directo del trabajador y su
familia.
Como hemos apreciado, los trabajadores perciben una serie de ingresos que,
en cada caso, deben evaluarse de acuerdo con lo expuesto en las disposiciones
legales. Seguidamente, detallamos un resumen de estos principales conceptos:
CONCEPTOS NO
DESCRIPCIÓN EJEMPLOS
REMUNERATIVOS
Gastos de representación.
Para que el trabajador cumpla con los Vestuario o uniforme de trabajo.
servicios contratados. Viáticos.
Condiciones de trabajo.
Incluye dinero, bienes o servicios. No son Herramientas de trabajo.
de libre disposición. Traslado al campo petrolero o minero.
Vivienda necesaria para el trabajo.
Servicios de taxi o buses.
Valor del transporte o Para que el trabajador se traslade de su
Combustible para autos de la empresa.
movilidad. domicilio al centro de trabajo.
Pasajes o movilidad diaria.
Entregada ocasionalmente. No guarda Bonificación, gratificación o asignación
Gratificación extraordinaria. relación con la prestación de servicios del extraordinaria a título de liberalidad.
trabajador. Bonificaciones por cierre de pliego.
Participación en las Utilidad legal laboral
Forma de participación en las utilidades de
utilidades legales o (utilidad adicional por netos generales,
la empresa, sean legales o convencionales.
convencionales. personales, etc.)
Por algún suceso vinculado al trabajador Matrimonio.
Asignaciones personales o
o por festividades de la empresa que se Nacimiento de un hijo.
por festividades.
otorgan por convenio colectivo. Aniversario de la empresa.
Otros: escolaridad, refri- Subsidio escolar.
Prestaciones en cantidad razonable y
gerio, canasta de Navidad, tiques de alimentación.
suficiente para cubrir las necesidades que
ración de bienes y presta- Canastas o pavos de Navidad.
demanda la prestación del servicio.
ciones alimentarias. Bienes de la empresa para consumo razonable.

Finalmente, en la Casación N° 5318-2012-Lima, la Corte Suprema señala


que cuando las asignaciones mensuales por racionamiento (alimentación), movi-
lidad y educación superan al promedio del gasto común mensual que corresponde

310
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

por cada uno de estos conceptos, deberán constituir parte de la remuneración


computable en el promedio correspondiente para la liquidación de CTS.
En el siguiente cuadro mostramos los principales criterios desarrollados por
la Corte sobre el particular(430):

CONCEPTO TRATAMIENTO

Asignación por racionamiento No será remuneración computable cuando tenga calidad de condición
(alimentación) de trabajo; es decir, sea indispensable para la prestación de servicios.

No será remuneración computable cuando: (i) esté condicionada a la


Asignación por movilidad asistencia al centro de trabajo; (ii) que cubra razonablemente el respectivo
traslado.
No formará parte de la remuneración computable cuando sea otorgada por
Asignación por educación
un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

La Corte consideró que todas estas asignaciones debían formar parte de


la remuneración computable del demandante, pues en realidad eran de libre
disponibilidad.

7. El convenio de remuneración integral anual


Como hemos visto, el trabajador percibe una remuneración básica y una
serie de beneficios sociales de origen convencional y legal denominados comple-
mentos y suplementos salariales, indemnizaciones, prestaciones complementa-
rias, percepciones extrasalariales, conceptos no remunerativos, etc.
La remuneración básica suele pagarse con una periodicidad semanal, quin-
cenal o mensual y los conceptos adicionales de acuerdo con lo previsto en el acto
o hecho, normativo o no, que les dio origen.
La remuneración integral constituye una suerte de excepción a lo expuesto,
relativamente novedosa en nuestro medio: las partes establecen que los conceptos
percibidos por la prestación de servicios del trabajador, por un determinado pe-
riodo, se calcularán en forma integral y globalizada. Con ello, el trabajador per-
cibirá, en la forma acordada, el monto de la remuneración integral que incluirá
la remuneración básica propiamente dicha y los conceptos adicionales que se
perciben por los servicios prestados.
Siguiendo la definición Ucelay Montero, la técnica de la globalización,
consolidación o unificación salarial “supone adicionar al salario profesional (...)

(430) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, Abogados del mes de febrero de 2014.

311
Jorge Toyama Miyagusuku

las demás percepciones con las que también es retribuido el trabajador”(431).


Por otro lado, se señala que en virtud del pacto de salario global, se estable-
ce una fórmula simple para evitar la complejidad de la composición salarial,
así como el cálculo de sus componentes y, por lo cual, se prevé una cantidad
única que comprenda todas las partidas salariales a las cuales tenga derecho el
trabajador(432).
Con ello, estamos ante una consolidación, unificación y simplificación de
los diferentes conceptos que percibe el trabajador por los servicios prestados,
tengan o no la calidad de remuneración. De este modo, el trabajador recibirá
en la periodicidad acordada –usualmente cada mes– una parte proporcional de
dicha remuneración anual que incluye beneficios como gratificaciones, asigna-
ción familiar, CTS –desaparece la obligación de realizar aportes periódicos al
sistema financiero–, etc., pero en planillas y boletas de pago se deberían separar
la parte proporcional de estos beneficios consolidados para la determinación
de tributos laborales, pues algunos no están afectos a tales tributos y, de otro
lado, para fines de la determinación de otros beneficios como la indemnización
por despido. Sobre este último tema, la Corte Suprema ha destacado (Casación
Nº 495-2005-Lima):
“Se incurre en error al no diferenciar que el básico es un concepto que
forma parte de la remuneración, en tanto que la remuneración integral
anual es aquella que comprende todos los beneficios legales y convencio-
nales aplicables a la empresa; por consiguiente, resulta errónea la liqui-
dación cuando se practica sobre la base de la remuneración integral (que
ya incluye en su estructura los demás conceptos que el actor percibía en
forma regular y permanente) más los conceptos que forman parte de la
remuneración”.
La remuneración integral está formada por “una única” cantidad que
engloba o incluye todos los montos que percibe el trabajador por sus servicios.
No estamos, por consiguiente, ante una variación de la remuneración. Simple-
mente, existe una proyección y cálculo de los conceptos remunerativos que se
percibirán en un determinado periodo, y que se pagan en la forma que las partes
determinen.
Sobre la remuneración integral, existen dos principales dispositivos que re-
gulan esta institución. En primer lugar, el artículo 8 de la LPCL y los artículos 14

(431) UCELAY DE MONTERO, José. “Salarios globales y unificados”. En: AA.VV. Dieciséis lecciones sobre
salarios y sus clases. Universidad de Madrid, Madrid, 1971, p. 201.
(432) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., 457.

312
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

y 15 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. En función de las normas


reseñadas, para que un trabajador perciba la remuneración integral se requiere
que se configuren, anticipadamente, dos requisitos:
Un acuerdo previo entre el trabajador y el empleador. Cualquier trabajador
puede celebrar estos acuerdos, con independencia del cargo ocupado –anterior-
mente se limitaba estos convenios al personal de dirección–, el tiempo de servi-
cios prestados, el número de horas laboradas, la modalidad del contrato de tra-
bajo, etc.
Si bien las normas no prevén expresamente que el convenio, para que sea efi-
caz, deba celebrarse por escrito –estamos ante una formalidad ad probationem–,
resulta harto recomendable que exista un acuerdo por escrito en tanto que ello
permite acreditar la celebración del convenio, asegura su aplicación y, como ve-
remos, complementa lo expuesto en las normas laborales porque habrían varios
temas no contenidos en tales normas. Sobre este tema, la Corte Suprema ha in-
dicado que la prueba del convenio de remuneración integral puede ser escrita o
presentada por otro medio si se demuestra que hay controversia con relación a
dicho pacto (Casación Nº 2460-2012-Lima).
Por otro lado, consideramos posible la celebración de convenios de remu-
neración integral en un convenio colectivo de trabajo típico, celebrado en virtud
de un proceso de negociación colectiva contemplada en la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo. También en el caso de un convenio colectivo atípico sus-
crito fruto del derecho de negociación colectiva previsto en el artículo 28.2 de la
Constitución. En estos convenios colectivos pueden establecerse las pautas gene-
rales que regirán para la globalización salarial de los trabajadores comprendidos
dentro de su ámbito de aplicación concreto. Esto siempre que exista un acto del
trabajador que permita señalar que ha celebrado un convenio de remuneración
integral.
De lo dicho fluiría la imposibilidad de una costumbre laboral que obligue a
las partes a celebrar un convenio de remuneración integral si se hubieran suscrito,
con anterioridad, convenios anuales de remuneración integral. Al requerirse de
acuerdos previos, salvo manifestación expresa –como un compromiso de celebrar
convenios futuros o una promesa unilateral–, la costumbre no se configuraría.
En función de la LPCL, el trabajador debe recibir una remuneración mensual
mínima equivalente a dos Unidades Impositivas Tributarias (2 UIT), es decir,
actualmente no menos de S/. 7,700.00, antes de la celebración del convenio de re-
muneración integral. Entonces, no es posible celebrar acuerdos sobre la remune-
ración integral con trabajadores que perciban una remuneración mensual menor
de 2 UIT (debe entenderse que estamos ante una remuneración mensual bruta,
antes de aplicar las retenciones y descuentos correspondientes).

313
Jorge Toyama Miyagusuku

En resumen, la calificación como remunerativa o no de los conceptos que


percibe un trabajador en el marco de la relación laboral, puede resumirse en el
siguiente cuadro:
CONCEPTOS NATURALEZA DETALLE
Remunerativos La regla. art. 6 de la LPCL.
Autónomos No Lista de conceptos de los arts. 19 y 20 de la LCTS + conceptos adicionales
remunerativos excepcionales.
Gratificaciones legales, vacaciones y asignación familiar, retribuciones por
Remunerativos
sobretiempo y trabajo en días de descansos.
Legales CTS, seguro de vida ley, utilidades laborales e indemnizaciones legales
No
(falta de goce vacacional, despido arbitrario, retención indebida de CTS y
remunerativos
obligación para laborar horas extras).

8. Beneficios sociales legales remunerativos


Seguidamente describiremos los beneficios sociales de origen legal. Aquellos
que son de origen convencional se regulan por la autonomía privada y su natura-
leza jurídica dependerá, si estamos o no ante un concepto remunerativo (artículo
6 de la LPCL) o está en la lista de conceptos no remunerativos (arts. 19 y 20 de la
Ley de CTS), tal como lo hemos descrito precedentemente.

8.1. Las gratificaciones: el aguinaldo de Fiestas Patrias y Navidad

8.1.1. Aspectos generales


Las gratificaciones son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga
al trabajador en forma adicional a la remuneración que percibe mensualmente, y
usualmente no tienen relación directa con la cantidad o calidad de los servicios
prestados. Las gratificaciones pueden ser:
a) Las que el empleador otorga de manera excepcional o extraordinaria, de for-
ma esporádica y, por tanto, a título de liberalidad. Estas gratificaciones no son
consideradas remuneración para ningún efecto.
b) Son las otorgadas de manera permanente o regular o el empleador se encuentra
obligado, ya sea sobre la base del mandato de una norma legal, lo dispuesto en
un convenio colectivo o en el contrato de trabajo celebrado con el trabajador.
De esta manera, ante el no pago de estas gratificaciones, el trabajador puede
exigir su cumplimiento al empleador.
Inicialmente, la Ley Nº 25139 del 14 de diciembre de 1989, dispuso –reco-
giendo una costumbre laboral en muchas empresas– que los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada tenían derecho a percibir dos gratifi-
caciones en el año, una con motivo de Fiestas Patrias y otra con motivo de Na-
vidad. Luego, la ley mencionada fue derogada el 28 de mayo de 2002 por la Ley

314
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Nº 27735. Dada la derogatoria de la Ley Nº 25139, la norma aplicable es la Ley


Nº 27735. Es por ello que haremos referencia exclusiva a esta última.
Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad son consideradas ordinarias y
obligatorias. Tienen carácter heterónomo, en el mandato de una norma legal: ante
el incumplimiento del empleador, el trabajador puede reclamar judicialmente el
pago. Las gratificaciones equivalen a una remuneración mensual cada una y, por
ello, el trabajador tiene derecho a percibir catorce remuneraciones mensuales por
año de servicios: doce mensuales y dos gratificaciones. Son aguinaldos, compen-
saciones adicionales a la retribución extraordinaria para que puedan celebrar las
Fiestas Patrias y la Navidad.
La finalidad de otorgar a los trabajadores estas dos gratificaciones adicio-
nales a la remuneración mensual que perciben –proporcionando al trabajador un
incremento a su retribución– es porque se entiende que sus gastos han aumentado
por causas específicas y determinadas legalmente. Nótese que no se exige un re-
quisito adicional a ser trabajador de la empresa, a tal punto que no importa la na-
cionalidad (Fiestas Patrias) o la religión que profese (Navidad) para que proceda
la entrega de estas gratificaciones.

8.1.2. Requisitos
Se benefician con estas gratificaciones todos los trabajadores sujetos al régi-
men laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de
trabajo y el tiempo de prestación de servicios, según lo dispuesto en el artículo 1
de la Ley Nº 27735. Entendiéndose por modalidades contractuales a los contratos
a plazo indeterminado, los contratos sujetos a modalidad y de tiempo parcial, de
acuerdo con el artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27735.
Las gratificaciones comprenden dos periodos semestrales: enero a junio (pe-
riodo de cálculo) para las gratificaciones de Fiestas Patrias (y que se pagan en
la primera quincena de julio) y julio a diciembre (periodo de cálculo para las
gratificaciones de Navidad (y que se pagan en la primera quincena de diciembre
en forma adelantada).
Los trabajadores de la actividad privada deben cumplir con determinados
requisitos para que se les abone en la primera quincena de julio o de diciembre
las respectivas gratificaciones:
a) Contar como mínimo con un mes de servicios antes del mes en que corres-
ponde el pago de la gratificación. Pero este mes deberá ser un mes completo
calendario; es por ello que si un trabajador tiene una relación laboral del 15
de junio al 15 de julio no le corresponde, ya que no tiene el mes calendario
completo trabajado al 30 de junio. Ahora bien, en realidad la gratificación
de diciembre se abona aun cuando el trabajador –con vínculo vigente– no

315
Jorge Toyama Miyagusuku

tuviera un mes completo a la fecha de pago porque las normas obligan a


adelantar el pago de la gratificación de Navidad, pero si al 31 de diciembre
no contara con un mes calendario, se debería descontar de su liquidación de
beneficios sociales dicho adelanto.
b) Mantener una relación laboral en el mes que corresponda recibir este beneficio
o encontrarse en uso de su descanso vacacional, en descanso o licencia estable-
cidos por las normas de seguridad social y que originen el pago de subsidios o
en descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado con subsi-
dio de la seguridad social o en aquellos que sean considerados por ley expresa
como laborados para todo efecto legal (ejemplo, la licencia sindical).
En caso que el trabajador cuente con una relación laboral menor a 6 meses
con el empleador, percibirá una gratificación en forma proporcional a los meses
laborales debiendo abonarse esta en la quincena correspondiente de julio y di-
ciembre. A su vez, en caso de que el trabajador haya sido cesado, tanto la Ley
Nº 27735 como su Reglamento, Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, señalan que
recibirá el pago proporcional por los meses calendarios completos trabajados.
Vale decir que el trabajador recibirá una gratificación trunca.
Entonces con la Ley Nº 27735 se establece que los trabajadores que no ten-
gan vínculo laboral vigente a la quincena de julio o diciembre podrán percibir las
gratificaciones legales por Fiestas Patrias o Navidad en forma proporcional por
los meses calendarios completos trabajados, no siendo relevante las fracciones
del mes (días): las gratificaciones legales son el único beneficio social que se
determina solamente por meses calendario completos sin tener en cuenta las frac-
ciones del mes o el número de días(433). Al respecto, el artículo 5 del Reglamento
de la Ley Nº 27735, señala que la gratificación trunca se origina al momento del
cese del trabajador, siempre que:
- Cuente con un mes calendario íntegro de servicios.
- El monto se determinará de manera proporcional a los meses calendario com-
pletos trabajados en el periodo en el que se produzca el cese (enero-junio o
julio-diciembre).
- La remuneración computable es la vigente al mes anterior de producido el
cese.
- La gratificación trunca se paga dentro de las 48 horas de producido el cese.

(433) Excepcionalmente la indemnización por despido arbitrario en el caso del personal contratado a plazo fijo,
también se calcula solamente sobre los meses completos que faltan para terminar el contrato sin tener en
cuenta el número de días.

316
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En conclusión, la gran diferencia entre la Ley Nº 25139 y la Ley Nº 27735


en lo que respecta a los requisitos que debe cumplir el trabajador para percibir las
gratificaciones extraordinarias, es que para la Ley Nº 27735 no hace falta que el
trabajador tenga un vínculo laboral vigente dentro de la primera quincena de los
meses de julio y diciembre, puesto que si la relación laboral se extinguiera con
anterioridad recibiría una gratificación trunca equivalente a los meses calendarios
completos trabajados al semestre de enero a junio (Fiestas Patrias) o de julio a
diciembre (Navidad), según corresponda la fecha de cese. Así se equipara la gra-
tificación a los demás clásicos beneficios sociales que prevén un pago trunco al
cese –como las vacaciones y CTS–.

8.1.3. Forma de cálculo


El criterio adoptado expresamente por la Ley Nº 27735 es el establecido en
la Ley de CTS (LCTS), ya que no se hace referencia alguna a los términos “fijeza
y permanencia” más bien se alude a los términos “regularidad” y “habitualidad”
para determinar la remuneración computable correspondiente a las gratificacio-
nes legales por Fiestas Patrias y Navidad. En el artículo 3 de la Ley Nº 27735
encontramos el término “remuneración regular” explicándose expresamente que:
“Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por
el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incremen-
tos u otros motivos (...)”.
A su vez se adopta el criterio de regularidad establecido en la LCTS para
el caso de las remuneraciones variables e imprecisas, ya que se considera remu-
neración regular cuando el trabajador las ha percibido, cuando menos, en tres
meses durante el semestre correspondiente (enero-junio o julio-diciembre). Para
su incorporación a la gratificación se suman los montos percibidos y el resultado
se divide entre seis.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 005-
2002-TR, la remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias
y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente (crite-
rio recogido por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo en el informe de fecha 14 de abril de 2011).
En el caso de los trabajadores que perciban una remuneración principal im-
precisa (comisiones, trabajo a destajo), el artículo 4 de la Ley Nº 27735 señala
que las remuneraciones se calcularán sobre la base del promedio de la remu-
neración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de
diciembre, según corresponda. En el reglamento de la ley antes mencionada se
hace una precisión adicional en referencia a la remuneración variable, puesto que
esta es dividida en remuneraciones principales variables y remuneraciones com-
plementarias de naturaleza variable. En el caso de remuneraciones principales

317
Jorge Toyama Miyagusuku

y variables se aplicará lo dispuesto en el artículo 17 de la LCTS, de acuerdo


con el artículo 3 del reglamento (promedio del semestre). Asimismo, en el mis-
mo artículo se señala que en el caso de las remuneraciones complementarias de
naturaleza variable se aplicará el criterio de regularidad, esto es, haber percibido
la remuneración variable al menos tres meses en un periodo de seis.
Entonces, las gratificaciones equivalen a una remuneración mensual del tra-
bajador (fijo más promedio de las remuneraciones variables que corresponda). De
esta forma se equipara la regla de cálculo de las remuneraciones computables de
las gratificaciones a las previstas en las normas de CTS y vacaciones.
Por otra parte, tanto en la Ley Nº 27735 como en su reglamento se deja
establecido que no se considerarán dentro de la remuneración computable los
conceptos señalados en el artículo 19 de la LCTS.
En suma, las observaciones que existían referentes al cálculo de las grati-
ficaciones legales en las que se debe tener en cuenta las remuneraciones “fijas
y permanentes” de acuerdo con la Ley Nº 25139 fueron subsanadas con la Ley
Nº 27735 ya que en esta se consideran los criterios establecidos en la LCTS, fiján-
dose los alcances de los conceptos que son o no remunerativos.

8.1.4. Forma de pago


Tenemos tres supuestos en el pago de las gratificaciones de acuerdo con la
Ley Nº 27735: el pago íntegro de las gratificaciones, el pago proporcional a los
meses laborados o el pago de la gratificación trunca al cese del trabajador.
a) Pago íntegro de las gratificaciones
Tienen derecho al pago íntegro, los trabajadores que se encuentren laborando
a la fecha de goce de este beneficio –en rigor al 30 de junio y 31 de diciembre
para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, respectivamente– y que,
además, cuenten con los seis meses anteriores efectivamente laborados. En
este caso, la gratificación será equivalente a una remuneración mensual del
trabajador (conceptos fijos más el promedio de las variables).
b) Pago proporcional de las gratificaciones
Si el trabajador no cuenta con los meses necesarios para percibir el íntegro
de la gratificación, se abonará de forma proporcional a los meses laborados,
teniendo en cuenta siempre que el trabajador debe encontrarse prestando ser-
vicios en la oportunidad de goce de este beneficio. En este sentido, si el traba-
jador cuenta con dos meses completos laborados al 30 de junio tiene derecho
a 2/6 de la remuneración computable por concepto de gratificación de Fiestas
Patrias. Como ya dijimos, se tomarán en cuenta los meses completos y no los
días o fracciones de mes.

318
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

c) Pago de la gratificación trunca


Corresponderá el pago de la gratificación trunca al trabajador cuando se extin-
ga el vínculo laboral antes de completar el periodo semestral correspondiente.
En tal sentido, el pago de la gratificación trunca será equivalente a los meses
calendario completos trabajados en el semestre en el que se produjo el cese.
Cabe recordar que en aquellas relaciones laborales en las que se aplicaba la Ley
Nº 25139 no se pagan las gratificaciones truncas, puesto que el pago de la gratifi-
cación trunca recién se introduce en nuestro ordenamiento con la Ley Nº 27735.
Ahora bien, el Decreto Supremo Nº 017-2002-TR del 5 de diciembre de
2002 modificó el Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, Reglamento de la Ley
Nº 27735, cambiando el criterio respecto al cálculo de las gratificaciones en razón
de meses calendario completos trabajados. En efecto, antes de la modificatoria no
se consideraban dentro del cálculo de las gratificaciones legales aquellos meses
en los que el trabajador tenía días considerados por nuestra legislación como días
no trabajados.
Por ejemplo, si un trabajador en el mes de abril tenía una falta injustificada o
tenía una licencia sin goce de haber, no se consideraba este mes en el cálculo de
las gratificaciones de Fiestas Patrias, ya que no era un mes calendario trabajado
en forma completa.
El artículo 3.4 del Reglamento de la Ley Nº 27735, luego de la modificatoria
antes señalada, cambia el criterio mencionado anteriormente y establece que:
“EI tiempo de servicios para fines del cálculo se determina por cada mes
calendario completo laborado en el periodo correspondiente. Los días que
no se consideren tiempo efectivamente laborado se deducirán a razón de
un treintavo de la fracción correspondiente”.
De esta forma, para el pago de las gratificaciones, ya sean estas íntegras o
proporcionales, se considerarán los meses completos trabajados y en aquellos
meses en los que no se labore en forma completa por la ausencia injustificada de
un trabajador, se considerarán como días computables aquellos efectivamente
trabajados, y se deducirán los días de inasistencia a razón de un treintavo de la
fracción del mes correspondiente, esto es, 1/30 de 1/6 por cada día no laborado
en forma injustificada.
De lo dicho, podemos resumir lo siguiente sobre las gratificaciones de julio
y diciembre:
TEMAS DESCRIPCIÓN
Naturaleza Compensaciones por festividades patrias y religiosas
Monto Una remuneración mensual ordinaria por cada ocasión
Remuneraciones variables principales Promedio semestral

319
Jorge Toyama Miyagusuku

Promedio semestral siempre que se perciba mínimo en tres meses dentro


Remuneraciones imprecisas
del periodo semestral respectivo
Semestres de cálculo Julio: enero-junio. Diciembre: julio-diciembre
Tiempo de servicios Solo meses calendario completos (por sextos)
Ausencias injustificadas Descuento de 1/30
Récord trunco al cese Cabe el pago por sextos por cada mes completo de servicios

8.1.5. Inafectación temporal


Mediante Ley N° 29351 publicada el 1 de mayo de 2009, se estableció la
reducción de los costos laborales de los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas
Patrias y Navidad, regulándose que estas no se encuentran afectas a aportaciones,
contribuciones ni descuentos de índole alguna, excepto aquellos otros descuentos
establecidos por ley o por el trabajador. Los efectos de esta ley se detallan en el
cuadro siguiente:

CONCEPTOS REGLA GENERAL 2009-2014

No
El monto correspondiente a las aportaciones a EsSalud de
EsSalud y EPS Afecto 9 % las gratificaciones de julio y diciembre, será abonado a los
trabajadores bajo una “bonificación extraordinaria de carác-
ter temporal”, que no será remunerativa ni pensionable.
AFP y ONP Afecto No
Senati Afecto No
Seguro de Riesgo Afecto No
Impuesto a la Renta de
Afecto Afecto
Quinta Categoría

La inafectación regulada por la Ley N° 29351 fue prorrogada por la Ley


Nº 29714 hasta el 31 de diciembre de 2014.

8.2. Las asignaciones: la asignación familiar


La asignación familiar legal es un beneficio otorgado a los trabajadores del
régimen laboral de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulen por
negociación colectiva cualquiera sea su fecha de ingreso. Su finalidad es contri-
buir a la manutención de los menores hijos o que están estudiando una educación
superior con independencia del número de estos.
Nótese que basta que exista una negociación colectiva para encontrarse
excluido del ámbito de aplicación de la norma, no siendo relevante que el res-
pectivo convenio colectivo de trabajo cuente o no con una asignación familiar
por hijos.

320
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Sin embargo, hay sentencias contradictorias sobre este tema. Así, algunas
ratifican que la asignación familiar solo corresponde cuando no hay negociación
colectiva (Sentencia Nº 100-2006-PC/TC, Casación Nº 1155-2003-La Liber-
tad, Casación Nº 3749-37-La Libertad) y hay una que indica que este benefi-
cio también se otorga al personal sujeto a una negociación colectiva (Casación
Nº 2630-2009-Huaura).
De este modo, este concepto no se relaciona con la prestación misma labo-
ral, dado que tiene su concausa en elementos externos al contrato de trabajo(434).
Empero, dada la fórmula genérica y presuntiva de la remuneración, estamos ante
un concepto remunerativo.
Este beneficio está regulado por la Ley Nº 25129, Ley de Asignaciones
Familiares, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 035-90-TR.

8.2.1. Requisitos
Se encuentran comprendidos en este beneficio todos los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulan
por negociación colectiva, sin importar la fecha de ingreso.
Para tener este derecho, el trabajador debe tener vínculo laboral vigente y
mantener a su cargo uno o más hijos menores de dieciocho años, o hijos mayores
de dieciocho años con la condición de que se encuentren cursando estudios su-
periores o universitarios. La asignación familiar, en este último caso, se otorgará
hasta la culminación de los estudios, por un máximo de seis años posteriores al
cumplimiento de dicha mayoría de edad.

8.2.2. Cuantía
El monto mensual del beneficio es equivalente al 10 % de la remuneración míni-
ma vital. A la fecha, equivale a S/. 75.00 mensuales(435). Evidentemente, esta asigna-
ción familiar es un concepto adicional a la remuneración mínima vital (S/. 750.00).
Este beneficio deberá ser entregado al trabajador junto con el pago de su
remuneración. En la estructura remunerativa de los trabajadores, la asignación
familiar representa un complemento remunerativo que se entrega al trabajador si
tiene carga familiar, esto es, hijos menores de edad o hijos mayores de edad que

(434) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y otros. Derecho del Trabajo I. Vol. II, Materiales de enseñanza de la
Universidad de Sevilla, s/f., p. 148.
(435) De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 007-2012-TR, la remuneración mínima vital asciende a S/. 750.00
mensuales.

321
Jorge Toyama Miyagusuku

se encuentran estudiando hasta un máximo de seis años posteriores al cumpli-


miento de dicha mayoría de edad.
Según nuestro parecer, si el trabajador labora menos de ocho horas diarias
o cuarenta y ocho horas semanales (jornada máxima), la asignación familiar se
debería calcular en forma proporcional a la jornada inferior laborada.
Sin embargo, mediante un informe emitido por la Oficina General de Ase-
soría Jurídica, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de fecha 14 de
abril de 2011, estableció que la asignación familiar no tiene naturaleza contra-
prestativa, por lo que su pago no está en proporción al tiempo laborado por el tra-
bajador, debiendo pagarse de manera íntegra a todo aquel que acredite el derecho
con independencia del número de días laborados en el mes (este criterio que fue
ratificado por la Dirección General de Trabajo a través de un informe de fecha 21
de agosto de 2012).
Si el trabajador percibe beneficio igual o superior por el concepto de asigna-
ción familiar, se optará por el que le otorgue mayor beneficio en efectivo. Empero,
si en una empresa laboran los cónyuges, ambos tendrán derecho a este beneficio.

8.2.3. Acreditación del derecho


El trabajador tiene derecho a este beneficio desde el primer día de ingreso al
centro de trabajo o desde que tiene un hijo, previa acreditación de que efectiva-
mente tiene un hijo a su cargo.
La Ley Nº 25129 no señala cómo se acredita este derecho, por lo que se en-
tiende que la empresa podrá establecer los criterios que considere convenientes.
Entre los documentos que pueden probar este derecho tenemos la partida de na-
cimiento y/o la partida de bautizo, sin ser necesario para gozar de este beneficio
que se trate de hijos matrimoniales.
La prueba de la existencia del derecho a este beneficio recae en el trabajador
como ha señalado la uniforme jurisprudencia laboral. Al respecto, reproducimos
la sentencia recaída en el Exp. Nº 3571-98-BS(S) de la Sala Laboral de Lima del
15 de octubre de 1998:
“Según el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 035-90-TR constituye requi-
sito para tener derecho a percibir la asignación familiar, el mantener a su
cargo uno o más hijos menores de dieciocho años, estableciendo además
el artículo 11 de la misma norma que el trabajador debe acreditar la exis-
tencia del hijo o hijos que tuviere, por lo que no habiendo la accionante
probado durante la secuela del proceso que sea madre de familia ni que
haya percibido dicho pago, tal como se desprende del Informe Revisorio
de Planillas que corre a fojas 39, no debe incluirse este concepto en la
remuneración compensable”.

322
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Posteriormente, el pronunciamiento recaído en el Exp. Nº 2273-99-BE(S)


del 20 de julio de 1999, de la Sala Laboral de Lima, determinó en su cuarto
considerando:
“(...) que, para fines de poder percibir el pago por asignación familiar es
necesario que el trabajador presente las partidas de nacimiento de sus hi-
jos, pues constituye el único medio idóneo para acreditar la existencia de
los mismos, no pudiendo aceptar la sola afirmación verbal o escrita del
trabajador para conceder el beneficio otorgado por la Ley Nº veinticinco
mil ciento veintinueve (...)”.
En el mismo sentido, mediante la Casación Laboral Nº 739-2010-La Liber-
tad, la Corte Suprema ha señalado que, para que un trabajador pueda cobrar la
asignación familiar, previamente debe acreditar la existencia de su hijo o hijos
conforme al artículo 11 del Decreto Supremo Nº 035-90-TR.
Por otro lado, cabe señalar que, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema Casación Laboral N° 4802-2012-La Libertad,
señaló que luego de terminada la relación laboral, el trabajador puede reclamar la
asignación familiar si es que prueba que mientras esta estuvo vigente el contrato
de trabajo tuvo dicha carga familiar, es decir, tener a su cargo hijo o hijos menores
de edad o, que siendo mayores de edad, se encuentren cursando estudios superio-
res o universitarios hasta los 24 años, conforme lo establecido en los artículos 5 y
11 del Decreto Supremo N° 035-90-TR, aun cuando no hubiese probado acreditar
el derecho durante la relación laboral, debido a la naturaleza remunerativa del be-
neficio y por ser un derecho necesario mínimo de carácter imperativo, protegido
por el principio de irrenunciabilidad.
Finalmente, en una fiscalización laboral se multó a una empresa con la suma
de S/. 6,660.00 por incurrir en infracciones en materia de relaciones laborales, en-
tre ellas por no pagar la asignación familiar a una trabajadora (si bien formalmen-
te estaba contratada por locación de servicios, en la inspección laboral se determi-
nó que mantuvo una relación laboral con la empresa). En concreto, la Dirección
de Inspección del Trabajo de Lima Metropolitana señaló que el empleador pagó
una bonificación por el día de la madre a la trabajadora, por ello, no puede alegar
que no conocía de su carga familiar a fin de justificar el no pago de la asignación
familiar. En consecuencia, al conocer dicha situación, carece de sustento que la
empresa alegue que no realizó el pago debido a que la trabajadora no acreditó
tener hijos menores de edad (Resolución Directoral N° 175-2014-MTPE/1/20.4).

8.3. Las bonificaciones: la bonificación por tiempo de servicios


La bonificación por tiempo de servicios es un complemento remunerativo
que compensa el tiempo de servicios prestados por los trabajadores. Es un re-
conocimiento a la antigüedad laboral para una sola empresa y puede entregarse

323
Jorge Toyama Miyagusuku

por fuente autónoma o heterónoma. A la fecha, por mandato legal, solamente se


otorga a los trabajadores que gozaban de este beneficio al mes de julio de 1995
(derecho adquirido), pues fue suprimido en esa fecha.
Es un auténtico complemento salarial en la medida que compensa el tiempo
de servicios del trabajador a un solo empleador. En tanto bonificación, no suele
corresponder a la prestación ordinaria del trabajador de tal manera que tienden a
compensar el carácter extraordinario o el esfuerzo del trabajador(436), en este caso,
el tiempo de servicios.
El alcance legal de esta bonificación se encuentra en la Ley de Consolidación
de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo Nº 688, y que represen-
ta el 30 % de la remuneración básica mensual.
Esta bonificación, a la fecha, es un beneficio cerrado dado que la Ley
Nº 26513 (hoy Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria
de la LPCL) derogó este beneficio que se brindaba a todos aquellos trabajadores
que cumplían 30 años de servicios para un solo empleador. Hay, entonces, un re-
conocimiento a la teoría de los derechos adquiridos (principio de condición más
beneficiosa) en favor de los trabajadores que ya venían gozando este pago.
En este sentido, solamente los trabajadores que cumplieron 30 años de servi-
cios para un solo empleador hasta el 29 de julio de 1995, tienen derecho a este be-
neficio en la medida que continúen laborando para él. En esta línea se pronuncia
la sentencia del 1 de junio de 1998 de la Sala Laboral de Lima en el Expediente
Nº 1232-98-IDL(S):
“La derogatoria del Capítulo II del Decreto Legislativo Nº 688 se pro-
dujo recién el veintinueve de julio de 1995 al entrar en vigencia la Ley Nº 26513,
la misma que no afectó a los trabajadores que habían alcanzado el derecho a la
bonificación por tiempo de servicios (Tercera disposición derogatoria)”.
Debemos advertir que, en función de normas anteriores al Decreto Legislativo
Nº 688 (esencialmente la Ley Nº 24504), se reconocía a las mujeres una bonifica-
ción por 25 años de servicios (equivalente al 25 % de la remuneración básica) hasta
que alcanzaran los 30 años de servicios para un mismo empleador en que percibían
el 30 % por bonificación. De existir trabajadoras que a la fecha de la derogación
de este beneficio venían gozando del 25 % de bonificación, se debería mantener
esta vía reconocimiento del principio de condición más beneficiosa, pero ya no se
tendría derecho a percibir el 30 % de bonificación por la derogación del beneficio.
En este caso se “congelaría” el beneficio en 25 %.

(436) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y otros. Ob. cit., p. 149.

324
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La bonificación por tiempo de servicios, de acuerdo con el Decreto Legislati-


vo Nº 688, se otorga a los trabajadores que cumplieron 30 años de servicios hasta
el 29 de julio de 1995 para un mismo empleador. Se incluyen todos los periodos
laborados, los servicios prestados luego de una reorganización societaria (traspa-
so, fusión, cambio de giro, etc.) y se toman en consideración los mismos días que
los previstos como laborables para la CTS.
De otro lado, este beneficio cerrado importa que el trabajador con derecho
a él perciba un equivalente al 30 % de la remuneración básica y las horas extras
de cada mes.
En este sentido, no ingresan dentro de la base de cálculo los complementos y
suplementos remunerativos, sin importar la periodicidad de estos (asignaciones,
bonos, gratificaciones, etc.). Simplemente, cada mes, se entrega el 30 % de la
remuneración básica más las horas extras laboradas.

9. Beneficios sociales legales no remunerativos

9.1. El seguro social: el seguro de vida


El seguro de vida es la obligación económica que contrae el empleador en
beneficio de los descendientes de sus trabajadores para cubrir las contingencias
que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos.
El seguro de vida fue regulado inicialmente por la Ley Nº 4916, como la
obligación del empleador de contratar una póliza individual a favor de sus em-
pleados, mientras que por el Decreto Supremo Nº 036-90-TR se pasó a un seguro
colectivo de prima única y se dispuso la protección, no solo ante el fallecimiento
natural o accidental de los empleados, sino también ante su invalidez permanente.
Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo Nº 688, modificado por la
Ley Nº 26645, se complementaron algunos aspectos puntuales del beneficio. Di-
cho decreto legislativo es el que regula actualmente esta obligación del empleador.
En rigor, no estamos ante un concepto remunerativo en la medida en que
este beneficio tiene por finalidad indemnizar a los familiares directos de los tra-
bajadores, que lamentablemente fallecen durante la relación laboral o los propios
trabajadores si quedan en invalidez permanente y total.
El seguro de vida es un derecho del trabajador y una obligación del empleador
cumplidos cuatro años de servicio del trabajador, sin importar el número de horas
laboradas, o la modalidad contractual utilizada (a plazo fijo o indeterminado).
Sin embargo, el empleador puede contratar un seguro de vida a partir del ter-
cer mes de servicio del trabajador (en estricto, nada obsta para que la contratación
sea inmediata). Si el trabajador reingresa a laborar para el mismo empleador, es

325
Jorge Toyama Miyagusuku

acumulable el tiempo de servicios prestados anteriormente para fines del cómpu-


to de los cuatro años de servicios.
El seguro de vida es de grupo o colectivo, sus beneficiarios son el cónyuge
o conviviente y los descendientes del trabajador, y solo a falta de estos, corres-
ponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho años. Nótese que no
se establecen límites para los ascendientes y descendientes de consanguinidad.
Con este efecto, el trabajador debe entregar a su empleador una declaración
jurada con firma legalizada notarialmente o por el juez de paz a falta de notario,
dando razón sobre los beneficiarios del seguro de vida, respetando el orden ante-
rior e indicando el domicilio de cada uno de los beneficiarios.

9.1.1. Las partes de un seguro de vida


Veamos quiénes son los actores involucrados en el seguro de vida.
a) El empleador: es el estipulante, quien además de contratar el seguro está
obligado a pagar las primas correspondientes. Si el empleador no cumpliera
con esta obligación y fallece el trabajador o sufriera una enfermedad que
lo invalide permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios el monto de
la indemnización señalada en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 688.
Pese a ello, hay que advertir que no se trata de una opción del empleador
entre la contratación del seguro o la asunción directa de la indemnización.
La obligación siempre está: contratar el seguro de vida(437).
Al respecto, tenemos la siguiente resolución judicial (Casación Nº 3440-97):
“Cuarto.- Que, abundando sobre el tema, el artículo sétimo del decreto legis-
lativo acotado dispone que el empleador se encuentra obligado solamente en
relación a la entidad aseguradora en lo concerniente a la toma del seguro y al
pago de las respectivas primas, excluyendo en forma tácita alguna forma de
pago al trabajador”.
El empleador está también obligado a entregar a la compañía de seguros,
bajo responsabilidad, dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el
fallecimiento del trabajador, la declaración jurada con la relación de los
beneficiarios que le entregó el trabajador.
En caso de suspensión de la relación laboral por las causas señaladas
en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y

(437) A diferencia de ello y guardando las diferencias del caso, para los convenios de prácticas preprofesionales
y de formación laboral juvenil, el Decreto Supremo Nº 002-97-TR establece que el empleador podrá
contratar un seguro contra accidentes o asumir las contingencias de estos.

326
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Competitividad Laboral, a excepción del supuesto del literal j) (referido a la


inhabilitación administrativa o judicial), el empleador está obligado a con-
tinuar pagando las primas correspondientes y las compañías de seguros, a
seguir con la cobertura de las prestaciones.
Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema consideró en la Casación Nº 3440-97-Junín del 15 de junio de 1999:
“Segundo: Que, con la puesta en vigencia del Decreto Legislativo seiscientos
ochenta y ocho no existe amparo legal para la entrega por parte del emplea-
dor de las pólizas de seguro de vida con las primas actualizadas a favor del
trabajador. (...) en caso de cese de la relación laboral y el trabajador decidiera
mantener en vigor el seguro, este debe asumir por su cuenta el pago de las
primas”.
Un pronunciamiento similar tuvo la Sala antes mencionada en la Casación
Nº 104-98-Lambayeque del 26 de enero de 2000, al señalar que:
“La empleadora está obligada a entregar a los trabajadores la póliza de seguro
de vida, con las primas al día a fin de que sean aquellos los que continúen pa-
gándolas por mantenerlas vigentes, de acuerdo a lo establecido en el artículo
dieciocho del Decreto Legislativo número seiscientos ochenta y ocho”.
El Decreto Supremo Nº 003-2011-TR ha establecido que en caso el trabaja-
dor decida mantener la póliza del Seguro de Vida Ley al término de la rela-
ción laboral, deberá solicitarlo a la empresa de seguros dentro de los 30 días
calendario posteriores al término de la relación laboral. Esta póliza se man-
tendrá vigente en tanto el asegurado no haya adquirido otra póliza del Seguro
de Vida Ley al ser contratado por un nuevo empleador, siendo el trabajador el
obligado a comunicar el hecho a su nuevo empleador.
b) Asegurador: es la empresa de seguros –escogida libremente por el emplea-
dor–, que se obliga a pagar, dentro de las setenta y dos horas de producida
la contingencia, la cantidad convenida al producirse el riesgo a cambio de
la percepción de las primas. En caso de incumplimiento, deberá abonar los
intereses legales.
Las pólizas deben sujetarse estrictamente a lo establecido en el Decreto
Legislativo Nº 688. Toda cláusula que estipule mayores obligaciones a cargo
del empleador, trabajador o beneficiarios, o establezca limitaciones no pre-
vistas en la ley, se tienen por no puestas. (Primera disposición final y transi-
toria de la norma comentada). Estamos, entonces, ante una norma imperativa
que no permite un pacto en contrario.
Según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Nº 26645, para garantizar los
beneficios del seguro de vida, las compañías de seguro podrán, por razones

327
Jorge Toyama Miyagusuku

administrativas, emitir pólizas colectivas por grupo de empleadores, cobrar


por adelantado las primas anuales, o aplicar cualquier otra fórmula que per-
mita garantizar esta cobertura, en especial en caso de empresas de hasta 20
trabajadores.
Dentro de los 30 días calendario de suscrito el contrato de seguro, el emplea-
dor tiene la obligación de registrarlo en el Registro Obligatorio de Contratos
de Seguro Vida Ley a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Em-
pleo. Asimismo, el empleador debe actualizar el Registro cuando se produz-
ca: i) la inclusión o exclusión de los beneficiarios; ii) la inclusión o exclusión
de un trabajador de la póliza contratada; o iii) la modificación de los datos
consignados respecto de los beneficiarios, dicha actualización debe realizarse
en el plazo máximo de 5 días hábiles de haberse producido el hecho.
c) Asegurado: es el trabajador sobre cuya vida se contrata el seguro. Es aquel
cuya muerte o invalidez total y permanente, obliga al asegurador a pagar la
indemnización.
d) Beneficiario: es la persona que recibe la indemnización. Podrá ser el mismo
trabajador, sus familiares o el empleador, según corresponda. En caso de in-
validez total y permanente, el trabajador tendrá derecho a cobrar el capital
asegurado en sustitución del que hubiera originado su fallecimiento.
Si transcurrido un año del fallecimiento del trabajador, ninguno de los bene-
ficiarios legales (en rigor, no cabría que una persona no comprendida como
beneficiaria en la ley perciba el beneficio, inclusive si proviniera de un tes-
tamento) hubiera ejercido su derecho, el empleador podrá cobrar el capital
asegurado en la póliza.

9.1.2. Forma de cálculo de la prima


Es la prestación a cargo del empleador, es única y renovable mensualmente.
Su monto equivale a un porcentaje de la remuneración del trabajador.
a) Remuneración computable
Según lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 688, las remu-
neraciones asegurables para el pago del capital o póliza están constituidas
por aquellas que figuran en los libros de planillas y boletas de pago, perci-
bidas mensualmente por el trabajador. Se excluye expresamente las gratifi-
caciones, participaciones, compensación vacacional adicional y otros con-
ceptos que por su naturaleza no se abonen mensualmente, pese a su carácter
remunerativo.
El tope de la remuneración sobre la cual se calculan los aportes a la compañía
de seguros es la remuneración máxima asegurable del seguro de invalidez,

328
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

sobrevivencia y sepelio del Sistema Privado de Pensiones (AFP) y que se


actualiza periódicamente (Ley Nº 29549).
Evidentemente, se encuentran también excluidos los conceptos que no tienen
carácter remunerativo indicados en los artículos 19 y 20 del Decreto Legisla-
tivo Nº 650.
Si se trata de trabajadores remunerados a comisión o destajo, se considerará
el promedio de los percibidos en los últimos tres meses.
En caso de suspensión de labores, la prima se calcula sobre la base de la últi-
ma remuneración percibida antes de la suspensión, dejándose constancia del
pago en la planilla y boletas de pago.
b) Monto de la prima
El monto de la primera es determinado libremente entre el empleador y la
compañía de seguros (Ley Nº 29549 y Decreto Supremo Nº 003-2011-TR).

9.1.3. Cuantía del beneficio


Como se ha encargado de sostener la jurisprudencia laboral, el beneficio so-
lamente puede reclamarse en caso que ocurra una de las contingencias previstas
en la norma.
De este modo, si la relación laboral se extingue sin que ocurriera alguna con-
tingencia que motivara el pago de la póliza, el empleador no tendría que abonar
al trabajador ninguna indemnización ni el valor de las primas no pagadas a una
compañía de seguros.
De esta manera, es infundada una demanda cuya pretensión es una in-
demnización en vía de redención de la póliza de seguro de vida (Expediente
Nº 6136-96-BS(S) de la Sala Laboral de Lima del 7 de febrero de 1997)(438):
En cuanto a lo que es materia de demanda relativa a una indemnización en
vía de redención, lo que resulta improcedente, toda vez que el beneficiario de
dichas pólizas no era el trabajador sino sus familiares, no estando prevista la
redención de estas.
Entonces, solamente hay tres posibilidades para percibir el beneficio que
comentamos:

(438) En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Expediente Nº 174-95-BS(S) de la Sala Laboral de
Lima del 3 de julio de 1996.

329
Jorge Toyama Miyagusuku

a) Por invalidez total y permanente por accidente


Treinta y dos (32) remuneraciones mensuales percibidas por el trabajador en
fecha anterior a la ocurrencia del accidente (al no establecerse alguna distin-
ción, se comprendería todo tipo de accidentes: de trabajo y los comunes).
Hay que resaltar una contradicción entre los artículos 4 y 12 de la norma
comentada. El primero, indica que la invalidez es total “y” permanente; el se-
gundo, que la invalidez es total “o” permanente. Al respecto, estimamos que
debería privilegiarse la primera definición por el carácter de este beneficio
social: compensar la total y permanente imposibilidad para laborar.
La invalidez será determinada por el Ministerio de Salud o EsSalud y com-
prende la alienación absoluta e incurable, el descerebramiento que importe
imposibilidad para laborar, la fractura incurable de la columna vertebral que
determine la invalidez total y permanente, la pérdida de la visión de ambos
ojos, o de ambas manos, o de ambos pies, o de una mano y un pie y otras
que puedan establecerse por Decreto Supremo. Nótese la lista taxativa de
la norma, de tal manera que EsSalud podría declarar la invalidez absoluta y
permanente por una causal no contemplada y la compañía de seguros podría
sostener que no está obligada al pago de la indemnización.

b) Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente


Treinta y dos (32) remuneraciones mensuales percibidas por el trabajador en
la fecha previa al accidente.

c) Por fallecimiento natural del trabajador


Dieciséis (16) remuneraciones que se establecen sobre la base del promedio de
lo percibido por el trabajador en el último trimestre previo al fallecimiento (en
este caso, extrañamente la norma se refiere al promedio trimestral de la remu-
neración y no a la última remuneración mensual).
Si se trata de trabajadores remunerados a comisión o destajo, el monto del
capital que corresponda abonar, cualquiera sea la contingencia, se establecerá
sobre base de las comisiones percibidas en los últimos tres meses.
En caso de que el trabajador enferme y hasta su recuperación o cese en el
empleo y decida mantener su seguro en vigor, podrá continuar con el segu-
ro de manera facultativa. En este supuesto, la prima se pagará en función a
la última remuneración mensual, la que, a discreción del trabajador puede
actualizarse en función del Índice de Precios al Consumidor de Lima Metro-
politana establecido por el Instituto Nacional de Estadística e Informática.
Obviamente, sobre la base de dicha remuneración también se determinará la
póliza indemnizatoria. Mediante Ley Nº 27700, se ha ampliado a todos los

330
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

demás supuestos de extinción de la relación laboral, la posibilidad de que el


trabajador continúe con la póliza del seguro si así lo desea(439).

9.2. La participación laboral: las utilidades


9.2.1. Las formas de participación de los trabajadores
La participación en las utilidades es un derecho de los trabajadores reco-
nocido constitucionalmente, de hecho, de los beneficios legales que estudiamos
en este acápite, estamos ante el único que tiene respaldo constitucional. Así, el
artículo 29 de la Constitución de 1993 señala que:
“El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las uti-
lidades de la empresa y promueve otras formas de participación”.
Las normas que desarrollan el Texto Constitucional son el Decreto Legis-
lativo Nº 892 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 009-98-TR, además de
algunos artículos del Decreto Legislativo Nº 677. Las dos primeras solamente se
refieren a la participación en las utilidades; en cambio, la última alude a las tres
formas de participación. Veamos cada una de las formas de participación:
a) Participación en la gestión
Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que pres-
ten servicios en empresas perceptoras de rentas de tercera categoría, tienen
derecho a participar en la gestión de ellas (artículo 6 del Decreto Legislativo
Nº 677). Están excluidos los trabajadores de empresas autogestionarias, coo-
perativas y comunales, las empresas individuales, las sociedades civiles y en
general todas las que no excedan de veinte trabajadores.
Está referida a la conformación de comités destinados a mejorar la pro-
ducción y productividad de las empresas, en las que participen repre-
sentantes de los trabajadores (por lo menos uno) y del empleador (por lo
menos dos).
b) Participación en la propiedad
Tienen este derecho los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad
privada de empresas perceptoras de rentas de tercera categoría (artículo 7 del
Decreto Legislativo Nº 677). Están excluidos: trabajadores de cooperativas,

(439) El artículo 1 de la Ley Nº 27700 indica: “Precísase que los trabajadores que cesen por causas no incluidas
dentro del supuesto del artículo 18 del Decreto Legislativo N° 688 y decidan mantener su seguro de vida,
asumirán por su cuenta el pago de la prima que se calculará aplicando la tasa establecida en el artículo 10
del Decreto Legislativo N° 688, a elección de este dicha base podría reajustarse periódicamente de acuerdo
con el Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana establecido por el Instituto Nacional de
Estadística e Informática”.

331
Jorge Toyama Miyagusuku

sociedades anónimas laborales, empresas autogestionarias, comunales, de


exclusiva propiedad del Estado de Derecho Público o Privado, individuales
de cualquier naturaleza, mutuales de ahorro y vivienda, municipales y regio-
nales, sociedades civiles y pequeñas microempresas que cuenten hasta con
veinte trabajadores.
A la fecha, prácticamente, las dos participaciones antes citadas no tienen inci-
dencia en las relaciones laborales (además, la Constitución de 1993, otorga una
eficacia diferida a estas formas de participación). Por ello, seguidamente nos
dedicaremos, exclusivamente, al análisis de la participación en las utilidades.
9.2.2. Naturaleza y requisitos de la participación en las utilidades
La participación de los trabajadores en las utilidades supone un derecho de
estos a tener acceso a los ingresos netos del empleador. En este caso, nos encon-
tramos ante conceptos que se perciben en función de la actividad empresarial,
de tal manera que no resulta suficiente la condición o calidad del trabajador para
recibirlos, es necesario apreciar el cumplimiento de una meta o un resultado(440).
Es, pues, como hemos visto en el acápite anterior, un complemento aleatorio.
La participación en las utilidades importa que el trabajador tiene acceso a los
ingresos netos de las empresas, y podría calificar como un concepto remunerativo
en tanto contraprestativo (los trabajadores, finalmente, contribuyeron al resultado
del negocio). Empero, como hemos visto, es un concepto no remunerativo por
expresa exclusión del literal b) del artículo 19 de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios. Adicionalmente, se puede entregar o acordar el pago de uti-
lidades adicionales o complementarias por diversas razones (desempeño, metas
financieras, etc.) y tienen el mismo carácter no remunerativo.
Por otro lado, son requisitos para participar en las utilidades de la empresa:
i. Laborar en empresas que desarrollen actividades generadoras de renta de terce-
ra categoría y que están sujetas al régimen laboral de la actividad privada(441).
ii. Estas empresas deben de contar con más de veinte (20) trabajadores(442).

(440) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 41 y ss.


(441) El artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 677 excluye expresamente a los trabajadores de las siguientes
empresas: cooperativas, empresas autogestionarias, sociedades civiles y todas aquellas que no cuenten con
más de veinte trabajadores. Para establecer el número de trabajadores, el artículo 2 del reglamento señala
que debe sumarse el número de trabajadores que laboraron para la empresa cada mes del ejercicio y el
resultado dividirlo entre doce. Si en un mes varía el número de trabajadores contratados por la empresa,
se tomará el número más alto. Si el resultado incluyera una fracción, se aplicará el redondeo siempre y
cuando dicha fracción sea igual o mayor a 0,5.
(442) Son considerados trabajadores para estos efectos, los contratados directamente por la empresa ya sea a
tiempo indeterminado, parcial o sujeto a modalidad.

332
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

iii. Tener, evidentemente, una renta neta anual antes de impuestos, sobre la cual
se determinan las utilidades laborales.
Para apreciar la existencia o no de utilidades, se deben exhibir los balances
y las declaraciones juradas de la empresa. En caso de que la empresa se negara a
exhibirlas, se debería considerar que ha tenido utilidades (sentencia recaída en el
Expediente Nº 4536-93-BS(S) de la Sala Laboral de Lima del 13 de julio de 1994):
“Se deniega la participación en utilidades cuando el actor ha ofrecido la
prueba necesaria para acreditar su derecho, cual es la exhibición de los
balances y declaraciones juradas de la emplazada, quien no ha sustentado
debidamente la oposición que formula a esta prueba, de modo que esta
resulta improcedente y por tanto, se debe dar por cierto que ha obtenido
utilidades durante los ejercicios demandados”.
Las normas establecen que, en caso de incumplimiento en el pago por parte
del empleador de las utilidades, solamente se generan los intereses legales desde
que el trabajador requiere por escrito o interpone una demanda al empleador re-
quiriendo el pago de este beneficio. Así, se prevé una excepción a las normas de
intereses en materia laboral que establecen la mora automática en caso de falta de
pago del empleador.
Finalmente, se prevé que, en caso de falta de cobranza de las utilidades por
parte de los extrabajadores de la empresa, esta debe incluirlas en el reparto de las
utilidades correspondientes al ejercicio en que prescribe el cobro de este benefi-
cio (sobre prescripción, véase más adelante).

9.2.3. Procedimientos de distribución

a) Procedimiento general de distribución de utilidades: las empresas


A los trabajadores les corresponde un porcentaje de la renta anual antes de los
impuestos. En caso de existir pérdidas de años anteriores, la participación de
los trabajadores se calcula sobre la renta imponible del ejercicio gravable que
resulte luego de haber compensado las pérdidas de ejercicios anteriores.
El porcentaje de participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa
depende de la actividad principal que desarrolla la empresa. Así tenemos:
TIPO DE EMPRESA PORCENTAJE
Empresas pesqueras 10 %
Empresas de telecomunicaciones 8%
Empresas industriales 10 %
Empresas mineras 8%
Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8%
Empresas que realizan otras actividades 5%

333
Jorge Toyama Miyagusuku

Si la empresa realiza más de una actividad, la actividad principal será aquella


que generó mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio.
Para determinar si la actividad de la empresa se encuentra comprendida den-
tro de un sector, se tomará en cuenta la Clasificación Internacional Industrial
Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisión 3, salvo ley expresa en
contrario. Si desarrolla actividades propias de varios sectores, se considerará
la actividad principal, entendiéndose por esta la que generó mayores ingresos
brutos en el ejercicio respectivo (nótese que no se hace referencia a la activi-
dad que cuente con más trabajadores o mayores ingresos netos).
Sobre el ámbito de aplicación, hay dos comentarios que deseamos precisar.
De un lado, la norma debería comprender solamente a las “empresas” en el
sentido mercantil del término, esto es, aquellas que tienen fines de lucro o
reparten las utilidades entre sus “propietarios” (no se hace alusión a la ex-
presión “empleador”). De esta forma, no deberían comprenderse a aquellas
entidades que no tienen fines de lucro y están exoneradas del Impuesto a
la Renta por la Sunat –como una asociación educativa–, porque estas no
distribuyen utilidades entre sus asociados y la finalidad de las utilidades es
la “coparticipación” de los trabajadores en las utilidades conjuntamente con
los propietarios de la empresa.
La participación en las utilidades de la empresa solo podrá efectuarse luego
de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores, por lo que el porcentaje de
participación se aplicará a la renta neta anual. Sobre la aplicación de las nor-
mas tributarias, en la Casación Nº 089-2000-Ica del 20 de setiembre de 2002,
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema consideró
que(443):
“Si bien el artículo dos del Decreto Legislativo Nº 677 establece que los tra-
bajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas
de tercera categoría y que están sujetos al régimen de la actividad privada,
participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución de esta de
un porcentaje de la renta anual del impuesto, por su parte la Sétima Dispo-
sición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley número
veintiséis mil quinientos trece precisa que la renta anual a que se refiere la
norma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de
ejercicios anteriores”.

(443) Igual pronunciamiento puede encontrarse en la Casación Nº 3432-97-Lima del 16 de julio de 1999 y en
la Casación Nº 663-97-Callao del 1 de octubre de 1999.

334
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En torno al valor sobre el cual se aplican los porcentajes de utilidades labora-


les, ante una serie de discrepancias de posiciones y una posición adoptada por
la Sunat, finalmente la Ley Nº 28873 estableció lo siguiente en su artículo 2:
“Precísase que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4 del
Decreto Legislativo N° 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la
pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio,
sin que esta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las
utilidades”.
Por otro lado, estimamos que las personas naturales (empresas unipersona-
les) que realizan actividades lucrativas cuyos ingresos califican como ren-
tas de tercera categoría de acuerdo con las normas tributarias, deberían estar
comprendidas dentro del ámbito de aplicación de este beneficio legal en la
medida que no existe alguna exclusión expresa.

b) Procedimiento concreto de distribución de utilidades: los trabajadores


El porcentaje de utilidades señalado en el punto anterior corresponde a los
trabajadores de la siguiente manera:
i. El primer 50 % se obtiene dividiendo el 50 % de las utilidades que se
obtengan aplicando el cuadro anterior, entre la suma de los días efectiva-
mente laborados por todos los trabajadores de la empresa en el año, y el
resultado se multiplica por el número de días laborados por cada trabaja-
dor durante el ejercicio.
En caso de trabajadores que cumplan la jornada ordinaria en la empre-
sa, se considera días laborados, los días real y efectivamente trabajados,
incluyendo dentro de estos a los días que por excepción se entienden
trabajados, para todo efecto, por mandato legal expreso (artículo 4 del
reglamento)(444).
Los trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida en la empresa
participarán de las utilidades en forma proporcional a la jornada trabaja-
da. Así, en caso de trabajadores a tiempo parcial, se sumarán el número
de horas laboradas de acuerdo con su jornada hasta completar la jornada
ordinaria en la empresa.

(444) En principio, solamente serían los días de suspensión imperfecta –con pago de la remuneración– por
licencia sindical, cierre de la Sunat y reposición por una sentencia estimatoria ante una demanda por
despido nulo, así como los días de ausencia por descanso médico ante un accidente de trabajo o enfermedad
ocupacional, este último supuesto por disposición expresa de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

335
Jorge Toyama Miyagusuku

En caso de personal sin horario, se considerarán laborados todos los


días laborables de la empresa, salvo prueba en contrario (artículo 5 del
reglamento).
ii. La segunda parte se obtiene dividiendo el 50 % de las utilidades que se
obtenga aplicando el cuadro anterior, entre la suma total de las remunera-
ciones percibidas por los trabajadores en el año; el resultado se multiplica
por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el
ejercicio.
Para este efecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del
Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL) y los artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto Legis-
lativo Nº 650, que ya tratamos anteriormente.
El monto máximo que puede recibir un trabajador por concepto de participa-
ción en las utilidades de la empresa durante un ejercicio, es el equivalente a
18 remuneraciones mensuales, según el promedio mensual de las remunera-
ciones percibidas por el trabajador en el ejercicio anual correspondiente.
Por último, el empleador debe entregar a los trabajadores una liquidación de
la participación de las utilidades donde se explique, de manera general, el
procedimiento que se ha observado para la determinación de las utilidades.
Si aplicado el límite de las 18 remuneraciones existe un remanente, este será
destinado al Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del
Empleo (Fondo Empleo). La existencia del remanente deberá ser comunicada
al Ministerio de Trabajo al vencimiento del plazo para presentar la decla-
ración jurada del impuesto a la renta, el incumplimiento de esta obligación
constituye una infracción laboral que puede ser sancionada con una multa.
Este fondo está integrado por representantes de tres ministerios y uno de las
empresas que generaron el remanente, y las inversiones que se están realizan-
do se concentran en programas de capacitación y adiestramiento a sectores
más afectados por el desempleo y subempleo, así como la inversión en in-
fraestructura en las regiones.
El plazo para el pago de las utilidades a los trabajadores y el abono del rema-
nente al Fondo Empleo es dentro de los 30 días de vencido el plazo para la
presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta.
Al respecto cabe señalar que mediante el Decreto Supremo Nº 017-2011-TR,
el Poder Ejecutivo modificó diversos artículos del Decreto Supremo Nº 009-
98-TR, reglamento del Decreto Legislativo Nº 892, con la finalidad de op-
timizar el uso de los recursos producidos por los remanentes de utilidades
en empresas generadoras de renta de tercera categoría, en el marco de los

336
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

programas de promoción del empleo y mejora de empleabilidad ejecutados


por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y para la capacitación
de trabajadores en materia de derechos fundamentales laborales.
Dentro de las medidas adoptadas se dispone que el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo publicará periódicamente una lista de las empre-
sas que no hayan cumplido con las obligaciones establecidas en el Decreto
Legislativo Nº 892, y pondrá esta información a disposición de las Centrales
Privadas de Información de Riesgos y de Protección al titular de la Informa-
ción (Cepirs), en el marco de lo establecido por la Ley Nº 27489.

9.2.4. Transformación de empresas


Las utilidades serán calculadas al día anterior de la fecha de entrada en
vigencia de la fusión, escisión o disolución.
En estos casos, a efectos del cálculo de la participación de utilidades, se efec-
tuará un corte a la fecha que determinen las partes como vigencia de la figura so-
cietaria para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las
empresas a dicha fecha(445). Por el periodo posterior, la participación se calculará
en función a los estados financieros consolidados o separados, según sea el caso.
Sobre este tema, puede apreciarse la siguiente sentencia (Casación
Nº 430-98-Lima):
“El Decreto Legislativo ochocientos noventidós, que fue promulgado con
posterioridad al conflicto, precisó que en caso de fusión de empresas, para
fines del cálculo de la participación de utilidades, se efectuará un corte a la
fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los montos
a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha
fecha, precisión que en todo caso estaba referida no solo a situaciones por
presentarse, sino a las ya presentadas como el caso de autos, en cuanto a
la fijación de la oportunidad o momento, hasta cuando se deben distribuir
las utilidades de una empresa que se fusiona”.
Inclusive, con anterioridad al criterio legal, ya lo recogía la siguiente sen-
tencia en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú
–de Mollendo y Seccional Trujillo– contra Telefónica del Perú S.A. (Expedientes
Nºs 3357-97-BS y 3819-97, respectivamente):

(445) El Decreto Legislativo Nº 892 indica que la fecha de corte es la escritura pública (artículo 8). En cambio,
el reglamento prevé que las partes determinan la fecha de vigencia de las transformaciones societarias y,
por ende, la fecha de corte (artículo 17). Estimamos que el reglamento debe aplicarse en la medida en que
se adecúa a lo expresado por la Ley General de Sociedades sobre la vigencia de las fusiones y escisiones.

337
Jorge Toyama Miyagusuku

“(...) en consecuencia la judicatura considera que el supuesto de hecho


previsto en el artículo 5 del Decreto Legislativo 677 referido al modo de
pago de las utilidades a un trabajador cesado es semejante al supuesto
de la presente causa, por lo cual procede utilizar en el litigio de autos
el procedimiento analógico, analogia legis: así podría estimarse que al
realizarse la fusión (31/12/94) los trabajadores demandantes cambian de
empleador pues su primigenia empresa empleadora es incorporada socie-
tariamente por otra empresa, por lo que se puede inferir que durante ese
estado de tránsito inmediato entre su exempleador y su nuevo empleador
operó fictamente un cese, ficticio pues la relación laboral continúa vigente
sin desmedro del cambio de empleador efectuado este último que asume
la obligación de pago, por lo que según los alcances del punto primero y
el procedimiento analógico, se tiene que a los demandantes les asiste el
derecho a cobrar el monto que le es propio por haber generado utilidades
en Entel Perú S.A. durante el año 1994 (...)”.
Finalmente, sobre este tema, se debe tener en cuenta para fines del pago de
las utilidades lo siguiente:
Si se extingue la relación laboral, se debe efectuar el pago dentro de los quin-
ce días hábiles de entrada en vigencia de la fusión, escisión o disolución.
Si continúa la relación laboral, se abona en la fecha prevista para el pago de
utilidades.

10. La compensación por tiempo de servicios

10.1. Generalidades acerca del beneficio


Existen dos teorías sobre la naturaleza jurídica de la Compensación por
Tiempo de Servicios (CTS). Para algunos constituye un beneficio social por el
cese y para otros es parte de la remuneración diferida del trabajador.
De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 650, Texto Único
Ordenado que fue aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Ley de Com-
pensación por Tiempo de Servicios (LCTS), la CTS podría entenderse como un
seguro de desempleo.
En este sentido, podemos entender la Compensación por Tiempo de Servi-
cios como un beneficio social de previsión de las contingencias que origina el
cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
Lo señalado anteriormente puede observarse con claridad en el tercer con-
siderando de la Casación N° 963-98-Cusco, expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema:

338
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“Que la Compensación por Tiempo de Servicios constituye un beneficio


social de carácter económico a favor del trabajador (...)”.
Y más claramente, en la Casación Nº 1681-2012-Arequipa, la Corte Supre-
ma destaca sobre la CTS: “es un beneficio social de previsión de las contingen-
cias que origina el cese en el trabajo”.
Si bien la propia CTS no está dentro de los artículos citados de la LCTS
como conceptos no remunerativos (artículos 19 y 20), por su naturaleza de asis-
tencia y seguro de desempleo (artículo 1 de la LCTS), no sería una remuneración,
sin perjuicio de que está excluida de los típicos aportes que inciden sobre la remu-
neración(446). El Reglamento de la LCTS fue aprobado por Decreto Supremo
Nº 004-97-TR.
Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral
de la actividad privada que cumplan por lo menos en promedio una jornada míni-
ma de cuatro horas diarias. Así, el personal contratado a tiempo parcial, no tiene
derecho a recibir la CTS.
Se cumple el requisito si la jornada semanal del trabajador dividida entre seis
o cinco días, según corresponda, resulta en promedio no menor de cuatro horas
diarias; y, si la jornada semanal es inferior a cinco días, se cumple el requisito si
el trabajador labora como mínimo veinte horas a la semana.
Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de pago de remuneraciones
(construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar), se rigen por sus
propias normas.
Se encuentran excluidos de este beneficio los trabajadores que perciben 30 %
o más del importe de las tarifas que paga el público por servicios que brinda el
empleador. No se considera tarifa las remuneraciones imprecisas tales como la
comisión y el destajo.
Para el cómputo de este beneficio los trabajadores deben tener por lo menos
un mes de servicio. Si al momento del cálculo, el trabajador cuenta con menos de
un mes laborado, no se tomará en cuenta para ese periodo, sino que se computará
para el siguiente periodo de cálculo de la CTS. Se tendrá en cuenta el tiempo de
servicios prestados para un mismo empleador (salvo que se demuestre responsa-
bilidad solidaria). En este sentido, se pronuncia la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema, en la Casatoria Nº 1617-97:

(446) Solamente la quinta disposición derogatoria y final de la LCTS indica que la CTS no es renta del trabajador
hasta el 31 de diciembre de 2000 –prorrogada hasta la fecha– ni remuneración computable para el cálculo
de las aportaciones a la seguridad social. Empero, no hay una exclusión expresa sobre el carácter no
remunerativo de la CTS.

339
Jorge Toyama Miyagusuku

“(...) que, toda compensación de tiempo de servicios exigida a un mismo


empleador tiene que tener como correlato el haber mantenido vínculo la-
boral con este, toda vez que no se puede exigir el cumplimiento de dicho
beneficio a persona natural o jurídica para quien no ha prestado labor al-
guna; de tal manera que debe determinarse desde cuándo se inicia este
vínculo entre actor y demandada (...)”.

10.2. La evolución de la compensación por tiempo de servicios


Antes de 1991, la Compensación por Tiempo de Servicios se calculaba y
entregaba al final del contrato de trabajo. Un pago no tenía efecto cancelatorio, si
el trabajador ingresaba nuevamente a la empresa, lo que había recibido era solo
un pago a cuenta.
A partir de 1991, se calcula y deposita semestralmente y se entrega al final
del contrato de trabajo (aunque a la fecha se deposita semestralmente). Con ello,
cada depósito tiene efecto cancelatorio y ya no existe el concepto de pago a cuen-
ta o reintegro de Compensación por Tiempo de Servicios, salvo cuando se trate
de la omisión de algún concepto en la remuneración computable. Así lo ratifica
el noveno considerando de la Casación N° 1408-98-Ica, expedida por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
“Que por ello es que los artículos veintinueve y treinta del Decreto
Legislativo número seiscientos cincuenta dan la oportunidad de formular
observaciones a los depósitos efectuados, de modo que la facultad del
trabajador de reclamar un reintegro de estos depósitos estaría reservada
a la circunstancia de que se haya omitido incluir algún concepto en la
remuneración computable o este haya sido reconocido con posterioridad a
la liquidación, mas no cuando se trate de cuestionar las cantidades consig-
nadas para los distintos elementos de dicha remuneración compensatoria
por cuanto para ello la verificación debe ser inmediata”.
Desde mayo de 2011 y en aplicación de la Ley Nº 29352, los trabajadores
pueden retirar hasta el 70 % del exceso de seis remuneraciones brutas.
No obstante lo anterior, mediante Decreto Urgencia N° 001-2014 se dispu-
so la disponibilidad temporal (hasta el 31 de diciembre de 2014) del 100 % del
exceso de cuatro remuneraciones brutas de los depósitos de la Compensación por
Tiempo de Servicios que el trabajador tenga acumulado a la fecha de disposición.

10.2.1. Régimen semestral o general


En el régimen semestral o general, se encuentra regulado por el TUO de la
LCTS, D.S. Nº 001-97 y su reglamento. De acuerdo con lo establecido en estas
normas, la CTS se devenga mensualmente y se deposita en forma semestral desde
enero de 1991. El depósito de la CTS se realiza en la entidad financiera y en la

340
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

moneda escogidas por el trabajador; esta obligación del empleador se entiende


cumplida cuando se realiza el depósito respectivo.
De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 016-2010-
TR que precisa los alcances de la Ley Nº 29352 (sobre la libre disponibilidad
temporal y posterior intangibilidad de los depósitos de la CTS), a partir del mes
de mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo laboral, los trabajadores solo
podrán disponer hasta el 70 % del excedente de 6 remuneraciones brutas que se
encuentren depositados en su cuenta individual de CTS.
La norma agrega que, cuando los trabajadores soliciten la libre disponibili-
dad del porcentaje que se acaba de citar, las entidades depositarias de la CTS de-
berán verificar que el monto total que mantienen los trabajadores en sus cuentas
individuales de depósito de CTS supere las 6 remuneraciones mensuales brutas
(en caso contrario los trabajadores no podrán disponer de suma alguna). Para
estos efectos, al 30 de abril y 31 de octubre de cada año los empleadores debe-
rán comunicar obligatoriamente a las entidades donde se encuentra depositada la
CTS de sus trabajadores, el importe de las 6 últimas remuneraciones mensuales
brutas de cada trabajador.
El Decreto Supremo Nº 016-2010-TR también contempla algunos supuestos
específicos:
- En el caso de trabajadores con más de una cuenta individual de depósito del
mismo empleador en una misma entidad depositaria, el 70 % del excedente
de 6 remuneraciones mensuales brutas se calcula sobre la suma de los montos
depositados en cada una de las cuentas individuales de CTS que el trabajador
posee, debiendo registrarse el íntegro del saldo disponible en la cuenta que
recibe el abono de la Compensación.
- En el caso de trabajadores que tienen más de una cuenta individual de depósi-
to que corresponda a distinto empleador, para fines de los límites establecidos
por la Ley, cada cuenta se administrará de manera independiente; no debien-
do sumarse sus saldos.
- En caso existan cuentas en diferentes tipos de monedas, el monto total de las
cuentas deberá convertirse al tipo de moneda elegida por el trabajador para
calcular el monto del saldo disponible. La conversión se realizará al tipo de
cambio vigente en la entidad depositaria al momento del abono de la CTS.

10.2.2. Régimen transitorio o mensual


Mediante el Decreto de Urgencia N° 127-2000, vigente a partir del 1 de
enero de 2001, se determinó que dentro de la política de reactivación económi-
ca resultaba indispensable y de interés nacional autorizar, como medida única,
que la CTS tuviera un tratamiento especial. Bajo esta premisa se materializó el

341
Jorge Toyama Miyagusuku

régimen transitorio de la CTS y que debía surtir efectos a partir del 1 de enero del
año 2001. El Estado consideró pertinente a fin de propiciar la demanda interna y
la reactivación económica, seguir autorizando como medida extraordinaria am-
pliar el plazo de vigencia del régimen transitorio, el cual fue ampliado en varias
oportunidades. Veamos, las prórrogas:
a) El primero permitió que la CTS se devengara hasta el 30 de abril de 2002
(Decreto de Urgencia N° 115-2001).
b) El segundo permite que esta se devengue hasta el 31 de octubre de 2002
(Decreto de Urgencia N° 019-2002).
c) El tercero permite que se devengue hasta el 30 de abril de 2003 (Decreto de
Urgencia N° 057-2002).
d) El cuarto permite que se devengue hasta el 31 de octubre de 2003 (Decreto de
Urgencia Nº 013-2003).
e) El quinto permite que se devengue hasta el 31 de octubre de 2004, aunque
con ciertas particularidades que permitan volver al régimen normal (Decreto
de Urgencia N° 024-2003).
Bajo este régimen, el trabajador tenía derecho al pago de la CTS una vez
cumplido un mes de prestación efectiva de servicios; dicho pago se depositaba
mensualmente en la institución elegida por el trabajador, a razón del 8,33 % de la
remuneración percibida en dicho mes y dentro de los diez primeros días del mes
siguiente al que se devengara la CTS. La remuneración computable en este régi-
men se encontraba integrada por todos los conceptos remunerativos que percibía
el trabajador en el mes, por lo que el criterio de regularidad (percibir un mismo
concepto al menos tres (3) meses en un semestre o periodo de seis (6) meses) que
se aplicaba en el régimen semestral no era predicable para este régimen.
A diferencia del régimen general o semestral antes descrito, el trabajador
tenía la libre disponibilidad del 100 % de la CTS depositada por el empleador,
por lo que a su cese el empleador debía abonarle lo correspondiente a los días
trabajados hasta su cese.
Este régimen transitorio excluyó a las entidades pertenecientes al Sector
Público, excepto los organismos públicos que se encuentren bajo el ámbito del
Fonafe.
Con el último decreto de urgencia, como habíamos adelantado, se buscaba
cortar con el régimen transitorio de manera progresiva a efectos de que los traba-
jadores no se vieran en forma automática con un 8.33 % menos de ingresos. Es
así que, desde noviembre de 2003 a mayo de 2004, el íntegro de la CTS deposita-
da mensualmente era de libre disposición, para posteriormente y de manera pro-
porcional ir perdiendo esa calidad, tal como mostramos en el siguiente cuadro:

342
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

MES PORCENTAJE DE DISPONIBILIDAD


Junio 80 %
Julio 60 %
Agosto 40 %
Setiembre 20 %
Octubre 0%

10.2.3. Régimen excepcional


El régimen excepcional fue creado por el Estado, mediante Decreto de
Urgencia N° 067-2002, con la finalidad de atender una problemática de nivel
nacional por la cual atravesaban los trabajadores, debido a las deudas que estos
contrajeron con diversas entidades del sistema financiero nacional. Mediante este
régimen se autoriza que dichos trabajadores puedan retirar de forma voluntaria,
y por única vez la totalidad del monto que tengan depositados por concepto de
CTS, incluidos intereses, al 25 de diciembre de 2002 (fecha de entrada de vigen-
cia de este régimen).
El retiro del íntegro de la CTS, al que tiene derecho el trabajador, se realizaba
mediante solicitud escrita del mismo, y solo podían amortizarse deudas contraídas
hasta el 31 de diciembre de 2000.
Este régimen tenía un plazo de vigencia de 60 días contados a partir del 25
de diciembre de 2002, por lo cual dejó de surtir efectos el 22 de febrero de 2003,
quedando durante el periodo de vigencia de este régimen, suspendidas las normas
que se opongan a lo dispuesto por este.

10.3. El tiempo de servicios y la remuneración computable


Se toma en cuenta el tiempo de servicios prestados en el Perú, o en el extran-
jero si el trabajador ha sido contratado en el Perú. Esta es la única norma vigente
en el Perú sobre aplicación de las leyes en el espacio y, por medio de los métodos
de integración, podría aplicarse para otros beneficios.
Como la mayoría de los beneficios sociales, la CTS se devenga una vez
alcanzado el primer mes completo de servicios, cumplido este requisito toda frac-
ción se computa por treintavos.
En el régimen semestral, le corresponde al trabajador una remuneración
mensual en promedio anual, por cada año laborado. Los meses se computan a

343
Jorge Toyama Miyagusuku

razón de un dozavo de la remuneración por cada mes y los días a razón de un


treintavo del dozavo por cada día(447).
Constituye la remuneración computable la remuneración básica y todas las
cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie en con-
traprestación a su labor, cualquiera sea la denominación que se le dé, siempre
que sea de su libre disposición. Como ya hemos dicho, hay que tener en cuenta el
concepto de remuneración para fines laborales.
Así, podemos observar el pronunciamiento de la Sala de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema en la Casación N° 447-2001-Huaura:
“Que, el artículo décimo del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta,
establece que la remuneración computable de la Compensación de Tiem-
po de Servicios debe ser determinada sobre la base del sueldo mensual
vigente en los meses de abril y octubre de cada año, norma que si bien no
ha sido expresamente mencionada por la sentencia impugnada, ha reco-
gido su contenido intrínseco al detallar en forma clara y precisa los con-
ceptos percibidos mensualmente por el actor en los meses que procedía
efectuarse el depósito entre el uno de mayo de mil novecientos noventa y
ocho y el trece de febrero de dos mil, para así determinar correctamente la
remuneración computable (...)”.
Ahora bien, inclusive, se ha aceptado el pago de la CTS en especie (ante la
falta de liquidez del empleador), siempre que medie una aceptación del traba-
jador. Al respecto, resulta ilustrativo el Acuerdo Nº 5 del Pleno Jurisdiccional
Laboral de 1998 (aprobada por Resolución Administrativa Nº 1027-CME-P),
aprobado por unanimidad:
“Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera
excepcional siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorización
asignada no afecte los derechos de los trabajadores”.
La regla es que la remuneración para el cálculo es la vigente para la fecha de
cada depósito. Si para ese mes, la remuneración se incrementa, será este nuevo
monto el que deberá tenerse en cuenta; de este modo, son base de cálculo para
la CTS las remuneraciones percibidas en abril y octubre, para los periodos de
noviembre-abril y mayo-octubre, respectivamente. Si se reduce la remuneración,
se computará por periodos.

(447) Además, se consideran como laborados los sesenta primeros días de cada año que se motiven por accidente
de trabajo o enfermedad, los días de descanso pre y posnatal (90 días), los días de licencia con goce de
remuneraciones, los días de una huelga declarada legal y los días devengados durante una sentencia
estimatoria de un proceso de nulidad de despido.

344
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En caso de remuneraciones variables, caso de comisionistas y destajeros, se


deberá calcular el promedio del semestre.
La LCTS tiene un trato diferenciado sobre las remuneraciones periódicas o
regulares y las que son irregulares o imprecisas. Analicemos primero los concep-
tos que son periódicos.
Pagos periódicos. Las remuneraciones regulares superiores al mes, pero in-
feriores al semestre (por ejemplo, un bono bimestral), se incorporan a razón del
promedio a la remuneración computable. En el caso de las semestrales, como las
gratificaciones de julio y diciembre se añaden a razón de 1/6 por cada semestre,
así por ejemplo, en el periodo de mayo a octubre se incorpora 1/6 de la gratifi-
cación de julio. Para las remuneraciones de periodicidad anual (una asignación
vacacional convencional, por ejemplo), la incorporación es de 1/12 del monto
percibido dentro del semestre respectivo. En ningún caso se consideran las re-
muneraciones de periodicidad superior al año (por ejemplo, una bonificación por
quinquenio que se percibe cada cinco años).
Pagos no periódicos. Ahora bien, veamos las remuneraciones imprecisas no
periódicas. Ante remuneraciones no habituales o irregulares, como horas extras
por ejemplo, los trabajadores deben percibirlas por lo menos en la mitad del pe-
riodo de cálculo, o sea tres meses: se obtiene el promedio de esos tres meses
sumando los montos percibidos y el resultado se divide entre seis, este resultado
se suma a la remuneración básica. Así, por ejemplo, en el periodo de noviembre a
abril, el trabajador debe haber percibido por lo menos en tres de los seis meses el
monto por horas extras o bonificaciones para que se computen para la Compen-
sación por Tiempo de Servicios: de esta manera, si recibió el mes A: S/. 80.00, el
mes B: S/. 40.00 y el mes C: S/. 60.00, la suma de estos tres meses es S/.180.00,
se divide entre 6, y el resultado S/. 30.00 se sumará a la remuneración básica para
el cómputo del beneficio en dicho periodo.
Por último, en caso de cese, la remuneración vigente a la fecha de cese es
base de cálculo para determinar la remuneración computable para la Compensa-
ción por Tiempo de Servicios.
En el caso del régimen mensual, lo que mencionamos anteriormente no se
aplicaba. En efecto, el depósito se realizaba mensualmente a razón del 8,33 % de
todos los conceptos remunerativos del mes y el depósito se realizará dentro de
los siguientes diez días del siguiente mes. Esto último evidencia que no se apli-
caba el criterio de regularidad ya que se consideraban dentro de la remuneración
computable todos los conceptos remunerativos, incluyendo los que se perciban
por única vez en el año de tal manera que el trabajador, en conjunto, podía recibir
más de este beneficio social.

345
Jorge Toyama Miyagusuku

10.4. Los depósitos anuales, semestrales y mensuales


Existen dos periodos, en el régimen semestral, para los depósitos semestra-
les y anuales: los que corresponden a aquellos devengados a partir de 1991 y los
acumulados al 31 de diciembre de 1990.
Solamente están exceptuados del depósito de la CTS los trabajadores que
cuenten con convenios de remuneración integral anual (artículo 2 del Reglamento),
en la medida que dentro de la remuneración global se hubiera incorporado a la
CTS. En este caso, la CTS se entrega directamente a los trabajadores.

10.4.1. Depósitos semestrales: la CTS devengada a partir de 1991


Si bien la CTS es un beneficio anual (equivale, incluyendo las gratificaciones
un mínimo de 1.17 de la remuneración por año de servicios), se entrega en dos
partes (50 % en cada depósito semestral). El pago se concreta en un depósito que
el empleador debe efectuar en los meses de mayo y noviembre por un monto
equivalente a tantos dozavos de la remuneración computable como meses com-
pletos haya laborado el trabajador en el semestre respectivo, y tantos treintavos
de dozavos como días completos haya acumulado en un mes incompleto.
Una vez realizado el depósito, queda cancelada la CTS, salvo que quede
por abonar algún reintegro al trabajador. En caso de incumplimiento, la CTS
debe calcularse con la remuneración vigente en cada oportunidad y determinar
los intereses respectivos. No es posible, entonces, calcular la CTS con la última
remuneración, tal como ha sido señalado por la jurisprudencia laboral. A estos
efectos, citamos la Casación Nº 829-Chincha emitida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema el 28 de agosto de 2001:
“La CTS será actualizada con la remuneración vigente a la fecha de cada
depósito, en monto no menor al que corresponda al pago de un año de
Compensación por Tiempo de Servicios del más remoto al más próximo,
con carácter cancelatorio y en un plazo máximo de diez años, debe enten-
derse que esta disposición se encuentra referida a los depósitos con rela-
ción a los rubros efectuados, por lo que los periodos así cancelados no se
volverán a computar para efectos de la Compensación por Tiempo de Ser-
vicios, manteniéndose la antigüedad solo para otra clase de derechos que
pudieran corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales
vigentes. No se considera remuneración computable, entre otras, las grati-
ficaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasio-
nalmente a título de liberalidad del empleador, entre las que se encuentran
los rubros de gratificación marzo y primero de mayo, los cuales, al haber
sido materia de contradicción por la emplazada, no pueden ser considera-
dos como un derecho reconocido, debiendo ser considerados como actos
de liberalidad no generando el derecho a su inclusión obligatoria dentro

346
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

del plazo computable por cuanto existe norma expresa que regula la inclu-
sión o exclusión de los rubros que integran el haber computable, en sede
judicial, por lo que el haberse considerado así se ha incurrido en la causal
denunciada”.
En el mismo sentido, y ratificando los intereses aplicables a la CTS no depo-
sitada en forma oportuna, tenemos la sentencia de la Casación Nº 247-98-Cusco:
“A partir de la expedición de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios se otorga efecto cancelatorio a los depósitos que semestralmen-
te se vayan haciendo, (...) Que, en consecuencia, el tiempo de servicios
computado para la cancelación de los respectivos periodos de la Compen-
sación por Tiempo de Servicios, no puede volver a liquidarse para ningún
efecto, siendo que los reintegros que se pudiesen producir con ocasión
del incumplimiento de pago o por el pago diminuto se determinan cal-
culando el capital no depositado en la oportunidad en que se debió haber
efectuado el abono más los intereses moratorios desde el momento en que
igualmente debió haberse producido el depósito, pero no implica que ante
el incumplimiento, la compensación por tiempo de servicios se determine
calculando el tiempo total con la última remuneración percibida”.

10.4.2. Depósitos anuales: la CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990


Corresponde a la denominada reserva indemnizatoria, se calcula según las
normas vigentes a esa fecha, salvo las excepciones previstas en la LCTS. En
rigor, toda esta CTS debe estar depositada en la entidad financiera respectiva; en
caso que una empresa no hubiera efectuado los depósitos de este periodo, habría
incurrido en un incumplimiento laboral.
La remuneración computable es la vigente a la fecha de vencimiento de cada
depósito (junio de cada año). Así por ejemplo, si no se efectuaba el depósito
correspondiente a junio de 1995 y recién se abonaba en 1996, la remuneración
computable es la vigente a junio de 1995 más las gratificaciones percibidas entre
junio de 1994 y junio de 1995. Así lo reconoce la siguiente resolución judicial
casatoria (Casación Nº 1823-97):
“Tercero.- Que, los depósitos de la Compensación por Tiempo de Servi-
cios por la etapa anterior al treintiuno de diciembre de mil novecientos
noventa debe ser actualizada con la remuneración vigente a la fecha de
cada depósito conforme lo dispone la Sexta Disposición Transitoria del
Decreto Legislativo seiscientos cincuenta (...). Cuarto.- Que, los depósitos
de la Compensación de Tiempo de Servicios posteriores al treintiuno de
diciembre de 1990 deben de hacerse de acuerdo a la remuneración com-
putable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre de cada

347
Jorge Toyama Miyagusuku

año más el pago de intereses que hubiera generado el depósito de haberse


efectuado oportunamente (...)”.
La CTS se depositaba a razón de un año por cada año transcurrido desde 1991
y el tope máximo era de diez años. Se debía depositar desde el año más antiguo
hasta el año más reciente. El empleador debía efectuar por lo menos un depósito
anual sobre la reserva indemnizatoria a más tardar el 30 de junio de cada año. Na-
turalmente, podía efectuar depósitos adicionales en el primer o segundo semestre
de cada año; en todo caso, la reserva indemnizatoria debía estar íntegramente can-
celada al 12 de marzo de 2001. Como hemos visto, algunos empleadores suscribie-
ron convenios de depósitos individuales de la CTS, pero estos debían ser pagados
desde enero de 2003 en 48 meses como máximo.
Cada año completo de la reserva indemnizatoria se cancela con el íntegro
de la remuneración computable, todo mes completo equivale a un dozavo de la
remuneración computable, y cada día completo de servicios a un treintavo de
dozavo de la misma.
Existen reglas especiales para el cálculo de la CTS de trabajadores emplea-
dos y obreros, según las normas vigentes con anterioridad al año 1991.
En esencia, hay topes indemnizatorios. Ello significa que la remuneración
tiene un máximo computable de acuerdo con la inflación. El Ministerio del Tra-
bajo publicaba cada mes el tope indemnizatorio (denominado Ingreso Mínimo
Legal indexado –IMLI–), que es un índice de referencia máximo que se debe
tener en cuenta para el cálculo de la CTS.
En el caso de empleados, tenemos:

INGRESANTES
INGRESANTES DESDE EL 12/07/62
ANTES DEL 12/07/62
Hasta el 30/09/79 Hasta el 31/12/89 Hasta el 31/12/90
Por cada año, una remune-
Por cada año, una remune- Por cada año, una remune- Por cada año, una remune-
ración mensual, un dozavo
ración mensual, un dozavo ración mensual, un dozavo ración mensual, un dozavo
por cada mes completo y un
cada mes completo y un por cada mes completo y un por cada mes completo y un
treintavo de dozavo por cada
treintavo de dozavo por cada treintavo de dozavo por cada treintavo de dozavo por cada
día completo. No hay topes.
día completo. Tope: Un IMLI. día completo. Tope: 10 IMLI. día completo. No hay topes.

Por otro lado, para los obreros, existen las siguientes reglas:
INGRESANTES ANTES DEL 12/01/62 INGRESANTES DESDE EL 12/07/62
Hasta el 11/01/62
Después del 11/01/62 hasta Una remuneración mensual (30 jornales)
Media remuneración computable (15 jornales)
el 31/12/ 90 por cada año completo de servicios, un
por cada año completo de servicios, un do-
Recibe una remuneración dozavo de por cada mes y un treintavo
zavo de media remuneración computable por
computable (30 jornales). de dozavo por cada día completo. No
cada mes completo y un treintavo de dozavo
No hay topes. hay topes.
por cada día completo.

348
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Lo expuesto ha sido ratificado por la siguiente sentencia del 28 de junio de


mil novecientos noventa y tres (publicada en jurisprudencia laboral peruana):
“Que, el cálculo de la Compensación por Tiempo de Servicios, deberá
efectuarse teniendo presente lo preceptuado por la Primera y Segunda Dis-
posición Transitoria del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta
y se hará en función a la última remuneración compensable al momento
del cese, es decir, sin topes, por haber ingresado a laborar con anterioridad
al doce de julio de mil novecientos sesentidós; siendo esto así, se liquida-
rán en dos periodos; el primero desde su ingreso, hasta el treinta y uno de
diciembre de mil novecientos noventa (...) y el segundo desde el primero
de enero de mil novecientos noventa y uno, al cese (...)”.

10.4.3. Depósitos mensuales


Como se mencionó al inicio de este capítulo, entre los años 2001 y 2004
existió un régimen temporal, vale decir, que la CTS se devengaba mensualmente
y se pagaba también en forma mensual a razón del 8,33 % de todos los conceptos
remunerativos que percibía el trabajador en ese mes.
La remuneración computable en este caso eran todos los conceptos remune-
rativos que percibía el trabajador en el mes, sin considerar si estos eran regulares
o no. En caso de incumplimiento por parte del empleador, el trabajador podía
solicitar el pago de estos beneficios actualizado con los intereses que se hubieran
devengado.

10.4.4. Formalidades del depósito semestral y mensual


Las normas establecen que el empleador debe entregar una liquidación de la
CTS depositada al trabajador para que este pueda apreciar el cálculo de la misma,
esta deberá contener como mínimo la siguiente información:
a) Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que indique que se ha
realizado el depósito.
b) Nombre o razón social del empleador y su domicilio.
c) Nombre completo del trabajador.
d) Información detallada de la remuneración computable.
e) Periodo de servicios que se cancela.
f) Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidación.
El trabajador tiene 72 horas para observar la liquidación presentada por la
empresa, como lo ha ratificado la sentencia de Casación Nº 1562-97-Lima:

349
Jorge Toyama Miyagusuku

“La Compensación por Tiempo de Servicios es un beneficio social que se


devenga el primer mes de iniciado el vínculo laboral, teniendo derecho el
trabajador a que semestralmente sea depositado en una entidad bancaria
de su elección, teniendo estos depósitos efecto cancelatorio, si el trabaja-
dor no los observa dentro de las setentidós horas, periodo que no puede
volver a computarse”.
En forma contraria a lo expuesto, en la siguiente ejecutoria se indica que,
pese a la falta de observación oportuna de la liquidación de la CTS, el juez
puede revisar la forma de cálculo de la CTS cancelada y depositada (Casación
Nº 748-98-Junín):
“Que al no mediar la manifestación oportuna de conformidad del trabaja-
dor sobre los depósitos efectuados, en aplicación de lo dispuesto por el in-
ciso segundo del artículo veintiséis de la Constitución Política del Estado
y estando al sentido del artículo cincuentiséis del Decreto Legislativo nú-
mero seiscientos cincuenta, corresponde revisar la liquidación efectuada
respecto a las diferencias que pudieran existir por el depósito diminuto de
los beneficios sociales, correspondiendo tanto a la suma que corresponde
pagar por la reserva acumulada como a los depósitos que se efectuaron a
partir del primero de enero de mil novecientos noventiuno”.
Finalmente, el sujeto legitimado para observar las liquidaciones de benefi-
cios sociales, de acuerdo con lo resuelto por la Sala Laboral de Lima no es el sin-
dicato de trabajadores, sino estos en forma individual (Sentencia en el Expediente
Nº 5958-96 del 14 de febrero de 1997):
“El artículo 30 del Decreto Legislativo N° 650 no contempla que las ob-
servaciones que por escrito puedan formular los trabajadores respecto a
las liquidaciones de la Compensación por Tiempo de Servicios que efec-
túe el empleador puedan ser realizadas por las organizaciones sindicales a
las que se encuentren afiliados, infiriéndose por el contrario que estas son
de naturaleza individual”.
La expedición de esta constancia es determinante para las partes laborales,
siendo necesario apreciar cada uno de los conceptos que se han tomado en con-
sideración para el cálculo. De esta manera, una liquidación realizada sin deter-
minación de los conceptos que la integran no debe admitirse, tal como ha sido
reconocida en la siguiente sentencia casatoria (Casación N° 3029-97-Piura):
“Resulta evidente que la liquidación de beneficios sociales efectuada ca-
rece de precisión y fundamentación, toda vez que no cumple con señalar
cuál es el básico, los conceptos que considera conforman la remuneración
computable ni cada una de las cantidades que corresponden respectiva-
mente, la forma que efectuó la liquidación, así como tampoco los medios

350
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

probatorios que sustentan su decisión, fluyendo además la falta de claridad


en el sustento legal, en razón de que se advierte contradicción respecto de
la aplicación del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta. (...)
En consecuencia, no puede admitirse que una sentencia adolezca de los
defectos mencionados en el considerando precedente, careciendo así de
la expresión de las motivaciones que llevaron al juzgador a resolver en
determinado sentido el conflicto planteado, consecuentemente la recurrida
incurrió en la causal de violación del inciso b) del artículo cincuentiuno
del Decreto Supremo número cero tres-ochenta-TR”.
Finalmente, si el empleador no entregara alguna liquidación de la CTS de-
positada al trabajador, se ha establecido que dicha liquidación es susceptible de
revisión. Sobre este tema, es ilustrativa la sentencia de Casación Nº 3514-97-Lima:
“Que, el efecto cancelatorio de los depósitos de la Compensación por
Tiempo de Servicios del trabajador previsto en el artículo segundo del De-
creto Legislativo número seiscientos cincuenta, en su texto original, res-
ponde al conocimiento y consentimiento oportuno correspondientes del
trabajador sobre la existencia de estos depósitos a través de las liquidacio-
nes correspondientes que el empleador le alcanzaba de manera obligatoria
y bajo cargo, (...), de no presentar el empleador en un proceso judicial las
citadas liquidaciones debidamente firmadas por el trabajador, los depósi-
tos efectuados no pueden ostentar efecto cancelatorio, ni tampoco pueden
recobrarlo vía los reportes de registros de depósitos presentados por las
entidades bancarias o financieras depositarias, sea del periodo que fuere,
(...) toda vez que, apareciendo en dichas entidades solo montos totales sin
ningún detalle de la remuneración computable ni los periodos de servicios
que se cancela, el trabajador no va a poder ejercer debidamente su derecho
a observarlas”.
Una vez que el empleador realice el depósito, la entidad financiera deberá
informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su saldo, indicando la fecha
del último depósito, en un plazo no mayor de quince días calendarios de efectua-
do el pago. Para fines laborales se entiende realizado el depósito en la fecha en la
que el empleador lo lleva a cabo.
El incumplimiento reiterado por parte del empleador, de realizar los depósi-
tos de CTS al menos en tres oportunidades será equiparable a un acto de hostili-
dad según la Casación Nº 150-2001-Callao de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema:
“Que, el incumplimiento reiterado, en este caso de tres depósitos se-
mestrales de la Compensación por Tiempo de Servicios, por parte de la
empleadora, se equipara a la falta de pago de las remuneraciones o re-
ducción de las mismas, pues el fondo compensatorio al estar incompleto

351
Jorge Toyama Miyagusuku

disminuye las posibilidades de crédito o disposición de su monto en un


cincuenta por ciento por parte del trabajador, tal como lo dispone el artí-
culo cuarentiuno del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo seis-
cientos cincuenta, causándole perjuicio: por lo que la sentencia de vista al
considerar no ser acto de hostilidad el incumplimiento del empleador de
los depósitos semestrales de la Compensación por Tiempo de Servicios,
al que está obligado dentro del término que la misma ley le concede, ha
inaplicado los artículos veintiuno y veintidós del Decreto Supremo cero
cero uno-noventisiete”.

10.4.5. La extinción del contrato y el pago del beneficio


El abono de la CTS –en el régimen semestral– solo procede al cese del tra-
bajador, sin importar la causa, salvo el caso de los retiros parciales (como regla
el retiro del 70 % del exceso de 6 remuneraciones brutas, y como excepción del
100 % del exceso de 4 remuneraciones brutas hasta el 31 de diciembre de 2014)
y la asignación provisional en un juicio por nulidad de despido. En el caso de
retención indebida de la CTS por el empleador, se ha previsto una indemnización
equivalente al doble de la CTS no abonada.
En el caso del régimen mensual, como sabemos, la CTS se pagaba mensual-
mente por lo que al cese del trabajador solo se encontraba pendiente de pago la
CTS devengada por los días trabajados durante el mes en el que se extinga el
contrato de trabajo. Cabe recordar que el trabajador tenía libre disponibilidad del
100 % de la CTS depositada, por lo que si el trabajador tuviera un tiempo de ser-
vicios anterior a enero de 2001, entonces recibía el 50 % de la CTS depositada a
su favor correspondiente a la CTS del régimen semestral. Si el empleador hiciera
una retención indebida de la CTS, debería pagarle al trabajador una indemniza-
ción similar a la descrita en el párrafo anterior.
Al respecto, el Acuerdo Nº 1 del Pleno Jurisdiccional laboral de 1998 (apro-
bado por Resolución Administrativa Nº 1027-CME-P), aprobado por mayoría
calificada, indicó lo siguiente:
“La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por De-
creto Supremo Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin
perjuicio de la devolución de esta última”.
Ya existen procesos donde se ha aplicado esta sanción al empleador (senten-
cia de Casación Nº 90-98-Huaura):
“El artículo cuarenta y nueve del mismo Decreto Supremo es claro y ter-
minante al establecer que la retención indebida por el empleador de sumas
de dinero que corresponden al trabajador distintas a las taxativamente

352
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

previstas en el artículo cuarenta y siete de la misma norma, lo obliga a


pagar al trabajador por concepto de indemnización por el daño sufrido
por este, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales
moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención, esta misma
situación y sanción son las previstas por los artículos cuarentidós y cin-
cuenta del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta, pues solo
está facultado para retener cuando se trate de deudas del trabajador al
cese, por concepto de adelanto de remuneraciones, venta o suministro de
mercaderías o préstamos para casa-habitación del trabajador”.
Pese a ello, cuando menos en una oportunidad, la Sala Laboral de Lima
(Expediente Nº 5281-96 del 13 de junio de 1997), declaró que esta sanción in-
demnizatoria solamente procedía si se apreciaba una intencionalidad del emplea-
dor en la falta de pago:
“Para que resulte procedente que se mande pagar el doble pago por reten-
ción de Compensación por Tiempo de Servicios a que se refiere el artículo
25 del Decreto Legislativo Nº 650, es necesario, que el empleador haya
efectuado intencionalmente dicha retención”.
Cabe anotar que, al cese, es posible que el empleador compense la CTS con sumas
adeudadas por los trabajadores, en la medida que se deriven de préstamos, adelantos
de remuneración, venta o suministro de mercaderías producidas por el empleador(448).
En caso que se despida al trabajador por una falta grave que causa un per-
juicio económico al empleador, se prevé la posibilidad de que se retenga la CTS
siempre y cuando, dentro de los treinta días siguientes al cese, el empleador inicie
un proceso judicial por daños y perjuicios y la compensación solamente se pro-
ducirá con la sentencia definitiva de este proceso que reconozca una suma a favor
del empleador.
Sobre los alcances de las sumas determinadas en un proceso judicial, el Pleno
Jurisdiccional Laboral de 1999 (aprobado por Resolución Administrativa
Nº 05-99-SCS/CSJR de fecha 15 de setiembre de 1999), estableció como Acuer-
do Nº 6-99 lo siguiente:
“No procede la compensación de deudas entre la Compensación por
Tiempo de Servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por
concepto de reparación civil”.

(448) En este sentido se pronuncia la sentencia recaída en la Casación Nº 270-97-Lima del 9 de julio de 1998 que
considera como válida la compensación de la CTS con las sumas otorgadas como préstamo por adelanto
de remuneraciones.

353
Jorge Toyama Miyagusuku

El plazo máximo para cancelar la CTS cuando termina la relación laboral es


dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese. Este plazo supone que el
empleador debe pagar la CTS, excluyendo cualquier instrumento que solamente
suponga un compromiso de pago (como puede ser la entrega de una letra de cam-
bio). Sobre esto último, es ilustrativa la sentencia de la Sala Laboral de Lima del
Expediente Nº 5688-97-BS(S) del 5 de noviembre de 1997:
“La misma norma en su artículo 3 señala que el pago de la Compensación
por Tiempo de Servicios no depositados, debe efectuarse dentro de las 48
horas de producido el cese; que en consecuencia, al no estar contemplado
en las normas laborales el pago de la Compensación por Tiempo de Servi-
cios por medio de las letras de cambio, no puede darse por cancelados los
beneficios sociales”.
Finalmente, es oportuno referirnos a la gratificación extraordinaria compensable
que se suele entregar al cese. El artículo 57 de la LCTS (hoy modificado por la Ley
Nº 27236) prevé que el empleador puede entregar una suma extraordinaria que podrá
ser compensada si se realiza una referencia a dicha norma o los artículos del Código
Civil sobre compensación (artículo 1288 y siguientes), con acreencias futuras recono-
cidas a favor del trabajador en un procedimiento judicial.
Cabe anotar que, ante una serie de interpretaciones judiciales sobre los in-
centivos que algunos empleadores entregaron al cese y la controversia sobre si
tenían el carácter compensable, se emitió la Ley Nº 27326 que señala que los
incentivos para renunciar al trabajo no son compensables, aun cuando las partes
así lo indiquen. En lo demás, se mantiene el carácter compensable de una grati-
ficación extraordinaria abonada al cese en la medida que esta sea entregada en
forma “pura, simple e incondicional” por el empleador.
Sobre este debate, citamos dos ejecutorias. En la Casación Nº 069-2001-Arequipa,
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema señaló lo siguiente
que:
“(...) para que proceda la compensación respecto de obligaciones de natu-
raleza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a
título de gracia, es decir, que por el acto de liberalidad del empleador no
resulte obligación alguna para el trabajador como contraprestación, que
sea en forma pura, simple e incondicional, que dicho acto no contenga ele-
mentos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan postergar su
eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obligación a
cargo del trabajador beneficiario de la libertad. Que reuniendo estas carac-
terísticas (...), la suma entregada por el empleador como acto de liberalidad
compensará aquellas resultantes del convenio individual o colectivo, de la
ley o costumbre, que la autoridad judicial mande pagar a consecuencia de la

354
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

demanda interpuesta por el trabajador, no señalándose ninguna prohibición


o limitación para la extinción de las obligaciones del empleador cualquiera
fuera su origen por efectos de la compensación a excepción de las hipótesis
previstas en el artículo mil doscientos noventa del Código Civil (...)”.
Por otro lado, la Corte Suprema consideró que si la cantidad otorgada por
incentivo era elevada, sí tiene efectos compensatorios (sentencia de Casación
Nº 17-98-Piura):
“Que una cantidad entregada a título de gracia, significa que se ha hecho
una concesión gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo
del dador sin merecimiento particular del beneficiado (...) el actor recibió
como incentivo la suma total de veinticinco mil setecientos ocho nuevos
soles; monto que si atendemos a que en un promedio similar ha sido en-
tregado a numerosos trabajadores, y que, además, es aparte de lo recibido
por liquidación de beneficios sociales, resulta incuestionablemente ele-
vado como para que haya sido pura gracia del empleador; significando
entonces que este lo entregó con el propósito de que surta los efectos com-
pensatorios del artículo sesenta del Decreto Legislativo número seiscien-
tos cincuenta, ante posibles omisiones laborales; de otra forma no hubiera
otorgado semejantes montos. (...) si bien es cierto, lo entregado como in-
centivo por renuncia voluntaria no puede tener el carácter de gracia y sur-
tir efectos compensatorios, también lo es que, solo en el presente caso, no
se puede permitir tampoco un abuso del derecho por parte del trabajador
(...) Que entonces, tenemos dos importantes principios jurídicos, derechos
irrenunciables y prohibición de abuso del derecho, de equivalente rango
que, en este caso, se contraponen entre sí, pero que a su vez para resolver
la presente controversia ninguno de ellos debe ser excluido; (...) esta sala
casatoria establece, con arreglo al artículo cincuentiocho de la Ley Pro-
cesal del Trabajo, que la elevada suma entregada al actor tendrá carácter
de contraprestación por su renuncia en la proporción equivalente al monto
total que hubiera recibido en caso de haber sido despedido de manera
arbitraria; de forma tal que de quedar una diferencia, esta recién tendrá la
calidad de liberalidad que podrá ser compensada con lo que el empleador
adeude al trabajador”.
Ahora, con la vigencia de la Ley Nº 27326, que dispone que los incentivos
para renunciar al trabajo no son compensables, sin efectuar alguna distinción,
estimamos que no se podría resolver como está resuelto en la sentencia citada.
En el cuadro anexo siguiente (Anexo Nº 01), se podrá apreciar una síntesis
comparativa de los beneficios sociales de origen legal que hemos descrito prece-
dentemente. Luego, en el anexo siguiente (Anexo Nº 02), describiremos un proce-
dimiento general para el cálculo de beneficios sociales donde estamos incluyendo

355
Jorge Toyama Miyagusuku

las vacaciones e indemnización por despido arbitrario que serán abordados más
adelante, pero que hemos preferido adelantar su inclusión para compararlos.

BENEFICIOS SOCIALES LEGALES: CUADRO COMPARATIVO


(ANEXO 01)
GRATIFICA- ASIGNACIÓN BONIFICACIÓN
SEGURO DE
TEMA CIÓN LEGAL FAMILIAR POR SERVICIOS UTILIDADES (4) CTS (6)
VIDA (5)
(1) (2) (3)
Aguinaldo por Suplemento por
Complemento Suplemento Protección Seguro por
Naturaleza Fiestas Patrias y antigüedad. Benefi-
por hijos por superávit familiar cese
Navidad cio cerrado
No exclusión del
No convenio
empleador 4 años de
colectivo 25-30 años 4 horas de
Requisitos 1 mes de (20 trabajadores y no servicios
hijo menor o Trabajados al trabajo
Principales servicios actividad lucrativa). 3 meses:
estudiante 29/07/1995 1 mes
Renta de 3ª categoría. voluntario
(24 años)
Beneficio aleatorio
Depósito
semestral.
Disponibili-
Fallecimiento
Julio y dad del 70 %
Oportunidad Mensual Mensual Anual o invalidez
diciembre del exceso
total
de 6 sueldos
brutos, antes
del cese.
Una
10 % de RMV Entre 5 % y 10 %
1 remuneración remuneración
mensual, con de renta antes de Entre 16 y 32
mensual por 25 % o 30% mensual
Cuantía independencia impuestos por días y remuneraciones
semestre, o de básico en promedio
de número remuneración con tope mensuales
proporcional anual por
de hijos de 18 remuneraciones
año (1.17).
Una Remune-
Remuneración
ración
mensual o pro-
mensual
Conceptos medio semestral Solo básico Todas las Remuneración
Solo RMV +1/6
Computables Remuneración y horas extras remuneraciones mensual
de rem. sem.
hasta los bimes-
+1/12 de
trales
rem. anual
Base para otro
4y6 1,4,5 y 6 1,4,5 y 6 – – –
beneficio

Remuneración Sí Sí Sí No No No

Impuesto a la
Sí Sí Sí Sí No No
renta

Ley Ley D. Leg. D. Leg. Nº 688 D.S. Nº 001-


D. Leg.
Nº 27735 Nº 25129 Nº 688 Ley N° 29549 97-TR
Normas Nº 892
D.S. Nº 005- D.S. Nº 035- Ley D.S. N° 003- D.S. Nº 004-
D.S. Nº 009-98-TR
2002-TR 90-TR Nº 26513 2011-TR 97-TR

356
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES


(ANEXO Nº 02)

1. Verificar el derecho al beneficio: Los requisitos


BBSS REQUISITOS MONTO
Hijos menores, estudiantes o
Asignación familiar discapacitados + no negociación 10 % de RMV mensual
colectiva
20.5 trabajadores + renta de
Utilidades 3ª Cat. + renta neta antes de Hasta 18 RM anuales
impuesto
Gratificaciones Mínimo un mes de antigüedad 2 RM x año
Mínimo un mes de antigüedad +
CTS 1.17 RM x año
4 o más horas
Más de 4 años serv. + falleci-
Seguro de vida ley 16-32 RM una vez
miento o invalidez total
Mínimo un mes de antigüedad +
Vacaciones 1 RM x año
récord mínimo de días
Mínimo un mes de antigüedad +
Indemnización x despido 1.5 RM x año (12 máx.)
4 o más horas

2. Periodo legal y el tiempo de servicios: Cada beneficio social tiene un periodo


legal. No puede ser modificado salvo en beneficio del trabajador.
BBSS PERIODO LEGAL: SE DEBE UBICAR EL TIEMPO LABORADO
Asignación familiar Por cada mes / proporcional de días
Utilidades Por cada año / cálculo de meses + días
Gratificaciones Enero-junio / julio-diciembre / cálculo de meses
CTS Mayo-octubre y noviembre-abril / cálculo de meses + días
Seguro de vida ley Aportes al seguro desde el cuarto año de servicios / mensual
Vacaciones Cada año calendario / proporcional / meses + días
Indemnización por despido Cada año calendario / proporcional / meses + días

3. Conceptos remunerativos computables: No ingresan conceptos no remu-


nerativos
GRATIF. VACA-
MODALIDAD
PERIODICIDAD CTS CIONES E INDEM. SEG. VIDA UTILIDADES
REMUNERACIONES
DESPIDO
Mensual Fija o variable Sí Sí Sí Sí
No mensual
Variable Sí (x/6) Sí (x/6) No Sí
principal
No mensual Variable: mínimo de 3
Sí (x/6) Sí (x/6) No Sí
accesoria meses en semestre
No mensual Variable: menos de 3
No No No Sí
accesoria meses en semestre

357
Jorge Toyama Miyagusuku

Semestral Fijo / variable Sí (/6) No No Sí


Anual Fijo / variable Sí (x/12) No No Sí
Más de año Fijo / Variable No No No Sí

4. Cálculo: Tiempo de servicios x remuneraciones computables

11. Aspectos complementarios de los beneficios sociales

11.1. Los beneficios sociales: la protección y privilegio

11.1.1. La protección de los beneficios sociales


En nuestro sistema jurídico se prevén una serie de disposiciones que bus-
can proteger al trabajador de las retenciones o compensaciones unilaterales del
empleador o terceros.
Más todavía, el artículo 24 de la Constitución establece que el trabajador
tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su
familia, el bienestar material y espiritual. En esta línea se extiende este dispositivo
a todos los supuestos de pago de beneficios sociales del empleado, de tal suerte
que la remuneración no puede verse afectada por descuentos o compensaciones
no previstos en las normas.
Vemos primero la posibilidad de una reducción de remuneraciones. Una nor-
ma antigua, todavía vigente, la Ley Nº 9463, indica que la remuneración puede
ser reducida si existe una aceptación del trabajador(449). La vigencia de esta norma
queda corroborada con la siguiente sentencia casatoria (Casación Nº 2914-
97-Santa del 14 de abril de 1999):
“Que, la posibilidad de reducir las remuneraciones a nivel individual está
autorizada incluso por la Ley número nueve mil cuatrocientos sesenta y
tres, siempre que medie aceptación del trabajador, es decir, que haya un
acuerdo bilateral, por lo que trasladada esta facultad al campo colectivo
tiene las mismas connotaciones que permiten reconocer la validez de un
pacto como el que es materia de análisis”.

(449) En determinados supuestos la jurisprudencia ha indicado que la falta de reclamación por parte del
trabajador en el pago de las remuneraciones –entendemos por un tiempo dilatado– supone una presunción
de aceptación de la reducción de las remuneraciones. Al respecto, puede verse las resoluciones del Tribunal
del Trabajo del 14/03/80 y 14/12/81. Manual Laboral. Editorial Economía y Finanzas, Lima, 2000,
p. 79. Además, en este mismo manual se cita una ejecutoria en la cual se acepta que por convenio colectivo
de trabajo se pacte una reducción de remuneraciones (Resolución de la Sala Laboral de Lima del 14 de
enero de 1993), en tanto que la fuente de aumento inicial fue un convenio colectivo anterior.

358
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La posición descrita ha sido compartida por el TC en la sentencia del 21


de mayo de 2004, recaída en el Expediente Nº 009-2004-AA/TC, en la que este
dispuso que: “la posibilidad de reducir remuneraciones está autorizada expre-
samente por la Ley Nº 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie
aceptación del trabajador, igual situación es contemplada a contrario sensu, por
el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y el artículo 49 de su Re-
glamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que consideran
la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como un acto de
hostilidad equiparable al despido”.
De lo expuesto, cuando existe un acuerdo expreso entre las partes, es posible
que se convenga una reducción de las remuneraciones recibidas siempre que la
rebaja no afecte el pasado, el nuevo ingreso no sea por debajo de los mínimos
legales y el acuerdo responda a una decisión voluntaria del trabajador. De allí
que no proceda la rebaja remunerativa cuando la reducción provenga de la sola
decisión del empleador (unilateral), el salario resultante sea menor que el mínimo
legal, exista una aplicación retroactiva o la aceptación del trabajador se derivó de
una presión o intimidación.
Ahora bien, en otra ocasión, la Corte Suprema ha resuelto en diferente senti-
do en un caso. Así, mediante la Casación Nº 1781-2005-Lima, del 21 de marzo de
2007, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República resolvió que la Ley Nº 9463, que establece la posibi-
lidad de reducir remuneraciones previo acuerdo con el trabajador no resulta apli-
cable al caso concreto al considerar que: “la Constitución de mil novecientos se-
tenta y nueve la derogó tácitamente al proteger de manera adecuada los derechos
laborales de los trabajadores”, criterio que confirmó también la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente mediante Casación N° 3298-2009-Callao, la
cual señala que: “la Ley Nº 9463 ha quedado derogada tácitamente con la consa-
gración constitucional del principio de irrenunciabilidad”. De un lado, pensamos
que los criterios del TC deberían preferirse porque es el máximo intérprete de la
Constitución de acuerdo con diversas normas. De otro lado, aun cuando se con-
siderase que no existe una ley expresa que se pronuncie sobre una rebaja salarial,
estimamos que, cuando hay una aceptación voluntaria y expresa del trabajador,
debería avalarse esta situación tal como ocurre con una variación del lugar del
trabajo o de las funciones desarrolladas por el trabajador.
Inclusive, si bien la rebaja de remuneraciones tiene su natural supuesto apli-
cativo ante una grave situación financiera de la empresa, nada obsta para que se
aplique en cualquier caso, siempre que se aprecie un elemento muy importante:
la libre voluntad del trabajador y la remuneración resultante no sea menor al mí-
nimo legal.

359
Jorge Toyama Miyagusuku

De manera reciente se ha pronunciado nuevamente la Corte Suprema sobre


el particular, en la Casación Laboral N° 1486-2012-Lima, mediante la cual, cam-
biando de criterio, acepta la vigencia y aplicación de la Ley N° 9463, señalando
que son válidos los convenios de reducción de remuneraciones, siempre que, ade-
más del acuerdo escrito entre trabajador y empleador, este pacto sea excepcional
y se suscriba cuando la situación financiera del empleador exija adoptar medidas
que reduzcan sus costos. Dicha opinión ha sido compartida por el Tribunal Cons-
titucional en su sentencia recaída en el Expediente N° 020-2012-AI, dentro del
cual señala que la reducción debe estar sustentada en la necesidad de garantizar
la estabilidad y el equilibrio económico del empleador.
Así las cosas, cuando el trabajador y el empleador se ponen de acuerdo so-
bre una variación de los ingresos (ya sea reduciendo su cuantía o introduciendo
elementos variables y/o aleatorios), nos encontramos ante actos que no afectan
al principio de irrenunciabilidad de derechos (porque no se afectan mínimos le-
gales: los nuevos ingresos son iguales o superiores al mínimo vital) ni los dere-
chos adquiridos del trabajador (pues existe un acuerdo entre las partes y no hay
retroactividad) ni hay actos de hostilidad (porque hay aceptación del trabajador).
De esta forma, los supuestos de reducción o rebaja de remuneraciones tienen
cuatro aspectos a tener en cuenta:
a) La aceptación del trabajador no puede suponer la percepción de una remune-
ración inferior a la Remuneración Mínima Vital, atendiendo al principio de
irrenunciabilidad de los derechos laborales (recogido en el artículo 26 de la
Constitución: “En la relación laboral se respeta (…) el carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”).
El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carácter
protector del Derecho Laboral, en la medida en que presume la nulidad de
todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una nor-
ma imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales (a
diferencia del Derecho Civil), el ordenamiento laboral no confiere validez a
todos los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr
un equilibrio en la negociación entre empleador-trabajador, genera que este
último no cuente con la misma capacidad de disposición de sus derechos.
Siguiendo a De la Villa, podemos señalar que el principio de irrenunciabilidad
puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar
unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa(450).

(450) DE LA VILLA GIL, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista de
Política Social. Nº 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.

360
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De esta manera, como la Constitución reconoce el derecho de percepción a


la remuneración mínima vital, el trabajador no podría renunciar a una remu-
neración inferior a la mínima establecida en la fecha de la reducción de la
remuneración.
b) Esta disposición citada debe trasladarse a los beneficios sociales de origen
legal que hemos estudiado. Nuevamente, el principio de irrenunciabilidad de
derechos sería el límite para que proceda esta reducción. El trabajador no po-
dría renunciar a la percepción de beneficios previstos en las normas legales.
c) Hay que anotar que, en el caso de una reducción de remuneraciones pactada
en un convenio colectivo (“negociación in peius”), el Pleno Laboral de 1997
acordó, por unanimidad, que tal acuerdo era válido en la medida que exista la
debida representación sindical y no se vulneren los mínimos legales(451). Lo
expresado no importa, ciertamente, que mediante un acuerdo individual se
pueda convenir la percepción de una remuneración inferior a la prevista en un
convenio colectivo de trabajo pues, dado el carácter vinculante del convenio
colectivo y su aplicación automática a las relaciones individuales de trabajo,
se debe aplicar a cualquier contrato de trabajo de un trabajador que está den-
tro del ámbito de aplicación de dicho convenio colectivo(452) .
d) Finalmente, se debe contar con un acuerdo expreso para fijar una fecha deter-
minada de la vigencia de la reducción y no afectar periodos anteriores pero,
especialmente, dejar constancia de la modificación salarial. Al respecto, la
Casación Nº 2224-2005-Lima de la Corte Suprema ha señalado:
“El artículo 1 de la Ley Nº 9463 establece taxativamente que la reducción
remunerativa aceptada por un servidor no perjudicará en forma alguna los
derechos adquiridos por servicios ya prestados. Realizando la interpretación
de este dispositivo legal, corresponde precisar que si es cierto que dicha ley
reconoce la posibilidad de la reducción de remuneraciones, también es cierto
que tal reducción solamente será válida en la medida que exista un acuerdo
expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción

(451) En una sentencia casatoria (Casación Nº 2914-97-Santa), la Corte Suprema aplicó este criterio; empero,
indicó que la voluntad de las partes estaba solventada por la existencia de una causa de fuerza mayor o
caso fortuito.
(452) Sobre este tema, la Corte Suprema ha destacado: “La convención colectiva prima sobre la convención
individual esto debido a que existe una diferencia cualitativa entre el primero y segundo, por tal motivo,
los contratos individuales de los trabajadores sujetos al ámbito de la convención individual quedan
modificados automáticamente por la convención colectiva; sin embargo, no sucede lo contrario, pues el
convenio individual no puede cambiar al colectivo; asimismo, el convenio individual no puede contener
principios o estipulaciones contrarios al convenio colectivo salvo en el caso que sea más favorable para
el trabajador” (Casación Nº1667-2004-Lima).

361
Jorge Toyama Miyagusuku

inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se


encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio”.
De otro lado, conforme al literal b) del artículo 30 de la LPCL, son actos de
hostilidad, la reducción inmotivada de la remuneración. Al respecto, el artículo
49 del Reglamento de la LFE prevé que la reducción inmotivada supone una falta
de causa objetiva o legal.
De lo dicho, cuando exista una causal objetiva y se reduzca la remuneración
por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de hostilidad (que otorga
al trabajador la posibilidad de resolver el contrato de manera indemnizada) pero
sí ante un incumplimiento injustificado de obligaciones laborales que importa la
posibilidad del trabajador de cuestionar el resultado de la rebaja salarial.
Ante lo expresado, solamente cuando las normas legales lo permiten, es po-
sible que exista una retención o rebaja de la remuneración y beneficios sociales
del trabajador. Para la remuneración, incluso hasta la mínima vital, es posible la
rebaja remunerativa con la voluntad del trabajador y, para los beneficios sociales
de origen legal, solamente en los casos donde las normas legales lo permitan. Lo
que hemos descrito puede resumirse en el siguiente cuadro:
PRINCIPIO DE
ORIGEN DE DERECHOS Y SUPRESIÓN REDUCCIÓN
IRRENUNCIABILIDAD DEL
BENEFICIOS VÁLIDA DE DERECHOS DE REMUNERACIÓN
TRABAJADOR
Posible hasta
Ley Solo por otra ley Aplicable
S/. 750.00 (RMV)
Solo por otro convenio Posible hasta
Convenio colectivo Aplicable
colectivo S/. 750.00 (RMV)
Por otro contrato de trabajo Posible hasta
Contrato de trabajo No aplicable
o acuerdo S/. 750.00 (RMV)

Por otro lado, y en términos generales, es posible la retención o rebaja de la


remuneración y beneficios sociales del trabajador en los siguientes casos:
a) Descuentos de origen legal.- Claramente nos referimos a los tributos o apor-
tes legales de cargo del trabajador y que se deben observar en forma obligato-
ria. A la fecha, son dos: aportes al fondo de jubilación pública (ONP, 13% de
la remuneración mensual) o privada (AFP, 12.19% en promedio de la remu-
neración mensual) y el Impuesto a la Renta de quinta categoría (cuyas tasas
escalonadas varían entre el 8 % y 30 %, según los niveles de ingreso anuales
de los trabajadores).
b) Descuentos por deudas de alimentos.- El Código Procesal Civil no se re-
fiere a la remuneración como base para el cálculo de los porcentajes que
aseguran la obligación alimentaria, sino que alude a un término distinto: los
ingresos.

362
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En efecto, el artículo 648, inciso 6, segundo párrafo, del Código Procesal


Civil, indica textualmente que “cuando se trata de garantizar obligaciones
alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los
ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por Ley”.
Entonces, será pertinente que determinemos el alcance del concepto ingreso,
para establecer el monto base sobre el cual se aplicarán los porcentajes que
ordenan retener los juzgados, como garantía o ejecución de las obligaciones
alimentarias adeudadas por el trabajador.
Consideramos que el término ingreso incluye no solo los conceptos remune-
rativos, sino también los conceptos no remunerativos, como por ejemplo, la
gratificación extraordinaria, la bonificación por aniversario de la empresa, las
utilidades y los beneficios sociales.
Sin embargo, cabe precisar que no se incluyen dentro del término ingreso
todos los conceptos no remunerativos, sino solo aquellos que constituyen un
pago al trabajador y que son de su libre disposición. En este sentido, no de-
bemos incluir dentro del concepto ingreso, a la condición de trabajo, puesto
que lo que se otorga bajo dicha calidad no es de propiedad del trabajador, y
en consecuencia, no podrá disponer libremente de tales bienes. Por ejemplo,
constituye condición de trabajo la suma otorgada por viáticos para la realiza-
ción de un viaje de trabajo, el valor de los pasajes (siempre que sea razona-
ble) y el valor del alimento que califica como condición de trabajo (como el
proporcionado en los campamentos mineros).
No obstante lo expuesto, el artículo 564 del Código Procesal Civil anota que,
en los juicios de alimentos, se debe solicitar al empleador la presentación de
un informe donde se indique “las remuneraciones” que percibe el trabajador
demandado. De este modo, en este precepto, se alude a las remuneraciones y
no a los ingresos del trabajador.
Ciertamente, se presentaría una contradicción entre los artículos 564 citado y
648,6 analizado en el punto anterior, del Código Procesal Civil. Creemos que
se debería aplicar lo expresado en el artículo 648,6 que se refiere al término
ingreso que percibe el trabajador porque el artículo 564 del Código Procesal
Civil se refiere especialmente a un informe previo a la determinación del
monto de los alimentos. En cambio, el 648,6 de la misma norma alude al
monto total sobre el cual debe efectuarse la retención, esto es, los ingresos
del trabajador demandado. Nada obsta para que el juez solicite que el informe
se refiera a todos los ingresos que percibe el trabajador demandado, o que el
demandante alimentista del proceso o el propio demandado señalen todos los
ingresos que se perciben. En este sentido, el precepto propiamente aplicable,
para la determinación de la retención por alimentos, es el artículo 648,6 del
Código Procesal Civil.

363
Jorge Toyama Miyagusuku

En un proceso, el Tribunal Constitucional ordenó la asignación anticipada


de alimentos sobre “los ingresos que por todo concepto percibe el afectado”,
y que debe realizarse teniendo como base todo lo que el trabajador percibe,
incluyendo la participación en las utilidades. Justifica esta conclusión en el
artículo 648, inciso 6, del Código Procesal Civil, según el cual “cuando se
trata de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá por hasta
el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los
descuentos establecidos por la ley”. Cuando esta norma se refiere al concepto
“ingresos”, señala el Tribunal, no hace distinción alguna, debiendo enten-
derse que se incluye a todo lo que un trabajador percibe, sea cual fuere su
procedencia (Exp. Nº 4031-2011-AA).
c) Retenciones judiciales por razones distintas de los alimentos.- En estos
casos, el artículo 648 del Código Procesal Civil indica que la remuneración
es embargable hasta la tercera parte por el exceso de 5 Unidades de Referen-
cia Procesal de las “remuneraciones”. En este sentido, el Tribunal Constitu-
cional ha destacado que: “las remuneraciones que percibe un trabajador por
un monto menor a cinco Unidades de Referencia Procesal y que son deposita-
das en las cuentas de una entidad bancaria, no son embargables por un tercero
acreedor” (Sentencia del TC recaída en el Expediente Nº 0691-2004-AA/
TC-Santa).
d) Cuotas sindicales.- De acuerdo con el artículo 28 de la Ley Nº 25593, Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo, el empleador debe efectuar retenciones
ordinarias o extraordinarias sobre la remuneración del trabajador si el sindi-
cato y el trabajador afiliado así lo establecen.
e) Otros supuestos.- Además de lo dicho, se permiten descuentos a favor de
la respectiva cooperativa del trabajador (Decreto Legislativo Nº 85) o por
vivienda a favor de la Asociación Pro Vivienda (Ley Nº 13500). Además,
como hemos visto, es posible efectuar descuentos sobre la remuneración, por
cualquier causal, si el trabajador lo autoriza debidamente (como un descuento
por un préstamo o la adquisición de un bien de la empresa).
Finalmente, sobre la competencia laboral para el conocimiento de las reten-
ciones tributarias, es oportuno indicar lo resuelto por el Pleno Laboral de 1999
(Acuerdo Nº 8-99) y que importa restarle competencia laboral a una temática
propiamente relacionada con tributos:
“Los juzgados de trabajo no son competentes para determinar las reten-
ciones a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro
tributo o aportación sobre los reintegros de remuneraciones ordenados pa-
gar a favor del trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la
retención corresponde al empleador”.

364
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

11.1.2. El privilegio salarial


Como consecuencia del carácter protector o tuitivo del Derecho del Trabajo
basado en la necesidad de “equilibrar” de alguna forma la desigualdad entre el
empleador y trabajador, se establece una serie de reglas a favor del trabajador
tanto en el desarrollo como en la extinción de las relaciones laborales. Una de
las instituciones que se han implementado en la línea anotada es el privilegio
laboral, esto es, el derecho que tienen los trabajadores para cobrar en primer
lugar sus beneficios sociales ante un concurso de acreedores del empleador. En
este escenario, no resulta relevante que el crédito laboral sea anterior o posterior
a uno de naturaleza civil (por ejemplo un crédito comercial) o que se encuentre
inscrito en un Registro Público (como ocurre con la hipoteca), lo más importante
es que nos encontremos ante un trabajador que tiene adeudos de carácter laboral.
Inclusive, dentro de un proceso concursal ante el Indecopi, el crédito laboral tiene
preferencia sobre los demás créditos y adeudos de la empresa (artículo 42 de la
Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal), aun cuando los trabajadores
no tengan el control sobre la junta de acreedores. Similar mandato de privilegio
se prevé en las normas del Código Procesal Civil y la Ley del Sistema Financiero.
Mucho se ha discutido sobre las razones por las cuales debe prevalecer el
crédito laboral sobre otros de carácter civil que, especialmente, tienen inscripción
registral y deben merecer tutela jurídica, habiéndose llegado a afirmar que el pri-
vilegio laboral representa un serio problema en los procesos concursales así como
las relaciones comerciales en general(453).
Sin negar la validez de esta posición, nos parece que el Derecho del Trabajo
regula derechos fundamentales –recogidos en normas internacionales de Dere-
chos Humanos, Convenios de OIT(454), y la propia Constitución de 1993–, esta-
mos ante beneficios sociales que tienen carácter de alimentario –la remuneración
es el único o el principal ingreso para el trabajador y su familia–, cuenta con
pocas posibilidades de conocer las operaciones y transacciones comerciales del
empleador y, en esencia, el Derecho del Trabajo –sustentado en el principio pro-
tector– debe proteger a la parte más débil de la relación laboral(455).

(453) Sobre el tema puede verse ESCURRA, Huáscar. “Créditos laborales contingentes y liquidación. ¿Prima el
privilegio laboral o el derecho de los demás acreedores?”. En: Revista de Economía y Derecho. Sociedad
de Economía y Derecho, UPC, Lima, 2005, p. 81 y ss.
(454) El artículo 11 del Convenio OIT Nº 95 prescribe que los créditos laborales tienen preferencia en los casos
de quiebra o liquidación de una empresa y deberán ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Este
Convenio no está ratificado por el Perú; tiene el carácter de recomendación.
(455) Un detalle sobre las razones con un sistema de privilegio laboral en el cobro de acreencias laborales
por encima de cualquier otro crédito –especialmente por el carácter alimentario–, puede verse en
ROSENBAUM, Jorge. La protección del acreedor laboral ante la insolvencia del empleador. Editorial
Amalio, Montevideo, 1983, p. 77 y ss.

365
Jorge Toyama Miyagusuku

En este sentido, en la medida en que no existe un fondo de garantía salarial o


un seguro –producto de los sistemas de seguridad social– que pague al trabajador
los beneficios sociales adeudados ante una falencia económica el empleador, el
sistema legal debe reconocer la preferencia en el pago de los beneficios sociales
de los créditos laborales no cancelados por el empleador.
A nivel constitucional, tenemos que la Constitución de 1993 indica que el
pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cual-
quier otra obligación del empleador (artículo 24). Evidentemente, la cobranza y
su enunciado tienen su base en el carácter protector del Derecho Laboral, de tal
manera que el crédito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil más anti-
gua y pública (como puede ser una hipoteca). En la misma línea, el artículo 2 del
Decreto Legislativo Nº 856, ley que precisa los alcances y prioridades del crédito
laboral, prevé el privilegio laboral del trabajador en el cobro de sus acreencias
laborales sobre los demás acreedores del empleador(456).
Sobre el crédito salarial parece oportuna la amplia fórmula al establecerse la
primacía de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador. Empe-
ro, esta fórmula amplia está generando un debate interesante con relación a los
alcances del crédito laboral; por ejemplo, ¿están comprendidos los conceptos no
remunerativos, como la gratificación extraordinaria?
Al respecto, el Decreto Legislativo Nº 856 establece los alcances y priorida-
des de los créditos laborales. En primer lugar, define cuáles son los créditos labo-
rales y luego cuáles son los alcances y prioridades. En concreto, esta norma indi-
ca que son créditos laborales las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y,
en general, los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores.
Además, son créditos laborales los aportes impagos más intereses y gastos a los
sistemas de jubilación (públicos o privados).
De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo Nº 856, los conceptos
no remunerativos no estarían comprendidos como créditos laborales de primer
orden, pues no califican como remuneración, indemnización ni están establecidos
por leyes. Así, cuando menos, ya ha sido considerado por el Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi que ha considerado
que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia
en el cobro sobre el patrimonio de la empresa. Al respecto, pueden verse las

(456) El artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 856 prevé que: “Los créditos laborales a que se refiere el artículo
anterior tienen prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o empleador. Los bienes de este
se encuentran afectos al pago del íntegro de los créditos laborales adeudados. Si estos no alcanzaran el
pago se efectuará a prorrata. El privilegio se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador
en el pago directo de tales obligaciones”.

366
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Resoluciones Nºs 230-2000-TDC y 251-98-TDC, expedidas por dicho tribunal,


en las cuales no se reconoció como créditos laborales de primer orden, la asigna-
ción escolar y las condiciones de trabajo, respectivamente.
De otro lado, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que los inte-
reses laborales también son créditos laborales de primer orden. Sobre este tema,
puede verse la sentencia recaída en el Expediente Nº 533-97-BS(A) de la Sala
Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997:
“Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se
ha interpretado que el interés originado por las deudas laborales no puede
identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero está
regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N° 25920,
constituyendo, por lo tanto, un crédito laboral teniendo por ello la primera
prioridad en la atención de pago (...) el Decreto Legislativo Nº 856 citado
igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los
créditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos
que también los integran, debe entenderse la referencia hecha también a
los intereses que generan estos; (...) que el crédito laboral es de naturaleza
alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que
la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de
pago que la ley le asigna porque implicaría entonces negarle tal naturaleza
en perjuicio del trabajador”.
Es oportuno indicar que, durante los procesos de reestructuración patrimo-
nial, no resulta posible que el trabajador cobre en primer lugar el íntegro de sus
beneficios sociales sino que se establece un orden de preferencia: un mínimo
del 30 % de los fondos para el pago de los créditos deben destinarse para los
trabajadores y el resto para las demás acreencias según el acuerdo de la junta de
acreedores(457). Naturalmente, lo que está prohibido es que se condonen los crédi-
tos laborales y previsionales; inclusive el Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual ha indicado (Resolución Nº 0707-2006/TDC-Inde-
copi, del Expediente Nº 124-2001/CRP-ODI-CCPL) que la decisión de la junta
de acreedores de condonar el 100 % de las obligaciones de la empresa sometida
a concurso no podía aplicarse a los créditos laborales y previsionales porque im-
plicarían una renuncia prohibida por la Constitución que consagra el principio de

(457) El artículo 66.4 de la Ley General del Sistema Concursal prevé lo siguiente: “En dicho cronograma de pagos
se deberá precisar, bajo sanción de nulidad del plan, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el
pago de los créditos, por lo menos un 30 % se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que
tengan el primer orden de preferencia, conforme al artículo 42. La determinación del pago en partes iguales
implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función del número total de acreedores
laborales reconocidos en dicha prelación”.

367
Jorge Toyama Miyagusuku

irrenunciabilidad de derechos y porque las normas previsionales establecen que


las AFP no tienen facultades para condonar este tipo de deudas. De la resolución,
cabe reproducir lo siguiente:
“La junta (puede) imponer los acuerdos adoptados en su seno a la totalidad
de los acreedores, mientras tales decisiones no transgredan disposiciones
normativas de orden público ni desnaturalicen la consecución de los obje-
tivos propios del sistema concursal, siendo estos los límites a la libertad de
autorregulación de los intereses que confluyen en el concurso (...). Es invá-
lido cualquier acuerdo adoptado por la junta de acreedores, mediante el cual
los acreedores titulares de créditos de origen laboral y previsional renuncien
o sean privados de los derechos de cobro que la Constitución Política del
Perú y la ley les reconoce, atendiendo al carácter irrenunciable de tales de-
rechos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 26 de
la Constitución Política del Perú. En el caso referido en el párrafo anterior,
corresponderá a la autoridad concursal declarar, de oficio, la nulidad del
acuerdo adoptado en ejercicio de la atribución conferida por el numeral 2
del artículo 118 de la Ley General del Sistema Concursal”.
La Ley Nº 28709 –que modificó algunos artículos de la Ley General del Sis-
tema Concursal– estableció dos precisiones a las normas del sistema concursal.
La primera es la exclusión de la aplicación de la norma a las entidades que forman
la estructura del Estado, tales como los organismos públicos y demás entes de
Derecho Público. Asimismo, se han introducido cambios en el orden de prefe-
rencia para el pago de los adeudos, básicamente, los aportes al Seguro Social de
Salud más intereses, moras, costas y recargos pasan del cuarto al segundo orden
y se elimina la precisión sobre los conceptos que incluyen los aportes al Sistema
Privado de Pensiones. Veámoslo en el siguiente cuadro:

ORDEN ANTES DE LA MODIFICACIÓN CON LA MODIFICACIÓN


Remuneraciones adeudadas
Remuneraciones adeudadas
Beneficios sociales adeudados
Beneficios sociales adeudados
Aportes impagos al SPP (conceptos del art. 30 del
Aportes impagos al SPP, regímenes administrados
Decreto Ley Nº 25897, con excepción del literal c),
Primero por la ONP, Caja de Beneficios y seguridad Social
regímenes administrados por la ONP, Caja de Benefi-
del Pescador u otros creados por Ley, así como los
cios y Seguridad Social del Pescador u otros creados
intereses y gastos que por tales conceptos pudieran
por ley, así como los intereses y gastos que por tales
originarse.
conceptos pudieran originarse.
Aportes impagos al Seguro Social de Salud, inclu-
Segundo Créditos alimentarios. yendo intereses, moras, costas y recargos
Créditos alimentarios.
Tercero Garantías. Garantías.
Créditos tributarios incluidos EsSalud, sean tributos
Cuarto Créditos tributarios.
multas, intereses, moras, costas y recargos.
Quinto Demás créditos. Demás créditos.

368
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Finalmente, la Corte Suprema, a través de la Casación Nº 949-2005-Lam-


bayeque ha declarado fundado el recurso interpuesto por una empresa acreedora
de una entidad concursada, sustentado en el abuso del derecho en la invocación
del privilegio del crédito laboral. Según se desprende de la sentencia, la empresa
concursada y su supuesto acreedor laboral se habrían coludido para evitar que la
empresa concursada cumpla con el pago del crédito comercial que mantenía pen-
diente la empresa recurrente. Para ello, invocaron el privilegio de un falso crédito
laboral. Uno de los indicios que habría sustentado el fallo de la corte, entre otros,
es el hecho de que la sentencia laboral que reconoce el supuesto derecho del
extrabajador haya sido emitida con posterioridad al inicio del proceso de cobran-
za del crédito comercial, es decir, luego de que se habían cancelado todos los cré-
ditos laborales. En este sentido, acertadamente, la Corte Suprema concluye que,
si bien los derechos laborales gozan de prioridad frente a cualquier otra acreencia,
nuestro ordenamiento jurídico no ampara el abuso del derecho.

11.1.3. Carácter persecutorio y la responsabilidad solidaria(458)

a) El carácter persecutorio
Como consecuencia del privilegio salarial de los créditos laborales, los siste-
mas jurídicos suelen contar con un ordenamiento que busque prevenir, fiscalizar
o afrontar las eventuales maniobras de ciertos empleadores que suscriben una se-
rie de contratos y operaciones para transferir bienes a terceros que podrían haber
servido de sustento para el cobro de los adeudos de los trabajadores(459).
El típico mecanismo de “evasión” del privilegio laboral es que el empleador
proceda con transferencias de sus bienes a terceros para evitar que el crédito
laboral privilegiado pueda ser ejecutado. Para ello, o se suele establecer un pe-
riodo en el cual se presume que toda transferencia es calificada como evasión
en el cumplimiento de obligaciones laborales (“fuero de atracción”) o se analiza
simplemente las actitudes –conductas dolosas o culposas– del empleador de no
abonar las remuneraciones y beneficios sociales.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indi-
cado, destacando la naturaleza personal/patrimonial del crédito laboral, sobre el
derecho persecutorio lo siguiente (Expediente Nº 851-2001-Lima):
“Que en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos labora-
les, su naturaleza reposa en el hecho que la relación laboral genera una

(458) Agradecemos al señor Eduardo Cueva por el apoyo y participación en la elaboración de este acápite.
(459) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Preferencia de los acreedores laborales frente a los acreedores prendarios”.
En: Revista Derecho Laboral. Nº 103, Montevideo, 1976, p. 572.

369
Jorge Toyama Miyagusuku

vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el


empleador. La primera está referida a las condiciones laborales mientras
que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al
cumplimento de las obligaciones convencionales y legales (…) Que, la
acción persecutoria tienen por finalidad apremiar los bienes del empleador
o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de
las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quienes ejercen
actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay
algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el em-
pleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que
pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos”(460).
Ahora bien, en el Decreto Legislativo Nº 856, se señala que la preferencia o
prioridad se ejerce con carácter persecutorio de los bienes del negocio, solo en los
siguientes casos (artículos 3 y 4):
a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente y como consecuencia de
ello, ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declara-
ción judicial de quiebra.
b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las
obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir,
cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o dis-
torsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere
activos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o
cuando abandona el centro del trabajo.
c) La preferencia o prioridad también se ejerce cuando en un proceso judicial el
empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libres suficientes
para responder por los créditos laborales adeudados materia de la demanda.

(460) En otro proceso, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema también refiere lo siguiente (aun cuando, en
este caso, no ejerce el control constitucional difuso, pues se abordó otro supuesto): “Que en lo concerniente
al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relación laboral
genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La
primera está referida a las condiciones laborales mientras que la segunda, es una garantía que vincula el
patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales. Segundo: Que, la
acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes
ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar
o personal de los terceros adquirentes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes,
tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor, y eventualmente, realizarlos” (Casación
Nº 341-200-Lima).

370
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Su-


prema en la Casación N° 128-2001-Lima define los presupuestos bajo los
cuales opera la persecutoriedad de los beneficios sociales:
“Que, la acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesa-
riamente a partir de dos presupuestos (i) la irrenunciabilidad de derechos
de los trabajadores y (ii) su abono con carácter prioritario. Que estos dos
presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente
al cobro de las acreencias laborales”.
Hay que anotar, sin embargo, que la invocación al principio de irrenunciabi-
lidad de derechos en la sentencia citada solamente sería procedente si existe un
acto de disposición del trabajador con relación al cobro de beneficios sociales o al
derecho persecutorio mismo, de tal suerte que, en ambos casos, se considera nulo
el respectivo acto de disposición del trabajador.
Respecto al proceso de liquidación de la sociedad, debemos señalar que el
Reglamento de las Normas para el Pago Preferencial de los Derechos Sociales de
los Trabajadores (aprobado por Decreto Supremo Nº 007-86-TR, publicado el 30
de enero de 1986), establece en su artículo 8 que los liquidadores de la sociedad
no podrán vender los bienes sociales si previamente no han constituido garantía
para el pago de los beneficios sociales de los trabajadores o efectuado la consig-
nación del monto de estos. El numeral 1 del artículo 420 de la Ley General de
Sociedades (Ley Nº 26887, en adelante, LGS) dispone que los liquidadores no
pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las
obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos.
A su vez, el segundo párrafo del artículo 422 de la Ley General de Socieda-
des establece que los acreedores de la sociedad anónima que no hayan sido paga-
dos no obstante la liquidación de dicha sociedad, podrán hacer valer sus créditos
frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por estos
como consecuencia de la liquidación. Además, se establece que los liquidadores
serán responsables, después de la liquidación de la sociedad, por la falta de pago a
los acreedores. Sobre este último punto hay que señalar que se deberá probar que
los liquidadores actuaron con dolo o culpa. Dicha prueba consideramos que de-
berá estar a cargo del demandante conforme a lo establecido por el artículo 1330
del Código Civil, que establece que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable
corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación.
La persecutoriedad, inclusive, importa que si la empresa se encuentra en un
proceso de reestructuración, los procesos laborales no pueden suspenderse (sen-
tencia recaída en el Expediente Nº 233-94-A de la Sala Laboral de Lima del 28
de febrero de 1994):

371
Jorge Toyama Miyagusuku

“Que por el artículo 10 del Decreto Ley Nº 26116 deberán suspenderse los
procesos judiciales que se sigan contra entidad declarada en reestructura-
ción, que tengan por objeto la ejecución de embargos definitivos o cual-
quier otra medida ordenada sobre los bienes de la misma (sic); (...); que lo
que prohíben tanto el Decreto Ley Nº 26116 como su Reglamento son la
interposición física y real de medidas cautelares pero no pueden referirse a
aquellas resoluciones que se limitan a determinar deudas o sumas líquidas,
con cargo, de ser ese el caso, a una persecución que, evidentemente queda
limitada a las normas citadas”.
Como se ha visto, el Decreto Legislativo Nº 856 prevé que la persecutorie-
dad sobre los bienes del empleador se ejerce solamente en tres supuestos deter-
minados, resaltándose el hecho de que son casos excepcionales.
Veamos el primer supuesto. Si el empleador ha sido declarado insolvente y
como consecuencia de ello, se ha procedido a la disolución y liquidación de la
empresa o su declaración judicial de quiebra, cabe que los bienes transferidos a
terceros puedan ser rematados por los trabajadores para efectos de la cobranza de
adeudos laborales.
En relación con el segundo supuesto, se aprecia una regulación centrada en
las actividades del empleador cuando: a) se ha extinguido el contrato de trabajo;
y, b) existe simulación o fraude (el empleador injustificadamente disminuye o
distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere
activos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando
abandona el centro del trabajo). De pronto, este caso es el que mayor limitación
jurídica presenta pues exige la extinción de la relación laboral para cuestionar un
acto de simulación o fraude del empleador.
En relación con este caso, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema ha indicado que si existe extinción laboral e incumpli-
miento en el pago de las obligaciones laborales, se considera que existe un fraude
(Cas. N° 281-2001-Lima):
“Que, el inciso b) del artículo tercero (1) del Decreto Legislativo ocho-
cientos cincuenta y seis precisa que para su viabilización deben darse dos
condiciones previas, para el ejercicio del carácter preferente o priorita-
rio de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simula-
ción o fraude a la ley; I) Que, exista extinción de las relaciones laborales;
II) Incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores. Al verificarse
estos supuestos previos, la conducta injustificada del empleador prevista
en el artículo tercero inciso b) será fraudulenta. Si por el contrario, se han
satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la con-
ducta del empleador no contendrá el elemento del fraude”.

372
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Finalmente, se ha indicado que la preferencia o prioridad también se ejerce


cuando, en un proceso judicial, el empleador no ponga a disposición del juzgado
bien o bienes libres suficientes para responder.
Entonces, ello quiere decir que cualquier otro supuesto no contemplado en
los tres casos anteriores ¿no genera una acción persecutoria? Para el Decreto
Legislativo Nº 856, no hay otros supuestos en la medida que esta herramienta
jurídica resulta excepcional. En cambio, para la Corte Suprema, la ley no debería
restringir los supuestos de aplicación del derecho persecutorio dado el mandato
genérico de la Constitución de 1993 (el artículo 24 de la Constitución no estable-
ce alguna limitación con relación a los alcances de la prioridad en el cobro de los
beneficios sociales) y, como consecuencia de ello, considera inconstitucional las
limitaciones del Decreto Legislativo N° 856 y las ha inaplicado a casos concretos
(control difuso de la constitucionalidad de las normas). Así, se ha resuelto lo si-
guiente (Casación N° 2335-2003-Lambayeque):
“(…) cabe precisar que la primera parte del art. 51 de la Carta Magna
establece que ‘La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente’. Asimismo,
la segunda parte del art. 138 de la citada Carta Magna establece que: ‘En
todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior’. (…) Finalmente, el
art. 26, inciso 3, de la Carta Magna establece que: ‘En la relación laboral
se respetan los siguientes principios: 3) Interpretación favorable al traba-
jador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma’.
Quinto.- Pues bien, el art. 24 de la Constitución Política establece, en su
segundo párrafo, que: ‘El pago de la remuneración y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del
empleador’. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningún
requisito o condición previa para que los trabajadores sean pagados de
manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo
número 856, en sus arts. 3 y 4, establece condiciones no previstas por el
legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legisla-
tivo resulta incompatible con lo normado en la Constitución.
Sexto.- Consecuente con lo anterior, la aplicación de los arts. 3 y 4 del
Decreto Legislativo número 856 importaría la violación de los principios
de jerarquía del ordenamiento jurídico, de supremacía de la Constitución y
del in dubio pro operario, previstos en las normas constitucionales trans-
critas en el cuarto considerando de esta resolución.

373
Jorge Toyama Miyagusuku

Sétimo.- Por tanto, esta sala, haciendo uso del control difuso de la cons-
titucionalidad de las leyes que autoriza el art. 138 de la Carta Magna, por
existir incompatibilidad entre lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Decreto
Legislativo número 586 y la Constitución, declara que es inaplicable, en
el presente caso, los indicados preceptos de jerarquía legal para dirimir la
presente controversia, debiendo declararse fundado el recurso de casación
por la causal de aplicación indebida de las citadas normas, debiéndose
preferir la norma constitucional”.
En la sentencia descrita, la Corte Suprema ha permitido la participación del
trabajador en los ingresos que se recauden de un remate de bienes del empleador
por una entidad financiera, aceptando, por consiguiente, la tercería preferente de
pago interpuesta por el trabajador. Nótese que, en este caso, no nos encontramos
–según fluye de la sentencia– en ninguno de los tres supuestos contemplados en
el Decreto Legislativo Nº 856.
Para la Corte Suprema entonces, el derecho persecutorio sobre los bienes
transferidos por el empleador debe tener una fórmula abierta y no taxativa, de
modo tal que cualquier transferencia de bienes a un tercero puede ser pasible de
una acción persecutoria cuando el empleador no cumple con el pago de los bene-
ficios sociales o muestra una serie de conductas que denotan una intención de no
pagar tales beneficios. Existen varios pronunciamientos de la Corte Suprema en
el mismo sentido(461).
Los criterios de la Corte Suprema son interesantes pero abre un debate en tor-
no a los alcances del derecho persecutorio, es decir, ¿hasta dónde se extienden los
efectos del derecho persecutorio laboral sobre el expatrimonio del empleador? En
nuestra opinión, los supuestos como una transferencia de bienes en un proceso de
privatización, venta de un inmueble a un tercero varios años atrás a una insolvencia
del empleador, transferencia de patrimonio sin que se aprecie una intencionalidad de
fraude o evasión ni nos encontremos ante un caso de término de la relación laboral,
etc. serían casos que deberían ser analizados con cautela.

(461) Así, la corte ha señalado: “Para efectos de realizar el cobro de créditos laborales, el acreedor puede, mediante
acción de persecutoriedad, exigir la ejecución de los bienes del empleador o empresario deudor; por lo
que no importa que se haya transferido el bien ni quien ejerza, al momento de ejecutar, la propiedad de los
bienes, solo importa identificarlos y tener certeza de que pertenecieron al empleador deudor” (Casación
Nº 1303-2003-Lambayeque). En la misma línea, tenemos la Casación Nº 554-Lambayeque donde se
abordó el alcance que tiene el derecho de pago preferente de la remuneración y los demás beneficios
sociales frente a cualquier obligación del empleador, establecida en el artículo 24 de la Constitución: el
trabajador presentó una tercería de derecho preferente dentro de un proceso judicial seguido por un banco
que pretendía ejecutar la hipoteca sobre un bien del empleador que tenía una deuda con el trabajador; por su
parte el banco señaló que la preferencia solo opera en los supuestos establecidos en el Decreto Legislativo
Nº 856, que desarrolla el precepto constitucional y, en la sentencia de la Corte Suprema, finalmente, se
declaró fundada la demanda y se inaplicó la norma legal por las mismas razones que hemos detallado.

374
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En primer lugar, un límite claro es que la institución de la persecutoriedad no


debe aplicarse respecto de las personas que integran una empresa, esto es, la perse-
cutoriedad se predica respecto de los bienes del empleador y no sobre los accionistas
de una persona jurídica. Así, la responsabilidad de los actos de una persona jurídica
no repercute sobre los accionistas, tal como lo ha destacado la Sala Transitoria de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema al indicar que:
“(...) el colegiado superior no ha tenido en cuenta el principio de la Auto-
nomía de la persona jurídica consagrada en el artículo setenta y ocho del
Código Civil, según el cual aquella es un ente con personalidad jurídica
autónoma que no se confunde con las personas naturales o jurídicas que
la conforman; (…) si bien es cierto que la recurrente es la propietaria
del terreno donde funcionaba el Hotel Country Club Sociedad Anónima
y de las acciones de la misma (…) también lo es que estos hechos no
la obligan a satisfacer las deudas de las citadas personas jurídicas (Cas.
Nº 947-2003-Lima)”.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que no es relevante la inscripción
registral de un bien antes de que la deuda laboral se constituyera como tal o si
la relación laboral se hubiera configurado con posterioridad al registro de una
transferencia a un tercero de un bien del empleador. Así, inclusive ya se ha pro-
nunciado la Corte Suprema:
“(…) considerando que el artículo 24 de la Constitución Política del Es-
tado es un dispositivo de jerarquía superior a cualquier otra norma legal
vigente en nuestro país, resultando aplicable al caso de autos, sin interesar
si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad Anónima
Empresa Multinacional Andina en Liquidación se encuentre registrado,
pues un derecho de carácter laboral siempre va a tener preeminencia frente
a cualquier otro (Cas. Nº 1787-2002-La Libertad)”.
En tercer término, queda por definir los alcances del derecho persecutorio.
En la medida en que la Corte Suprema estima que la persecutoriedad no debe
tener las limitaciones del Decreto Legislativo Nº 856, se debe determinar los
alcances de esta institución. Así, habría que determinar si alcanza una privatiza-
ción, una adquisición de un bien inmueble realizada hace muchos años atrás al
incumplimiento laboral, etc.
Consideramos que siempre se debe contar con factores de atribución que
permitan apreciar manifestaciones o rasgos propios de una evasión laboral o
constatar una situación de riesgo de incumplimiento laboral, tales como: extin-
ción de la relación laboral y falta de pago de beneficios sociales, incumplimiento
reiterado del empleador en el pago de beneficios sociales, desprendimiento injus-
tificado del patrimonio de la empresa, ausencia de bienes adicionales del emplea-
dor que cubran adeudos laborales, cierre total o parcial de las operaciones de la

375
Jorge Toyama Miyagusuku

empresa, disolución y liquidación de las operaciones, existencia de juicios de los


acreedores del empleador que pueden impedir el cobro de los beneficios sociales,
situaciones previas o posteriores a la declaración de insolvencia de la empresa,
simulación o fraude de la empresa –sin que se requiera la extinción del vínculo
laboral, o un cierre de la empresa– relacionados con incumplimiento de pago de
beneficios laborales, inmediatez o cercanía, entre otros, etc. Si no se presentaran
los supuestos descritos precedentemente, estimamos que no resultaría viable que
se aplique la persecutoriedad.

b) La responsabilidad solidaria
Por otro lado, dado el carácter protector del Derecho Laboral, se reconoce el
pago solidario de beneficios sociales. El típico caso lo constituyen los grupos de
empresas. Al no existir normas específicas sobre este tema en el Derecho Laboral,
habrá que remitirse a las disposiciones del Derecho Financiero, así como a algu-
nas resoluciones emitidas por la justicia especializada laboral.
Es importante anotar que existe responsabilidad solidaria expresa en las nor-
mas de intermediación laboral y de tercerización. Si las entidades de intermedia-
ción laboral o tercerizadoras no cumplen con el pago de los beneficios sociales,
y la carta fianza no alcanzara para cubrir el monto de las deudas, las empresas
usuarias y principales serán responsables del pago de los beneficios de manera
solidaria.
Los grupos de empresas están formados por conglomerados de empresas
legalmente distintas pero que, en la práctica, actúan con una continua gestión y
dirección centralizada –usualmente una matriz, holding–, de tal manera que apa-
recen frente al mercado como una sola unidad económica. Las manifestaciones
usuales de un grupo de empresas son la similitud de accionistas y/o directivos,
la integración económica (facturación entre las empresas), marcas y domicilios
comunes, administración –total o parcial– conjunta, etc.
Los efectos laborales de los grupos de empresas se contraen en fenómenos
como movilización y traslados de personal entre las empresas, destaque de per-
sonal de una a otra por medio de una subcontratación, registro de trabajadores en
varias empresas, etc. Estas figuras son válidas en tanto responden a una lógica
empresarial: las empresas buscan eficiencias económicas y/o de gestión; y, esto
último, tiene impacto laboral.
Las consecuencias laborales inmediatas de los grupos de empresas son la
solidaridad en el pago de los beneficios laborales –cuando la empresa donde está
registrado el trabajador se encuentra en un proceso de insolvencia– y la asun-
ción del tiempo de servicios del anterior empleador cuando se verifican casos
de traslado de personal. Sin embargo, si se verifican supuestos de simulación o
fraude en la configuración de grupo de empresas para evadir el reconocimiento

376
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de derechos laborales, cabe alegar la inclusión del personal en las planillas de la


empresa principal para solicitar estabilidad laboral, pago de utilidades, beneficios
económicos, etc.
Ante el vacío normativo laboral en materia de grupo de empresas, los jue-
ces laborales pueden remitirse, de manera supletoria a normas de otras áreas del
Derecho, como es el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos
Económicos –el anterior reglamento tenía, grosso modo, la misma orientación
sobre la definición de grupo de empresas–, el cual incluye supuestos que dan
luces que nos pueden llevan a pensar que nos encontramos ante un grupo de em-
presas. Entre dichos criterios tenemos:
“Artículo 7.- Grupo económico es el conjunto de personas jurídicas, cual-
quiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una
misma persona natural o de un mismo conjunto de personas naturales.
Por excepción, se considera que el control lo ejerce una persona jurídica
cuando, por la dispersión accionaria y de los derechos de voto de dicha
persona jurídica, ninguna persona natural o conjunto de personas naturales
ostente más del 30 % de los derechos de voto ni la capacidad para designar
a más del 50 % de los miembros del directorio”(462).
Este criterio es trasladable al Derecho Laboral y, de hecho, ha sido utiliza-
do por la jurisprudencia laboral en forma reiterada. Existe una variada y sólida
jurisprudencia laboral sobre los grupos de empresas, de la cual detallaremos a
continuación las más importantes e ilustrativas resoluciones:
a) Casación Nº 932-2002-Lima, donde se estableció que existía obligación soli-
daria entre dos empresas para asumir el pago de los beneficios sociales de los
trabajadores afectados tanto por la naturaleza persecutoria de los derechos la-
borales, señalada en el artículo tres del Decreto Legislativo Nº 856, como por
la existencia de una vinculación económica, si una de ellas es propietaria de
las acciones y del inmueble en el que desarrollaba sus actividades la segunda.
b) Resolución de la Sala Especializada Laboral sobre el Expediente Nº 112-82 del
24 de febrero de 1982, en la que se establecía que la reclamante había prestado
servicios a empresas formalmente diferentes, pero con negocios conexos que
estaban bajo la gerencia de una misma persona y que por tanto existía respon-
sabilidad solidaria y correspondía a todas las empresas cumplir con el pago de
los beneficios sociales de la reclamante.

(462) Resolución Conasev Nº 090-2005-EF/94.10, Reglamento de propiedad indirecta, vinculación y grupos


económicos, publicada el 28 de diciembre de 2005. Modificada por Resolución Conasev Nº 005-2006-
EF/94.10 publicada el 11 de febrero de 2006.

377
Jorge Toyama Miyagusuku

c) Resolución del 12 de octubre de 1987, sobre el Expediente Nº 194-87, en el


que se declaró fundada la solicitud de reposición presentada por la reclaman-
te al demostrarse que la demandada era una empresa subsidiaria formada con
el capital de una empresa ya existente (holding), y que cualquier decisión que
se tomase sobre la empresa subsidiaria y que afectase a los trabajadores, no
podría disminuir ni perjudicar la situación de quienes les prestaban servicios.
d) Resolución de la Sala Especializada Laboral del 24 de febrero de 1982 sobre
el Expediente Nº 112-82 en la que se establece la responsabilidad solida-
ria, de dos empresas vinculadas, bajo la gerencia de una misma persona al
momento de cumplir con el pago de beneficios de un trabajador que prestó
servicios en ambas empresas.
e) Resolución del 16 de octubre de 1985 sobre el Expediente N° 1252-85. En
esta ejecutoria nos encontramos ante dos personas jurídicas para las que el
reclamante afirmó haber trabajado de manera ininterrumpida entre una y otra.
Una vez que el juez determinó la existencia de un nexo entre estas personas
jurídicas por encontrarse una de ellas bajo el control de la otra, si bien declaró
la nulidad de lo actuado por falencias procesales, dejó expedito el derecho del
trabajador a reclamar. Cabe señalar que el reclamante pudo haber dirigido su
reclamo a cualquiera de las dos empresas o a ambas, ya que frente a deudas
laborales surge una obligación solidaria, que como se establecerá más ade-
lante no se funda en lo establecido por el artículo 1183 del Código Civil.
La constitución de un grupo requiere que dos o más empresas jurídicamente
diferenciadas mantengan vínculos de coordinación o que exista una subordina-
ción comercial u organizativa, aun cuando estas conserven su propia personali-
dad jurídica. Su rasgo más importante es la unidad de dirección, es decir, que las
empresas agrupadas están sometidas a una dirección unitaria ya sea de manera
directa o indirecta.
En el plano jurídico-formal el grupo de empresas puede aparecer como una
pluralidad de sujetos distintos aunque desde el punto de vista económico-jurídico
permaneciera como una empresa unitaria, es decir, que se encuentran sustancial-
mente vinculadas por razones económico-jurídicas. Es el caso, de empresas que
pertenecen a los mismos propietarios mayoritarios del capital, o que una persona
jurídica sea propietaria de la mayoría del capital de otra persona jurídica.
Al respecto, resulta ilustrativo el pronunciamiento de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Casación N° 2110-2000-Lima.
“(...) Se colige que la Asociación Real Club de Lima era la principal ac-
cionista del Hotel Country Club Sociedad Anónima hasta el catorce de
diciembre de mil novecientos noventitrés en que se transfiere el íntegro
de dichas acciones a favor de la codemandada Choi Ko Oro Sociedad

378
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Anónima, lo que la sustrae de dominio de la Sociedad Hotelera, sin que


ella en algún momento haya desempeñado la calidad de empleadora del
demandante, ya que siendo un accionista no podían reputársele obliga-
ciones reservadas a la persona jurídica de la cual formaba parte, por la
responsabilidad limitada y anónima de las acciones, máxime si dejó de ser
accionista no puede atribuirse obligaciones que corresponden a otra perso-
na, aun cuando haya suscrito documento estableciendo formas de pago de
deuda que correspondían a esa otra persona. Por cuanto la solidaridad no
se presume, solo la ley o el título de la obligación la establecen en forma
expresa lo cual no se ha producido en autos ya que se pretende una solida-
ridad con el anterior accionista de la sociedad empleadora, sin precisarse
la norma legal que genere dicha vinculación (...)”.
Por otro lado, la Corte Suprema en la sentencia N° 3069-2009-La Libertad,
ha establecido criterios para determinar la existencia de un grupo económico:
1) Participación activa de un mismo funcionario en dos empresas (SubGerente
de Recursos Humanos de una empresa firmó las boletas de pago y en su con-
dición de apoderado de la otra empresa suscribió un contrato de condiciones
de trabajo).
2) Mismo domicilio social para las dos empresas.
3) Diversos anuncios periodísticos que presentan a ambas empresas como parte
de un mismo grupo económico.
Del mismo modo, en la Casación Laboral Nº 3733-2009-Lima, la Corte Su-
prema ha señalado que se conforma un grupo de empresas cuando se verifica la
participación accionaria de una misma persona en varias empresas, la existencia
de relaciones familiares entre los accionistas de las mismas y cuando las entida-
des implicadas comparten el mismo local.
Aunque desde el punto de vista jurídico formal los componentes del grupo de
empresas gozan de autonomía y de personalidad jurídica propia como si fueran
empresas diferentes, habrá que reconocerles una relevancia unitaria en el ámbito
laboral como si se tratara de una sola empresa con pluralidad de empresarios
regida por el principio general de la responsabilidad solidaria de todos sus miem-
bros, lo que encuentra justificación en el principio de primacía de la realidad por
encima de las formas jurídicas(463).
Ello quiere decir que la responsabilidad solidaria se fundamenta en la bús-
queda de la realidad auténtica más allá de las meras formalidades y formalismos.

(463) Diccionario jurídico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, pp. 346-347.

379
Jorge Toyama Miyagusuku

Esta presunción de solidaridad se ve también reforzada si nos remitimos al


artículo II del Título Preliminar del Código Civil que establece que “la ley no am-
para el abuso del derecho y que el interesado puede exigir la adopción de medidas
necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que
corresponda”. En el supuesto de que algún grupo de empresas pretendiera utili-
zar de manera abusiva los mecanismos que otorga la ley sobre la autonomía que
tienen las personas jurídicas que conformasen el grupo para evadir las responsa-
bilidades contraídas con sus trabajadores, estos podrían demandar solidariamente
a todas las empresas del grupo amparándose en el mencionado artículo.
Sobre este tema, los magistrados de trabajo, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
de 2008, acordaron por unanimidad aplicar los supuestos de solidaridad a cualquier
caso donde exista un fraude con el objeto de evadir el cumplimiento de las obliga-
ciones laborales. En concreto, se estableció en el pleno lo siguiente:
“Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se
configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, ade-
más, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o
se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales
de los trabajadores”.
En el mismo sentido, en la Casación Laboral Nº 328-2012-Lima, la Corte
Suprema estableció que si bien la sola existencia de un grupo empresarial no
determina la condena del pago solidario de las deudas laborales; sí corresponde
cuando se comprueba que la existencia de un ánimo fraudulento que se puede
determinar por: i) la contratación fraudulenta de personal con la intención de
evitar el pago de beneficios laborales, ii) la independencia de responsabilidades
entre cada empresa en función del periodo de contratación, lo que afecta la per-
secutoriedad de los bienes del empleador; y, iii) la contratación sucesiva de una
empresa a otra para cortar la relación indeterminada, a partir de la cual se liquidan
los beneficios sociales.
Finalmente, solo queda señalar los criterios que nos llevarían a derivar, de la
pertenencia a un grupo de empresas, una responsabilidad solidaria respecto de las
obligaciones contraídas por una de ellas con sus trabajadores:
a) Confusión patrimonial, es decir, que el patrimonio de las empresas del grupo
esté afectado a favor de otra u otras empresas de dicho grupo, como el caso
ya mencionado en el que una persona jurídica sea propietaria de la mayoría
de acciones de otra.
b) Funcionamiento integrado o unitario, es decir, que el funcionamiento de las
empresas esté basado en alguna forma de interdependencia.

380
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

c) Prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de


varias empresas, es decir, que los trabajadores hubiesen prestado, presten o
pudiesen prestar sus servicios en más de una de las empresas del grupo.
d) Apariencia externa de unidad empresarial y dirección, esto es, que tengan los
mismos accionistas, que realicen operaciones o actividades que se encuen-
tren vinculadas directa o indirectamente.
A título ejemplificativo, puede verse la sentencia recaída en el Expediente
Nº 1729-92-BS de la Sala Laboral de Lima del 27 de abril de 1998:
“Que toda demanda solidaria debe sustentarse, para ser amparada, en
pruebas suficientes y razonables que acrediten la vinculación existente en-
tre los miembros que componen el grupo demandado; (...), que, asimismo,
dicho grupo económico se encuentra controlado por una gerencia general
colegiada (...) encargada de controlar la rotación de personal (fojas 50), el
control presupuestal y patrimonial del grupo; (...), razón por la cual estas
deben responder solidaria y apropiadamente por los derechos y beneficios
sociales emergentes de su vinculación laboral”. De lo dicho, los princi-
pales efectos de la solidaridad y el carácter persecutorio de los beneficios
sociales, se puede concluir que:
a) El carácter solidario de las obligaciones laborales contraídas por una de las
empresas del grupo no estará sujeto a lo establecido por el artículo 1183 del
Código Civil (es decir, que debe ser establecida por la ley), sino que la soli-
daridad de quienes conforman el grupo de empresas hacia sus trabajadores se
podría verificar de acuerdo con el principio de primacía de la realidad.
b) La participación en las utilidades se podría determinar en función de las uti-
lidades del grupo y no de las empresas que lo forman independientemente.
c) La indemnización por despido injustificado se calculará en función de la
suma de periodos laborales trabajados para los miembros del grupo.
d) Para el otorgamiento de CTS se deben sumar los periodos de servicios
prestados en las diferentes empresas del grupo. Es decir, se tomará como
si el trabajador hubiese prestado servicios en una sola empresa de manera
ininterrumpida.
e) Los trabajadores que desarrollan las mismas actividades dentro del grupo
podrán exigir la equiparación salarial en aplicación del principio de igualdad
de trato.
f) La jornada de trabajo estará dada por la suma de las horas trabajadas para
las diferentes empresas del grupo, de manera que el exceso deberá ser con-
siderado como sobretiempo y, por tanto, los trabajadores deberán recibir la
remuneración extraordinaria correspondiente.

381
Jorge Toyama Miyagusuku

g) Si un trabajador ha superado el periodo de prueba en una de las empresas del


grupo, ninguna de las demás puede exigirle un nuevo periodo de prueba, aun
cuando exista una variación sustancial en las labores que realice.
h) Para el pago de las bonificaciones pactadas convencionalmente será necesa-
rio que se sumen los periodos de servicios prestados a las diferentes empresas
del grupo.
i) En el caso que se presente algún tipo de motivo que requiera la reducción de
personal o la adopción de medidas alternativas, dichos motivos podrían ser
evaluados por la autoridad administrativa o jurisdiccional en función del gru-
po y no de la empresa solicitante aisladamente. Es decir, que si por ejemplo,
la empresa solicitante pide una declaratoria de insolvencia, esta podría ser
negada si es que se demuestra que el grupo tiene la capacidad para mantener
en funcionamiento a dicha empresa.
Lo expresado puede resumirse en el siguiente cuadro comparativo:

GRUPO DE
ASPECTOS PERSECUTORIEDAD TRANSMISIÓN
EMPRESAS
Constitución Ley General de Sociedades
Jurisprudencia
Base legal D. Legislativo Nº 856 + Criterios Utilidades en materia laboral +
Doctrina.
de la Corte Suprema. Jurisprudencia.

Vinculación
Sí No necesariamente. No necesariamente.
económica

Sí de las empresas que


Responsabilidad Solo por el valor del bien transferido La regla es que hay responsabili-
conforman el grupo
laboral por el empleador al tercero. dad del adquirente.
económico.
Codemandados las
Demandado o codemandado
Condición procesal demás empresas del Demandado en tercería excluyente.
el nuevo empleador.
grupo.

Condición del pro- No necesariamente es


Tercero. Empleador.
pietario del bien propietario del bien.

Nivel de afectación Patrimonio. Bienes transmitidos. Patrimonio.

11.2. Los beneficios sociales: aspectos complementarios

11.2.1. Tiempo, forma, lugar y prueba del pago


Sobre las planillas, desde enero de 2008 se ha introducido un nuevo sistema
laboral de registro de trabajadores sobre la base de la tecnología e informática:
las planillas electrónicas. El Decreto Supremo Nº 018-2007-TR, tras una serie de
modificaciones, es el que regula este sistema de registro informático de trabaja-
dores y que reemplaza al tradicional libro de planillas.

382
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Las planillas electrónicas son un instrumento polifuncional: sirven para re-


caudar tributos, cumplir obligaciones laborales, fiscalizar a las empresas en temas
laborales y tributarios, aplicar estadísticas y elaborar políticas de Estado. No se
trata entonces, de un simple cambio del vetusto libro de planillas por un formato
digital moderno.
Todas las personas naturales que prestan servicios para una empresa –pla-
nillas, honorarios, cuarta-quinta, practicantes, etc., salvo que emitan facturas–
deben estar registradas en las planillas electrónicas sin importar su modalidad,
duración, montos, etc. y con un sinnúmero de información nunca antes solicitada
en el país. Y comprende a cualquier empleador: empresas, fundaciones, colegios,
hasta las microempresas estarán obligadas a presentar las planillas con la sola
excepción de las familias que contratan a una empleada del hogar.
A través de las planillas electrónicas, el Estado podrá detectar a las empresas
que no tienen trabajadores, que tienen más trabajadores por honorarios profesio-
nales que en planillas, que cuentan con tercerizaciones o contratas fraudulentas,
que no pagan horas extras, que cuentan con casos de intermediación no adecua-
das, que realizan prácticas antisindicales, que no tienen trabajadores registrados
en su actividad principal, etc. Con las planillas electrónicas, las fiscalizaciones
del Ministerio de Trabajo y Sunat podrán ser virtuales y las prácticas elusivas
(“esconder trabajadores en los baños”) debieran ser cosa del pasado. Además,
las planillas electrónicas servirán para la revisión de las tercerizaciones y con-
tratas, calificar adecuadamente al personal no fiscalizado que no tiene derecho a
horas extras, exigir formalidad laboral a las contratas y outsourcing, incluyendo
en planillas sueldos que estaban en planilla negra, etc. La razón es obvia: con las
planillas electrónicas, cada vez más, será más complicado incumplir y eludir las
normas laborales y tributarias.
Las planillas electrónicas son obligatorias para todos los empleadores que
cumplan una de las siguientes características: cuenten con uno o más trabajado-
res(464), tengan uno o más prestadores de servicios (cualquier persona contrata-
da bajo una relación no laboral a cambio de una retribución)(465), contraten a un

(464) Solo están exceptuados aquellos empleadores que efectúen la inscripción ante EsSalud mediante la
presentación del Formulario Nº 402 “Retenciones y contribuciones sobre remuneraciones”, siempre que
no tengan más de tres (3) trabajadores. Se entiende trabajador a toda persona natural bajo relación de
subordinación, bajo cualquier régimen y modalidad contractual, en el Sector Público incluye al servidor
o funcionario público bajo cualquier régimen laboral, incluye a los socios trabajadores de cooperativas
de trabajadores.
(465) Comprende a toda persona natural que presta servicios sin relación de subordinación sujeto a cualquier
régimen legal, bajo cualquier modalidad y que tenga derecho a percibir rentas que no sean de primera
segunda o tercera categoría según las normas del Impuesto a la Renta o aquella que esté incorporada como
asegurada regular a EsSalud por ley especial que obliga a realizar aportes de salud.

383
Jorge Toyama Miyagusuku

personal de terceros (por ejemplo, de intermediación laboral o tercerización con


desplazamiento continuo de personal), registren uno o más trabajadores o pensio-
nistas asegurados obligatorios al Sistema Nacional de Pensiones, estén obligados
a efectuar alguna retención del IR de cuarta o quinta categoría, contraten artistas
según la Ley Nº 28131, hubieran contratado servicios de una EPS u otorguen
servicios de salud propios según Ley Nº 26790, reglamentarios o complementa-
rias, hubieran suscrito con EsSalud un contrato por Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo, gocen de estabilidad jurídica y/o tributaria y cuenten con uno
o más prestadores de servicios en modalidad formativa (alguna modalidad de la
Ley Nº 28518 o ley especial).
Cabe resaltar que, de acuerdo con las normas de planillas electrónicas, tene-
mos un concepto amplio de empleador: toda persona natural o jurídica, empresa
unipersonal, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de trabajadores, institución
privada, entidad pública incluso a las que se refiere el Decreto Supremo Nº 027-
2001-PCM y modificatorias u otro ente colectivo que remunere a cambio de ser-
vicios subordinados. También se entenderá como empleador al que pague pen-
sión de jubilación, cesantía, invalidez, sobrevivencia u otra, bajo cualquier régi-
men legal, contrate prestador de servicios y/o bajo modalidad formativa, realice
aportes de salud para asegurados a EsSalud por mandato de ley especial, reciben
por destaque o desplazamiento servicios del personal de terceros.
El sistema anterior de los libros de planillas, desde el 1 de enero de 2008, la
obligación de llevar planillas bajo el sistema del Decreto Supremo Nº 001-98-TR
(norma que regulaba la presentación de planillas) se mantiene para los empleado-
res que no tienen obligación de llevar planilla electrónica y que tienen al menos
un trabajador sujeto al régimen privado. Si optan por llevar planillas electrónicas,
deben seguir haciéndolo. Inclusive, el Decreto Supremo Nº 001-98-TR mantiene
vigencia para todos los empleadores desde el 1 de enero de 2008, en lo concer-
niente a pago de remuneraciones y entrega y conservación de boletas de pago,
para todo empleador que tiene al menos un trabajador sujeto al régimen privado.
Ahora bien, las planillas se presentan mensualmente en formato digital apro-
bado por Sunat y que se encuentra en la página web de esta entidad. Se considera
presentada las planillas ante el Ministerio de Trabajo en la fecha en que es en-
viada a la Sunat en las fechas que esta entidad indique e, inclusive, los tributos
laborales que recauda la Sunat se presentan bajo estas planillas.
La información es presentada sobre el mes anterior a aquel en el que vence
el plazo, consignándose lo efectivamente pagado; lo devengado pero no pagado
solo se consigna cuando esté expresamente permitido en la planilla electrónica.
Para lo expuesto, si se utiliza una fecha de inicio y cierre mensual distinto al mes
calendario: i) la información se atribuirá al mes calendario precedente a aquel en

384
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el que vence el plazo para dicha presentación siempre que la fecha de cierre co-
rresponda al mismo; y, ii) el plazo entre el inicio y el cierre mensual de la planilla
electrónica no podrá exceder de 31 días calendario.
En torno a las boletas de pago, la norma tradicional de planillas (Decreto
Supremo Nº 01-98-TR del 22 de enero de 1998, modificada por Decreto Supremo
Nº 017-2001-TR) prevé que se deben considerar los siguientes conceptos:
- Remuneraciones que se abonen al trabajador.
- Número de días y horas trabajadas.
- Número de horas trabajadas en sobretiempo.
- Deducciones de cargo del trabajador, por concepto de tributos, aportes a los
sistemas previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordena-
dos por mandato judicial, etc.
- Cualquier otro pago que no tenga carácter remunerativo (gratificación ex-
traordinaria, utilidades, etc.).
- Tributos y aportes de cargo del empleador; y,
- Cualquier otra información adicional que el empleador considere necesaria.
Estos datos antes reseñados deben estar contenidos en la respectiva boleta
de pagos de los trabajadores, la cual debe ser extendida por duplicado a efec-
tos de que las partes de la relación laboral tengan un cargo de la otra. Con ello
queda acreditado el cumplimiento de las obligaciones laborales, además que, de
acuerdo con las normas procesales laborales, el empleador es quien debe probar
el cumplimiento de las obligaciones pero especialmente el pago de los beneficios
sociales.
Mediante el Decreto Supremo Nº 009-2011-TR se modificaron diversos
artículos del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, que establecen la obligación del
empleador de entregar al trabajador la boleta de pago, con el objetivo de adecuar
las disposiciones a las innovaciones tecnológicas que inciden sobre las relaciones
laborales, incorporando la posibilidad de reemplazar la firma ológrafa y el sellado
manual por la firma digitalizada u otros medios de similar naturaleza que resulten
técnicamente idóneos para dejar constancia de su emisión y entrega al trabajador.
Sin embargo, cabe señalar que dichas modificaciones a la fecha no son aplicables
debido a que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no ha implemen-
tado el Registro de Firmas que es condición necesaria para el uso de herramientas
tecnológicas.
No obstante lo anterior, a continuación detallamos el cuadro que resume las
modificaciones realizadas:

385
Jorge Toyama Miyagusuku

TEMAS DISPOSICIONES

El pago de la remuneración se acredita con la boleta de pago firmada por el trabajador; o,


Acreditación del pago cuando aquel se haga por empresas del sistema financiero, con la constancia de depósito
de la remuneración en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador, sin perjuicio de la entrega de la respectiva
boleta de pago; o, mediante el empleo de tecnologías de la información y comunicación.

Si el empleador cuenta con menos de 100 trabajadores, la boleta de pago deberá ser
sellada y firmada por el empleador o su representante legal.
Firma de las boletas Si el empleador cuenta con más de 100 trabajadores, la firma ológrafa y el sellado manual
de pago de las boletas de pago podrán ser reemplazados por la firma digitalizada, previo acuerdo
con los trabajadores e inscripción en el Registro de Firmas a cargo del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo.
Información sobre la La boleta de pago deberá contener los mismos datos que figuran en las correspondientes
boleta de pago planillas.
La boleta de pago deberá entregarse al trabajador a más tardar el tercer día hábil siguiente
a la fecha de pago. El duplicado de la boleta de pago quedará en poder del empleador. En
Plazo de entrega de la
el caso que la entrega sea por medios físicos si el trabajador no supiera firmar, imprimirá
boleta de pago
su huella digital. Si el empleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el
trabajador será opcional.

Previo acuerdo con el trabajador, la entrega de la boleta de pago podrá efectuarse a través
del empleo de tecnologías de la información y comunicación, tales como, Intranet, correo
Entrega de boleta
electrónico, u otros de similar naturaleza, siempre y cuando se deje debida constancia
por tecnologías de la
de su emisión por parte del empleador y se garantice su efectiva recepción por parte
información
del trabajador. Corresponderá al empleador la carga de la prueba respecto al pago de la
remuneración y la entrega de la boleta de pago al trabajador.
La firma del trabajador en la boleta de pago o la confirmación de su recepción electrónica,
Firma de la boleta por el
no implica renuncia por este a cobrar las sumas que considere le corresponden y no
trabajador
figuran en la boleta.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo aprobará en un plazo no mayor de 90 días
Registro de Firmas
hábiles las disposiciones para la implementación del Registro de Firmas.

Las disposiciones referidas han entrado en vigencia el día 24 de julio con excepción de
Vigencia de las dispo-
las relativas a la firma digitalizada, que entrarán en vigencia a partir de la implementación
siciones
del Registro de Firmas.

Por otro lado, tal como se indica en la siguiente sentencia casatoria, el pago de
las obligaciones del empleador, puede ser acreditado con cualquier otro documen-
to que demuestre fehacientemente tal hecho (Casación Nº 2071-97-Chincha de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema):
“Ello no significa que cualquier otro tipo de documentación contable no
sirva para acreditar los gastos de una empresa, aun tratándose de concep-
tos salariales o remunerativos, dado que resulta preponderante al aspecto
sustancial de la obligación de pago antes que su aspecto formal, por lo
mismo que a la inversa, el trabajador puede utilizar como medio probato-
rio para acreditar su relación laboral, cualquier documento o referencia de
otra índole que permita aplicar el principio de primacía de la verdad real

386
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

sobre la verdad formal; (...) que en el caso de autos, con mayor razón se
puede dar validez a los comprobantes de pago a que se hace alusión, por
cuanto no se trataba de la cancelación de las remuneraciones implicadas,
sino solamente de un adelanto de las mismas, otorgándose por ello un
recibo provisional cuya regularización en planillas podía efectuarse pos-
teriormente, de tal modo que aun el incumplimiento de esto último no es
razón para invalidar el instrumento”.
Finalmente, es oportuno destacar que, a través de las normas tributarias de
bancarización, se creó el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF), pero
cuya aplicación se ha exonerado a los pagos laborales conforme se desprende del
siguiente cuadro:

CONCEPTOS AFECTOS EXONERADOS

Rentas de quinta categoría (planillas) X

Rentas de cuarta categoría (locación) X

Cuarta-quinta categoría (locación) X

Remuneraciones y conceptos no remunerativos convencionales X

Beneficios legales:
- Utilidades
- Asignación familiar X
- Gratificaciones de julio y diciembre
- Vacaciones, etc.
Compensación por Tiempo de Servicios (depósitos y traslados) X

Indemnizaciones laborales X
Pensiones X
Pagos de una usuaria a las empresas de servicios o cooperativas X

Contratación no laboral:
- Formación laboral juvenil
X
- Prácticas preprofesionales
- Aprendizaje

11.2.2. La mora
Dado el carácter protector del Derecho del Trabajo, la mora es automática,
esto es, desde el día siguiente al incumplimiento del empleador se generan los
intereses legales respectivos, hasta el día de pago. Al respecto, en el Expediente
Nº 4349-96-CD(A) la Sala Laboral de Lima determinó que: “Los intereses se de-
vengan hasta la fecha de pago de la obligación y no solamente hasta la fecha de su
liquidación”. No se requiere, por ende, a diferencia del Derecho Civil, un reque-
rimiento (constitución en mora) para la generación de intereses, con excepción

387
Jorge Toyama Miyagusuku

del caso de los procesos de daños y perjuicios donde los intereses, de acuerdo
con el Pleno Jurisdiccional Laboral 2008, se calculan desde la presentación de la
demanda respectiva(466).
En los casos de moratoria del empleador, la Ley Nº 25920 indica que los
intereses se determinan en función al interés –que no es capitalizable– que de-
termine diariamente el Banco Central de Reserva y que se puede apreciar en la
página web de dicha entidad.
Cuando exista un incremento retroactivo fijado en un convenio colectivo
o un laudo arbitral, los intereses se determinarán desde la fecha del convenio o
laudo o la fecha que se señale para su cumplimiento (Acuerdo Nº 04-99 del Pleno
Laboral de 1999).
Supuestos de excepción a esta norma sería la CTS, cuyo interés sería el del
banco señalado por el trabajador, y las utilidades, dado que en este último su-
puesto los intereses solamente se generan desde que existe un requerimiento del
extrabajador.
Además, en el caso de las vacaciones, el Acuerdo Nº 03-99 del Pleno Laboral
de 199 indicó que la determinación de los intereses correspondientes a las remu-
neraciones de las vacaciones no gozadas presentan las siguientes reglas:
“a) Cuando el vínculo laboral está vigente, se generan intereses desde la
fecha del incumplimiento hasta la fecha de pago, salvo que exista un in-
cremento de remuneraciones en cuyo caso no proceden los intereses.
b) Si se produce el cese, los intereses se determinarán sobre la remunera-
ción vigente al cese. Si no existió un incremento de remuneraciones desde
el incumplimiento hasta el cese, los intereses se determinarán desde la
fecha de incumplimiento”.
La regla del pago de intereses se aplica, ciertamente, también a las empresas
y entidades del Estado regidas por el régimen laboral de la actividad privada (Ex-
pediente Nº 4349-96-CD(A) de la Sala Laboral de Lima):
“Pese a que la entidad demandada es de propiedad del Estado, no puede
ser exonerada del pago de intereses por la mora en la cancelación de los
beneficios sociales de sus trabajadores, ya que no existe dispositivo legal
que lo permita”.

(466) En concreto, los magistrados laborales acordaron lo siguiente en el Pleno Jurisdiccional Laboral: “Los
intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, en materia laboral, deben
calcularse a partir del emplazamiento del demandado”.

388
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

No obstante lo señalado, es oportuno indicar que, en ciertos casos (relacio-


nados con el caso fortuito y fuerza mayor), la jurisprudencia no ha reconocido
la determinación de intereses laborales. Sobre este tema puede verse la sentencia
recaída en el Expediente Nº 1933-93-BS de la Sala Laboral de Lima del 21 de
noviembre de 1993:
“Conforme a la doctrina, se determina que no se devengarán intereses
cuando el incumplimiento del pago se origina por causas provenientes del
caso fortuito y la fuerza mayor; que el artículo 1315 del Código Civil apli-
cable en forma supletoria en autos, establece que las figuras jurídicas antes
indicadas son causas no imputables consistentes en un evento extraordi-
nario, imprevisible, e irresistible, que impide la ejecución de la obligación
o determina su rompimiento parcial, tardío o defectuoso; (...) que además
se debe tener presente que la demandada por los agudos problemas que
atravesaba, tuvo que ser liquidada por mandato legal, hecho que corrobora
una vez más la situación excepcional en que se encontraba exenta de pago
de interés legal”.
Finalmente, es importante indicar que, en el caso de las utilidades laborales
de los extrabajadores, no se generan intereses legales si es que no existe un re-
querimiento previo. En estos casos y siempre que el empleador hubiera puesto
a disposición el pago de las utilidades laborales, los extrabajadores no pueden
reclamar el pago de intereses; más todavía, las utilidades no cobradas dentro del
plazo de prescripción deben ser distribuidas entre los trabajadores activos en di-
cho momento.
A continuación resumimos los aspectos más relevantes que hemos detallado
sobre los temas complementarios a las remuneraciones y beneficios sociales:
TEMA DESCRIPCIÓN COMENTARIO
Existencia de pagos, se prueban con cualquier medio
Inclusión en planillas electrónicas y boletas
Formalidades pero cabe multa por no tener medios
de pago de todos los pagos laborales.
formales obligatorios.
Alcance amplio del concepto BBSS (de acuerdo con
Cobro de remuneraciones y BBSS tienen
Privilegio salarial lo apreciado en la parte de remuneraciones de este
primer orden.
libro).
Descuentos solamente por ley, sentencia Casos de cobros unilateral del empleador no
Protección salarial
judicial o aceptación del trabajador. están permitidos.
Hasta por el mínimo legal, es válida la
Rebaja de
reducción, en tanto exista un acuerdo entre TC: finalmente aprobó acuerdos de reducción.
remuneración
las partes.
Por unidad de tiempo, unidad de
Determinación Se paga el mínimo legal en todos los casos.
obra y mixto.
Mensual, quincenal y semanal. Pueden ser
Oportunidad Las partes deciden oportunidad. periodos superiores si hay convenio de
remuneración integral anual.

389
Jorge Toyama Miyagusuku

11.3. La prescripción laboral


En términos generales, la prescripción extintiva es un instituto procesal por
el cual se extingue la posibilidad de interponer una acción –no el derecho– por la
inacción del titular de un derecho subjetivo en un determinado plazo.
Por medio de la prescripción, entonces, se pretende otorgar seguridad jurídi-
ca de tal manera que una persona no tenga un plazo indefinido para entablar una
demanda. En otras palabras, la prescripción supone una suerte de sanción para el
titular de un derecho subjetivo que, oportunamente, no interpuso una acción(467)
y permite que, con el transcurso del tiempo, mantenga su derecho pero con la
imposibilidad de exigirlo e invocarlo a terceros.
En nuestro ordenamiento, el artículo 1989 del Código Civil prevé que “la
prescripción extintiva extingue la acción pero no el derecho mismo”. Sin duda,
este precepto, inexistente en el Derecho del Trabajo, se aplica supletoriamente a
los procesos laborales en la medida en que no se verifica una incompatibilidad de
naturaleza(468).
En materia laboral, una interesante discusión se plantea sobre el inicio del
cómputo del plazo de prescripción. Unos indican que el plazo debe iniciarse des-
de la ocurrencia del hecho (como sucede en el Derecho Civil), por ejemplo desde
que el empleador no pagó la remuneración mensual y la gratificación del mes de
julio de 1999. Otros, destacan que, dada la relación de dependencia y subordina-
ción en la que se encuentra el trabajador ante el empleador, la prescripción debe
iniciarse desde la fecha del cese del trabajador(469).
En términos generales, en nuestro país, los plazos de prescripción han te-
nido una evolución que ha importado la aplicación de sucesivos plazos de
prescripción(470):
a) El Código Civil de 1936: tres (3) años desde el cese de la relación laboral.

(467) NICOLIELLO, Ariel. “La prescripción de las acciones laborales en el Mercosur”. En: Derecho Laboral
Nº 192, Montevideo, 1998, p. 1024.
(468) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 131.
(469) El Convenio Internacional de la OIT Nº 95 señala que, para derechos económicos, el plazo de prescripción
debe iniciarse desde la fecha del cese del trabajador. Al no haberse ratificado este Convenio por el Perú,
solamente tiene carácter de recomendación en nuestro ordenamiento.
(470) Dos estudios sobre la prescripción laboral pueden verse en ARÉVALO VELA, Javier. “La interrupción
de la prescripción para el cobro de beneficios sociales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 119, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008; y TSUBOYAMA
SHIOHAMA, Liliana. “Nuevas reglas sobre el cómputo de la prescripción laboral. A propósito de una
sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto
de 2008, p. 304 y ss.

390
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

b) La Constitución de 1979: quince (15) años. Había dos posiciones para el ini-
cio del cómputo: desde que resulta exigible el derecho o desde el cese de la
relación laboral.
c) El Código Civil de 1984: diez (10) años desde que resulta exigible.
d) La Ley Nº 26513 (hoy, Ley de Productividad y Competitividad Laboral –
LPCL–, Decreto Supremo Nº 003-97-TR): tres (3) años desde que resulta
exigible el derecho. El Reglamento de la LFE, todavía vigente, establece
que, cuando existen varios plazos de prescripción, se aplicará el que venza
primero.
e) La Ley Nº 27022: dos (2) años desde el cese para los derechos generados des-
de el 24 de diciembre de 1998. Además, indica que la prescripción iniciada
con anterioridad se rige por la ley anterior.
f) La Ley Nº 27231: que deroga la precedente, estableciendo, desde el 23 de
julio de 2000, que la prescripción es de cuatro (4) años desde el día siguiente
en que se extingue la relación laboral. Finalmente, prevé que la prescripción
iniciada con anterioridad se regula por la ley anterior.
Ahora bien, de acuerdo con la primera disposición final de la LPCL, Primera
Disposición Final del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto
Supremo Nº 001-96-TR), el artículo 2122 del Código Civil (CC) y la segunda
disposición de las Leyes Nºs 27022 y 27231, a la fecha, rigen dos plazos de
prescripción:
a) Para los derechos adquiridos hasta el 23 de diciembre de 1998, se aplica el
plazo de prescripción de tres años desde que estos resultan exigibles (LPCL).
b) Luego, para los derechos adquiridos desde el 24 de diciembre de 1998, el
plazo de prescripción es de dos años desde el cese de la relación laboral (Ley
Nº 27022) hasta el 22 de julio de 2000.
c) Finalmente, el plazo de cuatro años desde el cese desde el 23 de julio de 2000
(Ley Nº 27231) a la fecha.
Veamos un ejemplo. Si un empleador no paga la gratificación del mes de di-
ciembre de 1998 –como este beneficio resultó exigible desde el 16 de diciembre
de dicho año–, el plazo de prescripción será de tres años desde dicho día (LPCL),
esto es, hasta el 16 de diciembre del año 2001 no prescribiría la acción aun cuan-
do el contrato de trabajo siguiera vigente. Por otro lado, si el empleador no pagó
el 31 de diciembre de 1998 la remuneración del mes de diciembre, si bien dicho
pago resulta exigible desde el 1 de enero de 1999, el plazo de prescripción es de
tres años desde que cese la relación laboral.

391
Jorge Toyama Miyagusuku

La vigencia de los plazos de prescripción ha sido desarrollada por el Pleno


Laboral de 1997 (Acuerdo Nº 3):
“El plazo de prescripción de los beneficios de carácter laboral se computa
conforme a la norma vigente al momento que la obligación sea exigible,
salvo que por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso
la prescripción operará en el que venza primero”.
Sobre este tema, hay una ejecutoria de la Corte Suprema (Casación
Nº 802-96-Piura) que indica que, como los beneficios sociales se cobran al cese,
para efectos de la aplicación de la Ley Nº 26513, el plazo debe computarse desde
el cese:
“(...) que teniendo en cuenta que la accionante está solicitando su Com-
pensación por Tiempo de Servicios, vacaciones y otros beneficios sociales
–se deduce de la ejecutoria que se refiere a las gratificaciones y remune-
raciones–, estas solo resultan exigibles al cese de la relación laboral, en
consecuencia, a la fecha de la interposición de la presente acción no ha
transcurrido el término antes mencionado”.
En el mismo sentido, se pronuncia la Sala antes citada en la Casación
N° 623-98-Lima, indicando que el cómputo de plazo de prescripción debe hacer-
se desde la fecha del cese:
“No es correcto efectuar el cómputo de plazo de prescripción de la acción,
desde la fecha en que se habían devengado las remuneraciones que se
reclaman, sino desde la fecha de cese, en razón de que mientras subsiste
la relación laboral, subsiste también la posibilidad de que el empleador
honre sin mayor trámite sus obligaciones o inclusive sustituya en alguna
forma las prestaciones a cumplir, cancele o compense con ocasión del
cese, por lo que el inicio del plazo prescriptorio solo puede ocurrir una vez
extinguido el contrato de trabajo”.
Desde nuestro punto de vista, lo resuelto por la Corte Suprema no se ajustaría
a lo expuesto en las normas legales dado que todos los beneficios sociales citados
son exigibles antes del cese de la relación laboral (salvo la parte de los beneficios
sociales truncos) y, por ende, dependiendo de la norma aplicable (especialmente la
Ley Nº 26513), se debería tener en cuenta los plazos de prescripción.
Finalmente, tenemos el tema de la interrupción de la prescripción. En ma-
teria laboral no existe ningún dispositivo que regule las causales de interrupción
de la prescripción. Empero, en el Código Procesal Civil (CPC) y el Código Civil
(CC) sí existen causales de interrupción y que, para efectos de este acápite, sola-
mente los contraeremos a la demanda judicial.

392
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por un lado, el CPC prevé en el numeral 4 del artículo 438 que: “El empla-
zamiento válido de la demanda produce los siguientes efectos: (...) 4. Interrumpe
la prescripción extintiva”. Por otro lado, el CC indica que: “Se interrumpe la
prescripción: 1. Reconocimiento de la obligación; 2. Intimación para constituir
en mora al deudor; 3. Citación con la demanda o por otro acto con el que se no-
tifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad competente”
(artículo 1996).
Entonces, se trata de apreciar si, para efectos laborales, son aplicables suple-
toriamente las disposiciones del CC y del CPC cuando la demanda es interpuesta
dentro del plazo de prescripción pero es notificada luego del plazo de prescrip-
ción. La discusión, evidentemente, no es gratuita, pues, de la posición que se
asuma, depende la procedencia del proceso.
Al respecto, el Acuerdo Nº 05-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999
indicó que las normas antes citadas no se aplican en materia laboral:
“El plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados de la
relación laboral se interrumpe con la presentación de la demanda ante el
órgano jurisdiccional”.
Para terminar, cabe mencionar que, cuando menos en un caso, se registra el
supuesto donde los familiares de un trabajador fallecido iniciaron el cobro a tra-
vés de una acción personal (indemnización por enriquecimiento sin causa) tras el
plazo de prescripción laboral con admisión de la demanda (Casación Nº 2836-
2003-La Libertad): “Si se alega el no pago integral de los beneficios laborales
que correspondía al extrabajador fallecido, y su cónyuge causante reclama una
indemnización por enriquecimiento sin causa, el plazo de prescripción aplicable
es el de la acción personal de diez años, que empieza a correr desde el día en que
pudo ejercitarse la acción, esto es, desde la fecha de cese del causante y recepción
de su liquidación incompleta de beneficios sociales”.

393
CAPÍTULO 8
Tiempo de trabajo
Capítulo 8
Tiempo de trabajo

Las normas peruanas regulan los mínimos aspectos del tiempo de trabajo:
la permanencia del trabajador en la empresa (jornada y horario) y los descansos
remunerados (descansos semanales y anuales más los feriados) pero no se aprecia
una apuesta a favor de la conciliación de la vida familiar y personal del trabajador
con la disposición temporal en el trabajo, no hay políticas de incentivos y fomen-
to a favor de la distribución adecuada del tiempo de trabajo(471).
Cada vez más debería existir una mayor preocupación sobre el adecuado
balance que debe haber entre la vida familiar y laboral de los trabajadores. Por
ejemplo, mucho se habla de la doble jornada laboral (especialmente de las madres
trabajadoras), el necesario balance que permita tener una calidad de vida en un
medio laboral competitivo, las largas jornadas de trabajo, etc., pero poco desarro-
llo se aprecia en la regulación y mercado laboral.
A nivel de las normas laborales, casi toda la regulación sobre descansos re-
munerados, maternidad, hora de lactancia y demás prestaciones sociales se con-
centran en el hecho específico del nacimiento del niño y la natural y comprensible
licencia de maternidad. Empero, otros aspectos de la vida personal y familiar no
encuentran alguna regulación específica. En efecto, no contamos con disposi-
ciones relativas a permisos por fallecimiento de familiares, eventos personales
(actuación del hijo en el día de la madre, por ejemplo), tiempos flexibles y/o bolsa
de días para una adecuación con la necesidad de atender a la familia), etc.
A nivel de los hombres, la Ley N° 29409 estableció la licencia de paternidad
de cuatro días para los padres cuando nazcan sus hijos. Sin embargo, no tiene un
contenido de responsabilidad familiar dado que busca solo la asistencia en los

(471) Sobre este tema el profesor Arce indica que: “Los tiempos libres permiten la consolidación del individuo
como ciudadano. No se puede concebir una democracia sin personas que vuelquen sus tiempos libres
en las cuestiones cívicas. La participación social exige condiciones reales por parte de los miembros de
una sociedad. Segundo, los tiempos libres mejoran el ambiente familiar, recreacional o cultural de los
trabajadores. Tercero, la necesidad de los tiempos libres apunta a una protección de la salud del trabajador.
Por último, en cuarto lugar, los tiempos libres permiten el descanso del trabajador”. ARCE ORTIZ, Elmer.
Ob. cit., p. 439.

397
Jorge Toyama Miyagusuku

cuatro días siguientes al parto. Por ello consideramos que debe modificarse la
normativa hacia la responsabilidad familiar que considere, por ejemplo, permisos
por paternidad (los padres trabajadores escogen quién goza de la licencia para la
atención del hijo).
De otro lado, se ha regulado la licencia a trabajadores con familiares directos
que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente
grave con la finalidad de que puedan asistirlos, hasta 7 días calendario remunera-
dos (Ley Nº 30012). Otro avance reciente a nivel normativo es la ley que otorga
al trabajador una licencia para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación
que requieran sus hijos con discapacidad (Ley N° 30119).
Ciertamente, hay empresas que tienen implementados planes de gestión
humana con políticas específicas que atienden esta necesidad, así como una
regulación a nivel de ciertos convenios colectivos. Así, la generación de jor-
nadas flexibles, el reconocimiento de días para atención de eventos privados,
la generación de trabajo adecuado, el teletrabajo, la bolsa de días u horas, la
optimización del tiempo de permanencia en la empresa, la creación de progra-
mas dirigidos a la familia del trabajador, el involucramiento de la familia con
el negocio, etc., son respuestas específicas que buscan una conciliación entre la
vida familiar y legal.
Una mínima regulación estatal complementada con políticas de gestión hu-
mana con relación a este tema tiene un impacto tremendo en las relaciones entre
los trabajadores y su familia. Consideramos necesario que el Derecho Laboral
recoja estos temas en su base mínima y sean incluidos dentro de un programa
nacional que busque una conciliación entre lo laboral y la familia, entre el centro
del trabajo y el hogar(472).

I. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO(473)


La jornada de trabajo es, probablemente, la condición de trabajo vigente de
más antigua data. Fue de los primeros derechos universales, apareció regulada en
el Perú hacia inicios de la década pasada y el Convenio N° 01 de la OIT trata so-
bre la jornada máxima. Hoy, qué duda cabe, forma parte del contenido esencial de
derechos fundamentales, a tal punto que el texto del Tratado de Libre Comercio
con EE.UU. lo contempla.

(472) En torno a este tema puede verse DE LAS CASAS, Orlando. “Límites a las jornadas de trabajo. Casos
sobre los que vale la pena reflexionar”. En: Soluciones Laborales. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre
de 2008.
(473) Agradecemos a la señorita May Lin Ataca Ugaz y al señor Eduardo Cueva Vieira por la valiosa colabo-
ración en la elaboración del presente capítulo.

398
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Una serie de factores está originando un radical cambio en la regula-


ción del tiempo de trabajo. De una legislación flexible estamos pasando a una
regulación controlista y con una mayor fiscalización laboral. Las reformas im-
plementadas, si bien son loables en su finalidad, no sirven por completo para
canalizar relaciones laborales adecuadas ni, menos todavía, las prácticas de
gestión humana.
Por ejemplo, el Ministerio de Trabajo ha establecido la presunción re-
lativa sobre horas extras (inicialmente, fijó una cuestionable presunción ab-
soluta). El personal de una empresa ya no puede quedarse a trabajar temas
de su maestría fuera de su horario de trabajo, tener clases de inglés, navegar
por internet para fines recreativos, chatear con su familia, tener una actividad
recreativa (cumpleaños del mes), ir al gimnasio de la empresa si lo tuviera,
etc., salvo que se creen mecanismos formales y procedimentales para que no
se generen horas extras. El Estado ha creado una presunción de generación
de sobretiempos que podría llegar al extremo de que el Ministerio de Trabajo
multe por no pagar horas extras pese a la afirmación del personal de que no
fueron horas extras.
Otro ejemplo. Las normas sobre modalidades formativas han fijado una
jornada máxima para los practicantes estudiantes: 6 horas diarias o 30 horas
semanales. Este límite resulta razonable durante las clases para la conciliación
entre los estudios universitarios y el centro de trabajo, pero es cuestionable que
durante las vacaciones o cuando los estudios son en las noches las prácticas pre-
profesionales no puedan extenderse de dicha jornada con el consiguiente pago
de horas extras porque la opinión del Ministerio de Trabajo es que no caben
horas extras en estos casos.
Un último caso. Con relación al trabajo minero, mediante la resolución re-
caída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional (TC)
inicialmente fijó límites a las jornadas atípicas mineras –consistentes en horarios
flexibles y compensatorios de trabajo– por ejemplo, de 4 días de trabajo consecu-
tivos de 12 horas cada uno por 3 días siguientes de compensación; 14 días de 10
horas cada uno de labores continuas por 7 días de descanso compensatorio; etc.
En dicha resolución, según el TC, los trabajadores mineros solo podían laborar 8
horas diarias máximas y, tras el término de dicha jornada, tendrían que pernoctar
en el campamento minero hasta el día siguiente y así sucesivamente; luego, lle-
gado el domingo, también tendrían que permanecer en el campamento sin ver a
su familia. Si este sistema de trabajo es ampliamente utilizado en el país, cabe la
reflexión acerca del sentido de mismo: ¿por qué no retornar a casa diariamente y
descansar los domingos? La razón es simple. Solamente en el traslado se agota
todo el tiempo de descanso y en varias zonas del país se requiere de hasta un
día para trasladarse. Así, sin la jornada atípica, el trabajador solo podría ver a su

399
Jorge Toyama Miyagusuku

familia durante sus vacaciones anuales. ¿Es esto razonable? Nuevamente, al igual
que los tres ejemplos citados, parece que no.
Afortunadamente, el TC, mediante resolución aclaratoria del 11 de mayo
de 2006, delimitó los alcances de la resolución bajo comentario indicando:
i) que solamente las jornadas atípicas son válidas en ciclos de hasta 3 semanas
y siempre que no superen el promedio de 8 horas diarias o 48 semanales y se
cumplan condiciones mínimas de seguridad y salud; ii) como consecuencia de
lo anterior, se ratifica la validez del criterio de la OIT para delimitar las jornadas
atípicas; iii) la legalidad de las normas mineras sobre jornadas atípicas; y iv) la
aplicación de la sentencia exclusivamente al personal comprendido dentro de
la jubilación minera (esto es, aquellos que están expuestos al riesgo propio del
trabajo minero).
En este acápite, queremos abordar la jornada y horario de trabajo, esto es, la
regulación del tiempo de trabajo en su esfera normativa y cómo impactan en la
organización de la gestión laboral de las empresas.

1. Aspectos generales
La jornada y el horario de trabajo constituyen elementos importantes que
inciden en las relaciones laborales representando un típico conflicto entre em-
pleador y trabajador, y que, además, han marcado la pauta en la evolución de las
relaciones laborales. El trabajo de ocho horas marcó el inicio de los conflictos de
intereses entre trabajadores y empleadores y hasta la fecha suele ser materia de
tensión laboral.
En efecto, mientras que el empleador tiende a un aumento del tiempo de
trabajo sin mayor costo, el trabajador busca una disminución del tiempo de
trabajo con incremento de la remuneración. Ello, además, ha importado una
evolución de un control del tiempo expresado centralmente en la duración de
la relación laboral (vínculo de duración determinada pero sin jornada limitada)
hacia un esquema basado en el control del tiempo de trabajo expresado en la
duración de la jornada de trabajo (vínculo de duración indeterminada pero con
jornada limitada).
A la fecha, hay varias razones de la tendencia hacia la estabilidad en el tra-
bajo con una reducción de la jornada laboral. De las varias razones que sustentan
esta tendencia podríamos mencionar la presión de las organizaciones laborales,
así como la intervención estatal en la modulación de los pisos laborales relativos
al tiempo de trabajo; la valoración del tiempo libre como un factor determinante
en la salud y recreación (creación de mecanismos flexibles en la distribución del
tiempo laboral), y la vida familiar (cargas familiares); la política laboral de em-
pleo, esto es, la búsqueda de un equilibrio entre los empleados y los desempleados

400
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

(el reparto del tiempo como un mecanismo de redistribución); y el manejo de los


costos de productividad(474).
A lo largo del presente capítulo analizaremos los principales alcances que
se derivan del tiempo de trabajo a la luz de lo expuesto por la doctrina y por la
normativa peruana. Centralmente, podemos sintetizar este punto en una pregunta:
¿cuánto se trabaja? (jornada y horario de trabajo), pues el otro módulo típico del
tiempo de trabajo relativo a cuánto se descansa (descansos remunerados) no será
abordado en esta ocasión.

2. La jornada de trabajo

2.1. Aspectos generales


La jornada de trabajo puede entenderse como el tiempo –diario, semanal,
mensual y, en algunos casos, anual– que debe destinar el trabajador en favor del
empleador, en el marco de una relación laboral. En otras palabras, la jornada de
trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposición del emplea-
dor para brindar su prestación de servicio.
La jornada de trabajo no constituye un elemento esencial del contrato de tra-
bajo pero sí es uno de los elementos que integran el contrato típico de trabajo. Los
contratos de trabajo pueden ser –en función de la jornada de trabajo, la duración
del contrato, el número de empleadores para los cuales se labora y la prestación
de servicios en el centro de trabajo o fuera de él– típicos o atípicos(475). Los prime-
ros contratos gozan de toda la protección del Derecho Laboral y son los contratos
modelos o arquetípicos de trabajo; en cambio, los segundos no tienen toda la
protección de las normas y los trabajadores que laboran bajo estos contratos no
gozan de todos los beneficios laborales.
Además de lo expuesto, es importante precisar que la jornada y el horario de
trabajo constituyen, en términos de Sanguineti, “rasgos sintomáticos” del contra-
to de trabajo. Si en una prestación de servicios se aprecia un horario y una jornada
de trabajo, conjugados con otros rasgos o pistas, podría alegarse la existencia de
una relación regida por el Derecho Laboral; todo ello, evidentemente, en el marco
del principio de primacía de la realidad.

(474) Trabajos interesantes sobre las tendencias en el tiempo del trabajo pueden encontrarse en LETTIERI,
Antonio. “La revolución en el tiempo de trabajo”. En: Revista de Derecho Social. Nº 7. Madrid, 1999,
pp. 31-44; y MERCADER URGINA, Jesús. Nuevas tecnologías y sociedad de la información. Ob. cit.,
p. 137 y ss.
(475) Al respecto puede verse TOYAMA, Jorge. “Elementos típicos de un contrato de trabajo”. En: El Peruano.
Lima, 7 de setiembre de 1993, p. B-11.

401
Jorge Toyama Miyagusuku

Quisiéramos destacar el carácter de condición de trabajo de la jornada y el


horario de trabajo. Sobre el concepto de condición de trabajo, Ermida Uriarte(476)
describe que es uno difícil de definir siendo “tan impreciso como difundido”;
puede abarcar desde solo las prestaciones que entrega el empleador para la eje-
cución del contrato de trabajo, hasta cualquier prestación que se verifique en una
relación laboral. Sin embargo, en casi todos los países se incluye la jornada y el
horario dentro de la condición de trabajo.
En el Perú, la jornada diaria o promedio debe ser, como mínimo, de cuatro
horas para que el contrato de trabajo sea considerado como típico. Importantes
derechos laborales están supeditados al cumplimiento de esta jornada diaria, tales
como la Compensación por Tiempo de Servicios o la estabilidad laboral(477).
Recordemos que la jornada de trabajo fue uno de los primeros temas que pro-
pició el surgimiento del Derecho Laboral como una rama autónoma del Derecho.
Los movimientos sindicales se levantaron en procura de una jornada máxima de
labores y, fruto de ello, no solo las legislaciones de muchos países sino el primer
Convenio Internacional del Trabajo de la Organización Internacional de Trabajo
dedicaron importantes disposiciones para regular la jornada de trabajo.
A título ejemplificativo, en el Perú se emitió el Decreto Supremo de 15 de
enero de 1919 que estableció una jornada máxima de ocho horas diarias. De otro
lado, el Convenio Internacional de Trabajo N° 1 de la Organización Internacional
de Trabajo –ratificado mediante Resolución Legislativa N° 10195 de 23 de marzo
de 1945– fijó la jornada máxima de trabajo en ocho horas diarias y cuarenta y
ocho semanales.
Lo expuesto en las normas mencionadas constituye, en términos de la doctri-
na española, “normas de derecho necesario relativo”, esto es, la autonomía priva-
da puede establecer jornadas contractuales, permanentes y ordinarias, inferiores
a las previstas en estas disposiciones, pero no podrá fijar jornadas superiores a las
señaladas en ellas; si ello ocurriera, el acto sería nulo.
¿Cuál debe ser la jornada ideal? Montoya Melgar(478) señala con propiedad
que la duración de la jornada de trabajo es el fruto de un delicado equilibrio entre
las necesidades de la empresa y las del trabajador: de un lado, la productividad y
la subsistencia de la empresa y, de otro lado, el derecho al descanso físico del tra-

(476) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. Ob. cit., p. 616.
(477) Creemos que debe existir cierto margen para que las partes laborales puedan determinar los parámetros de
la tipicidad, sobre todo en jornadas cercanas a las cuatro horas diarias. Al respecto puede verse BAYLOS,
Antonio. Derecho del Trabajo: modelo para armar. Madrid, 1991, p. 71.
(478) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid, 1989, p. 321.

402
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

bajador. Teniendo presente lo expuesto, la jornada de trabajo se establecerá fruto


del juego de estos factores y dentro de los parámetros previstos en las normas
heterónomas de derecho necesario relativo.

2.2. Marco constitucional y legal


Al igual que la Constitución de 1979, el artículo 25 de la Constitución trata
sobre la jornada ordinaria de trabajo. La referida disposición de la Constitución
de 1993 establece que la jornada ordinaria es de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho semanales. Además, precisa que las jornadas acumulativas o atípicas de-
ben, en promedio, sujetarse a la jornada ordinaria de trabajo dentro de cada ciclo
respectivo.
Al margen de la ausencia de la posibilidad de reducir la jornada ordinaria por
ley o pacto –aun cuando no exista esta previsión en la Constitución de 1993, váli-
damente las partes pueden establecer una jornada menor a la ordinaria–, la Cons-
titución no consideraría a este precepto, al igual que todos los derechos laborales,
como un derecho fundamental dado que se ubica en el Capítulo de los Derechos
Económicos y Sociales y no en el de los Derechos Fundamentales. Sin embargo,
estimamos que, teniendo en consideración lo previsto en la genérica enunciación
del artículo 3 de la propia Constitución y la falta de un tratamiento diferente para
los derechos fundamentales o no con relación a las garantías constitucionales es-
tablecidas en el artículo 200 del mismo cuerpo normativo, el precepto contenido
en el artículo 25 puede considerarse como un derecho fundamental cuya precep-
tividad es inmediata.
Resulta saludable que la Constitución emplee la conjunción disyuntiva “o”
para referirse a la jornada diaria o semanal, a diferencia de la Constitución pre-
cedente que utilizaba la conjunción copulativa “y”. Con este cambio, se prevé
un mandato flexible, sobre todo para las jornadas que no son regulares y tienen
jornadas diarias o semanales variables y por ello el artículo 25 de la Constitución
menciona la forma de calcular la jornada en este tipo de labores.
La disposición constitucional se aplica, inclusive, sobre cualquier acto que
establezca una jornada mayor, aun cuando sea retribuida con tasas mayores a
las aplicables para una hora extra o establecida por un convenio colectivo de
trabajo, tal como lo describe la Corte Suprema: “Debido a que Constitucional-
mente se establece una jornada legal máxima de ocho horas diarias o cuarenta
y ocho semanales, las partes, incluso por convenio colectivo, no pueden pactar
una jornada mayor a la establecida por la Carta Magna, pero sí podrán pactar una
jornada menor, toda vez que lo que se protege es el desgaste fisiológico del
trabajador, el cual no puede ser compensado por ningún salario” (Casación
N° 1684-2003-La Libertad).

403
Jorge Toyama Miyagusuku

Por otro lado, puede apreciarse que la Constitución ha quitado las referen-
cias del artículo 44 de la Constitución precedente sobre el abono de la jornada
extraordinaria y la regulación, por medio de una ley, del trabajo nocturno, del que
se realiza en condiciones insalubres o peligrosas y de las mujeres y niños. Consi-
deramos que la omisión no debe merecer crítica en tanto que se deja al legislador
la posibilidad de regular las jornadas de trabajo citadas precedentemente sin que
ello implique una “desregulación” o derogación de las normas que, por ejemplo,
establecen las pautas de las jornadas de los niños y adolescentes.
Ahora bien, el desarrollo del Texto Constitucional lo realizó el legislador en
el Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 008-97-TR. Posterior-
mente, se emitió el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR (en adelante, la
Ley), así como su Reglamento (en adelante, el Reglamento), el Decreto Supremo
N° 008-2002-TR (que fue precisado por el Decreto Supremo N° 012-2002-TR),
en los que se unifican las diferentes normas emitidas sobre la jornada de trabajo
y trabajo en sobretiempo que modificaron en su momento al Decreto Legislati-
vo N° 854; finalmente, el Decreto Supremo N° 004-2006-TR –modificado por
el Decreto Supremo Nº 011-2006-TR– que regula el control de ingreso y salida
para trabajadores sujetos al régimen privado es la última norma sobre este tema.
Estas normas serán materia de comentario en las siguientes líneas.

2.3. Jornada de trabajo: cómputo


Como hemos apuntado, la jornada de trabajo máxima no puede exceder de 8
horas diarias o 48 horas semanales (artículo 1 de la Ley):
“La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad
es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como
máximo.
Se puede establecer por ley, convenio o decisión unilateral del empleador
una jornada menor a las máximas ordinarias”.
Al respecto, podemos indicar lo siguiente:
a) Existe un énfasis en remarcar la igualdad de trabajo para los varones y mu-
jeres, en la medida que la discriminación en la cuantía de trabajo entre hom-
bres y mujeres se mantuvo hasta entrada la década pasada.
b) Se aprecia una tendencia a confundir la jornada máxima con la ordinaria –al
igual que en la Constitución–. Así, se indica que la jornada ordinaria máxima
es de 48 horas semanales u 8 horas diarias; empero, en realidad, estamos ante
la jornada máxima legal pues la jornada ordinaria debiera ser aquella que se

404
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

fija en cada establecimiento por el empleador y/o el empleador conjuntamen-


te con los trabajadores.
c) Si bien no se realiza una precisión, consideramos que, centralmente, se
apuesta por el cómputo de la jornada de trabajo sobre la base de la “puesta a
disposición efectiva” del trabajador. En otras palabras, la jornada máxima o
la ordinaria en cada centro de trabajo se determinan sobre la base de la puesta
a disposición efectiva del trabajador.
Esta afirmación se derivaría de las siguientes características de la normativa
peruana: el carácter contraprestativo de la remuneración, la precisión de que
las horas extras son aquellas que efectivamente se prestan, la expresa exclu-
sión del refrigerio de la jornada de trabajo, la consideración del trabajo in-
termitente de espera como un supuesto de exclusión de la jornada de trabajo,
etc.
De lo expresado, no estarían comprendidos dentro de la jornada de trabajo
la mera presencia del trabajador en la empresa(479), el cambio de ropa, el
traslado interno, etc., en tanto resulten razonables dentro de la diaria presta-
ción laboral. Por el contrario, la puesta efectiva a disposición del trabajador
–aun cuando no exista un trabajo real– se encuentra dentro de la jornada de
trabajo.
d) Con relación a la fuente de la jornada de trabajo, podemos indicar que las nor-
mas legales (Constitución, Ley y Reglamento) prevén los máximos legales.
Los convenios colectivos pueden fijar la jornada de trabajo y, de este modo,
se impide la modificación de condiciones de trabajo en forma unilateral por
el empleador –pese a la facultad legal conferida–. En otras palabras, los actos
unilaterales en las normas peruanas dotan al empleador de una facultad para
introducir modificaciones que solamente pueden ser cuestionadas si existe
un convenio colectivo de trabajo que se oponga a la decisión unilateral o si
no existe una causa objetiva que justifique la modificación.
e) Cabe anotar que existen jornadas especiales en el ordenamiento peruano (re-
gímenes especiales), tales como el trabajo de los adolescentes (para los ado-
lescentes entre 15 y 17 años es de 36 horas semanales la jornada máxima y
para los adolescentes de 12 a 14 años de 24 horas semanales) y los profesores
(24 horas pedagógicas).
f) Finalmente, se puede afirmar que la legislación peruana presenta una regula-
ción que busca limitar lo cuantitativo y no lo distributivo: existe un privilegio

(479) El Convenio OIT N° 01 indica que es posible que existan excepciones como los trabajos preoperativos o
complementarios, o trabajo intermitente fuera de los límites de la jornada de trabajo (artículo 6).

405
Jorge Toyama Miyagusuku

por la regulación de máximos o topes de la jornada laboral (cuantía) pero no


existe un desarrollo sobre la distribución de la jornada de trabajo (descanso
mínimo entre jornadas de trabajo, máximo de horas extras, tope de horas
laboradas en jornadas atípicas, etc.).

2.4. Facultades del empleador


Las normas vigentes confieren al empleador una serie de facultades que de-
notan la concesión de importantes espacios para la gestión empresarial del tiempo
de trabajo que permite adaptar o modular la relación laboral a las necesidades de
la empresa. Entonces, podemos resumir las siguientes facultades:
a) Determinación de la jornada y horario de trabajo. Esta jornada puede ser típi-
ca o atípica. Lo segundo importa la configuración de jornadas y horarios de
trabajo especiales, donde la característica central es la acumulación y com-
pensación posterior de horas de trabajo.
El ordenamiento permite establecer jornadas compensatorias, acumulativas o
atípicas que importan una falta de uniformidad en la cantidad de horas diarias
laboradas, en la medida en que la razonabilidad o las necesidades de la empre-
sa lo ameriten y que, ciertamente, se respeten los parámetros máximos esta-
blecidos. Los regímenes acumulativos se refieren a la acumulación de los días
de descanso semanal para hacerlos efectivos con posterioridad. Un ejemplo de
ello sería el caso de campamentos petroleros en donde no habría razón de otor-
gar descansos cuando estos se encuentran en medio de la selva (una modalidad
utilizada son las llamadas jornadas de trabajo 14 por 7, en las cuales se labora
por 14 días ininterrumpidos cada uno de ellos 10 horas, y se descansa 7 días
que compensan las horas adicionales prestadas en los 14 días iniciales). Sobre
este tema, sin embargo, existen límites a la jornada atípica adelante impuestas
por el Tribunal Constitucional que veremos más adelante.
Ciertamente, el empleador también puede establecer jornadas compensato-
rias de trabajo, de tal suerte que exista un trabajo suplementario un día y en
otro el mismo sea compensado.
b) Se ha establecido que la jornada de trabajo puede reducirse o ampliarse, siem-
pre que no se exceda la jornada máxima legal de 8 horas diarias o 48 horas se-
manales. En el primer caso, la reducción no podría afectar la remuneración del
trabajador (artículo 3 del Reglamento) y, en el segundo, la ampliación se po-
dría realizar siempre y cuando no se superen los máximos legales y no exista
un convenio colectivo de trabajo que lo impida (artículo 3 de la Ley y artículo
8 del Reglamento). La ampliación de la jornada, de acuerdo a la Ley, conlleva
a un aumento de la remuneración.

406
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha declarado la validez de la


ampliación unilateral de la jornada de trabajo por el empleador. En efecto,
en una acción de amparo el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente
N° 242-95-AA/TC):
“Que, el artículo 5 del Decreto Ley N° 26136, vigente en la fecha de ocu-
rridos los hechos, facultaba al empleador a extender la jornada de trabajo
hasta el máximo de 48 horas semanales, siempre que incremente propor-
cionalmente las remuneraciones básicas de los trabajadores, considerando
una sobretasa mínima del 25 %(480) por encima del valor de la hora ordinaria
vigente al momento de la extensión de la jornada.
Que, de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior, el demanda-
do al establecer una jornada de trabajo de 48 horas semanales, ha hecho uso
de una facultad que le otorga la ley, acorde con lo establecido por el artículo
44 de la Carta Política del Estado de 1979, aplicable al caso, no habiendo por
ello vulnerado derecho constitucional alguno de sus trabajadores”.
c) Finalmente, es posible que el empleador introduzca modificaciones al hora-
rio de trabajo (artículo 2 de la Ley). En estos casos, la exigencia para la vali-
dez de la medida se contrae en la razonabilidad y las necesidades operativas
del centro de trabajo(481).
Las modificaciones de la jornada y horario de trabajo, así como el procedi-
miento respectivo han sido descritas en el acápite referido a la modificación de
condiciones de trabajo.
Las modificaciones que puede introducir el empleador están descritas en el
siguiente cuadro:
MATERIA POSIBILIDAD DE CAMBIOS / TRÁMITES

Unilateral: requiere aumento de remuneración + preaviso de 8 días para


Elevación de jornada
negociación con el personal.
Es posible, pero para reducir la remuneración requiere acuerdo entre las
Reducción de jornada
partes, en caso de falta de acuerdo se debe mantener la remuneración.

Jornadas acumulativas, compensatorias Preaviso de 8 días para negociación con el personal.

(480) La normativa vigente no ha previsto una tasa adicional en los casos que exista una ampliación de la jornada
de trabajo. La Ley únicamente exige el pago proporcional de la remuneración cuando el empleador decide
unilateralmente ampliar la jornada ordinaria.
(481) La jurisprudencia suele observar la razonabilidad en la actuación del empleador: “resulta procedente la
modificación de turnos y días de descanso de los trabajadores llevado a cabo por requerimientos de la
producción respetando el tiempo máximo que establece la ley para el horario de trabajo” (véase la sentencia
recaída en el Expediente N° 101-95-ID-S de la Sala Laboral de Lima).

407
Jorge Toyama Miyagusuku

Si hay acuerdo, es válido. Si no hay acuerdo, el trabajador puede reclamar


Cambio de horario individual
ante el Poder Judicial. Relevante: razonabilidad.

Si es más de una hora. Procedimiento ante Ministerio de Trabajo y se puede


Cambio de horario colectivo
reclamar hasta en el Poder Judicial.

2.5. Trabajadores excluidos de la jornada máxima


Existen jornadas ampliadas que superan las ocho horas diarias o las cuarenta
y ocho semanales; en otras palabras, hay un determinado grupo de trabajadores
que se encuentran excluidos de la jornada máxima de trabajo. Al encontrarse
excluidos legalmente, el empleador no tiene la obligación de pagar las corres-
pondientes horas trabajadas en sobretiempo ni sobre estas personas se aplican las
normas sobre control de ingreso y salida.
De conformidad con las normas laborales vigentes, son tres las categorías
excluidas del trabajo en sobretiempo, así como de las normas de control de in-
greso y salida(482):
a) Trabajadores de dirección
b) Trabajadores no sujetos a fiscalización:
i. Trabajadores de confianza que no están sujetos a fiscalización
ii Trabajadores ordinarios
c) Trabajadores con jornada intermitente de espera
Seguidamente describiremos cada uno de los supuestos enunciados. Usual-
mente, la mayor parte de personal de una empresa está fiscalizado y debe cumplir
la jornada máxima de trabajo, además de cumplir con el registro de ingreso y
salida de personal. Este personal no será descrito en este acápite pues son todos
aquellos que no están considerados como no fiscalizados.
La pirámide laboral que se puede construir sobre los trabajadores importa
que la no fiscalización (NF) en el tiempo de trabajo suela ser mayor a medida que
se asciende en la jerarquía y menor en tanto se descienda en las posiciones de la
empresa donde la fiscalización (F) en la observancia de un horario de trabajo será
mayor, según se detalla en el cuadro siguiente:

(482) Véase el artículo 5 de la Ley, el artículo 8 del Reglamento y el artículo 4 del Decreto Supremo N° 004-
2006-TR. La subclasificación de los trabajadores no sujetos a fiscalización no se encuentra expresamente
detallada en la norma pero se desprende del propio enunciado: son todos aquellos que no son de dirección
y estos se dividen en: de confianza y ordinarios.

408
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

PIRÁMIDE LABORAL TÍPICA

NF Dirección

NF > F Confianza

Empleados y
NF < F obreros

2.5.1. Trabajadores de dirección


Son los altos directivos. Representan –o sustituyen– al empleador ante los
trabajadores, terceros, etc. Administran, dirigen, controlan y fiscalizan la acti-
vidad empresarial y el resultado de sus servicios tiene enorme incidencia en el
resultado del negocio(483). Ejemplos de estos cargos son: gerentes, vicepresidentes
corporativos, jefes, directores, subdirectores, subgerentes, etc., es decir, la alta
dirección de la empresa.

2.5.2. Trabajadores no sujetos a fiscalización


En este caso, se trata de trabajadores que no tienen la calificación de tra-
bajador de dirección, pero que prestan sus servicios subordinados sin que exis-
ta un control ni fiscalización del empleador sobre su prestación temporal de
servicios.
Por ejemplo, un trabajador que labora en provincias y no hay control respec-
to de sus actividades. En este supuesto, se tiende a no establecer un rígido sistema
de control del tiempo de trabajo, pues no es posible fiscalizarlos en cuanto a su
tiempo laboral.
Ejemplos más concretos son los vendedores comisionistas, los procurado-
res, abogados que prestan servicios fuera del centro laboral, los trabajadores a
domicilio, los mensajeros, etc., en la medida en que la empresa, por la naturaleza
de los servicios prestados, no controla ni fiscaliza toda la jornada laboral. En
suma, en estos casos, existen grados o niveles de prestación temporal autónoma
de servicios.

(483) Véase el primer párrafo del artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

409
Jorge Toyama Miyagusuku

2.5.3. Trabajadores de confianza


Son personas(484) que prestan servicios en íntima relación con los de direc-
ción; pueden tener acceso a documentación e información confidencial y reser-
vada; pueden presentar informes esenciales o estratégicos para el desarrollo de la
actividad empresarial. Por ejemplo, los abogados, contadores, auditores que no
ocupan cargos de dirección (en concreto, los abogados del área legal que laboran
bajo la dirección del jefe del área que es un personal de dirección), los asistentes
de los directores, etc., también ingresan en esta categoría.
En estos casos, la calificación debe ser mucho más cuidadosa dado que, a
diferencia del personal de dirección, no solamente se debe apreciar el puesto sino,
esencialmente, las funciones que se desempeñan y en la cual tales funciones repre-
sentan la esencia del servicio prestado, de tal manera que buena parte de este perso-
nal no tiene el sometimiento a una jornada regular de trabajo(485). Cabe indicar que
hay personal que califica como de confianza, pero que sí se encuentra fiscalizado,
esto es, sometido a un horario de trabajo, como ocurre con la secretaria del gerente
general o con los analistas del área de contabilidad.
Son rasgos de la existencia de una autonomía o falta de fiscalización: i) no
obligación de marcar cualquier ingreso/salida; ii) no hay solicitud de permisos para
temas personales sino, a lo sumo, coordinaciones; iii) no existen descuentos por
tardanzas; iv) no se presentan sanciones por tardanzas; v) no hay la necesidad de
compensar horas dejadas de laborar; vi) no se entregan comunicaciones y recor-
datorios sobre cumplimiento de horarios y jornadas; vii) no hay antecedentes de
control de horas y horarios (récord) para aumentos, promociones; etc.
En estos supuestos descritos –no fiscalización de tiempo–, salvo que exista
un control del tiempo de trabajo, las personas no tienen derecho a horas extras.
Es un rasgo que ciertos trabajadores de confianza no tengan algún sometimiento
a la jornada laboral y, por ello, dentro de la categoría “no sujetos a fiscalización”
se encuentran los trabajadores de confianza.
Ciertamente, lo que se debe apreciar es la forma como, en la práctica, se
desarrolla la prestación de servicios del trabajador más que cualquier calificación
formal de la categoría laboral, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional:

(484) Véase el segundo párrafo del artículo 43 de la LPCL.


(485) Inclusive, algunos sostienen que todos los trabajadores de confianza están excluidos de la jornada máxima,
en la medida en que el Convenio OIT N° 01 establece que los trabajadores de confianza –así como los
de dirección– no tienen derecho a horas extras. Consideramos que esta posición no debiera asumirse por
dos razones: i) las propias normas de la OIT indican que si la legislación interna reconoce un derecho
más favorable al trabajador que un Convenio OIT se aplica la primera; y ii) la aplicación del principio de
norma más favorable presume desplazar al Convenio OIT sobre la legislación interna.

410
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“La calificación de los puestos de confianza exige que el empleador, entre


otros requisitos, consigne en el libro de planillas y en las boletas de pago
tal calificación. Empero, la inobservancia de ello no enerva la condición
de confianza, pues la categoría de trabajador de confianza depende de la
naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que
se le dé al puesto. Por otro lado, si un trabajador considera que el cargo
desempeñado durante todo su ciclo laboral había sido indebidamente califi-
cado como de confianza, debe recurrir ante el Poder Judicial para que even-
tualmente pudiera dejar sin efecto tal calificación, de conformidad con esta-
blecido en el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR (Expediente
N° 03926-2007-PA/TC)”.

2.5.4. Trabajadores con jornadas intermitentes


Los trabajadores sujetos a jornadas intermitentes de espera (vigilantes, tra-
bajadores de puestos de emergencia, centrales hidroeléctricas, etc., a los que se
exige que su trabajo esté puesto a disposición) tienen importantes lapsos de inac-
tividad con prestaciones de servicio discontinuas.
En estos casos, no hay trabajo en sobretiempo en la medida en que los tra-
bajadores tienen periodos de inactividad laboral con otros de laborabilidad (in-
clusive, puede darse el caso de que no se presten los servicios contratados en un
día). Ciertamente, no basta el desempeño de un cargo (por ejemplo, vigilante)
para excluirse de la jornada máxima dado que es necesario que se presten, en la
práctica, servicios intermitentes.
En la jurisprudencia, por ejemplo, se ha indicado que las funciones de un
inspector de resguardo aduanero es un trabajo intermitente y, por esta razón, no
está comprendido dentro de la jornada máxima (Casación N° 1122-2001-Callao).
De otro lado, se ha indicado lo siguiente con relación a la diferencia que debe
realizarse en los trabajos de vigilancia:
“No existe similitud entre las labores de guardianía nocturna y la de vi-
gilancia de seguridad industrial, pues aquella se cumple con prescinden-
cia del horario legal de trabajo, y esta debe regirse por el horario nor-
mal de 8 horas (RTT del 9 de enero de 1985, recaída en el Expediente
N° 0041-85-S)”(486).
Asimismo, la Corte Suprema del Poder Judicial en la Casación Laboral
Nº 517-2010-Cañete determinó que el motivo para excluir a los trabajadores que
prestan servicios de vigilancia o custodia de la jornada máxima de trabajo y, por

(486) En: Análisis Laboral. Lima, abril de 1989, p. 21.

411
Jorge Toyama Miyagusuku

tanto, del derecho al pago de horas extras, radica en que sus labores son intermi-
tentes, es decir, se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en
los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que el esfuer-
zo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras
labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que es distinta a la
que existe en otras labores. La Corte Suprema precisa, además, que lo anterior no
impide que un trabajador de vigilancia pruebe lo contrario, esto es, que su activi-
dad implique un trabajo permanentemente activo.
En este caso, se analizó si un trabajador de vigilancia de un club de playa que
laboraba preferentemente en la temporada de verano, era en realidad un trabaja-
dor intermitente como sostenía la defensa de dicho establecimiento. La Corte Su-
prema concluyó que en tanto el trabajador demandante no acreditó una prestación
de servicios permanentemente activa, debía ser considerado como un trabajador
intermitente y, por lo tanto, sin derecho al pago de horas extras.
En otro pronunciamiento judicial (Casación Laboral N° 4503-2012-La Li-
bertad), la Corte Suprema determinó que el trabajador que presta servicios de
vigilancia tiene derecho al pago de horas extras siempre que su labor consista en
una actividad de permanente atención y estado de alerta, ya que solo los trabaja-
dores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia de ma-
nera alternada con lapsos de inactividad, no tienen derecho al pago por trabajo en
sobretiempo y no así todo trabajador que realiza labor de vigilancia. En la misma
línea se ha pronunciado el Ministerio de Trabajo al indicar que los vigilantes no
son fiscalizados si tienen lapsos de inactividad o prestan servicios intermitentes
(R.D. Nº 093-2014-MTPE/1/20.45).
Por último, en las Casaciones Laborales Nº 2517-2011-Lima y Nº 2171-
2012-Lima, la Corte Suprema ha señalado que un conductor de ambulancia que,
además, realice labores de vigilancia y custodia del vehículo que conduce, no está
sujeto a la jornada máxima de trabajo ya que dichas actividades están previstas
en la excepción prevista en la norma y, por lo tanto, no tiene derecho al pago de
trabajo en sobretiempo. En el presente caso la Sala ha valorado lo manifestado
por el demandante en el sentido que, además de desempeñarse como conductor
de la ambulancia, se encargaba de la conservación, mantenimiento, seguridad,
custodia y guardianía del vehículo. Así, la Corte consideró que el demandante
habría estado realizando labores intermitentes de espera, vigilancia y custodia,
encontrándose dentro del supuesto establecido por el literal b) del artículo 10 del
Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Hora-
rio y Trabajo en Sobretiempo. De igual modo, se ha señalado que las labores de
choferes pueden ser intermitentes si tienen momentos relevantes de inactividad
(Casación Nº 3370-2011-Lima).

412
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3. Trabajo en sobretiempo

3.1. Aspectos generales


El tema más sensible en las relaciones laborales es el trabajo en sobretiempo
(horas extras). Hay varios aspectos que se deben analizar sobre esta institución:
concepto y alcances, carga de la prueba y cuantía.
Con relación al alcance de las horas extras, habría que indicar que es volunta-
rio para ambas partes tanto en su otorgamiento como en su prestación. Solamente
pueden ser obligatorias las horas extras si existe un hecho fortuito o fuerza mayor
que ponga en peligro a las personas o bienes de la empresa o la continuidad de las
operaciones de este (artículo 6 de la Ley). Si se demostrara la existencia de una
coacción en la prestación de horas extras, se ha determinado una sanción expresa: el
pago de las horas extras laboradas más 100 % en calidad de indemnización a favor
del trabajador, sin perjuicio de la sanción administrativa del Ministerio de Trabajo.
Al respecto, resulta importante citar la Casación N° 2338-97-Chincha(487):
“Las horas extras, siendo de naturaleza voluntaria, tienen como exigencia
que exista el consentimiento de ambas partes para percibirlo, presupuesto
que no ha sido acreditado dentro del proceso; resultando entonces impro-
cedente el pago de las horas extras y por ende innecesario emitir pronun-
ciamiento sobre la causal que figura en el punto a). (…) Debe obviarse el
concepto de movilidad toda vez que al trabajador solo se le hizo entrega
de este monto para el cabal desempeño de sus labores, en cantidades que
hacen llegar a la conclusión que razonablemente eran empleadas para di-
cho fin”.
Inclusive, si se hubiera pactado la prestación de horas extras en un convenio
colectivo suscrito entre las partes, seguirá siendo potestativa la realización del
trabajo en sobretiempo, de tal manera que –por ejemplo– el empleador puede
suprimir la concesión de tales horas extras:
“Que, es evidente que la jornada de trabajo debe tener límites a fin de pro-
teger la salud física y psíquica del trabajador; que, la parte final del primer
párrafo del artículo veinticinco de la Constitución vigente prevé la exis-
tencia de jornadas de trabajo acumulativas o atípicas, que son aquellas en
las que el trabajador labora más intensamente en un turno, caso en el cual

(487) En la misma línea puede citarse la siguiente sentencia: “Que la naturaleza voluntaria del trabajo en horas
extraordinarias implica que para su desarrollo debe existir el consentimiento de ambas partes. No genera,
por ello, derecho al pago la prestación de servicios efectuados sin el conocimiento del empleador” (Casación
N° 1697-98-Chincha).

413
Jorge Toyama Miyagusuku

trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de cuarenta y ocho
horas semanales; que, siendo esta una norma constitucional, es claro que
prima sobre lo establecido en un Convenio Colectivo (Casación N° 812-99-
La Libertad)”.

El exceso de la jornada pactada entre las partes importa la obligación de pa-


gar horas extras que, como mínimo, equivalen al valor de una sobretasa del 25 %
para las dos primeras horas y de 35 % para las horas extras restantes; o, de manera
excluyente se pueden compensar las horas extras con tiempo de descanso equi-
valentes. Para ello, podemos obtener la remuneración correspondiente a un tra-
bajador por horas laboradas (de acuerdo al artículo 8 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral –LPCL–, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-
TR, y al artículo 12 de la Ley): el valor del día efectivo se obtiene dividiendo la
remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre
siete, quince o treinta, respectivamente.
Lo anterior denota uno de los pocos intentos que existe en la regulación laboral
peruana por limitar el trabajo. En este caso, hay el interés del Estado para limitar el
trabajo en sobretiempo en dos horas diarias y, por esta razón, el valor de la hora adi-
cional a la segunda tiene un valor superior. Sin embargo, no existen límites o topes
a la cantidad de horas extras diarias que se pueden prestar en cada ocasión y ello
revela, una vez más, la poca atención del Estado a favor del tiempo de descanso(488).
Respecto a la autorización para la prestación de las horas extras, el Pleno Ju-
risdiccional Laboral del 2000 acordó que esta puede ser expresa o tácita. Corres-
ponderá al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo
en sobretiempo. De acuerdo con las normas de jornada y horario de trabajo, el
trabajador debe aportar pruebas o indicios que demuestren la prestación de horas
extras y que no existe una mera permanencia en el centro de trabajo por voluntad
del trabajador (artículo 9 de la Ley).
Sobre la compensación de horas extras con descanso, el Ministerio de Traba-
jo ha señalado los tres requisitos que se deben considerar para la compensación
del trabajo en sobretiempo u horas extras con descanso físico equivalente, de
acuerdo con la Resolución Directoral N° 100-2013-MTPE/1/20.4. Tales requisi-
tos se detallan en el siguiente cuadro:

(488) En torno a este tema, el profesor Arce indica: “Dicha exclusión es inconstitucional por no incorporarse
al propio artículo 25 de la Constitución. Lo que llama la atención es que más allá de esta infracción
constitucional, el legislador deja en una desprotección absoluta a estos trabajadores al no establecer ningún
tope máximo adicional. ¿Cuántas horas puede trabajar un vigilante de edificio? ¿10,12,14…? La ley no
señala tope alguno”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 443.

414
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Compensación de trabajo en sobretiempo con descanso


Requisito Definición
Formalidad La compensación debe acordarse entre el empleador y el trabajador por escrito.

Por regla general, la compensación debe producirse dentro del mes siguiente a
Oportunidad aquel en el que se realizó el trabajo en sobretiempo. No obstante, queda a discre-
ción del trabajador y el empleador realizarlo en otra oportunidad.

Los días de descanso que serán compensados con el trabajo en sobretiempo


Descanso físico compensatorio
deben estar plenamente identificados en el convenio de compensación.

3.2. Presunciones y prueba de horas extras


3.2.1. Presunciones de horas extras: horario de ingreso y salida
Esta vez, a través de un reglamento, el Decreto Supremo N° 004-2006-TR,
modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, el Estado ha establecido pre-
sunciones que operan antes y tras el término del horario de ingreso y salida. Si un
trabajador se encuentra antes del horario de ingreso o permanece luego del hora-
rio de salida, se presume de manera relativa que se generó una hora extra (cabe
prueba en contrario del empleador); inicialmente, el Estado había establecido
una presunción absoluta: si la permanencia excede la hora diaria, se presumía en
forma absoluta que habían horas extras (no cabe prueba en contrario).
Como hemos visto, estamos ante una de las instituciones más sensibles en las
relaciones laborales. La jornada de trabajo suele ser el parámetro de la remunera-
ción laboral, es el módulo más relevante de los costos laborales, un instrumento
del Estado para regular el empleo y últimamente el instrumento de modulación
en el equilibrio de la jornada de trabajo y el derecho al descanso, entre el centro
laboral y el tiempo familiar y personal.
La norma obliga a las empresas a tener un sistema de registro de ingresos y
salidas, estableciendo una presunción relativa por la cual “cualquier permanencia
de un trabajador antes o después del horario de ingreso y salida, respectivamente
es considerada como hora extra en forma automática, salvo prueba en contra-
rio”. Nuevamente, el Estado ha regulado para las mayorías y no predicando con
el ejemplo (en el régimen laboral público del Estado esta nueva norma no es
obligatoria).
Las horas extras deben pagarse cuando el personal sujeto a subordinación
presta un trabajo efectivo. Todo trabajo efectivo, realizado por encima de la jor-
nada establecida, debe ser retribuido como horas extras o, en todo caso, compen-
sado con horas de descanso.
Sin embargo, con esta norma el Estado busca desplazar su labor de fisca-
lización con una presunción relativa para ahorrar su actividad de inspección y

415
Jorge Toyama Miyagusuku

control. Lo que debería realizar es fiscalizar a las empresas y tras ello, sancionar
a las que realmente no paga horas extras, pero no puede sustituir su deber de
realizar inspecciones con presunciones automáticas. La inspección de trabajo es
un deber esencial de todo Estado, y consideramos que este es el mayor reto para
cualquier gobierno, más que emitir normas extremas que recargan la administra-
ción de las empresas.
En el Estado las normas sobre horas extras son singulares y exclusivas. Exis-
te una prohibición de laborar horas extras y, si fuera el caso, no se permite a la
entidad “presupuestar” horas extras. Entonces, el trabajador tendrá que demandar
el pago de horas extras. Hay jueces que inclusive resuelven indicando que no hay
horas extras por estar prohibidas y no estar presupuestadas.

3.2.2. Prueba de horas extras: horario de refrigerio


El mecanismo de las presunciones se aplica tras la permanencia del trabaja-
dor antes del horario de ingreso o luego del horario de salida. Cuando el traba-
jador labora en el horario de refrigerio, las indicadas presunciones no se aplican
pues están orientadas exclusivamente al horario de salida. En estos casos, será el
trabajador quien deba probar la existencia de horas extras.
Sobre el tema de la acreditación de las horas extras hay varias resolu-
ciones judiciales que han tocado este tema y todas presentan, cuando menos,
un sentido similar: la regulación debe estar dirigida hacia la demostración
de la prestación de las horas extras, no siendo suficiente la mera alegación
del trabajador. En este sentido, en la Casación N° 1729-2000-Lima, la Corte
Suprema indicó:
“Que, por regla general, el empleador que requiera de su trabajador que
labore horas extras, debe instrumentar los medios que acrediten dicho tra-
bajo de sobretiempo, no solo con el objeto de cautelar el derecho del tra-
bajador, sino también de garantizar en su propio beneficio la efectividad
del trabajo en sobretiempo. (El) trabajo en horas extras debe significar la
prestación de una labor efectiva en beneficio del empleador; por lo tanto,
se descarta aquellos tiempos dedicados por el trabajador que impliquen
un ingreso anticipado o una demora en la salida del centro de trabajo. La
autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede
ser expresa o tácita”.
Ciertamente, de acuerdo con la regla general en materia procesal, la demos-
tración de la prestación de horas extras puede ser efectuada por cualquier prueba
que se presente en el proceso:

416
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“(...) la existencia de horas extras puede demostrarse con documentos


en los que se indique de manera expresa e inequívoca su realización, así
como todos los aspectos vinculados al mismo (duración, sobretasa, etc.), o
con cualquier otro medio de prueba idóneo y suficiente que aporte cuando
menos indicios suficientes que revelen la prestación de labores más allá de
la jornada legal o contractual establecida en el centro de trabajo (Casación
N° 1103-2001-Lima)”.
Finalmente, sobre el tema de las horas extras, es oportuno referirnos a la
inexistencia de estas en el Sector Público, pese a que se demuestre su real pres-
tación. La razón por la cual se deniegan las pretensiones de pago de horas extras
se contrae en las limitaciones previstas en las normas de presupuesto. Veamos
solamente dos ejecutorias ilustrativas sobre el particular:
“(...) el contrato individual de trabajo a plazo fijo para obra determinada
de servicios específicos al que el accionante se sometió o convino en
su cargo de chofer establece una remuneración única mensual así como
el pago de las gratificaciones y bonificaciones previstas por ley, no es-
tando incluidas las horas extras, por lo que hay que inferir que no hubo
pacto o acuerdo alguno de ambas partes referentes al pago de las horas
extras; (…) Que la sentencia impugnada al haber amparado el pago por
horas extras ha contravenido no solo normas de autoridad presupuestal
sino también normas de orden público y de fiel cumplimiento; (...) no
se habrían violado tales leyes, por cuanto ellas mismas han previsto la
excepción que permite reconocer presupuestalmente el gasto por horas
extras que pretende negar a sus trabajadores. Habiéndose materializado
ese consentimiento en forma tácita al haber admitido el registro de las
horas extras durante casi todo el tiempo de duración del contrato de tra-
bajo, sin hacer observación alguna, de modo que no puede beneficiarse
de ese trabajo sin ejecutar la contraprestación respectiva, ya que de lo
contrario se estaría amparando la realización de trabajo gratuito, cuya
prohibición taxativa está contenida tanto en la Carta Magna actual en
su artículo veintitrés, como en la anterior, en su artículo cuarenta y dos
(Casación N° 02857-97-La Libertad).
La demandada al ser una entidad del Sector Estatal, dependiente del
Instituto Nacional de Desarrollo del Ministerio de la Presidencia tiene
como base de gastos, partidas presupuestales que le son asignadas por
las Leyes de Presupuesto a través del financiamiento del Estado, de las
que no puede apartarse salvo autorización del Ministerio de Economía
y Finanzas; por lo que se constata que ha habido violación de las nor-
mas aludidas cuando la recurrida determina el pago por este concep-
to. Que además, el contrato individual de trabajo a plazo fijo para obra

417
Jorge Toyama Miyagusuku

determinada de servicios específicos al que el accionante se sometió o


convino en su cargo de técnico en archivo y que obra en autos, establece
una remuneración única mensual así como el pago de las gratificaciones
y bonificaciones previstas por ley, no estando incluidas las hubo pacto
o acuerdo alguno de ambas partes referentes al pago de las horas extras
(Casación N° 02856-97-La Libertad)”.
Lo que hemos descrito puede resumirse en el siguiente cuadro:

MOMENTOS ¿HAY HORAS EXTRAS? ¿QUIÉN PRUEBA HORAS EXTRAS?

Se considera horas extras. El empleador


Antes del ingreso Sí
puede probar que NO son horas extras.

Refrigerio Sí El trabajador debe probar.

Se considera horas extras. El empleador


Luego de salida Sí
puede probar que NO son horas extras.

4. El horario de trabajo

4.1. Horario laboral


El horario de trabajo representa el periodo “temporal” durante el cual el tra-
bajador se encuentra a disposición del empleador para la prestación de sus servi-
cios y, evidentemente, este lapso no podrá ser mayor a la jornada legal. De esta
manera, el horario comprende desde el ingreso hasta la salida del trabajador del
puesto o centro de trabajo.
El tema del horario de trabajo no ha merecido pronunciamiento constitucio-
nal expreso. Sin embargo, a nivel legislativo, al igual que la jornada, el horario
de trabajo se encuentra regulado por la Ley y el Reglamento. Las citadas normas
permiten al empleador establecer horarios de trabajo flexibles así como modifi-
carlos de tal manera que se ajusten a las necesidades del centro de trabajo (ver
supra, las facultades del empleador para las jornadas).
De otro lado, se establece el horario nocturno entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m.
En estos casos, el trabajador tendrá derecho a una remuneración mínima noctur-
na, equivalente a 35 % de la remuneración mínima vital (artículo 8 de la Ley) ya
sea esta semanal, quincenal o mensual (nótese que no se trata de un incremento
nocturno por laborar de noche, sino de una remuneración mínima nocturna que es
35 % adicional de la remuneración mínima vital, esto es, a la fecha, S/. 1,012.50
mensuales). Así, solamente los trabajadores que perciben un ingreso inferior a
S/. 1,012.50 mensual en turno diurno y que sean cambiados al turno nocturno,
tendrán derecho a un incremento proporcional hasta llegar a la suma indicada.

418
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De esta manera, la única compensación a favor del personal que labora en


horario nocturno se contrae en una retribución mínima. Nuevamente, el Estado
no considera otros aspectos para compensar o volver menos gravosa la prestación
de servicios en jornada nocturna(489).
Sobre el refrigerio, se indica que cuando el horario es corrido, el trabajador
tendrá derecho a 45 minutos como mínimo. No se incluirá ni en la jornada ni en el
horario de trabajo (artículo 7 de la Ley), salvo pacto en contrario. En este punto,
llama la atención que la legislación no haya previsto la sanción en caso de que
no se otorgue el refrigerio por el término legal mínimo –salvo la aplicación de
sanción pecuniaria– y que tampoco haya regulado el supuesto de compensación
pecuniaria del refrigerio en casos donde el horario de trabajo permite un refrige-
rio por un término menor al legal.

4.2. Control de ingreso y salida


El Decreto Supremo N° 004-2006-TR, modificado por el Decreto Supremo
Nº 011-2006-TR, ha establecido el control obligatorio de ingreso y salida para
trabajadores sujetos al régimen privado desde el mes de junio de 2006. La finali-
dad de este control o registro de ingreso y salida de trabajo, que incluye también
el tiempo de refrigerio (manual, electrónico, etc.), es velar por el cumplimiento
del horario laboral y acreditar la existencia de horas extras; sumado a ello, se ha
previsto que las empresas deben publicar un cartel con el horario vigente aplica-
ble a la empresa.
Los alcances de la norma indicada pueden verse en el cuadro siguiente:

CONTROL DE INGRESO Y SALIDA DEL PERSONAL(490)


TEMA REGULACIÓN
- Trabajadores sujetos al régimen privado.
Personal incluido - Modalidades formativas.
- Trabajadores destacados de intermediación laboral.

- Trabajadores de dirección.
Personal excluido - Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata.
- Trabajadores que prestan servicios intermitentes durante el día.

(489) Al respecto, el profesor Arce ha dicho que: “Resulta criticable que el legislador peruano atendiendo a la
penosidad del trabajo nocturno y a los efectos graves que este puede generar en la salud de los trabajadores
solo haya arbitrado compensaciones económicas para quienes perciben la remuneración mínima.
No hay obligaciones especiales en materia de salud y seguridad en el trabajo nocturno, no existe un derecho
de preferencia del trabajador nocturno que padece de alguna enfermedad producto de los desvelos para
pasar al turno diurno, etc.”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 453.
(490) Informativo Laboral N° 11-2006 del Área Laboral de Miranda & Amado Abogados.

419
Jorge Toyama Miyagusuku

- Es obligatorio para toda empresa. Puede ser físico o digital siempre que no se
Tipo de registro de asistencia
deteriore, se pierda o sea adulterable.
- Nombre o razón social del empleador.
- RUC.
Contenido del registro - Nombre y DNI del trabajador.
- Fecha, hora y minuto del ingreso o salida del trabajador y tiempo de refrigerio.
- Identificación de horas extras o sobretiempo laboral.
Obligaciones del empleador cuyo - Respetar la jornada legal o convencional.
incumplimiento genera infracción - Pagar sobretiempo.
de tercer grado - Otorgar tiempo de refrigerio.

- Contar con el registro.


- Permitir el registro de ingreso o salida de los trabajadores.
- Colocar el horario de la empresa (y la tolerancia, de ser el caso) en el lugar
Obligaciones del empleador cuyo
adyacente al sistema de registro y que sea visible a los trabajadores.
incumplimiento genera infracción
- No sustituir al trabajador en el registro.
de primer grado
- Poner a disposición de la Autoridad Administrativa de Trabajo, de la organización
sindical, del representante de los trabajadores o, a falta de estos, del trabajador o
de cualquier autoridad pública que tenga atribución legal.

- Solo cuando el trabajador llegue fuera del horario de ingreso o de la tolerancia,


Impedimento para realizar el
de ser el caso, siempre que no realice labores o esté a disposición del empleador
registro
posteriormente.
Tiempo de conservación
5 años de ser generados.
del registro
Se presume que el empleador ha dispuesto trabajo en sobretiempo:
Si el trabajador permanece en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o
después de la hora de salida, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable del em-
pleador.
Presunciones Por ello, el empleador debe crear mecanismos que permitan que los trabajadores se
retiren a la hora de salida.
La presunción no se aplica a los trabajadores previamente autorizados a prestar trabajo
en sobretiempo, quienes deben expresar su voluntad en brindar las horas extras; en
caso contrario, estaríamos ante trabajo forzoso.

Naturalmente, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de este sistema


solamente las personas que están consideradas como fiscalizadas en su tiempo
laboral y tienen, por ello, derecho a horas extras. De esta forma, no están bajo los
alcances de este control de ingreso y salida el personal no fiscalizado que hemos
abordado precedentemente (dirección, no fiscalizado e intermitente); tampoco
están dentro de esta norma aquellas personas que están en el centro laboral pero
bajo mecanismos de tercerización o contratas y las que están contratadas bajo
recibo por honorarios profesionales.
Además del personal que se encuentra bajo fiscalización inmediata en el
tiempo de trabajo, se encuentran bajo los alcances de la norma las personas con-
tratadas bajo modalidades formativas (practicantes, jóvenes en formación labo-
ral, personas bajo el sistema de reconversión laboral, etc.) y aquellas que se en-
cuentren destacadas al centro de trabajo bajo un mecanismo de intermediación

420
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

laboral (personal de empresas de servicios especializados y cooperativas de tra-


bajadores). En el cuadro siguiente graficamos lo expuesto.

PERSONAL FISCALIZADO Y NO FISCALIZADO

Intermediación Dirección
laboral

Fiscalizados Confianza No fiscalizados

Ordinarios:
Practicantes labora fuera del
formación centro de trabajo o
juvenil intermitentes

Este sistema de ingreso y salida debe ser conservado durante cinco años
y, de acuerdo al Decreto Supremo N° 004-2006-TR, modificado por el Decreto
Supremo N° 011-2006-TR, puede ser solicitado por autoridades, sindicatos y los
propios trabajadores. La finalidad de este control, naturalmente, es facilitar la
prestación de horas extras.

5. Las jornadas atípicas


Las jornadas atípicas son una realidad mundial y tienen reconocimiento en
normas internacionales y nacionales. Se trata de jornadas que son distintas a las
ocho horas, pero que respetan en promedio las 48 horas semanales. Naturalmente, se
aplican cuando existen condiciones que así lo justifican y usualmente son el trabajo
en zonas alejadas del hogar (trabajo minero, petrolero, pesquero, etc.). En estos casos,
el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos prolongados
compensatorios (por ejemplo, los señalados como 4 x 3 o 14 x 7), respetándose
tanto los días de descansos semanales como las horas máximas de trabajo.
Estas jornadas permiten que el trabajador pueda retornar a su hogar en los
días de descanso y conciliar, justamente, el trabajo en zonas alejadas con el des-
canso y dedicación efectiva a la familia. Hay, entonces, razonabilidad y necesidad
para fijar jornadas atípicas. Si una empresa no brinda condiciones de salubridad
adecuadas o abusa de la jornada laboral o no paga las horas extras respectivas,
la autoridad debe prohibirle las jornadas atípicas e imponerle sanciones severas.
Sin embargo, si la empresa cumple con todos los parámetros de seguridad, brin-
da beneficios al personal, tiene políticas de responsabilidad familiar e incluso
el propio personal es el que solicita las jornadas atípicas, estas pueden aplicarse
válidamente.

421
Jorge Toyama Miyagusuku

El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado sobre las jornadas atípi-


cas e indicó inicialmente que un trabajador minero no podía laborar más de ocho
horas diarias. ¿La razón de ello?: la necesidad de proteger su salud e integridad
personal y conciliar la vida personal y familiar del trabajador con sus labores. En
la sentencia del TC (recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC), se declaró
inconstitucional la jornada atípica minera, que suponía compensaciones de días y
horas de trabajo (por ejemplo, laborar 12 horas en 4 días continuos y luego des-
cansar 3 días seguidos, de tal manera que se guardaba la proporción de 48 horas
semanales), sobre la base de la necesidad de asegurar horas razonables de trabajo
y descanso cuando existan situaciones laborales riesgosas.
Sin embargo, la resolución en mención generó una serie de dudas e incerti-
dumbre acerca de cómo conciliar lo señalado por el TC con la realidad económica
y social de las empresas, así como con los convenios internacionales reconocidos
por el país. En ese sentido, el propio TC mediante resolución aclaratoria del 11
de mayo de 2006, delimitó los alcances de sentencia señalando que los regímenes
atípicos son válidamente aplicables en tanto se reúnan los siguientes requisitos:
i) una evaluación caso por caso (en un proceso judicial o administrativo) teniendo
en cuenta las características del centro minero: subterráneo, a tajo abierto o cen-
tro de producción; ii) deben cumplirse con las condiciones de seguridad laboral
necesarias; iii) deben otorgarse garantías para la adecuada protección de la salud
de los trabajadores y su alimentación; iv) se deben conceder descansos adecuados
al esfuerzo físico desarrollado en jornadas superiores a la ordinaria; v) debe brin-
darse tratamiento especial para el trabajo nocturno –jornada inferior a la diurna–;
y, vi) debe haberse pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede
exceder de 8 horas, cabe señalar que de no estar presentes estas condiciones, la
jornada de trabajo no puede superar las 8 horas diarias.
Además de los requisitos señalados, la jornada atípica se sujeta a que el pro-
medio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un perio-
do más corto, no exceda de 8 horas diarias o 48 por semana –si la jornada com-
prende 2 semanas, se calcula el promedio de horas en función de dicho número y,
en caso la jornada comprenda periodos de 3 semanas, el promedio se calcula en
función de 3 semanas–, en este sentido, se permiten las jornadas conocidas como
4 x 3 (4 días con 12 horas diarias de trabajo por 3 días de descanso) y las de 14 x 7
(14 días con 10 horas diarias de trabajo por 7 días de descanso), las mismas que,
constituyendo una excepción, deben ser implementadas de manera razonable y
justificada.
Sin duda, estamos de acuerdo con la finalidad del TC. El Estado y las empresas
deben orientar sus políticas a favor de conciliar la vida familiar y laboral y proteger
la salud del trabajador. Sin embargo, prohibir las jornadas atípicas, más bien podría
significar una contradicción con los loables fines indicados por el propio TC.

422
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En el cuadro siguiente detallamos los principales efectos y consecuencias de


esta sentencia del TC y su aclaratoria:
JORNADAS ATÍPICAS

TEMAS POSICIÓN DEL TC COMENTARIOS


La sentencia sobre jornadas atípicas mineras es aplicable para el personal
comprendido dentro de la jubilación minera: que labora en minas subte- El criterio puede aplicarse
Aplicación de la
rráneas, directamente en actividades extractivas en minas de tajo abierto a cualquier otra jornada
sentencia
y en centros de producción minera y, a la vez, estén afectos riesgos de atípica en otros sectores.
toxicidad, peligrosidad e insalubridad.
14 x 7 (12 hrs.): al tratarse de un régimen de 21 días (14 x 7) a razón de Aún existen empresas mi-
12 horas, el promedio semanal es de 56 horas. En este sentido, el régimen neras donde se utiliza este
Jornadas prohi-
puede ser observado por superar el promedio. sistema. Deben adecuarse
bidas
24 x 4 (8 hrs.): el régimen atípico no se ajusta a los parámetros estableci- con el riesgo de afectar
dos por el TC, en la medida en que supera el ciclo de 3 semanas. sus sistemas productivos.
a) Jornadas ordinarias o típicas (8 horas diarias o 48 horas semanales),
que es la aplicable a la gran mayoría de empresas. No se debe dejar de tener
b) 4 x 3 (12 hrs.): el promedio de horas de trabajo, calculado para un en cuenta que el Ministe-
Jornadas permi- periodo de tres semanas o un periodo más corto, no excede de 8 horas rio de Trabajo ha emitido
tidas diarias o 48 por semana. normas que controlan las
c) 14 x 7 (10 hrs.): al tratarse de un régimen atípico cuyo promedio se- horas extras para todas
manal no supera 48 horas, se ajusta a lo ordenado por el TC y, por lo estas jornadas permitidas.
tanto, su implementación resultaría válida.
Si hay acuerdos que pre-
Acuerdos de
No sería válido un acuerdo con cada trabajador o sindicato en este sentido, vén pactos de este tipo,
mayor jornada
en aplicación del principio de irrenunciabilidad. serían inconstitucionales,
minera
no serían exigibles.
• Debe evaluarse caso por caso (en un proceso judicial o administrati-
vo) teniendo en cuenta las características del centro minero: subterrá-
neo, a tajo abierto o centro de producción.
• Debe cumplirse con las condiciones de seguridad laboral necesarias.
• Debe otorgarse garantías para la adecuada protección de la salud de Como hemos destacado,
los trabajadores y adecuada alimentación. estos requisitos se aplican
Requisitos para
• Debe conceder descansos adecuados con el esfuerzo físico desarro- a cualquier jornada atípica
validez de las
llado en jornadas superiores a la ordinaria. que se encuentre vigente
jornadas atípicas
• Brindarse tratamiento especial para el trabajo nocturno –jornada infe- en otras actividades eco-
rior a la diurna–. nómicas
• Si se ha pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede
exceder de 8 horas.
• De no estar presentes estas condiciones, la jornada no puede superar
las 8 horas diarias
Las normas han sido
inaplicadas al caso con-
Normas referidas
El TC ha declarado inconstitucional las normas del sector minero que per- creto pero tienen efecto
a jornadas
mitían jornadas atípicas. sobre todo el ordenamien-
atípicas
to pues la sentencia del
TC tiene efecto vinculante.
Convenios
individuales Un convenio individual (jornada flexible, atípica) no puede dejar sin efecto
y convenios un convenio colectivo de trabajo (jornada típica).
colectivos

423
Jorge Toyama Miyagusuku

Luego de haber revisado las disposiciones más relevantes en torno a la jor-


nada y horario de trabajo, podríamos concluir indicando que la regulación laboral
sobre esta materia importa una regulación de máximos o techos temporales de
trabajo pero con una notoria ausencia de la distribución del tiempo de trabajo. De
otro lado, se presenta una importante regulación de los mecanismos de adapta-
ción que tiene el empleador a las necesidades del centro de trabajo, en la medida
en que se permiten los incrementos unilaterales de la jornada (incremento de ho-
ras extras) y se prevé importantes herramientas para que el empleador introduzca
modificaciones en la jornada y horario de trabajo.
En contrapartida, podríamos mencionar una marcada tendencia a favor de
una mayor regulación y control extremo sobre el tiempo de trabajo, que se tradu-
ce en límites del empleador para introducir modificaciones en las condiciones de
trabajo relativas a la jornada y el horario, así como la obligación de contar con un
sistema de registro de ingreso y salida y los cuestionados sistemas de presuncio-
nes de horas extras y las limitaciones a las jornadas atípicas mineras.

II. LOS DESCANSOS REMUNERADOS

1. Los descansos remunerados semanales y feriados


El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen dere-
cho a un descanso semanal y anual remunerados, y su ejercicio es regulado por
las normas legales y convencionales.
A nivel legislativo, los descansos remunerados de los trabajadores están re-
gulados por el Decreto Legislativo N° 713, Ley de Descansos Remunerados, y su
Reglamento, el Decreto Supremo N° 012-92-TR.
El descanso semanal obligatorio es como mínimo de veinticuatro horas con-
secutivas en cada semana. Generalmente, se otorgará en día domingo pero puede
pactarse cualquier otro día de la semana. Mediante los descansos remunerados se
pretende que los trabajadores puedan recuperar las energías desgastadas durante
la semana laborada o el reconocimiento a determinados días en función de las
festividades o acontecimientos por feriados.
Asimismo, puede establecerse, para el descanso semanal y por feriados, re-
gímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos con ob-
servancia de la debida proporción y con criterio de razonabilidad. Con relación a
ello, habría que indicar que el empleador puede introducir modificaciones en los
días de descanso siempre y cuando ello sea necesario atendiendo a las necesida-
des del centro de trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 804-97-DEV-S
de la Sala Laboral de Lima del 9 de junio de 1997):

424
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“Si bien el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 713, vigente al iniciarse


esta acción consagra preferentemente el día domingo, como el día de des-
canso semanal, tal obligación no es irrestricta sino que los artículos 2 y
3 de la acotada disposición legal reiterando la excepción contenida en la
Ley solo se permitía que el empleador por requerimiento de la producción
traslade dicho descanso semanal, a otro día”.
De otro lado, no gozan del descanso semanal obligatorio:
a) Los miembros de una misma familia que realizan trabajo familiar o en taller de
familia, sin colaboración de personas extrañas al núcleo familiar.
b) Los trabajadores de dirección y los que realizan labores exclusivamente de
inspección.
c) Los trabajadores que laboran sin fiscalización superior inmediata.
d) Los trabajadores que perciben el 30 % o más del importe de la tarifa por los
servicios que brinda el empleador.
La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente
al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al
número de días efectivamente trabajados, inclusive en los regímenes acumulati-
vos o atípicos.
Sobre este último tema, la Sala Laboral de Lima, en la sentencia recaída en el
Expediente N° 027-91-Ica del 16 de marzo de 1993 indicó lo siguiente:
“El descanso es un correlato de la jornada que tiene que concederse obli-
gatoriamente al término de la labor diaria, semanal y anual, sin que deje
de ser remunerado; que la remuneración se paga por periodos semanales,
quincenales o mensuales y comprende el equivalente calendario en días,
esto es 7, 15 o 30 días respectivamente, incluyendo entre ellos los traba-
jados y los descansados; que por ello la equivalencia de la remuneración
diaria percibida por un trabajador que se le pague en cualquiera de las 3
frecuencias resulta de dividir el total recibido entre el número de días que
contenga cada una de ellas”.
En el caso de una persona que percibe la remuneración en forma semanal
(los obreros, por ejemplo), cuyo jornal diario sea equivalente a S/. 40.00, por 6
días laborados es igual a S/. 240.00 más S/. 40.00, por el día no laborado de des-
canso semanal, entonces recibe semanalmente S/. 280.00.
En caso de las personas que perciben una remuneración quincenal o mensual
(normalmente los empleados), si el sueldo mensual es S/. 3000.00, entre 30 días
de un mes, recibe por día S/. 100.00, incluyendo el día de descanso semanal.

425
Jorge Toyama Miyagusuku

El cómputo de los días de inasistencia se produce de la siguiente manera.


Para las personas que perciben una remuneración semanal, si faltaron al trabajo
un día y su jornada es de lunes a sábado, perderán la remuneración de ese día,
lo cual va a incidir en el jornal de descanso semanal. Para obtener lo que le co-
rresponde hay que dividir el jornal diario entre el número de días de trabajo de la
semana, multiplicado por el número de días efectivamente laborados.
En el supuesto de las personas que perciben una remuneración mensual, si estas
no trabajaran un día, perderán el valor a la treintava parte de la remuneración por des-
canso semanal obligatorio (artículo 2 del Decreto Supremo N° 012-92-TR). Es decir,
la persona que percibe remuneración semanal pierde 1/6 de su remuneración y si gana
una remuneración mensual, 1/30. Por ello, algunos consideran que se debería aplicar
el mismo sistema de cálculo para todos los trabajadores por razones de equidad.
La remuneración por día feriado(491) es igual a la del descanso semanal obli-
gatorio. La forma de cálculo en caso de inasistencia o trabajo sin descanso susti-
tutorio es el mismo, salvo para el supuesto del 1 de mayo (Día del Trabajo) en el
que, por norma expresa, se percibirá la remuneración sin condición alguna.
Finalmente, se establece que si una persona labora el día de descanso re-
munerado sin que exista sustitución por otro día, se deberá abonar, además de la
remuneración por el día laborado, una sobretasa del 100 %.

2. Los descansos anuales remunerados


Las vacaciones tienen por finalidad procurar un tiempo de reposo no sola-
mente para recuperar el desgaste físico del trabajador sino para brindar también
un tiempo para el esparcimiento, ocio o “desalienación”(492). La idea central de
las vacaciones se centra en un principal objetivo: luego de cada ciclo de trabajo
–usualmente un año–, el trabajador debe gozar de un periodo de descanso remu-
nerado y sin que exista alguna obligación de prestar servicios laborales, produ-
ciéndose un supuesto de suspensión imperfecta de labores.
Las vacaciones constituyen un derecho fundamental que es la consecuencia
directa de las cláusulas del Estado social que procuran garantizar no solamente un

(491) Son días feriados: Año Nuevo (1 de enero), Jueves y Viernes Santo (movibles), Día del Trabajo (1 de
mayo), San Pedro y San Pablo (29 de junio), Fiestas Patrias (28 y 29 de julio), Santa Rosa de Lima (30 de
agosto), Combate de Angamos (8 de octubre), Todos los Santos (1 de noviembre), Inmaculada Concepción
(8 de diciembre) y Navidad (25 de diciembre). Todos estos días se gozan de descanso físico en la fecha
respectiva, de conformidad con la Ley N° 26331.
(492) GARCÍA-PERROTE, Ignacio. “Sobre el derecho de vacaciones”. En: AA.VV. El estatuto de los
trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 819.

426
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

sistema de contratación laboral basado en el carácter contraprestativo del salario,


sino que se procura que el trabajador goce de un descanso retribuido anual. Los
sistemas de vacaciones varían desde el reconocimiento de mayores días de des-
canso a medida que se incrementa la antigüedad del trabajador, la concesión a la
autonomía privada –usualmente colectiva– de facultades que le permiten perfilar
las vacaciones en el sentido que convengan trabajadores y empleadores, hasta la
determinación de días de vacaciones para todo trabajador sin permitir mínimos
niveles de flexibilidad a las partes.
El derecho a las vacaciones o descanso anual remunerado tiene reconocimiento
en las normas internacionales sobre derechos humanos; en nuestra Constitución,
y últimamente en determinados aspectos, suele ser un tema de controversia en
la doctrina y jurisprudencia peruanas. Las vacaciones son uno de los beneficios
universales laborales pero su tratamiento presenta una serie de variantes en los
sistemas positivos, tanto por su fuente de regulación como su contenido mismo.
Estamos ante un derecho fundamental que centralmente busca otorgar un
descanso remunerado al trabajador para que pueda tener un tiempo libre de re-
creación, recuperación de fuerzas para continuar laborando y descanso en gene-
ral del trabajo ordinario (esta es la finalidad central en las normas peruanas), o
simplemente exista una desconexión del trabajo(493). Para otros, se trata de una
partida salarial que retribuye el trabajo del trabajador en forma diferida, configu-
rándose como un derecho del empleador a la distribución del tiempo de descanso
del trabajador(494). A ello, se debe agregar, en otras legislaciones, una función de
distribución del tiempo del trabajo –mecanismo de distribución del empleo– e
inclusive, un imperativo para que el trabajador descanse y se abstenga de todo
trabajo remunerado(495).
En este acápite queremos dedicar algunas reflexiones sobre los puntos críti-
cos de las vacaciones en función de lo expresado en las normas vigentes, la doc-
trina y especialmente la jurisprudencia peruana(496), sin dejar de tener en cuenta la
Constitución y el proyecto de Ley General del Trabajo(497).

(493) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Ob. cit., p. 266.


(494) CHARRO BAENA, Pilar. Citada por AA.VV. (Dirección: Carlos Molero Manglano). Estructura del
contrato de trabajo. Dikinson, Madrid, 1997, p. 554.
(495) Por todos, véase DAUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. MTSS, Madrid, 1994, p. 603.
(496) Las sentencias han sido obtenidas de las revistas Actualidad Laboral, Análisis Laboral y Asesoría Laboral;
del Manual de jurisprudencia laboral. Economía y Finanzas. Lima, 1997; así como de ARÉVALO VELA,
Javier. Jurisprudencia laboral seleccionada. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 2002; URQUIZO VEGA,
Francisco. Jurisprudencia laboral. Marsol Perú Editores, Trujillo, 1996; y de nuestro archivo personal.
(497) En el caso del Proyecto de Ley General del Trabajo, nos referiremos a la última versión preparada por
la Comisión de Expertos que fue entregada a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República.

427
Jorge Toyama Miyagusuku

2.1. Marco constitucional


A nivel constitucional, el artículo 25 de la Constitución de 1993 prevé que
los trabajadores tienen derecho a un descanso anual remunerado, y su disfrute y
compensación se regula por ley o por convenio. De esta forma, tenemos que la
Constitución reconoce el derecho al descanso remunerado sin pronunciarse sobre
los requisitos, contenido, temas de delegación normativa a la autonomía privada
y las vicisitudes que pueden presentarse, los que serán regulados por la normativa
infraconstitucional.
Es oportuno destacar la referencia a la posibilidad de regulación de las va-
caciones por un convenio –léase convenio colectivo de trabajo–. Estamos ante
las pocas referencias normativas que apuestan por la promoción a la autonomía
colectiva en la autorregulación de las condiciones de trabajo. Ciertamente, a nivel
legal no encontramos mayor desarrollo de esta posibilidad de regulación.
Debemos indicar que el texto del Proyecto de Constitución en la parte laboral
–aprobada por unanimidad del empresariado, trabajadores, Estado y laboralistas–
indicaba que: “Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado semanal,
anual y en días feriados conforme a ley”. Si bien no se realiza alguna mención
a la autonomía privada en la regulación de los descansos remunerados, ello no
estaría vedado en tanto que el propio proyecto del texto constitucional continuaba
reconociendo el carácter normativo de los convenios colectivos y, más todavía,
planteaba –en forma innovadora– el reconocimiento a la autonomía privada como
un principio central en la regulación de las relaciones laborales y de la paz social
en general.
Además, es oportuno indicar que el Perú ha ratificado el Convenio N° 52 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el derecho vacacional. En
virtud de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, los
derechos fundamentales se interpretan de conformidad con las normas internacio-
nales sobre Derechos Humanos aprobadas por el Perú; en tal sentido, este Conve-
nio OIT sirve de marco para el desarrollo normativo del derecho vacacional(498).
En este contexto, es importante advertir sobre los alcances subjetivos del de-
recho vacacional. La Constitución de 1993 no prevé alguna diferenciación sobre

De acuerdo con la agenda legislativa aprobada por el Consejo Directivo del Congreso, este Proyecto se
debatió en la segunda legislatura del periodo 2002-2003. Las referencias a la Ley General del Trabajo se
realizarán centralmente en los casos donde se proponga una innovación con relación al sistema vigente.
(498) Otras normas internacionales que reconocen el derecho a las vacaciones, pero de manera general sin aludir
a los aspectos concretos del descanso vacacional, son el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Universal de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

428
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el ámbito subjetivo de aplicación de las vacaciones con relación a los trabajado-


res; concretamente, sobre el cumplimiento de una jornada determinada para ac-
ceder a este derecho. Como veremos, la legislación interna exige como requisito
esencial para el goce vacacional el cumplimiento de un mínimo de horas mientras
que el Convenio OIT N° 52 no excluye a los trabajadores contratados por horas
del derecho a las vacaciones(499). Este es uno de los puntos de desencuentros en
materia de vacaciones entre la legislación interna y la internacional. Nosotros es-
timamos que los trabajadores contratados a tiempo parcial deberían tener derecho
a vacaciones, cuando menos en los seis días que prevé el Convenio OIT N° 52.

2.2. El derecho al descanso vacacional: contenido general

2.2.1. Marco general


A nivel legal, el descanso físico vacacional se encuentra regulado por el De-
creto Legislativo N° 713 del 8 de noviembre de 1991, Ley de Descansos Remu-
nerados –en adelante, la Ley–, así como por su Reglamento, el Decreto Supremo
N° 012-92-TR del 3 de diciembre de 1992, –en adelante, el Reglamento–. Dichas
normas reconocen a los trabajadores el derecho a treinta días calendario de des-
canso físico vacacional por cada año completo de servicios, siempre que se verifi-
que el cumplimiento del respectivo récord vacacional. Las vacaciones, por ende,
subsumen los días de descanso semanal remunerados y los feriados, salvo pacto
expreso más favorable. Entonces, la regulación peruana no prevé el criterio de
anualidad del goce vacacional, esto es, cuando las vacaciones se generan y gozan
dentro de una anualidad, en el mismo año en que se generan (la parte proporcio-
nal de los días si el trabajador ingresa luego del inicio de un año calendario)(500).
En esta línea, se desprende que las normas son mínimas y ello importa que
los trabajadores tienen el derecho antes citado y no cabe pactar contra una norma
imperativa, salvo que se mejorase cualitativa y/o cuantitativamente la regulación
sobre vacaciones; si existiera un pacto que rebajara la regulación sobre vaca-
ciones, en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos, cabría alegar la
nulidad del acto de disposición.
En nuestro sistema, tradicionalmente las vacaciones han sido de 30 días na-
turales y estas no se incrementan por el tiempo de servicios como prescribe buena

(499) El Proyecto de Ley General de Trabajo elimina el requisito de número de horas para conferir el derecho
a las vacaciones. De este modo, el trabajador contratado por tiempo parcial (trabajadores contratados
por una jornada inferior a la jornada ordinaria a la empresa) tendría derecho a las vacaciones anuales
remuneradas (artículos 29 y siguientes del Proyecto).
(500) AA.VV. (coordinadores Antonio Martín Valverde y Joaquín García Murcia). Tratado práctico de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social. Ob. cit., p. 896 y ss.

429
Jorge Toyama Miyagusuku

parte de la legislación comparada y como lo recomienda la OIT. Al respecto, con-


sideramos que en tanto el Convenio OIT N° 52 (1936) indica que las vacaciones
son, como mínimo, seis días por cada año calendario y debieran estas incremen-
tarse por la antigüedad, la norma peruana prevé el derecho a 30 días desde el pri-
mer año y ello representa el reconocimiento de una cuantía vacacional razonable
desde el primer año. Ahora bien, debemos también advertir que el Convenio OIT
N° 132 (1970), no ratificado por el Perú, prevé tres semanas laborales por año
de servicios pero no establece la obligación de incrementar las vacaciones por el
tiempo de servicios.
Aun cuando las normas laborales no lo prevén expresamente, consideramos
que resulta posible que se pacte el goce de vacaciones por el equivalente a un
número determinado de días útiles o hábiles. Esta es una práctica –en nuestro
medio– en aquellas empresas transnacionales o nacionales que aplican una polí-
tica corporativa (el número de días fluctúa entre 21 y 22 días hábiles al año)(501).
Finalmente, debemos advertir que nuestro sistema no prohíbe el trabajo re-
munerado –dependiente o independiente– durante el goce de las vacaciones, de
tal manera que se permite el pluriempleo durante las vacaciones (precepto fre-
cuente en países desarrollados y que se encuentra en el Convenio OIT N° 132,
en tanto que se pretende que el trabajador goce efectivamente de vacaciones; más
todavía, el empleador suele tener derecho al reembolso en caso de que el trabaja-
dor laborase durante su descanso vacacional); empero, ciertas obligaciones deri-
vadas de la buena fe laboral persisten durante el descanso vacacional tales como
el pacto de no competencia.

2.2.2. Requisitos para el goce vacacional


El derecho a las vacaciones, entendido como goce físico vacacional, nace
en nuestro sistema luego de transcurrido el año calendario para su goce (criterio
de la post anualidad). Por ende, no compartimos el criterio de que las vacaciones
nacen en función de los servicios prestados o previstos dentro del año calendario;
en suma, se tiene un descanso por vacaciones en cada año natural y dentro de este
(criterio de la interanualidad)(502).

(501) El Proyecto de Ley General de Trabajo (artículo 259) permite el goce de vacaciones por días hábiles,
siempre y cuando exista una proporción con relación a los 30 días naturales y se verifique un periodo
mínimo de siete días naturales consecutivos.
(502) AA.VV. (Dirección: Carlos Molero Manglano). Estructura del contrato de trabajo. Ob. cit. p. 566. En este
texto se acoge la postura de la interanualidad –que es el criterio imperante en España–, pero se reseñan
asimismo las dos posturas existentes en la doctrina. Además, puede verse GARCÍA-PERROTE, Ignacio.
Ob. cit., pp. 819-820.

430
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Consideramos que las vacaciones nacen, en nuestro sistema, luego de cum-


plido el año calendario. Esto se aprecia porque no se reconoce el derecho al des-
canso físico vacacional trunco y, especialmente, porque se prevé que el emplea-
dor puede compensar económicamente en los casos que decida que el periodo
vacacional deba comenzar en una oportunidad diferente a la fecha de ingreso.
El derecho a las vacaciones anuales remuneradas se encuentra condicionado
a que el trabajador cuente con un año calendario de servicios desde que ingresó
a prestar servicios (artículo 10 de la Ley) y cumpla con los siguientes requisitos:
a) Que el trabajador cumpla una jornada mínima de cuatro horas diarias –o en
promedio–. Si el trabajador no cumpliera dicha jornada mínima (contrato a
tiempo parcial), este tendrá igual derecho a las vacaciones, solamente que
deberán ser en forma proporcional al tiempo laborado, de conformidad con
lo establecido en el Convenio OIT N° 52 aprobado por el Perú (en aplica-
ción de este convenio, deberían ser 7 días calendario de vacaciones por año
(503)
laborado) .
b) Que se verifique el cumplimiento del siguiente récord vacacional anual
(artículo 10 de la Ley)(504):
i. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la se-
mana (usualmente los trabajadores de campo, industria y obreros), haber
realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días.
ii. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la
semana, haber realizado labores efectivas por lo menos doscientos diez
días.
iii. En los casos en los que el trabajo se desarrolle en cuatro o tres días a la
semana(505), o tenga paralizaciones temporales autorizadas por la Autori-
dad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce
físico vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez
en dicho periodo.

(503) El literal a) del artículo 10 de la Ley indica que son computables las jornadas mínimas de cuatro horas
diarias. Empero, como se ha visto, de acuerdo al Convenio OIT N° 52 (este Convenio no exige como
requisito el cumplimiento de una determinada jornada de trabajo para tener derecho a las vacaciones),
que ha sido aprobado por el Perú, debe entenderse que debe privilegiarse por lo establecido en esta norma
internacional que, además, versa sobre un derecho fundamental que, conforme a la cuarta disposición final
de la Constitución, debe interpretarse conforme a los tratados internacionales aprobados por el Perú.
(504) Todos estos requisitos se mantienen en el Proyecto de Ley General del Trabajo.
(505) Este requisito de mínima jornada semanal de trabajo tiene antecedentes legislativos en el Perú e inclusive
ha sido reconocido jurisprudencialmente (véase la ejecutoria recaída en el Expediente N° 2957-79 del
Tribunal de Trabajo de Lima).

431
Jorge Toyama Miyagusuku

Para este efecto, el referido récord vacacional se computará desde la fecha


en que el trabajador ingresó al servicio del empleador (se incluye de este modo el
periodo de prueba) o desde la fecha en que el empleador determine, si compensa
la fracción de servicios correspondiente (artículo 11 de la Ley).
Ahora bien, hay días que se computan como efectivamente laborados aunque
el trabajador no haya trabajado en la práctica (se concentran en los días de sus-
pensión imperfecta de labores)(506). Estos días son los contemplados en el artículo
12 de la Ley:
- La jornada mínima de cuatro horas. Aquí se encuentra la limitación legal al
goce de las vacaciones para aquellos trabajadores contratados por tiempo
parcial. Esta limitación está complementada por el artículo 11 del Reglamen-
to que expresamente alude al cumplimiento mínimo de una jornada de cuatro
horas diarias.
- La jornada cumplida en día de descanso, cualquiera sea el número de horas
laborado.
- Las horas de sobretiempo en número de 4 o más en un día.
- Las inasistencias por enfermedad común, o por accidentes de trabajo o en-
fermedad profesional, siempre que no supere el periodo de 60 días por cada
año de servicios.
- El descanso previo y posterior al parto que, como conocemos, es de 90 días.
- El permiso sindical.
- Las faltas o inasistencias autorizadas por Ley(507), convenio colectivo o in-
dividual o decisión del empleador. Sobre este último aspecto, consideramos
que debieran ser computables aquellos días que importen la percepción de
una remuneración o aquellos periodos que sean de corta duración –como una
licencia por fallecimiento de familiar–; no podrían incluirse toda suspensión
perfecta de labores –sin pago de remuneraciones– pues en estos periodos se
suspende la relación laboral, no existe un trabajo efectivo y, por ende, no se
presentan razones para conferir vacaciones físicas remuneradas ni se cumpli-
(508)
ría con la finalidad de los descansos remunerados . Así, en el caso de una

(506) En términos generales, el Proyecto de Ley General del Trabajo (artículo 263) mantiene los días que califican
como computables para el récord vacacional, con precisiones en los días por decisión del empleador, horas
extras y licencia sindical.
(507) En función de lo expresado, serían computables, por disposición del Código Tributario, los días de cierre
temporal decretado por la Sunat siempre y cuando el trabajador no hubiera causado la imposición de la
infracción.
(508) En posición contraria se encuentra Rendón Vásquez, quien afirma que cualquier licencia sin goce de

432
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

licencia convenida para una capacitación en el exterior por un año, no cabría


que este periodo se considere como efectivamente laborado a efectos de la
obtención del goce vacacional, salvo pacto en contrario(509).
- El periodo vacacional correspondiente al año anterior.
- Los días de huelga, salvo que haya sido declarada ilegal.
Si bien no existe disposición expresa, es razonable que los días de ausencia
laboral por causas imputables al empleador deban considerarse como laborables
en atención a la ajenidad de la relación laboral.
Si no se cumple con los requisitos que hemos mencionado, hay dos posi-
ciones con relación a las vacaciones: el goce proporcional de las vacaciones en
función de las causas concretas que motivaron el incumplimiento de los requisi-
tos(510) o la pérdida completa del derecho al descanso vacacional. Para nosotros, si
un trabajador presta servicios dentro de un año calendario pero no cumple con el
récord mínimo establecido para cada caso, no se genera un derecho al descanso
vacacional proporcional a los días laborados. En estos casos, no existe una re-
gulación sobre los descansos vacacionales proporcionales, simplemente no hay
descanso físico ni tampoco el pago de remuneraciones vacacionales truncas.

2.2.3. Remuneración vacacional


Desde nuestro punto de vista, estamos ante un beneficio social de origen
heterónomo. Ello importa que la remuneración vacacional es, por ejemplo, un
crédito laboral de primer orden de prelación en los concursos de acreedores del
empleador. No obstante ello, para algunos(511), no estamos ante un beneficio social
sino ante una remuneración o un derecho remunerativo de origen legal, que si

haber, sin importar su duración, debe calificar como día laborado a efectos de las vacaciones; además, en
virtud del reconocimiento expreso de la Ley y atendiendo al principio de irrenunciabilidad, no cabría un
pacto en contrario. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 259. Por otro lado, Ferro Delgado coincide
con nuestra posición, véase FERRO DELGADO, Víctor. “El descanso vacacional”. En: Revista de
Trabajo. N° 7. MTPE, Lima, mayo de 1998, p. 39.
(509) Inclusive, jurisprudencialmente se indica que no se genera el derecho a las vacaciones físicas en los casos
en que el trabajador gozó de una licencia con goce de remuneraciones por un periodo prolongado, en la
medida en que “no ha existido la contraprestación de los servicios que justifiquen el descanso” (sentencia
recaída en el Expediente N° 6431-96-BS(S) del 3 de abril de 1997, expedida por las Sala Laboral de Lima.
(510) Así lo ha establecido una corriente jurisprudencial española. Véase ALBIOL MONTESINOS, Ignacio.
Ob. cit., p. 267.
(511) Este criterio, en alguna oportunidad, fue indicado por la jurisprudencia peruana (véase la sentencia del
Tribunal del Trabajo recaída en el Expediente N° 2929-77 del 5 de diciembre de 1977).

433
Jorge Toyama Miyagusuku

bien legalmente se consideraría como un supuesto de suspensión imperfecta de


labores, en rigor, representa un caso de interrupción laboral(512).
Respecto a la remuneración vacacional, señalan las normas (artículo 15 de la
Ley) que será equivalente a la que el trabajador hubiere percibido habitual y re-
gularmente en caso de continuar laborando, con excepción de las remuneraciones
periódicas que se entregan semestralmente, o por periodo mayores pero se pue-
den incluir las remuneraciones de periodicidad inferior a un semestre (se aplican
complementariamente, en lo pertinente, las normas de la CTS(513).
Ciertamente, el trabajador no dejará de percibir los ingresos que correspon-
dan ser recibidos durante sus vacaciones aun cuando no fueran mensuales (como
ocurre con asignaciones anuales), sean o no remuneraciones(514).
En suma, será necesario apreciar dos requisitos para determinar si estamos
ante un concepto que deba ingresar a la remuneración vacacional: i) que ca-
lifique como una remuneración(515), y ii) que se trate de una remuneración prin-
cipal o complementaria con un requisito de periodicidad(516). De este modo, las

(512) Véase VINATEA RECOBA, Luis. “La suspensión de la relación de trabajo en la Ley de Fomento del
Empleo: precisiones en torno de las suspensiones perfectas e imperfectas”. En: Asesoría Laboral. Lima,
diciembre de 1992, pp. 8-13.
(513) El artículo 15 de la Ley indica que para obtener la remuneración computable para el cálculo de las
vacaciones, se aplican “analógicamente” los criterios establecidos para la determinación de la CTS.
Ciertamente, estamos ante una indebida utilización de la analogía como método de integración jurídica
dado que esta se aplica en los supuestos de laguna y, al existir una remisión expresa (de la Ley de Descansos
Remunerados a la Ley de CTS), se produce un supuesto de complementariedad.
(514) Inclusive, para algunos autores, se deben entregar conceptos que no son remuneraciones como las propinas
en los establecimientos de servicios. Véase BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 80.
(515) Al respecto, el artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo N° 003-97-TR, prevé que la remuneración es todo concepto que perciba el trabajador
como contraprestación de sus servicios, sin importar la denominación que se le dé, en dinero o en especie,
y que sea de libre disposición; y el artículo 7 de la LPCL, remitiéndose al artículo 19 de la Ley de CTS
(Decreto Supremo N° 001-97-TR), reseña los conceptos no remunerativos (periódicos o no). Sobre este
tema, puede verse TOYAMA, Jorge. “Los conceptos no remunerativos en el ordenamiento peruano”.
En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 2000, p. 12 y ss.
(516) En este caso, las remuneraciones principales (como las comisiones) se determinarán en función del
promedio de lo percibido en el semestre anterior al goce vacacional (artículo 17 del Reglamento); en
cambio, el promedio de las remuneraciones complementarias (como las horas extras) ingresarán siempre
y cuando se perciban en tres meses diferentes dentro del semestre anterior al goce vacacional (artículo
16 de la Ley de CTS).
La excepción a la regla expuesta la constituyen los trabajadores que perciben una remuneración por día
(salario o jornal), donde el promedio se determina en función de las cuatro semanas anteriores al goce
vacacional (artículo 18 del Reglamento). Consideramos que esta excepción es cuestionable en la medida
que prevé requisitos para la determinación vacacional que son diferentes que no encontrarían un sustento
objetivo para un tratamiento especial.

434
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

remuneraciones semestrales –como las gratificaciones legales de julio y diciem-


bre– no ingresan al cálculo de las vacaciones (sentencia de la Sala Laboral de
Lima recaída en el Expediente N° 03125-92).
Aun cuando la norma no lo indica, aquellos conceptos que se abonen como
consecuencia directa de los servicios efectivos del trabajador no debieran ser en-
tregados durante el goce de las vacaciones (tales como condiciones de trabajo o
pasajes para acudir al centro de trabajo). Inclusive, si bien la fórmula genérica de
la disposición citada los comprendería, consideramos que aquellos complemen-
tos remunerativos que se abonan como consecuencia directa de la efectiva pres-
tación de servicios no debieran abonarse (compensación por demora en medios
de transporte de la empresa, bonificación por hora extra efectiva laborada)(517). En
nuestro sistema, ello se ha apreciado en determinadas negociaciones colectivas,
en las cuales determinadas partidas salariales que se perciben en reconocimiento
expreso del trabajo efectivo no son incluidas dentro de la remuneración computa-
ble vacacional por mandato expreso de los convenios colectivos(518).
Dicha remuneración deberá ser abonada al trabajador antes del inicio del
descanso; sin embargo, este pago no incide en la oportunidad en que deben abo-
narse las aportaciones a la seguridad social y tributos laborales en general ni de
la prima del seguro de vida legal, las cuales deberán ser canceladas en la fecha
que corresponda (artículo 19 del Reglamento). Esta disposición relativa al pago
anticipado de las vacaciones responde a una lógica donde la remuneración se pa-
gaba en forma directa y en efectivo al trabajador y buscaba que el trabajador no
retornase a la empresa en sus vacaciones para cobrar su remuneración. Empero,
actualmente buena parte de las empresas abonan las remuneraciones directamen-
te en los estados de cuenta bancarias del personal, de tal manera que se debería
revisar la exigencia de pago anticipado de las vacaciones en los casos donde la
retribución es cobrada por el trabajador a través del sistema financiero(519).
Añaden las normas que, a la conclusión de su descanso, el trabajador tiene
derecho a percibir los incrementos remunerativos que se hubieran producido du-
rante el goce de sus vacaciones.

(517) Al respecto, la jurisprudencia española ha seguido este criterio. MARTÍN VALVERDE, Antonio;
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., 567. En el
mismo sentido puede verse MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. McGraw
Hill, Madrid, 1998, p. 115.
(518) La imposibilidad de negar validez a estos convenios colectivos de trabajo puede leerse en Álvarez de la
Rosa, en la medida en que se respeten los mínimos imponibles. Citado por GARCÍA-PERROTE, Ignacio.
Ob. cit., p. 815.
(519) Además, el pago anticipado de las remuneraciones ocasiona en algunas empresas que tengan que
implementar sistemas de préstamos o adelantos de remuneraciones al personal, pues, al retorno de las
vacaciones el trabajador no cuenta con recursos para solventar sus gastos personales y familiares.

435
Jorge Toyama Miyagusuku

En cuanto a los requisitos de carácter formal, se exige que el empleador haga


constar de manera expresa en el Libro de Planillas (artículo 20 de la Ley) tanto
la fecha del descanso vacacional como el pago de la respectiva remuneración. La
remuneración vacacional debe figurar en la planilla del mes al que corresponda
el descanso.
Así, la carga de la prueba del goce de las vacaciones recaerá en el emplea-
dor: corresponde al empleador acreditar el otorgamiento de descanso vacacional;
en caso contrario, se genera derecho a triple vacacional (sentencia recaída en el
Expediente N° 5832-97-BS-S de la Sala Laboral de Lima del 31 de octubre de
1997):
“El artículo 10 del Decreto Legislativo N° 713 establece que todo trabaja-
dor tiene derecho a 30 días calendario de descanso por cada año completo
de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del año
siguiente a aquel en que adquieren el derecho percibirán los conceptos
precisados en el artículo 23 de la aludida norma legal, que en autos la de-
mandada no ha acreditado haber abonado las vacaciones de los periodos
1989-1990 y 1992-1993 pese a tener la obligación legal de hacerlo, por
lo que a la actora le corresponde dos remuneraciones (...) por cada uno de
dichos periodos, una por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y
una indemnización por no haber disfrutado del descanso”.
Si bien existe una obligación de registrar las vacaciones en los libros de
planillas y boletas de pago –y esta inobservancia puede ocasionar la imposición
de una multa administrativa dentro del procedimiento de inspección–, nada obsta
para que el empleador demuestre, por otros documentos el goce de las vacacio-
nes. Así, tal como se indica en la siguiente sentencia casatoria, el pago de las
obligaciones del empleador puede ser acreditado con cualquier otro documento
que demuestre fehacientemente tal hecho (Casación N° 2071-97-Chincha de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema):
“Ello no significa que cualquier otro tipo de documentación contable no
sirva para acreditar los gastos de una empresa, aun tratándose de concep-
tos salariales o remunerativos, dado que resulta preponderante al aspecto
sustancial de la obligación de pago antes que su aspecto formal, por lo
mismo que a la inversa, el trabajador puede utilizar como medio proba-
torio para acreditar su relación laboral, cualquier documento o referencia
de otra índole que permita aplicar el principio de primacía de la verdad
real sobre la verdad formal; (...) que en el caso de autos, con mayor razón
se puede dar validez a los comprobantes de pago a que se hace alusión,
por cuanto no se trataba de la cancelación de las remuneraciones impli-
cadas, sino solamente de un adelanto de las mismas, otorgándose por ello
un recibo provisional cuya regularización en planillas podía efectuarse

436
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

posteriormente, de tal modo que aun el incumplimiento de esto último no


es razón para invalidar el instrumento”.
Así, la prueba del goce vacacional corresponde al empleador, según las re-
glas del Derecho Procesal Laboral y por ello, si no se demuestra el goce físico,
la afirmación del trabajador sobre la falta de goce vacacional debe tenerse en
cuenta para declarar fundada su pretensión. Contra este criterio, en alguna opor-
tunidad, de manera cuestionable, se ha declarado que no resulta razonable que un
trabajador no hubiera gozado de vacaciones en ocho años, y que por ello se fijaba
prudencialmente el goce en tres remuneraciones dobles y una simple como pago
por dicho beneficio(520).

2.2.4. Oportunidad del goce vacacional


La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre
el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades del funciona-
miento de la empresa y los intereses propios del trabajador (artículo 14 de la
Ley). A falta de acuerdo, las normas facultan al empleador para que decida la
oportunidad del descanso(521). Si el trabajador inobserva lo expuesto y hace uso
de las vacaciones en un periodo diferente al dispuesto por el empleador, se puede
configurar una falta grave, motivo de despido disciplinario(522).
Aun cuando no se encuentra regulado expresamente, es posible que el tra-
bajador cuestione judicialmente la decisión del empleador cuando la oportunidad
del goce vacacional tiene por intención perjudicar al trabajador o cuando el em-
pleador se resiste a conceder vacaciones. A nivel del proyecto de la Ley General
del Trabajo sí se prevé un procedimiento de cuestionamiento a nivel administrati-
vo que se denomina trilateral (artículo 265); empero, no se precisan expresamen-
te las razones que pueden sustentar una reclamación válida de los trabajadores.
El descanso vacacional, en tanto se computa por días naturales, se iniciará
aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día laborable en

(520) Sentencia recaída en el Expediente N° 877-93-SL del 23 de febrero de 1994.


(521) Si bien el empleador decide la fecha de las vacaciones, dicha decisión debiera encontrarse enmarcada en
los criterios de la razonabilidad y las necesidades de la empresa, de tal manera que, hasta donde resulte
posible, se concilie con los intereses de los trabajadores (que debieran ser consultados sobre las preferencias
y necesidades existentes en cuanto al goce vacacional). Esta regulación, inclusive, se encuentra contenida
en el artículo 10 del Convenio OIT N° 132 que si bien no se encuentra aprobado por el Perú, tiene el
carácter de recomendación. Ciertamente, en ocasiones, la implantación de criterios objetivos no importa
la resolución de los conflictos que pueden presentarse, pues pueden entrar en conflicto criterios objetivos
como la antigüedad, la rotación anual o la coincidencia con periodos de descansos vacacionales escolares.
Sobre este último tema, puede verse GARCÍA-PERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 815.
(522) Sentencia del Tribunal Supremo español del 1 de octubre de 1987, Ar/6759. En: ALBIOL MONTESINOS,
Ignacio. Ob. cit., p. 269.

437
Jorge Toyama Miyagusuku

el centro de trabajo (artículo 14 del Reglamento). Por el contrario, en el Proyecto


de Ley General del Trabajo (artículo 265) se prevé que si el empleador decide la
oportunidad del goce vacacional, el inicio del descanso no deberá coincidir con un
día de descanso remunerado (semanal o por feriados), en la medida en que dicho
descanso ya se devengó por la labor efectuada en la semana correspondiente(523).
Sin embargo, el descanso físico no podrá ser otorgado cuando el trabajador
esté incapacitado por enfermedad o accidente, impedimento que no será de apli-
cación si la incapacidad sobreviene en periodo de vacaciones (artículo 13 de la
Ley). Ciertamente, ello no supone que cuando ocurre una invalidez durante el pe-
riodo vacacional, las vacaciones se “suspendan”(524), estas se siguen devengando
pues estamos ante un hecho fortuito cuya consecuencia no puede trasladarse al
empleador cuando la relación laboral se encuentra suspendida.
Excepcionalmente, cuando medien circunstancias de caso fortuito o fuerza
mayor, antes de proceder a la suspensión perfecta de labores según el respectivo
procedimiento administrativo, el empleador deberá, de ser posible, otorgar vaca-
ciones vencidas o inclusive anticipadas.
La excepción a lo expresado la representan las madres gestantes quienes
tienen derecho a disponer del descanso físico vacacional para que se goce con
posterioridad al descanso pre y postnatal (Ley N° 26644).
Por último, es importante advertir que la concesión reiterada de vacaciones
por el empleador en un determinado mes no supone la generación de un derecho
adquirido vía condición más beneficiosa, en tanto que nos encontramos ante una
facultad del empleador(525).

2.2.5. Los profesores de centros educativos particulares: ¿estatuto particular?


Los profesores contratados por entidades particulares, según el Reglamento
(artículo 15), se regulan supletoriamente por las disposiciones de la Ley dado
que, como regla, se aplican las normas generales sobre el profesorado. Este Re-
glamento se emitió cuando se aplicaba a los profesores de centros educativos

(523) GARCÍA-PERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 820.


(524) Un desarrollo adecuado al respecto puede encontrarse en BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del
Trabajo. Ob. cit., p. 80.
(525) La jurisprudencia española ha establecido que no basta que se hubiera producido año a año el goce vacacional,
pues es indispensable que se verifique un acuerdo expreso sobre la fecha del goce vacacional. Al respecto,
puede verse AA.VV. (Director Tomás Sala Franco) Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992,
pp. 602-603. En el Perú se suelen citar los precedentes administrativos del Ministerio de Trabajo (por todos,
véase la Resolución Directoral N° 113-81-2000 del 31 de marzo de 1981, citada por RENDÓN VÁSQUEZ,
Jorge. Ob. cit., p. 263).

438
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

particulares la Ley del Profesorado, Ley N° 24029, que establece sesenta días de
vacaciones que se inician cuando termina el año escolar.
Empero, con posterioridad se emite el Decreto Legislativo N° 882, Ley de
Promoción de la Inversión Privada en la Educación. Esta norma dispone que el
personal docente se rige exclusivamente por las normas del régimen laboral de la
actividad privada (artículo 6).
Pese a lo expresado, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema (Casación N° 1052-99-Lima) ha establecido que las vacaciones
de los profesores se regulan por la Ley de Profesorado que reconoce mayores de-
rechos que la Ley de Descansos Remunerados. Para la Corte Suprema, el Decreto
Legislativo N° 882 no deroga expresamente a la Ley N° 24029, y añade que:
“El derecho vacacional de los profesores de los centros educativos parti-
culares sigue siendo de sesenta días según su norma especial, ya que para
modificar dichos derechos se necesita de una norma expresa (…) Que,
existiendo dos posiciones respecto del verdadero propósito del artículo
seis del Decreto Legislativo número ochocientos ochentidós, ello debe
resolverse aplicando el principio protector del Derecho Laboral, in dubio
pro operario, por el cual se respeta como principio la interpretación fa-
vorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma, principio recogido en el inciso tercero del artículo veintiséis de la
Constitución vigente, correspondiendo aplicar la Ley del profesorado que
reconoce mayores derechos que el Decreto Legislativo número setecien-
tos trece sobre vacaciones de los profesores”.
Debemos destacar que esta sentencia mereció el voto singular de un vocal de
la Corte Suprema, que se pronuncia por la aplicación de las normas generales de
los trabajadores del Sector Privado en virtud de la dación del Decreto Legislativo
N° 862, que dispone la aplicación exclusiva del régimen laboral de la actividad
privada para el personal docente de centros educativos privados.
Nosotros estamos de acuerdo con el voto singular. En la medida en que se
ha dispuesto que los profesores de las entidades privadas se regulan íntegramente
por las normas del régimen laboral de la actividad privada, debido a que los pro-
fesores tienen derecho a 30 días de vacaciones anuales –según las normas de los
profesores del Sector Público, hay 60 días–, debido a que se ha equiparado a los
profesores las normas de la actividad laboral privada: han pasado, en este punto,
de un estatuto especial similar al profesor del Sector Público al estatuto general
de los trabajadores de la actividad privada.
Sin perjuicio de lo expresado, en este caso no cabría, como lo indica la sen-
tencia citada, la aplicación de los principios de in dubio pro operario –en tanto
existe más de una norma aplicable– ni de norma más favorable –por cuanto no

439
Jorge Toyama Miyagusuku

se aprecia un conflicto normativo–(526); consideramos que la aplicación directa


de una norma posterior (Decreto Legislativo N° 862) importa que la regla de su-
pletoriedad planteada en la Ley de Descansos Remunerados para los profesores
privados se convierta en la norma directamente aplicable.

2.2.6. Vicisitudes del descanso vacacional

2.2.6.1. Fragmentación, acumulación y venta de vacaciones


Como regla general, tanto la Ley como el Reglamento establecen que el
beneficio a las vacaciones anuales consiste en el goce del descanso físico vaca-
cional de los trabajadores durante treinta días calendario de manera ininterrum-
pida, por cada año de servicios. Sin embargo, se prevén los siguientes supuestos
de excepción y en todos hay una formalidad, que conste por escrito el acuerdo
respectivo (dicho acuerdo podría encontrarse plasmado en un acto normativo
–convenio colectivo(527)– o no normativo –convenio individual–):
a) Fragmentación del descanso (artículo 17 de la Ley). El empleador podrá
autorizar la distribución del goce vacacional durante el año que corres-
ponda el descanso, en periodos que no podrán ser inferiores a siete días
naturales (el Convenio OIT prevé un mínimo de seis días laborables para
las vacaciones). Para que proceda dicha autorización necesariamente de-
berá mediar una solicitud escrita del trabajador. La norma prescribe un
imperativo: los descansos fraccionados no podrán ser inferiores a siete días
naturales, y ello importa que no se permitiría el goce de vacaciones por
periodos inferiores.
Nos parece muy limitado este criterio, y las fracciones podrían ser meno-
res de siete días siempre y cuando se goce de siete días consecutivos de
vacaciones. Hay una limitación mayor si se quiere atender las necesidades
del centro de trabajo y existe razonabilidad en el fraccionamiento, o un
impedimento para la adecuada utilización de los feriados y días no labo-
rables que pretenden fomentar el turismo. Más todavía, de prohibirse el
fraccionamiento por periodos menores, tendríamos que la norma peruana
permitiría la acumulación de 23 días consecutivos –como se apreciará en el
siguiente punto– pero no el goce vacacional en el periodo correspondiente
por periodos menores de siete días(528). Así, podría exigirse un mínimo de

(526) Al respecto puede verse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 114 y ss.
(527) El proyecto de Ley General del Trabajo expresamente reconoce que por convenio colectivo se puede
reducir, acumular o postergar las vacaciones (artículo 269).
(528) El Convenio OIT N° 132 indica que el fraccionamiento es válido siempre y cuando un periodo contenga
dos semanas laborales ininterrumpidas, salvo que estuviese previsto de otro modo en acuerdo entre

440
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

días consecutivos –dos periodos, como lo indica el Convenio N° 132 de


la OIT– y los demás días de vacaciones se podrían fraccionar por perio-
dos menores si existe acuerdo entre las partes y se atienden necesidades
empresariales.
El goce físico vacacional mínimo también se aplica en los casos de adelantos
de vacaciones, tal como lo ha indicado la sentencia de la Sala Laboral de
Lima recaída en el Expediente N° 3858-93-ID(S) del 8 de abril de 1994:
“El descanso vacacional es un derecho que se obtiene después de haber cum-
plido un mínimo de labor efectiva durante un año calendario de servicios,
constituyendo esto un prerrequisito para su otorgamiento; que sin embargo,
la Ley permite adelantarse o anticipar este derecho sin el mencionado requi-
sito en los casos en que la empresa atraviese situaciones de fuerza mayor o
caso fortuito, las mismas que deberán ser verificadas por la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo, (...) no obstante ello, tal adelanto no puede obligar a los
trabajadores a laborar ininterrumpidamente durante 3 a 5 años consecutivos
sin descanso alguno ya que las vacaciones están destinadas a preservar la
salud e higiene laboral del trabajador, por lo que debe aplicarse analógica-
mente lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto Legislativo N° 713 para la
acumulación, en cuanto a la reserva de 7 días naturales de descanso efectivo
después de cada año de servicios continuos”.
b) Acumulación de periodos vacacionales (artículo 18 de la Ley). El traba-
jador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos
descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicio conti-
nuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales, los cuales
son deducibles del total de días de descanso vacacional acumulados. Dicho
acuerdo deberá efectuarse necesariamente con anterioridad al vencimiento
de la oportunidad del trabajador de hacer uso de su descanso vacacional.
La acumulación es una excepción al goce físico vacacional y debe enten-
derse que la pretensión normativa se contrae en el imperativo del descanso
físico, impuesto como una obligación para el empleador y como un actuar

empresarios y trabajadores; así, inclusive, se permite el goce vacacional por periodos inferiores siempre
que exista acuerdo entre las partes. El Proyecto de Ley General del Trabajo (artículo 260) prevé que el
fraccionamiento es válido siempre y cuando uno de los periodos vacacionales no sea inferior a siete días
naturales consecutivos.
En posición contraria a la expuesta, véase CHACARTEGUI, Consuelo. “El papel de la negociación
colectiva en la fijación del periodo de disfrute de las vacaciones tras la Ley 11/1994 del 19 de mayo”. En:
AA.VV. (coordinador: Jesús Cruz Villalón). Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma
del mercado de trabajo. CES, Madrid, 1995, pp. 242-243.

441
Jorge Toyama Miyagusuku

diligente para el trabajador(529). Naturalmente, en caso de que se acordara la


acumulación de periodos mayores a los dos años de vacaciones, “procede
la indemnización por el no goce oportuno del descanso vacacional, incluso
cuando las partes, de mutuo acuerdo, hayan convenido en postergar este últi-
mo, con excepción de lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo
N° 713, es decir, cuando las partes acuerden en acumular hasta dos descan-
sos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo, el
trabajador disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales (Cas.
N° 2170-2003-Lima).
Finalmente, se indica que tratándose de trabajadores contratados en el ex-
tranjero, estos podrán convenir por escrito la acumulación de periodos vaca-
cionales por dos o más años (artículo 18 de la Ley). Consideramos que esta-
mos ante una norma que atenta contra el principio de igualdad ante la ley: no
hay alguna razón justificada que permita obtener una regla de diferenciación
con relación a la acumulación de vacaciones –que, en el caso del contratado
en el extranjero puede ser indefinida–.
Por lo demás, resulta cuestionable la fórmula legal que prevé “trabajadores
contratados en el extranjero” y con ello nos preguntamos: ¿comprende a los
trabajadores peruanos contratados en el extranjero para laborar en el Perú y
que, según las normas peruanas, no son trabajadores extranjeros?; ¿contiene
a los trabajadores extranjeros contratados en el Perú? No debiéramos tener
una lectura literal sino finalista para comprender a la norma, de tal manera
que la respuesta a la primera inquietud debiera ser negativa y a la segunda
afirmativa.
c) Reducción del descanso vacacional (“venta” de vacaciones, artículo 19
de la Ley). De existir un acuerdo escrito entre ambas partes, el descanso
vacacional puede ser reducido de treinta a quince días, con la respectiva
compensación de los quince días de remuneración que serían laborados por
el trabajador. Estamos, como apunta el clásico ejemplo del profesor Javier
Neves(530), ante una disposición válida de un derecho y se permite la venta de
hasta 15 días de vacaciones (parte dispositiva de la normativa), de tal suerte

(529) Se ha dicho que ello supone “asegurar el disfrute efectivo del periodos vacacional, por medio de imponer
la ‘carga’, podría decirse, al trabajador de la defensa diligente de su derecho”. En: GARCÍA-PERROTE,
Ignacio. Ob. cit., p. 824.
(530) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 102. En posición contraria
RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 265, quien afirma que estamos ante una disposición de derechos
que atenta contra el principio de irrenunciabilidad consagrado en la Constitución. No compartimos esta
última posición, pues la Constitución no prevé que el contenido del derecho vacacional suponga el goce
de un número mínimo de vacaciones y, por consiguiente, no cabe referirse a una renuncia inválida.

442
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

que los otros 15 días son de descanso remunerado y tienen carácter impera-
tivo (esta parte es el ámbito de actuación del principio de irrenunciabilidad
de derechos).
Si bien el Convenio OIT N° 52 indica que es nulo todo acuerdo que implique
el abandono del derecho a vacaciones pagadas o la renuncia a estas (artículo
4), estimamos que ello se debe predicar respecto de los días que reconoce
este convenio como mínimo goce vacacional (6 días), de tal suerte que la
norma peruana que permite la disposición de 15 días pero reconoce como
imperativo el goce de 15 días de descanso físico vacacional no incurre en
una trasgresión a las normas internacionales de trabajo. Ahora bien, debemos
indicar que el Convenio OIT N° 132 sí descalificaría a la legislación peruana
–cuando menos parcialmente– en tanto que prohíbe cualquier renuncia del
derecho vacacional –inclusive si existe el pago de una indemnización– por
debajo de las tres semanas laborables.

2.2.6.2. Falta de descanso físico vacacional


De conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley, la falta de
disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que se
adquiere el derecho, origina en favor del trabajador un beneficio denominado la
“triple vacacional”.
Así, cuando el trabajador no goza físicamente de vacaciones durante el si-
guiente año en que adquirió tal derecho –y no existe un convenio de acumu-
lación–, se genera una carga económica para la empresa –el pago de la “triple
vacacional”– y no mayores días de vacaciones a favor del trabajador(531).
Ahora bien, cuando se produce una reducción de los días de vacaciones pero
no existe el goce del descanso físico vacacional correspondiente, la “triple vaca-
cional” debe calcularse en forma proporcional; si bien no existe norma expresa,
consideramos que las vacaciones importan el goce del descanso de 30 días natu-
rales y si las partes pactan la reducción compensada de 15 días, el trabajador tiene

(531) Al establecerse la indemnización como sanción por cada periodo vacacional no gozado oportunamente,
se permite una regulación flexible sobre el derecho vacacional, de tal manera que no se requiere que el
trabajador tenga diligencia en el goce vacacional, pues de no reclamar el descanso correspondiente, tendrá
derecho a la indemnización por falta de goce vacacional. De esta manera, el empleador deberá asegurarse
que el trabajador goce efectivamente de vacaciones para impedir la generación de la “triple vacacional”.
En países donde se establece un imperativo de goce vacacional, el trabajador pierde el derecho al descanso
físico vacacional y no existe el pago de una indemnización por falta de goce vacacional, solo el pago de la
remuneración vacacional correspondiente por el último periodo. Sobre este tema, puede verse GARCÍA-
PERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 829 y ss.

443
Jorge Toyama Miyagusuku

derecho al descanso físico por 15 días de tal manera que la falta de ejercicio de
este descanso importa la generación proporcional de la indemnización(532).
Esta triple vacacional consiste en el abono de tres remuneraciones por los
siguientes conceptos:
a) Una remuneración por el trabajo realizado.
b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado.
c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado
del descanso, la cual no está sujeta a pago de retención de ninguna aporta-
ción, contribución o tributo(533).
El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibien-
do el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago. Así, aparece ratifica-
do en la sentencia de la Sala Laboral de Trujillo (Expediente N° 2246-92-SL del
19 de julio de 1993):
“El Decreto Legislativo N° 713 establece que la remuneración vacacional
en caso de falta de disfrute será la que se encuentre vigente en la oportuni-
dad del pago”.
Este criterio, inclusive, ha sido tomado por la Corte Suprema (Casación
N° 2062-97-Junín), la misma que estableció que la remuneración computable
para la determinación de las vacaciones se debe determinar en función de la re-
muneración vigente a la fecha de pago y no sobre la histórica (vigente en cada
año, al momento del goce vacacional).
Ahora bien, con relación a la generación de los intereses legales derivados
de la falta de goce vacacional, el Acuerdo N° 03-99 del Pleno Laboral de 1999
indicó que la determinación de los intereses correspondientes a las remuneracio-
nes de las vacaciones no gozadas supone la aplicación de las siguientes reglas:
“a) Cuando el vínculo laboral está vigente se generan intereses desde la
fecha del incumplimiento hasta la fecha de pago, salvo que exista un in-
cremento de remuneraciones en cuyo caso no proceden los intereses.

(532) En sentido contrario se ha pronunciado la magistratura laboral. Al respecto, puede verse la ejecutoria
recaída en el Expediente N° 2390-95-BS(S) del 29 de febrero de 1996, expedida por la Sala Laboral de
Lima.
(533) El artículo 24 del Reglamento ha establecido que la indemnización no comprende a la bonificación por
tiempo de servicios. No encontramos razones para excluir a un típico complemento salarial de la base de
cálculo de la indemnización vacacional y que sí se lo considere como base de cálculo para las vacaciones
y la remuneración por el trabajo en vacaciones.

444
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

b) Si se produce el cese, los intereses se determinarán sobre la remune-


ración vigente al cese. Si no existió un incremento de remuneraciones
desde el incumplimiento hasta el cese, los intereses se determinarán
desde la fecha de incumplimiento”.

2.2.6.3. La acumulación de vacaciones vencidas: el criterio de la Corte Suprema


De lo expuesto en el acápite precedente, se desprendería que la falta de des-
canso vacacional en su debida oportunidad (esto es, dentro del año siguiente al
que se “gana” el derecho a gozar de vacaciones físicas), no origina en el trabaja-
dor un derecho de acumulación de dichos periodos para su posterior goce ni la re-
ducción o venta de vacaciones; por el contrario, al considerar como irrecuperable
la oportunidad del descanso vacacional, y con ello la producción de un daño, se
le reconoce como toda reparación una indemnización por el derecho adquirido y
no gozado, excluyendo así cualquier posibilidad de un posterior descanso físico
por los periodos vencidos.
Pese a lo anotado, inicialmente la Corte Suprema tenía una posición diver-
gente. Así, la Sentencia Casatoria N° 1633-98-La Libertad, expedida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema(534), indicaba que la in-
demnización vacacional no se aplica cuando los trabajadores gozan físicamente
de vacaciones con posterioridad al vencimiento del año en el cual deberían go-
zarlas. En efecto, el considerando tercero de la sentencia referida anotaba expre-
samente que la falta de goce vacacional dentro del año siguiente al que se genera
el derecho no importa una automática generación de la indemnización vacacional
dado que los trabajadores, durante la vigencia del vínculo laboral, todavía pueden
salir de vacaciones físicas.
La interpretación de la Corte Suprema se basaba en la enunciación de las
normas sobre vacaciones que disponen el derecho de la indemnización siempre y
cuando el trabajador no hubiera gozado de vacaciones, no haberlas hecho efecti-
vas. De esta manera, inclusive, se hacía alusión en el considerando tercero de la
resolución al disfrute de las vacaciones con retraso. En concreto, las vacaciones
de los años 1986 y 1993 pueden ser gozados en el año 1996 y ello no generaba
el derecho de los trabajadores a percibir alguna indemnización por falta de goce
vacacional (quinto considerando de la sentencia).

(534) Este criterio ha sido ratificado en la Casación N° 01052-99-Lima, del 12 de setiembre de 2000, por la
Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Además, con votos singulares
y en discordia, ha tenido recepción en las Salas Laborales de Lima (sentencia recaída en el Expediente
N° 0793-2001-A y S del 10 de setiembre de 2001).

445
Jorge Toyama Miyagusuku

En síntesis, para esta primera sentencia, la indemnización vacacional sola-


mente se genera al término del contrato de trabajo, siendo posible el goce extem-
poráneo de vacaciones (luego del año en que inicialmente correspondía).
Posteriormente, el criterio de la Corte Suprema cambió. Así, una segunda
sentencia de la Corte Suprema (Casación N° 2170-2003-Lima), prescribe que la
indemnización vacacional se genera si, luego de transcurrido el año en que el
trabajador debió gozar del descanso físico vacacional, no se verifica efectivamen-
te el descanso correspondiente. En otras palabras, en esta segunda sentencia, la
indemnización vacacional se genera dentro de la vigencia del contrato de trabajo.
En concreto, el sexto considerando de esta segunda sentencia que estamos anali-
zando indica lo siguiente:
“Que, la norma analizada sanciona el incumplimiento del empleador de
no conceder el descanso físico vacacional a su servidor en la oportunidad
señalada por la ley (descrita en el considerando anterior); que siguien-
do esta línea de pensamiento, el empleador no se liberará del pago de la
indemnización antes señalada, cuando este otorgue el descanso físico a
su trabajador fuera del plazo previsto por ley. Que la esencia del pago
indemnizatorio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su tra-
bajador de no gozar de su descanso reparador después de dos años de labor
continua”.
En nuestra opinión, la segunda sentencia interpreta de modo adecuado las
normas relativas a la generación de la indemnización vacacional, de tal manera
que la modificación de la doctrina jurisprudencial es adecuada; ciertamente, esta
variación y cambio de criterio puede ocasionar algunos problemas en la práctica
de las empresa, conforme describiremos al final de este acápite.
Desarrollemos las razones por las cuales estamos de acuerdo con el nuevo
criterio jurisprudencial de la Corte Suprema contenido en la sentencia casatoria
N° 2170-2003-Lima. El artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713 indica que la
sanción indemnizatoria por falta de goce vacacional se genera cuando el trabaja-
dor no goza del descanso físico vacacional dentro del año siguiente a aquel en que
adquiere el derecho. Así, el derecho al pago de la “triple vacacional” se adquiere
desde el primer día del año siguiente en que el trabajador debió gozar de vacaciones
físicas y no lo hizo. Con lo cual, no se requiere de la extinción de la relación laboral
para que el trabajador pueda reclamar el referido concepto.
En tal sentido, los periodos vacacionales no gozados durante el año siguiente
a su adquisición, no deben ser incluidos dentro del cálculo de las vacaciones acu-
muladas a una fecha determinada, ni ser tomados en cuenta para determinar los
días del descanso físico a que tiene derecho el trabajador. Esta afirmación excluye
un posible convenio de acumulación de descansos vacacionales, que necesaria-
mente deberá ser previo al vencimiento de la oportunidad del trabajador de hacer

446
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

uso de su descanso vacacional o, un convenio de reducción o venta de vacaciones


hasta por quince días naturales.
Inclusive, los jueces han señalado que la indemnización por falta de goce va-
cacional tiene la finalidad de “proteger al trabajador subordinado contra el abuso
del empleador, quien podrá negarse al otorgamiento del descanso legal y privar
en esa forma de un derecho al trabajador”(535)(sic).
Las normas sobre vacaciones son imperativas y no admiten disposición del
trabajador ni, mucho menos, facultan a una empresa para acumular vacaciones:
el goce vacacional caduca cada año irremisiblemente(536). Además, si se admite
el descanso físico remunerado, la acumulación o la venta de vacaciones con pos-
terioridad al año en que se debió salir de vacaciones físicas, se desnaturalizarían
las disposiciones sobre la acumulación previstas en la norma de vacaciones que
exige que los convenios o goce efectivo de vacaciones sean previos a las vacacio-
nes y que sean por escrito.
De alguna manera, hay sentencias laborales que se han pronunciado en el
sentido comentado por nosotros. En efecto, en la Sentencia N° 1591-Piura del 7
de junio de 1999, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema (la que estamos comentando, corresponde a la Sala Transitoria de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema), se indicó que “en el caso
de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en que
adquieren el derecho, los trabajadores percibirán una remuneración equivalente a
una remuneración adicional a las que corresponden por el trabajo efectuado y el
descanso no gozado”. Si bien en esta ejecutoria no se alude a un descanso físico
vacacional con posterioridad al año en que correspondía su goce, se puede resca-
tar que la sentencia se ha referido al goce vacacional dentro del año siguiente sin
que exista la posibilidad de un descanso en años venideros.
Finalmente, coincidimos con el actual criterio de la Corte Suprema; cuando
el trabajador goce de vacaciones físicas con posterioridad al año en que debió
ejercer el descanso físico vacacional, corresponde la indemnización por falta de
goce vacacional en la medida en que las vacaciones no se gozaron en forma
oportuna(537).

(535) Extracto de la sentencia recaída en el Expediente N° 4497-77 del 1 de febrero de 1979.


(536) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Ob. cit., p. 268. Además, es una corriente jurisprudencial española,
como puede verse en: GARCÍA-PERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 815; y en AA.VV. (Dirección: Carlos
Molero Manglano). Estructura del contrato de trabajo. Ob. cit. p. 562.
(537) Al respecto pueden verse las sentencias recaídas en los Expedientes N°s. 1549-93-SL, 2117-93-SL, 877-93-
SL del 10 de abril de 1994, 3 de junio de 2000 y 23 de febrero de 1994, respectivamente.

447
Jorge Toyama Miyagusuku

La segunda resolución de la Corte Suprema dispone que la sentencia fija un


precedente de obligatorio precedente(538). Al respecto, el artículo 22 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial indica lo siguiente:
“Artículo 22.- Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia
de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El
Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han
de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las
instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como prece-
dente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan
apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su
resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desesti-
man y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus
resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, mo-
tivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante
nuevas publicaciones, también en el diario oficial El Peruano en cuyo
caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obliga-
torio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”.
Ciertamente, pese al carácter de normativo, es posible que los jueces y la pro-
pia Corte Suprema pueda apartarse de criterios anteriores que emitió, siempre que
esté debidamente sustentada(539). En este caso, consideramos que la Corte Supre-
ma debió, en esta segunda sentencia, expresamente indicar que se modificaba
el criterio sobre la generación de la indemnización vacacional, por una función
pedagógica dado que el público no necesariamente tiene acceso a los cambios de
criterios de la Corte Suprema.
Para finalizar, queremos referirnos a los efectos de la última sentencia de la
Corte Suprema sobre vacaciones, en la práctica de las empresas. Tras la emisión
de la primera sentencia que hemos analizado (Casación N°1633-98-La Libertad)
que dispuso que la indemnización vacacional solamente se generaba al cese de la
relación laboral, algunas empresas adecuaron sus prácticas y políticas sobre vaca-
ciones en función de este nuevo criterio, de tal manera que el goce del descanso
físico de vacaciones se producía luego del año en que correspondía inicialmente
el goce de vacaciones.

(538) En concreto, la parte resolutiva de la sentencia en Casación N° 2170-2003-Lima que comentamos


dispone: “Ordenaron la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar
esta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley”.
(539) NEVES, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Ob. cit., pp. 82-83.

448
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En otras palabras, la acumulación de vacaciones así como el goce extempo-


ráneo de vacaciones correspondientes a periodos diferentes del que correspondía
era una práctica que no generaba un riesgo para las empresas. El sustento de esta
práctica era, naturalmente, el criterio de la Corte Suprema sobre el goce del des-
canso físico vacacional.
Sin embargo, el último criterio de la Corte Suprema –que, reiteramos, es el
que compartimos en nuestro sistema jurídico–, contenido en la Casación N° 2170-
2003-Lima, modificó el criterio sobre el goce de las vacaciones: el descanso físico
vacacional se debe gozar dentro del año correspondiente de tal forma que el goce
extemporáneo de vacaciones genera el derecho a la indemnización.
Entonces, esta modificación de la doctrina jurisprudencial en torno a las va-
caciones sí tiene un efecto en la práctica de las empresas, pues estas se adecuaron
a un determinado escenario jurisprudencial (primera de las sentencias analizadas)
pero, ahora, se ven afectadas con el nuevo criterio jurisprudencial (segunda de las
sentencias comentadas).
Dado el carácter y eficacia de las sentencias del Poder Judicial, el nuevo
precedente judicial sobre vacaciones físicas se aplica no solamente a los periodos
vacacionales que se venzan sin el goce del descanso físico correspondiente, sino
que se aplica, inclusive, a periodos anteriores que se generaron –y hasta progra-
maron– sobre la base del criterio que hoy ya no se aplica(540).

2.2.7. Los gerentes y representantes sin fiscalización


La indemnización por falta de descanso vacacional no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso
vacacional. En tal caso, si dichos trabajadores no hicieran uso del descanso vaca-
cional en la respectiva oportunidad, recibirán únicamente una remuneración por
el trabajo realizado, así como una remuneración por el derecho adquirido y no
gozado (artículo 23 de la Ley)(541).
En principio, estamos ante trabajadores que no tienen mayores niveles de fis-
calización en la prestación temporal de sus servicios: no existe control de ingreso
o salida, no hay pagos extras por labores prestadas en sobretiempo o en días de
descanso semanal, etc.

(540) Un alcance sobre el devengo de las vacaciones puede apreciarse en PRELLE, Herbert y ATACA, May
Lin. “Las vacaciones. El criterio de lo devengado desde la perspectiva administrativa”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia. Nº 79. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2005.
(541) Un interesante artículo sobre este tema ha sido desarrollado por CAMPOS TORRES, Sara Rosa. “El tratamiento
laboral de los gerentes. A propósito de dos recientes pronunciamientos jurisprudenciales”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia. Nº 101. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2007, pp. 31-36.

449
Jorge Toyama Miyagusuku

Además, debe tratarse de personas de un nivel jerárquico que importe una


libertad con relación al goce físico vacacional: son personas que, unilateral y vá-
lidamente dentro del esquema organizacional de la empresa, decidieron no hacer
uso de su descanso vacacional(542), trabajadores que sola y exclusivamente podían
determinar la oportunidad del goce vacacional, sin que exista un sometimiento a
una jerarquía. Aquí debemos advertir que el exceso o la existencia de trabajo no
suponen una justificación para seguir prestando servicios, no salir de vacaciones
en la fecha programada y, por ende, adquirir el derecho a la indemnización vaca-
cional. En suma, no basta tener la categoría de personal de dirección, es necesario
que tenga autonomía en la determinación de sus vacaciones (Casación Nº 12764-
2013-La Libertad).
Sobre los gerentes, en rigor, todos los trabajadores que ostenten este cargo y
ejerzan funciones gerenciales en el centro laboral estarían comprendidos dentro del
ámbito de la norma. De este modo, no solamente el gerente general se encuentra
dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la disposición comentada.
Por funciones gerenciales entendemos la dirección, administración y/o re-
presentación del empleador. No basta la denominación, es necesario que se ejer-
zan las funciones típicas de un gerente.
Con relación a los representantes, no estamos ante cualquier apoderado de
una empresa. En este caso, no estamos ante una denominación del cargo, sino de
las funciones que realiza un trabajador con independencia de la ocupación espe-
cífica que este tenga.
No puede interpretarse de manera genérica esta “representación”. Por ejem-
plo, el procurador de la empresa que cuenta con determinadas funciones de re-
presentación no debería estar inmerso en la norma comentada; en cambio, sí lo
estarían las personas que representan al empleador ante los trabajadores –el pro-
pio gerente general, el gerente de recursos humanos, etc.
La representación debería centrarse, pues, en la intermediación o nexo entre
la dirección de la empresa y los trabajadores de esta, no estamos ante una persona
que tiene una simple representación para los procesos administrativos o judicia-
les. Al representar a los accionistas o directores, se identifica a estas personas ín-
timamente con la dirección de la empresa, al igual que los que ejercen funciones

(542) A nivel de la jurisprudencia se ha indicado que el trabajador de confianza, accionista y gerente administrativo
tiene derecho al descanso vacacional y la correspondiente indemnización; al respecto, véase la sentencia
recaída en el Expediente N° 2747-93-SL (Trujillo). Por el contrario, cuando se ha tratado de un trabajador que
se desempeñó como director de una empresa, se ha indicado que no corresponde la indemnización vacacional
(Casación N° 965-2001-Lima). Ejecutorias que se pronuncian en el último criterio pueden encontrarse en la
revista Análisis Laboral. Lima, febrero de 1998, p. 18 y ss.

450
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

gerenciales. En la línea expresada se encuentra el Proyecto de Ley General del


Trabajo (artículo 274) que indica que la indemnización vacacional “no alcanza al
personal de dirección, cuando goza de capacidad de decisión sobre la oportuni-
dad de su descanso vacacional”.
Finalmente, debemos advertir que el criterio que hemos empleado es restricti-
vo porque nos encontramos ante una disposición excepcional al pago de la indem-
nización por falta de goce físico vacacional. Se establece una limitación respecto
de la regla general de percibir la indemnización y, por ello, debe limitarse su apli-
cación. En todos los casos, la regla general aplicable debe ser que la indemnización
se genera solamente en aquellos casos donde los gerentes y representantes tienen la
posibilidad de decidir sin autorización la oportunidad del goce vacacional. Así, la
Corte Suprema ha indicado (Casación N° 02306-2004-Lima):
“Si el pago de la indemnización vacacional ha sido concebido como una
sanción al empleador ante el incumplimiento de su obligación de otorgar
el descanso anual remunerado dentro de un periodo de tiempo determina-
do, debe, en armonía con el contenido de tal derecho, entenderse que se
requeriría de una condición objetiva razonable que justifique que no se re-
conozca a un trabajador tal derecho, la cual solo podría verse circunscrita
a su propia capacidad para decidir la oportunidad en que debe ejercer el
disfrute de su derecho a las vacaciones por su especial condición dentro
de la estructura organizativa de su centro de labores. En virtud de lo ex-
puesto, el artículo 24 del Decreto Supremo N° 012-92-TR debe ser inter-
pretado reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a
los gerentes y representantes de la empresa que, en ambos casos, hayan
decidido no hacer uso de su descanso vacacional salvo que se encuentren
sometidos a subordinación jerárquica”.
En la misma línea, en la Casación N° 2501-2009-Ica, la Corte Suprema seña-
ló que el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713 (Decreto Supremo N° 012-
92-TR) establece en forma clara y objetiva dos condiciones para que no proceda
el abono de la referida indemnización: i) tener el cargo de gerente o representan-
te del empleador; y, ii) haber decidido no gozar del descanso vacacional. En el
caso en particular, determinó que si bien el demandante acreditó sus funciones
de representación como gerente general de la empresa, este carecía de poder de
decisión sobre su descanso vacacional, dado que su goce se encontraba sujeto a
una eventual decisión del directorio, por lo que ordenó abonar la indemnización
vacacional a su favor.

2.2.8. Vacaciones truncas y contratos temporales


Un aspecto adicional de la regulación de las vacaciones lo determina el de-
recho a las vacaciones truncas, que procede a favor de cualquier trabajador que

451
Jorge Toyama Miyagusuku

hubiera cesado después de cumplido el año de servicios y el correspondiente


récord, sin haber disfrutado del descanso. En dicho caso, el trabajador tendrá
derecho al abono del íntegro de la remuneración vacacional, a ser pagada con su
respectiva liquidación (el mismo precepto se encuentra en el artículo 5 del Con-
venio OIT N° 52).
En caso de que el trabajador no hubiera cumplido el íntegro del récord va-
cacional, le corresponderá el pago proporcional del tiempo que hubiere la-
borado, siempre que tuviera como mínimo un mes de servicios(543). Cumplido
este requisito, el récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y
treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiera laborado.
Ciertamente, el pago de las vacaciones truncas importa que el trabajador hubiera
cumplido dentro del periodos respectivo con la parte proporcional del récord va-
cacional que hemos establecido.
Sobre los trabajadores contratados a plazo fijo(544), estos tienen los mismos
derechos que los trabajadores contratados a plazo indeterminado; de este modo,
si durante el plazo del contrato (único o con prórrogas), se cumplen los requisitos,
estos trabajadores debieran tener derecho a las vacaciones.
En el caso de las contrataciones fijas discontinuas (contratos intermitentes y
de temporada), se ha previsto que existe el pago de una compensación económica
(vacaciones truncas) y no la acumulación de vacaciones (artículos 21 de la Ley y
el Reglamento). Atendiendo a su carácter de contratos permanentes donde existen
alteraciones en su duración (discontinuos)(545), se debiera conceder la posibilidad
a los trabajadores para gozar de vacaciones físicas cuando se cumpla con los re-
quisitos correspondientes (el artículo 270 de la Ley General del Trabajo permite
que los trabajadores contratados por intermitencia o temporada puedan optar en-
tre el goce vacacional o el pago de la compensación respectiva).
La concesión de vacaciones a favor de trabajadores –contratados de manera
intermitente– que hubieran laborado efectivamente por más de un año de servi-
cios ha sido establecida jurisprudencialmente. La Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema ha indicado (Casación N° 3626-97-La Libertad) que
los trabajadores contratados bajo la modalidad de intermitencia tienen derecho al

(543) El mes de servicios es un requisito usual en la legislación peruana para el reconocimiento de beneficios
sociales. También es exigido para las gratificaciones legales y la CTS.
(544) Al respecto puede verse VICENTE PALACIO, María A. El contrato de trabajo temporal para obra o servicio
determinado. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 335 y ss. En el mismo sentido, GARCÍA-PERROTE,
Ignacio. Ob. cit., p. 815.
(545) Sobre los contratos a plazo fijo en general, puede verse SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los
contratos de trabajo de duración determinada. Ob. cit., p. 67 y ss.

452
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

goce físico vacacional y, en su caso, a la indemnización por falta de goce vacacio-


nal. Así, se precisa que el pago de las vacaciones truncas para los contratados de
manera discontinua solo puede realizarse mientras que no se cumpla con el plazo
de un año (norma de excepción); de cumplirse el año de servicios se genera el
derecho al descanso vacacional (regla).
Finalmente, cuando se suscribe un convenio de remuneración integral
anual(546), no se pagarán vacaciones truncas al momento del cese, en la medida en
que dentro del respectivo ingreso anual homologado o consolidado se encuentra
dicho beneficio social, salvo pacto en contrario.

• Síntesis sobre la regulación legal y la autonomía privada


A partir de lo que hemos descrito, podemos sintetizar en un cuadro los alcan-
ces de la regulación laboral peruana, así como los niveles y alcances que puede
tener la autonomía privada sobre las vacaciones:

TEMAS DISPOSICIÓN LEGAL AUTONOMÍA PRIVADA

Es posible conceder más días naturales o fijar mayores


Días de disfrute 30 días naturales.
días laborables proporcionales.

Oportunidad Empresa decide, salvo excepciones. El trabajador puede decidir la oportunidad.

Hasta 15 días con compensación Solo es posible incrementar monto de compensación, pero
Reducción
salarial de los días reducidos. no incrementar días de compensación.

Acumulación Hasta dos periodos consecutivos. No cabe extender periodos de acumulación.

Cuando menos un periodos debe durar Es posible fraccionamiento por diferentes periodos, respe-
Fraccionamiento
7 días consecutivos. tando mínimo periodos legal.

Equivalente a una remuneración Puede incluirse conceptos no remunerativos o incrementar-


Remuneración
mensual. se monto de remuneración.
Pago de remune-
Antes del goce físico vacacional. Solo cabe adelantar oportunidad de pago de remuneración.
ración
Trabajadores con
Todos los que no tengan plena autono-
derecho a indem- Se puede extender indemnización a todos los trabajadores.
mía para el goce vacacional.
nización

Generación de No hay goce vacacional en el año Puede pactarse que el pago de indemnización sea en otra
indemnización correspondiente. oportunidad más intereses (durante relación laboral).

(546) Sobre este tema puede verse TOYAMA, Jorge. “Algunos apuntes sobre la remuneración integral”.
En: Asesoría Laboral. Lima, agosto de 1998, p. 11 y ss..

453
Jorge Toyama Miyagusuku

2.2.9. A título de conclusiones


Como se aprecia, existen varios puntos críticos sobre las vacaciones. Tene-
mos una Constitución que prevé un derecho cuyo contenido es delegado al nivel
primario, hemos ratificado el Convenio OIT N° 52 y no tenemos aprobado el
Convenio N° 132 de la OIT que lo revisa y contiene preceptos de mayor flexi-
bilidad y contenido, las normas laborales –de nivel legal– no son del todo claras
para regular los múltiples supuestos que presenta la casuística laboral y que se
aprecian en las resoluciones judiciales no del todo uniformes. Justamente, la poca
precisión normativa y las modificaciones tributarias han generado un interesante
debate sobre el devengo de la remuneración vacacional para efectos impositivos.
Consideramos que el Proyecto de Ley General del Trabajo debería tener en
cuenta los temas planteados en los puntos anteriores. Ciertamente, no todos los
aspectos serían regulados ya que otros temas podrían ser regulados por la auto-
nomía privada y, para ello, el referido proyecto apuesta por una promoción de la
autonomía colectiva.
Finalmente, estamos ante un instituto que tiene una larga trayectoria de regu-
lación heterónoma y poco contenido en la autonomía privada, pero que presenta
actualmente una serie de puntos críticos que suponen una atención del legislador
y de las partes laborales en tanto no exista una reformulación de la regulación
positiva.
En el siguiente cuadro resumimos los principales aspectos del tiempo de
trabajo que hemos descrito precedentemente:

454
TIEMPO DE TRABAJO
TEMAS JORNADA + HORARIO DESCANSO + FERIADOS VACACIONES

Trabajo efectivo + disposición en días a) 1 año calendario; b) días laborados(2):


Requisitos Trabajo efectivo + disposición.
laborables(1) 260 (6x1) - 210 (5x2).

Empresa decide (razonabilidad). Excepción: Empresa decide (razonabilidad). Excepción:


Oportunidad Empresa decide (razonabilidad)
hora de lactancia. madres + adoptantes.

Razonabilidad
Modificaciones Jornada: negociación + control adm.
Razonabilidad Razonabilidad.
del empleador Horario: a) colectiva: control adm. si afecta más
1 hora; b) individual: control judicial.

No previsto (usual: sábados + puentes + No previsto (algunas empresas: más días


Máximo tiempo 8 diarias / 48 semanales.
regionales) naturales o útiles).

30 días. Excepción: 15 días (venta) y/o 7 días


Mínimo tiempo No previsto (usual 40 horas –8 x 5– + part time). Un día semanal + días feriados
(acumulación sgte. año).

Remuneración proporcional por hora (Mínimo Un día de trabajo (mínimo legal:


Cuantía mínima legal: RMV/30/8 = valor diario) RMV= valor diario Remuneración mensual.
Nocturno: 35 % adicional de mínimo. 30)

Horas extras: 2 hras: 25 % y 3 a más: 35 % de Triple vacacional (1 R. vacacional 1 R.


Trabajo adicional Dos posiciones: a) 1 d. adicional; b) 1+1 días
jornada ordinaria. indemnización).

C. N° 1 OIT: 3 semanas máximo otros:


El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Régimen atípico Ídem Jornada + horario Goce continuo de 7 días mínimo por año.
por cada ciclo (máx. anual: 2,209 hras)(3).

Personal sin Personal dirección + no fiscalizados + intermitentes Personal dirección + no fiscalizados + si Personal de dirección + representantes
derecho de espera. remuneración es mínimo 30 % de ventas. con autonomía de decisión.

(1) Por excepción, se consideran como laborables días con goce de remuneraciones con ciertos topes (ver normas).
(2) Ídem nota 1.
(3) Horas trabajadas por semana = 48 (6 x 8); luego: horas trabajadas por año = 2297 (47.85 semanas x 48)–88 (11 feriados x 8). Total: 2209 horas de trabajo.

455
Se ha descontado 30 días de vacaciones (52.14 semanas de año–4.29 de vacaciones–30/7).
CAPÍTULO 9
Los supuestos
de suspensión laboral
Capítulo 9
Los supuestos de suspensión laboral

Los supuestos de suspensión de la relación laboral, con o sin goce de


remuneraciones, tiene enorme importancia tanto en el seno de la relación laboral
para las partes –desde los descansos retribuidos hasta la suspensión disciplinaria–
como en los efectos sociales de la misma –las políticas a favor de la conciliación
de la vida laboral con la personal como la ley de licencia de paternidad–.
El contrato de trabajo tiene una marcada vocación de permanencia en el
tiempo, ya que el objetivo de la contratación laboral es lograr la prestación conti-
nua de servicios del trabajador. Por ello, el contrato de trabajo es calificado como
un contrato de tracto sucesivo, es decir, como aquel contrato que se va ejecutando
con el transcurrir del tiempo. No obstante tener una calidad que le permite pro-
longarse en el tiempo, la vigencia del contrato de trabajo, en ciertas ocasiones,
puede verse inmersa en una serie de contingencias o vicisitudes. Algunas de estas
contingencias a las que hacemos referencia, provocan la figura que se ha denomi-
nado con el nombre de “la suspensión del contrato de trabajo”.
Cada vez más existe una mayor preocupación sobre el adecuado balance
que debe haber entre la vida familiar y laboral de los trabajadores. La paternidad
responsable y el tratamiento de la familia dentro del entorno social tienen, na-
turalmente, un impacto en las relaciones laborales. Mucho se habla de la doble
jornada laboral (especialmente de las madres trabajadoras), el necesario balance
que permita tener una calidad de vida en un medio laboral competitivo, las largas
jornadas de trabajo, etc. pero poca normativa se aprecia en la regulación y mer-
cado laboral.
A nivel de las normas laborales casi la totalidad de la regulación sobre des-
cansos remunerados, maternidad, hora de lactancia y demás prestaciones sociales
se concentran en el hecho específico del nacimiento del niño y la natural y com-
prensible licencia de maternidad. Empero, otros aspectos de la vida personal y
familiar no encuentran alguna regulación específica.
Finalmente, tenemos dos licencias adicionales que se han regulado. De un
lado, se ha regulado la licencia a trabajadores con familiares directos que se en-
cuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave con

459
Jorge Toyama Miyagusuku

la finalidad de que puedan asistirlos, hasta 7 días calendario remunerados. De otro


lado, otro avance a nivel normativo es la ley que otorga al trabajador una licencia
para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación que requieran sus hijos con
discapacidad.

I. MARCO CONSTITUCIONAL Y NATURALEZA JURÍDICA


Las bases constitucionales de la suspensión laboral se ubican principalmente
en los artículos 22 y 27 de la Constitución Política del Perú. Estas disposiciones
reconocen el derecho del trabajador a mantenerse en su puesto de labores, así
como la protección que tienen los trabajadores frente al despido arbitrario, res-
pectivamente. De este modo, de la regulación constitucional, se desprende que la
finalidad de estas disposiciones es la conservación del contrato de trabajo, como
manifestación del principio de continuidad.
Por otra parte, en cuanto a la regulación infraconstitucional, cabe señalar que
esta figura ha sido desarrollada, fundamentalmente, en el artículo 11 y siguientes
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), así como en el
artículo 18 y siguientes del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo.
Ahora bien, ya que dejamos sentadas las bases constitucionales e infracons-
titucionales de la suspensión del vínculo laboral, procederemos a analizar su con-
figuración. En esta línea, debemos comentar que la suspensión del contrato de
trabajo es una figura jurídica que tiene como causa ciertos hechos o presupuestos
fácticos que, pudiendo haber ocasionado el término de la relación laboral, se li-
mitan a paralizar temporalmente algunos efectos, no todos, derivados de esta. Na-
turalmente, el objetivo de tal interrupción laboral no es otro que la búsqueda del
mantenimiento del contrato de trabajo, que este tenga la mayor duración posible.
Usualmente los factores que determinan el tratamiento jurídico de las ausencias
laborales están dados por la existencia o no de causas justificadas, la fuente –hay
participación o no del trabajador y/o empleador– y la duración de las mismas(547).
En suma la suspensión laboral salvaguarda la continuidad del contrato de
trabajo, busca evitar la ruptura definitiva del vínculo contractual ante el acaeci-
miento de un hecho suficiente y justificante que impide, por un tiempo determi-
nado, la prestación de servicios laborales del trabajador; es decir, se permite que
el contrato sufra una interrupción pasajera sin afectar su subsistencia esencial(548).

(547) SALA FRANCO, Tomás. El régimen jurídico de las ausencias al trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia,
2000, p. 9 y ss.
(548) PASCO, Mario. “Suspensión del contrato de trabajo”. En: Instituciones del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social (Coordinadores Néstor de Buen y Emilio Morgado). Academia Iberoamericana de

460
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Las características más relevantes de la suspensión laboral la podemos


resumir en las siguientes: i) la fuente de la suspensión puede ser la ley, el con-
venio colectivo, el acuerdo individual, la costumbre o los actos consolidados en
el tiempo y los reglamentos empresariales; ii) se trata de un cese temporal de los
servicios laborales del trabajador sin que ello suponga el término del contrato
de trabajo(549); iii) mientras que el elemento de la remuneración puede o no estar
presente, los servicios del trabajador no se verifican en estos casos; iv) si bien se
libera al trabajador y empleador del cumplimiento de obligaciones principales,
se mantienen algunos deberes y derechos derivados del contrato de trabajo, espe-
cialmente aquellos de cierto contenido ético como fidelidad, lealtad, confianza,
respeto mutuo, etc.(550).
En definitiva, la suspensión laboral importa la cesación temporal de la pres-
tación efectiva de los servicios del trabajador en aras de mantener la permanencia
del contrato de trabajo.
A raíz de las características mencionadas anteriormente, se ha asimilado mu-
chas veces la figura de suspensión a la de interrupción de jornada de trabajo. Por
ello, consideramos oportuno, antes de entrar a detallar los supuestos de suspen-
sión previstos en nuestra normativa, diferenciar la interrupción de la jornada de
trabajo de la suspensión laboral. La interrupción de la jornada de trabajo puede
ser de dos tipos: la periódica y la no periódica. La primera de ellas tiene como
fundamento la racionalización de la relación laboral en tanto busca la distribución
de la labor del trabajador mediante periodos de descanso entre jornadas, descanso
semanal y descanso anual.
Mientras que la interrupción no periódica, la que quizás se confunde más
con la suspensión, implica la paralización de labores por causas objetivas que
no se corresponden con la omisión de la obligación remunerativa, es decir, pese
a que no existe razón para remunerar al trabajador, hay una disposición legal o
autónoma que obliga al empleador a abonar el salario durante las interrupciones
correspondientes.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, México, 1997, p. 481.


(549) En esta línea, se ha dicho que: “En el caso de las medidas suspensivas se exige la superación de una
situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa cualquiera que sea la naturaleza de la causa
actualizada, y en el caso de las medidas extintivas la superación de una situación económica negativa de la
empresa, si se trata de causa económica, y la garantía de la viabilidad futura de la empresa y del empleo en
la misma, si se trata de una causa técnica u organizativa”. DESDENTADO BONETE, Aurelio. “Suspensión
y extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: y por
fuerza mayor”. En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 990.
(550) PASCO, Mario. Ob. cit., p. 482.

461
Jorge Toyama Miyagusuku

Los típicos casos de interrupciones no periódicas son las licencias o permi-


sos de algunas horas por motivos personales y/o familiares. De modo tal que, en
estos casos no existe suspensión sino por el contrario se trata de una interrupción
de la jornada laboral.
Nuestro ordenamiento jurídico, en un esfuerzo por simplificar los términos,
solo ha realizado la distinción entre suspensión perfecta e imperfecta, en lugar
de referirse en estricto a las suspensiones, las interrupciones y las interrup-
ciones no periódicas. Sin embargo, es preciso subrayar que la problemática
de las suspensiones es mucho más compleja que la propuesta normativa de la
LPCL. Creemos que la LPCL ha debido excluir del listado de los supuestos de
suspensión –como lo hizo con el descanso semanal– a las vacaciones, porque
ambas figuras responden a una naturaleza similar y no se asimilan a la idea de
suspensión, ni a sus causas. Como apunta Vinatea, la exclusión permitiría a la
LPCL referirse sin ningún inconveniente a suspensiones perfectas e imperfec-
tas porque, salvo el caso de vacaciones, todos los demás supuestos correspon-
den a aquellos que impiden el cumplimiento de la prestación y encajan dentro
del concepto de suspensión(551).

II. SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN DE LABORES


Los supuestos que ameritan la suspensión de las labores se deben a situacio-
nes variadas, desde causas relacionadas con el trabajador (vacaciones, acciden-
tes, etc.), con el empleador (sanción disciplinaria), hasta supuestos motivados en
una causa exógena (caso fortuito o de fuerza mayor). La norma laboral (LPCL)
clasifica a la suspensión de labores en perfecta e imperfecta. La primera implica
la paralización temporal de las labores, así como también de la obligación remu-
nerativa y la segunda implica solo el cese transitorio de las labores pero no del
abono de la remuneración(552). En los siguientes párrafos, veremos los supuestos
que engloban cada uno de estos tipos de suspensión diferenciando aquellos que

(551) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12.


(552) El artículo 11 de la LPCL indica: “Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la
obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva,
sin que desaparezca el vínculo laboral. Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador
debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”.

462
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

son con goce de remuneraciones de los casos que no generan una suspensión
retributiva(553)(554).

1. Suspensión perfecta
Como adelantábamos, los casos de suspensión perfecta suponen la omisión
temporal de la obligación de laborar por parte del trabajador, y la de remunerarla
por parte del empleador. En tal sentido, podemos separar, entre los supuestos
previstos por nuestra norma, a los que implican suspensiones perfectas de las que
no lo son. Entre los primeros tenemos:

a) Maternidad: descanso pre y posnatal


Este primer supuesto es especial. No existe una prestación de servicios de
la trabajadora pero sí se verifica un pago de un subsidio –equivalente a la
remuneración mensual– por parte de la seguridad social. En rigor nos en-
contramos ante un caso de suspensión laboral perfecta dado que no existe un
pago de la remuneración del empleador sino una prestación económica de la
seguridad social a favor de intereses sociales.
En este caso se evidencia la intención del legislador no solo en el sentido de
proteger la continuidad de la relación laboral (de la que hablamos al inicio),
sino también la necesidad de proteger otros bienes jurídicos como el valor de
la familia, la protección de la mujer y de su hijo. En este sentido, Beltrán de
Heredia ha señalado lo siguiente:

(553) El artículo 12 de la LPCL prevé las siguientes causas de suspensión del contrato de trabajo sin detallar
cuáles son con o sin goce de remuneraciones:
“a. La invalidez temporal;
b. La enfermedad y el accidente comprobados;
c. La maternidad durante el descanso pre y postnatal;
d. El descanso vacacional;
e. La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio;
f. El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales;
g. La sanción disciplinaria;
h. El ejercicio del derecho de huelga;
i. La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad;
j. La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses;
k. El permiso o licencia concedidos por el empleador;
l. El caso fortuito y la fuerza mayor;
ll. Otros establecidos por norma expresa.
La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo
dispuesto en esta Ley”.
(554) Un estudio detallado de los supuestos puede verse en RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. “La suspensión
del contrato de trabajo”. En: Soluciones Laborales. Nº 4. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 9 y ss.

463
Jorge Toyama Miyagusuku

“Se trata de una institución en la que la voluntad de proteger la continuidad


del negocio jurídico no constituye su único fin, pues, es simultánea con la
tutela de otros valores concretos del trabajador y de la sociedad: la salva-
guarda de la institución familiar, la promoción de una determinada política
demográfica, la protección del trabajo femenino en general y la promoción
de la entrada y permanencia de la mujer en el mercado de trabajo”(555).
De acuerdo con la Ley Nº 26790 y normas complementarias, las trabajado-
ras tienen derecho a gozar de noventa (90) días de descanso distribuidos, en
principio en dos partes similares, es decir un periodo de cuarenta y cinco (45)
días de reposo previos al día probable del parto y otros cuarenta y cinco (45)
días de descanso luego del alumbramiento. En caso de darse un parto múlti-
ple o de nacimiento de niños con discapacidad, el periodo posnatal se incre-
mentará en treinta (30) días. Nótese que hemos advertido que en principio
la trabajadora en estado de gravidez gozará de cuarenta y cinco (45) días de
reposo previos al alumbramiento toda vez que se le faculta a la trabajadora
postergar su reposo prenatal, total o parcialmente y, de esta manera, acumu-
larlo a su descanso posnatal –en la práctica, las trabajadoras prefieren acu-
mular la mayor cantidad de días posibles tras el alumbramiento–. Para ello,
tendrá que informar a su empleador de tal decisión con una antelación no
menor de dos (2) meses a la fecha probable del parto. Tal comunicación de-
berá estar acompañada del informe médico que acredite que el aplazamiento
del descanso prenatal no afectará a la trabajadora gestante o al concebido.
Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador, por lo que
la postergación produce efectos desde que el empleador recibe el documento
que la comunica.
Si hubiera adelanto del parto, los días restantes se acumularán al reposo pos-
natal. Asimismo, durante los noventa (90) días de descanso (partidos o acu-
mulados), la trabajadora recibirá los subsidios por maternidad que brinda
EsSalud. Por otra parte, en caso de que el alumbramiento se hubiera produ-
cido con posterioridad a la fecha probable del parto, los días de retraso serán
considerados como de descanso médico por incapacidad temporal para el
trabajo y deberán ser pagados como tales. La madre trabajadora tiene de-
recho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por
maternidad.
Cabe señalar que, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha
establecido que por ningún motivo las trabajadoras gestantes pueden ser

(555) BELTRÁN DE HEREDIA, Ignasi. “La suspensión de la relación de trabajo por maternidad y por paternidad
a la Luz de la Ley Orgánica 3/2007”. En: Revista de Derecho Social. Nº 40. Madrid, 2007, p. 101.

464
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

obligadas a renunciar o aplazar su descanso pre y posnatal. El Tribunal esta-


blece que una trabajadora embarazada es titular de una especial protección
constitucional, por lo que existe necesidad de adoptar medidas urgentes para
salvaguardar sus intereses, así como los del niño que está por nacer. Para el
Tribunal, esta especial situación de gravidez obliga al empleador a gestionar
y otorgar el descanso por maternidad con prontitud, no existiendo la posibi-
lidad de postergar el ejercicio de este derecho en tanto el mismo tiene sentido
solo en tanto es próximo al parto y coadyuva a la recuperación de la mujer
luego del alumbramiento, así como a procurar el bienestar del bebé(556).
Lo lamentable de la regulación descrita es que el cuidado del hijo quede a
cargo de la madre íntegramente. Dentro de un sistema de responsabilidad
familiar lo adecuado sería que la seguridad social (supuesto de suspensión
sin perder el ingreso) otorgue una cantidad de días a los cónyuges y estos
decidan la mejor manera de distribuir los indicados días entre ambos. Sobre
este tema volveremos más adelante cuando tratemos la licencia por paterni-
dad que es una institución laboral (suspensión con goce de remuneraciones a
cargo del empleador).

b) Invalidez temporal, enfermedad o accidentes comprobados


La invalidez temporal puede ser parcial o absoluta de acuerdo a la zona o
parte del cuerpo del trabajador afectado. La invalidez, sea parcial o absoluta
y siempre que sea temporal, produce únicamente la suspensión de la relación
laboral. La invalidez parcial temporal solo suspende el contrato de trabajo si
impide el desempeño normal de las labores mientras que la invalidez absolu-
ta temporal suspende las labores mientras dure tal estado.
La invalidez tendrá que ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o
por la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú a pedi-
do del empleador. Naturalmente, también es posible que la sola declaración
jurada del trabajador sea suficiente para la justificación de la invalidez, así
como que el empleador pueda comprobar si realmente existe una enferme-
dad que impide al trabajador acudir al centro laboral(557).
De acuerdo con las normas de seguridad social (Ley Nº 26790 y disposicio-
nes reglamentarias), los primeros veinte (20) días del año de incapacidad

(556) Expedientes N°s 00303-2012-PA/TC y 00388-2013-PA.


(557) En la Casación Nº 421-97-Huaura la Corte Suprema indicó que: “Dentro de las obligaciones del trabajador
enfermo está la de poner en conocimiento, en forma inmediata, de su empleador de su enfermedad para
adoptar las medidas en relación con las labores desempeñadas, así como para efectuar las comprobaciones
del caso, que en caso de no responder a lo sostenido, se considera ausencia injustificada”.

465
Jorge Toyama Miyagusuku

serán remunerados por el empleador y a partir del vigésimo primer día de


incapacidad, recién se configura por completo la suspensión perfecta de la-
bores, de modo tal que el trabajador desde ese instante tendrá derecho a per-
cibir los subsidios que otorga EsSalud. La incapacidad temporal subsidiada
por EsSalud entonces tendrá como punto de inicio el vigésimo primer día de
incapacidad. Tal subsidio se otorgará hasta un máximo de once (11) meses
y diez (10) días consecutivos de invalidez (340 días consecutivos) o por un
periodo no mayor de quinientos cuarenta (540) días en el curso de treinta y
seis (36) meses por periodos de invalidez no consecutivos(558).
La base de cálculo para el subsidio en el caso de los asegurados regulares
es la remuneración que mensualmente perciben sin computar las remune-
raciones adicionales como las gratificaciones legales –que son de cargo del
empleador– por ejemplo(559). El subsidio por incapacidad temporal asciende
al promedio diario de las remuneraciones de los doce (12) últimos meses
calendario inmediatamente previos al mes en que se inició la incapacidad. En
caso de que los meses de afiliación no sumen doce (12) el monto del subsidio
se calculará de acuerdo con el tiempo de aportación.

c) Ciertos cargos públicos


En virtud de que el trabajador es también un ciudadano común y corriente,
tiene derecho a participar en la vida política, económica, social y cultural
de la Nación, tal como lo explica el artículo 2 numeral 17 de nuestra Cons-
titución. Tal derecho inespecífico(560) del trabajador podría concretarse, por
ejemplo, cuando este es elegido alcalde o congresista. De modo tal que, para
evitar la disolución del vínculo laboral cuando el trabajador debe cumplir
con un cargo público, diversas disposiciones han establecido que en algunos
casos la relación laboral se suspende de modo perfecto y, en otros, la licencia
será perfecta e imperfecta a la vez.
Con relación a la suspensión perfecta, veamos los siguientes casos más
relevantes:

(558) Durante el periodo de goce de subsidio, EsSalud determinará si el trabajador puede recuperarse para
laborar. En caso de que lamentablemente el trabajador no pudiera recuperarse, declarará la invalidez del
trabajador y el vínculo laboral se extinguirá percibiendo el trabajador una pensión de invalidez del sistema
provisional al cual estuviera afiliado (AFP/ONP).
(559) En tanto que sobre las gratificaciones legales el empleador paga las contribuciones a EsSalud, lo consecuente
–y hasta natural– sería que la Seguridad Social reconozca estas retribuciones a favor del empleador.
(560) Recordemos que se ha diferenciado entre los derechos específicos e inespecíficos del trabajador. Los
primeros le corresponden a todo empleado por su misma condición de estar sujeto a una relación laboral.
Los inespecíficos son todos aquellos que son de titularidad del trabajador en virtud de su condición de
persona.

466
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

i) Participación como miembro del Poder Legislativo: el artículo 1 de la


Ley N° 16559 preceptúa que los empleados u obreros particulares que
sean elegidos como congresistas gozarán de licencia mientras dure su
mandato sin goce de haber.
ii) Participación como consejero regional: según el artículo 19 literal b) de
la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, los consejeros
regionales tienen derecho a que su centro de labores les otorgue una licen-
cia laboral con goce de haber hasta 80 horas semanales, con el objeto de
cumplir con sus funciones laborales. Asimismo, tienen derecho a no ser
trasladados ni reasignados sin su expreso consentimiento mientras ejer-
zan su función regional.
iii) Participación como regidor municipal: de acuerdo con el artículo 11 de la
Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, con miras del ejercicio
de la función edil, los regidores que trabajan como dependientes en el
Sector Público o Privado gozan de licencia con goce de haber hasta por
20 (veinte) horas semanales, tiempo que será dedicado exclusivamente
a sus labores municipales. El empleador está obligado a conceder dicha
licencia y a preservar su nivel remunerativo, así como a no trasladarlos
ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan función
municipal, bajo responsabilidad.
iv) Alcalde de gobiernos locales (Ley N° 27972): se permite que los fun-
cionarios elegidos puedan optar entre el sueldo de alcalde (suspensión
sin goce de haber) o de la empresa, y en este último caso deberán seguir
laborando y acordar permisos con la empresa.

d) Sanción disciplinaria
Las normas no han señalado cuáles son las causales de suspensión del traba-
jador, es por ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad para prever,
mediante sus políticas empresariales, las circunstancias que lo facultarían a
suspender a los trabajadores que incurran en ellas. Nada obsta para que la
previsión de tales causas se haga por acuerdo colectivo de trabajo aunque
ello no es frecuente en nuestro país. La elaboración de los motivos meritorios
de suspensión debe estar guiada por criterios de razonabilidad y proporcio-
nalidad en tanto la facultad disciplinaria del empleador siempre debe respon-
der a los preceptos mencionados; así lo establece el artículo 9 de la LPCL.
En efecto, una de las formas que el empresario tiene para sancionar a sus
trabajadores es a través de una medida que implica la suspensión del em-
pleado infractor, es decir, ordenarle a este que no asista al centro de trabajo
por un número razonable de días. La aplicación de la suspensión debe estar
guiada por criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad; en caso

467
Jorge Toyama Miyagusuku

contrario, se corre el riesgo de que la sanción que en un principio consistía


en una suspensión perfecta (la suspensión debe ser perfecta en tanto no ten-
dría sentido, si se quiere sancionar al trabajador trasgresor, suspender por
ciertos días a este sin que también la obligación remunerativa se paralice) se
convierta en una suspensión imperfecta. Con relación a un exceso del em-
pleador, en la Casación Nº 2144-2005-Lima, se ha expresado lo siguiente:
“El lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisión
unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de ‘suspensión
imperfecta del contrato de trabajo’ regulado por el último párrafo del art. 11
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que se
suspende, también, de modo imperfecto el contrato de trabajo cuando el em-
pleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”.
En este caso observamos que el hecho de que la decisión del empleador haya
sido unilateral e injustificada, es decir, que la decisión no haya atendido a
criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad, configura un su-
puesto de suspensión imperfecta; lo que implica que el empleador debería
abonar la remuneración al trabajador por todo el tiempo que se le impidió a
este trabajar; con lo cual, las causas que motiven al empleador para ejecutar
medidas de suspensión, deben ser más graves con relación a las causas que
se sancionan con una amonestación o llamada de atención; y, evidentemente,
de menor entidad que las meritorias de ser justificantes de un despido.

e) Huelga
En virtud del precepto fundamental contenido en el artículo 28 de nuestra
Constitución, los trabajadores tienen derecho a ejercer su derecho de huel-
ga de acuerdo a ley. En tal orden de ideas, los trabajadores que opten por
la huelga y esta haya respetado el procedimiento respectivo para que no
sea considerada ilegal(561), verán suspendidos sus contratos de trabajo de tal

(561) El artículo 73 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D.S. Nº 010-2003-TR, indica:
“Para la declaración de huelga se requiere:
a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los
trabajadores en ella comprendidos.
b) Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo
caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito.
El acta de asamblea deberá ser refrendada por Notario Público o, a falta de este, por el Juez de Paz
de la localidad. Tratándose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea esté conformada por
delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
c) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles
de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del
acta de votación.
d) Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje”.

468
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

manera que el empleador no tendrá la obligación de remunerar los días de in-


asistencia del trabajador, pero tampoco podrá sancionarlos por la inasistencia
salvo que incurran en actos de violencia, es decir, el ejercicio regular de la
huelga supone la suspensión plena o perfecta de labores.
Solamente tras la declaratoria de ilegalidad de la huelga, la continuidad de la
paralización podría ser sancionada por el empleador. Igualmente la paraliza-
ción colectiva que no haya sido declarada regular por la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo(562) escapa a los efectos de la suspensión de labores y puede
ser considerada como un incumplimiento contractual meritorio de la sanción
disciplinaria respectiva, inclusive el despido, de ser el caso.

f) Detención del trabajador salvo por condena privativa de libertad


Si el trabajador es detenido con el objeto de esclarecer su supuesta im-
plicancia directa o indirecta en la comisión de un delito, las obligacio-
nes contractuales de las partes laborales se suspenden(563). Si finalmente la
presunción de inocencia que avalaba al trabajador detenido es destruida y
se determina finalmente su culpabilidad por los cargos imputados y se le
condena a purgar una pena privativa de libertad, la causal de suspensión
cesa y se transforma en un motivo que le permite al empleador resolver el
contrato de trabajo.
En la misma línea, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1115-99
-Lima, se ha señalado que:
“El mandato de detención que recluye al trabajador por más de tres días no
se puede equiparar a una citación judicial, policial o militar que constituye
licencia con goce de haber, sino que se puede tomar como una ausencia que
se justifica en una causa de fuerza mayor que impidió laboral al servidor, la
misma que originaría una licencia sin goce de haber, dado que el motivo de
la detención es ajeno a las obligaciones laborales”.
Según este criterio, en los casos en que el motivo de la detención es ajeno a
las obligaciones laborales –en este caso se extiende por más de tres (3) días–
no procede aplicar la suspensión imperfecta de labores, es decir, la licencia
con goce de haber, sino por el contrario, la suspensión perfecta de labores,
esto es, una licencia sin goce de haber.

(562) Formalidades de estas paralizaciones son: paro intempestivo, brazos caídos, ritmo lento, etc.
(563) En una ocasión (Expediente Nº 409-93-CD) una de las Salas Laborales de Lima se indicó que: “La
ausencia del trabajador a su centro de labores por detención, sin que medie sentencia judicial, configura
fuerza mayor que le impide concurrir a sus labores habituales”.

469
Jorge Toyama Miyagusuku

g) Inhabilitación administrativa o judicial


En ocasiones una persona puede verse inhabilitada por la Administración
Pública o la autoridad judicial para realizar ciertas labores y actividades. En
tal sentido, los trabajadores que se vean inhabilitados administrativa o judi-
cialmente de realizar sus obligaciones laborales sufrirán la suspensión de su
contrato de trabajo en tanto la suspensión no sea mayor de tres (3) meses.
Un ejemplo que se puede citar sobre la inhabilitación y consecuente suspen-
sión del contrato de trabajo se aprecia en el caso del chofer particular cuya
licencia de conducir ha sido inhabilitada. No obstante, en atención al carácter
temporal de la suspensión laboral, si la inhabilitación es superior a los tres (3)
meses, ya no operaría la suspensión sino la extinción de la relación laboral.

h) Caso fortuito o fuerza mayor


Si bien tienen distintos significados(564), en tanto cada uno de ellos com-
prende diversas situaciones, la norma laboral relativa a la suspensión por
caso fortuito o fuerza mayor les ha otorgado similares efectos. Al respecto,
Desdentado Bonete ha señalado que: “No es aquí relevante la distinción, por
otra parte, polémica en el ámbito civil), entre fuerza mayor en sentido estric-
to y caso fortuito, porque lo que interesa es el carácter externo de la esfera de
control del empresario(565)”.
En efecto, ambas situaciones permiten que el empleador pueda optar por
la suspensión temporal y plena de las labores hasta por un máximo de no-
venta (90) días sin que sea necesaria la autorización administrativa sectorial
correspondiente, aunque sí es necesario comunicar de manera inmediata a la
Autoridad Administrativa de Trabajo la medida adoptada(566). Como forma

(564) El caso fortuito es todo aquel hecho imprevisible o suceso que acontece inesperadamente con independencia
de la voluntad del hombre y que se identifica normalmente con sucesos provenientes de la acción de la
naturaleza, es el caso de los sismos, aluviones, etc. Por su parte, la fuerza mayor es todo acontecimiento
o hecho que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse y proviene normalmente de la acción
de un tercero, una norma legal que impide realizar una actividad antes permitida, un acto terrorista, un
conflicto bélico, etc.
(565) DESDENTADO BONETE, Aurelio. Ob. cit., p. 995.
(566) El artículo 15 de la LPCL prevé que: “El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad
de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa
días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser
posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente
eviten agravar la situación de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia
y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de
las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido”.

470
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de paliar los efectos de tal suspensión perfecta, se deberán adoptar medidas


que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores como el
otorgamiento de vacaciones adelantadas o vencidas, etc.
Como se habrá advertido, la suspensión perfecta de los contratos de trabajo
por acontecimientos de fuerza mayor o caso fortuito, opera de forma inme-
diata con la sola disposición del empresario afectado en tanto la coyuntura
en la que se encuentra no le permita proseguir manteniendo el ritmo normal
de sus operaciones en el mercado.
La Autoridad Administrativa de Trabajo verificará, dentro del sexto día de
recibida la comunicación de la suspensión adoptada por el empleador, la
procedencia de la causa invocada; de este modo se examinará si la causa
invocada guarda proporcionalidad y razonabilidad con el periodo de suspen-
sión de las labores.
Si del examen realizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo no se
verifica la existencia de la causa invocada o se dilucida su improcedencia, se
expedirá una resolución dentro del segundo día de realizada la visita inspec-
tiva. Además no se considerará convalidada la paralización si la verificación
no se efectúa por causa atribuible al empleador y mientras se mantenga tal
actitud. De otro lado, se ordenará la inmediata reanudación de las labores y el
pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión que transcurrió has-
ta entonces. Asimismo, el periodo dejado de laborar será considerado como
de trabajo efectivo para todo efecto legal.
Si la Autoridad Administrativa de Trabajo no realiza en el plazo referido la
visita inspectiva señalada, la causal invocada se tendrá por cierta y la suspen-
sión estará autorizada.
Sin embargo, en caso se incumpla el procedimiento para poder suspender
las labores temporalmente, se le deberá reconocer al trabajador este periodo
como periodo laborado y, por consiguiente, abonarle el monto que le hubiere
correspondido como remuneración. En este sentido, en la Casación Nº 1017-
2001-Lima, se ha señalado lo siguiente:
“No habiendo acreditado el empleador el cumplimiento del procedimiento a
seguir para suspender las labores temporalmente por el periodo que se pre-
sentó el motivo de fuerza mayor respecto del trabajador a quien se incluyó
erróneamente dentro de dicha suspensión, es procedente reconocer al traba-
jador dicho periodo como laborado”.
La resolución expresa o ficta de la Autoridad Administrativa de Traba-
jo, respecto de la verificación de la causa de suspensión invocada por el
empleador, podrá ser apelada dentro de los tres (3) días hábiles de haberse
expedido. Paso seguido la Autoridad Administrativa de Trabajo, en la

471
Jorge Toyama Miyagusuku

instancia correspondiente, resolverá la apelación, en el término de cinco (5)


días hábiles computados desde el día siguiente de ingresado el expediente a
la dependencia respectiva. De no expedirse resolución en el plazo indicado,
se tendrá por confirmada la resolución de primera instancia.
Si subsistiera la causa de la suspensión perfecta de labores por fuerza mayor
o caso fortuito pese a los 90 días conferidos, la suspensión podrá dilatarse
por acuerdo de las partes, sería posible iniciar un procedimiento nuevo de
suspensión laboral o el empleador podría optar por el inicio de un proceso de
cese colectivo por caso fortuito o fuerza mayor.

i) Otros supuestos de suspensión perfecta


Nuestra legislación ha establecido que previamente a que el empleador inicie
un procedimiento de cese colectivo por motivos económicos, tecnológicos,
estructurales o análogos (LPCL), se encuentra obligado a negociar con el
sindicato, representantes y trabajadores afectados otras medidas que eviten o
limiten el cese de personal. Justamente uno de los acuerdos a los que podría
llegarse podría ser la suspensión perfecta de las labores en la empresa por el
tiempo que las partes acuerden.
Otro supuesto en el que se puede verificar la suspensión perfecta de las la-
bores se verifica en el sector pesquero en tanto se ha preceptuado mediante
el Decreto Supremo Nº 006-96-TR que durante la veda de extracción y pro-
cesamiento de especies hidrobiológicas, establecidas por el sector de pes-
quería, se permite a los empresarios pesqueros, durante tales periodos, la
suspensión temporal perfecta de los contratos de trabajo.

2. Suspensión imperfecta
Atendiendo a que una suspensión perfecta de las labores implica la omisión
de las obligaciones laborales de ambas partes, la suspensión incompleta o imper-
fecta implica la omisión solo de las obligaciones que son de titularidad del traba-
jador; en este orden de ideas, este tipo de paralización de las labores no importa la
omisión remunerativa sino, por el contrario, la percepción de haberes pese a que
no hay una prestación efectiva de servicios.
Entre los que regula nuestra norma como supuestos de suspensión imperfecta
tenemos:

a) Vacaciones
Las vacaciones son quizás el caso paradigmático de la suspensión imperfecta
de labores y que equivalen a treinta (30) días remunerados de goce físico por
año de servicios (Decreto Legislativo N° 713 y normas complementarias).

472
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Las otras situaciones especiales que puede adoptar el descanso vacacional,


llámense fraccionamiento, acumulación o reducción, son, del mismo modo,
supuestos que implican suspensiones imperfectas de la relación laboral.

b) Hora de lactancia
Otra previsión de la seguridad social, pero que en este caso importa una
suspensión imperfecta de las labores, se aprecia en el derecho que tiene la
madre trabajadora, al término de su periodo posnatal, de una hora diaria de
permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla el año de edad (Ley
Nº 27240). Si el alumbramiento fue múltiple, la trabajadora tendrá derecho a
una hora más de lactancia.
La oportunidad en que se gozará este beneficio dependerá del acuerdo al
que lleguen las partes; sin embargo, no existe regulación en caso de que no
exista un acuerdo y, en la práctica, es el empleador quien resuelva este caso
en función de las necesidades operativas. Asimismo, el permiso por lactancia
podrá ser partido en dos tiempos iguales dentro de la jornada laboral pero
este derecho no podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro. De otro
lado, la hora por lactancia no afectará mayores beneficios que pueda tener
la trabajadora en virtud de una ley específica, pacto colectivo o costumbre
reconocida.
En tanto se le ha otorgado el carácter de suspensión imperfecta, la hora de
lactancia será considerada como efectivamente laborada para todo efecto le-
gal e inclusive para el goce de la remuneración correspondiente. En este
caso, también se evidencia la intención del legislador de no solo proteger la
continuidad del vínculo laboral sino también la de proteger ciertos bienes ju-
rídicos como el bienestar y salud del concebido, la importancia de la familia,
etc.

c) Licencia sindical
Con el objeto de proteger e incentivar la actividad sindical, las normas colec-
tivas de trabajo(567) han establecido que el empleador está obligado legalmente

(567) El artículo 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D.S. N° 010-2003-TR, indica que:
“La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en
lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.
A falta de convención, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos
de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30)
días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de
remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista
costumbre o convenio colectivo más favorable (…)”.

473
Jorge Toyama Miyagusuku

a otorgar, por dirigente sindical, permisos de hasta treinta (30) días natura-
les por año calendario para que estos puedan asistir a actos de concurrencia
obligatoria (puede ser de dos a cuatro dirigentes en función del número de
trabajadores afiliados al sindicato)(568). Los treinta días (30) de licencia legal
podrán ser mejorados por costumbre o convenio colectivo. El exceso será
considerado como licencia sin goce de haber y demás beneficios.
El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de labores abarquen los permi-
sos y licencias remuneradas, destinadas a facilitar las actividades sindicales,
se entenderá trabajado para todo efecto legal hasta el límite que establezca
la convención colectiva correspondiente. Dentro de los treinta (30) días re-
feridos no será computable la asistencia de los dirigentes sindicales que sean
miembros de la comisión negociadora, a las reuniones que se produzcan du-
rante todo el trámite de la negociación colectiva o ante citaciones judiciales,
policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador.
El permiso sindical se computará de forma anual. En tal sentido, en caso de
que el dirigente sindical deje o renuncie a su cargo y no haya completado el
plazo que duraba su licencia, su reemplazante podrá agotar el tiempo restan-
te del permiso, pues la licencia sindical se otorga al sindicato como entidad
jurídica y se deben sumar las licencias anuales gozadas por personas de dife-
rentes juntas directivas.

d) Cierre temporal por la Sunat


Según las normas tributarias, artículo 183 del Decreto Supremo Nº 135-99-EF,
Texto Único Ordenado del Código Tributario, el cierre temporal de estable-
cimiento del empleador por infracción tributaria no libera al infractor del
pago de las remuneraciones que corresponde a sus trabajadores durante los
días de aplicación de la sanción.
De igual manera, los días que se mantenga el cierre serán computados como
efectivamente laborados y, por lo tanto, serán considerados como tales para
el cálculo de los beneficios sociales.
Cabe precisar que durante el periodo de cierre o suspensión no se podrá
otorgar vacaciones a los trabajadores, salvo las programadas con anticipa-
ción. No obstante lo expuesto, estas reglas no se aplican a los trabajadores
que hubieran sido responsables, por acción u omisión, del incumplimiento

(568) “A falta de convenio colectivo, el empleador solo está obligado a conceder permiso a los dirigentes sin-
dicales para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria, que en ningún caso excederá de los treinta
días por año calendario (Casación N° 1157-98-La Libertad).

474
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

tributario que motivó el cierre del establecimiento –inclusive en este caso


cabe la imposición de la sanción disciplinaria respectiva–.
Finalmente, la norma señala que le corresponde al empleador comunicar del
cierre a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

e) Readmisión en caso de declaración de despido nulo


En el caso de que el despido de un trabajador haya sido declarado nulo por
la autoridad judicial respectiva, el tiempo transcurrido en el proceso judi-
cial será considerado como tiempo efectivamente laborado. En tal orden de
ideas, en caso el empleador decida la reinstalación en su puesto de trabajo,
tal periodo computa para el pago de beneficios sociales, antigüedad; etc.
En el caso de una sentencia estimatoria derivada de una demanda de amparo
que supusiera la reposición del trabajador, se genera igual pretensión de pago
de las remuneraciones devengadas durante el proceso y que se ejercerá en el
respectivo juicio ordinario laboral(569).
En ambas situaciones, se estima que el periodo reseñado califica como uno
de suspensión imperfecta de labores que, a pesar de no verificarse una efec-
tiva labor del trabajador, sí permite el pago de los beneficios económicos a
aquel puesto que la omisión laboral no proviene de la voluntad de este sino
más bien de una decisión antijurídica del empleador.

f) Licencia por paternidad de cuatro días hábiles


La Ley N° 29049, que rige desde el 21 de setiembre de 2009, establece la
licencia por paternidad de cuatro (4) días hábiles consecutivos. Así, los pa-
dres tendrán cuatro días consecutivos de licencia desde que nace su hijo para
atenderlo, apoyar a la madre y fortalecer a la familia. De este modo, los
papás tendrán cuatro días remunerados –que no forman parte de sus vaca-
ciones ni son compensables– para estar con su hijo y esposa o concubina.

(569) Al respecto, la Corte Suprema ha indicado (Casación N° 103-2005-Lima) que: “A partir de ello y teniendo
en cuenta que el artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago
de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido al no establecer distinción
o restricción de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que solo en dicho caso procede el pago de
remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada, debe concluirse que la
acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral
de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía
de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador
partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez, por lo que
jurídicamente debe reputarse que no se produjo”.

475
Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, nada garantiza que los padres estén con su hijo y esposa, podría
solamente estar festejando el nacimiento.
Los principales alcances de esta norma son reseñados en el cuadro
siguiente(570):

Establecer el derecho a una licencia pagada por alumbramiento de cónyuge o


OBJETO DE LA LEY
conviviente.
Aplicable a trabajadores de la actividad pública y privada, incluyendo a los miem-
APLICACIÓN
bros de las fuerzas armadas y policiales.
4 días hábiles consecutivos, que pueden ser gozados desde el día que indique el
DURACIÓN DE LA LICENCIA trabajador, comprendido entre el nacimiento del hijo o hija y la fecha en la que la
madre y el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico.
El trabajador debe comunicar al empleador con 15 días naturales
OBLIGACIÓN DE COMUNICAR
de anticipación de la fecha probable de parto.
El beneficio es irrenunciable, lo que implica que no se puede disponer del mismo,
CARACTERÍSTICAS DEL
ni siquiera por acuerdo de partes. Además, si a la entrada vigencia de la ley existían
BENEFICIO
beneficios similares más favorables, estos se mantendrán.

Hasta antes de esta norma, los padres pedían permisos –remunerados o no–,
salían de vacaciones o simplemente faltaban cuando nacían sus hijos. Ahora se
gozará de este derecho con carácter de irrenunciable, esto es, que no se puede dis-
poner de este beneficio. Pero todavía falta por avanzar. La responsabilidad sigue
siendo “maternal”, pues la madre es quien tiene 90 días de descanso pre y posna-
tal, así como la hora de lactancia durante el año y la decisión de la oportunidad de
vacaciones tras el posnatal, todas son prerrogativas legales para la madre. Tal vez,
como ocurre en varios países, lo más adecuado sería que se otorgue una “bolsa de
días” a la pareja y entre ellos decidan quién está en mejores condiciones para to-
mar los días para la atención del menor o invocar la hora de lactancia para atender
al bebé, y hasta podría conferirse a la madre la potestad de decidir la distribución
de este tiempo familiar para la atención del recién nacido(571).
De pronto, la mamá debe trabajar por oportunidades laborales importantes
o ventajas económicas y el papá quedarse en casa para atender al bebé. O, en un
lamentable caso donde la mamá fallece o se encuentra en estado de invalidez, la
entrega a la pareja de una bolsa de días y horas la atención del bebé resulta lo más
adecuado.

(570) Informativo Laboral Nº 24, octubre de 2009, del Área Laboral de Miranda & Amado Abogados.
(571) Así, se ha indicado que: “Es importante tener en cuenta que el reparto es una decisión que corresponde
a la madre, por lo que ella debe decidir, dentro de los límites legales, qué extensión tendrá su descanso
(y, consiguientemente, el del padre), cómo se distribuirá en el tiempo y entre los titulares y quién hará
uso de cada una de las hipotéticas partes en las que se hubiera dividido”. BELTRÁN DE HEREDIA,
Ignasi. Ob. cit., p. 108.

476
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De cara al principio de igualdad, tras la concesión de la paternidad, la res-


ponsabilidad familiar (ambos padres) es un paso que debería evaluarse.
g) Licencia por enfermedad grave o terminal o por accidente grave de
familiar directo del trabajador
La Ley N° 30012 que rige desde el 27 de setiembre de 2013, concede el
derecho de licencia a trabajadores con familiares directos que se encuentran con
enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave con la finalidad
de que puedan asistirlos. En el siguiente cuadro mostramos los principales aspec-
tos regulados por dicha norma(572):

LICENCIA POR FAMILIARES EN ESTADO GRAVE

ÁMBITO Trabajadores de la actividad pública y privada.

Familiar en estado grave o terminal, o que sufra accidente que ponga en serio riesgo
CONDICIÓN
su vida.
FAMILIARES Hijo, padre o madre, cónyuge o conviviente.
DURACIÓN DE LA
Un máximo de 7 días calendario con goce de haber.
LICENCIA

i) De ser necesario más días de licencia, estos son concedidos por un lapso adicional
no mayor de 30 días, a cuenta del derecho vacacional.
SITUACIONES
ii) De existir una situación excepcional, que haga ineludible la asistencia al familiar di-
EXTRAORDINARIAS
recto, fuera del plazo mencionado, se pueden compensar las horas utilizadas para dicho
fin con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el empleador.

El trabajador comunica este hecho al empleador, dentro de las 48 horas de producido o


COMUNICACIÓN AL
conocido el suceso, adjuntando el respectivo certificado médico suscrito por el profe-
EMPLEADOR
sional de la salud autorizado.
Los beneficios obtenidos por los trabajadores sobre esta materia, por decisión unilateral
BENEFICIOS SIMILARES
o por convenio colectivo, se mantienen vigentes en cuanto sean más favorables.

Si bien la norma tiene una buena intención, presenta algunas incoherencias.


La primera es la consideración como salarial del beneficio a todos los familiares.
El derecho de ausencia es inobjetable, se trata de una ausencia justificada pero
la remuneración debería pagarse cuando hay trabajo efectivo o riesgos asumi-
dos por el empleador (como un apagón que impida trabajar) o consideraciones
sociales (feriados o vacaciones) o por la seguridad social (los 20 días anuales de
ausencias por enfermedades o accidentes que las empresas pagan –estos días no
son reembolsados por EsSalud–).

(572) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de abril de 2013.

477
Jorge Toyama Miyagusuku

La atención de familiares no supone una razón suficiente para pagar la


remuneración. Se pudo haber previsto el derecho a la ausencia en estos días pero
que no sean remunerados sino considerados a criterio del trabajador como días a
cuenta de vacaciones o no remunerados, o por acuerdo con el empleador, recupe-
rados en otro momento. Incluso, antes de la publicación de la norma en muchas
empresas ya había políticas para este tipo de situaciones humanas.
Por otro lado, hay exclusiones incomprensibles. Se considera como familiar
al hijo, padre o madre, cónyuge o conviviente; es decir, no están los hermanos,
excluyéndose casos cuando el hermano es el único familiar. Además, se indica
que puede haber mejores beneficios si hay políticas o convenios colectivos, pero
no se habla de los que provengan de costumbres o convenios individuales.
Tampoco se ha previsto lo que sucedería si, lamentablemente, el familiar
fallece. En este caso, solo en el Sector Público hay regulación. En el Sector Priva-
do, son las empresas o los convenios colectivos los que tienen alguna regulación.
Este tipo de normas requiere de tiempo para la planificación, así como es-
perar su reglamentación para ser exigible. Creemos que se deberían debatir más
en instancias públicas estas normas antes de su emisión y, en este caso, llama la
atención que el Poder Ejecutivo no la haya ni observado –como ocurrió con la
norma de discapacidad– ni promulgado.

h) Licencia para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de hijos


con discapacidad
La Ley N° 30119 que rige desde el 4 de diciembre de 2013 otorga al tra-
bajador una licencia para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación que
requieran sus hijos con discapacidad. A continuación, presentamos las principales
disposiciones que contiene dicha norma(573):

ASPECTO TRATAMIENTO

Trabajadores
Trabajador de la actividad pública y privada.
beneficiados
Hijos menores de edad con discapacidad.
Hijos menores de edad con discapacidad sujetos a su tutela.
Supuestos habilitantes
Hijos mayores de edad con discapacidad en condición de dependencia o sujetos a su cu-
ratela.
Padre o madre, tutor o curador de la persona con discapacidad que requiera asistencia mé-
Beneficiarios
dica o terapia de rehabilitación.

(573) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de diciembre de 2013.

478
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Hasta por 156 horas alternas o consecutivas anualmente, las cuales son concedidas a cuenta
del periodo vacacional.
También se compensan con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el em-
Duración de la licencia y
pleador.
compensación
De ser necesario se otorgan horas adicionales, siempre que sean a cuenta del periodo vaca-
cional o compensables con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el emplea-
dor en ambos supuestos.
Requisitos para obtener Solicitar con una anticipación de 7 días naturales al inicio de las terapias de rehabilitación o
la licencia asistencia médica, adjuntando la cita médica.
a) En el caso de hijos menores: la partida de nacimiento o el DNI y el certificado de discapa-
cidad o la resolución de inscripción expedida por el Consejo Nacional para la Integración
de la Persona con Discapacidad (Conadis).
b) En el caso de hijos mayores con discapacidad: la partida de nacimiento o el DNI y el
certificado de discapacidad o, de ser el caso, la resolución de inscripción expedida por el
Conadis.
Documentos a presentar
c) En el caso de menores sujetos a tutela, el documento que acredite tal situación: la partida
de nacimiento o el DNI y el certificado de discapacidad o la resolución de inscripción
expedida por Conadis.
d) En el caso de mayores declarados interdictos: la sentencia judicial o resolución judicial
que designa curador al solicitante, el DNI y el certificado de discapacidad o la resolución
de inscripción expedida por el Conadis.

Obligación del trabajador El trabajador debe entregar al empleador, en el lapso de 48 horas, la constancia o certificado
beneficiado al término de atención correspondiente, la que debe señalar que la persona con discapacidad atendida
de la licencia fue acompañada por el trabajador que pidió la licencia.

La licencia obtenida por los trabajadores sobre esta materia es de carácter irrenunciable.
Carácter irrenunciable de Los beneficios obtenidos por los trabajadores sobre esta materia, por decisión unilateral del
la licencia empleador o por convenio colectivo, se mantienen vigentes en cuanto sean más favorables
a estos.

El uso indebido de la licencia es una falta disciplinaria de carácter grave que constituye in-
cumplimiento de las obligaciones de trabajo y que supone el quebrantamiento de la buena
Uso indebido de la
fe laboral, considerada en el literal a) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competi-
licencia
tividad Laboral; en el literal m) del artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 276; y, en el literal
n) del artículo 85 de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.

Goce de licencia cuando


el padre y la madre Si ambos padres trabajan para un mismo empleador, esta licencia es gozada por uno de
laboran para el mismo los padres.
empleador

i) Otros supuestos
Entre otras circunstancias que la ley prevé como suspensiones imperfectas
tenemos la adopción (la cual le profiere al trabajador adoptante de treinta días na-
turales), la participación en eventos deportivos internacionales oficiales en repre-
sentación del Perú (la licencia alcanzaría también a los dirigentes, entrenadores y
agentes deportivos) y la licencia de los representantes de los trabajadores ante el
Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (30 días naturales).

479
Jorge Toyama Miyagusuku

Un caso muy particular se produce con las suspensiones imperfectas que


derivan de un acuerdo entre las partes, como aquellos permisos o licencias con
goce de haber que se pueda conceder al trabajador por motivos familiares, edu-
cativos, etc. por decisión del empleador(574). En estricto, tales permisos no han
sido catalogados como suspensiones perfectas o imperfectas por la normativa
peruana. Por ello, se entiende que en este aspecto, la ley ha dejado en manos de
las partes su calificación; de esta manera, dependerá del acuerdo de las partes o
de la voluntad del empleador el carácter pleno o no de tales suspensiones.

3. A modo de síntesis
En el siguiente cuadro se presenta una visión global de los principales aspec-
tos desarrollados sobre las suspensiones laborales:
CLASES
SUPUESTOS DURACIÓN
PERFECTA IMPERFECTA
11 meses y 10 días consecutivos.
Invalidez temporal X
540 días en 36 meses
45 días de pre y 45 de posnatal
Descanso pre y posnatal X
(pueden acumularse)
Licencia por paternidad X 4 días
Vacaciones X 30 días en principio
Puede ser totalmente perfecta
Licencia para desempeñar
(congresista) o parcialmente Mientras dure el cargo
de cargo cívico
perfecta (consejero regional)
Licencia para dirigentes sindicales X 30 días al año
Duración razonable y
Sanción disciplinaria X (necesariamente)
proporcional a la falta
Ejercicio del derecho de huelga X Mientras dure
Siempre que no se le sentencie
Detención del trabajador X
a pena privativa de libertad
Inhabilitación administrativa o
X No más de 3 meses
judicial

(574) Sobre este último caso se ha indicado (Casación N° 011-2006-Lima) que: “El lapso en el cual el traba-
jador ha permanecido fuera del empleo por decisión unilateral e injustificada del empleador se conoce
como plazo de ‘suspensión imperfecta del contrato de trabajo’ regulado por el último párrafo del art. 11
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que se suspende, también, de modo
imperfecto el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación
efectiva de labores”.

480
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Dependerá del acuerdo o voluntad


Concesión de permisos La que se haya acordado
empresarial
Caso fortuito y fuerza mayor X Máximo 90 días
Suspensión por causas
económicas, tecnológicas X Lo que convengan las partes
estructurales o análogas
Una hora por día (una hora adicional
Hora de lactancia X
por parto múltiple)
Cierre temporal por la Sunat X Mientras dure el cierre de la Sunat
Readmisión en caso de despido Lo que dure el proceso siempre que
X
nulo por una acción de amparo resulte fundada la demanda
Licencia para atención de
X Siete días
familiares
Licencia para atender hijos con
X Variable
discapacidad
Representantes ante el Comité
X 30 días
de SST

III. EFECTOS
Atendiendo a que la suspensión del contrato de trabajo no afecta la existen-
cia misma de este sino solo su cumplimiento o ejecución, tenemos que apreciar
cuáles son las consecuencias que se presentan a partir de la paralización de las
labores.

1. Continuidad de la relación laboral


Como ya hemos mencionado anteriormente, la suspensión no implica la
terminación del contrato de trabajo, sino únicamente la suspensión del cumpli-
miento de ciertos deberes. Estos deberes constituyen, básicamente, los deberes
esenciales que emanan del contrato de trabajo y son los siguientes: la prestación
de servicios y su contraprestación en algunos casos. Sin embargo, otros deberes
emanados del contrato de trabajo y que no son esenciales, subsisten.
Adviértase que, hemos señalado que solo las obligaciones principales la-
borales son las que se suspenden, en este sentido, se colige que no todas las
obligaciones derivadas del contrato de trabajo se paralizan. Ello en vista de que
la relación laboral mientras dura la etapa de suspensión, se sigue ejecutando esen-
cialmente en su esfera ética.

2. Buena fe en el contrato de trabajo


La relación laboral no solo se compone de obligaciones objetivas como son
el cumplimiento de la prestación diligente cabal y oportuna de las labores y el

481
Jorge Toyama Miyagusuku

pago puntual y completo de la remuneración. También comprende obligaciones


subjetivas, intangibles que conforman el ámbito ético de la relación de trabajo(575).
En efecto, las obligaciones derivadas de la buena fe laboral se mantienen
vigentes mientras dure el periodo de suspensión del vínculo, en tal sentido, el
trabajador no podría, por ejemplo, durante su descanso vacacional competir o
concurrir deslealmente con su empleador o revelar secretos empresariales a la
competencia.
De esta forma, si el empleador verifica que su trabajador aprovechó su sus-
pensión disciplinaria para difundir secretos empresariales, a los que tenía acceso,
a una empresa de la competencia estaría en todo su derecho de iniciar el respec-
tivo procedimiento de despido por falta grave. Así, entender que los deberes de
lealtad, fidelidad, respeto, honradez, confianza, etc., que no son más que mani-
festaciones de la buena fe contractual, también quedan en suspenso significarían
vaciar de contenido el concepto de la suspensión del contrato de trabajo.
De modo tal que, concluir que la suspensión laboral implica la interrupción
de todas las obligaciones laborales, principales y éticas, no tendría sentido y más
bien implicaría asimilar la suspensión con la extinción. La buena fe laboral se
encuentra implícita en cada relación de trabajo. Por lo que su invocación no re-
queriría de la verificación de un pacto expreso.
De otro lado, resulta preciso recordar que la buena fe laboral no solo es
predicable del trabajador en vista de que es un deber recíproco. Es decir, el em-
pleador también debe guardar respeto y consideración a sus trabajadores durante
su ausencia en el centro de labores. En tal orden de ideas, el empleador también
podría vulnerar su deber de buena fe si, por ejemplo, aprovecha la ausencia del
trabajador que goza de sus vacaciones para insultarlo verbalmente o discriminar-
lo frente a sus compañeros. Tal hostilización, por su parte, podría ser emplazada
al empleador.
Por último, si bien no resultan siendo manifestaciones implícitas de las obli-
gaciones derivadas de la buena fe laboral, existen ciertos deberes nacidos de la
autonomía de las partes que no podrían tampoco ser soslayados durante el perio-
do de suspensión del contrato de trabajo. Obligaciones como las provenientes de
un pacto de plena dedicación o de exclusividad por ejemplo, que impediría que el
trabajador que se encuentra en una situación de suspenso laboral labore durante
este periodo para otro empresario.

(575) PASCO, Mario. Ob. cit., p. 486.

482
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3. Posibilidad del pago de la remuneración


Explicábamos líneas arriba que la suspensión laboral tiene como consecuen-
cias naturales el cese temporal de la prestación de servicios y de la retribución por
las labores. No obstante, la norma heterónoma, entiéndase la ley, ha estipulado
que ciertos supuestos considerados como suspensiones del contrato de trabajo no
necesariamente conllevan la paralización de ambas obligaciones sino de una sola
de ellas: la prestación de labores.
Como es sabido, las llamadas por la norma “suspensiones imperfectas de la-
bores” son aquellas en que se puede verificar la situación descrita: la paralización
temporal de labores aunque subiste la obligación remunerativa del empleador por
el tiempo que dure la suspensión. Las vacaciones y la licencia por cargo sindical
son ejemplos de suspensiones imperfectas en el trabajo calificadas de esta manera
por la ley.
De otro lado, como ya lo comentábamos, la obligación remunerativa podría
mantenerse en aquellos supuestos de suspensión laboral respecto de los cuales la
ley no ha preceptuado como suspensiones perfectas o no. Es el caso, por ejemplo,
de los permisos o licencias concedidos por el empleador, y que son regulados
en el literal k) del artículo 12 de la LPCL, supuestos que por el acuerdo de las
partes o por políticas empresariales podrán ser considerados como suspensiones
imperfectas.

4. Cómputo del periodo de suspensión para la determinación de beneficios


sociales
En ciertos casos el periodo de suspensión laboral con goce de remunera-
ciones o subsidio de la seguridad social será considerado como tiempo efectivo
de trabajo y, por ende, servirá para el cálculo de ciertos beneficios sociales. Así
tenemos que, en principio, los días que comprenda una suspensión imperfecta
entrarán para el cálculo de la mayor parte de los beneficios sociales.
El siguiente cuadro(576) puede ayudarnos a detallar lo señalado:
DESCANSO
VACACIO- GRATIFICA- SEGURO
SUPUESTOS CTS SEMANAL Y UTILIDADES
NES CIÓN DE VIDA
FERIADO
Incapacidad Sí Sí Sí Sí No Sí
Descanso pre y posnatal Sí Sí Sí Sí No Sí

Licencia de paternidad Sí — Sí Sí No Sí

(576) La base de este cuadro ha sido tomada de la revista Asesoría Laboral. Lima, octubre de 2008, p. 8.

483
Jorge Toyama Miyagusuku

Descanso semanal y
Sí — Sí Sí No Sí
feriado
Vacaciones Sí Sí — Sí No Sí
Permiso sindical Sí Sí Sí Sí Sí Sí

Sanción disciplinaria No No No No No Sí
Detención del trabajador No No No No No Sí
Inhabilitación
No No No No No No
administrativa o judicial
Permisos remunera
Sí Sí Sí Sí No Sí
dos
Suspensión: caso fortuito
No No No No No Sí
y fuerza mayor

Suspensión por causas


económicas, tecnológicas No No No No No Sí
estructurales o análogas

Cierre por la Sunat Sí Sí Sí Sí Sí Sí

Hora de lactancia Sí Sí Sí Sí Sí Sí

Días considerados
laborados debido a que
Sí Sí Sí Sí Sí Sí
el despido fue declarado
nulo o inconstitucional

5. Reincorporación del puesto de trabajo


La reincorporación del trabajador cuyo contrato se encontraba en estado de
suspenso se configura como un efecto necesario y evidente cuando cesa la cau-
sa que justificó la paralización de labores. Naturalmente, implicará el retorno al
puesto de trabajo habitual o en todo caso a un cargo de similar categoría(577).
Al respecto, Ernesto García-Trevijano ha señalado que:
“No se trata simplemente de que el derecho del trabajador se corres-
ponda con la obligación del empresario de reincorporar al trabajador –cum-
plidos los requisitos legalmente exigibles– a su estructura empresarial, sino
que habrá de reincorporarlo al concreto puesto de trabajo que dejó vacante

(577) El artículo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo indica que: “Al cesar las causas legales
de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 46 de la Ley, el trabajador deberá
reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar categoría”.

484
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

(de manera provisional) al producirse la causa de suspensión (y en las mismas


condiciones)”(578).
Así, el trabajador debe ser reincorporado al concreto puesto que tuvo antes
de la suspensión. En este mismo sentido, la sentencia recaída en el Expediente
Nº 3828-2006-PA/TC ha dispuesto lo siguiente:
“Conforme al artículo 11 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se suspende el contra-
to de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de
prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneración respectiva,
sin que desaparezca el vínculo laboral. El Tribunal Constitucional consi-
dera que, subsistiendo y estando vigente el vínculo laboral de los trabaja-
dores afiliados del sindicato recurrente, una vez finalizada la suspensión
perfecta de labores el empleador debe proceder a la inmediata reincorpo-
ración de los trabajadores suspendidos. En caso contrario, se estaría frente
a una vulneración del contenido del derecho al trabajo, toda vez que el
propio empleador impide que el trabajador preste el servicio, pese a existir
vínculo laboral. Por lo tanto, comprobándose la negativa y omisión de la
empresa de reincorporar a los trabajadores suspendidos, se ha producido
una vulneración de su derecho al trabajo”.
De lo contrario, es decir, en caso no se proceda a la reposición de los traba-
jadores a los puestos en los cuales se desempeñaban antes de que se produzca la
suspensión de sus labores, el empleador estaría vulnerando el derecho al trabajo
de estos. Por otra parte, la norma reglamentaria ha establecido que para todos los
casos la reinstalación al puesto de labores se brindará en un plazo máximo de diez
(10) días hábiles contados desde la cesación de la causa de suspensión.
No obstante, existe un caso en el que no necesariamente el empleado tendrá
que volver a su centro de trabajo cumplido el referido plazo: se trata del supuesto
de suspensión por huelga, caso en el cual la reincorporación de los trabajadores
sumados a ella tendrá que darse cuando la huelga haya sido declarada ilegal me-
diante resolución consentida o ejecutoriada y al día siguiente del requerimiento
colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colo-
cado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia
notarial, o de juez de paz o, a falta de estos, bajo constancia policial.
De otro lado, tenemos que cuando la inicial causa de suspensión del contrato
de trabajo se convierte en una causal de cese, el reingreso al cargo de trabajo

(578) GARCÍA-TREVIJANO, Ernesto. “La suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo”.
En: El estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 1010.

485
Jorge Toyama Miyagusuku

resultaría un imposible jurídico tal como sucede en los casos en que la invalidez
temporal y enfermedad o accidente comprobados deviene en un estado de invali-
dez total y permanente de acuerdo con las reglas respectivas.
Un detalle adicional sobre el tema de la reincorporación de los miembros del
Poder Legislativo a sus labores anteriores se refiere a que estos se reintegrarán
a sus labores en la plenitud de sus derechos y beneficios sociales con el sueldo
o salario actual que corresponda al cargo que desempeñaban y contándose como
tiempo de servicios el periodo de licencia.
Finalmente, los trabajadores se reincorporarán percibiendo las bonificacio-
nes y aumentos que se hayan venido sumando a la remuneración total que reci-
bían cuando sus vínculos laborales se suspendieron.

486
CAPÍTULO 10
Extinción
del contrato de trabajo
Capítulo 10
Extinción del contrato de trabajo

I. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO


De los momentos más conflictivos de la relación laboral, el despido es el acto
que tiene mayor impacto entre las partes y las relaciones laborales dado que se
trata de una decisión unilateral del empleador que usualmente no tiene aceptación
del trabajador y quiebra el principio de continuidad deseada por el Derecho Labo-
ral. De allí que el grado de rigidez o flexibilidad de un país tiene como uno de sus
principales rasgos los niveles de protección laboral ante un despido no ajustado a
cada legislación: reposición, indemnización, seguro de desempleo, etc.
La subordinación o dependencia laboral supone que el trabajador se debe ade-
cuar al ordenamiento empresarial y seguir reglas de conducta mínima expresada en
las políticas y procedimientos del centro laboral, un convenio individual o colectivo
y las propias normas legales. Ante la falta de observancia de dichas reglas, corres-
ponde la imposición de una sanción. Naturalmente, el ejercicio de dicha potestad
disciplinaria no puede ser arbitraria: debe ser razonable y observar el debido proceso.
A través de este capítulo trataremos sobre el despido disciplinario y los su-
puestos de reposición en nuestro país a partir de lo expresado en las normas, la
jurisprudencia y la doctrina.

1. El poder de dirección
La facultad disciplinaria se deriva del poder de dirección del empleador que,
a su vez, se sustenta en las prestaciones de servicios subordinadas propias del De-
recho Laboral(579). La relación jurídica laboral nace a partir de un acuerdo celebra-

(579) En este sentido se ha dicho que: “Las facultades disciplinarias del empleador no tienen sentido ni inde-
pendencia respecto de la relación de trabajo –una vez que se admite que esta es el fundamento del propio
poder–. Insertas en la relación de trabajo, aparecen como un derecho subjetivo secundario, en cuanto que
forman parte del derecho subjetivo principal –el derecho de crédito del empleador–; en sentido amplio son
una consecuencia jurídica de este, aunque se hayan independizado y puedan ser objeto de consideración
separada dada su especificidad y su núcleo diferenciable del derecho principal”. FERNÁNDEZ LÓPEZ,
María. El poder disciplinario en la empresa. Civitas, Madrid, 1991, p. 45. En la misma línea, puede verse

489
Jorge Toyama Miyagusuku

do entre una parte que requiere de servicios de una persona para que labore en
su empresa, llamada empleador, y otra que desea prestar sus servicios a aquella
a cambio de una contraprestación o remuneración, denominada trabajador. Así
lo expresa, a pesar de referirse a la presunción de laboralidad, el artículo 4 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(580).
La capacidad del empleador de dirigir la fuerza laboral encuentra su justifi-
cación en la ajenidad dado que los servicios prestados por el trabajador se desa-
rrollan para otra persona –el empleador– y no por cuenta propia. En ese sentido,
el empleador tiene facultades para dirigir y fiscalizar las labores del personal; na-
turalmente, estas facultades no son ilimitadas, con el tiempo se ha ido perfilando
y configurando el marco de actuación de tales facultades(581).

1.1. Alcances del poder de dirección


La subordinación supone la presencia de facultades directriz, normativa y
disciplinaria que tiene el empleador frente a sus trabajadores y que se concretizan
en la organización del trabajo, el cumplimiento de un horario y jornada de traba-
jo, elaboración de políticas y procedimientos que reflejan sujeción (protocolos o
memorandos por ejemplo), imposición de sanciones disciplinarias (amonestacio-
nes verbales o escritas), sometimiento a los procesos disciplinarios, dación de un
correo electrónico interno de la empresa para facilitar y agilizar las coordinacio-
nes, etc. (582).
En la relación laboral la parte subordinada (trabajador) se obliga a poner a
disposición del empleador la prestación de sus servicios con la finalidad de que
este los dirija hacia la consecución de los objetivos que como empresario se ha
propuesto. Es decir, en virtud del ejercicio de su derecho constitucional relativo
a la libertad de empresa, el empleador dirigirá la labor de sus trabajadores en
favor de los fines que como titular de la empresa se ha planteado. A partir de esta
premisa se construye la idea relativa al poder de dirección del empleador el cual

GORELLI, Juan & GÓMEZ, Tomás. El despido disciplinario. Ed. Grupo Difusión, Madrid, 2008, p. 11 y ss.
(580) “Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la exis-
tencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
(581) Al respecto, SAN MARTÍN destaca, sobre una manifestación de la facultad de dirección, que “La historia
de la evolución del poder disciplinario es la historia de su limitación”. SAN MARTÍN, Carolina. “Faltas y
sanciones de los trabajadores”. En: AA.VV. El Estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Revista
Española de Derecho del Trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 1192
(582) TOYAMA, Jorge. Contratos de trabajo y otras Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica editores,
Lima, 2008, p. 50 y ss.

490
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

no busca sino incidir en las relaciones laborales con la finalidad de adecuar los re-
cursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva(583).
El poder de dirección supone la facultad de dirigir, regular, reglamentar, mo-
dificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo
dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos fundamentales
de los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales.

1.2. Características generales del poder de dirección


Consideramos que las notas características del poder de dirección se conju-
gan en los siguientes aspectos. En primer término, tenemos que es intuito perso-
nae, es decir, propio del empleador, sin que quepa la delegación de sus facultades.
No obstante ello, existe un caso que implicaría una suerte de transmisión de cier-
tas facultades empresariales, se trata de la intermediación laboral, mecanismo en
el que se presupone que la empresa usuaria se comporta, en los hechos, como el
empleador de los trabajadores destacados.
Mención especial corresponde a la irrenunciabilidad de las facultades direc-
tivas por parte del empleador. La entidad que ostenta el poder de dirección en una
relación laboral no puede disponer de ella; en caso contrario, la relación laboral
se desnaturalizaría y la posición jurídica de las partes se desconfiguraría total-
mente en tanto la supuesta prestación de servicios subordinados llevada a cabo
por el trabajador atendería ahora a una relación contractual basada en términos
de coordinación y ya no de subordinación(584). Al no haber un poder de dirección
al cual se encuentre sujeto el “trabajador”, la relación que lo vincularía a su “em-
pleador” sería una basada en la coordinación tal como si se tratara de una relación
civil de prestación de servicios común y corriente.
De otro lado, el poder de dirección implica una facultad de corte complejo
en tanto nos encontramos ante una atribución “elástica” que vendrá a concretar-
se de acuerdo a las características que rodeen cada situación particular. En este
sentido las facultades directivas del empleador se irán desarrollando en virtud
de un sinnúmero de factores relacionados con la empresa y el puesto de trabajo.
Atendiendo a cada situación en particular el poder de dirección deberá adecuarse,
para ello resultará de vital importancia que las manifestaciones de tal prerrogativa
respondan a criterios de razonabilidad.

(583) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
(584) Sobre este tema SAN MARTÍN describe que: “La titularidad del poder disciplinario deriva del propio
contrato de trabajo y es reconocida por la ley al empresario, como parte de aquel, a quien se encomienda
la función directora y controladora del desarrollo y cumplimiento de las obligaciones laborales”. Ob. cit.,
p. 1194.

491
Jorge Toyama Miyagusuku

Finalmente, el poder de dirección se deriva del régimen de ajenidad, es de-


cir, no se requiere de condición adicional a la de ser empleador para ejercitar el
poder de dirección. Basta que el empleador sea tal sin requerimiento adicional
para ejercer su poder directivo sobre los trabajadores. En otras palabras el poder
de dirección no necesita de una especialización ni de un título que la simple con-
dición de ser empleador.

1.3. Límites al poder específico de dirección


Como toda atribución o derecho la facultad de dirección no puede ser ejer-
cida de manera absoluta, se encuentra delimitada por una serie de criterios. Los
límites se agrupan en dos categorías: los conceptuales y los funcionales. Los pri-
meros se refieren a determinadas materias que no podrían ser abordadas de forma
unilateral por el empleador; por su parte, los funcionales se dirigen a proporcio-
nar ciertas pautas generales que el empleador debe atender.

1.3.1. Conceptuales o temáticos


Estos límites, como regla, no pueden ser de actuación por parte del emplea-
dor. De este modo tenemos a las variaciones radicales no legitimadas sobre la
remuneración, la naturaleza laboral de los servicios subordinados, los derechos
constitucionales o inespecíficos del trabajador (en razón a su carácter imperativo
e incluso constitucional), etc. Un caso adicional es el relativo a las modificacio-
nes de condiciones laborales que se derivan de un convenio colectivo de trabajo
en donde el carácter normativo, vinculante y bilateral de esta fuente de dere-
chos laborales impediría que sea modificado mediante un acto no normativo del
empleador.

1.3.2. Funcionales o generales


Los límites funcionales obligan al empleador observar ciertos criterios cuan-
do ejerza sus facultades de dirección: razonabilidad, objetividad, previsibilidad y
proporcionalidad. Por el lado del trabajador algunos sostienen que se debe apre-
ciar que la actuación del empleador no le ocasione perjuicio.
Nuestro ordenamiento ha previsto que las facultades del empleador se ejercen
dentro de los límites de la razonabilidad sin hacer alusión a ningún otro elemen-
to atendible como puede ser el perjuicio que pueda sufrir el trabajador(585). Las
referencias al perjuicio del trabajador ha sido atendido por el legislador aunque

(585) Artículo 9.- “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier
infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”.

492
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de manera exclusiva para los casos donde exista una intencionalidad de causar
un perjuicio –no se recoge el perjuicio en sí mismo sino la falta de justificación
en la actuación del empleador que no es otra cosa que el ánimo de ocasionar un
perjuicio– como ocurre con la movilidad geográfica del trabajador(586) (el artículo
30, inciso c) de la LPCL, criterio ratificado por el artículo 50 del Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo(587)).

2. Potestad sancionatoria
El poder de dirección, como bien se ha señalado, no sería más que un poder
moral si no estuviera acompañado de la facultad de castigar las diversas infrac-
ciones de los trabajadores, situación que más que obediencia, a lo sumo, lo que
provocaría sería benevolencia(588). Así, una de las manifestaciones del poder de
dirección del empleador la encontramos en aquella atribución que le permite a
este sancionar a sus trabajadores cuando se incumpla alguna de las obligaciones
impuestas u órdenes impartidas.
Las formas en las que esta capacidad sancionatoria puede concretarse giran,
básicamente, en torno a las siguientes manifestaciones: mediante una amonesta-
ción, la suspensión en las labores sin goce de haber y el despido. La primera de
las anotadas, conocida también como apercibimiento, se entiende como una lla-
mada de atención al trabajador infractor con el fin de que enmiende su conducta o
mejore su capacidad de trabajo, siendo la sanción más leve que puede imponer un
empleador y está reservada para incumplimientos o infracciones leves de los tra-
bajadores, siendo las más frecuentes en la dinámica laboral. Queda por anotar que
esta corrección disciplinaria sirve a manera de advertencia de una medida más
contundente de reiterarse el incumplimiento apercibido. Tal reprimenda previa,
por ejemplo, se requiere para poder sancionar con el despido la impuntualidad
reiterada del trabajador que se convierte en falta grave de despido según el inciso
h) del artículo 25 de la LPCL(589).

(586) Artículo 30.- “Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) c) El traslado del tra-
bajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle
perjuicio”.
(587) Artículo 50.- “El traslado contemplado en el inciso c) el artículo 63 de la Ley, es aquel que importa un
cambio a un ámbito geográfico distinto y siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle per-
juicio al trabajador”.
(588) “El poder de dirección sería un ‘mero poder moral’ si no estuviera acompañado del de sancionar los
incumplimientos a las órdenes generales o especiales emitidas por el empresario”. TERRADILLOS,
Edurne. El poder disciplinario empresarial. Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 16.
(589) “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) h) (…)
la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”.

493
Jorge Toyama Miyagusuku

Por otro lado, la suspensión de labores es un castigo laboral que guarda ma-
yor entidad disciplinaria. Normalmente la suspensión correctiva importa ordenar
al trabajador incumplidor que no acuda al centro de labores por un determinado
tiempo y que por el lapso temporal que dure tal inasistencia el empleador omita
su obligación remunerativa. En este orden de ideas, la sanción correccional de la
suspensión debe comportar necesariamente una de corte perfecto; en caso con-
trario, es decir si pese a haber ordenado al trabajador que no asista a laborar se le
remunera por los días que dure tal pausa de servicios, no existirá una intención de
dar un correctivo al empleado infractor.
Las normas no han señalado cuáles son las causales de suspensión del tra-
bajador, es por ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad para prever
mediante sus políticas empresariales las circunstancias que lo facultarían a sus-
pender a los trabajadores que incurran en ellas. Nada obsta para que la previsión
de tales causas se haga por acuerdo colectivo o individual. La elaboración de los
motivos meritorios de suspensión debe estar guiada, como cualquier otra sanción,
por criterios de razonabilidad y proporcionalidad en tanto la facultad disciplinaria
del empleador siempre debe responder a los preceptos mencionados, así lo esta-
blece el artículo 9 de la LPCL.
La otra forma que admite el poder sancionatorio del empleador se compo-
ne de la resolución del vínculo de trabajo por voluntad unilateral de aquel si es
que el incumplimiento o conducta laboral es susceptible de ser castigado con tal
medida. Tal resolución se conoce como despido y supone la sanción empresarial
más radical que se puede adoptar y, en consecuencia, debe responder a una causal
grave, que impidiera razonablemente la continuación del vínculo laboral. Sobre
estos temas, volveremos más adelante.

2.1. Características
A continuación detallaremos algunos alcances relativos a las características
de la facultad disciplinaria. Algunas de ellas están previstas por nuestra norma-
tiva, otras como pautas que la doctrina y jurisprudencia han ido analizando para
delimitar esta prerrogativa empresarial.

2.1.1. Faltas laborales


El ejercicio del poder disciplinario del empleador solo podría hacerse efec-
tivo como consecuencia de una falta laboral, es decir, el solo contar con la atri-
bución disciplinaria no le otorga al empleador legitimidad para imponer una san-
ción, es necesario que se verifique la existencia de una falta laboral.

494
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a sus obligacio-


nes previstas en su contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa o negligencia(590),
siendo la gravedad el elemento que permita determinar la sanción aplicable(591).
Ciertamente, no se trata de aquellos deberes laborales que se hubieran previsto
taxativamente en su contrato de trabajo sino aquellos que, en su condición de tra-
bajador, están previstos o son propios de la relación laboral sin importar la fuente
de las obligaciones: los deberes pueden provenir de un contrato de trabajo, polí-
tica o reglamento empresarial, las normas legales, convenios colectivos, etc.(592)
o, inclusive, puede sustentarse en un genérico deber de buena fe que se aplica a
todas las relaciones laborales.
El ejercicio caprichoso del poder sancionatorio es ciertamente abusivo o, en
otras palabras, antijurídico. La sanción laboral debe responder necesariamente a
castigar una falta del trabajador y, con la verificación de la falta laboral, se con-
figura una relación de causa-efecto entre el incumplimiento laboral y la medida
disciplinaria que adopte el empleador.
Desde otro punto de vista, el empleador no podría sancionar a sus trabaja-
dores por infracciones que escapan al ámbito laboral, es decir no se encuentra
facultado a inmiscuirse en la vida privada, familiar o social de sus trabajadores y
ampararse en un acto extralaboral para imponer una sanción. Por ejemplo sería
ilegítimo que el empleador sancione a un trabajador que se haya divorciado en
tanto este hecho no tiene ningún tipo de injerencia en su actividad como contador
de la empresa.
Diferente es el supuesto en que ciertos aspectos de la vida personal de un
trabajador podrían ser atendibles por el empleador para sancionarlo en tanto ellos
podrían incidir decisivamente en sus labores, es el caso por ejemplo de un futbo-
lista profesional que lleva una vida licenciosa y llena de excesos que le impediría
encontrarse apto para los compromisos deportivos que tenga que afrontar. En este
supuesto es posible entonces que el club decida imponerle una sanción(593).

(590) GORELLI, Juan & GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 20.


(591) En esta línea QUISPE y MESINAS describen que la culpa leve no configura una falta grave laboral y
debe aplicarse una sanción menor al despido. QUISPE, Gustavo & MESINAS, Federico. El despido en
la jurisprudencia judicial constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 24.
(592) “(…) no se trata de incumplimiento de obligaciones establecidas en el contrato, sino que derivan del
contrato en su acepción de mecanismo que da origen a una relación laboral”. GORELLI, Juan & GÓMEZ,
Tomás. Ob. cit., p. 15.
(593) De acuerdo, inclusive, a la normativa especial (Ley Nº 26566) una de las obligaciones del futbolista
profesional es tener un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente estado físico y
mental en su condición de deportista profesional (artículo 6, inciso e) de la referida Ley.

495
Jorge Toyama Miyagusuku

2.1.2. Númerus clausus para despido


La consideración relativa a que las causales de despido conforman un listado
taxativo a manera de númerus clausus la encontramos prevista legalmente en el
artículo 22 de la LPCL, el cual reza textualmente: “Para el despido de un trabaja-
dor sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias
para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contem-
plada en la ley y debidamente comprobada”, y estas causales son desarrolladas
con detalle en los artículos 23, 24 y 25 de la misma norma. En esta línea, se ha
optado por una enumeración de las causas justas de despido; fuera de ellas, por
tanto, el empleador no podría resolver el vínculo laboral por su propia iniciativa
sino aplicar una sanción menor.
Se podría señalar que el primer párrafo(594) del artículo 25 de la LPCL des-
naturaliza la tipicidad de los motivos justificantes de despido al realizar una defi-
nición amplia de lo que implica la falta grave. Empero, la categoría de númerus
clausus de la falta grave meritoria de despido se mantiene debido a que tal pre-
cepto lo único que hace es aportar ciertos elementos o connotaciones que permi-
tan a los operadores jurídicos a encuadrar correctamente su apreciación de los
hechos o conductas tipificadas(595).
Ahora bien, las infracciones laborales que implican una gravedad menor res-
pecto de las que pueden motivar un despido, no han sido atendidas con la exhaus-
tiva dedicación legislativa que sí tienen las faltas graves meritorias del despido,
por lo que consideramos que estas faltas menores podrían ser determinadas por el
mismo empleador en el reglamento interno de trabajo, políticas internas o en los
mismos contratos de trabajo o, inclusive, en convenios colectivos. No obstante,
como hemos dicho, estimamos también que la labor de determinación de las in-
fracciones susceptibles de ser castigadas con una amonestación o suspensión de
labores debe atender a criterios de razonabilidad.

2.1.3. Control posterior


Las sanciones disciplinarias que pueda aplicar el empleador tendrán un efec-
to inmediato y producirán, en cada caso, las consecuencias correspondientes a
una simple llamada de atención, a la suspensión por un determinado tiempo de
las labores y de la omisión de la obligación remunerativa por los días que dure tal
medida, o la extinción del vínculo laboral.

(594) Artículo 25.- “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…)”.
(595) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, ARA Edi-
tores, Lima, 2006, p. 165.

496
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

No obstante, las sanciones disciplinarias practicadas no siempre implican un


ejercicio legítimo de la facultad sancionatoria del empleador, razón por la cual el
trabajador castigado tendrá expedito su derecho de acción orientado a impugnar
la sanción a la que se encuentra sujeto. No puede resistirse a la aplicación de la
sanción en tanto que rige el principio solve et repete(596) derivado de la presunción
de legitimidad de las órdenes del empleador en tanto estamos ante prestaciones
subordinadas de servicios. De este modo se verificaría en el fuero judicial si, en
efecto, la medida correctiva del empleador supone un ejercicio irregular o no de
su atribución disciplinaria.
Así lo reconoce la Ley Procesal del Trabajo en su artículo 4 incisos 2 y 3 en
donde se prevé la posibilidad de que el empleado inconforme con el castigo im-
puesto pueda accionar judicialmente, de tal manera que se garantiza al trabajador
la tutela judicial respectiva(597). De este modo, los Juzgados de Trabajo serán los
competentes para determinar si un despido se practicó de manera legítima o no;
por su lado, los Juzgados de Paz Letrado tendrán la oportunidad de pronunciarse
sobre la juridicidad de las demás sanciones disciplinarias(598).

2.1.4. Proporcional, razonable, inmediato


Atendiendo a la disposición basilar y directriz de la norma contenida en el
artículo 9 de la LPCL, las medidas con las que el empleador puede sancionar a
sus trabajadores deben encontrar una correspondencia razonable con la gravedad
de la infracción y/o el incumplimiento laboral.
En este orden de ideas normalmente de acuerdo a la gravedad de la falta
podemos expresar que ante una infracción que no guarda mucha relevancia, la
sanción aplicable sería una llamada de atención sin más. Mientras más grave se
estime una falta, el castigo pertinente irá adoptando la forma de una suspensión
de labores hasta llegar a la contundente sanción del despido. Para tales efectos,

(596) Al respecto, se ha dicho que: “Rige así el principio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene el
deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar contra
la misma”. ORTIZ, Carmen. “Causas, forma y efectos del despido disciplinario”. En: AA.VV. “El Esta-
tuto…”. Ob. cit., p. 1129.
(597) Un estudio interesante sobre los efectos de la jurisdicción en la revisión de los despidos, puede verse en
BAYLOS, Antonio & PÉREZ, Joaquín. Ob. cit., p. 87 y ss.
(598) Artículo 4.- “COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA MATERIA.- La competencia por razón de la materia
se regula por la naturaleza de la pretensión y en especial por las siguientes normas: (…)
2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos
sobre: a. Impugnación del despido (…)
3. Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre: (…) b. Impugnación de
las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relación laboral”.

497
Jorge Toyama Miyagusuku

servirá de mucho que el empresario tenga la suficiente prudencia y criterio para


determinar en cada caso particular qué medida adoptará.
De acuerdo a cada supuesto que configura una infracción laboral, el em-
pleador deberá evaluar y posteriormente decidir qué tipo de sanción resultaría
proporcional a la entidad del incumplimiento laboral. Por ejemplo, estimamos
que no resulta muy razonable o proporcional despedir a un trabajador que por
primera vez llega tarde a su centro de labores(599). Como ha destacado el Tribunal
Constitucional, la sanción debe aplicarse en cada caso concreto atendiendo a las
circunstancias de cada caso y sobre la base de la proporcionalidad en la aplica-
ción de la sanción(600).
De igual modo el empleador deberá atender al conocido principio de in-
mediatez para castigar las faltas de sus trabajadores el cual consiste en que la
oportunidad en que conozca la infracción laboral debe guardar relación inmediata
con el momento en que efectivamente ejerce su potestad sancionadora. En otras
palabras, no debe haber transcurrido un lapso de tiempo dilatado entre el conoci-
miento de la falta laboral y el ejercicio de la facultad disciplinaria del empleador,
de no verificarse esto, la infracción del trabajador se entendería condonada.
Tal criterio ha sido reconocido expresamente en nuestra normativa para el
procedimiento del despido mas no para todo tipo de sanción que pueda estimar
el empleador. Sin embargo, somos de la opinión que, atendiendo a que el poder
disciplinario del empresario no solo se ejerce con el despido sino también a
través de otras medidas, la aplicación de tal principio puede ser extendida por
analogía a las demás formas en que el empleador puede sancionar a sus traba-
jadores. Ahora bien, no se ha determinado tampoco qué plazo debe transcurrir

(599) Al respecto se ha indicado: “Si bien se ha acreditado que el trabajador ha incurrido en falta como ha re-
conocido, la sanción impuesta resulta desproporcionada en relación a la falta cometida y en modo alguno
amerita una sanción tan drástica como es el despido” (Exp. Nº 1122-2006 IDA (S)) y, en relación a este
mismo tema, el TC ha expresado: “En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante
ha reconocido que se negó a someterse al dosaje etílico (…). No obstante lo señalado en el fundamento
anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido
proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo
en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (Exp. N° 03169-2006 PA/TC).
(600) “(…) este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades
públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que
se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los
antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración
llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional (…). En este sentido, se debe tener en cuenta
el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o
de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que el
Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar
si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en
juego que la decisión adopta” (Exp. Nº 00535-2009-PA/TC).

498
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

entre el conocimiento de la falta laboral y su correspondiente corrección disci-


plinaria, la norma solo nos dice que hay que atender a este principio sin más.
Ante tal vacío legal la solución más acorde la encontramos nuevamente en la
razonabilidad, es decir, el lapso temporal entre las situaciones anotadas no debe
ser prolongado sino más bien breve y expeditivo. Sobre este tema, volveremos
más adelante.

2.1.5. Non bis in ídem


Según este parámetro no podría aplicarse al trabajador una medida disci-
plinaria por una falta que ya ha sido objeto de sanción. Una falta sancionada
previamente con una amonestación, por ejemplo, ya no podría ser causa de una
suspensión, o, por poner otro caso, una falta castigada con una suspensión, pese a
calzar en alguno de los supuestos justificantes de despido, no podría ser alegada
como causa de esta última(601).
Sin perjuicio de lo anotado, una sanción laboral grave, como el despido por
ejemplo, podría requerir que el último incumplimiento que se quiere castigar
haya sido precedido de conductas similares que a su vez hayan sido atendidas
mediante medidas disciplinarias menores. En este caso el requerimiento de la
sanción menor previa forma parte de una infracción mayor, es decir, no se vuelve
a castigar una conducta anterior, se sanciona una reiterada resistencia a observar
las pautas laborales así como los requerimientos del empleado y que representa
una conducta más grave.
Lo descrito en el párrafo anterior se verifica en algunos casos que prevé la
LPCL en su artículo 25, a saber, se tiene que la impuntualidad reiterada se con-
figura como falta grave meritoria de despido siempre que previamente se hayan
aplicado sanciones como los conocidos apercibimientos y suspensiones(602). Por
otro lado el reglamento de la Ley de Fomento del Empleo también hace refe-
rencia a que la reiterada resistencia a las órdenes del trabajador debe haber sido
acusada previamente para que configure una causa justa de despido(603).

(601) En este sentido se ha descrito que: “No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta índole
(la suspensión y el despido) a una misma falta del trabajador” (Exp. Nº 1214-94-R) y que: “Es improce-
dente que se aplique a un trabajador una sanción de despido por los mismos hechos que anteriormente
dieron lugar a la aplicación de una suspensión al trabajador; no quedando justificado tal proceder con la
afirmación del empleador de que recién conoció de la gravedad de la falta después de haber aplicado la
primera sanción” (Exp. N° 294-93-CD).
(602) Artículo 25.- “(…) Son faltas graves: (…) h) (…) la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones”.
(603) “Artículo 35.- Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el
empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral”.

499
Jorge Toyama Miyagusuku

2.1.6. Derecho de descargo


Por medio de este derecho el trabajador podría realizar su respectiva defensa
del cargo o falta antes que el empleador pueda sancionarlo. Esta posibilidad de
realizar sus descargos no es sino una manifestación de la garantía constitucional
del derecho a la defensa, que como parte del también reconocido constitucional-
mente debido proceso, es predicable de cualquier tipo de procedimiento particu-
lar como el que se lleva a cabo previamente al despido de un trabajador(604).
Tal derecho ha sido atendido por el legislador solo para los casos en que se
le impute al trabajador una falta grave de despido mas no para cualquier otro
incumplimiento que pueda motivar una sanción menos gravosa. En efecto es
el artículo 31 de la LPCL el que estipula lo siguiente: “El empleador no podrá
despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del traba-
jador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días
naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formu-
lare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal
posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija
su deficiencia (…)”.
La omisión de este procedimiento previo de defensa para los casos de despi-
do implicaría la vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso y
a la defensa según criterios del propio Tribunal Constitucional(605). Ya entraremos
en más detalle sobre tal procedimiento cuando tratemos el despido en particular
y sus formalidades.
En este sentido el trabajador acusado de haber cometido una falta no tan
grave podría ser castigado directamente con una amonestación o una suspensión
disciplinaria sin que el empleador se encuentre obligado legalmente a brindar una
oportunidad de defensa al supuesto trabajador infractor. Pese a ello, nada impide
que el empleador implemente un procedimiento previo a su decisión disciplinaria
por el cual le permita al trabajador respectivo la contradicción de las infracciones
que se le imputan. Tal previsión podría disponerse en el reglamento interno de
trabajo o es posible también que ella sea pactada en un convenio colectivo o en
los mismos contratos de trabajo.

Cuando la norma citada en este pie de página habla del artículo 58 de la Ley en su versión original, tenemos
que atender en realidad al actual artículo 25 de la LPCL.
(604) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Una aproximación a la vigencia de debido proceso en los
despidos laborales”. En: Ius et Veritas. Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Nº 21, Lima, noviembre de 2000, pp. 301-310.
(605) Véase como ejemplo la sentencia del TC del 12 de noviembre de 1999, la cual resuelve el Expediente
Nº 469-99-AA/TC.

500
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2.1.7. No sanciones pecuniarias


Como se habrá advertido en ningún momento se ha anotado que una forma
de sancionar disciplinariamente a un trabajador se realice mediante la imposición
de una multa pecuniaria o estimada en un monto dinerario. Normalmente las
legislaciones laborales no prevén este tipo de castigo o la prohíben inclusive. La
nuestra simplemente no se refiere a ella.
Ahora si bien es cierto con la suspensión perfecta de labores se deja de re-
tribuir al trabajador castigado, ello no adopta la naturaleza de la imposición de
una multa, es más, la omisión de la obligación remunerativa en la suspensión se
corresponde con la ausencia de una efectiva prestación de servicios. Del mismo
modo no debe confundirse entre la multa pecuniaria –como sanción disciplina-
ria– y la indemnización por daños y perjuicios –que pueda disponerse a favor del
empleador y a cargo del trabajador cuando este, por ejemplo, haya causado daños
a los bienes de aquel–, en tanto esta indemnización busca resarcir un ilícito civil,
y en ciertas ocasiones, incluso penal, cuya naturaleza difiere enormemente de la
que pueda predicarse de una medida pecuniaria dirigida a corregir en estricto una
infracción laboral.
Cualquier sanción pecuniaria que quisiera imponerse requiere de un pro-
nunciamiento judicial salvo que exista un consentimiento del trabajador sobre la
imputación de parte de su retribución para cubrir los daños y perjuicios que hu-
biera causado. Dentro de un proceso de daños y perjuicios, será el juez quien
determine si existe responsabilidad de un trabajador y, de otro lado, la cuantía de
los daños que pudieran determinarse en cada caso(606).

2.1.8. Autonomía laboral


De alguna manera aunado a lo expuesto en el último párrafo del acápite
anterior, podemos colegir que cualquier tipo de sanción disciplinaria impuesta a
un trabajador no implica que la falta cometida no sea susceptible de ser atendida
también por otros operadores jurídicos para su respectiva corrección: penal, civil,
administrativa, etc.
En este sentido el artículo 26 de la LPCL prescribe: “Las faltas graves se-
ñaladas en el artículo anterior, se configuran por su comprobación objetiva en el

(606) “La indemnización por daños y perjuicios por la comisión de falta grave que cauce perjuicio económico
de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) La acreditación de los
daños y perjuicios causados al empleador derivados de la comisión de la falta grave; ii) La demostración
que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daños y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio
económico que causa al empleador los daños. y perjuicios acreditados derivados de la falta grave cometida”
(Casación N° 775-2005-Lima).

501
Jorge Toyama Miyagusuku

procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal


o civil que tales hechos pudieran revestir”. Los órganos jurisdiccionales civiles
o penales podrán dilucidar si la falta, en principio, laboral podría implicar una
responsabilidad de corte civil y/o delictiva inclusive. En otras palabras, las vías
laboral y penal son independientes(607) y la falta de pronunciamiento dentro de un
proceso penal no importa que un juez no pueda resolver en sede laboral(608).
Normalmente ciertas faltas implicarían que el trabajador despedido tenga
que indemnizar mediante una reparación civil a su empleador por los daños deri-
vados de su actuar indebido como cuando por ejemplo haya utilizado cierta infor-
mación de la empresa con la intención de causarle perjuicio (inciso c del artículo
25 de la LPCL) o cuando haya dañado ciertos bienes del empleador. Considera-
mos asimismo que, entre las faltas graves justificantes de un despido, detalladas
en el artículo 25 de la LPCL, algunas de ellas (incisos c, d, f y g) podrían calzar
en ilícitos penales: hurto (simple o agravado), apropiación ilícita, estafa, adminis-
tración fraudulenta, injuria, extorsión y daños.
A tal punto es la autonomía que un mismo hecho puede ser calificado como
falta laboral pero no como un delito, tal como ha sucedido en alguna ocasión
donde un trabajador fue declarado culpable en sede laboral y luego inocente en
un proceso penal, tras lo cual el trabajador inició un proceso de amparo donde
la magistratura evaluó entre la seguridad jurídica (proceso laboral) y la justicia
(proceso penal), inclinándose por el último de estos valores(609) y dispuso la repo-
sición del trabajador.

2.1.9. Sanciones individuales


Mediante este criterio se entiende que el empleador tiene la posibilidad de
aplicar diversas medidas disciplinarias a los trabajadores que han cometido con-
juntamente una falta laboral; empero, para que las sanciones diferenciada no re-
caigan en un tratamiento discriminatorio, se exige que los correctivos impuestos
respondan a una evaluación de los antecedentes disciplinarios y a otras circuns-
tancias coadyuvantes de cada uno de los empleados culpables.

(607) “La falta de acreditación en la vía penal de un hecho denunciado no sería óbice para que el juzgador
laboral se pronuncie sobre la falta cometida dado que la falta laboral tiene naturaleza diferente a la que
pueda dilucidarse en el fuero penal” (Cas. Nº 2383-2006-La Libertad).
(608) “Que a partir de los dispuesto por los artículos 22 y 26 del DS Nº 003-97-TR el empleador debe com-
probar en forma objetiva, atendiendo a los medios probatorios ofrecidos, que su poder disciplinario
ejercido mediante el despido, cumple con los requisitos relativos a la imputación de una causa justa de
separación del trabajador en cuestión fuera de la connotación penal o civil que tal falta pueda tener” (Cas.
Nº 1299-2006-Tacna).
(609) Más detalle puede verse en TOYAMA, Jorge. Ob. cit., p. 523 y ss.

502
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Grafiquemos esto: supongamos que se produce una riña en el centro de tra-


bajo la cual fue iniciada por el empleado “A” quien propinó al trabajador “B”
un golpe en el rostro y este en su afán de defenderse, reaccionó violentamente
contra aquel. “A” ya había sido sancionado antes con una suspensión por tres días
hábiles por haber golpeado a otro compañero mientras que “B” siempre ha sido
un trabajador que no tiene ningún antecedente. Queda claro que “A” y “B” han
cometido una falta laboral, no obstante, el empleador podría determinar solo el
despido de “A”, a quien incluso ya ha suspendido por la misma razón, y disponer,
por ejemplo, solo la suspensión de “B”.
El artículo 33 de la LPCL recoge esta previsión en los siguientes términos:
“Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el em-
pleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antece-
dentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir
u olvidar la falta, según su criterio”. Notemos que se permite que el empleador
podría olvidar la falta –lo que implica su condonación–, la comisión de la falta
respecto de uno, algunos y hasta de todos los trabajadores trasgresores. Lo ex-
puesto se produce en tanto el empleador detenta la atribución disciplinaria en el
centro de labores, y por tanto solo él podría determinar si la ejecuta o no.
A manera de resumen de las características esbozadas en torno a la facultad
disciplinaria podemos proporcionar la siguiente tabla.

Según las normas se aplica para:


Característica Descripción
Amonestación Suspensión Despido
Relación causa-efecto entre falta No hay regulación expresa, pero hay Sí, regulado expre-
Faltas laborales
y sanción parámetros generales. samente
Númerus Todos las faltas que no motivan un Sí, regulado expre-
Tipicidad de las faltas
clausus despido samente
Garantía mínima ante toda
Control posterior Sí ante el Poder Judicial (jueces laborales y de paz)
sanción
Proporción entre la gravedad de
Proporcional y
la infracción y la contundencia Sí hay regulación genérica
Razonable
de la sanción
Relación inmediata temporal
No hay referencia expresa pero se
Inmediatez entre determinación de la falta y Sí mención expresa
aplica
su sanción
Para sancionar
No se puede sancionar una
No hay referencia específica, pero se por reiterancia se
Non bis in idem falta que ha sido previamente
entiende que se aplica requiere sanciones
castigada
menores
Derecho de Posibilidad de defensa ante Es obligatorio salvo
Es potestad del empleador otorgarla
descargo cargos imputados la flagrancia
La sanción debe ser siempre
No multas Aplica a cualquier tipo de sanción
disciplinaria

503
Jorge Toyama Miyagusuku

Independencia Una falta laboral es indepen- Aplica a cualquier tipo de sanción, hay referencia expresa
de otras vías diente de reglas civiles, penales para el despido
Criterios objetivos (antece-
Comunidad de
dentes) y a circunstancias
infractores Hay referencia para aplicar sanciones diferenciadas
coadyuvantes

3. El despido disciplinario

3.1. Estabilidad laboral: marco general


En virtud del principio protector del Derecho del Trabajo, y de su deriva-
do el principio de continuidad, el contrato laboral tiene vocación de perma-
nencia en el tiempo(610). Los esfuerzos por mantener la vigencia del contrato de
trabajo frente a las vicisitudes que pueda afrontar se conoce como estabilidad
laboral.
Y es que básicamente lo que procura el derecho a la estabilidad en el
trabajo es proporcionar al trabajador las garantías necesarias para que esta vo-
cación de permanencia de su vínculo se vea reforzada. Tales garantías parten
del derecho constitucional al trabajo y buscan limitar la facultad de empleador
para evitar arbitrariedades y brindar tutela al trabajador ante un despido(611).
En efecto, los artículos 22 y 27 de nuestra Carta Política comprenden la con-
sagración del derecho al trabajo cuyo contenido involucra la presencia de dos
aspectos que se identifican con la llamada estabilidad laboral de entrada y la
de salida.
Trataremos seguidamente con más detalle estos ámbitos de desarrollo del
derecho al trabajo. Decíamos que el derecho al trabajo previsto como derecho
fundamental en nuestra Constitución ha sido concebido a partir de dos aspectos
que se identifican con lo que la doctrina(612) ha denominado estabilidad laboral de
entrada y de salida. Así, se ha explicado que la primera implica la garantía jurí-
dica que le proporciona al trabajador la protección de su puesto de labores desde

(610) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 154.
(611) “La Ley restringe la libertad del empresario para despedir sobre dos grandes líneas de acción: la limitación
de la arbitrariedad empresarial y la reparación del daño por la pérdida del empleo, pero en función de
determinados contextos históricos y políticos, su forma de precisar las garantías frente al despido varía
en distintos ordenamientos nacionales en razón a la intensidad de las mismas”. BAYLOS, Antonio &
PÉREZ, Joaquín. Ob. cit., p. 49.
(612) Por todos pueden verse DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, 4ª edición, Editorial Porrúa,
México, 1981, p. 80; y ERMIDA URIARTE, Óscar. La estabilidad del trabajador de las empresas.
¿Protección real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983, p. 18.

504
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el inicio de la relación laboral en tanto la vocación de permanencia, derivada del


principio de continuidad, que la caracteriza, así lo exige.
En nuestro sistema jurídico la estabilidad laboral de entrada encuentra el
siguiente límite: se adquiere la estabilidad laboral de entrada superado el periodo
de prueba (tres, seis o doce meses según el caso. Además, hay que precisar que
no tendrán derecho a la estabilidad laboral de entrada las personas que laboren
menos de cuatro (4) horas diarias o en promedio toda vez que la protección contra
el despido arbitrario solo alcanza a los trabajadores que laboran por encima del
mencionado récord de horas laboradas a la semana.
La estabilidad laboral de salida es quizás el contenido del derecho al tra-
bajo que más atención ha recibido por parte de la normativa y de los estudios
jurídicos en tanto se corresponde con el derecho a la conservación del empleo
salvo que se presente una causa de suficiente entidad extintiva. He aquí, funda-
mentalmente, donde reside el fundamento jurídico el derecho a la estabilidad
laboral.
Recordemos que la estabilidad laboral se configura como el presupuesto in-
dispensable para que el trabajador pueda ejercitar sus derechos individuales y co-
lectivos(613); en tal orden de ideas la extinción de la relación laboral deberá darse
en los términos descritos, es decir, a partir de una causa extintiva y suficiente cuya
inobservancia deberá ser proscrita y reparada adecuadamente.
Según la protección que pueda acoger cada ordenamiento jurídico la esta-
bilidad laboral de salida puede ser de dos clases: i) absoluta, según la cual toda
extinción irregular del vínculo de trabajo trae como consecuencia la reposición
en el puesto de labores, o ii) relativa, la cual conlleva protecciones distintas a la
reposición como la indemnización, remuneraciones devengadas, etc.
Esta última clase de estabilidad laboral de salida puede ser a su vez propia o
impropia. La primera de ellas no supone la obligación del empleador de reincor-
porar al trabajador despedido de forma irregular sino que trae como consecuencia
la declaración de nulidad del cese y el otorgamiento de una indemnización por
el tiempo que duró el proceso y el abono de las remuneraciones devengadas. De
acuerdo a ello lo que se da en realidad es una restitución ficta mas no efectiva. La
impropia solo genera derecho a una indemnización.

(613) VILLAVICENCIO, Alfredo. “PROEM”. En: Coyuntura Laboral. Nº 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.

505
Jorge Toyama Miyagusuku

Entonces tenemos:

- Protección del puesto de labores desde el inicio de la relación laboral.


Estabilidad laboral de entrada
- Límite: Periodo de prueba + jornada mínima

Absoluta: Ante toda extinción irregular procede la reposición.


Estabilidad laboral de salida: Derecho a
la conservación del empleo salvo que Relativa: La extinción antijurídi- Propia: Restitución ficta mediante pago de
se presente una causa de suficiente ca es reparada de cualquier otra indemnización
entidad extintiva. forma menos con la reposición.
Impropia: Solo indemnización.

La estabilidad laboral de salida no ha sido tratada de manera explícita en la


actual Constitución como sí lo hacía la anterior. Las únicas referencias constitu-
cionales que aluden a ella las encontramos en los artículos 22 y 27. Sobre el pri-
mero ya hemos explicado que la previsión del derecho al trabajo que comprende
lleva implícita la idea de estabilidad laboral de salida. Por su parte el artículo
27, al establecer que el trabajador tiene derecho una adecuada protección frente
al despido arbitrario, no dispone sino la proscripción de este tipo de despido(614)
y permite a su vez que el legislador establezca la forma de resarcir al trabajador
despedido arbitrariamente.
Por su parte las normas internacionales del trabajo, mediante el Convenio
158 de la OIT –no ratificado por el Estado peruano– establece que no se podrá dar
término a la relación de trabajo a menos de que exista una causa justificada rela-
cionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funciona-
miento de la empresa, establecimiento o servicio. Continúa tal norma explicando
que si se verifica un despido arbitrario y si en virtud de la legislación y la prác-
tica nacionales no se pudiera o no considerara posible, dadas las circunstancias,
anular la terminación y eventualmente proponer la readmisión del trabajador, se
podrá ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se
considere apropiada.
De otro lado tenemos la previsión que realiza el Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales –conocido también como Protocolo de San
Salvador– el cual, además de reconocer el derecho al trabajo en sus dos ma-
nifestaciones, proclama específicamente la estabilidad de los trabajadores en
sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones
y con las causas de justa separación; así en casos de despido injustificado, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo

(614) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. 3ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 54.

506
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional. Tal norma


internacional ha sido ratificada por el Estado peruano por lo que se constituye
en fuente obligatoria para la interpretación de las normas fundamentales en el
país.
El esquema legal que regula el despido y que es reflejado en la LPCL solo
ha previsto la estabilidad laboral absoluta para los supuestos en que se verifica
la nulidad de un despido (art. 29 de la LPCL). Para las demás clases de despidos
irregulares (despido arbitrario, despido indirecto) se ha preceptuado una repara-
ción indemnizatoria (estabilidad laboral impropia).
Todo este diseño legal de los despidos antijurídicos y su protección han sido
trastocados con la senda jurisprudencial que el Tribunal Constitucional (TC) ha
elaborado sobre la constitucionalidad del despido arbitrario. A partir de la nueva
línea interpretativa del TC la tipología de los despidos se ha visto ampliada con
la elaboración de tres nuevos conceptos: el despido incausado, el despido fraudu-
lento y el despido lesivo de derechos fundamentales.

3.2. Una clasificación sobre las formas de extinción de la relación laboral


Introducido el tema relativo a la estabilidad laboral, dediquémonos a tratar
en primer lugar cómo es que pueden ser clasificadas las causas que justifican la
terminación del vínculo de trabajo partiendo básicamente de la participación de
la voluntad de las partes en tal acto jurídico.
Partiendo de tal premisa tenemos que la presencia de la voluntad de las par-
tes en la extinción de la relación laboral puede provenir de una sola de las partes
o de ambas. De acuerdo a la manifestación unilateral de dar por terminada la
relación laboral tenemos que ella puede adoptar la forma de despido –si la de-
cisión procede del empleador–, mientras que, si deriva de la determinación del
trabajador, la conclusión del vínculo de trabajo adopta la forma de una renuncia.
Si la manifestación de voluntad procede de ambas partes estaríamos frente al
llamado mutuo disenso y el cumplimiento del plazo respectivo, condición resolu-
toria o terminación de la obra o servicio correspondiente en los contratos sujetos
a modalidad.
Si no existe participación alguna de la voluntad de las partes en la conclusión
del contrato de trabajo, tenemos que ella se debió a hechos externos de carácter
impeditivo. Manifestaciones de tales hechos los tenemos en las causas objetivas
de terminación del vínculo laboral (caso fortuito o fuerza mayor), la jubilación, la
desaparición de las partes (fallecimiento del trabajador o empleador persona natu-
ral) o la incapacidad del trabajador por devenir en inválido permanente
De acuerdo con lo expuesto podemos elaborar el siguiente cuadro.

507
Jorge Toyama Miyagusuku

Por parte del trabajador: Renuncia


Unilateral
Por parte del empleador: Despido
Mutuo disenso

Por manifestación Cumplimiento de plazo


de la voluntad
Acuerdo Cumplimento de condición reso-
Extinción Contratos a plazo fijo
lutoria
laboral
Terminación de obra o servicio

Causas objetivas: caso fortuito o fuerza mayor


Hecho externo im- Jubilación
peditivo Desaparición de las partes
Invalidez absoluta permanente del trabajador

3.3. El despido disciplinario


3.3.1. Características
La facultad disciplinaria que ejerce el empresario se configura como con-
secuencia lógica de sus facultades de dirección y de control adoptando como
finalidades la sanción y corrección de las indebidas conductas de sus trabajadores
que desconocen las obligaciones derivadas de la ley, del convenio colectivo, del
estatuto profesional, del reglamento de la empresa o del contrato mismo(615).
Toda vez que el despido supone la extinción del contrato de trabajo deriva-
da de la voluntad del empleador, este debe guardar las siguientes características
formales: i) es un acto unilateral del empleador por lo que para su eficacia no se
requiere del asentimiento del trabajador; ii) es un acto constitutivo en tanto el
empresario no lo propone sino que lo realiza de forma directa; iii) es un acto re-
cepticio puesto que la extinción decidida por el empleador debe ser conocida por
el trabajador para que surta sus efectos; y iv) es un acto que produce la extinción
del vínculo laboral(616).
Además de las particularidades reseñadas sobre el despido, este tiene también
un carácter que es medular: la motivación de acuerdo a las causas justificantes del
despido. En efecto hablar del despido implica que ajustemos su definición a ciertas

(615) Así entiende esta facultad CABANELLAS citado por PILOTTO, Luigino. “El principio de razonabilidad
y la facultad disciplinaria”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro
homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2004, p. 464.
(616) MONEREO, José Luis & MORENO, María. “Forma y procedimientos del despido disciplinario”.
En: La reforma del estatuto de los trabajadores. Tomo II, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994,
p. 257. Además, puede verse MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid,
1998, p. 446 y ss.

508
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

exigencias que justifiquen su ejercicio, tales requerimientos constituyen el carácter


causal del despido en el sentido de que la relación de trabajo solo puede ser disuelta
válidamente cuando exista algún motivo justificado; de ello se colige la consecuen-
te insuficiencia jurídica de la sola voluntad del empleador para extinguir la relación
laboral(617). Lo expuesto ha sido recogido expresamente en el artículo 22 de la LPCL
el cual preceptúa que el despido de un trabajador estará supeditado a la existencia
de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
3.3.2. La causa justa
En concordancia con la causalidad del despido tenemos que nuestra legisla-
ción laboral ha agrupado las causas justas de despido en dos categorías: i) las que
se derivan de la capacidad del trabajador y ii) de su conducta. Fuera de estas no
existe motivo que permita al empleador despedir.
De esta manera la norma laboral recoge el criterio anotado en el artículo 4 del
Convenio 158 OIT, el cual preceptúa que, además de las causas justificadas por
las necesidades de funcionamiento de la empresa, el despido podrá responder a
causas justificadas relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador.
3.3.2.1 Falta de capacidad
La falta de capacidad para laborar se puede verificar en tres (3) supuestos:
i) el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida determinante para el
desempeño de labores, ii) el rendimiento deficiente en relación con la capacidad
del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones simi-
lares, y iii) la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico
previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación labo-
ral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para
evitar enfermedades o accidentes (artículo 23 de la LPCL).
El detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida implica la verificación
de un menoscabo que surge durante la ejecución del contrato de trabajo en tanto
si se verifica que la incapacidad es anterior a la celebración del contrato e inclusi-
ve sobreviene durante el periodo de prueba, no se podrá despedir por tal causal(618)
salvo que hubiera sido determinante para la contratación y el trabajador brindó
información falsa y en cuyo caso se podrá despedir por una falta de conducta. El

(617) Blancas Bustamante llega a esta conclusión luego de citar al maestro uruguayo Plá Rodríguez. BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. “El Principio de Continuidad y El Despido Individual”. En: Los principios del
derecho del trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 220.
(618) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo. Ed. Palestra, Lima, 2008, p. 536.

509
Jorge Toyama Miyagusuku

detrimento o ineptitud sobrevenida debe ser verificada por el EsSalud, el Ministe-


rio de salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio de Médico.
Tal causal de despido tiene que ser precisada para evitar confusiones respecto de
otros supuestos que afectan la capacidad del trabajador pero que suponen la pérdida
total de las facultades físicas y mentales del trabajador. En tal sentido hay que decir
que la causal de despido en mención implica una invalidez permanente en tanto los
casos en que se presenta una invalidez absoluta, sea parcial o total, implicarán la ex-
tinción del vínculo de trabajo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes. Mediante
la Casación Laboral N° 6849-2012-Tacna, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema del Poder Judicial declaró fundada una demanda de
un trabajador porque no se habían respetado los requisitos aplicables a dicha causal
de extinción del vínculo laboral, lo cual ha sido interpretado conforme a los derechos
constitucionales al debido proceso y a la dignidad. En el siguiente cuadro resumimos
los principales criterios señalados por la Corte Suprema(619):
ASPECTO DESARROLLO
La invalidez absoluta permanente es un concepto propio de la legislación laboral que permite la
extinción de relación laboral cuando el trabajador se encuentre incapacitado para desempeñar su
La invalidez debe
propia actividad o profesión por la cual es remunerado.
estar relacionada
En el caso, el dictamen no determina que el grado de incapacidad que adolece el trabajador le
con la labor para la
impida continuar desarrollando las labores para las que fue contratado, por lo que no justifica
cual se contrató al
la extinción de la relación laboral por causa de la invalidez absoluta permanente; sino más bien
trabajador
estamos ante un despido arbitrario, ya que la relación se extinguió por la decisión unilateral e
injustificada del empleador.

Las evaluaciones médicas que realizan las Juntas Médicas de EsSalud, del Ministerio de Salud o
del Colegio de Médicos del Perú para definir la situación de invalidez absoluta permanente de un
trabajador, no tienen carácter definitivo dado que pueden ser modificadas o dejadas sin efecto en
virtud de algún reclamo presentado por el trabajador o empleador, para lo cual cada una de estas
El dictamen
entidades prevén un procedimiento de reclamo específico. Por ello, conforme al derecho al debido
médico debe tener
proceso, una vez resuelto, se puede afirmar que el dictamen o evaluación médica ha adquirido
carácter definitivo
carácter definitivo.
o firme
En el caso, el empleador invocó la causa de extinción a pesar de que el trabajador le informó
previamente que había una reclamación contra el dictamen inicial, por lo que vulneró el debido
proceso del trabajador al no esperar que se resuelva el reclamo presentado; argumento adicional
para sostener que se configuró un despido arbitrario.

La Corte Suprema considera que conforme al derecho constitucional a la dignidad del trabajador,
no es válido que el empleador proceda a cesarlo por causa de la invalidez absoluta permanente si
Solo se puede
es que el trabajador no ha obtenido una pensión de invalidez en el sistema previsional correspon-
cesar al trabajador
diente, a fin de que no vea perjudicado su derecho a vivir de manera digna, mediante una fuente
si percibe una
de ingresos que permita sostenerlo y que, por su condición de invalidez, le corresponde por ley.
pensión de
En el caso, el empleador cesó al trabajador sin observar que el trabajador obtuviera una resolución
invalidez
que le otorgue la pensión de invalidez; lo cual merece, además, total rechazo ya que se encuentra
comprometida la salud del trabajador.

(619) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de febrero de 2014.

510
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Veamos ahora la segunda causal. El rendimiento deficiente por su parte supo-


ne la existencia de una incapacidad permanente, habitual, continuada, establecida
en función del rendimiento precedente del mismo trabajador o el promedio de
los demás trabajadores que realizan labores similares en las mismas condiciones
atendiendo a la ratio legis de la norma(620). Este supuesto no se refiere a la falta
de adaptación del trabajador en su puesto de trabajo dado que el empleador, por
ejemplo, no podría despedir al trabajador cuyo rendimiento es deficiente si es que
aquel no lo ha capacitado adecuadamente para operar con nueva tecnología(621).
En la medida en que la prueba del rendimiento deficiente es complicada la
norma ha establecido que el empleador, con el objeto de acreditar la incapacidad
defectuosa, podrá pedir el auxilio del Ministerio de Trabajo y del sector al cual
pertenezca la empresa, lo que coadyuvaría su intención de evidenciar el rendi-
miento deficiente.
Finalmente, tenemos a la negativa injustificada a realizarse un examen médi-
co establecido por mandato legal o convencional determinantes de la relación la-
boral o la resistencia a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por
el médico para evitar enfermedades o accidentes. Al respecto se ha considerado
que la ubicación de tal causal de despido dentro del grupo relativo a la capacidad
del trabajador responde a que las medidas de salud mencionadas procuran la pre-
servación de la capacidad del trabajador dado que se busca evitar que el trabaja-
dor recaiga en incapacidad como efecto de sus propios incumplimientos(622). Para
nosotros, en cambio, esta causal es una de carácter disciplinario en tanto denota
un incumplimiento del trabajador y por ello debió estar ubicado dentro de la lista
de faltas graves.

3.3.2.2. Las faltas de conducta


Tratadas las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del tra-
bajador, procedamos a tratar los supuestos relacionados con la conducta del tra-
bajador que el empleador puede alegar para despedirlo. El llamado despido dis-
ciplinario, el que procede ante ciertas inconductas del trabajador, se configura en

(620) Pese a que la norma no lo dice se entiende que el rendimiento deficiente también se somete al parámetro
relativo al rendimiento promedio de los demás trabajadores que laboran en similares funciones. Así puede
verse BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho…”.Ob. cit., p. 141.
(621) Ibídem, p. 143.
(622) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Queda la interrogante de si en realidad la negativa injustificada
de la que venimos hablando implica una desobediencia laboral considerada como causa justa de despido
desde la óptica de la conducta del trabajador. Así se ha considerado también que tal negativa se encuentra
más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador y por tanto se configura
como una infracción a sus deberes esenciales. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el
Derecho…”. Ob. cit., p. 144.

511
Jorge Toyama Miyagusuku

cualquiera de los siguientes supuestos: i) por condena por delito doloso, ii) por
inhabilitación del trabajador y iii) por la comisión de falta grave (artículo 24 de
la LPCL).
Veamos en este acápite las dos primeras causales. Si el trabajador es pro-
cesado penalmente por la supuesta comisión de un delito doloso, es finalmente
encontrado culpable y su sentencia condenatoria pone fin al proceso penal respec-
tivo, el empleador podrá despedirlo. Tenemos entonces tres requisitos para que
el empresario pueda proceder a despedir a su trabajador que ha sido considerado
culpable de un delito: 1) que haya sido sentenciado por la comisión de un delito
doloso –lo que impediría al empleador despedir si se trata de un delito culposo–,
2) que el proceso penal haya concluido con la sentencia condenatoria es decir
que esta haya quedado firme y por tanto libre de cualquier recurso impugnatorio,
3) de otro lado la norma no hace distinción sobre la pena a cumplir por el traba-
jador, solo importa que la sentencia condenatoria haya quedado firme y no si ella
conlleva una pena privativa de la libertad, ergo, resulta indiferente la clase de
pena impuesta.
Sobre esta causal cabe precisar también, como lo ha hecho ya el Tribunal
Constitucional, que el delito por el cual se le condena al trabajador y que es causa
de su despido no necesariamente tiene que ver con su conducta laboral, en otras
palabras, no interesa si el ilícito penal por el cual se le castiga al trabajador afecta
o no la relación laboral toda vez que la comisión de un acto delictivo supone el
quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, en-
tre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.(623)
Sobre la inhabilitación del trabajador en realidad no hay mucho que decir. Si
una inhabilitación administrativa o judicial del trabajador para laborar se prolon-
ga por más de tres meses, servirá de sustento para que el empleador despida al
trabajador inhabilitado. Los típicos ejemplos son las autorizaciones administrati-
vas para el trabajo que son suspendidas o canceladas al trabajador (comúnmente
para los choferes de transporte terrestre).
La tercera causal que faculta a despedir por la conducta del trabajador es la
referida a la comisión de falta grave, causal que guarda cierta complejidad en su
definición y concreción, dificultad que ha llevado al legislador a preceptuar con
más detalle el concepto de falta grave y las situaciones que en particular califican
como concreciones de tal causa. Por ahora veamos el siguiente cuadro que englo-
ba las causales de despido por falta de capacidad y por la conducta del trabajador.

(623) Fundamento jurídico 11 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 01807-2007-PA/TC-Lima.

512
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Causas Supuestos
Detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el
desempeño laboral.
Por falta de capacidad Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores y bajo condiciones similares.
Negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico obligatorio.
Condena penal por delito doloso.
Por conducta Inhabilitación del trabajador por 3 o más meses.
Falta grave laboral.

3.3.3 El despido por falta grave


El despido disciplinario, como también es conocido el cese en relación a la
conducta del trabajador, se verifica a partir de la comisión de una falta grave la-
boral tipificada legalmente, es decir, fuera de los supuestos que trataremos a con-
tinuación el empleador no podrá despedir por falta grave a sus trabajadores. Así
lo establece el artículo 22 de la LPCL cuando determina que para el despido de
un trabajador es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley.
La falta grave laboral es definida por el legislador en la introducción del
artículo 25 de la LPCL como la infracción por parte del empleado de los deberes
esenciales que emanan del contrato de tal índole, que vuelven irrazonable la sub-
sistencia de la relación laboral. En este punto, hay conexión con el Derecho Civil
en tanto que la falta grave supone un incumplimiento contractual(624) y la sanción
representa el ejercicio de un poder privado del empleador en la búsqueda de un
orden laboral(625). Así esta premisa guiará al operador jurídico para encuadrar co-
rrectamente la apreciación de los hechos o conductas tipificadas en los incisos
que comprende el artículo 25 de la LPCL como faltas laborales específicas y en
particular cuando la ley condiciona la configuración de estas a su gravedad sin
precisar en qué consiste esta(626).
Existen dos consecuencias de lo expresado precedentemente. De un lado,
la aplicación del principio de gradualidad en la imposición de una sanción que
se valora en cada caso concreto. Naturalmente, se debe analizar cada caso y

(624) En esta línea, “Para el Derecho Laboral el poder disciplinario, como figura específica en la que se adecuan
las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la relación de
trabajo”. SAN MARTÍN, Carolina. Ob. cit., p. 1191.
(625) “Lo que explica la esencia y la función del poder disciplinario es el mantenimiento del buen orden en la
organización, y para cumplir ese cometido, los mismos poderes que contribuyen a perfilar la organización,
a dirigirla y darle forma, resultan suficientes”. FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Ob. cit., p. 450.
(626) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido en el Derecho…”. Ob. cit., p. 144.

513
Jorge Toyama Miyagusuku

determinar, en forma específica, si la falta es de tal magnitud que califica como


grave y motiva la imposición de la sanción más drástica. Así, la jurisprudencia ha
señalado que para verificar el incumplimiento de las obligaciones por parte del
trabajador como premisa inicial para iniciar un trámite de despido es recomen-
dable atender al hecho de la actividad negligente del servidor, la cual adquiere
gravedad según el cargo que desempeñaba, la experiencia y antigüedad en el mis-
mo y el perjuicio causado al empleador(627) así como, en general, cualquier hecho
que sea determinante para la valoración de la falta laboral(628). Adicionalmente,
la apreciación de la conducta del trabajador no exige de manera indispensable la
configuración de un acto doloso pues basta con que su actuar u omisión afecte
gravemente la convivencia laboral(629).
En resumidas cuentas, se puede convenir que un despido válido procede
cuando existe un incumplimiento contractual caracterizado por su especial inten-
sidad (“grave”) e imputabilidad (“culpable”)(630); se trata, entonces del incumpli-
miento de una obligación principal o esencial de cargo del trabajador(631).
Veamos ahora las causales específicas que implican la comisión de una falta
grave laboral.

3.3.3.1. Obligaciones laborales y la buena fe


El inciso a) del artículo 25 de la LPCL agrupa las siguientes infraccio-
nes laborales: el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el

(627) Casación Nº 1207-2006-Lima. En otra ocasión, la Corte Suprema señaló que: “la gravedad del incumpli-
miento de sus obligaciones de trabajo que configura la falta imputada, debiendo tenerse en cuenta al evaluar
su entidad, la condición y jerarquía que ostentaba el accionante dentro de la organización administrativa
del centro de labores, habida cuenta de su condición de trabajador de máxima jerarquía dentro de la sede
de Pimentel de la recurrente” (Casación Nº 1210-2005-Lambayeque).
(628) Sobre el tema, destacan Gorelli y Gómez que: “Se tienen así en cuenta toda una serie de circunstancias; en
primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad; los elementos que caracterizan el
incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador,
la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales
del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del
trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya
escenificado públicamente o no, etc.”. GORELLI, Juan & GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 19. En la misma
línea, puede verse TERRADILLOS, Edurne. Ob. cit., p. 152.
(629) “Que, el artículo veinticinco del Decreto Supremo Nº 003-97-TR define a la falta grave como la infracción
del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que hagan irrazonable la
subsistencia de la relación, sin mencionar que esta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no
podría sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilícito puede tener la envergadura
suficiente para quebrantar la disciplina, armonía y orden indispensables en todo centro de trabajo” (Cas.
N° 1622-2000-Arequipa).
(630) GORELLI, Juan & GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 11; y, ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1120.
(631) QUISPE, Gustavo & MESINAS, Federico. Ob. cit., p. 22.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes re-


lacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad
y Salud en el Trabajo(632).
Veamos primero a la buena fe laboral. La buena fe se puede definir como un
principio, es decir como una de las premisas que nuestro ordenamiento jurídico
ha adoptado con el objeto de que sirva a manera de guía, directriz y criterio de
conducta de las partes contractuales. En efecto, la buena fe se configura, respecto
del Derecho Laboral, como su base axiológica, a modo de principio fundamental
que lo informa y que, por tanto, queda plasmado en sus diversas normas, ya sea
explícita o implícitamente(633).
Sobre la buena fe se ha dicho que importa la “adecuación o coherencia entre
la conducta y su finalidad, entre el medio y el fin”(634) y que resulta un principio
constitucional que es “inmanente a las relaciones de coordinación, un principio
de justicia protectiva en las relaciones de poder, es decir, un principio-soporte del
Estado de derecho” (635).
En nuestra normativa general, el principio de la buena fe se refleja en la sección
legal que regula de manera global a las fuentes de las obligaciones. Es el artículo
1362 del Código Civil el que dispone expresamente la consagración de la buena fe
contractual en nuestro ordenamiento jurídico positivo en los siguientes términos:
“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”.
La normativa laboral ha recogido el principio mencionado en las demás fal-
tas graves que motivan un despido –además del quebrantamiento de la buena fe
previsto en este primer inciso del artículo 25 de la LPCL–. Podemos apreciar que
en los siguientes acápites que conforman todo el artículo 25 de la LPCL se pre-
senta un arraigado interés del legislador por castigar conductas específicas que,

(632) “(…) Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento
de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada para-
lización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente
que revistan gravedad (…)”.
(633) Así lo entiende Plá Rodríguez citado por GAMARRA VÍLCHEZ. Leopoldo. “El deber de Buena Fe del
Trabajador: Falta grave derivadas de su transgresión”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el
Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 482.
(634) CASAS BAAMONDE, M.E. “La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderación
(¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe”. En: Revista Relaciones Laborales. Nº 12. Madrid,
2004, p. 9.
(635) CONDE MARÍN, Emilia. La buena fe en el contrato de trabajo. La Ley, Madrid, 2007, p. 19.

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Jorge Toyama Miyagusuku

en nuestra consideración, contradicen la buena fe laboral: la apropiación consu-


mada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su
custodia; la retención o utilización indebidas de bienes en beneficio propio o de
terceros, con prescindencia de su valor; el uso o entrega a terceros de información
reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documen-
tos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle
perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal, entre otras, se configu-
ran como actitudes que no se condicen con el deber de buena fe que debe guiar
toda relación laboral. La buena fe, siguiendo una sentencia de la Corte Suprema,
exige que el trabajador tenga un comportamiento adecuado para el cumplimiento
de sus deberes laborales, lo cual requiere de un esfuerzo volitivo y técnico para
realizar el interés del empleado (Casación Nº 9483-2012-Cusco).
Por su parte, la jurisprudencia no se ha mantenido al margen en el examen
relativo a determinar las actitudes laborales que calzan dentro de la buena fe.
Así por ejemplo en la Casación N° 1210-2005-Lambayeque la Sala Suprema
entendió que una falta atribuida al actor se configura indiscutiblemente como un
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, lo cual demuestra que su conduc-
ta no responde a las exigencias de lealtad y fidelidad que surgen de la relación de
trabajo, contraviniendo así el principio de buena fe que, por irradiar su ámbito de
aplicación a todo el Derecho, constituye un elemento que sirve como relacionante
entre las partes de honestidad y cumplimiento de las obligaciones de confianza
mutua(636).
El incumplimiento de las obligaciones laborales que implican la vulneración
de la buena fe predicable de toda relación contractual solo podría referirse de
los deberes propios, específicos y concretos derivados de la función u ocupación
para la cual se le contrató al trabajador. Se castiga entonces la falta de diligencia
en el cumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas por las partes
o designadas y también la inobservancia de cuidados y previsiones derivados de
la buena fe que deben tenerse en cuenta para el cumplimiento de las obligaciones
acordadas(637). Naturalmente, en estos casos, no se debe apreciar necesariamen-
te daños ni un perjuicio determinado para concluir que nos encontramos ante

(636) En otra ocasión se ha dicho sobre la buena fe que “la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza la
obligación de actuar con lealtad y honestidad que son los componentes de la buena fe durante la relación
laboral, dando lugar además a la infracción del artículo treintiuno del Reglamento Interno de Trabajo que
señala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeñan
con honradez, lealtad, dedicación, eficiencia y productividad” (Cas. N° 2242-98-Lima).
(637) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 526.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

una falta laboral pues es suficiente la afectación de los deberes de fidelidad y


lealtad(638).
Veamos un caso concreto. Un trabajador admitió que, pese a estar de comi-
sión de servicios en Cusco durante un día laborable, había realizado una visita a
Machu Picchu utilizando recursos de su empleador y sin contar con la debida au-
torización de este último. Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló que este
hecho quebranta la buena fe laboral, fundamental en toda relación de trabajo, por
lo que el despido estuvo justificado en la comisión de una falta grave. Así lo ha
indicado el Tribunal en el Expediente N° 03749-2012-PA/TC, declarando infun-
dada la demanda del trabajador que solicitaba la reincorporación en el empleo.
Lo relevante es que, como cualquier otra falta grave, se aprecie la existencia
de gravedad y culpabilidad: debemos encontrarnos ante una conducta imputable
al trabajador y que altere gravemente las relaciones laborales entre el trabajador
y la empresa. Así por ejemplo no podría despedirse a un soldador mecánico por
un accidente producido en el centro laboral si él no tenía que realizar funciones
correspondientes a la seguridad de los tanques de agua que explotaron, previsión
que, más bien, estaba a cargo de otros profesionales(639). En cambio sería justi-
ficado el despido del trabajador que no tomó las medidas necesarias para evitar
la sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a
su mando en tanto esta omisión de sus deberes laborales implica un quebranta-
miento de la buena fe laboral(640) así como también del trabajador que no hizo
oportunamente las acciones de control para supervisar el correcto desempeño de
los empleados bajo su supervisión(641).
Ahora veamos las faltas relacionadas con la resistencia del trabajador a se-
guir las órdenes del empleador. Como manifestación del poder de dirección que
ejerce el empleador, este puede disponer que sus trabajadores lleven a cabo una
serie de actos que coadyuven a los objetivos empresariales queridos, es decir
puede exigir de sus trabajadores obediencia respecto de las órdenes que pueda
impartirles. Si pese a ello el trabajador no cumple las directivas empresariales, el
empleador podrá despedirlo; no obstante, como ordena la norma, la resistencia
debe ser reiterada para que pueda apreciarse la gravedad de la falta. Por su parte,
para efectos probatorios la reiterada resistencia a las órdenes se deberá documen-
tar, tanto las órdenes, requerimientos y las llamadas de atención realizadas al

(638) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.


(639) Exp. Nº 01564-2005-PA/TC-Moquegua.
(640) Casación Nº 092-2002-Lima.
(641) Casación Nº 1210-2005-Lambayeque.

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Jorge Toyama Miyagusuku

trabajador(642) y, previo a ello, debe tratarse de órdenes claras y concretas(643). Cabe


precisar que en ocasiones la resistencia del trabajador puede calificar como lícita
y no devenir en una falta grave en la medida que las órdenes que no se quieren
cumplir conllevan la comisión de ilícitos penales por ejemplo.
Pese a la exigencia de la reiterancia, este elemento puede suprimirse si se
trata de una desobediencia muy grave del trabajador, con una actuación dolosa y
que originó un perjuicio económico a la empresa(644). En este caso, la afectación
a la buena fe laboral que hemos visto puede ser el sustento para la imputación de
un despido.
De acuerdo al Tribunal Constitucional, si se despide a un trabajador por ha-
ber cometido una falta laboral grave en más de una ocasión, el despido no resulta
desproporcionado (Expediente N° 01984-2012-PA/TC). En este caso, un trabaja-
dor, que se desempeñaba como supervisor contralor de una empresa de transporte
blindado de valores, fue despedido por no realizar el arqueo diario de la bóveda
y por no informar a su superior sobre un faltante de S/. 20,000.00. Si bien estas
omisiones fueron reconocidas por el trabajador, este cuestionó su despido por
considerarlo desproporcionado; señala que debieron imponerle una sanción leve.
El Tribunal Constitucional considera que el incumplimiento de las normas de
seguridad del empleador constituye una falta laboral grave (en tanto quebranta la
buena fe laboral), y que al no ser la primera vez que el trabajador incumplía tales
normas, su despido no resulta desproporcional, siendo válido.
Sobre la reiterada e intempestiva paralización de labores se puede decir
que se configura cuando las interrupciones no son notificadas al empleador ya
sea cuando estas sean de un solo trabajador o más de uno. No importa si hay
abandono del centro de trabajo aunque sí interesa, y mucho, que la paralización

(642) “Que la forma de demostrar la reiterancia es justamente cursando una advertencia o exhortación al tra-
bajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar, se convertirá
en causal de su despido” (Casación N° 1218-98-Lima).
(643) “En la práctica, la claridad suele venir asociada a la concreción, pues las órdenes o instrucciones de
carácter general son susceptibles de mayores dosis de dificultad aplicativa e interpretativa a la realidad
cotidiana que una simple orden concreta, en la que el emisor del mandato ya ha hecho, por definición,
una interpretación contextualizadora auténtica”. GIL y GIL, José & Otros. “El despido disciplinario”.
En: AA.VV. (Antonio Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson
Aranzadi, Navarra, 2004, p. 156.
(644) En este sentido, se ha descrito que: “La desobediencia para que opere como causa de despido debe ser
injustificada, grave y culpable. La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o responsabilidad y la
gravedad, siguiendo la tesis gradualista suele apreciarse en la reiteración con que fue impartida la orden,
en la negativa a obedecer de forma expresa e inequívoca, en la renuente falta de voluntad al cumplimiento
y, en general, en función de las circunstancias concurrentes, entre las cuales se halla el perjuicio causado
a la empresa”. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1130.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

intempestiva y reiterada sea verificada fehacientemente por la Autoridad Admi-


nistrativa de Trabajo, o en su defecto por la Policía o la Fiscalía si fuere el caso.
Finalmente tenemos los incumplimientos a las normas internas y legales.
Atendiendo a la potestad “normativa” que posee el empleador, este tiene la facul-
tad de elaborar una serie de parámetros normativos que tienen la finalidad de or-
ganizar y regular las labores dentro de la empresa. Tales disposiciones se reúnen
en el llamado Reglamento Interno de Trabajo(645) y, en general, cualquier norma
general (política, directiva, etc.) u orden específica que se hubiera difundido en la
empresa. La afectación a estas obligaciones debe ser grave e imputable al traba-
jador, “bien deliberada o ya negligente”, es decir puede ser “de forma deliberada,
consciente o por negligencia”(646).
La inobservancia del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo y cual-
quier norma sobre esta materia también es castigada con el despido siempre que
aquella sea grave. En este caso ya no solo se vulnera la obligación de obedien-
cia al empleador, sino también el deber de cuidado que el trabajador debe tener
cuando su centro de labores presenta una serie de riesgos y peligros que pueden
menoscabar la integridad física, la salud y la vida del trabajador infractor, la de
sus compañeros, los bienes de la empresa o terceros. En este caso, bastaría que el
trabajador infractor con su inobservancia produzca un riesgo sin necesidad que
este se concretice en un daño(647).
El marco legal general se completa por la Ley N° 29783, Ley de Seguridad
y Salud en el Trabajo y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 005-
2012-TR, normas que rigen a todos los sectores económicos sin perjuicio de las
normas de seguridad e higiene sectoriales en tanto no contengan disposiciones
incompatibles con la referida normativa general y en todo caso cuando establez-
can derechos y obligaciones superiores a los previstos en esta.
Si por un lado es obligación de las partes laborales comportarse de acuerdo a
los cánones de la buena fe, resulta complementario a ello que, entre otros deberes
laborales, el trabajo realizado se enmarque en torno a criterios relativos a la co-
laboración, diligencia, etc. a manera de manifestaciones de la directiva general de la
buena fe laboral. En este orden de ideas cuando se solicita al trabajador que cumpla

(645) La legislación obliga que las empresas con más de 100 trabajadores tendrán un Reglamento Interno de
Trabajo. En los demás casos es opcional.
(646) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1121. En la misma línea, Castro describe: “La desobediencia solo puede
generar el despido si evidencia una voluntad de incumplimiento de los deberes que vienen impuestos
al trabajador en razón de su contrato, que ha de ser clara, abierta, grave, trascendente e injustificada”.
CASTRO, María. El régimen disciplinario de la empresa. Aranzadi, Pamplona, 1993, p.165.
(647) DE BUEN, Néstor. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo II, México, 1990, p. 177.

519
Jorge Toyama Miyagusuku

sus labores en forma diligente no se precisa otra cuestión que no sea la de afirmar el
cuidado necesario y suficiente con el que se debe cumplir la prestación de servicios.
El deber de colaboración importa que el trabajador deba prestar sus servicios
en forma adecuada, llevando a cabo prestaciones que no se encuentren reseñadas
expresamente en el contrato de trabajo y obviando todo comportamiento que pue-
da perjudicar la utilidad de su trabajo al empleador. Cierto sector de la doctrina
estima que la obligación de colaboración se refiere también a la conservación de
la seguridad, salud y moralidad en los lugares de trabajo y, en general, al cum-
plimiento estricto de la legislación laboral y especialmente de las medidas de
prevención. Los reglamentos internos podrían ayudar a detallar los deberes esen-
ciales que podrían reflejar el deber de colaboración entre las partes laborales(648).
Veamos un caso de despido justificado sobre un trabajador que puso en riesgo
la vida y seguridad de sus compañeros de trabajo. En este caso, el trabajador fue
despedido por incumplir el Reglamento Interno de Trabajo y el Reglamento Inter-
no de Seguridad y Salud en el Trabajo porque: i) estacionó la camioneta a 13.5 m.
de distancia del vehículo pesado, a pesar de que debió hacerlo a 50 m. de distancia
por medidas de seguridad; ii) adelantó la hora del relevo sin autorización de su
jefe; y, iii) contestó el celular a pesar de que se estacionó en una zona prohibida, en
lugar de retirarse lo más pronto posible. Mientras el trabajador hablaba por celular
no se percató que el vehículo pesado estaba retrocediendo y este impactó con el
parabrisas y el techo de la camioneta, impidiendo la salida de los trabajadores que
se encontraban dentro de la camioneta. Las faltas en mención fueron aceptadas
por el propio trabajador, quien además reconoció que puso en peligro la seguridad
y salud de sus compañeros de trabajo. En conclusión, el Tribunal Constitucional
desestimó la demanda al encontrar que el despido fue justificado y respetó los
principios de tipicidad y razonabilidad (Exp. Nº 0047-2012-AA).
En resumen esta primera falta laboral es, a nuestro modo de ver, genérica, en
tanto se recogen principios generales (buena fe), comportamientos genéricos (in-
cumplimientos o paralizaciones) y afectaciones a disposiciones legales e internas
(reglamentos internos, de seguridad y salud, etc.). Así, todas las faltas laborales
que califiquen de graves y que no estén contempladas en los demás incisos del
artículo 25 de la LPCL, ingresan dentro de este supuesto jurídico. En esta línea,
se han considerado faltas graves dentro de este acápite al soborno(649), conductas

(648) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. 2ª edición, Tomo I, Volumen 2, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 175.
(649) “El soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocación de la orden de
compra está acreditado en autos por las instancias de mérito, constituyendo una clara transgresión no solo
al deber de fidelidad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajador
debe desarrollar la prestación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el empleador,

520
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

omisivas(650), situaciones de conflicto de intereses y conductas éticas(651), no con-


sumir alcohol dentro de las instalaciones de la empresa(652), cobro de sumas que
no corresponden(653), etc.
Con relación al tema, es importante mencionar que según criterio de la Corte
Suprema, las obligaciones asumidas por las partes con motivo del contrato de
trabajo no se limitan únicamente a las pactadas por escrito sino también de las
disposiciones normativas existentes, señalando expresamente que el artículo 25
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que tipifica las faltas graves
que motivan el despido justificado del trabajador, contemplan las obligaciones
pactadas y también los deberes centrales del trabajador, tales como la obedien-
cia, diligencia y buena fe; siendo estos exigencias mínimas que los servicios del
trabajador deben satisfacer a efectos de un desenvolvimiento regular del vínculo
de trabajo.
La Corte Suprema señala que el deber de obediencia exige el cumplimiento
de las obligaciones laborales dictadas por el empleador, dentro de los límites de
razonabilidad y respeto a los derechos fundamentales. Por ello, la ley sanciona
con el despido las siguientes faltas graves: la resistencia a las órdenes relacio-
nadas con las labores, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial.
Por el deber de diligencia los trabajadores deben cumplir con sus servi-
cios de manera satisfactoria y ordenada y no defectuosa. En este sentido, la ley

velando siempre por los intereses de este” (Casación Nº 1052-97-Lima).


(650) “La conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya que,
conforme ha quedado establecido en los presentes autos, no tomó las medidas destinadas a evitar las
sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando, por lo tanto, esta
omisión de sus deberes labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral” (Casación N° 092-
2002-Lima).
(651) “Si bien el actor no recibió la ‘Carta de Ética’ bajo cargo, es de suponer que su actuar debe basarse en
criterios elementales de razonabilidad; por ende es imposible suponer que desconocía de su existencia, por
cuanto es un trabajador que tenía dieciocho años laborando en la empresa. En tal sentido si se establece
que pese a la sub-contratación de la empresa (…), en la cual tenía participación la madre de la esposa del
actor, no se causó perjuicio a la empleadora, este hecho de por sí constituye un quebrantamiento de la
buena fe laboral” (Casación N° 825-2001-Lima).
(652) “El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral,
no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo, como por ejemplo las
obligaciones que son de tipo moral y ético, como la de asistir y permanecer en las horas de trabajo en
estado de sobriedad y sin la injerencia de bebidas alcohólicas” (Casación N° 210-2006-Junín).
(653) “Si el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello
durante un periodo largo, produciéndole el perjuicio económico a la demandada que se cuantifica en la
contestación de la demanda, dicha conducta quiebra por su propia naturaleza la obligación de actuar
con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relación laboral” (Casación
N° 542-98-Lima).

521
Jorge Toyama Miyagusuku

sanciona con el despido las siguientes faltas graves: la disminución deliberada


y reiterada del rendimiento de los trabajadores y la utilización indebida de los
bienes del empleador.
Por último, el deber de buena fe exige que los trabajadores tengan un com-
portamiento adecuado para el cumplimiento de sus deberes laborales, lo cual re-
quiere de un adecuado esfuerzo volitivo y técnico para realizar el interés del
empleador y no lesionar derechos ajenos. El deber de buena fe adquiere mayor
relevancia en el marco de la relación laboral, que es personal y de duración con-
tinuada, por lo que exige la confianza recíproca.
La Corte Suprema desarrolló estos criterios en la Casación Laboral
N° 9483-2012-Cusco, a propósito del proceso judicial iniciado por una trabaja-
dora que fue despedida por el incumplimiento de las obligaciones laborales que
suponen el quebrantamiento de la buena fe laboral. En el caso, la Corte señala
que la trabajadora incumplió el deber de buena fe en el desarrollo de la relación
de trabajo, porque atendiendo a su tiempo de servicios (8 años) y a la naturaleza
de su cargo (encargada de tienda), debió tomar previsiones necesarias para no
incurrir en determinadas faltas laborales (no evitó inconsistencias en la informa-
ción contable-tributaria referida a las mercaderías y los comprobantes de pago
que se emitían con ocasión de su venta, y no registró toda entrega dineraria de la
recaudación generada por las operaciones mercantiles de la empresa); por lo tan-
to, considera que la trabajadora fue despedida de manera justificada y razonable.

3.3.3.2. Rendimiento adecuado


De acuerdo al inciso b) del artículo 25 de la LPCL la disminución delibera-
da y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de
producción califica como una falta grave meritoria de despido. En buena cuenta
lo que se persigue castigar con esta causal es la falta de diligencia del trabajador
que intencionalmente disminuye de forma frecuente su rendimiento cuantitativo
o cualitativo.
El rendimiento deficiente supone que la producción o calidad de la labor del
trabajador infractor decaiga respecto de su nivel normal, en tal sentido, la labor
defectuosa se podrá determinar en relación con rendimientos anteriores del mis-
mo trabajador o con el rendimiento promedio de los demás compañeros que reali-
zan otras labores(654). Entonces, al estimarse que la reducción deliberada y reiterada

(654) “El rendimiento debido como el rendimiento normal que viene obteniendo un trabajador, apto para la
labor asignada. Pero al no ser este un concepto absoluto, sino que debe ponerse en relación con el tipo
de actividad, el nivel de rendimiento solo puede valorarse “a través de un elemento de comparación que
opere dentro de condiciones homogéneas”. CASTRO, María. Ob. cit., p. 171. Además, puede verse ARCE
ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 529.

522
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de las labores o del volumen o de la calidad de producción califica como una


falta grave meritoria de despido se procura el castigo de la falta de cuidado, que
es inclusive voluntaria y repetida, en la prestación de las labores encargadas(655).
Ciertamente, la evaluación puede ser cualitativa o cuantitativa.
No obstante se sanciona disciplinariamente la escasez de diligencia en la
prestación de servicios laborales, la comprobación de ello no importa un sencillo
examen de la efectiva falta de cuidado en las labores. Justamente es por ello que
el dispositivo legal mencionado establece que la reducción deliberada y reiterada
de las labores tendrá que ser verificada fehacientemente para lo cual puede pe-
dirse la ayuda del Ministerio de Trabajo, quien podrá, a su vez, solicitar el apoyo
del sector al que pertenece la empresa para tales efectos(656) aunque los convenios
colectivos, los contratos individuales y las políticas empresariales podrían dar
las pautas razonables para dilucidar la falta de diligencia en las labores(657). En
suma, además del elemento volitivo que interviene en esta falta laboral y el otro
temporal referido a su reiteración o la apreciación de un determinado periodo de
tiempo(658), el empleador requerirá de una prueba para proceder a despedir bajo
esta causal.

3.3.3.3. Bienes y servicios del empleador


Prevé el inciso c) del artículo 25 de la LPCL una concreción de una falta que
implica la vulneración del deber de honradez –derivado del de buena fe laboral–
que debe guiar toda relación de trabajo. La apropiación consumada o frustrada
de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así
como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o

(655) “El trabajador al advertir que no se encontraba en buenas condiciones de salud y que presentaba somno-
lencia, debió pedir licencia y abstenerse de operar máquinas, lo que no hizo, incurriendo en negligencia
y responsabilidad” (Casación Nº 106-98-Santa).
(656) “b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad
de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio
de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa”.
(657) “De conformidad con lo establecido en el artículo 25, inciso b) del Decreto Supremo Nº 03-97-TR si bien
la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave es necesario
que dicha disminución en el rendimiento sea verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios
inspectivos del Ministerio de Trabajo; lo cual no se ha probado fehacientemente ni tampoco ha acreditado
haber acudido a los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo a efectos de comprobar dicho hecho”
(Expediente Nº 2332-2003-IND (S)).
(658) “La valoración de la brevedad exigirá aludir a dos parámetros: la intensidad de la disminución y su extensión
en el tiempo –lo que el art. 54.2e) ET quiere decir cuando habla de disminución continuada–. Finalmente,
al juicio de culpabilidad el art. 54.2e) ET aporta la calificación de la disminución como voluntaria”. GIL
y GIL & Otros. Ob. cit., p. 165.

523
Jorge Toyama Miyagusuku

de terceros, con prescindencia de su valor, califica como falta grave que puede
justificar un despido(659).
Desarrollando las situaciones que comprende esta causal tenemos en primer
lugar que se castiga la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios
del empleador o que se encuentran bajo su custodia(660); en tal sentido podemos
decir que la falta se produciría tanto si se concretiza la apropiación así como si
ella solo queda en tentativa toda vez que, entendemos, la intención frustrada de
apropiarse de un bien del empleador califica de por sí como una falta relativa a la
honradez y a la buena fe que debe regir en toda relación de trabajo. De otro lado,
ha establecido la jurisprudencia, que en caso que se produzca efectivamente la
apropiación de los bienes del empleador, debe atenderse a tres criterios: i) que el
bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al
patrimonio de este último; ii) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero y
iii) que dicho acto perjudique al empleador(661).
La segunda situación prevista es la referida a la retención o utilización inde-
bida de los bienes o servicios, en beneficio propio o de terceros podría configu-
rarse por ejemplo cuando el empleado utiliza uno de los vehículos del empleador
con el objeto de transportar mercadería de contrabando o para transportar cierta
cantidad de material de construcción de propiedad de un tercero cobrando los
honorarios a este, etc.
Es recomendable que para este tipo de falta exista una política de utiliza-
ción apropiada de bienes en la empresa que respalde la sanción cuando exista un
manejo indebido de los mismos. En esta línea, la inserción de nuevas tecnolo-
gías en el trabajo, el uso de herramientas de trabajo para fines personales, como
vehículos, teléfono, conexión a Internet o servicio de correo electrónico podría
estar normado mediante el mismo reglamento interno o directrices especiales al
respecto.

3.3.3.4. Información reservada y competencia leal


El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sus-
tracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información
falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja;

(659) La norma prevé que: “La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio
propio o de terceros, con prescindencia de su valor”.
(660) “Resulta inválido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del em-
pleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia
del material supuestamente objeto de la sustracción” (Expediente N° 5382-97 R (S)).
(661) Exp. Nº 028-89-2JT- Arequipa.

524
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

y la competencia desleal no son sino supuestos claramente lesivos de la buena fe


laboral que en estos casos se refleja como una forma de proteger el interés eco-
nómico del empresario y que por tanto deben ser sancionados con severidad de
acuerdo con el inciso d) del artículo 25 de la LPCL(662).
Veamos cada supuesto: el uso o entrega a terceros de información reservada
del empleador junto a la sustracción o utilización no autorizada de documentos de
la empresa califican en particular como supuestos en los que se vulnera el deber
de reserva que compete al trabajador respecto de los saberes y conocimientos que
adquiere en función de las labores que cumple en su empresa(663). No se trata so-
lamente de aquellos documentos o información que son calificados expresamente
como confidenciales –como son aquellos protegidos por las normas de propiedad
intelectual o políticas internas de la empresa– sino también cualquier información
que salga del centro de trabajo por actuación del trabajador y que cause o pudiera
ocasionar un perjuicio a la empresa. En el caso de la quiebra de la confidencia-
lidad, el desvío de la información fuera de la empresa sería suficiente –en tanto
conducta grave– para justificar un despido sin que se tenga que acreditar la exis-
tencia de un perjuicio real del empleador.
La entrega de información falsa al empleador con la intención de causarle
perjuicio u obtener una ventaja implica inobservancias a los deberes de lealtad y
confianza que debe existir en toda relación laboral(664). Para su configuración re-
quiere que se pruebe la intención de causar perjuicio al empleador u obtener una
ventaja y naturalmente acreditar la falta de veracidad de la información(665), no

(662) La LPCL dispone que: “El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustrac-
ción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la
intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal”.
(663) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 531.
(664) “Los comportamientos de que tratamos ahora pueden consistir en lo que genéricamente podríamos deno-
minar ‘simulaciones’. Se trata de casos en que el trabajador falsea datos –en su currículum, en los partes
de trabajo, en la causa de las ausencias, en los justificantes de ventas, en las factura de dietas, etc.–, o en
que suplanta la personalidad de alguien (un compañero de trabajo, p. e., por el que se ficha a la entrada),
o en que otro ha suplantado la personalidad del trabajador despedido –p.ej., trabajador que manda a un
familiar a trabajar en su lugar”. GIL y GIL, José & Otros. “El despido disciplinario”. En: AA.VV. (Antonio
Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004,
p. 193.
(665) Así, cuando no se acredita la falta de veracidad no se configura la falta: “Que, la información contenida en
el certificado médico que concedía un periodo de incapacidad por dos días para el trabajo, no corresponde a
una información falsa, al estar corroborada por la historia clínica de la demandante, con lo que se concluye
que no se incurrió en la falta grave alegada” (Casación N° 157-98-Santa). Y en otro caso sí se acreditó:
“Se ha verificado que el trabajador ha usado información falsa para mantener en error a su empleadora y
prosiguió cobrando las cuotas de la obligación concursal pese a que tenía pleno conocimiento que el monto
reconocido era errado, lo cual va en detrimento económico de la empresa” (Casación N° 2786-2007-Ica).
En la misma línea, se ha señalado que “proporcionar información falsa al empleador, debe interpretarse

525
Jorge Toyama Miyagusuku

siendo indispensable que se verifique un perjuicio al empleador. Por ejemplo, en


un caso, un trabajador brindó a su empleador información falsa sobre el estado ci-
vil de su conviviente con el propósito de obtener un beneficio, y el Tribunal Cons-
titucional declaró que había una falta grave (Expediente Nº 07927-2013-PA/TC).
Por último, tenemos que la competencia desleal se configura cuando se rea-
liza a favor de otros o para sí mismo servicios similares a los realizados para el
empleador, sin comunicar dicho hecho y sin estar autorizado para ello. Natural-
mente, como en todas las faltas laborales, el empleador tiene que acreditar la exis-
tencia de los actos comerciales que compiten con la actividad de la empresa(666),
en tanto que la ejecución de actividades comerciales compiten con las realizadas
por la empresa dentro de un marco donde “no solo le remunera un trabajo, sino
que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento pro-
fesional que luego aquel pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o
perjuicio para los intereses de su empresa”(667).

3.3.3.5. Asistencia debida: alcohol y drogas


El inciso e) del artículo 25 de la LPCL prevé que la concurrencia reiterada
en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes,
y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo
revista excepcional gravedad es sancionada también con el despido. Las faltas
reseñadas contravienen el deber de diligencia en tanto asistir al centro de labores
en estado etílico o drogado importaría que, como destaca Cadillo, una afectación
al deber de asistencia adecuada(668) y, de otro lado, estamos ante una irresponsa-
bilidad laboral que pone en riesgo a los compañeros de trabajo y los bienes de la
empresa pero se exige la reiterancia, como regla, en estos casos(669).

que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero para
que se configure la falta es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador
para obtener una ventaja para sí” (Cas. Nº 2147-2004-Lima).
(666) “Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisión de falta grave fundada en
la realización de actos de competencia desleal por parte del trabajador es necesario que el juez investigue
ante la municipalidad y ante la Sunat obre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entidades para que
informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicación de fechas de apertura y de pagos
mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular” (Exp. Nº 2571-98-ND).
(667) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.
(668) “La razón de tipificar la concurrencia a laborar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o estupe-
facientes se encuentra en la afectación negativa que puede generar dicho estado en el adecuado ejercicio de
las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial”.
CADILLO, Carlos. “Despido por concurrir a trabajar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas
o estupefacientes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 125. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 28.
(669) “La falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus la-
bores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el

526
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

El dispositivo legal reseñado comprende dos supuestos: el primero indica


que se requiere reiteración en la asistencia al centro de trabajo en tales estados.
De otro lado, no se exige la referida frecuencia si el empleado asiste ebrio y/o do-
pado y por la naturaleza de sus labores necesita estar totalmente lúcido para efec-
tuarlas, es decir la reiteración no se requiere si el trabajador realiza una función de
tal dimensión que si se encuentra en los estados descritos puede poner en peligro
a las operaciones, a los demás trabajadores o a terceros también (por ejemplo, un
chofer o el empleado encargado de la torre de control de un aeropuerto).
Ahora bien, la norma establece también que con la finalidad de que quede
constancia de tales irresponsabilidades del trabajador, los estados reseñados de-
ben ser acreditados con la presencia de un policía, quien debe realizar un atesta-
do. Asimismo deberá dejarse constancia en el atestado policial si el trabajador se
niega a realizarse las pruebas correspondientes, lo que calificará como un reco-
nocimiento de la falta.
El Tribunal Constitucional emitió una sentencia que ha causado cierta polé-
mica en tanto pareciera incluir ciertas actitudes alrededor de la falta por embria-
guez para que sea considerada como meritoria de despido. Así ha expuesto el TC:
“(…) si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante
se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es me-
nos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria
o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal
jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni
al acervo documentario de la Municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose
en cuenta que la Municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas
y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante
tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (des-
pido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto
cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente”(670).
En este caso, un trabajador fue impedido de ingresar al trabajo porque esta-
ba con aliento de alcohol y la empresa le indicó que se debía practicar el dopaje
etílico. Sin embargo, el trabajador se negó y, con la presunción legal de que la
negativa a someterse a un examen supone el estado de embriaguez, se procedió a
despedir al trabajador.

segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la
función o trabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de la
falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa” (Casación
Nº 787-2002-Junín).
(670) Considerando 15 de la sentencia que resuelve el Expediente Nº 3169-2006 PA/TC.

527
Jorge Toyama Miyagusuku

Sobre la embriaguez, tenemos los siguientes escenarios: i) beber licor dentro


de la empresa: se puede despedir al trabajador por dichos hechos (actividad para
fines no laborales); ii) llegar a la empresa en estado de ebriedad y ocupar un pues-
to de riesgo a la integridad física del trabajador o de terceros (chofer, maquinista,
piloto, etc.): se puede despedir dada la actividad de riesgo); iii) llegar al centro
laboral en estado de ebriedad pero no ocupar un puesto de riesgo. En este último
caso, hay dos posibilidades: a) si el trabajador comete actos de violencia, insul-
tos, etc.: se puede despedir porque existe afectación a la buena fe y la conducta
laborales; b) si el trabajador no realiza actos de violencia, insultos, etc.: se puede
sancionar con una suspensión o amonestación.
Como hemos visto, cuando se trata de personas que no desarrollan activi-
dades riesgosas, las normas peruanas exigen reiterancia para que proceda un
despido. Así, la primera vez que llega en estado de ebriedad, no se le deja ingre-
sar al centro laboral y se le puede suspender y, la segunda vez, cabe un despido
ante la repetición de la falta. Nótese que las normas no impiden la sanción a los
trabajadores que ingresan en estado de ebriedad y lo que exigen es la configura-
ción de una gravedad para despedir en tanto que se entiende que la falta grave
importa una situación insostenible en la empresa. Por ejemplo, si un trabajador
no acude a laborar tres días consecutivos, no se puede despedirlo pese a que no
justificó sus ausencias ni comunicó con antelación que se ausentará dado que
las normas exigen cuatro días para ello (más bien, cabe la posibilidad de una
suspensión).
No obstante ello, el TC desliza la posición de que, en este caso, no hay pro-
porcionalidad de la falta y ello importa una afectación al debido proceso sustan-
tivo que se relaciona con la aplicación desproporcionada en relación a la falta
cometida. Las normas describen que se exige reiterancia para el despido de un
trabajador que llega ebrio y no desarrolla actividades de riesgo; de este modo, si
se despidió y se trataba de la primera falta cometida, se ha aplicado una sanción
desproporcionada y ello afecta un valor constitucional que es el debido proceso
sustantivo(671).
A ello, agregamos un tema más. Si la sanción aplicada no está recogida en
las normas legales (que exigen repetición), no se debiera admitir la imputación de

(671) En torno a este tema, Cadillo sostiene que: “En el caso de la concurrencia de estado de embriaguez o bajo
influencia de drogas o estupefacientes, se debe examinar la gravedad de cada falta laboral, en función a
las circunstancias de cada caso concreto (por ejemplo, lapso dentro del cual se produce la reincidencia,
la jerarquía del trabajador, entre otros aspectos) (…). También parece razonable que la calificación de
gravedad se genere por la afectación del nombre, la imagen o la buena reputación de la empresa; lo cual
puede reflejarse, por ejemplo, en pérdidas económicas o en la ruptura de sus relaciones comerciales”.
CADILLO, Carlos. Ob. cit., pp. 32-34.

528
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la falta laboral como una causal de despido y se trataría de un despido carente de


justificación legal y, en esta línea, se podría indicar que estamos ante un despido
sin expresión de causa que tiene toda la tutela constitucional.

3.3.3.6. Respeto a compañeros y empleador


Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal je-
rárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo
o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral
son previstos en el inciso f) del artículo 25 de la LPCL(672) como faltas graves que
buscan sancionar conductas que distorsionan la convivencia y buena organiza-
ción de la empresa además de reaccionar frente a actos lesivos de derechos cons-
titucionales como el honor, la imagen y la integridad física del empleador y/o de
los trabajadores. Ante la dificultad y complejidad que supone la probanza de esta
causal de despido, tenemos que tal labor podría facilitarse a través de registros
audiovisuales o informes de las personas afectadas y/ o testigos y constataciones
de autoridades administrativas.
Este caso presenta supuestos que son difíciles de diferenciar como la “grave
indisciplina” y “actos de violencia” (supuestos genéricos) y la “injuria” y “fal-
tamiento de palabra” (supuestos específicos), inclusive la distinción entre estos
últimos dos supuestos no es nada fácil como lo destaca Castro Posadas(673). Más
todavía, la distinción entre “grave indisciplina” (que describiremos en este acá-
pite) y la desobediencia (contemplada en el inciso a)) es muy sútil e inclusive
pueden coincidir en un solo supuesto(674).

(672) “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio
del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan
dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación labo-
ral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente”.
(673) “Nuestra legislación ahora establece como supuestos diferenciados, al faltamiento de palabra y la injuria,
fórmula que –a nuestro criterio– resulta innecesaria, ya que la injuria importa por sí misma, al margen
de las connotaciones penales, la existencia de un faltamiento de palabra”. CASTRO POSADAS, Eric.
“La injuria y el faltamiento de palabra como causal de extinción de la relación laboral”. En: Actualidad
Jurídica. Nº 185. Gaceta Jurídica, abril de 2009, p. 268.
(674) Sobre este tema, Sánchez-Rodas destaca que: “La indisciplina se configura como un término dotado de
un significado más amplio, bajo el cual podrían quedar englobadas cualquier tipo de conducta irregu-
lar del trabajador. Mientras que la obediencia exigida al trabajador se identificaría con el más estricto
cumplimiento de las órdenes expresas que reciba el trabajador del empresario o persona en quien este
delegue, lo que hace de ella un concepto más restringido y preciso, pues deriva del incumplimiento (por
activa o por pasiva) de una orden concreta, determinada y específica. A mayor abundamiento, una misma
conducta puede resultar incardinable bajo ambos vocablos, pues, generalizando, podemos afirmar que la
desobediencia implica indisciplina, aunque no toda indisciplina presuponga, necesariamente, una previa

529
Jorge Toyama Miyagusuku

Un supuesto que puede diferenciarse es la violencia, y que usualmente tiene


una manifestación tangible (lo cual genera una menor dificultad para verificarla).
La violencia contra las personas referidas no necesariamente debe configurar un
ilícito penal para ser sancionada con el despido dado que en sí misma tal conducta
constituye una grave indisciplina que atenta los preceptos de respeto y orden que
debe prevalecer en todo centro de trabajo. De otro lado, la grave indisciplina se
debe apreciar a partir de conductas que alteren el orden interno de la empresa,
rompiendo en cierta forma con la armonía o el modo habitual en que se llevan a
cabo las labores en la empresa, por lo que la grave indisciplina usualmente se ve-
rifica dentro del centro de labores pero podría ubicarse fuera de él –como ocurre
en operaciones dentro del radio de acción de la empresa o en actuaciones externas
pero que afectan a la empresa como actividades de un vendedor, por ejemplo–(675),
o más todavía fuera de cualquier radio de acción de la empresa. En este último
caso, si se verifica una ofensa en los exteriores de la empresa, habrá que apreciar
que la agresión física o verbal tenga vinculación con la relación laboral(676).
El faltamiento de palabra y la injuria, verbales –pueden ser expresiones,
sonidos, gestos, etc.– o escritas(677), deberán ser valorados de acuerdo a las cir-
cunstancias en las que se exteriorizan. Por ejemplo, la discusión que sostenga el
trabajador con el empleador o sus representantes acerca de asuntos o materias
derivadas o relacionadas con el trabajo que se presta, lo que suele ser frecuente en
las relaciones entre empleadores y trabajadores que normalmente defienden inte-
reses contrapuestos(678), tendría que analizarse con cautela. Una palabra subida de
tono de un dirigente sindical en el marco de una negociación colectiva no puede
ser analizada bajo la misma óptica si se da fuera de tal contexto(679). Sin embargo,

desobediencia. Esta última sería el género, y la primera, la especie”. SÁNCHEZ-RODAS, Cristina. “La
indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contrato de trabajo”. En: AA.VV. (José
Castiñeira: Coordinador). Presente y futuro de la regulación del despido. Aranzadi Editorial, Pamplona,
1997, p. 415 y ss.
(675) Para Blancas, sin embargo, solamente deben comprenderse las actuaciones dentro del centro laboral.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho…”. Ob. cit., pp. 200-01.
(676) “Para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como
falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral” (Expediente
N° 845-92-CD).
(677) “A las ofensas verbales deben asimilarse las realizadas mediante cualquier otro tipo de signos (dibujos,
p. ej.) o sonidos, así como las ofensas que podríamos denominar ‘gestuales’, realizadas mediante gestos,
muecas, risas, posturas, etc. con el propio cuerpo del ofensor, y sin intervención física en el del ofendido”.
GIL y GIL, José & Otros. Ob. cit., p. 165.
(678) Así lo expresa ALONSO GARCÍA, Manuel citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido
…”. Ob. cit., p. 202.
(679) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. Al respecto, se ha dicho que: “No se considera falta grave referirse
a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un momento
en que la relación entre las partes no era muy armoniosa” (Expediente Nº 2196-98-DN (S)).

530
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

ello no implica que los dirigentes puedan insultar a funcionarios de la empresa


dado que puede configurarse una causal de despido si la actuación de los dirigen-
tes afecta la dignidad de tales funcionarios(680). En otras palabras, se ha indicado
que debe proferirse por el trabajador una expresión claramente ofensiva y no
ambigua –elemento objetivo– y con animus injuriandi –elemento subjetivo–(681).
Por su parte, no constituirá falta de respeto al empleador si el trabajador, so-
bre el cual han recaído una serie imputaciones sobre su vida personal, manifiesta
la posibilidad de denunciarlo por las afirmaciones de aquel pues esta posibilidad
es un derecho que tiene toda persona para defender su honor aun contra su em-
pleador o representante del mismo. Ahora bien, si dicha acción finalmente no
contaba con pruebas suficientes, en varias ocasiones la jurisprudencia ha validado
el despido laboral del trabajador(682).
En otro proceso, la Corte Suprema indicó que la falta de respeto que califica
como causal de despido supone el uso de expresiones insultantes, humillantes o
que hieren la dignidad, y que el solo hecho de alzar la voz no califica como falta
grave (Casación Nº 2016-2014-Lima).
Hi5, Facebook, My Space, Yahoo Groups, Friendster, etc. son algunas de
las redes sociales que, cada vez más, gozan de mayor popularidad. A través de
la Internet y sin costo alguno, los cibernautas se inscriben en estas comunidades
virtuales que comparten intereses, gustos, preocupaciones, etc. a través de un
sinnúmero de herramientas: blogs, foros de discusión, chat, correos electrónicos,
juegos on-line, etc. Las personas pueden comentar hechos o situaciones laborales
tales como chismes de compañeros o jefes, problemas laborales, clima laboral,
políticas corporativas, incumplimientos legales, maltratos, etc. Ahora bien, la
información compartida en las redes sociales no necesariamente son privadas
dado que, a través de los amigos, amigos de los amigos, amigos de estos y así

(680) Así se ha mencionado que: “Constituye faltamiento grave de palabra imputable al demandante el haber
suscrito una remitida a la demandada a nombre de la organización sindical, que contiene términos que atacan
el honor y la dignidad de los representantes de la emplazada y en forma reiterada” (Exp. Nº 1035-94).
(681) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1131.
(682) En esta línea tenemos: “Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia
formulada contra este, carente de fundamentos, a través de la realización de imputaciones no probadas”
(Exp. Nº 9175-92) y en otra ocasión “Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula
denuncia penal contra el personal jerárquico del empleador sin los elementos de juicio suficientes para
acreditar el ilícito penal imputado; en consecuencia el despido resulta justificado” (Cas. Nº 420-99-Lima).
Por su parte Castro Posadas señala que: “La sola presencia de un faltamiento de palabra no basta para
que pueda despedirse a un trabajador, toda vez que para su procedencia, las palabras agraviantes vertidas
deberán ser de tal magnitud que hagan impensable la continuación de la relación laboral, porque vulneran
no solo el honor o la dignidad de las personas afectadas sino también afecta el principio de buena fe que
debe existir entre las partes y que resulta de gran trascendencia en las relaciones laborales”. CASTRO
POSADAS, Eric. Ob. cit., p. 269.

531
Jorge Toyama Miyagusuku

sucesivamente, esta información puede ser extendida y hasta vuelta pública y


conocida por la empresa y sus jefes.
Un primer tema es la “privacidad” de los comentarios realizados a través de
una red social. En este caso, la privacidad resulta de menor tutela en tanto que
voluntariamente el trabajador realizó sus comentarios en una red social pública y
la empresa o la persona afectada por sus comentarios tuvo un acceso legítimo a
los comentarios bajo las “reglas de juego” que están en estas redes sociales. Un
segundo aspecto se relaciona con el fondo, la posibilidad de realizar comentarios
a través de estas redes públicas y dinámicas. Los comentarios de las personas
pueden ser triviales o relevantes, íntimos o no, pero también pueden afectar a
terceros, incluyendo a las empresas y los jefes.
Veamos un ejemplo interesante. Hace un tiempo los medios dieron cuenta
que, en Inglaterra, una joven había indicado en Facebook que se sentía “aburrida
de su trabajo” y que, tras enterarse el empleador de esta noticia, la llamó y la des-
pidió, dado que no estaba contenta con su trabajo. Nótese que se trata de comen-
tarios insertos en una red social de Internet interactiva y que, justamente por ello,
fueron conocidos por la empresa. Entonces, como hemos visto, no se presenta el
tema de la invasión a la privacidad de la empresa. Lo que debe apreciarse es si
hubo razones suficientes para un despido, ¿cómo resolvería un juez peruano este
caso?

3.3.3.7. Violencia física


Con la previsión de que el daño intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bie-
nes de propiedad de la empresa o en posesión de esta califica como falta grave
se busca concretizar otra forma de vulneración del principio de la buena fe la-
boral, el cual proscribe toda conducta que busca menoscabar el patrimonio de la
empresa(683).
Como se puede apreciar de la lectura de la norma en comentario, se requie-
re que haya un ánimo, una intención de causar perjuicio en el patrimonio del
empleador. Este propósito de perjudicar al empleador, legitima a este último a
proceder contra el trabajador infractor mediante la acción judicial respectiva que
le permita la reparación de los daños ocasionados en su patrimonio sin perjuicio
de iniciar también las acciones penales correspondientes(684).

(683) El literal g) del artículo 25 de la LPCL indica que: “El daño intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la
empresa o en posesión de esta”.
(684) “El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una máquina de la empleadora a pesar de que tenía

532
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3.3.3.8. Asistencia laboral


Finalmente tenemos que el abandono de trabajo, las inasistencias justificadas
y la impuntualidad reiterada son causales de despido disciplinario. Tales justifi-
cantes implican la previsión de conductas que contravienen el incumplimiento de
la obligación principal del trabajador: la prestación de los servicios a los cuales se
ha comprometido, toda vez que si un trabajador no asiste de manera injustificada
o se llega de manera impuntual a laborar se aprecia su dejadez e irresponsabilidad
laboral.
Veamos cada supuesto comprendido en el inciso h) del artículo 25 de la
LPCL(685). En primer lugar tenemos que se considera abandono del trabajo cuando
no se asiste al trabajo de manera injustificada por más de tres (3) días consecuti-
vos. Las inasistencias injustificadas, no consecutivas pero intermitentes también
son castigadas con el despido siempre que sean: i) más de cinco (5) días no con-
secutivos en un periodo de treinta (30) días calendarios, y ii) más de quince (15)
días no consecutivos en un periodo de ciento ochenta (180) días calendario.
Adviértase que las inasistencias que componen el llamado abandono de tra-
bajo y las demás que también califican como faltas graves deben ser injustifica-
das, es decir deberán responder a hechos independientes de la voluntad del traba-
jador y de los cuales no sea en manera alguna, culpable, que le impidan asistir al
trabajo; situaciones como por ejemplo, la enfermedad, el accidente, la detención
del trabajador, los casos fortuitos o de fuerza mayor, etc. Ciertamente, cuando el
trabajador comunica previamente su ausencia al empleador, sea por el motivo que
fuera, y ha obtenido el permiso correspondiente, no tendría por qué configurarse
la inasistencia injustificada.
Un interesante punto es determinar si necesariamente tengan que transcurrir
el mínimo de días descritos para que proceda el despido. Consideramos que, de-
pendiendo de las circunstancias que se presenten, se podría imputar un despido si
se incurre en menores días de inasistencias pero estas representan una falta grave
laboral dependiendo del perjuicio causado, la conducta dolosa del trabajador (por
ejemplo, faltar siempre hasta el máximo de días que impide el despido), etc. En

conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido sus obligaciones de trabajo, lo que
está previsto como falta grave, que produce su despido sin importar la cuantía del daño causado” (Cas.
N° 106-98-Santa).
(685) “El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco
días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días
calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones”.

533
Jorge Toyama Miyagusuku

este caso, pensamos que se puede imputar una afectación a la buena fe que puede
respaldar un despido(686).
Ahora bien la norma reglamentaria provee al trabajador que quiere justificar
su inasistencia al centro de labores, de tres (3) días hábiles, a partir de producida
más el término de la distancia, para explicar al empleador las razones de su au-
sencia(687) y este adopte las medidas de prevención que corresponda(688). A ello, se
agrega que, tras el envío de la carta de imputación de falta grave, se debe valorar
el descargo del trabajador en tanto que se debe apreciar las causas y circunstan-
cias que rodearon las ausencias incurridas(689). De otro lado, tenemos que el aban-
dono y las inasistencias injustificadas no necesariamente deberán haber sido san-
cionadas previamente mediante medidas disciplinarias menores (amonestación
o suspensiones) para que el empleador proceda con el despido; inclusive se ha
previsto reglamentariamente que los días de ausencias continuas e injustificadas
por más de tres (3) días no castigadas con el despido podrán considerarse para el
cálculo de las ausencias injustificadas intermitentes.
Un aspecto importante es determinar cuándo estamos ante una ausencia jus-
tificada. Los supuestos legales (licencia sindical, maternidad, invalidez, etc.),
convencionales (previstos en convenios colectivos o individuales como permisos
por nacimiento o fallecimiento de familiares) o establecidos en las políticas de la
empresa (permisos por sucesos familiares, por cumpleaños del trabajador, etc.)
no generan debate pero aquellos que no tienen regulación expresa quedan en la
absoluta discreción del empleador y un control posterior de ser el caso (permisos
para atender compromisos o trámites personales, extensión de la licencia por fa-
llecimiento de familiares, etc.).
El supuesto restante se refiere a la llamada impuntualidad reiterada como fal-
ta grave justificante de un despido disciplinario. En este caso no solo se requiere

(686) “Se considera que el abandono del servicio es falta leve cuando sea por breve tiempo, aunque si supone
reiteración, o causa perjuicio a la empresa o a los compañeros será susceptible de calificarse como grave,
y si, además, el trabajador infractor ocupa puestos de responsabilidad se incluye en la escala de faltas
muy graves”. CASTRO, María. Ob. cit., p. 144.
(687) “La exención de responsabilidad por ausencia de culpa se funda, en buena medida, en la doctrina de la
razonable interferencia de los asuntos personales en el desempeño de los cometidos laborales”. GIL y
GIL, José & Otros. Ob. cit., p. 135.
(688) “Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo está la de poner en conocimiento en forma inmediata,
de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en relación con las labores desempeñadas, así
como para efectuar las comprobaciones del caso, que en caso de no responder a los sostenido se considera
ausencia justificada” (Cas. N° 421-97-Huara).
(689) “Las “faltas de asistencia o puntualidad no operan como causas de extinción del contrato de forma objetiva
y automática”, sino que “han de ser estudiadas en su realidad de forma específica y singular en cada caso”,
“valoración de las circunstancias que no corresponde a las partes, sino al juzgador”. ORTIZ, Carmen.
Ob. cit., p. 1127.

534
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

que las tardanzas sean continuas sino que también se exige al empleador que las
haya acusado y sancionado mediante amonestaciones escritas o suspensiones.
Aunque no se encuentra en la lista del artículo 25 de la LPCL sino más bien
en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), el supuesto referido a la
inasistencia de ciertos trabajadores que laboran en empresas que prestan servicios
públicos esenciales califica también como falta grave. Veámosla brevemente. La
LRCT, en su artículo 82, ha establecido que las empresas que brindan servicios
esenciales anualmente y durante el primer trimestre, comunicarán a sus traba-
jadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para
el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así
como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La
finalidad de tales requerimientos persigue que los trabajadores u organización
sindical cumplan luego con proporcionar al empleador la nómina del personal ne-
cesario para la continuidad del servicio respectivo cuando se produzca la huelga y
los demás trabajadores, en tanto la huelga sea legal, tendrán la justificación para
dejar de asistir(690). Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el
servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley.
En tal sentido la falta grave se configura sin necesidad de que haya una
reiterada inasistencia al centro de labores ya que solo hace falta que el trabajador
incluido en tal nómina no se presente a cumplir con el servicio mínimo en una
ocasión. La gravedad de la falta reseñada se verifica en la trascendencia que con-
lleva la obligación del mantenimiento de un servicio mínimo o esencial.

3.3.4. El trámite de despido disciplinario


Cada vez que el empleador tenga que despedir a un trabajador que ha incurri-
do en alguna de las causas justas de despido previstas en la norma laboral tendrá
que, previamente, atender a ciertas pautas formales que le permitan al trabajador
realizar su defensa de los cargos imputados. El trámite de despido es consecuencia
del derecho de defensa que tiene el trabajador así como la necesidad de fijar un
momento específico –por seguridad jurídica– de término de la relación laboral(691).

3.3.4.1. Derecho de defensa


El procedimiento previo al despido diferirá de acuerdo a la causa invocada.
En tal sentido tenemos que si se quiere despedir por una causa justa relacionada

(690) “Las ausencias del trabajador durante los días de huelga, declarada legal, constituyeron el ejercicio regular
de un derecho” (Cas. N° 03-97-Lima).
(691) MONEREO, José Luis & MORENO, María. Ob. cit., p. 265.

535
Jorge Toyama Miyagusuku

con la capacidad del trabajador, el empleador tendrá que cursar una carta de
imputación (pre aviso) al trabajador otorgándole un plazo de treinta (30) días con
la finalidad de que este demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Para tales
casos el legislador no ha establecido que el trabajador tenga que responder por
escrito la imputación de su falta de capacidad, en todo caso su respuesta deberá
hacerla en los treinta (30) días otorgados para que demuestre su capacidad para
laborar en el puesto asignado o corrija su deficiencia.
De otro parte, el procedimiento previo al despido por falta grave o por causa
justa relacionada con la conducta empieza igualmente con la remisión al trabaja-
dor de una carta de imputación de falta grave (pre aviso) en la que se le detalla la
supuesta falta cometida y se le concede a este un plazo de seis (6) días naturales
para que tenga la oportunidad de defenderse. Durante tal plazo el empleador po-
drá exonerar al trabajador de su obligación de asistir al centro de labores sin que
tal exoneración limite el derecho de defensa del trabajador.
Existe solo una situación donde el descargo no es exigible: se trata de los
supuestos de comisión de falta grave flagrante en tanto la prueba concluyente
y fehaciente de la inconducta del trabajador quiebra automáticamente la mutua
confianza que debería haber existido entre las partes laborales(692). En tales casos,
la carta de despido se remitirá sin requisito previo de por medio. Sobre este tema,
resulta interesante citar lo resuelto por la magistratura (Casación Nº 780-2005-
Lima): “Es evidente que, en el Derecho, la regla de excepción prima sobre toda
regla general, sin embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz res-
trictivo a un derecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analiza-
do en forma restrictiva por tanto el término flagrante está ligado a la concepción
“que se está ejecutando actualmente”(693).
La carta de preaviso de despido deberá indicar con precisión la causa y la
fecha del cese de tal forma que el trabajador tenga clara la razón legal por la que
se le separa del centro de labores, y pueda ejercer el derecho de defensa. Si bien
la carta de imputación no debe tener una descripción detallada y minuciosa de los
hechos que califican como falta grave, sí debe contar con una descripción mínima
que permita al trabajador conocer los hechos y ejercer el derecho de defensa(694).

(692) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540.


(693) En este mismo sentido: “La flagrancia (…) supone la comisión de una falta grave laboral que es consta-
tada en el acto mismo de su realización, frente a la cual no resulta razonable la concesión del derecho de
defensa, por su evidencia” (Cas. N° 915-99-Ayacucho).
(694) Así, Ortiz describe que “no es necesaria ‘una descripción minuciosa de las conductas sancionables’, sino
que es ‘suficiente con la indicación clara y concreta de las mismas’(…), bastando con incluir ‘los detalles
de la conducta imputada que resultan indispensables para su cabal identificación en cuanto a su naturaleza
y acaecimiento’ y que proporcionen al trabajador un conocimiento claro, cabal e inequívoco de los hechos

536
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Pasados los treinta (30) y los seis (6) días referidos para que el trabajador
corrija su deficiencia o demuestre su capacidad o para que realice sus descargos
por la falta grave imputada respectivamente, el empleador podrá cursar la respec-
tiva carta de despido al trabajador a menos que aquel crea que el trabajador ha
acreditado su capacidad, ha remediado su deficiencia, o si los argumentos dados
como descargos desvirtúan la imputación realizada.
Ciertamente, si enviada la carta de preaviso, el empleador verifica que el
trabajador incurrió también en otra falta grave, tendrá que iniciar nuevamente
el trámite de despido imputando la falta recientemente conocida. Finalmente, la
carta de despido será entregada al trabajador directamente y en su defecto por
intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos(695).

3.3.4.2. Principio de inmediatez


Cabe resaltar un aspecto sumamente importante que debe guiar un despido.
Nos referimos al principio de inmediatez. Conocida la causa justa de despido, el
empleador tendría que iniciar en un tiempo razonable el procedimiento de des-
pido del trabajador infractor. Esta relación cercana de temporalidad entre el co-
nocimiento de la causa justa y el inicio del procedimiento del despido es la que
contiene el principio de inmediatez.
La exigencia de la inmediatez entre el conocimiento de una falta laboral y
su sanción responde al hecho de evitar el perdón tácito de esta que implicaría la
inexistencia de la infracción. Ahora bien, nuestra norma no ha establecido qué
plazo debe verificarse entre el conocimiento de la falta y su sanción mediante el
despido por lo que se entiende que en todo caso tal intervalo temporal no debe
ser extenso o dilatado sino que, por el contrario, debe caracterizarse por ser un
plazo prudencial. Ciertamente, es necesario apreciar cada caso concreto para de-
terminar si se respeta o no el principio de inmediatez pero todo se relaciona, como
lo ha señalado la jurisprudencia, con el proceso de investigación necesaria que
determina la imputación de la falta grave tales como el cruce de información(696),

que se le imputan para que, comprendiendo, sin dudas racionales el alcance de aquellas pueda impugnar
la decisión empresarial”. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 203.
(695) “La Sala Superior considera que la empresa cumplió con el debido procedimiento respecto al despido,
cursar la carta de pre-aviso de despido en la que se ha indicado el tipo legal de la falta laboral grave y el
detalle de la falta cometida, que se ha otorgado al trabajador el previo plazo para el descargo previsto por
ley, cursando luego la carta de despido, sancionando la falta grave cometida, es decir, se ha cumplido con
las formalidades del despido que establecen las disposiciones legales, ergo, no habrá despido arbitrario,
además de haberse acreditado y demostrado ampliamente la causa justa de despido por falta grave” (Ca-
sación Nº 1280-2006-Tacna).
(696) “La verificación de la emisión de alguna constancia de cancelación de los recibos telefónicos dio como
resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido” (Cas. Nº 1177-97).

537
Jorge Toyama Miyagusuku

la aparición de una nueva falta laboral(697), la necesidad de identificar al autor de


la falta(698), el volumen de la empresa(699), la implementación de auditorías(700) y
en general valorada en cada caso concreto bajo las reglas de la “prudencia”(701).
Ahora bien, puede verificarse que en ciertos casos la supuesta comisión de
una inconducta laboral no puede ser sancionada de inmediato a su conocimiento
en tanto la responsabilidad del trabajador y el acontecimiento de las causas justas
de despido requieren de cierto esclarecimiento y/o examen previo. Así lo ha reco-
nocido la jurisprudencia: “Si bien el principio de inmediatez no tiene establecido
un plazo de prescripción también es cierto que el tema de los plazos solo será gra-
vitante cuando su observancia estricta no impida o desarticule una investigación
de trascendencia moralizadora, como es el caso de autos, donde se ha probado
que el demandante ha adulterado los precios consignados en las boletas de venta,
lo que ha conllevado el quebrantamiento de la buena fe laboral y la apropiación
consumada de bienes de su empleador, acreditándose con suficiencia la existencia
de la falta imputada; por lo tanto, el empleador se encuentra facultado de calificar
la gravedad de la falta imputada y determinar el tipo de sanción a imponerse. En
este sentido, el empleador ha empleado un intervalo prudencial para realizar las
investigaciones pertinentes antes de imputarle la falta grave al trabajador, tiempo
que no puede afectar la aplicación del principio mencionado(702)”.

(697) “Si iniciado el trámite previo del despido, el empleador hubiera tomado conocimiento de alguna otra
falta grave en la que pudo incurrir el trabajador y que no fuera materia de la imputación, en la carta de
preaviso, podrá reiniciar el trámite, a efectos de que el trabajador tenga expedito su derecho de defensa”
(Cas. Nº 586-97-Junín).
(698) “El principio de inmediatez (…) resguarda la identificación y responsabilidad del autor de la infracción,
por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigación respectiva, si no es constatada con
flagrancia evidente” (Cas. Nº 0140-98-Tacna). En igual sentido: “El plazo de inmediatez en caso de
falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han conocido
los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intervención del trabajador en los mismos” (Casación
N° 1676-98-Huaura).
(699) “(…) la ley no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis días para la comunicación del
despido, puesto que entre este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial que está directa-
mente relacionado con la naturaleza burocrática y organización administrativa del empleador, así como
la complejidad de la falta grave imputada” (Cas. Nº 552-2000-Huánuco). En la misma línea: “No existe
quebrantamiento de este principio, cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerárqui-
camente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora” (Cas. Nº 1839-2000-Arequipa).
(700) “Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cuales por la naturaleza de la labor
requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable demora en la investigación, no se viola
el principio de inmediatez” (Cas. Nº 708-2002-San Martín).
(701) “La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser observada pruden-
cialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se sujeta al análisis del caso concreto”
(Casación Nº 882-99-Huánuco).
(702) Casación Nº 150-2005-Piura.

538
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Tenemos entonces que la implementación de un procedimiento investigato-


rio previo al emplazamiento al trabajador supuestamente infractor, no altera la
inmediatez, siempre que, concluidas las indagaciones y obtenidas las conclusio-
nes respectivas, el empresario proceda a cursar la carta de pre-aviso al empleado
correspondiente dentro de un plazo razonable(703).
Concluyendo, el principio de inmediatez se verifica cuando la imputación de
la causa justa de despido se realiza una vez comprobada esta, lo que no necesaria-
mente debe darse desde su ocurrencia, si para determinar su concreción es nece-
saria una investigación, y, finalmente el despido una vez evaluados los descargos.
Así como la inmediatez comprende un elemento de suma importancia para
proceder con el despido de un trabajador, debemos recordar también que el des-
pido, al ser la sanción disciplinaria de mayor entidad de todas las que pueda
practicar el empleador, debe guardar una estricta relación de razonabilidad y de
proporcionalidad con la causa que lo avala, es decir, la falta del trabajador debe
contener tal gravedad que haga insostenible la continuación del vínculo de traba-
jo. En todo caso, si la falta no resulta grave se mantiene la posibilidad de amones-
tar o suspender al trabajador infractor.
Resumiendo lo anotado hasta aquí tenemos entonces:

REQUISITOS PARA EL DESPIDO


Relacionada a la capacidad del trabajador (facultades físicas, rendimiento, negativa a someterse
Causalidad a exámenes médicos) y la conducta (falta grave, condena penal por delito doloso e inhabilitación
del trabajador).
Procedimiento Debe realizarse la imputación previa y posibilitarse el derecho de defensa anterior al despido.
Límites Inmediatez y razonabilidad.

Cursada la carta de despido, el trabajador tiene el derecho de impugnarlo en


el fuero judicial. Las acciones judiciales que tiene a su favor el trabajador des-
pedido son las siguientes: 1) La acción por despido arbitrario, 2) la acción por

(703) Sobre los plazos se ha señalado que: “el transcurrir de menos de 30 días desde cuando la emplazada toma
conocimiento de las irregularidades y faltas imputadas al accionante hasta que se le cursa la carta de
imputación de cargos al demandante, resulta un plazo que no peca de aproporcional o irrazonable” (Cas.
Nº 677-2006-La Libertad). Por el contrario, un plazo de año y medio sí vulnera el principio de inmediatez:
“Que, la falta debe ser sancionada tan pronto es conocida pues si el empleador inicia el procedimiento
previo al despido después de un año y medio en que se generaron los hechos imputados, la supuesta falta
grave pierde su entidad extintiva” (Cas. N° 915-2001-La Libertad); en la misma línea pero con un plazo
mucho mayor se ha indicado que: “Se encuentra acreditado que se ha transgredido el principio de inme-
diatez (…) ya que desde la supuesta comisión de la falta grave, mencionada en el fundamento precedente,
hasta la fecha en que se le comunica su despido, esto es, el veintisiete de marzo de dos mil, transcurrió
un tiempo prolongado –más de siete años– lo que implica la condonación, haciendo inviable el despido
posterior” (Exp. Nº 264-2001-AA/TC).

539
Jorge Toyama Miyagusuku

nulidad de despido y, 3) la acción por terminación del contrato de trabajo por acto
de hostilidad.
El despido arbitrario, en principio y según su diseño legal, es declarado cuan-
do se omite el procedimiento, o alguno de los pasos previos al despido, cuando
se despide al trabajador sin expresión de causa o cuando el proceso no se llega a
probar la causa del despido alegada. El plazo que tiene el trabajador para accionar
mediante tal pretensión es de 30 días(704) (705) contados desde el cese, plazo que es
de caducidad y es similar en las dos acciones restantes (por actos de hostilidad y
por nulidad de despido). Si el cese es considerado arbitrario por el juez laboral, el
trabajador solo tendrá derecho a una indemnización equivalente a una remunera-
ción y media por año trabajado mientras que los meses y días se computarán en
forma proporcional(706). El tope de tal indemnización será el monto de doce (12)
remuneraciones.
De otro lado, la acción de nulidad de despido procura que el juzgador laboral
estime inválida la decisión empresarial recurrida por vulnerar cualquiera de los
derechos constitucionales contenidos en el artículo 29 de la LPCL y considere
que esta nunca se realizó, ordenando la reincorporación del trabajador cesado
irregularmente sin afectar su categoría anterior y el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir.
Finalmente, tenemos los procesos de amparo. Nada obsta para que, si no se
observa el debido proceso en un despido (inmediatez, proporcionalidad, dere-
cho de defensa) o se encubre con un despido disciplinario un real despido que
lesiona derechos fundamentales (motivos antisindicales, discriminatorios, etc.) o
simplemente no existe la falta de comportamiento alegada (despido sin expresión
de causa) o, finalmente, se aprecia un fraude (despido fraudulento), el trabajador
puede iniciar un proceso de amparo que conduzca a su reposición, según lo pre-
visto por el Tribunal Constitucional.

(704) De acuerdo al Pleno Jurisdiccional Laboral del año 1999 el plazo se cuenta por días hábiles y no por
días calendarios. Asimismo hay que atender a los casos que la norma reglamentaria ha estimado que tal
plazo se suspende cuando el trabajador esté fuera de territorio nacional e impedido de ingresar a él, por
falta de funcionamiento del Poder Judicial o por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor impidan su
funcionamiento.
(705) Si, de otro lado, se verifica un despido de hecho, el plazo de caducidad se computará a partir de la fecha
en que el empleador se niegue injustificadamente permitir el ingreso del trabajador al centro de labores
situación que deberá ser constatada por la autoridad de trabajo o la policía, o cualquier otro instrumento
probatorio.
(706) Esto si el trabajador tiene un vínculo laboral de carácter indeterminado más si el trabajador despedido
arbitrariamente está sujeto a un contrato sujeto a modalidad, la indemnización se calculará de acuerdo a
los meses dejados de laborar. En ambos casos el tope indemnizatorio será el mismo.

540
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

II. EL DESPIDO ARBITRARIO: LOS CRITERIOS DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL

1. El derecho de estabilidad laboral

1.1. Marco general sobre la estabilidad laboral


La estabilidad laboral es uno de los derechos laborales que ha sufrido cam-
bios radicales en los últimos años a nivel constitucional y legal. En esta línea, es
importante analizar si las variaciones que ha tenido el contenido del derecho a la
estabilidad laboral generan una modificación en la protección jurisdiccional que
pueda conferirse, concretamente, mediante una acción de amparo.
Dicha estabilidad es un derecho por el cual se busca la conservación del
contrato de trabajo –el contrato típico de trabajo tiene vocación de permanencia
y ello por el carácter protector del Derecho Laboral– ante las vicisitudes que se
presentan en la relación laboral, siendo una manifestación del principio de con-
tinuidad. En palabras del profesor Plá Rodríguez, entendemos por este último
principio como la tendencia del Derecho del Trabajo de atribuirle la más larga
duración a la relación laboral.
Sin la estabilidad laboral, serían mínimas o nulas las posibilidades de ejerci-
cio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de
estos no tendrían la suficiente “exigibilidad” frente al empleador dada la relación
de dependencia en la cual presta servicios el trabajador. Así, la estabilidad laboral
es, como ha dicho Villavicencio(707), la “garantía imprescindible para el ejercicio
de los demás derechos laborales”.
No todos los derechos recogidos en la Constitución son tutelables mediante
la acción de amparo. Los derechos constitucionales pueden dividirse, en función
de su eficacia, como de preceptividad inmediata o aplazada. En el primer caso, el
derecho puede ser ejercido por las personas sin que sea necesaria una reglamenta-
ción o un acto posterior del Estado: la sola consagración constitucional asegura el
derecho y su pleno ejercicio. En cambio, los derechos de preceptividad aplazada
requieren de desarrollo legal para que puedan tener exigibilidad, ya que la Cons-
titución “delega” al legislador el contenido del derecho.
La distinción expuesta no es gratuita dado que solamente los derechos de
preceptividad inmediata pueden ser tutelados directamente mediante una acción
de amparo.

(707) VILLAVICENCIO, Alfredo. “Proem”. En: Coyuntura Laboral. Nº 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.

541
Jorge Toyama Miyagusuku

Como se anota en la doctrina(708), la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones:


a) Estabilidad de entrada. Es la garantía jurídica por la cual desde el inicio
del contrato de trabajo el trabajador tiene protección en la terminación del
contrato. En los contratos de trabajo hay estabilidad laboral de entrada una
vez superado el periodo de prueba (como regla es de tres meses, salvo en los
casos de los trabajadores de confianza y de dirección donde puede incremen-
tarse hasta seis y doce meses, respectivamente).
b) Estabilidad de salida. Es la protección frente al término de la relación laboral
y esta solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo, es nece-
sario reconocer los dos tipos de estabilidad de salida: absoluta (que conlleva
la reposición) o relativa (que importa protecciones distintas como la indem-
nización, remuneraciones devengadas, etc.). Esta última manifestación de
estabilidad puede ser propia o impropia.
Será propia cuando se declara la nulidad del despido sin reposición efectiva.
El trabajador demanda la nulidad del despido y el juez otorga la indemniza-
ción por el tiempo de duración del proceso y las remuneraciones devengadas
más intereses. Sin embargo, no existe obligación del empleador de reponer
al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposición ficta pero no efectiva.

Por su parte, será impropia cuando la protección es la indemnización.


Legalmente, el sistema que predomina en el Perú como regla es la estabilidad
relativa impropia. La excepción es el caso de despido nulo (estabilidad absoluta),
que solo se produce por causales expresas previstas en la ley. Como veremos, el
TC ha ampliado los supuestos de reposición y, por ende, los casos de estabilidad
relativa absoluta.

1.2. La estabilidad laboral en la Constitución de 1993


El artículo 27 de la Constitución de 1993 prevé que: “La ley otorga al tra-
bajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. El reconocimiento de
la estabilidad laboral en el ámbito constitucional trae consecuencias importantes
respecto de su regulación en el ámbito primario. El principio de reserva legal se
impone de manera automática: solo por ley puede regularse un derecho consti-
tucional y, además, esta y cualquier otra norma deben sujetarse a los parámetros
establecidos en la Constitución (artículo 51 de la Constitución de 1993).

(708) Por todos, véase ERMIDA URIARTE, Óscar. La estabilidad del trabajador en las empresas. ¿Protección
real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983.

542
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De otro, la protección adecuada debiera importar, como se ha indicado, una


causalización del despido(709) y la obligación de que el legislador regule normati-
vamente las causas y los procesos aplicables para los diferentes supuestos de ex-
tinción de la relación laboral; ciertamente, ante la transgresión de los imperativos
de protección laboral, el legislador debe fijar un mecanismo de tutela a favor del
trabajador afectado.
Si bien el artículo 27 de la Constitución alude expresamente a la estabilidad
de salida. Como se ha dicho(710), la estabilidad laboral de salida presupone el re-
conocimiento de la estabilidad laboral de entrada: no puede existir estabilidad de
salida sin estabilidad de entrada y viceversa.
El artículo 27 de la Constitución indica que se protegerá al trabajador frente
al despido arbitrario. No se señala el grado o nivel de tutela pero, si la hay en el
nivel primario, no necesariamente será la reposición del trabajador. A diferen-
cia de la Constitución de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta
–que importa la nulidad del despido y la reposición del trabajador– en el ámbito
constitucional.
Por último, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la es-
tabilidad laboral. En primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo N° 158
de la OIT –no ratificado por el Perú, pero que tiene la eficacia de una recomen-
dación– señala que la legislación de los países puede reconocer la estabilidad
laboral de salida absoluta o relativa.
En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
–ratificado por el Perú– prevé que, en caso de despido injustificado, el trabajador
debe tener derecho a la reposición, la indemnización o cualquier otra prestación
prevista en la legislación interna (acápite 7.d).
Así, y teniendo en consideración lo expuesto en la Cuarta Disposición Tran-
sitoria y Final de la Constitución (los derechos previstos en la Constitución se
interpretan de acuerdo con las normas internacionales sobre derechos humanos
aprobados por el Perú), es válido que la Constitución de 1993 no haya reconocido

(709) Al respecto, pueden verse, entre otros, CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Flexibilidad en la terminación
de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el
Perú. Ob. cit., p. 161 y ss.; y VINATEA RECOBA, Luis. “El derecho de estabilidad laboral en la nueva
Constitución”. En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 1994, p. 19.
(710) NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de
1993. Análisis y comentarios II. Lecturas sobre temas constitucionales. Nº 11. Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1995, p. 48.

543
Jorge Toyama Miyagusuku

un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de salida –en este último caso, abso-
luta o relativa– a los trabajadores.
En atención a lo expuesto, estimamos que la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral –en adelante LPCL–, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado
mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR, no transgrede la Constitución en la
medida que prevé, como regla general, el pago de una indemnización ante un
despido arbitrario (artículo 34). La LPCL cumple lo dispuesto en la Constitución
al regular un tipo de protección a los trabajadores despedidos arbitrariamente.

1.3. Protección contra el despido arbitrario: la indemnización


En función de lo previsto en el artículo 27 de la Constitución, la LPCL pre-
vé, como regla, el pago de una indemnización (artículo 34) cuando el despido es
arbitrario (despido causado no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.).
Excepciones son los casos donde la legislación, expresamente, concede el dere-
cho de reposición a los trabajadores: son los llamados despidos nulos.
De acuerdo con la LPCL, la indemnización se confiere ante un despido arbi-
trario de un trabajador. Los supuestos que pueden estar contenidos son: i) un des-
pido por una causal no prevista en las normas legales; ii) cuando no se cumplen
con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este
siempre debe ser comunicado por escrito); iii) cuando se imputa alguna causa
pero judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que
permitiera la configuración de una falta grave. Entonces, estamos ante una san-
ción de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la Sentencia Casatoria
N° 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
“Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo
un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en for-
ma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneración, razón por
la que nuestra legislación laboral (Decreto Supremo número cero cero tres-
noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente
a un sueldo y medio por un año de servicio, con un tope máximo de doce
remuneraciones”.
La indemnización es la prevista en el artículo 38 de la LPCL, y equivale a
una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios con un
máximo de doce remuneraciones(711). Las fracciones se abonan por dozavos y

(711) En caso exista una suspensión de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han
percibido en el semestre anterior, como señala la sentencia de Casación N° 1393-98 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social: “La recurrente sostiene que (...) para obtener el promedio de estas remuneraciones
debe tomarse estrictamente las percibidas durante los últimos seis meses anteriores al despido, hayan sido

544
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

treintavos (en este caso, se deben observar las pautas de la Ley de Compensa-
ción por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR,
para la determinación de la remuneración mensual). Ciertamente, el pago de la
indemnización en un supuesto de despido arbitrario, es independiente del pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En suma, en nuestro sistema jurídico, y fruto del mandato constitucional
contemplado en el artículo 27 de la Constitución, la causalidad del despido y el
procedimiento para la terminación de la relación laboral por iniciativa del em-
pleador están regulados por la LPCL.

2. Los procesos de amparo


Desde setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional (TC) ha modificado
radicalmente el sistema de protección de la estabilidad laboral. Las sentencias
que ha venido emitiendo el TC luego de un año de haber fijado el nuevo criterio
jurisprudencial de protección laboral permiten concluir que estamos ante un pre-
cedente vinculante reiterado –y reforzado o delimitado en sucesivas sentencias–
que ha generado la ampliación de los supuestos de reposición al centro de trabajo,
especialmente de los despidos sin expresión de causa (llamados generalmente
despidos improcedentes)(712).

laborados o no, (...) sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestión pone énfasis en los ingresos
percibidos en el tramo final de la relación laboral y no el periodo calendario que precede al despido,
por cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente
recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los periodos no
laborados por razón de una suspensión perfecta del contrato de trabajo. (...) en caso contrario, de aceptarse
la interpretación propuesta por la recurrente, se tendría que admitir que un trabajador con remuneración fija,
no percibiría ninguna indemnización si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o también
si este mismo trabajador con remuneración variable, hubiera estado suspendido durante los últimos seis
meses, lo cual resulta incongruente”.
(712) Como se recordará, fue la sentencia del TC correspondiente al Expediente N° 1124-2001-AA/TC del
11 de julio de 2002, la que fue materia de una resolución aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la
que marcó el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que importó la
inaplicación de las normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados.
Como se sabe, en este caso, ante la alegación de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones
sindicales de Telefónica interpusieron una acción de amparo por transgresión al derecho al trabajo,
libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima defensa y tutela jurisdiccional efectiva.
Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada fundada por el TC que ordenó la reposición de
los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, así como la abstención de la empresa de
incurrir en posteriores despidos. En realidad, las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad
a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago
de la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el TC declaró fundada
una demanda y ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados
(debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al
trabajo. Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva
lesión al derecho del trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 111-96-AA/TC) pero luego, por una

545
Jorge Toyama Miyagusuku

En primer término, analizamos, brevemente, el carácter de las sentencias


del TC, así como las funciones que tiene, tratando de destacar su preciada fun-
ción interpretativa y el precedente que pueden tener sus resoluciones o, cuando
menos, el llamado por Casas Baamonde, “efecto contagioso” de las resoluciones
que emite tanto la jurisdicción constitucional como la ordinaria. Posteriormente,
brindaremos algunos alcances sobre el derecho de estabilidad laboral y el derecho
al trabajo. En este punto, trataremos de establecer las implicancias del artículo 27
de la Constitución, así como el desarrollo normativo que ha tenido este precepto
constitucional.
Finalmente, nos dedicaremos a describir la posición del TC ante los dife-
rentes supuestos de despido que se pueden presentar; desarrollaremos la relación
entre las acciones de amparo y el derecho de estabilidad laboral, los derechos
conexos –constitucionales o no–, los supuestos de reposición, las posibilidades
de su interposición, un análisis de los despidos incausados –que es el supuesto
que mayores comentarios ha merecido– y los efectos de una sentencia estimatoria
sobre estabilidad laboral –reposición o no, y pago de remuneraciones devengadas
o indemnización–. La procedencia de las acciones de amparo ante la existencia
de otras vías procesales de tutela judicial siempre ha sido un tema controvertido
a nivel doctrinario. Frente a la vorágine de procesos de amparo (prácticamente se
duplicó en los años 2005 y 2006), tras la delimitación del Tribunal Constitucional
(TC) de los casos de procedencia de los amparos (especialmente en materia pre-
visional y laboral), estos se han reducido enormemente y casi ha retornado a los
niveles que tenía en el 2004(713).
En los últimos años, el TC ha modificado radicalmente el sistema de protec-
ción de derechos laborales, habiendo emitido una serie de resoluciones que han
incidido enormemente en las relaciones laborales, tales como estabilidad laboral,
jornada de trabajo atípica, pensiones, edad de jubilación, control sobre el uso del
correo electrónico laboral, facultades del empleador, etc. El tema laboral más re-
presentativo ha sido, qué duda cabe, el criterio del TC sobre la estabilidad laboral,
que ha generado la ampliación de los supuestos de reposición al centro de trabajo,
especialmente de los despidos sin expresión de causa (llamados, generalmente,
despidos improcedentes).

extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la
acción pero no se ordenaba la reposición del trabajador.
(713) Los ingresos de las acciones de amparo al Tribunal Constitucional han sido 3,698 (2004), 7,590 (2005),
7,736 (2006) y 4,589 (hasta el 7 de diciembre de 2007). Esta información ha sido recogida en: <http://
www.tc.gob..pe/pe/estadísticas/Expedientesingresadospw.html>.

546
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Teniendo en cuenta que el TC es el órgano de control de la Constitución y


que, precisamente, las acciones de amparo se interponen contra la transgresión de
derechos constitucionales, las decisiones que emite revisten enorme importancia
y trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico. De las materias recurrentes
que se ventilan ante el TC, una de ellas es la laboral y, de esta, el derecho fre-
cuentemente invocado por los accionantes –además del derecho previsional– se
refiere a la estabilidad laboral. Los criterios que ha empleado el TC para resolver
las acciones de amparo han sido variables y contradictorios dentro del espacio
temporal –no se aprecia un criterio unívoco en el tiempo aunque ha tendido ha-
cia la unificación y el establecimiento de sentencias vinculantes–, ha utilizado
en ciertos casos argumentos de carácter constitucional y otros de nivel primario
–legal–, etc.
En materia laboral, resulta emblemático el tratamiento de los amparos que
cuestionan los despidos. Sobre este tema, desde la sentencia que ordenó la reposi-
ción de trabajadores despedidos recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC
–aclarada posteriormente mediante una resolución de fecha 16 de setiembre de
2002– que luego fue convalidada por la sentencia que fijó los criterios centrales
del TC en materia de despidos (Expediente N° 976-2001-A/TC), y finalmente la
sentencia que estableció los parámetros procesales de procedencia de las accio-
nes de amparo (Expediente N° 206-2005-AA/TC). Para el TC, la Constitución
reconoce como derechos fundamentales laborales, la protección contra los des-
pidos incausado, fraudulento y nulo, dentro de un marco donde el artículo 27 de
la Constitución indica expresamente que la forma de protección constitucional
contra el despido arbitrario lo determina y fija el legislador. Esta será la temática
central que abordaremos.

3. El supremo intérprete constitucional


Las resoluciones que emite el TC, al resolver las acciones de amparo y otros
procesos constitucionales, no solamente resultan importantes porque versan so-
bre derechos fundamentales y agotan la vía interna. Además, las resoluciones que
se emiten tienen relevancia porque el TC es el supremo intérprete constitucional,
y sus resoluciones tienen efecto vinculante dentro del ordenamiento jurídico.
El control jurisdiccional es necesario en todo sistema normativo y es la base
sobre la cual descansa el moderno Estado de Derecho(714). No es posible que exis-
ta un ordenamiento jurídico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de
control de la constitucionalidad y de la legalidad. Hoy en día no se concibe un

(714) ARAGÓN, Manuel. Constitución y control del poder. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,
p. 141.

547
Jorge Toyama Miyagusuku

sistema donde no se aprecie un órgano o poder del Estado que goce de facultades
de interpretación. En el esquema constitucional diversos órganos y poderes del
Estado suelen tener prerrogativas y funciones que importan una potestad para
interpretar la Constitución, pero suele conferirse a un órgano la facultad de fijar
los criterios rectores y unívocos sobre este tema.
En función de lo expuesto, es necesario que los sistemas jurídicos cuenten con
un órgano que tenga preeminencia sobre los demás en materia de interpretación
constitucional, de tal manera que su criterio interpretativo se imponga ante varias
posibles interpretaciones que existan sobre una determinada materia(715). Esta ne-
cesidad es mayor cuando, en un país como el nuestro, se aprecian los dos grandes
sistemas de control de la constitucionalidad –europeo y norteamericano–.
La Constitución de 1993 no señala expresamente la calidad de intérprete cons-
titucional del TC. El artículo 201 prevé que el TC es el órgano de control de la
Constitución y que es autónomo e independiente. Luego, el artículo 202, entre otras
funciones, indica que el TC conoce, en última y definitiva instancia, las resolucio-
nes denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento.
De esta forma, en el ámbito de la Constitución, no existe una disposición expresa
que permita apreciar que el TC es el intérprete de la Constitución, y que su criterio,
en caso de varias interpretaciones posibles, predominará.
Analicemos la expresión “control de la Constitución” que se atribuye al TC.
Si bien puede entenderse que se ha señalado la función que cumple el TC que es,
como sabemos, el control de la Constitución; consideramos que solamente ten-
dría eficacia y validez la función conferida si es el órgano que puede imponer su
criterio de interpretación sobre otros criterios. Carecería de eficacia tal precepto
si se permitiera que, siendo el órgano de control de la Constitución, cualquier juez
o tribunal pueda imponer su criterio de interpretación, ya sea declarando inconsti-
tucional una norma declarada como constitucional por el TC o señalando que no
hay una violación a un derecho constitucional cuando el TC ha establecido una
transgresión a tal derecho constitucional.
Adicionalmente, un argumento de carácter formal. La atribución de controlar
la Constitución solamente está establecida para el TC; por consiguiente, si bien
no es el único órgano que puede interpretar, su criterio de interpretación es el que
debe primar ante un conflicto.
En las normas de nivel primario, es clara la condición de supremo intérprete
de la Constitución. Así, la Ley Orgánica del TC (Ley N° 28301) expresamente

(715) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento
Constitucional. Nº 01. Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, p. 34.

548
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

indica que el TC es el “órgano supremo de interpretación y control de la constitu-


cionalidad” (artículo 1). Como consecuencia de ello, se destaca que: “Los jueces
y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, con-
forme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”
(Primera disposición final).
De otro lado, el Código Procesal Constitucional (Ley N° 26435) prevé que las
sentencias del TC en materia de acciones de inconstitucionalidad y popular, vincu-
lan a todos los poderes públicos y tienen efectos generales desde el día siguiente
de su publicación (artículo 82). El mismo tratamiento se dispensa a las sentencias
del TC que resuelven un conflicto de competencia (artículo 113). Por otro lado, el
artículo VI del Código comentado dispone que los jueces interpretan y aplican las
normas según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpreta-
ción de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el TC en todo tipo de
procesos. De esta forma, la ratio decidendi y la interpretación conforme lo efectúa
el TC, tiene plena eficacia en el ordenamiento jurídico y los jueces deben apreciarla,
en tanto resulten aplicables sus efectos en los diferentes procesos judiciales.

4. El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento


jurídico
La vía de protección social frente a la afectación de los derechos fundamen-
tales que estamos analizando es la acción de amparo. Las acciones de amparo,
que son apreciadas por el TC en última instancia, ciertamente, suelen tener menor
carga política que las acciones de inconstitucionalidad(716), pero ello no supone
que dejen de ser relevantes las resoluciones que se emiten ya que siempre ejerce-
rán un control de la Constitución y en varias ocasiones han sentado un precedente
vinculante y que, cuando menos en una oportunidad, ha sido ratificado por el
Poder Judicial como obligatoria para los jueces(717). Más todavía, algunas de las
resoluciones del TC han tenido un impacto harto relevante en las relaciones la-
borales como las sentencias sobre despidos sin expresión de causa o las jornadas
atípicas mineras.
Conforme al artículo 202 de la Constitución, el TC conoce de las accio-
nes denegatorias de amparo en última y definitiva instancia. Desarrollando este

(716) PÉREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y división de poderes. Editorial Tecnos, Madrid, 1988,
p. 88.
(717) En la Resolución de Jefatura N° 021-2006-J-OCMA/PJ, el Poder Judicial dispuso que los jueces debían
acatar los criterios del TC en materia de amparos laborales, especialmente el dispuesto en el Expediente
N° 206-2005-AA/TC que delimitó los alcances de los amparos laborales.

549
Jorge Toyama Miyagusuku

precepto constitucional, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional precisa


que el TC conoce el recurso denominado de agravio constitucional contra las
resoluciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las cortes
Superiores; estas resoluciones tienen carácter definitivo en el ordenamiento inter-
no (artículo 24 del Código Procesal Constitucional).
Además de establecer las pautas que regularán el procedimiento de amparo,
el artículo 20 del Código Procesal Constitucional prevé que el TC resuelva sobre
la forma y fondo de la acción; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la
sentencia de vista y remite los actuados a la instancia respectiva para que resuelva
conforme al criterio emitido por el TC.
Naturalmente, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensión del ac-
tor que supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en función
de cada periodo o momento histórico el Texto Constitucional y evaluar las con-
secuencias de sus decisiones, tanto como si estuviera resolviendo una acción de
inconstitucionalidad(718). Teniendo en cuenta su calidad de intérprete constitucio-
nal, con mayor razón, debe existir un especial cuidado al momento de emitir las
sentencias de amparo.
Por otro lado, no todos los derechos recogidos en la Constitución son tutela-
bles mediante la acción de amparo. Los derechos constitucionales pueden dividir-
se, en función de su eficacia, como de preceptividad inmediata o aplazada. En el
primer caso, el derecho puede ser ejercido por las personas sin que sea necesaria
una reglamentación o un acto posterior del Estado: la sola consagración cons-
titucional asegura el derecho y su pleno ejercicio. En cambio, los derechos de
preceptividad aplazada requieren de desarrollo legal para que puedan tener exigi-
bilidad dado que la Constitución “delega” al legislador el contenido del derecho.
La distinción expuesta no es gratuita dado que solamente los derechos de
preceptividad inmediata pueden ser tutelados directamente mediante una acción
de amparo.

5. Procesos de amparo: el proceso de delimitación de las acciones de


amparo

5.1. El criterio de residualidad de la acción de amparo


Ante la avalancha de procesos de amparo –el cual se denominó como “ampa-
rización” de lo laboral– así como el marco jurídico brindado por el Código Pro-
cesal Constitucional, el TC delimitó las acciones de amparo en materia laboral.

(718) AA.VV. La garantía constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia. (Antonio
López ed.). Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 254.

550
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En primer término, tenemos la instauración del criterio de “residualidad” de


los procesos constitucionales. En efecto, el numeral 2 del artículo 5 del Código
Procesal Constitucional prevé, como causales de improcedencia de los procesos
constitucionales –entre los cuales está la acción de amparo–, lo siguiente:
“No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) existan vías pro-
cedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado”.
Entonces, estamos ante una acción de amparo residual. Ahora resulta aplica-
ble la conocida frase de Sagüés sobre el particular: el amparo es una vía excep-
cional, residual, y hasta “heroica”(719), pues los conflictos debieran ser conocidos
en la vía ordinaria o llamada también paralela. Por vía paralela, entendemos cual-
quier proceso judicial, diferente del amparo, mediante el cual “se puede obtener
la protección del derecho constitucional vulnerado o amenazado”(720). La acción
de amparo solo procede en la medida en que no exista una vía idónea, capaz de
tutelar de manera rápida y eficaz un derecho constitucional afectado. En este
punto, resulta útil citar a Sagüés: “Únicamente es admisible el amparo, entonces,
ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales ya legislados, para
atender idóneamente el problema planteado: el amparo, se ha dicho, presupone
el desamparo”(721).
Anteriormente, dentro de quienes postulaban que la acción de amparo debía
ser una vía optativa, podía tenerse en cuenta que ello tenía razón de ser solamente
dentro del contexto que imperaba cuando se emitió la Ley de Acción de Ampa-
ro y Hábeas Corpus (Ley N° 23506), como apunta García Belaunde(722). En ese
entonces, las vías ordinarias no brindaban los mecanismos adecuados e idóneos
para tutelar la vulneración de derechos constitucionales(723). En cambio, luego de
la emisión de los códigos procesales –dentro de ellos, la nueva Ley Procesal del
Trabajo– y las reformas judiciales del sistema procesal constitucional, nosotros

(719) SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988,
p. 16.
(720) ABAD, Samuel. “La acción de amparo y vías paralelas”. En: Lecturas sobre temas constitucionales.
Nº 4. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 144. Además, puede leerse LAZZARINI, José.
El juicio de amparo. La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 123.
(721) SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., pp. 169-170.
(722) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La jurisdicción constitucional en el Perú”. En: AA.VV. La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica. Madrid, 1996, p. 848.
(723) En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en una oportunidad, la Tercera Sala
Laboral de Lima se ha pronunciado sobre las relaciones de las acciones de amparo y las laborales, ante
un despido arbitrario. Al respecto, la ejecutoria recaída en el Expediente N° 4694-97-BS-S del 7
de octubre de 1997, indica que la acción de amparo es una vía excepcional, “a la cual se debe acudir ante
la inoperancia de las demás vías procesales”.

551
Jorge Toyama Miyagusuku

nos inclinábamos por una variación en la interpretación judicial de tal manera que
se adoptara el criterio residual de las acciones de amparo frente a la utilización
de las vías ordinarias.
En relación con el criterio de subsidiaridad de la acción de amparo,
recogido en el Código Procesal Constitucional, el TC ha dispuesto (Expediente
N° 206-2005-AA/TC):
“Al respecto, este colegiado precisó que ‘(...) tanto lo que estableció en
su momento la Ley N° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal
Constitucional, respecto al amparo alternativo y al amparo residual, ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la
calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por
ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se
dijo, constituye un mecanismo extraordinario”.

Naturalmente, el criterio de subsidiaridad en los procesos de amparo laboral


tiene un soporte no solamente en el criterio de residualidad de la acción de am-
paro sino también en la propia configuración de los procesos constitucionales en
relación con los procesos ordinarios(724). Justamente, esta propia configuración
importa que los procesos constitucionales actúen ante la deficiencia, lentitud o
poca eficacia de los procesos ordinarios, a título de excepción dentro del sistema
jurídico. En esta línea, el TC ha señalado (Expediente N° 206-2005-AA/TC):

(724) Al respecto, en el Exp. N° 266-2002-AA/TC, el TC diferenció la naturaleza, finalidad y principios


de los procesos constitucionales y ordinarios: “Los fines antes señalados, que los procesos
constitucionales se proponen alcanzar, permiten establecer distinciones entre estos y los procesos
ordinarios, pues ambos tienen una naturaleza muy distinta. De modo general, este Colegiado
considera pertinente formular tales distinciones en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del
juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Una primera
diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los
procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio
de supremacía de la Constitución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales.
La segunda diferencia estriba en la actuación del juez. En los procesos constitucionales, los jueces tienen
–por razones más trascendentes que en los procesos ordinarios– el deber de controlar la actuación de las
partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales.
La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto
que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que
la exigencia del cumplimiento de principios como de publicidad, economía procesal, socialización del
proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible
para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver
con la naturaleza de ambos procesos, y que puede enunciarse básicamente en que, a diferencia de los
ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia”.

552
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean


idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la ne-
cesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía ex-
traordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
el proceso judicial ordinario de que se trate”.

En nuestra opinión, este criterio general del TC no ha sido trasladado de


manera adecuada al resolver las controversias laborales, pues en la mayoría de
los casos la vía laboral establece las mismas garantías y tutela las acciones de
amparos laborales, tal como veremos más adelante.

5.2. Algunos elementos de procedencia de la acción de amparo laboral


Ahora bien, ¿cuáles son los aspectos usuales que se deben observar para la
procedencia de una acción de amparo laboral? Vamos a desarrollar centralmente
tres. En primer lugar, el TC ha diferenciado las disposiciones, normas y posicio-
nes de derecho fundamental, para indicar que estas últimas son aquellas que son
los atributos de la persona humana y, por ende, resultan exigibles mediante una
acción de amparo (Expediente N° 1417-2005-AA/TC):
“Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüís-
ticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la
persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpreta-
tivos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de de-
recho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un de-
terminado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición
de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada
persona o entidad”.

Y, para una mayor delimitación de la tutela mediante una acción de amparo,


solamente procedería cuando se afecte el contenido esencial de un derecho prote-
gido por una disposición constitucional (Expediente N° 1417-2005-A/TC):
“(...) una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad
resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que
se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamen-
tal o tenga una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará impro-
cedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley
o, en general, en disposiciones infraconstitucionales”.
Al respecto, el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente (artículo 38):

553
Jorge Toyama Miyagusuku

“No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento


constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucional-
mente protegidos del mismo”.
Sobre el contenido de los derechos fundamentales, se han elaborado varias
teorías. Una primera es la que destaca la existencia de un contenido esencial, un
núcleo duro e infranqueable conformado por aquellas manifestaciones del de-
recho que lo hacen reconocible en el ordenamiento jurídico, de tal manera que
este núcleo debe merecer de tutela jurídica(725). Otra posición indica que se debe
realizar el análisis de la valoración de los derechos fundamentales sobre la base
de un equilibrio entre los valores y principios de cada ordenamiento jurídico(726),
de tal manera que no puede aludirse a contenidos esenciales y no esenciales de
los derechos fundamentales.
El TC ha utilizado en reiteradas ocasiones la expresión contenido esencial
(Expedientes N°s 0010-2002-AI/TC, 0014-2002-AI/TC y 050-2004-AI/TC),
tanto en acciones de amparo como de inconstitucionalidades laborales. Así, ha
establecido el TC (Expediente Nº 050-2004-AI/TC, proceso en el cual se resolvió
sobre la constitucionalidad de la reforma de la cédula viva)(727):
“(...) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido,
cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante
ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de pro-
teger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra
parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador;
y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un conteni-
do adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el
legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la
plena eficacia de los derechos fundamentales”.
Sin embargo, la teoría del contenido esencial de los derechos ha sido recha-
zada por un sector de la doctrina en tanto resulta cuestionable la división entre
derechos fundamentales que tienen un contenido esencial y otro no esencial: “(...)
los derechos fundamentales cuentan con un único contenido, el cual vincula en

(725) PAREJO, Luciano. “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia
constitucional: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981”. En: REDC.
Nº 3. Madrid, 1981, p. 186 y ss. Además, puede verse SOSA, Juan Manuel. “Técnicas utilizadas por el
Tribunal Constitucional para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales”. En: Actualidad
Jurídica. Nº 146, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 135 y ss.
(726) Un desarrollo sobre el tema puede encontrarse en: HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado
Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997.
(727) Un análisis de los criterios del Tribunal Constitucional puede encontrarse en: SOSA, Juan Manuel.
Ob. cit., p. 135 y ss.

554
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

su totalidad al poder público en general y al legislador en particular; contenido


que empieza a formularse desde la norma constitucional pero que necesita de las
concretas circunstancias para su total definición en cada caso concreto, de modo
que no existe un único contenido y predeterminado para siempre contenido de un
derecho fundamental”(728).
Al respecto, se ha indicado que, en tanto la expresión “contenido esencial”
no se utilice para referirse a que existen contenidos esenciales y no esenciales de
un derecho sino que “siendo uno solo el contenido del derecho constitucional,
todo ese contenido es esencial en tanto brota de la propia naturaleza y esencia del
derecho mismo”(729), es posible utilizar tal nomenclatura. En otras palabras, más
que aludir a derechos fundamentales protegidos por el amparo, hay que referirse
al contenido constitucional de los derechos fundamentales que merecen tutela en
una acción de amparo, como destacan Mercader y Nogueira: “Si bien es cierto
que el objeto de la protección en amparo son los derechos fundamentales cons-
titucionalmente consagrados, es el contenido constitucional de tales derechos los
que protege el recurso de amparo”(730).
Lo más adecuado, en este sentido, es abordar al contenido esencial como una
definición que comprende la totalidad del contenido del derecho fundamental,
y “entenderse como un mandato explícito –en aquellas constituciones o cartas
fundamentales que lo recojan– para controlar la validez o constitucionalidad de
cualquier norma que incida en los derechos fundamentales, sea para limitar o
regular su ejercicio o para configurarlos”(731).
En la misma línea, se precisa que el contenido de cada derecho se debe defi-
nir en sus ámbitos de aplicación y límites correspondientes, es “(...) mirar hacia
los límites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien
que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respec-
tivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable”(732).

(728) CASTILLO, Luis. “Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble dimensión de los derechos
fundamentales”. En: Revista de Derecho. Nº 3. Universidad de Piura, Piura, 2002, p. 35.
(729) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Universidad de Piura - ARA
Editores, Piura, 2004, p. 177. También puede leerse SOSA, Juan Manuel. “Nota sobre el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 134.
Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, p. 146 y ss.
(730) MERCADER UGINA, Jesús y NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena. El recurso de amparo: un
enfoque laboral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 36.
(731) BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores, Lima, 2004, p. 161.
(732) SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales.
Citado por CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 479.

555
Jorge Toyama Miyagusuku

Es importante advertir que el Código Procesal Constitucional indica que las


demandas de los procesos constitucionales deben estar referidas en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (artículo
38). Nosotros creemos que esta regulación es la intención del legislador por refe-
rirse a un contenido constitucional de los derechos más que una forma de aludir
al contenido esencial o, más bien, a una división de dos tipos de contenidos de
derechos fundamentales: uno constitucionalmente protegido y otro excluido de
esta protección.
En suma, podemos referirnos al contenido constitucional de derechos y cuyo
“contenido” será posible delimitarlo en función de cada situación en particular.
El TC ha utilizado la institución del contenido esencial para delimitar los límites
tanto al legislador como la procedencia de las acciones de garantía (por ejemplo,
la acción de amparo en sede laboral, como veremos más adelante). Sin embargo,
consideramos que el TC no debiera emplear términos que inducen a la existencia
de una parte de un derecho que no está reconocido en la Constitución pese a que
el derecho como tal se encuentra recogido al más alto nivel normativo.
En segundo lugar, y siguiendo con los principales aspectos de procedencia
de una acción de amparo, el TC ha indicado que no es posible una acción de am-
paro cuando se trate de hechos controvertidos(733), en el cual el juzgador requiera
implementar una etapa probatoria para determinar la veracidad de las alegaciones
de las partes:
“De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos
laborales de carácter individual (por todas Expediente N° 2526-2003-AA),
se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento
de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de
hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se
requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la
veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa
justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del
amparo”.
Finalmente, como hemos visto, la acción de amparo procederá solamente en
tanto no exista una vía ordinaria que brinde la misma satisfacción o protección
al accionante, tal como lo expresa el artículo 5.2 del Código Procesal Consti-
tucional. Solo cuando, de manera excepcional, la vía ordinaria no sea idónea,
satisfactoria o eficaz, o se requiera de una urgente actuación, es posible la vía de

(733) El artículo 9 del Código Procesal Constitucional prevé que en los procesos constitucionales no existe una
etapa probatoria.

556
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

amparo en defecto del proceso ordinario, tal como ha resuelto el TC (Expediente


N° 2132-2006-PA/TC):
“Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fun-
damentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título
Preliminar y el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, se
determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante
no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente
satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente
vulnerado”.

6. La limitación constitucional de las acciones de amparo laborales

6.1. Marco general


En el marco de las relaciones laborales, el trabajador tiene asegurado el res-
peto de sus derechos fundamentales (tanto aquellos que se derivan de su condi-
ción de persona –derechos inespecíficos o de la “ciudadanía laboral”– como
los que se sustentan en su calidad de trabajador dentro de una relación laboral
–derechos específicos–), de allí que la protección constitucional de sus derechos
fundamentales sea una consecuencia natural ante cualquier afectación por el
empleador.
Naturalmente, la protección contra cualquier afectación a sus derechos ten-
drá que ajustarse a las delimitaciones previstas en la acción de amparo que hemos
descrito (debe tratarse de un derecho cuyo contenido esté constitucionalmente re-
conocido, no exista una materia controvertida que requiera etapa probatoria y no se
cuente con un proceso que brinde la protección adecuada al trabajador, entre otros).
Como sabemos, la acción de amparo se interpone contra los actos que vul-
neren o amenacen derechos constitucionales, teniendo por finalidad el regreso a
la situación anterior a la transgresión del derecho constitucional. Con la acción
de amparo, el afectado busca la tutela de su derecho lesionado y, si la demanda
es estimada por el órgano jurisdiccional, se declara la nulidad del acto que se
considera inconstitucional.
Dada la fórmula de la Constitución de 1993 (numeral 2 del artículo 200)(734),
la acción de amparo se puede interponer contra la aplicación de un acto normativo,

(734) La disposición constitucional prevé que: “La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución, no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular”.

557
Jorge Toyama Miyagusuku

un acto no normativo –del Estado o de particulares–, una acción u omisión, un


acto jurisdiccional –en este último caso, cuando dicho acto contravenga el prin-
cipio del debido proceso–, etc. El propio TC ha desarrollado ampliamente la
vinculación de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particu-
lares (sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC), con una copio-
sa jurisprudencia y doctrina internacionales. Naturalmente, estamos de acuerdo
con la hipótesis de vincular la acción de amparo a los actos entre particulares,
consideramos que es un tema pacífico en nuestro sistema jurídico y por ello no
dedicaremos líneas a este tema.
El centro de trabajo no califica un fuero excluyente de los derechos funda-
mentales, de tal manera que los trabajadores tienen garantizado el ejercicio de sus
derechos fundamentales en el seno de la relación laboral, tal como ha indicado el
TC (Exp. N° 3218-2004-AA/TC):
“Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del traba-
jador, en concordancia con el artículo 1 de la Constitución, que estatuye
que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”.
De este modo, la acción de amparo puede ser utilizada como la vía idónea
para la tutela de derechos fundamentales laborales:
“En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona cons-
tituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo
alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y,
al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obli-
gación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva
y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio
pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá me-
diante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal algu-
no que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar (Expediente
N° 976-2001-AA/TC)”.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, manteniendo la “tradición” de
las dos constituciones precedentes, la Constitución de 1993 –pese a su carácter
“austero”– mantiene el reconocimiento de los derechos constitucionales de los
trabajadores en el contrato de trabajo. Así, el tercer párrafo del artículo 23 de la
Constitución anota lo siguiente:
“Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos cons-
titucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.
De la revisión que hemos efectuado sobre las diversas constituciones a las
cuales hemos tenido acceso, solamente la Constitución de Portugal dispone que

558
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

los derechos y libertades constitucionales son aplicables a las entidades públicas


y privadas y vinculan a estas(735). Empero, no existe una consagración expresa
sobre el reconocimiento de la ciudadanía laboral en la relación laboral a nivel
constitucional.
Sin perjuicio de lo señalado, el expreso reconocimiento constitucional al
ejercicio de derechos fundamentales en la relación laboral no representa un res-
paldo determinante para que los trabajadores puedan invocar para todos los casos
sus derechos fundamentales en la relación laboral. En la medida en que los de-
rechos fundamentales, en nuestro ordenamiento jurídico, pueden ser invocados
contra actos u omisiones de los particulares, aquí encontramos un respaldo para
el ejercicio de derechos constitucionales en la relación laboral. En definitiva, in-
clusive en un esquema sin el reconocimiento expreso del ejercicio de derechos
constitucionales de los trabajadores en el contrato de trabajo, vía aplicación de la
regla general, se podría seguir invocando al empleador derechos fundamentales
inespecíficos de los trabajadores.
Este precepto constitucional que reconoce la vigencia y eficacia de los de-
rechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, nos re-
cuerda simplemente que el empleador debe respetar los derechos fundamentales
del trabajador, y como hemos visto no ha pasado desapercibido por el Tribunal
Constitucional que lo ha utilizado en diversas ocasiones en procesos de carác-
ter laboral. Es una cláusula, entonces, que ha tenido un rol importante para la
elaboración de construcciones jurídicas que garanticen el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales de los trabajadores.

6.2. Limitaciones a la acción de amparo laboral


De manera previa al ingreso del estudio de los criterios del TC sobre la pro-
tección ante un despido, conviene precisar que se ha excluido, de manera ade-
cuada, al personal calificado como de confianza. De esta manera, por la posición
que ocupan, el personal de confianza no tiene acceso a la acción de amparo que
importa una reposición al centro de trabajo sino al reclamo de una indemnización

(735) Según De la Vega García, esta era la única Constitución –en el Derecho Constitucional comparado– que
tenía un reconocimiento expreso sobre la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
entre los particulares. Esta afirmación no es cierta dado que, cuando menos en nuestro ordenamiento
jurídico, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 reconocen expresamente la eficacia directa de
los derechos constitucionales entre particulares y también dentro de la relación laboral. Al respecto,
véase DE LA VEGA GARCÍA, Pedro. “La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la
Drittwirkung der Grundrechte”. En: AA.VV. Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos
humanos en Iberoamérica. UNAM, México, 1992, pp. 418-19.

559
Jorge Toyama Miyagusuku

(vía ordinaria)(736). Al respecto, consideramos que, en rigor, el TC debería referir-


se, en el régimen laboral privado, al personal de dirección pues este ocupa cargos
directivos, pues el personal de confianza no necesariamente ocupa puestos de
alta dirección y comprende a todos aquellos que manejan información reserva-
da, emiten informes relevantes, etc. (puede incluirse a la secretaria del gerente
general)(737).
Ahora bien, tras la dación del Código Procesal Constitucional, así como la
propia evolución del TC, este último ha ido limitando los alcances de la acción de
amparo. En materia laboral, la emblemática sentencia recaída en el Expedien-
te N° 206-2005-AA/TC, que tiene carácter de precedente vinculante de acuerdo
con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, des-
tacó lo siguiente:
“Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean
idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la ne-
cesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía ex-
traordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
el proceso judicial ordinario de que se trate”.
Y, concretamente sobre los procesos de amparo laborales, el TC precisó en el
Expediente N° 206-2005-AA/TC:
“(...) los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Lla-
nos Huasco, Expediente N° 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos
incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudu-
lentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos se-
ñalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada
contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según
corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía

(736) El TC ha indicado: “En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabi-
lidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con
la vida misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración,
entre otras actividades” (Expediente N° 1651-2005-AA/TC).
(737) Un alcance mayor sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza pueden verse en DEL
RÍO, Dalia. “Personal de dirección y confianza en el régimen laboral de la actividad privada en el Perú”.
En: IX Jornadas de Derecho de la Empresa. Temas actuales de Derecho de la Empresa (coordinadora
Lorena Ramírez). Universidad de Piura, Palestra, Lima, 2006, p. 121 y ss.; y TOYAMA, Jorge. “Tiempo
de trabajo. Hacia una limitación de las facultades del empleador”. En: Actualidad Jurídica. Nº 150. Gaceta
Jurídica, Lima, 2006, p. 13 y ss.

560
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del


derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección
adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la re-
posición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados”.
La sentencia del TC intenta delinear los supuestos en los cuales resulta po-
sible una acción de amparo en materia laboral, y este esfuerzo es acertado para
detener el proceso de “amparización laboral”. Tras esta sentencia, ya casi no sería
posible la interposición de acciones de amparo laborales.
En concreto, para el TC, en materia de despido, existen dos vías de protec-
ción y el trabajador escogerá, en función de cada caso su conveniencia de acudir
a una u otra vía (Expediente N° 1058-2004-AA/TC):
“(...) la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el
artículo 27 de la Constitución, ofrece dos opciones: a) la primera, general
y de carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en la
que el juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al régimen de la
actividad privada, ordena el pago de la indemnización correspondiente, y
b) la segunda, especial y de carácter reparador (readmisión en el empleo),
en la que el juez constitucional, en el ámbito del amparo, debe ‘reponer
las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional’, como expresamente lo indica el artículo 1 de la
Ley N° 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro de trabajo,
siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo, incausado
o fraudulento”.
Como se recordará, fue la sentencia del TC correspondiente al Expediente
N° 1124-2001-AA/TC del 11 de julio de 2002, la que fue materia de una resolu-
ción aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la que marcó el inicio del nuevo cri-
terio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que importó la inaplicación
de las normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos
incausados. Como se sabe, en este caso, ante la alegación de una amenaza de
despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de una empresa de telefonía
interpusieron una acción de amparo por transgresión al derecho al trabajo, li-
bertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima defensa y tutela
jurisdiccional efectiva. Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada
fundada por el TC que ordenó la reposición de los trabajadores sindicalizados
despedidos en forma incausada, así como la abstención de la empresa de incurrir
en posteriores despidos.
Cabe indicar que, las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad
a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas
legales que prevén el pago de la indemnización como mecanismo de protec-
ción ante un despido, y cuando el TC declaró fundada una demanda y ordenó la

561
Jorge Toyama Miyagusuku

reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados


(debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjunta-
mente con el derecho al trabajo(738).
Entonces, para el TC, no procede una acción de amparo en los casos donde
exista una vía laboral ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, con
excepción de aquellos supuestos en los cuales es urgente o especial brindar una
tutela vía acción de amparo(739), o cuando se trata de hechos controvertidos que se
cuestionan en sede laboral o existen dudas sobre tales hechos o requieren de una
etapa probatoria.
Ahora bien, a nuestro juicio, la Constitución(740) concedió al legislador la
posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbi-
trario. El propio TC describe lo siguiente (Expediente N° 1417-2005-AA/TC):

(738) Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión
al derecho del trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraña
fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la acción,
pero no se ordenaba la reposición del trabajador.
(739) En el Expediente N° 206-2005-AA/TC, se describieron las siguientes vías laborales donde el asunto
controvertido no podía ser abordado en un proceso de amparo:
“17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N° 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por
razón de la materia de las salas laborales y juzgados de trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma
ley establece que los Juzgados de trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones
individuales por conflictos jurídicos, las siguientes:
Impugnación de despido (sin reposición).
Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley
sobre la materia.
Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
a) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza
mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el
propósito de ocasionarle perjuicio.
d. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y
la salud del trabajador.
e. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
g. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por
mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del
amparo”.
(740) El artículo 27 de la Constitución indica: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.

562
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución


ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que de-
limita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir,
existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita
desde la delimitación más abierta a la más precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de
la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales estableci-
dos por el constituyente”.
De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcan-
ces de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como
han sido utilizadas por el TC en más muchos procesos laborales– son las que
deben servir como parámetro de interpretación, y estas prevén la posibilidad de
una indemnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la
reposición como una forma de protección, es válido que el legislador haya optado
por la indemnización.
Inclusive, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 3965-2007-PA/
TC, el TC ha reconocido la indemnización como adecuada protección frente
al despido arbitrario cuando el trabajador opta por ella, dejando de lado la re-
posición en su puesto de trabajo cuando esta corresponda. El TC indicó que
la indemnización por despido arbitrario es una forma de protección que está
prevista en el artículo 34 de la LPCL, lo cual es compatible con el inciso d) del
artículo 7 del Protocolo de San Salvador; por lo tanto, la indemnización no es
inconstitucional.
En esta línea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Cons-
titución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional,
no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta
lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de
protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del
Protocolo Adicional a la Convención Americana.
Seguidamente, describiremos los principales supuestos abordados por el TC
sobre la procedencia de una acción de amparo laboral.

6.3. El despido incausado


Para nosotros, en virtud de lo establecido en los artículos 22 y 27 de la
Constitución, no cabría una acción de amparo contra un despido sin expresión
de causa, en tanto que la Constitución no recoge expresamente el derecho a la
reposición ante un despido incausado. En nuestra opinión, no es un derecho cons-
titucionalmente protegido la reposición ante un despido, pues son las normas
de nivel primario las que determinan los alcances y ámbitos de protección, por

563
Jorge Toyama Miyagusuku

interpretación misma de la Constitución y los tratados sobre derechos humanos


que forman parte de nuestro sistema jurídico.
Sobre la invalidez del despido sin expresión de causa, el TC ha indicado que
este es inconstitucional (Expediente N° 3971-2005-AA/TC):
“Este tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la
extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente
en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad –y, por consi-
guiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación
de los derechos fundamentales de la persona. En tales circunstancias, resulta
evidente que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la
descrita, procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de
todo proceso constitucional de tutela de derechos. Al respecto, como se ha
sostenido anteriormente, y ahora se reitera, la protección adecuada a que se
refiere el artículo 27 de la Constitución no puede ser interpretada como una
facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legislador,
que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por
la indemnización, toda vez que debemos tener en cuenta que el propósito
de los procesos constitucionales es la restauración de las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional,
tal como lo establece el artículo 1 de la Ley N° 28237.
La lesión a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con
el solo hecho de no haberse cumplido con la ley, por lo que esta, a estrictu
sensu, representa, sino por haberse utilizado la figura del despido incau-
sado como un mecanismo de vulneración o distorsión de tales atributos
esenciales”.
Nosotros consideramos que la controversia sobre un despido incausado no
debería ser materia de una acción de amparo pues no existe un derecho constitu-
cional a la reposición, y más bien la Constitución delega a la ley la forma de pro-
tección, de tal manera que resulta constitucional –y acorde con el Derecho Com-
parado y disposiciones de la OIT–, proteger al trabajador con una indemnización
ante un despido arbitrario. Como se ha dicho, la LPCL solamente ha establecido
una forma de protección ante el despido en cumplimiento de lo previsto en el
artículo 27 de la Constitución, y cuando “el legislador establece que la adecuada
protección contra el despido arbitrario es la indemnización, esta pasa a formar
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la adecuada pro-
tección contra el despido”(741).

(741) CASTILLO, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del
amparo en defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 89. Gaceta Jurídica,
Lima, 2005, p. 46.

564
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Inclusive, el TC ya ha indicado que la costumbre o el derecho a un reintegro


de pensiones, etc. no tienen reconocimiento constitucional por no formar parte
del contenido esencial protegido en acciones de amparo. Este mismo razo-
namiento se debió aplicar para el despido incausado y no reservar esta posibilidad
solamente a los despidos con expresión de causa y sustentados(742).
En España, hasta las reformas del año 1994 se construyó la doctrina juris-
prudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó, ante
una falta de regulación precisa en las normas legales, que la reposición era la
protección adecuada ante un despido incausado o ante un despido verbal. Luego,
cuando las normas legales reformularon el sistema legal del Estatuto de Traba-
jadores e indicaron que los despidos por lesión de forma (léase incausados) no
concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una indemnización
y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la doctrina española
criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la mayoría admite que no
existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un des-
pido incausado. El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional el
derecho al trabajo (al igual que el Perú pero sin que tenga un contenido constitu-
cional exigible mediante una acción de amparo), no impone como inobservancia
a los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales del despido –llama-
dos despidos improcedentes–, la reposición al centro de trabajo, pues se confiere
al empleador la posibilidad de optar entre la reposición al centro de trabajo o el
pago de la indemnización(743). Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes
inicialmente criticaron la modificación legal por afectar a los trabajadores y no
responder a conferir una reparación adecuada ante un despido(744), pero también
hay otros –que, entendemos, es la posición que habría ido consolidándose– que

(742) El TC ha dicho sobre este tema (Expediente N° 206-2005-AA/TC): “(...) se ha establecido que el amparo
no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando
se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación
de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la
imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.
En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los
puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que
desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación
y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos,
documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio”.
(743) Por todos véase MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y
GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 721 y ss.
(744) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Editorial Tecnos, Madrid,
1996, p. 151 y ss. En la misma línea PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos fundamentales. Estudio
especial de la presunción de inocencia. Editorial Trotta, Madrid, 1992, p. 303 y ss.

565
Jorge Toyama Miyagusuku

la apoyan y la consideran como válida dentro del esquema normativo(745), hasta


se ha dicho que la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una
“curiosidad histórica”(746). Más todavía, los pocos pronunciamientos judiciales no
han cuestionado la nueva protección legal(747).
Lo que se exige en nuestra Constitución es una protección adecuada contra
el despido, y esta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido
a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos
incausados. El contenido constitucional de la estabilidad laboral supone una pro-
tección que, en función del mandato constitucional y a las normas internacionales
tienen contenido diverso (reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra
forma de protección) y no único (como lo declara el TC).
En efecto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé
que cada legislación determinará la forma de protección contra el despido ar-
bitrario. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota
que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido
arbitrario (reposición, indemnización, seguro de desempleo, etc.). Ante ello, el
TC ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable, pues es una norma
mínima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicación de la norma
más favorable)(748). Nos preguntamos ¿cuál es la norma más favorable nacional
que contempla el derecho a la reposición ante un despido incausado? No existe
alguna norma expresa. Más bien, se ha desplazado la norma aplicable (Protocolo
Adicional de la Convención Americana) por una interpretación aislada del conte-
nido de la protección adecuada ante el despido incausado(749).
Estimamos que el TC no ha utilizado adecuadamente los criterios de inter-
pretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la
Constitución expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución se interpretan de conformidad con los tratados sobre la ma-
teria aprobados por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho al trabajo y
de la estabilidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución,

(745) Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. “El despido disciplinario: aplicación judicial
(y convencional) de la reforma de 1994”. En: AA.VV. Presente y futuro de la regulación del despido
(coordinador Jaime Castiñeira). Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 383 y ss.
(746) ALONSO OLEA, Manuel. “Introducción general al despido y a sus causas”. En: AA.VV. Estudios sobre
el despido. ACM, Madrid, 1996, p. 12.
(747) RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 138.
(748) Véase la sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC (f. j. 12).
(749) En el mismo sentido puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del
caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 49. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002, p. 49.

566
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los


artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos.
En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección que estime
conveniente ante un despido arbitrario.
El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo tra-
bajador despedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema
legislativo “no por razones naturales (o intrínsecas), sino porque esta es la opción
de política jurídica cristalizada en la ordenación legal del despido injustificado”(750).
En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique
que la protección contra el despido arbitrario será precisada por el legislador. Y el
legislador peruano ha establecido que la protección se contrae en el pago de una
indemnización tasada, “sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños
y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin más
de este, indemnizándose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que
esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan”(751).
Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las
normas internacionales y si estas establecen una determinada regulación, ella se
debe observar por el TC para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de
nivel primario. De no haber regulación en las normas internacionales, recién sería
posible interpretar el contenido de un derecho fundamental.
Al existir un tratado internacional que no contempla la reposición como una
sola fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un con-
tenido genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una
excluyente protección ante el despido incausado: la reposición al centro de tra-
bajo. En suma, para la apreciación del contenido del derecho al trabajo, el TC
ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido único al despido
incausado: la reposición al centro de trabajo(752).
Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despi-
do como contenido del derecho al trabajo, en la medida en que dicho pacto indica

(750) MONEREO PÉREZ, Luis y MORENO VIDA, María Nieves. “Forma y procedimientos del despido
disciplinario. El despido nulo”. En: AA.VV. La reforma del Estatuto de los Trabajadores Tomo II (director
Efrén Borrajo Dacruz). Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, p. 376.
(751) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. “La improcedencia del despido (artículo
56)”. En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 1167.
(752) En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener en cuenta
los tratados internacionales. Al respecto, puede verse la sentencia recaída en el Expediente N° 008-
2005-PI/TC, en la cual se declaró constitucional la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175,
donde se describen la libertad sindical, negociación colectiva y huelga en forma detallada a partir de una
interpretación de las normas internas.

567
Jorge Toyama Miyagusuku

que todo trabajador tiene derecho a “La estabilidad (...) en sus empleos, de acuer-
do con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación”. En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene
la institución de la causalidad en el despido(753); sin embargo, consideramos que
la instauración de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de trans-
gresión, la protección sea exclusivamente la reposición en el centro de trabajo.
Es el propio Protocolo que prevé que la protección puede ser la indemnización,
reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un
abanico de protección laboral que debe ser determinado por el legislador en cada
país.
Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene
el carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de
reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función del refe-
rido convenio que: “Nada impide, por lo tanto, al legislador nacional regular
los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta indemnización
compensatoria por la resolución contractual injustificada”(754).
Entonces, en nuestra opinión, no deben admitirse las acciones de amparo
laborales ante un despido sin expresión de causa pues, en este caso, no existe
un derecho constitucional a la reposición ante un despido. Las normas interna-
cionales sobre derechos humanos así como la propia Constitución permiten esta
interpretación.
Pese a lo dicho, con la sentencia vinculante del TC –que tiene efecto
vinculante inmediato sobre cualquier proceso– se reducirán de modo radical las
acciones de amparo –especialmente en el Sector Público–, y representa un indu-
dable avance en la determinación y valoración de una acción de amparo como
mecanismo de defensa de derechos fundamentales.

6.4. El despido nulo


En la línea que describimos, en tanto que existen vías procesales judiciales
para obtener la reposición laboral en los casos de nulidad de despido (supuestos
de discriminación, despidos antisindicales, establecidos en el artículo 29 de la

(753) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
2003, p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANADA, Fernando. “El derecho al empleo y el despido
arbitrario”. En: Revista Derecho y Sociedad. Nº 19. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004,
pp. 251-252.
(754) MIÑAMBRES PUIG, César. “El despido disciplinario verbal y el convenio número 158 de la OIT”.
En: AA.VV. (coordinador Javier Gárate). Ob. cit., p. 102.

568
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Ley de Productividad y Competitividad Laboral –LPCL–, aprobada por Decreto


Supremo N° 003-97-TR)(755), no deberían ser procedentes las acciones de amparo
en el cuestionamiento del cese por una razón de nulidad de despido(756).
En primer lugar, no queda clara la razón por la cual la lesión a la libertad
sindical (por ejemplo, despido a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de una
acción de amparo cuando, en la vía laboral, se puede obtener la misma tutela o
hasta una mejor (los procesos laborales permiten una medida cautelar, reposición
e, inclusive, la liquidación de las remuneraciones devengadas en el proceso den-
tro del mismo juicio a diferencia de la acción de amparo). Para el TC, la razón es
una suerte de reconocimiento “dadas las particulares que reviste la protección de
los derechos involucrados” y “considerando la protección urgente que se requiere
para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la
vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente” (Expediente N° 206-
2005-AA/TC)(757) y a continuación desarrolla lo siguiente:
“(...) la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el
artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Expediente N° 0008-2005-PI/
TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Dis-
posición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación es-
tatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los

(755) El artículo 29 de la LPCL prevé: “Es nulo el despido que tenga por motivo:
a. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f del artículo 25;
d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión ,idioma, discapacidad o cualquier otra
índole;
e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los
90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador
no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa”.
Además, se prevé el despido nulo por razones de VIH/SIDA y discapacidad del trabajador, de acuerdo
con lo previsto en las Leyes N°s 26626 y 29973, respectivamente.
(756) Un interesante estudio sobre este tema puede encontrarse en ATACA UGAZ, May Lin. “Procedencia de
la acción de amparo ante los despidos nulos”. En: Revista Laborem. N° 7. Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2007.
(757) Ahora bien, en la evolución del TC, debemos indicar que no ha existido un criterio unívoco para apreciar
la procedencia de las acciones de amparo presentadas contra un despido calificado como arbitrario por
los accionantes. En efecto, en la resolución recaída en el Expediente N° 061-97-AA/TC, se indica que la
acción de amparo es “un recurso de carácter excepcional, solo es aplicable cuando no existe otra vía para
restablecer el derecho de los justiciables, y en el presente caso dicha vía existe”.

569
Jorge Toyama Miyagusuku

trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación


e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se
afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un traba-
jador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o
a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo
11 del Convenio N° 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del
derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a
la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación
colectiva)”.
En general, en los casos de despido nulo, se convalida la posibilidad de que
el trabajador pueda optar entre una acción de amparo o un proceso laboral de nu-
lidad de despido; aquí, entonces, no se aplica la residualidad o subsidiaridad del
amparo. Cabe indicar que ambos procesos (ordinario y constitucional) brindan la
misma tutela jurídica al trabajador, así como garantías (medidas cautelares); más
todavía, el proceso ordinario de nulidad de despido permite acumular las accio-
nes de nulidad y, subsidiariamente, una demanda de despido arbitrario; así como
solicitar el pago de devengados en el propio proceso laboral. Estos dos elementos
diferenciadores no se aprecian en una acción de amparo.
Ahora bien, conviene preguntarse sobre las razones por las cuales la discri-
minación al momento del cese es susceptible de una acción de amparo pero no
aquellas que se producen durante la relación laboral y que califican como actos
de hostilidad. De acuerdo con el TC, expresamente se ha indicado que las pre-
tensiones referidas a actos de hostilidad discriminatorios deben ser resueltas en
la vía ordinaria (Expediente N° 206-2005-AA/TC), pero no habría, a la luz de
la Constitución, un sustento que permita este trato diferenciado(758). Finalmente,
la discriminación es el bien fundamental que merece tutela constitucional, por
encima del momento en que la lesión o vulneración de este derecho se produzca
(antes, durante y al término del contrato de trabajo).
Ciertamente, debe acreditarse una relación causal entre el supuesto de nu-
lidad y el despido. Por ejemplo, en un caso de no renovación de un contrato a
plazo fijo donde se alegó un despido antisindical se señaló: con relación a que
la no renovación del contrato encubriría un acto antisindical, el TC advierte
que si bien la afiliación del trabajador se produjo con anterioridad a la ter-
minación de su contrato, esta solo ha sido comunicada al empleador una vez

(758) En la misma línea CASTILLO, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la
procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo”. Ob. cit., p. 46.

570
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

vencido el plazo del contrato, por lo que no puede considerarse la no renova-


ción del contrato como una represalia por haberse sindicalizado (Expediente Nº
00602-2010-AA).

6.5. Despidos fraudulentos


En relación con los despidos fraudulentos, el TC ha destacado (Expediente
N° 206-2005-AA/TC):
“En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye
una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo
cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió
fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos”.
Pero, cuando se trata de ciertos despidos basados en hechos falsos e inexis-
tentes, en ocasiones el TC lo ha calificado, más bien, como despidos sin expre-
sión de causa(759). Esta clasificación (incausado/fraudulento), finalmente, es teó-
rica pues, en términos de acceso a la acción de amparo, en la práctica, en ambos
supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y
pasibles de una acción de amparo.
También el TC se ha referido al concepto de despido fraudulento cuando se
utilizan modalidades de contratación temporal sin que se observen los requisitos
para ella, esto es, cuando no se aprecia la existencia de una causa justificada que
amerite una contratación a plazo fijo, de tal manera que corresponde la reposición
al centro laboral (Expediente N° 1397-2001-AA/TC):
“La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulen-
ta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consi-
guiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual
y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su
conformación actual, como con la pasada), procede la reposición como
finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tu-
tela de derechos”.

(759) El TC ha descrito: “En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundamentó su
despido en hechos falsos e inexistentes, toda vez que dicha emplazada no ha probado que la demandante
tenía la obligación de atender los requerimientos de la Sunat y que se le había informado de tal hecho.
En consecuencia, el despido se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incau-
sado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario,
amparados por los artículos 22 y 27 de la Constitución” (Expediente N° 2158-2006-AA/TC).

571
Jorge Toyama Miyagusuku

Sobre el despido fraudulento, en realidad, son aplicables todas las menciones


que hemos realizado al despido sin expresión de causa. En este sentido, considera-
mos que el TC no debiera conocer este tipo de pretensiones en una acción de ampa-
ro porque no existe un derecho constitucional cuyo contenido ha sido vulnerado (un
derecho a la reposición) y, por otro lado, las fronteras entre el análisis de la existen-
cia de una causa justa de despido, una causa injusta de despido, y una simulación de
la causa justa son, francamente difíciles de delimitar en cada caso concreto.
En resumen, para el TC la acción de amparo es una vía idónea para conocer
la lesión de derechos fundamentales con ocasión del despido. En la medida que
no se requiera de etapa probatoria, el TC no cuestiona la vía optativa expuesta en
las normas positivas(760). Si bien el TC es competente para conocer la transgresión
de derechos fundamentales, la apertura de un supuesto relevante de lesión de de-
rechos fundamentales –despidos incausados, nulos y fraudulentos– puede suponer
una “amparización” de los despidos, de tal manera que la vía ordinaria deje de ser
la natural competencia de los procesos de impugnación de despidos.
El siguiente cuadro resume lo expuesto precedentemente:

CALIFICACIÓN Y CONSE- CONSECUENCIAS


TIPO DE DESPIDO DESCRIPCIÓN CUENCIAS LEGALMENTE ATRIBUIDAS POR
PREVISTAS EL TC
Aquel despido verbal o escrito que se
Despido arbitrario
1. Despido incausado efectúa sin expresión de motivo o Reposición
indemnización
causa legal
Aquel despido abusivo, inventado,
Despido arbitrario
2. Despido fraudulento realizado empleando coacción sobre Reposición
Indemnización
el trabajador
Aquel despido discriminatorio
3. Despido nulo Despido nulo reposición Reposición
por reacción
4. Despido con vulnera-
Aquel despido producido en violación
ción de otros derechos Despido arbitrario
de derechos, tales como el debido Reposición
fundamentales o de indemnización
proceso, la intimidad, la religión, etc.
ciudadanía laboral
Aquel despido en el que se imputa
5. Despido con impu-
razonablemente la comisión de falta
tación razonable de
grave, se respetan las normas proce- Despido arbitrario
comisión de falta Indemnización
sales, pero una vez sujeto al control indemnización
grave
judicial en vía ordinaria, se determina
la inexistencia de falta grave

(760) A título ejemplificativo, puede verse la sentencia del TC recaída en el Expediente N° 111-96-AA/TC: “si
bien el demandante pudo recurrir a la vía laboral, tal como lo señala el artículo 59 del Decreto Legislativo
N° 728, en caso de no hacerlo, no impide que quede expedito su derecho de recurrir a la vía de amparo
como vía paralela, por la causal prevista en el inciso 10) del artículo 24 de la Ley N° 23506”.

572
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

7. Breve referencia al Sector Público laboral


Respecto del Sector Público (léase al personal contratado por el Estado que
presta servicios para el régimen laboral del Sector Público bajo el régimen del
Decreto Legislativo N° 276), el TC ha manifestado que no proceden las acciones
de amparo en materia laboral para cuestionar un cese, pues entiende que existe
una vía específica e igualmente satisfactoria, cual es el proceso contencioso-ad-
ministrativo, aplicando el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Así,
ha indicado:
“Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal
para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos deri-
vados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso con-
tencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador
despedido y prevé la concesión de medidas cautelares” (Expediente
N° 206-2005-AA/TC)”.
Solamente de manera excepcional, el TC admitiría las acciones de amparo
laborales del régimen laboral público en el siguiente supuesto:
“Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demos-
tración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía conten-
cioso-administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el
proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de
servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical,
por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la
condición de impedido (Expediente N° 206-2005-AA/TC)”.
A diferencia de las pretensiones enmarcadas dentro del régimen laboral pri-
vado, las posibilidades de una acción de amparo son más reducidas en el régimen
público laboral. Así, un despido que no se derive de razones sindicales, discri-
minatorias, mujeres por su maternidad y discapacitados, no podrá ser materia de
una acción de amparo a menos que se demuestre que el proceso ordinario no es
la vía idónea. Entonces, el despido sin expresión de causa, que también puede
verificarse en el régimen laboral público, no es materia de una acción de amparo
según se desprende del TC: en este caso, la protección es solamente respecto de
aquellos derechos fundamentales descritos por el TC.
Nuevamente, se reproducen las observaciones que ya hemos realizado para
las acciones de amparo en el régimen laboral privado. De un lado, los procesos
ordinarios –en este caso, las acciones contencioso-administrativas– pueden brindar
la misma garantía procesal al afectado, y de otro lado, resulta complicado destacar
derechos fundamentales que son tutelables mediante una acción de amparo y no se
haga alusión a los demás derechos fundamentales –que son la mayoría: como la in-
timidad y libertad religiosa que pueden verse afectados con ocasión de un despido–.

573
Jorge Toyama Miyagusuku

8. A título de conclusiones
Los criterios del TC sobre la procedencia de las acciones de amparo labo-
rales (expuestos en el Expediente N° 206-2005-AA/TC) pueden resumirse en el
siguiente cuadro:

ACCIONES ANTES PRECEDENTE DEL TC


Libertad sindical y el derecho Procedente: “Todo acto lesivo, no
Procedente Procedente
de sindicación justificado e irrazonable, que afec-
te a los trabajadores sindicaliza-
Despidos que lesionan la dos y a sus dirigentes y que haga
libertad sindical y el derecho de Procedente Procedente impracticable el funcionamiento
sindicación del sindicato”.
Despidos discriminatorios y Debido a que se requiere protec-
Procedente Procedente
nulos en general ción urgente.
Despidos sin expresión de Cuando se despide sin imputar la
Procedente Procedente
causa causa legal de cese.
Si se puede acreditar de manera
Despidos fraudulentos Procedente Procedente fehaciente el fraude en el expe-
diente mismo.
Requiere etapa probatoria para
Despido con expresión de
Improcedente Improcedente los hechos controvertidos o de
causa
existencia dudosa.
Otros temas laborales:
- Hostilidad
- Incumplimiento de normas Podía ser El proceso laboral ordinario es la
Improcedente
laborales procedente vía competente.
- Pago de remuneraciones y
beneficios económicos
La vía contencioso-administrativa
Reposición:
Procedente Improcedente es la pertinente e igualmente
trabajador del Estado
satisfactoria.
La vía contencioso-administrativa
Improcedente es la vía pertinente e igualmente
satisfactoria.
Podía ser Para los casos relativos a
Otros temas laborales públicos
procedente despidos de servidores públicos
Procedente cuya causa sea la discriminación,
libertad sindical, maternidad y
discapacidad.

Estos criterios han sido reiterados en posteriores pronunciamientos del TC.


En efecto, el TC ha aplicado el precedente establecido en el Expediente N° 206-
2005-AA/TC, para declarar improcedentes las demandas de amparo referidas a
los siguientes supuestos: en caso de despidos basados en la comisión de faltas
graves imputadas al trabajador; cuando la conclusión del vínculo laboral ocurre
por vencimiento del plazo contemplado en el contrato sujeto a modalidad; cuando
se alega la desnaturalización del mismo; en caso de hostilidad por imputación de

574
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

faltas graves; o, cuando se alega la utilización de mecanismos de intermediación


para evitar la relación laboral(761).
Como vemos, la utilización del amparo para casos de despido viene siendo
limitada por el TC en aplicación de los criterios establecidos por este tribunal.
Sin embargo, estimamos que no hay razones suficientes para admitir la mayoría
de las acciones de amparo laborales, ya sea porque no existe un contenido cons-
titucional protegido (despidos incausados y fraudulentos) o porque existe una vía
igualmente satisfactoria para su tutela (despidos nulos).
Ciertamente, los criterios del TC se han ido perfilando en el tiempo y el TC
ha venido delimitando el marco de procedencia de las acciones de amparo (es-
pecialmente puede verse en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3070-2013-
AA). De tal manera que, a la fecha, el proceso de amparización en la tutela de
derechos laborales se ha limitado fuertemente (con mucha mayor incidencia en el
Sector Público laboral, y en materia previsional, que no ha sido materia de lo des-
crito en las líneas precedentes). Y, en este proceso, no se puede negar la calidad
académica de la casi totalidad de las resoluciones del TC, así como el sustento de
ellas, constituyéndose en el referente de resolución de conflictos más técnico y
persuasivo de nuestro país.

III. EL DESPIDO NULO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE


SUPREMA

1. Introducción
Tras la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en la acción de ampa-
ro que ordena la reposición de los afiliados al sindicato de Telefónica, se han
ampliado los supuestos de reincorporación laboral. Ello, ciertamente, ha traído
como consecuencia un mayor interés en los casos donde el ordenamiento jurídico
ordena la reposición al centro de trabajo. Más todavía, la propia sentencia del TC
trae consigo un supuesto de nulidad: la acreditación de una causal de nulidad, la
afiliación sindical.
A continuación, queremos describir y analizar la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema sobre la prueba de los supuestos de nulidad de despido. Deseamos

(761) Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recaídas en los Expedientes N°s 6000-2005-PA/TC,
04808-2005-PA/TC y 5554-2005-PA/TC donde se cuestionan la causa justa de despido y son hechos con-
trovertidos, por lo que no procede la acción de amparo (tiene que demandar en vía laboral); 4240-2005-PA/
TC, 5876-2005-PA/TC, 6291-2005-PA/TC, 6790-2005-PA/TC, 6298-2005-PA/TC, 1485-2005-PA/TC y
2486-2005-PA/TC (“La pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedi-
mental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente
vulnerado”).

575
Jorge Toyama Miyagusuku

determinar los criterios que asume la Sala de Derecho Constitucional de la Corte


Suprema para apreciar cuándo nos encontramos ante un despido nulo.
Ciertamente, no son muchos los casos sobre despido nulo que llegan a cono-
cimiento de la Corte Suprema porque vía recurso de casación no puede volver a
apreciarse la valoración de una prueba –como lo anota la propia Corte–; empero,
hay determinados supuestos que son de competencia de la Corte Suprema en la
medida en que no se tomaron en cuenta determinadas pruebas, o el tratamiento
que se confirió a un determinado hecho no fue el que correspondía. Estos casos
son los que se apreciarán a continuación.
Para cumplir con nuestro objetivo, describiremos el marco general sobre el
despido en el sistema peruano y luego analizaremos la jurisprudencia casatoria
de la Corte Suprema.

2. Marco constitucional y legal


Tal como hemos visto en punto I de este capítulo, a nivel constitucional, el
derecho a la estabilidad laboral se encuentra reconocido por el artículo 27 de la
Constitución de 1993 que prevé: “la ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario”.
De esta manera, nos encontramos ante un precepto genérico que confiere
al legislador una potestad amplia para que pueda determinar los alcances del
artículo constitucional citado. La norma legal peruana puede establecer un aba-
nico de instituciones, mecanismos para proteger al trabajador ante un despido
(reposición más devengados, reposición ficta y devengados, seguro de desem-
pleo, indemnización, etc.)(762).
En este punto, nuevamente, debemos indicar que el TC –en el caso de los
trabajadores repuestos de Telefónica– ha interpretado que la legislación perua-
na no puede establecer la indemnización como reparación ante un despido sin
expresión de causa; en estos supuestos corresponde la reposición al centro de
trabajo. En este caso, el TC indica que el derecho al trabajo (artículo 22 de la
Constitución) importa la reincorporación al centro laboral(763).

(762) Sobre este tema pueden verse, entre otros, ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El derecho de estabilidad en el trabajo. ADEC-ATC. Lima, 1991; CORTÉS CARCELÉN, Juan
Carlos. “Flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”.
En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Ob. cit., p. 163 y ss.; NEVES MUJICA, Javier. “La estabili-
dad laboral en la nueva Constitución”. Ob. cit.; TOYAMA, Jorge. “La tutela ante un despido arbitrario…
¿una acción de amparo?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 5. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 91
y ss.; VINATEA, Luis. “El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitución”. Ob. cit.
(763) Al respecto, puede verse el número especial de Actualidad Jurídica. Tomo 100, Gaceta Jurídica, Lima,

576
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La protección relativa impropia es la regla en el Perú: una indemnización


ante un despido arbitrario; y, de otro lado, la protección absoluta es la excepción:
una reposición para los supuestos taxativos de despido nulo y en los casos de
despidos sin expresión de causa (criterio del TC).
En este sentido, estudiaremos, esencialmente, el tema de la extinción del
contrato de trabajo desde la perspectiva del despido como un acto unilateral de
cese por iniciativa del empleador.
La doctrina suele dividir las formas de extinción del contrato de trabajo de
acuerdo a su causa en los siguientes grupos:
a) Dependiendo de la voluntad de las partes. Si se debe a voluntad del trabaja-
dor hay tres posibilidades: que el trabajador renuncie, la puesta a disposición
del cargo o se dé por despedido por despido indirecto (ante una causal de
hostilidad del empleador, el trabajador extingue el contrato). Si la causa se
origina en el empleador: ante una falta del trabajador el empleador puede
despedirlo por falta grave o por una causa objetiva. Finalmente, la determi-
nación de las dos partes: por el vencimiento del plazo previsto en un contrato
sujeto a modalidad suscrito por las partes o el mutuo disenso.
b) Desaparición o incapacidad de las partes. Comprende la muerte, liquidación
o incapacidad del trabajador o del empleador.
c) Por hechos externos. Puede ser: la inhabilitación judicial o administrativa del
trabajador o del empleador o los procedimientos de reestructuración empre-
sarial que conducen a la liquidación.
En el Perú el término despido tiene un alcance restringido, a diferencia de
otras legislaciones que califican como despido otros supuestos adicionales, como
el cese por causas objetivas. Hay autores que sostienen que el cese por causas
objetivas también debe considerarse como un supuesto de despido(764).
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo N° 003-97-TR (artículo 16 y siguientes), describe las siguien-
tes causales generales de extinción del contrato de trabajo:
a) Muerte de trabajador o empleador si es persona natural.
b) Renuncia o retiro del trabajador.
c) Término del contrato sujeto a modalidad.

marzo de 2002.
(764) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. Ob. cit.

577
Jorge Toyama Miyagusuku

d) Mutuo disenso.
e) Invalidez absoluta permanente.
f) Jubilación.
g) Despido.
h) Cese por causas objetivas. Supuestos: i) caso fortuito; ii) causas económicas,
tecnológicas, estructurales y análogas; iii) disolución, liquidación y quiebra;
y, iv) reestructuración empresarial.
El despido puede ser por causas relacionadas con la capacidad o la conducta
del trabajador; en nuestro sistema, el despido es individual y por causa justa que
se puede apreciar bajo el marco de la capacidad y la conducta del trabajador. Para
encontrarse dentro del alcance del “despido”, los requisitos que deben apreciarse
son los siguientes:
a) El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias; quedan fuera del marco
de protección los trabajadores a tiempo parcial.
b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba respectivo.
c) Debe respetarse el principio de legalidad, esto supone que la causal de des-
pido debe encontrarse expresamente establecida en las normas legales y, por
otro lado, debe comprobarse la falta cometida o la causal que se le imputa al
trabajador.
d) Esta causal puede estar relacionada con la conducta o capacidad del
trabajador.
Las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador
son las señaladas en el artículo 23 de la LPCL, mientras que las relacionadas con
la conducta del trabajador se encuentran recogidas en el artículo 24 del mismo
texto.
La causal de capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede
sufrir variaciones afectando la labor que aquel desempeña; es así como podemos
observar tres variantes de esta capacidad, vale decir, que este detrimento de la
capacidad física no dependa de la voluntad del trabajador.
De otro lado, los supuestos de conducta están diferenciados en falta grave,
condena penal por delito doloso e inhabilitación del trabajador para poder prestar
servicios. Una falta grave se produce cuando hay infracción de los deberes esen-
ciales del trabajador. Hay legislaciones que se refieren a una falta gravísima; esta-
mos, entonces, ante la más grave sanción que puede imponer el empleador: la cul-
pa del trabajador debe ser inexcusable. El despido se produce por la trascendencia

578
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de la falta debidamente contemplada en la norma legal: o es muy grave la falta o


es leve pero se produce reiteradamente(765).
Las faltas graves se encuentran desarrolladas en el artículo 25 de la LPCL,
siendo las más relevantes(766):
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebranta-
miento de la buena fe laboral o el incumplimiento del reglamento interno;
encontramos aquí la norma más amplia y más genérica en cuanto a las cau-
sales de despido.
b) Reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, se requiere
reiteración, es decir, si estamos ante resistencia a una orden de gran trascen-
dencia pero por única vez, no se configuraría esta causal de despido pero
probablemente sí la primera de las mencionadas faltas.
c) La reiterada paralización intempestiva de labores, llamada huelga ilegal. Se
cuestiona el hecho de que se requiera “reiteración”, ya que puede tratarse de
solo una paralización pero gravísima.
d) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o
que se encuentran bajo su custodia. Debemos entender esta norma en sentido
amplio, dado que tendríamos muchos conceptos que no se incluirían si apli-
camos el Derecho Penal, tales como hurto, robo, tentativa, etc.
e) El abandono del trabajo por más de tres días consecutivos. Esta es una de las
causas más comunes de extinción de la relación laboral.
En todos los supuestos reseñados, se debe observar una serie de formalidades
antes de proceder con el despido del trabajador. El despido es un acto formal y
requiere de la remisión de la respectiva carta de despido.

3. El despido nulo
Los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la de-
manda de nulidad –reposición– o de indemnización) importan casos graves de
afectación a derechos de los trabajadores, prácticamente se trata de despidos lesi-
vos de derechos fundamentales y en algunos casos se aprecia una represalia por el
ejercicio de derechos determinados: “el derecho a la libertad sindical no incluye

(765) Un estudio sobre los alcances de la disciplina laboral puede encontrarse en GORELLI HERNÁNDEZ, Juan.
“El despido disciplinario en España. Primera parte: configuración jurídica”. En: Soluciones Laborales.
Nº 8. Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008.
(766) Un interesante análisis de las faltas graves puede verse en CASTRO ARGÜELLES, María. “El régimen
disciplinario en la empresa”. Editorial Arazandi, Pamplona, 1993. Para el caso peruano puede verse
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit.

579
Jorge Toyama Miyagusuku

una protección contra un despido que no tiene la característica de ser un despido


en represalia, carácter indispensable para calificar a un despido de nulo como
en el presente caso por afiliación a un sindicato” (sentencia del TC recaída en el
Expediente N° 05139-2007-PA/TC).
Los motivos donde procede la nulidad de despido están regulados taxativa-
mente en el artículo 29 de la LPCL:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa
calidad.
c) Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes(767), salvo que configure la falta grave contemplada
en el inciso f) del artículo 25 de la LPCL.
d) Supuestos de discriminación por sexo, raza, religión, opinión, idioma, disca-
pacidad y cualquier supuesto de discriminación en general (el agregado de
cláusula abierta para la discriminación se estableció en la Ley Nº 29973, Ley
de Personas con Discapacidad). Con anterioridad, sobre este tema, la Corte
Suprema ya había destacado que esta cláusula no puede interpretarse en forma
limitada y, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación caren-
te de una justificación objetiva(768).

(767) A nivel judicial esta es la causal que más limitaciones ha tenido en su aplicación. Así, se ha señalado
que un proceso administrativo ante el Ministerio de Trabajo no ingresa en este supuesto: “Considerando
que no es lo mismo presentar una solicitud que plantear una queja, pues entre ambas existe una relación
de género y especie, ya que mientras la primera grafica un simple pedido, la segunda además, supone la
manifestación de la disconformidad con algo y/o alguien, y/o el reclamo por el incumplimiento de una
obligación patronal, se debe considerar nulo el despido de un trabajador que solicita una visita inspectiva
a través de la cual buscaba la comprobación del incumplimiento de las normas laborales por parte de
su empleador” (Casación Nº 1363-2005-Lima). Adicionalmente, un pedido de recálculo tampoco está
dentro de este supuesto: si el trabajador presenta una solicitud a su empleador para regularizar el cálculo
de un beneficio laboral, esta no puede ser tomada como una queja contra el empleador por tratarse de una
petición. La queja supone la manifestación de disconformidad con algo y/o reclamo del incumplimiento
de una obligación del empleador (Casación N° 1655-2003-Tacna). Finalmente, un proceso ante EsSalud
tampoco ingresa dentro de este supuesto: “La simple tramitación efectuada por el accionante ante EsSa-
lud no configura el supuesto legal que prevé el inciso c) del artículo veintinueve del Decreto Supremo
número cero cero tres-noventisiete-TR, para que el despido sea nulo, pues cuando dicha norma se refiere
a presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de naturaleza
laboral, es decir, referirse al incumplimiento o conductas del empleador que afecten los derechos del
trabajador derivados de la relación de trabajo, o sus derechos fundamentales planteados ante autoridad
judicial o administrativa competente, tal como lo dispone el artículo cuarentisiete del Decreto Supremo
número cero cero uno-noventiséis-TR” (Casación Nº 137-2005-Del Santa).
(768) De acuerdo con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, también es discriminatorio todo acto que
tenga por motivo el origen, la condición económica o un motivo de cualquiera otra índole. La explicación

580
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

e) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de


gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Según la modificación
de la Ley N° 27185 este inciso es aplicable siempre que el empleador hubie-
ra sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido
y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es
el único caso donde se presume el despido nulo; en los demás supuestos el
trabajador debe acreditar la existencia del despido nulo.
f) El despido por razón de VIH/sida, según la Ley N° 26626.
g) El despido basado en la discapacidad del trabajador, según la Ley
N° 29973.
Sobre lo expresado, cabe indicar que, mediante la Casación Laboral
N° 3380-2011-Lima, la Corte Suprema precisa los supuestos de nulidad de des-
pido referidos a la libertad sindical, previstos en el inciso a) del artículo 29 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En el siguiente cuadro mostramos los referidos criterios(769):

CAUSAL DE NULIDAD INTERPRETACIÓN


No debe ser solo la simple afiliación a un sindicato, sino que, debe existir un míni-
mo de acción que se haya dirigido en contra del empleador. Es decir, el trabaja-
Afiliación sindical
dor además de afiliarse a un sindicato, deberá ir contra los intereses del empleador
y como resultado de ello, ser despedido.
No basta que el trabajador sindicalizado participe en actividades sindicales; sino
Participación en actividades que sumado a ello, la actividad debe ser propia de la representación que ostente por
sindicales delegación de sus compañeros de trabajo, afiliados al Sindicato al que pertenecen y
ello conlleva una elección dirigencial.

de la “cláusula cerrada” de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior a la Constitución


de 1993, y la Constitución de 1979 al regular el mandato de no discriminación lo hacía también con una
cláusula cerrada de motivos discriminatorios. Mediante resolución de la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema recaída en el Expediente N° 2386-2005-Callao y publicada
el 16 de abril de 2008, la Corte Suprema ha establecido que un despido es nulo si se basa en motivos
discriminatorios distintos a los regulados por la LPCL pero regulados por la Constitución. En el caso
concreto en el que frente a una misma falta cometida por dos trabajadores, el empleador decidió despedir
solo a uno de ellos, la Corte Suprema entiende que dicho trato desigual califica como una discriminación
basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparando un trato desigual a una discriminación, por lo
que dicho despido califica como nulo teniendo el trabajador derecho a su reposición. En dicho sentido, la
Corte Suprema ha establecido que: “la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona
a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser trabada de manera dispar respecto a quienes
se encuentran en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa
diferencia de trato”. Sobre el tema, puede verse, CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El trato desigual
como causal de nulidad de despido. La ruptura del númerus clausus del artículo 29 del D.S. N° 003-97-
TR”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 170, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 263 y ss.
(769) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado del mes de febrero de 2014.

581
Jorge Toyama Miyagusuku

En caso de despido nulo hay dos posibilidades para el trabajador: solicitar la


reposición (en este caso no puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia
la pretensión de continuar con la relación laboral) u optar por la indemnización
(extinción del contrato laboral). En virtud de lo expresado en el artículo 52 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo
N° 001-96-TR), no es posible acumular las dos acciones antes citadas(770).
La indemnización se confiere cuando el despido de un trabajador se produce
por una causal no prevista en las normas legales, o cuando no se cumplen con las
formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siem-
pre debe ser comunicado por escrito). Entonces, estamos ante una sanción de un
acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la sentencia Casatoria N° 399-99
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
“Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo
un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en
forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneración, razón
por la que nuestra legislación laboral (Decreto Supremo número cero cero
tres-noventisiete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente
a un sueldo y medio por un año de servicio, con un tope máximo de doce
remuneraciones”.
La indemnización por despido arbitrario es la prevista en el artículo 38 de la
LPCL, y equivale a una remuneración y media mensual por cada año completo
de servicios con un máximo de doce remuneraciones, las fracciones se abonan
por dozavos y treintavos (en este caso, se deben observar las pautas de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo N° 001-97-TR) para
la determinación de la remuneración mensual)(771). El pago de la indemnización

(770) Pese a ello existe una sentencia de la Corte Superior de Huaura (Expediente Nº 752-97-L) que concedió
la indemnización por despido arbitrario en un caso donde el trabajador no acreditó la causal de nulidad
de despido invocada en su demanda. La citada ejecutoria es comentada por NEVES MUJICA, Javier.
Jurisprudencia en materia laboral. CCJ-Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 64-67.
(771) En caso de que exista una suspensión de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han
percibido en el semestre anterior, como señala la sentencia de Casación N° 1393-98 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social:
“La recurrente sostiene que (...) para obtener el promedio de estas remuneraciones debe tomarse estricta-
mente las percibidas durante los últimos seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no, (...)
sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestión pone énfasis en los ingresos percibidos en el
tramo final de la relación laboral y no el periodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para
determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacíos
que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los periodos no laborados por razón
de una suspensión perfecta del contrato de trabajo. (...) en caso contrario, de aceptarse la interpretación
propuesta por la recurrente, se tendría que admitir que un trabajador con remuneración fija, no percibiría
ninguna indemnización si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o también si este mismo

582
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

en supuesto de despido arbitrario es independiente del pago de cualquier otro


derecho o beneficio social pendiente.
Ahora bien, en el caso de los trabajadores contratados a plazo fijo o suje-
tos a modalidad, la indemnización se determina en función de los meses que
restan para el término del contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones
mensuales.
El plazo para accionar caduca a los treinta días de producido el hecho (ar-
tículo 36 de la LPCL). En función de lo resuelto por el Acuerdo N° 01-99 del
Pleno Laboral de 1999, este plazo es de treinta días hábiles (cuando no funciona
el Poder Judicial se suspende el cómputo del plazo de prescripción), según lo in-
dica el propio artículo 36 de la propia LPCL y el artículo 58 del Decreto Supremo
N° 001-96-TR; pese a ello, la Corte Suprema que ha resuelto en forma contraria
al Pleno, calificando a los 30 días como naturales o calendarios(772).
Finalmente, si el trabajador firmara su liquidación de beneficios sociales,
donde conste el pago de la indemnización por despido arbitrario, no resulta po-
sible que demande nulidad de despido y pretenda la reposición al centro laboral
pues, la firma de su liquidación de beneficios sociales (que incluye la indemni-
zación por despido), importa una aceptación del término del contrato de trabajo,
de tal manera que en estos casos, el trabajador opta por este nivel de protección
laboral de acuerdo con lo resuelto por el TC(773).
Con mayor detalle, el TC ha indicado que al cabo de la liquidación de benefi-
cios sociales o la firma de esta liquidación donde no conste la indemnización por
despido, no invalida la posibilidad de que el trabajador denuncie una reposición
(como una acción de amparo o nulidad de despido) y devuelva el cobro de la liqui-
dación de ser el caso (sentencia recaída en el Expediente Nº 3052-2009-PA/TC).

4. La prueba del despido nulo


El despido y el motivo alegado deben ser probados por quien los invoca (ar-
tículo 37 de la LPCL y artículo 27 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo

trabajador con remuneración variable, hubiera estado suspendido durante los últimos seis meses, lo cual
resulta incongruente”.
(772) La sentencia casatoria de la Corte Suprema (Expediente N° 0502-Del Santa) del 22 de junio de 2000
prevé que las normas laborales apuntan a establecer un plazo de 30 días naturales para la presentación de
la misma.
(773) Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2392-2004-AA/TC, se señaló
que, sobre la base de entender que corresponde al trabajador optar entre una u otra forma de reparación, el
hecho de que la demandante hizo cobro de la indemnización por despido arbitrario, sirve de fundamento
para concluir que optó por ese nivel de protección ante la arbitrariedad del despido.

583
Jorge Toyama Miyagusuku

–en adelante LPT–)(774). La causal de nulidad, entonces, tiene que ser demostrada
por el demandante. Es necesario que se aprecie un nexo causal entre los hechos
alegados y la razón de nulidad reconocida normativamente, para encontrarnos
ante un supuesto de despido nulo: “En caso de nulidad de despido, el trabajador
no solo debe acreditar su despido sino además el motivo del mismo para lo cual
no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que
es de su cargo probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa
alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del em-
pleador” (Cas. N° 673-2006-Junín). En otras palabras, no basta ser, por ejemplo,
dirigente sindical para que se configure un despido nulo, según ha resuelto en
varias ocasiones el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 01070-2013-PA/TC).
En otro proceso, un trabajador interpuso una demanda de nulidad de despido
por considerar que el motivo de su cese fue la queja que presentó en contra de
su empleador ante el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios de Tacna. Al
respecto, la Corte Suprema indicó que la causal de nulidad de despido previsto en
el inciso c) del artículo 29 de la LPCL solo se configura si la queja o reclamo se
plantea ante las Autoridades Administrativas o Judiciales competentes, tal como
lo prevé el artículo 47 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, por lo
que declaró improcedente el recurso interpuesto por el trabajador (Casación La-
boral Nº 8054-2013-Tacna). Empero, si se trata de despidos relacionados con el
embarazo de la trabajadora, la LPCL –modificada por la Ley N° 27185– indica
que se presume la nulidad si el empleador no acredita la causa justa de despido.
Entonces, en este caso, no resultará necesario que la trabajadora presente indicios
que presuman la existencia de un despido nulo; si comunicó la trabajadora de su
embarazo al empleador –única carga exigida por la ley–, no tendrá que acreditar
la causalidad del despido, pues la empresa deberá demostrar que el cese se debió
a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora para obtener una sentencia
favorable. Ahora bien, si no hubiera una notificación pero, por el estado de ges-
tación, es evidente que el empleador conocía del embarazo, también se configura
el supuesto legal (Casación N° 2213-2006-La Libertad)(775):
“La exigencia de poner en conocimiento del empleador el embarazo antes
de que se produzca el despido, lo que en esencia busca es evitar despidos
arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial,
de allí que requiera en este caso como requisito sine qua non la docu-
mentación presentada al empleador, pues de lo contrario no sería posible

(774) Un riguroso análisis sobre las pruebas en los procesos laborales puede verse en PAREDES, Paul. “Prueba
y presunciones en el proceso laboral”. ARA Editores, Lima, 1997.
(775) Sobre este tema puede verse CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “La protección a la madre trabajadora
contra el despido. A propósito de la Casación Nº 275-2055-Arequipa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160,
Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2007, p. 215 y ss.

584
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

presumir que el despido efectuado se encontró motivado por razones dis-


criminatorias contra la gestante. Distinta es la situación cuando el estado
de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable
entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida fren-
te a despidos, en atención al artículo 23 de la Constitución Política del
Estado; en consecuencia de producirse el despido de una madre en evi-
dente estado de gestación, se debe entender que tal despido se tiene como
fundamento la discriminación por embarazo”.
De este modo, la normativa peruana prevé un nuevo trato distintivo en mate-
ria de nulidad de despido, que importa una ventaja probatoria para la trabajadora
que es despedida durante el periodo de gestación o con posterioridad al parto
(hasta noventa días). En los otros supuestos de nulidad, existe una carga proba-
toria a los demandantes, sin que encontremos causas razonables y objetivas que
justifiquen tal distinción.
Ahora bien, en los demás casos de despido nulo el trabajador tendría que
acreditar la existencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad
de cumplir es harto complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador
tratará de encubrir el despido laboral del trabajador(776).
Por ello, se han establecido una serie de criterios –centrados en la aportación
de indicios– para la valoración de la causal que motiva la nulidad del despido y,
por consiguiente, ordenar la reposición del trabajador si un juez tiene –luego de
una apreciación integral– la convicción de que existe una causal de nulidad.
Seguidamente, y sobre la base del esquema normativo peruano, describire-
mos el procedimiento de acreditación o prueba de un despido nulo.

4.1. La aportación de indicios: la carga del trabajador


Como se ha anotado, en los casos de despido nulo, el trabajador debe acredi-
tar la existencia de la causal. En la medida en que tal labor resulta compleja y casi
imposible, por una serie de principios constitucionales pueden establecerse cier-
tos criterios que justifiquen una razonable presunción de nulidad del despido con
la aportación del trabajador de indicios y rasgos sintomáticos de un despido nulo.
En efecto, como indica Vinatea(777), el principio de socialización del proceso
se deriva del reconocimiento del Estado social previsto en el artículo 43 de la

(776) Al respecto, Pasco indica que el motivo del despido es siempre subjetivo, “virtualmente indemostrable”.
PASCO, Mario. “La estabilidad laboral en la Ley de Fomento al Empleo”. En: Asesoría Laboral. Lima,
junio de 1992, p. 34.
(777) VINATEA, Luis. Ob. cit. p. 13 y ss. Además, puede verse PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos
fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia. Ob. cit., p. 138 y ss.; ARCE ORTIZ,
Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Ob. cit., p. 260 y ss.; y MONEREO

585
Jorge Toyama Miyagusuku

Constitución de 1993 (nosotros, le agregaríamos el principio protector del artícu-


lo 22 de la propia Constitución), y supone que el Estado tiene que establecer una
serie de reglas y pautas que permitan equilibrar la relación jurídico-laboral.
En virtud de este principio constitucional, el juez laboral debe utilizar sus
facultades reconocidas en la LPT, así como en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
(Ley Nº 29497) de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y con-
cluya si nos encontramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido.
En otras palabras, el juez debe tener certeza de los hechos controvertidos para
fundamentar adecuadamente su sentencia (artículo 25 de la LPT y artículo 188
del CPC).
En este sentido, y como existe una libertad en la apreciación de la prueba, el
juez se encuentra obligado a realizar un análisis general y específico de cada una
de las pruebas que presentan las partes laborales.
En los casos de despidos nulos, el trabajador deberá presentar indicios res-
paldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener convicción sobre
la causa real del despido, sobre la razón de nulidad que motiva el cese labo-
ral(778). En este sentido, el artículo 41 de la LPT indica que los indicios pueden
ser los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de
las partes laborales (igual contenido en el artículo 23 de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo).
No somos partidarios de la inversión o reversión de la carga probatoria en
materia de despidos nulos. La mera alegación del trabajador de la existencia de
una causal de nulidad no determina que el empleador demuestre que se ha produ-
cido un despido válido por capacidad o conducta. Se requiere, entonces, de una
carga probatoria del trabajador, de la necesaria aportación de indicios y rasgos
que puedan crear la convicción el juez sobre la existencia de un despido nulo.
Ciertamente, como ya apuntamos, en el caso del despido nulo por razón del em-
barazo, no existe tal carga probatoria si la trabajadora comunicó previamente de
su estado de gestación.
Siguiendo a Gorelli(779), la prueba de presunciones importa que el traba-
jador debe introducir indicios mínimos de la ilicitud e inconstitucionalidad

PÉREZ, José Luis. La carga de la prueba en los despidos de derechos fundamentales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 19 y ss.
(778) El artículo 41 de la Ley Procesal del Trabajo tiene este enunciado al igual que el artículo 26 del Código
Procesal Civil, que prevé que los indicios son actos, hechos, circunstancias o signos –respaldados en
medios probatorios– que, en una valoración en conjunto, conducen al juez a tener certeza sobre un hecho
desconocido.
(779) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 101 y ss.

586
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

del empleador –diríamos, un clima o ambiente de nulidad–, el trabajador está


obligado a realizar una labor probatoria, pero no una prueba plena ni absoluta.
El trabajador debe aportar los elementos suficientes –indicios, principios de
prueba– para que exista una sospecha o probabilidad de la lesión alegada. La casi
imposibilidad de probar la intención lesiva del demandado deja paso a la exigibili-
dad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc. que culminen en
una convicción acerca de la intencionalidad lesiva del demandado.
Ahora bien, como los supuestos de nulidad de despido se contraen en casos
de lesión de derechos fundamentales (discriminación, libertad sindical y debido
proceso), la prueba de la afectación debiera ser más tenue, pues se trata de dere-
chos específicos e inespecíficos constitucionales y que, como tales, merecen la
mayor tutela posible(780).
Al respecto, el Tribunal Constitucional español ha señalado lo siguiente:
“El demandante que invoca la regla de la inversión de la carga de la prue-
ba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y
precisa en torno a los indicios de que ha existido discriminación (Senten-
cia 266/1993, f. j. 3)”.
De esta manera, se debiera utilizar los medios indirectos de prueba que im-
porta aplicar una serie de presunciones que, basado en indicios y las reglas de la
experiencia permiten que el juez tenga certeza sobre el despido(781).
Una vez que se determinen tales indicios, se requiere que exista un nexo
causal entre el acto de despido y los hechos presumidos, salvo en los casos de
despidos por razón del embarazo. Se debe demostrar que los rasgos e indicios
condujeron al empleador a despedir al trabajador. Demostrada tal conexión, el
empleador deberá acreditar que el despido se enmarcó dentro de una causal pre-
vista en las normas legales. En caso de no hacerlo, se debe entender que existe
un despido nulo.

4.2. La prueba de la causa justa de despido: la carga del empleador


En la medida en que nos encontremos ante una serie de presunciones que
suponen la aplicación de un nexo causal entre estas y el acto unilateral del em-
pleador de extinguir la relación laboral, corresponderá al empleador la carga pro-
batoria sobre la causal válida de extinción de la relación laboral o que, en caso de

(780) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Ob. cit., p. 267 y ss.
(781) VINATEA, Luis. Ob. cit., p. 12.

587
Jorge Toyama Miyagusuku

que dicha causa no se aprecie, probar que el despido estuvo lejos de la causal de
nulidad invocada.
De esta manera, la carga probatoria del empleador estará supeditada al éxito
del trabajador en demostrar la nulidad del despido. No es que, entonces, al en-
contrarnos ante un despido arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la
existencia del despido nulo invocado por el trabajador. Es imperativo que, pre-
viamente, el trabajador aporte los elementos suficientes para encontrarnos ante un
ambiente o clima de nulidad de despido.
No estamos ante una prueba negativa –una prueba diabólica–, sino ante un
hecho positivo: que el despido obedezca a una causal real, razonable y diferente
a la causal de nulidad alegada por el demandante, debiendo existir una causa lo
suficientemente seria como para que el empleador se plantee el despido(782).

5. La Corte Suprema y la prueba del despido nulo


Como ya anotamos, nosotros nos concentraremos en el análisis de las sen-
tencias de casación expedidas por la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema(783).
Ciertamente, las normas legales excluyen del recurso de casación la valora-
ción de las pruebas aportadas durante el proceso, y en los casos donde las partes
se han presentado ante la Corte Suprema para que esta se pronuncie sobre la
apreciación de las pruebas de la nulidad invocada por el demandante, los recursos
de casación han sido declarados improcedentes (Casaciones N°s 2115-97-Lima,
608-98-Lima y 1481-97-Lima)(784).
No obstante ello, la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema permite
apreciar una serie de criterios sobre la prueba del despido nulo. Dividiremos este
ítem en dos partes, referidas a la carga probatoria de las partes laborales.
Antes de ello es importante una delimitación. Solo hemos tenido a la vista
las sentencias casatorias para este análisis y, por ello, algunas apreciaciones o
conclusiones, eventualmente, podrían no ajustarse a las pruebas y actuaciones
que están contenidas en los respectivos expedientes judiciales.

(782) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., pp. 108-110.


(783) VINATEA, Luis. Ob. cit. p. 12.
(784) Las sentencias han sido publicadas en el diario oficial El Peruano los días 28 de marzo de 2000, 17 de
marzo de 2000 y 14 de junio de 1998, respectivamente.

588
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

5.1. La carga probatoria del trabajador


Las normas sobre despido nulo se aplican a los trabajadores del régimen
laboral de la actividad privada. En tal sentido, los juzgados laborales son compe-
tentes para conocer las demandas de estos trabajadores, respetándose los regíme-
nes especiales, como ocurre con los profesores universitarios que invoquen una
causal de nulidad de despido (Casación N° 1807-97-Lima)(785). En estos casos, se
debe acudir a las vías especiales previstas en la Ley Universitaria, o la acción de
amparo si existe una lesión de derechos constitucionales)(786).
Ante una demanda de nulidad, el trabajador debe aportar indicios que de-
muestren la apreciación de un “ambiente” de nulidad, de ilegalidad. Así, el traba-
jador debe demostrar la existencia de ciertos hechos o circunstancias que respal-
den su afirmación: no basta con haber interpuesto un proceso contra el empleador,
es necesario que se acredite que existan actitudes o conductas empresariales que
evidencien un propósito de impedir arbitrariamente el reclamo laboral (Casación
N° 28-97-Piura)(787). Sin embargo, la Corte Suprema ha establecido en la Casa-
ción N° 01887-2006-Lima que, para que se configure la nulidad del despido no
es necesario que el trabajador demuestre actitudes o conductas del empleador
que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente el reclamo de sus traba-
jadores, como exige el artículo 47 del Reglamento de la LPCL, inaplicándolo.
Estamos ante uno de los pocos casos donde la Corte Suprema inaplica una norma
legal y ejerce el control difuso de legalidad de las normas, destacando adecuada-
mente lo siguiente:
“El supuesto contenido en el artículo 47 del Decreto Supremo Nº 001-96-
TR, referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse
precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el pro-
pósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores, excede
el marco de la ley reglamentada –Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728–, pues no interpreta o reglamenta estrictamente, sino
que agrega un supuesto de hecho no contenido en la norma principal.
En tal virtud, no corresponde aplicar en el presente proceso el artículo
47 del Decreto Supremo 001-96-TR a efectos de interpretar el artículo
29, inciso c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
pues dicha norma restringe indebidamente los supuestos legales para
declarar nulo el despido, desnaturalizando la norma reglamentada en

(785) Publicada el 22 de abril de 2000 en el diario oficial El Peruano.


(786) Inclusive, en este caso, el demandante alegó una contradicción jurisprudencial entre una sentencia de
amparo estimatoria y lo resuelto por la Corte Superior; empero, la Corte Suprema indicó que no se producía
un supuesto de contradicción jurisprudencial que importara la procedencia del recurso casatorio.
(787) Publicada el 31 de diciembre de 1998 en el diario oficial El Peruano.

589
Jorge Toyama Miyagusuku

contravención del citado artículo 118, inciso 8 de la Carta Magna” (Casa-


ción N° 1887-2006-Lima).
Cuando un trabajador alega que su despido fue atentario de la libertad sin-
dical, debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se originó a
consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participa-
ción en actividades sindicales, de acuerdo a lo indicado por el Tribunal Constitu-
cional en una sentencia reciente. Existiendo dicho indicio, el Tribunal indica que
corresponderá al empleador la carga de probar que su decisión obedece a causas
justificadas por la ley para tales efectos y que no constituye un acto de discrimi-
nación por motivos sindicales. En el caso concreto, el trabajador demandante
no prueba que su despido haya obedecido a un acto de represalia por parte del
empleador como consecuencia de su afiliación y actividad sindical dado que solo
alegó el vencimiento de su contrato a plazo fijo, por lo que no se ha configurado
la alegada lesión del derecho a la libertad sindical. (Exp. Nº 04708-2011-AA).
Ahora bien, si se trata de un dirigente sindical, no basta la condición de tal
sino que se debe cumplir con la carga probatoria; de no hacerlo, la demanda
no debe estimarse, máxime si se aprecia un cese por causas objetivas que cum-
plió con el trámite legalmente establecido (Casación N° 3809-97-Lima)(788). En
el mismo sentido, en el caso de una secretaria general que alega que es despedi-
da por el cierre del establecimiento pero sin aportar ningún indicio que permita
apreciar la existencia de la causal de nulidad invocada, la Corte Suprema declaró
infundada la demanda (Casación N° 1214-97-Callao)(789). En otras palabras, debe
acreditarse el nexo causal entre la causal de nulidad alegada y el despido (Casa-
ción Nº 1655-2013-Lima).
Asimismo, la Corte Suprema ha precisado qué criterios deben tomarse en
cuenta para considerar un despido nulo, que supone la reposición del trabajador,
por efectuarse como represalia a una queja contra el empleador: “Para la con-
figuración del despido nulo (...) debe tenerse en cuenta los siguientes criterios:
a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra
el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de
obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa
justa; b) Que, el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación
de la queja por parte del trabajador y dentro del plazo tan cercano que produz-
ca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio término el vínculo

(788) Publicada el 18 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En la misma línea, puede verse la
Casación N° 1179-97-Lima, publicada el 21 de marzo de 2000.
(789) Publicada el 14 de junio de 2000 en el diario oficial El Peruano. En este caso, la Corte Suprema alega
que: “el despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, generalmente
de carácter subjetivo, siendo de cargo del demandante la prueba de esa motivación si la alega”.

590
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

laboral es la represalia por el reclamo formulado; y c) Que, el empleador no haya


motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador”(790)(791).
En ciertos casos, la Corte Suprema (Casación N° 473-97-Piura)(792), con la
sola constatación de un nexo temporal, determinó la validez de una demanda de
nulidad. Se trató de un despido arbitrario con indemnización producido el mismo
día de la reposición de un trabajador por mandato judicial, “lo que evidencia que
el motivo real del despido fue haber participado en un proceso judicial contra el
empleador ante el órgano jurisdiccional”.
Para los magistrados, las circunstancias que rodearon este despido arbitrario
eran suficientes para tener la certeza de un despido nulo. Un despido arbitrario
producido el mismo día de la reposición que supone la ejecución de un proceso
judicial donde el despido del empleador no fue admitido, representaría una sufi-
ciente razón para concluir la verdadera motivación del empleador.
En otro caso, luego de la reposición, el empleador dispuso la suspensión
imperfecta de labores del trabajador repuesto e incumplió el pago de sus re-
muneraciones lo que motivó reclamos del trabajador y la interposición de una
denuncia penal por violación de la libertad de trabajo y, finalmente, despi-
dió arbitrariamente al trabajador. Ante tales circunstancias, la Corte Supre-
ma declaró fundada la demanda de nulidad por entender que existieron actos
empresariales como consecuencia de las demandas del trabajador (Casación
N° 1319-98-Callao)(793).
Ahora bien, si el trabajador no acredita encontrarse dentro de los plazos
de protección de despido nulo o no tiene la categoría protegida (Casación
N° 307-97-Cusco)(794), no cabe la alegación de nulidad, aun cuando se presenten
indicios. Por ejemplo, en el caso de los representantes de los trabajadores, la

(790) En el presente caso (Casación N° 1363-2005-Lima), al evaluar la correcta interpretación de las disposiciones
sobre despido nulo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema consideró que una solicitud de visita de inspección puede ser considerada
como queja a efectos de calificar un despido como nulo si un trabajador es despedido con ocasión de su
presentación.
(791) Sobre este tema puede revisarse QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. “La nulidad de despido cuando el trabajador
se ha quejado o participado en un proceso contra el empleador”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 178,
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 294.
(792) Sentencia publicada el 30 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En forma contraria, la Ca-
sación N° 1636-97-Lima –publicada el 21 de marzo de 2000– indicó que la protección por haber sido
dirigente sindical no puede extenderse indefinidamente: las normas peruanas, la legislación comparada
y las normas de la OIT –según indica la sentencia– son claras en delimitar temporalmente la protección
a los dirigentes sindicales.
(793) Publicada el 3 de junio de 2000 en el diario oficial El Peruano.
(794) Publicada el 2 de octubre de 1999 en el diario oficial El Peruano.

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Jorge Toyama Miyagusuku

protección alcanza hasta los noventa días posteriores al término de sus funciones
(artículo 46 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo
N° 001-96-TR); pasado el plazo legal, no cabe alegación sobre la nulidad de des-
pido (Casación N° 959-98-Huaura)(795).
En la misma línea, tampoco se pueden “crear” nuevos supuestos de nulidad
de despido, como podría ser la discriminación del empleador en la aplicación de
una sanción ante la comisión de una falta grave por varios trabajadores. Al encon-
trarnos ante una lista taxativa, no cabe considerar nuevos supuestos de nulidad de
despido, pese a que, eventualmente, existan indicios que pudieran demostrar un
acto arbitrario del empleador (Casación N° 741-96-Ayacucho)(796).
Ciertamente, como ya hemos visto, no basta que el trabajador ostente una
“categoría” protegida, debe aportar indicios que permitan al juez tener la con-
vicción de un despido nulo. En este sentido, si se trata de un despido a un traba-
jador por sus actividades sindicales y una demanda de cese de hostilidad, tales
hechos no son suficientes para la Corte Suprema en la medida en que existieron
otros trabajadores despedidos conjuntamente por racionalización y no se apor-
tan indicios que permitan apreciar los actos “nulos” del empleador (Casación
N° 2542-97-Lima)(797).
La aportación de indicios y la generación de una convicción y certeza en el
juez para declarar fundada una demanda de nulidad supone la valoración de he-
chos y circunstancias que rodearon el despido; empero, desde nuestro punto de
vista, este procedimiento no es la aplicación del principio de primacía de la rea-
lidad como lo ha destacado una sentencia casatoria (Casación N° 2053-97-Cono
Norte)(798). La primacía de la realidad importa la preeminencia de los hechos sobre
la formalidad, el levantamiento del velo ante una situación real; la determina-
ción de un despido nulo, en cambio, representa la valoración de indicios que no

(795) Sentencia publicada el 28 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En este caso, la parte laboral
alegó que el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo había sido derogado por la Ley Procesal del
Trabajo, invocando la tercera disposición complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL que es
una norma de desarrollo constitucional (artículo 62 de la Constitución de 1993), en virtud de la cual la ley
posterior se aplica sobre la ley anterior. Dicha pretensión, evidentemente, no fue amparada por la Corte
Suprema.
(796) Publicada el 4 de mayo de 2000 en el diario oficial El Peruano. Además, esta sentencia tiene una frase
expresiva sobre la carga probatoria del trabajador: la prueba de la nulidad de un despido “corre en hombros
del trabajador”.
(797) Publicada el 13 de noviembre de 1999 en el diario oficial El Peruano. Adicionalmente, puede verse
la Casación N° 1705-97-Callao, publicada el 20 de junio de 2000, en la cual la Corte Suprema indica
expresamente que: “es de cargo de esta parte –el trabajador– demostrar la existencia del nexo causal entre
el despido y la causal de nulidad alegada, es decir, que el hecho fue producto de una represalia por las
denuncias penales que se siguen en contra de la demandada”.
(798) Publicada el 4 de enero de 2000 en el diario oficial El Peruano.

592
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

necesariamente conlleva el desplazamiento de actos formales –inclusive, estos


pueden no existir–. En definitiva, el aporte de indicios, finalmente, importa una
facilitación de la carga probatoria del trabajador para acreditar un despido nulo(799).
Luego de demostrar los indicios, hay que apreciar la causalidad de tal ma-
nera que el trabajador “conecte” los hechos apreciados con la causal de nulidad;
por ejemplo, para demostrar un despido por las actividades sindicales, se debe
acreditar que el empleador conocía de las actividades sindicales del trabajador
y reaccionó contra estas; en cambio, si el trabajador participa en una asamblea
general de afiliados y el despido se produjo con anterioridad a dicha asamblea,
tales hechos –la participación en la asamblea– no están vinculados de “causa a
efecto con el despido producido” (Casación N° 1636-97-Lima). Debe apreciarse
un nexo de causalidad, tanto en el tiempo como en las circunstancias (Casación
N° 2141-97-Piura)(800). Así, como anota Montero Aroca(801), las presunciones no
se proponen ni son medios de prueba, se debe probar el indicio en la fase proba-
toria y luego de una valoración, se podrá indicar que entre el indicio y el hecho
presumido hay un enlace lógico para dar por probado dicho hecho presumido.
La causalidad es determinante para apreciar la nulidad de un despido. No
basta con la acreditación del cargo de dirigente sindical, es necesario determinar
el nexo de causalidad: en un caso, la Corte Suprema declaró que el despido del
empleador a un dirigente por haber dispuesto indebidamente de los fondos del
sindicato (cuotas sindicales de los afiliados), califica como un acto de injerencia
a la libertad sindical y, por ende –nexo causal–, como un despido nulo (Casación
N° 86-98-Lima)(802).
Ciertamente, si no existe una conexión entre los hechos invocados por el
trabajador y la causal de nulidad, la demanda debe desestimarse. Inclusive, si no
se demuestra la causa de nulidad pero tampoco la legalidad del despido (Casación
N° 102-98-Chincha)(803), el trabajador no tendrá derecho a la indemnización por
despido arbitrario por la fórmula excluyente entre nulidad de despido e indem-
nización establecida en las normas legales. Tampoco procedería una demanda

(799) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit. p. 41 y ss.


(800) Publicada el 1 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano.
(801) MONTERO AROCA, Juan. Introducción al proceso laboral. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 219-220.
(802) Publicada el 16 de julio de 2000. No compartimos la opinión de la Corte Suprema, consideramos que se
debió demostrar que existían indicios de “un clima de nulidad” y, especialmente, el nexo de causalidad, un
despido por la condición sindical. En este caso, el despido será arbitrario porque, efectivamente, el empleador
no puede tener injerencia en las actividades sindicales, pero no nulo.
(803) Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de mayo de 2000. En esta sentencia se declara nula una
resolución de la Corte Superior que concedió la indemnización por despido arbitrario en un proceso de
nulidad de despido y, actuando como sede de instancia, declaró improcedente la demanda.

593
Jorge Toyama Miyagusuku

de nulidad de despido y en forma alternativa la pretensión de indemnización por


despido arbitrario (Casación N° 1472-2000-Juliaca)(804).
Si el trabajador no se encuentra en los supuestos de nulidad previstos en la
LPCL ni aporta los indicios respectivos, aun cuando se aprecie claramente que el
despido es arbitrario, no procederá la admisión de la demanda de nulidad. Así, si
se alega la existencia de una reclamación y un proceso administrativos contra el
empleador pero, finalmente, se determina que la reclamación se contrae en una
visita inspectiva del Ministerio de Trabajo propiciada por el sindicato donde se
registra casos individuales sin que aparezca el demandante y, de otro lado, que el
proceso administrativo se refiere a un conflicto intrasindical donde no interviene
el empleador, no se admite la causal de nulidad invocada por el trabajador despe-
dido arbitrariamente (Casación N° 2739-97-Lima)(805).

5.2. La carga probatoria del empleador


Como hemos visto, no basta la presentación de indicios de parte del traba-
jador para concluir que estamos ante un despido nulo. Si el empleador acredita
que el trabajador cometió falta grave, no debe admitirse la demanda presentada.
En este sentido, en el caso de un dirigente sindical (Casación N° 1938-98-Lima)(806)
que cometió injuria, no se reconoció la causal de nulidad alegada por el dirigente
sindical. Igualmente, se ha indicado que no se produce una nulidad de despido
por represalia si existe un despido donde se imputó un despido por falta grave y
se observo el procedimiento de ley (Casación Nº 10108-2012-Lambayeque).
De otro lado, si el empleador no demuestra la existencia de una causa vá-
lida de cese, se tendrán por ciertas la alegación y los indicios acreditados por
el trabajador. En el caso de un despido por falta de capacidad del trabajador no
demostrada fehacientemente por el empleador, se concluye que hay despido nulo
por las actividades sindicales del primero (Casación N° 1946-97-Cono Norte)(807).
La distribución de la carga probatoria importa que el empleador deba justificar el
cese del trabajador, de tal manera que este se ajuste a la legalidad(808).

(804) Publicada el 1 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano. En la misma línea, puede verse la Casación
N° 1093-98-Tacna, publicada el 6 de agosto de 2000 en el diario oficial El Peruano.
(805) Publicada el 21 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. Esta sentencia casatoria unifica la
jurisprudencia contradictoria de las Salas Superiores, respecto de otros casos idénticos demandados pero
resueltos en forma diferente.
(806) Publicada el 24 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano. En el mismo sentido, puede verse la
Casación N° 541-98-Lima, publicada el 17 de noviembre de 1999.
(807) Publicada el 31 de diciembre de 1999 en el diario oficial El Peruano.
(808) PÉREZ, Rosa. “De nuevo sobre la distribución de la carga de la prueba en procesos sobre la presunta
vulneración empresarial de derechos fundamentales”. En: Relaciones Laborales. Nº 8. Madrid, abril de

594
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

No basta que el empleador demuestre la falta grave, sino que esta sea imputa-
da de conformidad con las normas legales. En este sentido, si luego de efectuada
la aportación de indicios, el empleador alega que existió una falta grave pero esta
fue sancionada en forma extemporánea –cuya apreciación se verifica en el mismo
proceso de nulidad de despido–, procede declarar fundada la demanda de nulidad
de despido(809).
En la misma línea, tenemos el caso de un dirigente sindical que fue despedido
por la comisión de falta grave consistente en haber entregado información falsa
al empleador con el ánimo de ocasionarle un perjuicio u obtener una ventaja, al
haber brindado documentos inexactos a su empleador respecto a la Asamblea
General Extraordinaria del Sindicato. Sin embargo, la Corte señaló que la falta
cometida por el trabajador no se sustentaba en la relación de trabajo sino más
bien en aquellos deberes y obligaciones derivados de su calidad de Secretario
de Relaciones Exteriores de la Junta Directiva del Sindicato al cual pertene-
cía, razón por la cual desestimó el recurso presentado por la empresa (Casación
N° 9501-2012-Lima).
En caso de que el empleador no demuestre que el vínculo laboral se extinguió
por una causal válida prevista en nuestro ordenamiento (artículo 16 de la LPCL),
y el trabajador hubiera cumplido con la carga probatoria, deberá declararse fun-
dada la demanda de nulidad de despido (Casación N° 168-98-La Libertad)(810). El
empleador debe demostrar entonces que la causal de nulidad alegada no fue el
factor sustancial motivante del despido(811).
Como hemos visto, la Corte Suprema ha tenido ocasiones para referirse a la
prueba del despido nulo, pese a las limitaciones que contiene la LPT para el co-
nocimiento de este tipo de procesos por la máxima instancia jurisdiccional. Con-
sideramos que el balance es positivo, en la mayor parte de los casos coincidimos

1999, p. 21.
(809) Publicada el 25 de mayo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En esta sentencia, la Corte Suprema
califica como extemporánea una falta imputada al trabajador y que fue la causante del despido; el trabajador
alegó que fue despedido por un proceso interpuesto contra el empleador (despido reacción).
(810) Publicada el 14 de julio de 2000 en el diario oficial El Peruano. Conviene destacar que esta ejecutoria,
que tutela la libertad sindical, reconoce los Convenios Internacionales de Trabajo Nºs 87 y 98 y los utiliza
para brindar un contenido al artículo 28 de la Constitución de 1993, en aplicación de la cuarta disposición
final de la misma Constitución.
(811) Pese a la existencia del despido libre (at will) como regla, en determinados casos la jurisprudencia
norteamericana ha resuelto a favor de los trabajadores en los llamados despidos contra el orden público.
En el caso Smith vs. Atlas Off-Shore Boat Service, Inc., se determinó que en los “despidos reacción”,
el trabajador debía acreditar la causal pero el empleador debe demostrar la causa ajena a la motivación
alegada por dicho trabajador. Al respecto, puede verse MARTÍNEZ GIRÓN, Jesús. El despido en el
Derecho de los Estados Unidos. Civitas, Madrid, 1988, p. 168 y ss.

595
Jorge Toyama Miyagusuku

con el análisis de la Corte Suprema sobre los supuestos de nulidad y las pautas
observadas para su apreciación; en algunas sentencias, estimamos que los crite-
rios seguidos pudieron tener otra orientación, salvo que, por otras circunstancias
que no aparecen en las sentencias pero sí en los respectivos expedientes, nuestros
comentarios pudieran modificarse.

596
CAPÍTULO 11
Liquidación
de beneficios sociales
Capítulo 11
Liquidación de beneficios sociales

I. INTRODUCCIÓN
La liquidación de beneficios sociales es el instrumento por el cual se
formaliza la entrega de beneficios sociales que se generan por una relación
laboral.
En la liquidación de beneficios sociales se calculan todos los conceptos que
debe percibir el trabajador al extinguirse el contrato de trabajo –típicamente, la
compensación por tiempo de servicios y las vacaciones y gratificaciones truncas–
así como los tributos y aportes legales que inciden sobre estas; por otro lado, se
debería calcular los conceptos que no se pagaron oportunamente –eventualmente,
una gratificación legal más los intereses laborales– y, además de ello, es posible
entregar conceptos extraordinarios tales como una gratificación extraordinaria,
una gratificación compensable con eventuales reclamaciones de los trabajadores,
una asignación para la constitución de una nueva empresa, etc.
En este Capítulo estudiaremos los conceptos adicionales que suelen entre-
garse con la liquidación de beneficios sociales. Pretendemos describirlos, apre-
ciar su naturaleza jurídica y, especialmente, determinar si están afectos o no a los
tributos y aportes legales que inciden sobre la remuneración.
Solamente advertimos que estamos incluyendo dentro de este artículo la in-
demnización por despido arbitrario. Si bien los conceptos que desarrollaremos
tienen origen convencional –concepto que utilizamos para distinguirlo de los de
origen heterónomo o legal–, la indemnización por despido arbitrario prevista en
las normas laborales también será abordada por su peculiar naturaleza jurídica.
En tal sentido, los montos que se pueden abonar a los trabajadores –con-
ceptos que no necesariamente son excluyentes– al momento de la liquidación de
beneficios sociales suelen calificar en una de las siguientes categorías jurídicas:
a) Una gratificación extraordinaria –compensable o no con eventuales y futuras
acreencias del trabajador–;
b) Una indemnización por despido arbitrario o nulo;

599
Jorge Toyama Miyagusuku

c) Sumas derivadas de un acuerdo en un proceso de reducción de personal por


causas objetivas; o,
d) Incentivos para la constitución de una empresa.
Como la apreciación de la naturaleza jurídica de los conceptos entregados así
como la incidencia de los tributos y aportes legales guarda estrecha relación con
el concepto de remuneración, primeramente efectuaremos algunas precisiones
sobre esta institución.

II. EL SISTEMA NORMATIVO SOBRE LA REMUNERACIÓN


En el sistema jurídico laboral peruano, se han establecido varias disposicio-
nes sobre los alcances de la remuneración. Por un lado, tenemos un concepto ge-
nérico sobre remuneración; por otro lado, una lista cerrada de los conceptos que
no son considerados como remuneración; y, finalmente, una serie de conceptos
que son una suerte de prestaciones marginales que no son remuneración y que
no están en la lista cerrada de los conceptos no remunerativos ni califican como
condiciones de trabajo.
Veamos primero los alcances del término remuneración en nuestro ordena-
miento jurídico. El artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral –en adelante LPCL–, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR, indica
que es remuneración “para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o de-
nominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición”.
Además, a efectos de este acápite, es relevante tener en consideración lo
expuesto en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR: “El concepto de remuneración
definido por los artículos 39 y 40 de la Ley –hoy artículos 6 y 7 de la LPCL–, es
aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referen-
cia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias
normas”.
Teniendo en consideración lo expuesto en las normas legales citadas, pode-
mos indicar –resumidamente– lo siguiente:
a) Las normas laborales señalan un concepto de remuneración genérico que se
aplica a todo el ordenamiento jurídico, salvo la Ley del Impuesto a la Renta
(nótese que no se indica el Derecho Tributario; por consiguiente, el concepto
de remuneración descrito se aplicaría para los demás tributos).
b) Se establece una presunción general sobre los alcances de la remunera-
ción. La fórmula empleada es genérica, una suerte de presunción iuris
tantum, sobre todos los conceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya

600
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

sea en dinero o en especie –sobre este último concepto, al no existir un


límite expreso, cabría un pago total en especie(812)–.
c) Por otro lado, la remuneración es un concepto contraprestativo, en oposición
a las condiciones de trabajo. Mientras que la remuneración se entrega como
consecuencia de la prestación de los servicios del trabajador y se traduce
en un incremento de su patrimonio, siendo por lo tanto de libre disponibi-
lidad, la condición de trabajo se presenta en la ejecución de la prestación
de servicios puesto que permite al trabajador prestar tales servicios, no pu-
diendo disponer de ella –no se produce un incremento patrimonial– ya que
debe destinarla a la finalidad por la cual la percibe (como la movilidad o la
alimentación).
En buena cuenta, la distinción entre condición de trabajo y remuneración
consiste en que la condición de trabajo es todo aquello que se entrega “para” pres-
tar los servicios subordinados, mientras que la remuneración es lo que se abona
“por” los servicios del trabajador.
En cada caso concreto deberá evaluarse si nos encontramos ante una con-
dición de trabajo o una remuneración. Lo expuesto es una regla que, cuidadosa-
mente, debe aplicarse en cada prestación de servicios sin dejar de tener en con-
sideración las circunstancias que la rodean. Cabe anotar que el acuerdo entre
las partes sobre el carácter de condición de trabajo estará supeditado a la real
verificación de tal naturaleza: si, en los hechos, se apreciara la existencia de una
remuneración, lo acordado entre las partes carecerá de toda relevancia jurídica
(principio de primacía de la realidad).
Por otra parte, las normas laborales indican, en lista cerrada, los conceptos
que no califican como remuneración. El artículo 7 de la LPCL precisa que no son
remuneraciones, para ningún efecto legal, los conceptos que aparecen detallados
en los artículos 19 y 20 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios –en
lo sucesivo, LCTS–, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Su-
premo N° 001-97-TR.
Los artículos 19 y 20 de la de LCTS indican que no son remuneraciones una
serie de conceptos: algunos tienen relación con la calificación de remuneración
pues constituyen condiciones de trabajo (movilidad, pasajes, gastos de represen-
tación, etc.), pero la gran mayoría de ellos representan una excepción al concepto
genérico de remuneración pues podrían ser incluidos dentro de los alcances del
artículo 6 de la LPCL.

(812) El Convenio de la OIT N° 95, no ratificado por el Perú –por ende, tiene carácter de recomendación–,
indica que solo es posible un pago parcial de la remuneración en especie.

601
Jorge Toyama Miyagusuku

En efecto, se indica que, por ejemplo, la asignación por cumpleaños no es


remuneración –todos los años puede entregarse una asignación por cumpleaños y
esta no sería remuneración–. Igual sucede con la asignación por aniversario de la
empresa, las propias utilidades –legales o convencionales–, el valor de las canas-
tas de Navidad o del Día de las Madres, los bienes de producción de la empresa
que se entregan para el consumo del trabajador y su familia, etc. Si no hubiera
mención legal, los conceptos descritos serían considerados como remuneración
“para todo efecto legal”.
Ahora bien, como ya anotamos en el punto anterior, este concepto de remu-
neración no es aplicable para la Ley del Impuesto a la Renta –en adelante LIR–.
En efecto, dado el concepto genérico que maneja la LIR (literales a) y b) del
artículo 34), los conceptos descritos son rentas de quinta categoría de los trabaja-
dores. La LIR establece, entonces, un concepto mucho más amplio que la LPCL;
el concepto de renta tributaria desborda y supera los alcances de la expresión
remuneración laboral del trabajador.
Pese a lo dicho, debemos indicar que, en ciertos supuestos específicos, la
LIR no considera como renta del trabajador determinados beneficios que, de
acuerdo con las normas laborales, serían remuneración. Veamos un ejemplo. Si
una empresa entrega un seguro médico familiar a favor de los familiares del tra-
bajador, este calificaría como remuneración ya que no se encuentra dentro de la
relación de los artículos 19 y 20 de la LCTS e ingresaría en el concepto genérico
de remuneración previsto por el artículo 6 de la LPCL; en cambio, en virtud de
la LIR y la interpretación que podría realizarse sobre ella, es posible sostener que
dicho seguro médico familiar no es renta del trabajador(813).
Finalmente, existen conceptos que no son remuneración pero que no apare-
cen dentro de la relación de los artículos 19 y 20 de la LCTS.
Veamos un solo caso. El artículo 6 de la LPCL anota que es remuneración
la “alimentación principal” entregada a los trabajadores en cualquier modalidad
(directamente en especie, por un concesionario, etc.), siempre y cuando no sea
una condición de trabajo. Al calificar como remuneración a la “alimentación prin-
cipal”, no se estaría considerando a la “alimentación no principal” que se entrega
a los trabajadores y que no es condición de trabajo(814).

(813) El acápite 3 del inciso c) del artículo 20 del Decreto Supremo N° 122-94-EF, Reglamento de la LIR,
precisa que no constituyen renta gravable de quinta categoría los gastos y contribuciones realizados por
la empresa con carácter general a favor del personal y los gastos destinados a prestar asistencia de salud
de los servidores, a que se refiere el inciso ll) del artículo 37 de la LIR.
(814) No existe un criterio para determinar el carácter “principal” de la remuneración. En este caso, asumimos
que, por “el volumen y cantidad” entregada, el almuerzo es principal y el desayuno no es principal o es
complementario –si cabe esta última expresión–.

602
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

III. LA REMUNERACIÓN Y LOS TRIBUTOS Y APORTES LEGALES


Lo expresado en las normas laborales ha sido “trasladado” a las diversas
normas que se han referido a la remuneración. Especialmente, nos referimos a las
principales disposiciones que regulan los tributos y aportes legales que inciden
sobre la remuneración.
Las normas sobre el Sistema Privado de Pensiones indican que el concepto
de remuneración que debe tenerse en consideración es el previsto en las normas
laborales.
El artículo 90 del Título V del Compendio de Normas de Superintendencia
Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones,
referido a Afiliación y Aportes, aprobado por Resolución N° 080-98-EF/SAFP,
prevé que es remuneración asegurable, para los trabajadores dependientes, el
concepto de remuneración señalado en la LPCL y las normas reglamentarias.
La excepción a lo expuesto sería el subsidio que entrega EsSalud a los tra-
bajadores cuando se encuentran enfermos, accidentados o en el periodo de ma-
ternidad. En principio, de conformidad con las normas laborales, dicho subsidio
no sería remuneración por provenir de la Seguridad Social; empero, por mención
expresa del artículo 30 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones, el subsidio está afecto a las aporta-
ciones al Sistema Privado de Pensiones.
La Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobada por la
Ley N° 26790, indica que los aportes por el Seguro Social de Salud serán calcu-
lados sobre la remuneración mensual. A continuación prevé que el concepto de
remuneración que maneja es el previsto en las normas laborales (Decreto Legis-
lativo N° 728 –hoy LPCL– y la LCTS).
Para las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (cuyo ente admi-
nistrador es la Oficina Nacional de Pensiones), en rigor, no podrían trasladar-
se las reglas del Seguro Social de Salud. Para ello, se aplicarían las originales
disposiciones del IPSS (hoy EsSalud) sobre remuneración asegurable: según el
comunicado oficial del IPSS, publicado en el diario oficial El Peruano del 28
de diciembre de 1991 y el Decreto Supremo N° 179-91-PCM, para determinar
las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, se siguen las pautas sobre el
concepto de remuneración previsto en las normas laborales.
Las normas del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial
(Senati) también se han sujetado, de alguna manera, a las normas de la LPCL. En
efecto, el artículo 3 del Decreto Supremo N° 039-94-EF, recopiló la mayoría de
conceptos no considerados como remuneración por las normas laborales cuando
este se promulgó (7 de noviembre de 1994).

603
Jorge Toyama Miyagusuku

Actualmente, en virtud de lo expresado en la LPCL, los aportes al Senati se


deberían calcular sobre el concepto de remuneración previsto en tal LPCL.
Vistos los alcances de la remuneración en nuestro ordenamiento jurídico,
ahora analizaremos los conceptos extraordinarios que se entregan en la liquida-
ción de beneficios sociales.

IV. LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

1. Naturaleza jurídica
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el empleador puede otorgar
libremente, al inicio, durante o al término de la relación laboral, sumas de dinero
en forma extraordinaria y a título de liberalidad –esto es, no se otorgan como con-
traprestación por los servicios prestados–, sin que se consideren remuneración
para efectos laborales.
Lo expuesto precedentemente se encuentra establecido en el artículo 7 de la
LPCL, concordado con el literal a) del artículo 19 de la LCTS. Dada la fórmula
amplia empleada, no será remuneración la gratificación extraordinaria entregada
con la liquidación de beneficios sociales.
Las gratificaciones extraordinarias, para ser tales, deben responder a un acto
de liberalidad del empleador y entregarse de manera excepcional u ocasional.
Evidentemente, si el empleador entrega una suma de dinero llamada gratificación
extraordinaria pero como contraprestación por los servicios del trabajador o, en
reiteradas oportunidades, entrega tal gratificación, no estamos ante una gratifica-
ción extraordinaria sino ante una remuneración.
En este punto, debemos resaltar que la jurisprudencia ha determinado, para
el caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan anualmente, que estas
se “ordinarizan” si se abonan durante dos años consecutivos(815); además, si no
existiera la adecuada previsión del empleador, la entrega de tal gratificación se
convertiría en obligatoria al configurarse una costumbre laboral(816).
Solamente queremos señalar que existen dos dispositivos que, por vez pri-
mera, habrían regulado el tema de la ordinarización de las gratificaciones ex-
traordinarias. Tanto la Resolución N° 080-98-EF/SAFP (normas sobre aportes y
afiliación del Sistema Privado de Pensiones) como el Decreto Supremo N° 003-
98-SA (normas técnicas sobre el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo)
indican que una gratificación extraordinaria se convierte en ordinaria cuando es

(815) Al respecto puede verse RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., pp. 292-293.
(816) Ídem.

604
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

abonada a la generalidad de los trabajadores o a un grupo de ellos, durante dos


años consecutivos, cuando menos en periodos semestrales.
Consideramos que la regulación de este tema no sería adecuada y debería
merecer una modificación dado que descartaría varios supuestos sin que exista
una razón válida para ello: nunca serían ordinarias las gratificaciones extraordi-
narias que se entregan a un solo trabajador mensualmente ni las gratificaciones
extraordinarias que se entregan a todos los trabajadores por periodos mayores al
semestre (cada siete meses o cada año, por ejemplo).
Por lo expresado, la gratificación extraordinaria entregada con la liquidación
de beneficios sociales no tiene carácter remunerativo y, por consiguiente, no está
afecta a los tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneración, a excep-
ción del Impuesto a la Renta.
La conclusión precedente también sería aplicable a los casos donde el em-
pleador acostumbra entregar una gratificación extraordinaria al término de la re-
lación laboral. En este caso, podríamos encontrarnos ante una costumbre laboral
pero ello no supone que la gratificación extraordinaria se hubiera desnaturalizado.

2. La gratificación extraordinaria compensable


Por otra parte, el artículo 57 de la LCTS, modificado por la Ley N° 27326,
prevé que si, con posterioridad al pago de la gratificación, se emite una sentencia
judicial que ordenara el pago de una suma en favor del trabajador por concepto
de Compensación por Tiempo de Servicios, la referida gratificación, si se en-
tregó en función a lo expuesto en el referido artículo, se compensa con la suma
ordenada a pagar, siempre y cuando la gratificación no provenga de un proceso
de negociación del término de la relación laboral. En esta línea, la Corte Supre-
ma ha indicado que: “Las gratificaciones extraordinarias ‘compensables’ que se
suelen entregar al cese son compensables en la medida que sean entregadas en
forma pura, simple e incondicional por el empleador y no como incentivo para
renunciar” (Casación N° 181-2002-Arequipa). En la misma línea, tampoco sería
admisible la compensación si la relación laboral se extingue por mutuo disen-
so o acuerdo entre las partes y se paga una liberalidad compensable (Casación
Nº 590-2010-Lima).
En buena cuenta, cuando el empleador entrega una gratificación extraordina-
ria bajo los alcances del artículo 57 de la LCTS, esta gratificación puede compen-
sarse con el monto de la Compensación por Tiempo de Servicios que se hubiera
ordenado pagar por mandato judicial y, de este modo, la gratificación sería un
auténtico beneficio social, una Compensación por Tiempo de Servicios.
Una advertencia. En estricto, la compensación de la gratificación extraordi-
naria solo procedería sobre los adeudos de la CTS porque la referencia normativa

605
Jorge Toyama Miyagusuku

es únicamente para este beneficio social. En esta línea, para que la compensación
opere para toda acreencia del trabajador sería necesario efectuar tal mención o la
remisión a los artículos 1288 y siguientes del Código Civil sobre compensación.

3. Incidencia de la gratificación extraordinaria en el Impuesto a la Renta


de quinta categoría
El inciso a) del artículo 34 de la LIR califica como rentas de quinta catego-
ría aquellas derivadas del trabajo personal prestado en relación de dependencia,
incluidos cargos públicos, electivos o no, tales como sueldos, salarios, asigna-
ciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos,
comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación y,
en general, toda retribución por servicios personales.
La norma incluye dentro del concepto de renta toda suma que sea entregada
al trabajador a título de retribución y, en el caso concreto de las gratificaciones,
al no existir distinción alguna, están comprendidas tanto las gratificaciones ordi-
narias como las extraordinarias. No importa que la gratificación se entregue en
forma voluntaria y represente una liberalidad del empleador, dado que siempre
calificará como renta.
De esta forma, mientras que las normas laborales señalan que la gratificación
extraordinaria no califica como remuneración, la LIR la considera como renta de
quinta categoría.
Las gratificaciones extraordinarias, dado el concepto amplio que maneja la
LIR, califican como renta de quinta categoría del trabajador. La calificación de
las normas laborales no tiene eficacia sobre las disposiciones tributarias dado que
estas últimas tienen una mención expresa sobre las gratificaciones extraordina-
rias, no permitiéndose la aplicación de las normas laborales: las normas labora-
les resultan inaplicables cuando la hipótesis de incidencia tributaria es expresa y
completa.
A mayor abundamiento, el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
prevé en su artículo 10 que el concepto de remuneración de la LPCL se aplica
para todo efecto legal cuando la remuneración sea considerada como base de
referencia, salvo el Impuesto a la Renta que se “rige por sus propias normas”.
Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que las gratificaciones extraor-
dinarias, entregadas antes, durante o al término de la relación laboral, califican
como renta de quinta categoría del trabajador y, por lo cual, se deben efectuar las
retenciones y aportaciones correspondientes sobre este concepto.
Es importante distinguir la gratificación extraordinaria que se entrega al tér-
mino de la relación laboral –independientemente de la remisión al artículo 57 de
la LCTS– de la indemnización por despido ya que estas figuras tienen diferente

606
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

tratamiento tributario. Solamente la indemnización por despido arbitrario o nulo


no está afecta al Impuesto a la Renta.
Como veremos en el siguiente ítem, la disposición de la LIR que inafecta
las indemnizaciones –concretamente el inciso a) del último párrafo del artículo
18 de la LIR– no puede aplicarse para las gratificaciones extraordinarias ya que
estas se entregan por una razón distinta del despido arbitrario o nulo. No cabría
la aplicación analógica o extensiva de la disposición citada de la LIR porque nos
encontramos ante una norma que prevé una excepción.

V. LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO ARBITRARIO O


NULO
Ante un despido arbitrario o nulo, de acuerdo a los artículos 34 y siguientes
de la LPCL, procede el pago de una indemnización. La cuantía de la indemni-
zación está supeditada al tiempo de servicios del trabajador para la empresa: por
cada año de servicios corresponde una remuneración mensual y media, con un
tope de doce sueldos; por los meses y días laborados, procede el pago de dozavos
y treintavos de la remuneración mensual y media, respectivamente. Además, tie-
nen derecho a tal indemnización, los trabajadores contratados a plazo fijo (sujetos
a modalidad, en los términos de la LPCL) que son despedidos en forma arbitraria,
hasta el tope de doce remuneraciones mensuales.
Por su propia naturaleza, las indemnizaciones no califican como remune-
ración ya que no se entregan como contraprestación por los servicios prestados
sino en calidad de compensación o reparación por el despido arbitrario o nulo del
trabajador. Al no encontrarnos ante una remuneración, la indemnización no for-
ma parte de la base sobre la cual se calculan los beneficios sociales y, además, no
califica como remuneración computable para el cálculo de los tributos y aportes
legales que inciden en la remuneración.
Finalmente, es oportuno destacar que la LPCL permite que, producido el
despido arbitrario, la empresa pague el monto de la indemnización que corres-
ponda junto con la liquidación de beneficios sociales.
Veamos ahora el tratamiento que prevé el Impuesto a la Renta para la indemni-
zación por despido arbitrario o nulo. El inciso a) del último párrafo del artículo 18
de la LIR señala que constituyen ingresos inafectos las indemnizaciones previstas
por las disposiciones laborales vigentes hasta por el monto que corresponda.
De esta forma, si la causal de terminación de la relación laboral fue un des-
pido arbitrario o nulo y, ante ello, se pagó una indemnización –dentro o fuera
de la liquidación de beneficios sociales–, la cantidad percibida no califica como
renta del trabajador. Además, debe consignarse en el comprobante de pago que la
cantidad percibida es una indemnización por despido arbitrario.

607
Jorge Toyama Miyagusuku

Ahora, debe tenerse en consideración que estamos ante una indemnización


solamente hasta por el monto que legalmente corresponda –en todos los casos, no
es superior a doce remuneraciones mensuales–; el exceso, aun cuando las partes
la hubieran denominado indemnización, es renta del trabajador.
Por lo expuesto, el supuesto de la norma tributaria es la existencia de un
despido arbitrario o nulo que motiva el pago de una indemnización. En el caso
que nos encontremos ante una gratificación extraordinaria o, incluso, una indem-
nización, que aparece en la liquidación de beneficios sociales sin que exista un
despido arbitrario o nulo, la cantidad entregada califica como renta del trabajador.

VI. CANTIDADES PERCIBIDAS EN UN PROCESO DE REDUCCIÓN


DE PERSONAL POR CAUSAS OBJETIVAS
Una de las causales de terminación de la relación laboral prevista en la LPCL
es la reducción de personal por causas objetivas –caso fortuito o fuerza mayor;
motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; disolución, liquida-
ción y quiebra de la empresa; y, los procesos de reestructuración patrimonial–.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 48 de la LPCL, una empresa puede
iniciar el procedimiento de reducción de personal por causas objetivas, salvo el
caso de reestructuración patrimonial; este procedimiento tiene una serie de etapas
que puede culminar en la aprobación o no del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo sobre la procedencia de la causal invocada. En esta línea, la primera
etapa comprende negociaciones directas con los trabajadores sobre las alterna-
tivas de solución a la reducción de personal o acuerdos de terminación de la
relación laboral; en estos acuerdos –si son colectivos, estamos ante un auténtico
convenio colectivo atípico, cuya validez no solo está en la LPCL sino en el ar-
tículo 28.2 de la Constitución de 1993–, las partes pueden establecer la entrega de
una suma de dinero por la terminación del contrato de trabajo.
A partir de las normas laborales no es posible definir, en forma inobjetable,
la naturaleza jurídica de las sumas que perciben los trabajadores en los procedi-
mientos de reducción de personal. En todo caso, las únicas posibilidades serían la
configuración de una gratificación extraordinaria o de una indemnización porque
estas sumas no tienen carácter contraprestativo y, en ambas alternativas, como
hemos visto, no nos encontramos ante una remuneración –ni para la determina-
ción de los tributos y aportes legales ni para el cálculo de beneficios sociales–.
Lo expuesto no descartaría, por cierto, que las propias partes señalen que la suma
entregada califica como remuneración y se efectúen las respectivas retenciones y
aportaciones que recaen sobre este concepto.
La LIR sí se ha pronunciado sobre este tema. En efecto, en la segunda parte
del inciso a) del último párrafo de su artículo 18, se precisa que las cantidades
que el empleador abone, de producirse el cese del trabajador en el marco de las

608
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

alternativas previstas en el inciso b) del artículo 88 de la Ley de Fomento del Em-


pleo –procedimiento de cese por causas objetivas, actual artículo 48 de la LPCL–,
se encuentran inafectas al Impuesto a la Renta hasta el límite de la indemnización
que correspondería ante un despido arbitrario o nulo.
En otras palabras, las sumas que entregue el empleador –como consecuencia
de un acuerdo con los trabajadores sobre la terminación de la relación laboral– en
los procesos de reducción de personal, no se consideran renta. Al igual que la in-
demnización, las sumas entregadas se encuentran inafectas solo hasta el monto de
la indemnización legal que correspondería pagar en caso de despido arbitrario o
nulo (es decir, un tope de doce remuneraciones mensuales del trabajador cesado).

VII. INCENTIVOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS


Una de las modalidades previstas en la Ley de Formación y Promoción La-
boral, aprobada por Decreto Supremo N° 002-97-TR (artículo 47), para la promo-
ción del empleo autónomo es el establecimiento, mediante convenios colectivos
de trabajo o acuerdos individuales con los trabajadores, de programas de incen-
tivo o ayuda a los trabajadores que dejan de laborar en la empresa. La naturaleza
jurídica de las cantidades entregadas a los trabajadores por el concepto descrito
no está precisada en las normas laborales y, por lo cual, se aplican las conclusio-
nes a las cuales hemos arribado en el punto precedente. Ciertamente estos acuer-
dos deben suscribirse válidamente. El Tribunal Constitucional considera que la
extinción del vínculo laboral por mutuo disenso es válida pese a que el trabajador
alegue que estuvo de acuerdo con su cese por encontrarse en un estado de nece-
sidad y para poder contar con liquidez (Expediente N° 01210-2013-PA/TC). En
este caso, el trabajador demandante suscribió un convenio de extinción laboral
por mutuo disenso suscrito entre las partes al amparo de lo previsto en el inciso
d) del artículo 16 de la LPCL; dejándose como fecha efectiva de cese el 26 de
julio de 2007 y comprometiéndose la empresa a entregar al trabajador la cantidad
de S/. 51,642.00 como liberalidad, la misma que fue recibida por este último. El
trabajador afirmó que, por encontrarse en situación de necesidad, y para poder
contar con liquidez, decidió aceptar la oferta de suscribir el mencionado conve-
nio. Al respecto, el Tribunal concluyó que con dicho acto el trabajador decidió
voluntariamente poner término a su vínculo laboral con la empresa demandada,
por lo que no se acredita la vulneración de su derecho al trabajo y, consecuente-
mente, declaró infundada la demanda.
Las normas tributarias prevén el mismo tratamiento expuesto en el acápite
anterior para las sumas entregadas como incentivo o ayuda para la constitución
de empresas. En efecto, la segunda parte del inciso a) del último párrafo del
artículo 18 de la LIR indica que las sumas que el empleador entregue como in-
centivo o ayuda para la constitución de empresas no califican como renta al ser
conceptos inafectos a este tributo; nuevamente, la limitación comprende hasta el

609
Jorge Toyama Miyagusuku

monto equivalente a la indemnización que correspondería al trabajador en caso


de despido arbitrario o nulo.
Nótese que las normas no exigen una fiscalización posterior y efectiva por
parte de la empresa sobre el destino de las cantidades entregadas. Bastará un
acuerdo –formalizado por escrito– y la inclusión de las referencias legales co-
rrespondientes en la entrega del beneficio, para que la suma entregada no tenga
incidencia en el Impuesto a la Renta de cargo del trabajador. De esta forma, si el
trabajador no utilizara el dinero otorgado para los fines establecidos y la Sunat
detectara tal infracción, la sanción debería recaer en el trabajador y no en el em-
pleador que otorgó tal cantidad.
Sobre este concepto, la Corte Suprema ha establecido en la Casación Laboral
Nº 734-2010-Lima que si un empleador entrega una gratificación extraordinaria
al cese de un trabajador con la finalidad de que éste cree su propia empresa, no
podrá compensarla con aquellas sumas que en el futuro una autoridad judicial
ordene pagar a favor del trabajador, dado que se otorgan para un fin específico y
no a título de gracia.
Finalmente, cabe anotar que el concepto que venimos tratando puede entre-
garse al margen de la causal específica que motiva la terminación de la relación
laboral –renuncia, mutuo acuerdo, jubilación, etc.–.

VIII. A TÍTULO DE CONCLUSIÓN


Como hemos visto, dependerá de la calificación jurídica que se realice para
determinar la naturaleza jurídica de las cantidades entregadas a los trabajadores
con la liquidación de beneficios sociales así como para apreciar si dichas sumas
forman parte de la remuneración computable para determinar los beneficios so-
ciales y los tributos que inciden en la remuneración.
Salvo el caso de la gratificación extraordinaria, si las cantidades califican
como indemnizaciones –en concreto, por provenir de un despido arbitrario o
nulo–, se derivan de un proceso de reducción de personal por causas objetivas
o son incentivos o ayuda para constituir una nueva empresa, no son rentas del
trabajador y no están afectas al Impuesto a la Renta solamente hasta por el monto
de la indemnización legal que corresponde por despido arbitrario o nulo; en estos
tres casos, si la cantidad entregada superara la indemnización legal (doce remu-
neraciones mensuales), el exceso es considerado renta del trabajador.
De otro lado, en todos los casos, los conceptos entregados a los trabajadores
(ver Anexo N° 2 siguiente, en el cual se resumen los conceptos estudiados), al
término de la relación laboral, no calificarían como remuneración para efectos
laborales ni como remuneración asegurable para la determinación de beneficios

610
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

sociales y el cálculo de tributos y aportes legales que inciden sobre la remunera-


ción –salvo el caso del Impuesto a la Renta comentado–.
Salvo el Impuesto a la Renta, no será necesario apreciar la cuantía de los
montos entregados a los trabajadores con la liquidación de beneficios sociales
pues, salvo pacto en contrario, no son remuneración. Todo lo expuesto, obvia-
mente se produciría en la medida que los montos entregados no se deriven de
una conducta laboral viciada con el objeto de evadir la aplicación de los costos
tributarios que genera el pago de conceptos remunerativos (por ejemplo, que se
entregue una gratificación extraordinaria por el valor de las remuneraciones pen-
dientes de pago y las vacaciones truncas).

CONCEPTOS PAGADOS EN LA LIQUIDACIÓN


DE BENEFICIOS SOCIALES
APORTES A ESSA-
COMPEN-
LUD, ONP/AFP
SABLE CON
AFP, IMPUESTO
IMPUESTO FUTUROS DEDUCIBLE
EXTRAORDINARIO DE
A LA RECLAMOS COMO
REMUNERA- SOLIDARIDAD
CONCEPTO REQUISITOS RENTA DEL DEL TRA- GASTO
CIÓN (DEROGADO DESDE
TRABAJA- BAJADOR, TRIBUTA-
DICIEMBRE DE 2004),
DOR SI RIO
SENATI, SEGURO DE
HAY TAL
TRABAJO DE RIESGO,
MENCIÓN
Y LAS EPS

Gratificación - Ninguno
No No Sí Sí Sí
extraordinaria - Voluntario

Indemnización - Que exista


por despido despido
arbitrario o arbitrario o No No No No Sí
nulo nulo
- Obligatorio

- Que exista
Sumas en
un proceso
procesos de
de reduc-
reducción de No No No No Sí
ción de
personal
personal
- Voluntario
Asignación
para que el
- Ninguno
trabajador
- Voluntario No No No No Sí
constituya
nueva em-
presa

611
CAPÍTULO 12
Tributación laboral
Capítulo 12
Tributación laboral

Hasta hace una década, las inspecciones laborales de las Sunat no tenían tan-
ta relevancia. Las inspecciones usualmente se concentraban en control de apor-
taciones oportunas, detección de personal fuera de planillas o tercerizaciones y
services que no realizaban aportes a la seguridad social.
Ahora la Sunat se está concentrando en temas laborales. Primero fue para
controlar los pagos laborales con criterios de generalidad, razonabilidad y causa-
lidad necesarios para que los conceptos entregados al personal califiquen como
gastos. Actualmente está fiscalizando la naturaleza de los pagos, esto es, si tienen
o no carácter remunerativo o de renta de quinta categoría. El objetivo es claro: las
fiscalizaciones sobre aportaciones a EsSalud y ONP (remuneración) y el impues-
to a la renta de quinta categoría.
De este modo, los cruces realizados entre los asientos contables y la planilla
electrónica determinan conceptos que las empresas consideran como no remu-
nerativos o no afectos al impuesto a la renta de quinta categoría. Así, la Sunat
viene realizando fiscalizaciones a diversos grupos económicos y empresas para
determinar si los conceptos entregados a trabajadores deben estar afectos a la
Contribución a EsSalud (movilidad, liberalidades, vivienda, etc.), y si cumplen
con los requisitos para calificar como gastos laborales.
En estos casos estamos ante la “tributación laboral” que regula estas fis-
calizaciones pues se emplean las herramientas tributarias (inspecciones, multas,
intereses) pero se sustentan en normas sustantivas laborales.
Mientras que el Derecho Laboral regula las prestaciones subordinadas de un
sujeto a otro a cambio de una retribución, en un régimen de ajenidad; el Dere-
cho Tributario incide en los tributos que se generan sobre la relación laboral así
como el tratamiento que debe conferir el empleador a los pagos realizados a su
personal.

I. SISTEMA TRIBUTARIO LABORAL


Advertimos que utilizaremos la expresión tributos laborales en forma general
–y hasta coloquial– pues incluiremos no solamente a los conceptos que califican

615
Jorge Toyama Miyagusuku

como tributos sino también a los aportes que no tienen naturaleza tributaria (en
tanto el ente de recaudación y administración no es el Estado como los aportes a
las AFPs, EPSs y compañías de seguros).
Tal como lo señala Héctor Villegas(817), serán tributos aquellas “prestaciones
en dinero que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de una
ley y para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines”. De este
modo, suele indicarse que los elementos esenciales del tributo son la prestación
dineraria, la existencia de una norma de derecho material y la presencia del Es-
tado como acreedor.
Ahora bien, si el hecho de que una entidad particular sea el acreedor tribu-
tario pareciera exceder el ámbito del concepto “tributo”, y por ende resultaría
imposible asimilar los aportes materia de estudio con dicho término –y todo lo
que éste implica jurídicamente-, ¿qué naturaleza jurídica podríamos otorgarles?
Ingresamos entonces al tema de la parafiscalidad.
El término “parafiscalidad” ha sido descrito por tributaristas para englobar a
conceptos que no cumplen con todos los requisitos de un tributo. Uno de ellos es
Geraldo Ataliba que lo enuncia como “la atribución por la ley de capacidad para
ser sujeto activo –o acreedores tributarios- de tributos, que recaudan en beneficio
de sus propias finalidades –entiéndase por ello finalidades de utilidad pública-
personas diversas del Estado”(818). La discusión en torno a este tema se centra en
determinar la razón por la cual se considera como tributos aquellas detracciones
efectuadas por entidades o empresas que no forman parte del Estado y que a tra-
vés de una norma determinada –creada obviamente por dicho ente- se convierten
en acreedores tributarios.
Reconociendo este importante matiz en la determinación de los alcances de
la expresión “tributo”, nosotros nos referiremos con este concepto a todos los
aportes legales que se deben efectuar sobre la remuneración o renta que se abo-
nan al trabajador, y nos permitiremos referirnos de manera general a los tributos
laborales para incluir a estos aportes no tributarios.

(817) VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1990, p. 48.
(818) ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario, Lima,
1987, p. 215. Además, puede verse GARCÍA VIZCAINO, Catalina. Derecho Tributario. Tomo I, Depalma,
Buenos Aires, 1997, p. 117 y ss.

616
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

1. Notas generales
El sistema de tributación laboral en el Perú se estructura, naturalmente, so-
bre el contrato de trabajo y por ello los principios y las instituciones del Derecho
Laboral se deben aplicar para la determinación de los tributos y aportes laborales.
Las características más importantes que podemos mencionar, son las
siguientes:
i) Aplicación del Derecho Laboral. La clave del Derecho Tributario Laboral re-
side en la comprensión de las disposiciones laborales para su actuación. Los
supuestos de la hipótesis de incidencia tributaria se estructuran, finalmente,
sobre la base de las normas laborales: el contrato de trabajo es el sustento,
los sujetos obligados son el empleador y trabajador, los plazos se determinan
con base en los pagos de la remuneración, etc.
Pese a lo expresado, se puede apreciar un proceso de “tributarización” de las
relaciones laborales, esto es, la preeminencia de una serie de disposiciones
del Derecho Tributario que afectan la estructura y eficacia de las relaciones
laborales o cuando menos se distancian de las normas laborales. Como ejem-
plo, tenemos el pago de las utilidades laborales: las normas laborales dispo-
nen que se deben pagar 30 días después de la presentación de la Declaración
Jurada Anual del impuesto a la renta de quinta categoría pero las normas
tributarias prevén que el concepto será gasto del ejercicio en que se reparten
si se abonan dentro del plazo de la presentación de la indicada declaración.
ii) Separación de contribuyentes. Las normas han dividido a los contribuyentes
laborales de tal manera que los tributos corresponden exclusivamente a uno
de los sujetos de la relación laboral. Así, por ejemplo, los aportes al régimen
de salud corresponden a la empresa pero los del sistema de pensiones al
trabajador.
iii) Falta de sistema tributario laboral. Se aprecia que no existe un sistema tri-
butario laboral pues, a nivel de entes recaudadores y de administración, hay
actuaciones dispares, fiscalizaciones independientes y no coordinadas, etc.
Solamente, a nivel de las fiscalizaciones y recaudaciones se verifican algunas
acciones conjuntas entre el Ministerio de Trabajo, EsSalud y la Sunat.
La Sunat recauda los principales tributos laborales que se devengan del con-
trato de trabajo. En este sentido, es la entidad que muestra los puntos de
encuentro de lo laboral y tributario. De esta constatación, que no es más que
la puesta en práctica de una serie de normas tributarias que están incidiendo
en la regulación y especialmente la práctica laboral, se sustenta lo que des-
cribiremos en las siguientes líneas.

617
Jorge Toyama Miyagusuku

Desde enero de 1999, quedó establecido en forma incuestionable la aplica-


ción del Código Tributario para las aportaciones a la Seguridad Social (Ley
Nº 27038); luego, desde agosto de 1999, la Sunat comenzó a recaudar y fis-
calizar en general las aportaciones a EsSalud y ONP. Es, pues, desde 1999,
que comenzó toda una orientación hacia la tributarización del Derecho Labo-
ral(819). Más todavía, desde enero de 2008, la Sunat recibe mensualmente las
planillas laborales por medios electrónicos (planillas electrónicas o PDTs).
iv) En estricto, el ingreso de las entidades privadas en la Seguridad Social ha
generado que los aportes recaudados y administrados por estas entidades,
dejen de tener carácter tributario. En efecto, los aportes a los Sistemas Pri-
vado de Pensiones (AFPs), Salud Privada (EPSs) y Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo no reúnen las características de ser recaudadas por el
Estado sino por entidades privadas o por el propio Estado pero como agentes
privados en el caso del seguro de riesgo.
En el siguiente cuadro se aprecian los tributos laborales:

TRIBUTOS LABORALES
OBLIGADO AL PAGO
TRIBUTO
EMPLEADOR TRABAJADOR
SNP (ONP) 13%
SPP (AFP) 12,5 % (prom)(1)
9%.
EsSalud Si se contrata con una EPS: 6.75% a
EsSalud y 2.25% a la EPS.
EsSalud-Agro 4%
EsSalud Pensionista 4%
Renta de 5ta. Categoría 8 %, 14 %, 17 %, 20 % y 30 %(3)
SCTR (solo actividad riesgosa) Variable(2)
Sencico (solo industria de la construcción) 0.2%
Conafovicer (solo construcción civil) 2%
Senati (solo trabajo industrial) 0.75%
(1) Incluye Comisión Porcentual y Prima de Seguro, dependiendo de cada AFP.
(2) El porcentaje dependerá de si se contrata con EsSalud o una EPS (salud) y/o con una EPS u ONP o compañía de seguros
(invalidez, sobre vivencia o sepelio).
(3) De acuerdo al procedimiento establecido en el cuadro de IR respectivo, con una deducción de 7 UIT.

(819) Al respecto, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La Sunat y la tributarización de la seguridad
social”. En: Revista Análisis Tributario. Nº 139. Lima, agosto de 1999, p. 10 y ss.

618
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De los tributos mencionados, el único que no se liquida mensualmente ni se


determina sobre el concepto de remuneración laboral es el impuesto a la renta de
quinta categoría de cargo de los trabajadores dependientes dado que se calcula en
forma anual pero se paga mensualmente (pagos a cuenta) y su base de cálculo es
el concepto de renta de quinta categoría. A continuación, describimos el procedi-
miento general de determinación de este impuesto.

CÁLCULO DE IMPUESTO A LA RENTA


QUINTA CATEGORÍA
(Trabajo Dependiente)
Pagos a cuenta: Un dozavo del impuesto que le corresponda tributar al tra-
Retención a cargo de personas que paguen o acrediten bajador sobre el total de las remuneraciones proyectadas
rentas de cuarta y quinta categoría. en el año.
Deducciones 7 UIT

Tasas escalonadas Hasta 8 %, 14 %, 17 %, 20 % y 30 %

2. La regulación
La compleja regulación del sistema normativo exige la confluencia de una
serie de normas aplicables para cada tributo así como la existencia de entes regu-
ladores de diferentes niveles. En el siguiente cuadro, resumimos el marco regula-
torio aplicable a los tributos laborales:

Tributos Normas Legales Ente Recaudador / Administrador

Impuesto a la Renta de Código Tributario + Ley del Impuesto a la


Sunat
Quinta Cat. Renta

EsSalud Código Tributario + Normas de EsSalud Sunat / EsSalud

ONP Código Tributario + Normas de ONP Sunat / ONP

AFP Normas del SPP + Código Civil AFP (supervisor: SBS)

Normas de EsSalud + Normas EPS +


EPS EPS (supervisor: Sunasa)
Código Civil

Código Tributario + Normas de Senati +


Senati Senati
Código Civil

Seguro Complementario de Normas del SCTR + Normas de EsSalud y Salud: EPS y EsSalud
Trabajo de Riesgo EPS + Normas de Seguros + Código Civil Pensiones: Compañías de seguros y ONP

619
Jorge Toyama Miyagusuku

En nuestra opinión, hay ciertas instituciones del Derecho Laboral que han
sido modificadas por las normas laborales y, algunos casos, por la interpretación
que ha realizado la Sunat, que han “desestabilizado” ciertas instituciones labora-
les y, en otras ocasiones, han desplazado la regulación laboral.
Por criterios de la Sunat así como las normas tributarias que se han emitido
en los últimos años, el Derecho Laboral se ha visto afectado. Hoy estamos ante
un proceso de “tributarización” del Derecho Laboral, esto es, la adecuación y
afectación de importantes instituciones del Derecho laboral por el Derecho Tribu-
tario. Instituciones como la contratación directa laboral (aplicación de la realidad
económica), la intermediación laboral (detracción del IGV y ciertos supuestos
de tercerización de servicios), los beneficios sociales (vacaciones, utilidades y
cualquier pago a los trabajadores), los sistemas formales (planillas electrónicas)
y las reglas de fiscalización de personal, deben ser interpretadas o aplicadas en
función a lo previsto en las normas tributarias o los criterios de la Sunat en detri-
mento de lo expuesto en las normas laborales y, principalmente, las instituciones
del Derecho Laboral.
El objeto de las siguientes líneas consistirá en describir los principales te-
mas que han sido materia de regulación tributaria o de interpretación de la Sunat
y –que se resumen en el siguiente cuadro– que, a nuestro juicio, están afectando
algunas instituciones del Derecho Laboral.

Tema Aspectos

Contratación Falsos locadores, cuarta-quinta, informales, etc.

Aportes Cálculo de aportes, base imponible (real + oculto)

Detracción de intermediación, empleador real, solidaridad, cuestionamiento del


Contratas intermediación
gasto laboral

Deducciones Gasto laboral: general, razonable, necesario

Formalidades Planillas electrónicas, formatos, plazos, crédito EPSs,

II. LA REMUNERACIÓN LABORAL Y LA RENTA TRIBUTARIA


Pese a encontrarnos ante tributos laborales, no existe uniformidad en la de-
terminación de la base de cálculo de los tributos y aportes laborales. En efecto, es
necesario distinguir entre los conceptos de remuneración y renta del trabajador,
con independencia del carácter tributario o no de las aportaciones que venimos
comentando. Las aportaciones solamente se determinan sobre los conceptos que
califican como remuneración.
El artículo 6 de la LPCL indica que es remuneración “para todo efecto legal
el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,

620
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre
disposición”. Además, es relevante tener en consideración lo expuesto en el artí-
culo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-96-TR: “El concepto de remuneración definido por los artículos
39 y 40 de la Ley –hoy artículos 6 y 7 de la LPCL–, es aplicable para todo efecto
legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la única excepción
del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas”. En función a lo
expuesto en las normas legales citadas, podemos indicar –resumidamente– lo
siguiente:
- Las normas laborales señalan un concepto de remuneración genérico que se
aplica a todo el ordenamiento jurídico, salvo la Ley del Impuesto a la Renta
(nótese que no se indica el Derecho Tributario; por consiguiente, el concepto
de remuneración descrito se aplicaría para los demás tributos y aportes).
- Se establece una presunción general sobre los alcances de la remuneración.
La fórmula empleada es genérica, una suerte de presunción iuris tantum,
sobre los conceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o
en especie –sobre esto último, al no existir un límite expreso, cabría un pago
total en especie–, con excepción de que tengan una exclusión expresa del
carácter remunerativo.
- Por otro lado, la remuneración es un concepto contraprestativo que se entre-
ga a los trabajadores por los servicios que estos prestan y pueden ser utiliza-
dos para los fines que crean conveniente.
Las normas laborales detallan, en lista cerrada y taxativa, los conceptos que
no califican como remuneración. El artículo 7 de la LPCL indica que no son re-
muneraciones, para ningún efecto legal, los conceptos que aparecen detallados en
los artículos 19 y 20 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios –en lo
sucesivo, LCTS–, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
Nº 001-97-TR. Los artículos 19 y 20 de la de LCTS disponen que no son remune-
raciones una serie de conceptos: algunos no tienen relación con la calificación de
remuneración pues constituyen condiciones de trabajo (movilidad, pasajes, gastos
de representación, seguro privado de salud, alimentación, uniformes, etc.) pero la
gran mayoría de ellos representan una excepción al concepto genérico de remune-
ración pues podrían ser incluidos dentro de los alcances del artículo 6 de la LPCL.
En efecto, se precisa que, por ejemplo, la asignación por cumpleaños no es
remuneración –todos los años puede entregarse una asignación por cumpleaños y
ésta no sería remuneración–. Igual sucede con la asignación por aniversario de la
empresa, la asignación –que puede ser mensual– por educación del trabajador o
de sus hijos, la participación en las utilidades –legales o convencionales–, el valor
de las canastas de Navidad o del Día de las Madres, etc. Inclusive, estos conceptos
pueden tener reglas para la determinación basadas en el desempeño y rendimiento

621
Jorge Toyama Miyagusuku

del trabajador y no ser remunerativas pues aquí no es relevante las razones o formas
de pago sino la naturaleza del beneficio. Si no hubiera mención legal, los conceptos
descritos serían considerados como remuneración “para todo efecto legal”.
Ahora bien, la lista de conceptos no remunerativos no es aplicable para la LIR.
En efecto, dado el concepto genérico que maneja la LIR (literales a) y b) del artículo
34), los conceptos descritos son rentas de quinta categoría de cargo de los trabaja-
dores. La LIR establece, entonces, un concepto mucho más amplio que la LPCL:
el concepto de renta tributaria desborda y supera los alcances de la remuneración
laboral del trabajador(820). Por ejemplo, las utilidades, la gratificación extraordinaria,
el valor de la canasta de navidad, etc. no califican como remuneración pero sí son
renta tributaria, y esta delimitación debe tomarse en cuenta en las fiscalizaciones
laborales de la Sunat.
En resumen, se entregan a los trabajadores ingresos y condiciones de trabajo.
Los ingresos pueden ser remunerativos o no remunerativos, y las condiciones de tra-
bajo son simplemente gastos laborales (no son ni remuneraciones ni rentas de quinta
categoría), tal como se describe en el siguiente cuadro.

Remuneraciones Afecto a tributos


y BBSS

Ingresos

Solo afecto a
Conceptos no
impuesto de
remunerativos
quinta categoría
Conceptos

No afecto a
Condiciones de No ingresan en
ningún tributo
trabajos planillas
ni BBSS

(820) Sin embargo, en un supuesto cuando menos, un concepto no es renta pero sí remuneración. De acuerdo
con la LIR, es posible que el valor de la vivienda proporcionada a un trabajador extranjero no califique
como renta durante los tres primeros meses; empero, normalmente, el valor de la vivienda sí debería ser
considerado como remuneración.

622
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

III. LA DEDUCCIÓN DE GASTOS: LOS CRITERIOS TRIBUTARIOS


Las normas tributarias (Decreto Legislativo Nº 945) han reforzado cierto
criterio del Tribunal Fiscal y de la misma Ley del Impuesto a la Renta, sobre los
pagos a los trabajadores que se pueden considerar como gastos. Centralmente, se
exige que sean generales y se relacionen con la actividad productiva; ello, pese a
las facultades que tiene el empleador para realizar pagos a los trabajadores y que,
en muchos casos, está reconocida por las normas laborales (la concesión de una
gratificación extraordinaria, por ejemplo).
De acuerdo con lo establecido por las normas vigentes, para que sean con-
siderados como gastos los conceptos entregados a los trabajadores, deberán ser
normales para la actividad que genera la renta gravada y cumplir con tres crite-
rios centrales de i) razonabilidad en relación a los ingresos del contribuyente;
ii) generalidad, esto es, un criterio general, impersonal, abstracto en la entrega de
un beneficio y, iii) ciertamente, debería existir algún nexo de conexión entre el
beneficio que se otorga y la generalidad a la que se dirige.
Se entiende por conceptos convencionales o autónomos adicionales a la re-
muneración ordinaria a: los aguinaldos, las bonificaciones, las gratificaciones y
las retribuciones que se acuerden al personal, lo que incluye los pagos que por
cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo la-
boral existente y con motivo del cese. También se consideran como tales los
gastos y contribuciones destinados a prestar al personal servicios de distinta na-
turaleza como salud, recreación, culturales y educativo así como los gastos por
enfermedad.
En este caso, estimamos que la norma tributaria desborda el ámbito laboral
al exigir un criterio de generalidad y causalidad, cuando las disposiciones labo-
rales permiten la entrega de conceptos a uno o más trabajadores. Por ejemplo, la
gratificación extraordinaria, contemplada como un concepto no remunerativo en
el literal a) del artículo 19 de la Ley de CTS (Texto Único Ordenado, aprobado
por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), puede entregarse a uno o más trabajadores
y no se exige una “exposición” de la causa por la cual se entrega (recuérdese que
es una liberalidad); pese a ello, si una empresa abonara una gratificación extraor-
dinaria a un trabajador, las disposiciones tributarias prevén la posibilidad de que
tal suma no sea reconocida como un gasto(821). De esta forma, este tratamiento
tributario podría motivar que las empresas dejen de pagar una gratificación ex-
traordinaria a sus trabajadores por el riesgo a un desconocimiento del gasto.

(821) Un estudio sobre las gratificaciones extraordinarias puede verse en CANOVA TALLEDO, Karla. “Tra-
tamiento laboral y tributario de las gratificaciones extraordinarias”. En: Revista Soluciones Laborales.
Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008.

623
Jorge Toyama Miyagusuku

En todo caso, consideramos que es posible afirmar que la generalidad no so-


lamente comprende aquellos casos donde se entrega un beneficio a todo el perso-
nal sino los supuestos donde los receptores del beneficio son los que pertenecen a
un grupo o categoría laboral –por ejemplo, todos los obreros, todos los funciona-
rios, todos los expatriados, etc.–, quienes que cumplen determinados parámetros
–alcanzaron sus metas y objetivos, premio al mejor trabajador, etc.– e, inclusive,
cuando se trata de un beneficio a un específico trabajador y existen razones ob-
jetivas derivadas de criterios razonables y naturalmente de la facultad premial
del empleador –por ejemplo, un sorteo o un reconocimiento al mejor trabajador
del año–. Desde la perspectiva laboral, podríamos indicar que, en aquellos casos
donde no se aprecie una discriminación laboral carente de explicaciones objeti-
vas, se debería admitir una deducción del gasto tributario en tanto que las normas
tributarias buscan, centralmente, controlar la arbitrariedad de las empresas. En
otras palabras, existiría una coincidencia entre las normas laborales (principio de
igualdad en el trato) y tributarias (generalidad en el gasto)(822).
Por ejemplo, el Tribunal Fiscal declaró nula una fiscalización que cuestio-
naba el gasto efectuado sobre un grupo de trabajadores e indicó (RTF Nº 2506-
2-2004) que la generalidad del gasto observado debió verificarse en función al
beneficio obtenido por funcionarios de rango o condición similar, dentro de esta
perspectiva, bien podría ocurrir que dada la característica de un puesto, el bene-
ficio corresponda solo a una persona o más(823), sin que por ello se incumpla con
el requisito de generalidad, asimismo, aun cuando el gasto observado cumpliese
con la característica de generalidad y por tanto calificara como renta gravable de
quinta categoría, sería deducible en la determinación de la renta imponible de
tercera categoría.
Uno de los aspectos que más se están revisando en las fiscalizaciones la-
borales son los pagos laborales adicionales a la usual liquidación de beneficios
sociales y si realmente eran necesarios, razonables para que sean gastos laborales,
tal como se aprecia en el siguiente cuadro:

(822) Sobre este tema, puede verse nuestro artículo “Los principios de igualdad laboral y generalidad tributaria.
Puntos de encuentro y desencuentros”. En: Ius Et Veritas. Nº 45 de la PUCP, p. 45 y ss.
(823) En la RTF Nº 02230-2003, se refirió a los gastos ajenos al giro del negocio en atención al seguro de asis-
tencia médica otorgado solo al gerente y no con carácter general a todos los trabajadores de la empresa.
Sobre este tema se destacó que la generalidad debe evaluarse considerando situaciones comunes del
personal, lo que no se relaciona necesariamente con comprender a la totalidad de trabajadores.

624
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Conceptos Detalles Reparos SUNAT

Gratificaciones extraor-
Pagos compensables al cese Reparo del pago si no se aprecia generalidad
dinarias

Asignación para cons- Se exige sustento de compromiso o de la forma-


Ayuda para constitución de empresa
titución de empresa ción misma de la empresa

Indemnización para
Despido arbitrario Carta o liquidación de BBSS: despido arbitrario
despido

En suma, la facultad “premial” –derivada de su facultad de dirección– que


tiene el empleador(824) tendría que cumplir ciertos requisitos y, de otro lado, las
políticas de compensaciones de gestión humana tendrían que elaborar criterios
generales y con “causalidad” para que los premios, gratificaciones, etc. que se
entreguen al personal no sean cuestionados desde el punto de vista tributario.

IV. PRESUNCIONES LABORALES DE LA SUNAT


Las modificaciones laborales al Código Tributario otorgaron nuevas facul-
tades a la Sunat para la determinación de tributos laborales (Decreto Legislativo
Nº 981). Actualmente, solo uno de cada cuatro trabajadores dependientes está
registrado en planillas, esto es, tiene acceso a la seguridad social (salud y pensio-
nes) y beneficios sociales, mientras que el resto está fuera de planillas y no tienen
seguridad social ni derechos laborales(825).
La presunción laboral de la administración tributaria supone que cuando se
compruebe que una empresa ha omitido registrar trabajadores en planillas, pero
no se cuenta con elementos probatorios para acotarla, se podrá presumir el monto
de las remuneraciones y los periodos laborados por el trabajador. El monto de las
remuneraciones será, sucesivamente, el mayor que se registre, el correspondiente
a un compañero que realiza la misma función, el aplicable a un trabajador de otra
compañía del sector con similar volumen de operaciones o, en su defecto, la re-
muneración mínima vital. El periodo mínimo de acotación será de 6 meses y para
un trabajador a plazo fijo 3 meses. Solo si la empresa demuestra claramente que
las remuneraciones y periodos son diferentes, se dejará sin efecto la presunción
(art. 72-D del Código Tributario).

(824) Sobre este tema, puede verse el texto clásico de DEVEALI, Mario. Tratado de Derecho del Trabajo.
Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1972, p. 573.
(825) Al respecto, puede revisarse RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. “Presunción de remuneraciones aplicada
por la Sunat y su relación con la planilla electrónica”. En: Soluciones Laborales. Lima, enero de 2008.

625
Jorge Toyama Miyagusuku

Los jueces laborales y los inspectores de trabajo no tienen esta prerrogativa.


Ellos sí deben sustentar de manera adecuada las remuneraciones y periodos sin
que sea posible aplicar las simples y contundentes reglas de presunción descritas.
Más todavía, si por la presunción la Sunat ordena el pago de tributos laborales, el
Ministerio de Trabajo no podría imponer una multa ni mucho menos el trabaja-
dor cobrar sus beneficios sociales pues cada entidad del Estado es autónoma y la
actuación tributaria no es vinculante.
Sin duda, la actuación de la Sunat es importante para elevar la recaudación
tributaria y mejorar la formalización laboral. Sin embargo, las políticas del Esta-
do deben proveer de facultades equilibradas a todos los organismos responsables.
Además, pensamos que debe brindarse mayor atención a la problemática central:
más presupuesto para el Ministerio de Trabajo, mayor fiscalización, normas de
acceso progresivo a beneficios laborales, incentivos para el cumplimiento labo-
ral, entre otros.
En suma, es más sencillo cobrar tributos que obtener la tutela de los derechos
fundamentales, como son los laborales. Es necesario equilibrar estos niveles de
actuación del Estado para lo más importante: tener trabajadores en planillas, con
seguridad social, beneficios sociales mínimos y derechos laborales básicos.

V. LAS FISCALIZACIONES LABORALES DE LA SUNAT

1. Contratos laborales y civiles


La Sunat está realizando algunas visitas inspectivas laborales a las empresas,
principalmente de tres tipos. En primer lugar, determinando si los trabajadores
deben o no estar en planillas (principalmente trabajadores contratados bajo loca-
ción de servicios –honorarios profesionales–), apreciando si los conceptos pue-
den ser o no remunerativos (especialmente para fiscalizaciones a las aportaciones
a Essalud) y cuestionando los gastos laborales (para que se abone un mayor im-
puesto a la renta de tercera categoría).
En relación a la fiscalización para determinar quiénes deben estar en plani-
llas, replicamos una práctica que tenía Sunat: repartir una encuesta a cada tra-
bajador para que detalle su jornada, horario, tipo de contrato, forma de trabajo,
ubicación en la empresa, etc. La finalidad es determinar si hay trabajadores bajo
contratos no laborales encubiertos e imponer una acotación por tributos laborales.
Consideramos que estas fiscalizaciones –que, en ciertos casos, son más eficaces
que las realizadas por el Ministerio de Trabajo– deben llevarse a cabo en cautela
del principio de presunción de inocencia constitucional, de tal manera que no se
afecten los derechos de las compañías fiscalizadas. Ciertamente, el objetivo de la
fiscalización de Sunat es diferente de los que tiene el Ministerio de Trabajo, como
se resume en el siguiente cuadro:

626
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Materia SUNAT Ministerio de Trabajo / SUNAFIL

Ámbito Tributos Laborales Relación laboral + derechos laborales

Alcance Pasado: pago de tributos Pasado, y centralmente futuro

Denuncia Usualmente por iniciativa de Sunat Casi todas: denuncia de parte

Todas que permitan detectar incumpli-


Facultades Todas que permitan detectar incumplimiento
miento

Normas Código Tributario + Normas laborales Ley de Inspección + Normas laborales

Cuestionamiento Sunat + Tribunal Fiscal Cuestionamiento MTPE + Tribunal de Fiscaliza-


Proceso
+ Poder Judicial ción Laboral + Poder Judicial

El objetivo de esta fiscalización es claro: determinar si las personas que se


encuentran en el centro de trabajo están vinculadas por un contrato de trabajo con
la empresa fiscalizada. Las preguntas pretenden que se aprecie cómo, cuándo,
dónde y de qué manera se prestan los servicios contratados y, de esta forma, de-
terminar la existencia o no de la subordinación o dependencia jurídica.
Este requerimiento cuenta con una lista de documentos e informaciones que
el empleador está obligado a exhibir o presentar ante el auditor(826). Asimismo, el
requerimiento va acompañado de un cuestionario dirigido al personal presente al
momento de la inspección; así como, al representante del empleador. La infor-
mación que recabe Sunat solo servirá a efectos de identificar si es que se realizó
o no la contribución correspondiente, pero no para advertir a los trabajadores que
la contribución realizada les brinda derecho a determinadas prestaciones, entre
ellas, la de la seguridad social.
Como se conoce, en el Derecho Laboral los hechos son lo determinante para
concluir si nos encontramos o no ante una relación laboral, por encima del con-
trato de locación de servicios y los recibos por honorarios profesionales que se
suscriban. A ello, se le denomina principio de primacía de la realidad: cuando

(826) Entre otros, los documentos laborales requeridos por Sunat son: Planilla de Pagos del periodo requerido,
boletas de Pago del periodo requerido, convenios de modalidades formativas, resumen detallado de las
retenciones de cuarta categoría, así como el concepto de la prestación del servicio, adjuntando los recibos
por honorarios profesionales y contratos de locación de servicios, de ser el caso y tarjetas de entradas y
salidas de personal, u otro medio de control de asistencia del personal por el periodo requerido, etc.

627
Jorge Toyama Miyagusuku

en los hechos se aprecia la existencia de los elementos esenciales del contrato


de trabajo, se generan los derechos y beneficios sociales laborales y, además, la
obligación de pago de los tributos laborales.

2. Pagos laborales
Por otro lado, la Sunat está revisando los conceptos que se entregan a los
trabajadores como no remunerativos o condiciones de trabajo para apreciar si
califican como remuneraciones (afectando especialmente los aportes a Essalud),
o si realmente es necesaria la entrega de los conceptos a los trabajadores (para
cuestionar el gasto laboral). Especialmente sobre lo primero, creemos que es re-
levante que la Sunat tenga en cuenta que estamos ante categorías laborales para la
determinación de los conceptos afectos a las aportaciones a Essalud.
Así, por ejemplo, la escolaridad, movilidad, utilidades adicionales, canastas
de navidad, asignaciones por aniversario, etc. son conceptos no remunerativos
que se pueden entregar (ocasional o reiteradamente(827)) a los trabajadores por
desempeño individual o colectivo, consecución de metas individuales o colecti-
vas, resultados del negocio o de un área, etc. Lo expresado es relevante porque en
ocasiones la administración tributaria está considerando, indebidamente, que los
conceptos no remunerativos no pueden ser entregados sobre la base del desempe-
ño del trabajador en tanto que estamos ante una retribución por los servicios labo-
rales (bonos) que deben ser considerados como remuneraciones. A nuestro modo
de ver, las normas permiten que las utilidades adicionales o voluntarias se entre-
guen con carácter contraprestativo y no se conviertan en remuneraciones porque
las normas han excluido a las utilidades, escolaridad, canastas de navidad, etc.
del concepto de remuneraciones sin importar el origen o sustento de las mismas.
En el siguiente cuadro podemos apreciar los típicos aspectos fiscalizados que
vienen siendo observados por la administración tributaria cuando se analizan los
conceptos que se entregan al personal durante la relación laboral.

Conceptos Detalles Reparos Sunat

Gratificaciones Para pagar desempeño, cumpli- ¿Gasto? (generalidad) o remuneración extraordinaria


extraordinarias miento de metas (reiteración y/o desempeño)
Utilidades Para pagar desempeño, cumpli- Bonos (desempeño) o ¿gasto? (generalidad)
adicionales miento de metas

(827) El único concepto no remunerativo que, con su reiteración, se convierte en remuneración son las gratifi-
caciones extraordinarias en tanto que la exclusión está en la ocasionalidad del pago.

628
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Movilidad Necesario (condición de trabajo) ¿Gasto? (necesario) o remuneración ordinaria


o facilidad (no remunerativo)
Conceptos no regis- Pagos fuera de planillas o por O remuneración o cuestionamiento del gasto
trados honorarios

Como hemos visto, los conceptos no remunerativos y condiciones de trabajo


no forman parte del cálculo de los tributos. Sobre esto último, en algunos casos
creemos que la interpretación de la Sunat no es correcta. Especialmente, un con-
cepto recurrente es la participación voluntaria en las utilidades de las empresas,
respecto de la cual en algunos casos la Sunat viene sosteniendo que constituyen
conceptos remunerativos sujetos al pago de la Contribución a EsSalud de cargo
del empleador, en aquellos casos en que las empresas han tenido en consideración
el factor de desempeño laboral para establecer los beneficiarios y la cuantía de
dicha participación adicional en las utilidades, obviando así que la ley expresa-
mente no considera como remuneración cualquier forma de participación en las
utilidades de la empresa.
Si siguiéramos el criterio de la Sunat si una empresa paga la escolaridad de
los trabajadores de mejor desempeño o entrega una canasta de navidad (concep-
tos no remunerativos por mención expresa de las normas) para los que han traba-
jado en forma extraordinaria, estaremos ante un concepto remunerativo. Es decir,
para la Sunat los conceptos no remunerativos no podrían entregarse sobre la base
del desempeño laboral pues tendrían “carácter contraprestativo”. Esta forma de
interpretación no es correcta pues los conceptos no remunerativos pueden entre-
garse por diversos criterios siempre que sean objetivos y razonables.
Al final, cualquier pago laboral supone un doble análisis: si es o no remune-
rativo (así como si está afecto a la renta de quinta categoría) y si el pago califica
como un gasto laboral desde el plano tributario, según podemos apreciar en el
siguiente cuadro:

Naturaleza de los
Remuneración / renta de quinta Gasto laboral
conceptos

Sí. Riesgo remoto por pagos no genera-


Remuneración y renta No riesgos
les / no razonables

No remunerativo, pero Posible cuestionamiento si no cumple Posible cuestionamiento si no cumple


sí renta reglas de pagos no remunerativos requisitos de generalidad

Posible cuestionamiento si no cumple Posible cuestionamiento si no cumple


No remunerativo ni renta
reglas de pagos no remunerativos requisitos de generalidad

629
Jorge Toyama Miyagusuku

3. Facultades de fiscalización: presunción de certeza y presunción de


inocencia
Ciertamente, las normas otorgan a la Sunat facultades para realizar cualquier
investigación, solicitar la presentación de la declaración jurada anual de impuesto
a la renta y de cualquier otro documento relacionado a la materia de inspección.
Las constataciones de la Sunat gozan de una presunción de veracidad(828) y que
se deriva del carácter especial del Derecho Laboral: la llamada “fugacidad” y ur-
gencia de los hechos que motivan una inspección suele importar que se tenga que
conferir una presunción legal de validez a las afirmaciones del fiscalizador (por
ejemplo, el trabajo de un extranjero que solamente puede ser apreciado por una
constatación directa, ante la ausencia de otros medios probatorios).
No obstante lo dicho, las fiscalizaciones tributarias laborales no deben vul-
nerar la garantía constitucional de la presunción de inocencia de las empresas.
Esta garantía, está consagrada en el artículo 24, literal e), de nuestra Constitución
y de conformidad con la interpretación y aplicación que ha realizado el Tribunal
Constitucional en innumerables casos –inclusive para meros actos entre particu-
lares–, nadie puede ser sujeto de sanción penal o administrativa si previamente el
Ministerio Público o, en este caso, la administración, no ha demostrado la respon-
sabilidad del administrado. Como se aprecia, la presunción de inocencia resulta
aplicable a todo ejercicio de la potestad de sanción que ejerce la Administración,
y ella demanda que previo al ejercicio de dicha potestad la autoridad demuestre
fehaciente e indubitablemente que se ha incurrido en una infracción.
Ahora bien, esta exigencia de señalar los hechos o pruebas en general que
configuran las infracciones es más intensa todavía cuando se trata de la aplicación
del principio de la primacía de la realidad para determinar la existencia de una
relación laboral. Es claro que para aplicar cualquiera de las presunciones legales
relativas contenidas en la ley, es necesario que en forma previa se acrediten los
hechos sobre los cuales se aplicará la presunción. Si ello no se cumpliera, la au-
toridad inspectiva no podría nunca aplicar la presunción(829).

(828) Al respecto pueden verse: AA.VV. (Ignacio Vázquez: Coordinador). La inspección de trabajo y seguridad
social. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999; GARCÍA, María. La presunción de certeza de las actas de inspección
de trabajo y Seguridad Social. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo.
La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999.
(829) El Tribunal Fiscal, en reiteradas ocasiones ha señalado que la conclusión de laboralidad sobre una pres-
tación de servicios está supeditada a la demostración por parte de la Administración de los elementos
esenciales del contrato de trabajo. Al respecto, en el Expediente Nº 673-97 indicó “que del análisis de la
documentación que obra en autos, no se puede inferir que la profesional se encuentre sujeta a la dirección
del empleador para prestar el servicio de regencia, no habiéndose aportado en el caso de autos elemen-
tos que permitan determinar el requisito de la subordinación”. En otra ocasión, se señaló (Expediente
Nº 1753-99): “El Tribunal Fiscal mediante las Resoluciones Nºs 24148, 24011 y 24646, ha establecido que

630
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Ante lo expuesto, la presunción de certeza de las constataciones de Sunat


debe tener un límite, y este es el derecho fundamental de las personas, concreta-
mente, la presunción de inocencia del empleador. Así, ante un conflicto proba-
torio, la constatación de Sunat debiera ser una prueba como cualquier otra; en
esta línea, la jurisdicción tendrá que apreciar todas las pruebas en conjunto (libre
valoración de las pruebas) para obtener un criterio que respalde la emisión de una
sentencia.
Creemos que resulta necesario apreciar las instituciones laborales antes que
interpretarla o regularla desde una lógica simplemente recaudatoria o de simpli-
ficación de la fiscalización tributaria. Las fiscalizaciones laborales han generado
muchos desencuentros y contradicciones entre lo laboral y tributario pero es claro
(o debería serlo) que la base sustantiva es laboral (la regla para los tributos labo-
rales) y tributaria (solo para el impuesto a la renta de quinta categoría) mientras
que el proceso es tributario.

para identificar una relación laboral no solo se debe acreditar que la prestación de servicios es de carácter
regular y continuo, sino que básicamente debe acreditarse la existencia de subordinación y exclusividad
para con el empleador”.

631
ÍNDICE GENERAL
Índice general

Presentación ........................................................................................................................... 5

CAPÍTULO 1
La Constitución laboral
I. La Constitución laboral .................................................................................................. 9
II. Antecedentes: la Constitución de 1979 .......................................................................... 10
III. La Constitución de 1993................................................................................................. 12
1. Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrático...................................... 12
2. El Estado Social en la Constitución de 1993 ......................................................... 13
3. Derechos laborales: ¿fundamentales?.................................................................... 14
4. La protección al trabajo ......................................................................................... 16
5. Los derechos individuales ..................................................................................... 21
6. Los derechos colectivos ......................................................................................... 25
7. Los principios constitucionales ............................................................................. 28

CAPÍTULO 2
Los sujetos de la relación laboral
I. El trabajador ................................................................................................................... 35
1. Tipología: finalidad................................................................................................ 38
II. El empleador................................................................................................................... 48
1. Tipología: Sector Público y Privado. El debate sobre la unificación .................... 50
2. La responsabilidad del empleador ......................................................................... 51
III. Conclusiones .................................................................................................................. 61

635
Jorge Toyama Miyagusuku

CAPÍTULO 3
La relación laboral: constitución y desarrollo
I. Contratación laboral: contratos de trabajo...................................................................... 65
1. Introducción ........................................................................................................... 65
2. El contrato de trabajo............................................................................................. 65
2.1. Alcances generales ....................................................................................... 65
2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo ............................................... 67
3. Contrato de trabajo y figuras afines ....................................................................... 69
3.1. El contrato de locación de servicios ............................................................. 69
3.2. El contrato de “cuarta-quinta” ...................................................................... 70
3.3. Contratos administrativos del Estado .......................................................... 72
4. Clases de contratos laborales ................................................................................. 74
4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado ................................................... 75
4.2. Contrato a tiempo parcial ............................................................................. 78
4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad ................................................... 80
4.3.1. Aspectos generales y características ................................................ 81
4.3.2. Tipología de la contratación temporal .............................................. 91
4.3.3. El plazo máximo: contratos por obra o servicio específico.............. 93
5. La flexibilización y la “huida del Derecho Laboral” ............................................. 97
5.1. La “huida del Derecho del Trabajo” ............................................................. 98
5.2. El principio de primacía de la realidad: ¿la autonomía o la subordinación? 99
II. Contratos y principio de primacía de la realidad en la jurisdicción laboral y la Ad-
ministración .................................................................................................................... 101
1. Introducción ........................................................................................................... 101
2. El principio de primacía de la realidad: marco de aplicación................................ 102
3. La desnaturalización laboral y la primacía de la realidad ..................................... 105
4. La primacía de la realidad en la jurisdicción laboral y la Administración ............ 107
4.1. La jurisdicción laboral .................................................................................. 107
4.2. El Tribunal Fiscal.......................................................................................... 108
4.3. El Indecopi.................................................................................................... 110
5. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional 111
5.1. Criterios generales de valoración del Tribunal Constitucional ..................... 112
5.2. Jurisdicción constitucional: las resoluciones del Tribunal Constitucional ... 113
5.2.1. Derecho constitucional vulnerado .................................................... 113
5.2.2. Alcances del principio de primacía de la realidad ........................... 115

636
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

5.2.3. Manifestaciones y rasgos de laboralidad.......................................... 116


5.2.4. Acreditación de laboralidad y proceso de amparo ........................... 120
III. Modalidades formativas: capacitación y prácticas ......................................................... 122
1. Introducción ........................................................................................................... 122
2. Las modalidades formativas laborales................................................................... 125
2.1. Marco general ............................................................................................... 125
2.2. Características ............................................................................................... 128
2.3. Prácticas preprofesionales y profesionales ................................................... 133
2.3.1. Aspectos generales ........................................................................... 134
2.4. Capacitación laboral juvenil ......................................................................... 137
2.4.1. Naturaleza jurídica ........................................................................... 137
2.4.2. Requisitos para la celebración de los convenios de formación laboral. 140
2.4.3. Limitaciones a la contratación de jóvenes en formación ................. 141
2.5. Reinserción laboral ....................................................................................... 143
2.5.1. Requisitos generales ......................................................................... 143
2.5.2. Limitaciones ..................................................................................... 144
3. Derechos y beneficios de los beneficiarios ............................................................ 145
3.1. Obligaciones sustanciales ............................................................................. 145
3.2. Obligaciones formales .................................................................................. 149
4. Los supuestos de desnaturalización ....................................................................... 151
4.1. Inexistencia de convenio debidamente suscrito............................................ 151
4.2. Falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de acti-
vidades ajenas a las de estudios superiores .................................................. 152
4.3. Continuación de la relación luego del plazo fijado en el convenio o en las
normas .......................................................................................................... 153
4.4. Capacitación en una ocupación donde anteriormente prestó servicios ........ 153
4.5. Presentación de documentación falsa ante el MTPE para acogerse al in-
cremento porcentual adicional ..................................................................... 153
4.6. La simulación o fraude ................................................................................. 154
4.7. Exceso del límite porcentual......................................................................... 156
5. A título de conclusiones......................................................................................... 157

CAPÍTULO 4
Validez del contrato de trabajo
I. Aplicación supletoria del Derecho Civil al Derecho Laboral ........................................ 161
II. Eficacia y validez del contrato de trabajo ....................................................................... 164

637
Jorge Toyama Miyagusuku

1. La eficacia del contrato de trabajo ......................................................................... 164


2. La validez del contrato de trabajo.......................................................................... 165
2.1. La nulidad del contrato de trabajo ................................................................ 167
2.2. La anulabilidad del contrato de trabajo ........................................................ 169
III. Supuestos de nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo ......................................... 169
1. Supuestos de nulidad del contrato de trabajo ........................................................ 169
1.1. La falta de manifestación de voluntad .......................................................... 170
1.1.1. La incapacidad natural ..................................................................... 170
1.1.2. La falsificación de documentos ........................................................ 170
1.1.3. La violencia física y psicológica ...................................................... 170
1.1.4. La declaración hecha en broma ........................................................ 172
1.2. La incapacidad absoluta................................................................................ 172
1.3. El objeto física y jurídicamente imposible o indeterminable ....................... 173
1.4. El fin ilícito ................................................................................................... 173
1.5. La simulación absoluta ................................................................................. 174
1.6. La ausencia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidad ...................... 175
1.7. Las nulidades expresa y virtual .................................................................... 177
2. Supuestos de anulabilidad del contrato de trabajo................................................. 178
2.1. La incapacidad relativa ................................................................................. 178
2.2. Los vicios del consentimiento ...................................................................... 179
2.2.1. El error ............................................................................................. 180
2.2.2. El dolo .............................................................................................. 181
2.2.3. La simulación relativa, cuando el acto real que lo contiene, perju-
dica el derecho de terceros ............................................................... 181
2.2.4. La anulabilidad expresa.................................................................... 182

CAPÍTULO 5
La tercerización
e intermediación laboral
I. Los procesos de externalización de servicios ................................................................ 186
II. La tercerización: alcances generales .............................................................................. 188
III. La regulación de la tercerización.................................................................................... 190
1. Marco general ........................................................................................................ 190
2. Los requisitos de la tercerización .......................................................................... 196

638
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3. El desplazamiento continuo de personal: clave en la nueva regulación ................ 200


4. Formalidades: registro, contrato y obligación de información .............................. 202
5. Solidaridad: los alcances ....................................................................................... 204
6. Desnaturalización de la tercerización .................................................................... 207
7. Los controles autónomos de la tercerización......................................................... 210
IV. Diferencias entre intermediación y tercerización ........................................................... 212
V. La intermediación laboral: las limitaciones de la legislación laboral ............................ 215
1. Alcances generales ................................................................................................ 215
2. La compleja regulación de la intermediación laboral ........................................... 218
3. Principales supuestos de incumplimientos y laboralización en la empresa usuaria... 230
VI. A título de conclusiones ................................................................................................. 232

CAPÍTULO 6
Facultades del empleador
y modificación de condición de trabajo
I. Introducción.................................................................................................................... 235
II. Las modificaciones de las condiciones de trabajo: la necesidad de una regulación en el
sistema peruano .............................................................................................................. 235
III. El poder de dirección en el ordenamiento peruano ........................................................ 238
1. Marco conceptual .................................................................................................. 238
2. El poder de dirección en el ordenamiento peruano ............................................... 239
3. Principales manifestaciones del poder de dirección .............................................. 241
3.1. Contratación.................................................................................................. 241
3.2. Organización ................................................................................................. 241
3.3. Modificar la prestación ................................................................................. 242
3.4. Apreciar conductas privadas ......................................................................... 243
IV. La modificación de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano ................. 243
1. Antecedentes ......................................................................................................... 243
2. La modificación de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano ........ 245
2.1. El ius variandi y los casos de alteración o modificación sustancial ............. 245
2.2. Los actos de hostilidad en el sistema peruano .............................................. 251
V. Límites a la facultad de modificación de las condiciones de trabajo ............................. 253
1. Límites funcionales................................................................................................ 253
2. Límites conceptuales ............................................................................................. 255

639
Jorge Toyama Miyagusuku

2.1. Modificación de condiciones de trabajo provenientes de un convenio colec-


tivo de trabajo ............................................................................................... 255
2.2. El caso de los mecanismos de intermediación laboral ................................. 257
VI. Típicos casos de modificaciones de las condiciones de trabajo ..................................... 257
1. Movilidad funcional .............................................................................................. 258
2. Movilidad geográfica ............................................................................................. 259
3. Movilidad temporal (tiempo de trabajo)................................................................ 261
VII. Control de legalidad de las modificaciones de las condiciones de trabajo ..................... 263
1. Presunción de legitimidad de la modificación y el derecho de resistencia............ 263
2. Control judicial de las modificaciones de las condiciones de trabajo ................... 266
3. El procedimiento de modificación de la jornada y horario de trabajo: el aislado
procedimiento ........................................................................................................ 268
VIII. A título de conclusiones ................................................................................................ 269

CAPÍTULO 7
Remuneraciones y beneficios sociales
I. Remuneraciones y beneficios sociales ........................................................................... 273
1. Introducción ........................................................................................................... 273
2. Beneficios sociales: alcance del concepto y marco constitucional ........................ 274
2.1. Alcance del concepto y marco constitucional .............................................. 274
2.2. Efectos de la calificación .............................................................................. 276
3. Los beneficios sociales convencionales................................................................. 276
3.1. Alcances generales ....................................................................................... 276
3.2. Naturaleza y fuentes ..................................................................................... 277
4. Las remuneraciones ............................................................................................... 278
4.1. Consideraciones previas ............................................................................... 278
4.2. Definición y características ........................................................................... 279
5. La remuneración básica y la estructura remunerativa ........................................... 284
5.1. La remuneración básica ................................................................................ 284
5.2. Los complementos o suplementos remunerativos ........................................ 286
5.2.1. Las compensaciones contraprestativas ............................................. 286
5.2.2. Los suplementos personales ............................................................. 288
5.2.3. Suplementos particulares ................................................................. 288
5.2.4. Complementos aleatorios ................................................................. 288
5.3. Beneficios accesorios (frige benefits) ........................................................... 289

640
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

6. Los conceptos no remunerativos ........................................................................... 289


6.1. Alcance ......................................................................................................... 291
6.2. Los principales conceptos no remunerativos ................................................ 292
6.2.1. El valor de las condiciones de trabajo .............................................. 292
6.2.2. El valor del transporte o la movilidad .............................................. 301
6.2.3. Gratificación extraordinaria ............................................................. 304
6.2.4. Participación en las utilidades legales o convencionales ................ 307
6.2.5. Asignaciones personales y por festividades ..................................... 307
6.2.6. Otros conceptos no remunerativos ................................................... 308
7. El convenio de remuneración integral anual ......................................................... 311
8. Beneficios sociales legales remunerativos............................................................. 314
8.1. Las gratificaciones: el aguinaldo de Fiestas Patrias y Navidad .................... 314
8.1.1. Aspectos generales ........................................................................... 314
8.1.2. Requisitos ......................................................................................... 315
8.1.3. Forma de cálculo .............................................................................. 317
8.1.4. Forma de pago .................................................................................. 318
8.1.5. Inafectación temporal ....................................................................... 320
8.2. Las asignaciones: la asignación familiar ...................................................... 320
8.2.1. Requisitos ......................................................................................... 321
8.2.2. Cuantía ............................................................................................. 321
8.2.3. Acreditación del derecho.................................................................. 322
8.3. Las bonificaciones: la bonificación por tiempo de servicios ........................ 323
9. Beneficios sociales legales no remunerativos........................................................ 325
9.1. El seguro social: el seguro de vida ............................................................... 325
9.1.1. Las partes de un seguro de vida ....................................................... 326
9.1.2. Forma de cálculo de la prima ........................................................... 328
9.1.3. Cuantía del beneficio ........................................................................ 329
9.2. La participación laboral: las utilidades ......................................................... 331
9.2.1. Las formas de participación de los trabajadores .............................. 331
9.2.2. Naturaleza y requisitos de la participación en las utilidades............ 332
9.2.3. Procedimientos de distribución ........................................................ 333
9.2.4. Transformación de empresas ............................................................ 337
10. La compensación por tiempo de servicios............................................................. 338
10.1. Generalidades acerca del beneficio............................................................... 338
10.2. La evolución de la compensación por tiempo de servicios .......................... 340

641
Jorge Toyama Miyagusuku

10.2.1. Régimen semestral o general ........................................................... 340


10.2.2. Régimen transitorio o mensual......................................................... 341
10.2.3. Régimen excepcional ....................................................................... 343
10.3. El tiempo de servicios y la remuneración computable ................................. 343
10.4. Los depósitos anuales, semestrales y mensuales .......................................... 346
10.4.1. Depósitos semestrales: la CTS devengada a partir de 1991 ............. 346
10.4.2. Depósitos anuales: la CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990 . 347
10.4.3. Depósitos mensuales ........................................................................ 349
10.4.4. Formalidades del depósito semestral y mensual .............................. 349
10.4.5. La extinción del contrato y el pago del beneficio ............................ 352
11. Aspectos complementarios de los beneficios sociales........................................... 358
11.1. Los beneficios sociales: la protección y privilegio ....................................... 358
11.1.1. La protección de los beneficios sociales .......................................... 358
11.1.2. El privilegio salarial ......................................................................... 365
11.1.3. Carácter persecutorio y la responsabilidad solidaria ........................ 369
11.2. Los beneficios sociales: aspectos complementarios ..................................... 382
11.2.1. Tiempo, forma, lugar y prueba del pago .......................................... 382
11.2.2. La mora ............................................................................................ 387
11.3. La prescripción laboral ................................................................................. 390

CAPÍTULO 8
Tiempo de trabajo
I. Jornada y horario de trabajo ........................................................................................... 398
1. Aspectos generales ................................................................................................ 400
2. La jornada de trabajo ............................................................................................. 401
2.1. Aspectos generales ....................................................................................... 401
2.2. Marco constitucional y legal......................................................................... 403
2.3. Jornada de trabajo: cómputo ......................................................................... 404
2.4. Facultades del empleador ............................................................................. 406
2.5. Trabajadores excluidos de la jornada máxima.............................................. 408
2.5.1. Trabajadores de dirección ................................................................ 409
2.5.2. Trabajadores no sujetos a fiscalización ............................................ 409
2.5.3. Trabajadores de confianza ................................................................ 410
2.5.4. Trabajadores con jornadas intermitentes .......................................... 411

642
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3. Trabajo en sobretiempo ......................................................................................... 413


3.1. Aspectos generales ....................................................................................... 413
3.2. Presunciones y prueba de horas extras ......................................................... 415
3.2.1. Presunciones de horas extras: horario de ingreso y salida ............... 415
3.2.2. Prueba de horas extras: horario de refrigerio ................................... 416
4. El horario de trabajo .............................................................................................. 418
4.1. Horario laboral .............................................................................................. 418
4.2. Control de ingreso y salida ........................................................................... 419
5. Las jornadas atípicas.............................................................................................. 421
II. Los descansos remunerados ........................................................................................... 424
1. Los descansos remunerados semanales y feriados ................................................ 424
2. Los descansos anuales remunerados...................................................................... 426
2.1. Marco constitucional .................................................................................... 428
2.2. El derecho al descanso vacacional: contenido general ................................. 429
2.2.1. Marco general................................................................................... 429
2.2.2. Requisitos para el goce vacacional .................................................. 430
2.2.3. Remuneración vacacional ................................................................ 433
2.2.4. Oportunidad del goce vacacional ..................................................... 437
2.2.5. Los profesores de centros educativos particulares: ¿estatuto particular? 438
2.2.6. Vicisitudes del descanso vacacional................................................. 440
2.2.7. Los gerentes y representantes sin fiscalización ................................ 449
2.2.8. Vacaciones truncas y contratos temporales ...................................... 451
2.2.9. A título de conclusiones ................................................................... 454

CAPÍTULO 9
Los supuestos de suspensión laboral
I. Marco constitucional y naturaleza jurídica .................................................................... 460
II. Supuestos de suspensión de labores ............................................................................... 462
1. Suspensión perfecta ............................................................................................... 463
2. Suspensión imperfecta ........................................................................................... 472
3. A modo de síntesis ................................................................................................. 480
III. Efectos ............................................................................................................................ 481
1. Continuidad de la relación laboral ......................................................................... 481
2. Buena fe en el contrato de trabajo ......................................................................... 481

643
Jorge Toyama Miyagusuku

3. Posibilidad del pago de la remuneración ............................................................... 483


4. Cómputo del periodo de suspensión para la determinación de beneficios sociales 483
5. Reincorporación del puesto de trabajo .................................................................. 484

CAPÍTULO 10
Extinción del contrato de trabajo
I. Extinción del contrato de trabajo.................................................................................... 489
1. El poder de dirección ............................................................................................. 489
1.1. Alcances del poder de dirección ................................................................... 490
1.2. Características generales del poder de dirección .......................................... 491
1.3. Límites al poder específico de dirección ...................................................... 492
1.3.1. Conceptuales o temáticos ................................................................. 492
1.3.2. Funcionales o generales ................................................................... 492
2. Potestad sancionatoria ........................................................................................... 493
2.1. Características ............................................................................................... 494
2.1.1. Faltas laborales ................................................................................. 494
2.1.2. Númerus clausus para despido ......................................................... 496
2.1.3. Control posterior .............................................................................. 496
2.1.4. Proporcional, razonable, inmediato.................................................. 497
2.1.5. Non bis in ídem ................................................................................ 499
2.1.6. Derecho de descargo ........................................................................ 500
2.1.7. No sanciones pecuniarias ................................................................. 501
2.1.8. Autonomía laboral............................................................................ 501
2.1.9. Sanciones individuales ..................................................................... 502
3. El despido disciplinario ......................................................................................... 504
3.1. Estabilidad laboral: marco general ............................................................... 504
3.2. Una clasificación sobre las formas de extinción de la relación laboral ........ 507
3.3. El despido disciplinario ................................................................................ 508
3.3.1. Características .................................................................................. 508
3.3.2. La causa justa ................................................................................... 509
3.3.3. El despido por falta grave ................................................................ 513
3.3.4. El trámite de despido disciplinario ................................................... 535
II. El despido arbitrario: los criterios del Tribunal Constitucional ..................................... 541
1. El derecho de estabilidad laboral ........................................................................... 541

644
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

1.1. Marco general sobre la estabilidad laboral ................................................... 541


1.2. La estabilidad laboral en la Constitución de 1993 ........................................ 542
1.3. Protección contra el despido arbitrario: la indemnización ........................... 544
2. Los procesos de amparo ........................................................................................ 545
3. El supremo intérprete constitucional ..................................................................... 547
4. El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento jurídico 549
5. Procesos de amparo: el proceso de delimitación de las acciones de amparo ........ 550
5.1. El criterio de residualidad de la acción de amparo ....................................... 550
5.2. Algunos elementos de procedencia de la acción de amparo laboral ............ 553
6. La limitación constitucional de las acciones de amparo laborales ........................ 557
6.1. Marco general ............................................................................................... 557
6.2. Limitaciones a la acción de amparo laboral ................................................. 559
6.3. El despido incausado .................................................................................... 563
6.4. El despido nulo ............................................................................................. 568
6.5. Despidos fraudulentos .................................................................................. 571
7. Breve referencia al Sector Público laboral ............................................................ 573
8. A título de conclusiones......................................................................................... 574
III. El despido nulo en la jurisprudencia de la Corte Suprema............................................. 575
1. Introducción ........................................................................................................... 575
2. Marco constitucional y legal.................................................................................. 576
3. El despido nulo ...................................................................................................... 579
4. La prueba del despido nulo.................................................................................... 583
4.1. La aportación de indicios: la carga del trabajador ........................................ 585
4.2. La prueba de la causa justa de despido: la carga del empleador .................. 587
5. La Corte Suprema y la prueba del despido nulo.................................................... 588
5.1. La carga probatoria del trabajador ................................................................ 589
5.2. La carga probatoria del empleador ............................................................... 594

CAPÍTULO 11
Liquidación de beneficios sociales
I. Introducción.................................................................................................................... 599
II. El sistema normativo sobre la remuneración ................................................................. 600
III. La remuneración y los tributos y aportes legales ........................................................... 603
IV. Las gratificaciones extraordinarias ................................................................................. 604

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Jorge Toyama Miyagusuku

1. Naturaleza jurídica................................................................................................. 604


2. La gratificación extraordinaria compensable......................................................... 605
3. Incidencia de la gratificación extraordinaria en el Impuesto a la Renta de quinta
categoría ................................................................................................................ 606
V. Las indemnizaciones por despido arbitrario o nulo........................................................ 607
VI. Cantidades percibidas en un proceso de reducción de personal por causas objetivas ... 608
VII. Incentivos para la constitución de empresas .................................................................. 609
VIII. A título de conclusión.................................................................................................... 610

CAPÍTULO 12
Tributación laboral
I. Sistema tributario laboral ............................................................................................... 615
1. Notas generales ...................................................................................................... 617
2. La regulación ......................................................................................................... 619
II. La remuneración laboral y la renta tributaria ................................................................. 620
III. La deducción de gastos: los criterios tributarios ............................................................ 623
IV. Presunciones laborales de la Sunat ................................................................................. 625
V. Las fiscalizaciones laborales de la Sunat ........................................................................ 626
1. Contratos laborales y civiles .................................................................................. 626
2. Pagos laborales ...................................................................................................... 628
3. Facultades de fiscalización: presunción de certeza y presunción de inocencia ..... 630

Índice general ......................................................................................................................... 635

646

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