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UN ENFOQUE TEÓRICO-PRÁCTICO
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
EL DERECHO INDIVIDUAL
DEL TRABAJO EN EL PERÚ
Un enfoque teórico-práctico
PRIMERA EDICIÓN
ENERO 2015
3,830 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Jennifer Paola Gutierrez Arroyo
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Presentación
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Un enfoque teórico-práctico
describe los aspectos más relevantes de las relaciones individuales laborales. Es
un intento de difusión entre abogados, empresas, trabajadores, sindicatos, geren-
tes y jefes, estudiantes y público en general del Derecho Laboral en el país.
Hay mucho desconocimiento de lo laboral y a veces los incumplimientos o
falta de reclamos se deben a la falta de información. Este texto es una contribu-
ción para compartir lo que podemos conocer del Derecho Laboral gracias a la
confianza permanente de Gaceta Jurídica.
El hilo conductor de El Derecho Individual del Trabajo en el Perú es simple:
la historia del contrato de trabajo. Partimos de describir a los sujetos de la rela-
ción laboral, así como la validez del contrato de trabajo para luego desarrollar las
formas de contratación directa (laboral y formativas); posteriormente tocamos
las contrataciones a través de terceros (intermediación laboral) y los supuestos de
externalización y descentralización de servicios y procesos (tercerización). Más
adelante nos ocupamos de los principales aspectos que se desprenden de la vigen-
cia del contrato de trabajo: remuneraciones, beneficios sociales, tiempo de trabajo
y suspensión laboral. Finalmente, tratamos los casos de extinción del contrato
de trabajo, con énfasis en el despido disciplinario y la liquidación de beneficios
sociales así como los tributos laborales.
Hemos considerado abordar lo que más se aprecia en la práctica, en las ins-
pecciones laborales de la Sunafil, en los juicios de trabajo, así como en las rela-
ciones colectivas de trabajo. En todos los temas en los que se describen la práctica
judicial y administrativa es tomada en consideración e igualmente la doctrina que
trata los referidos temas; ambas son soportes claves de El Derecho Individual del
Trabajo en el Perú.
Muchas gracias a quienes tienen la generosidad de inscribirse en un curso en
la universidad, acuden a un seminario, leen un artículo, etc. Parte de este libro es
expresión escrita de todo ello e intenta ser ordenada.
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Jorge Toyama Miyagusuku
Quisiera agradecer a Héctor Agui, Diana Arciniega, May Lin Ataca, Eliana
Caro, Eduardo Cueva, Manuel de Lama, Cintia Santiváñez y Marybel Saavedra,
por el cariño y participación en este libro. Gracias a Luis Vinatea y Javier Neves
por sus enseñanzas inagotables y el afecto que recibo de ustedes. No puedo dejar
de agradecer a Gaceta Jurídica por esta nueva edición, gracias por la confianza
en todos estos años.
Gracias a mis compañeros de Miranda & Amado, a quienes debo mucho y
más por los inagotables afectos. Es un lugar feliz para trabajar. Porque cada uno
irradia respeto, sencillez y cariño.
Muchas gracias a mi familia por regalarme tiempo para leer y escribir. Son
todo en mi vida.
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CAPÍTULO 1
La Constitución
laboral
Capítulo 1
La Constitución laboral
I. LA CONSTITUCIÓN LABORAL
La regulación del Derecho Laboral ha tenido una notable influencia derivada
de la Constitución en los últimos años. Así, tenemos que las resoluciones del Tri-
bunal Constitucional han tenido un impacto relevante en las relaciones de trabajo
–en temas como contratación, estabilidad laboral, jornada de trabajo, pensiones,
derechos fundamentales laborales, etc.–; las normas laborales se han orientado
más al desarrollo de las disposiciones constitucionales, se aprecian las reformas
implementadas por la suscripción del TLC con Estados Unidos; la actuación de
la Sunafil con sus fiscalizaciones laborales, así como la profusa doctrina nacional
que le ha dedicado una atención importante a la temática constitucional. Todo
ello da cuenta de la relevancia de la Constitución en las relaciones de trabajo en
nuestro país.
Resulta trascendental para el ordenamiento jurídico-político que se reconoz-
can, en el ámbito constitucional, los derechos que corresponden a las personas
por el solo hecho de serlos. La constitucionalización de derechos supone, siguien-
do a Freixes(1), la efectividad inmediata de los derechos considerados como tales
–con ello, el reconocimiento de las acciones de garantía y tutela ante actos de
violación de tales derechos–, el reconocimiento del derecho dentro de una estruc-
tura –el denominado “bloque de constitucionalidad”– que permita una interpreta-
ción en conjunto –la aplicación de los criterios de interpretación, según la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, o la determinación de
principios generales–, y la determinación de los valores constitucionales que se
imponen en un determinado ordenamiento.
Además, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la aprecia-
ción del contenido constitucional de estos como un importante parámetro para la
regulación legislativa –solo por normas de nivel primario se debería regular los
(1) FREIXES, Teresa. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitución. MTSS, Madrid, 1986,
p. 333 y ss.
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Jorge Toyama Miyagusuku
Como se ha dicho, estamos ante una metáfora cuando nos referimos a una
fuente del Derecho, y por medio de ella se comprende tanto a los órganos que
emiten las normas –en este caso, el Congreso– como la norma misma –en este
caso, la Constitución–(4). En esta línea, nos abocaremos al estudio de la parte
dogmática de la Constitución, tanto para el ejercicio de derechos fundamentales
como para la interpretación y aplicación de las demás normas del ordenamiento
jurídico.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(5) RUBIO CORREA, Marcial y otros. Constitución: ¿qué y para qué? Desco, Lima, 1978, p. 95 y ss.
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(6) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Teoría y práctica de la Constitución peruana. Tomo I, ed. Eddili,
Lima, 1989, p. 131.
(7) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Introducción al texto de AA.VV, (director: Francisco Eguiguren). La
Constitución peruana de 1979. Ed. Cuzco, Lima, 1987, p. 11.
(8) Al respecto, pueden leerse, entre otros: AA.VV. Perú, futuro político. Lima, 1992; BERNALES, Enrique.
“Crisis y partidos políticos”. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N° 9, Lima, 1993; y, GARCÍA
BELAÚNDE, Domingo y PLANAS, Pedro. La Constitución traicionada. Lima, 1993.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(9) VINATEA RECOBA, Luis. “El tratamiento de los derechos individuales laborales en el texto aprobado por la
Comisión de Constitución del CCD”. En: Asesoría Laboral. Lima, mayo de 1993, p. 7 y ss.
(10) RUBIO, Marcial. “El modelo del proyecto constitucional del Congreso Constituyente Democrático”. En:
Revista del Foro del Colegio de Abogados de Lima. Año LXXXI, N° 1, Lima, 1993, pp. 11-16.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(11) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El trabajo y los derechos laborales en la Constitución actual y
futura”. En: Asesoría Laboral. N° 34, Lima, enero de 1994, p. 16.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(12) SOLOZÁBAL, Juan. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista
de Estudios Políticos (Nueva Época). N° 71, Madrid, 1991, p. 92.
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Jorge Toyama Miyagusuku
4. La protección al trabajo
La Constitución de 1993 sigue reconociendo el principio protector del Dere-
cho Laboral, a través de los artículos 22 y 23, estableciendo el derecho al trabajo
–al igual que el deber– como una base para el bienestar social y la realización de
la persona, así como la indicación del trabajo como objeto de atención “priorita-
ria” del Estado, protegiendo con énfasis a la madre, a los menores de edad y al
impedido. Además, se asegura que dentro de la relación laboral se respetan los
derechos constitucionales –específicos e inespecíficos– y se reprime toda forma
de trabajo forzoso o sin la debida retribución.
El derecho al trabajo ha tenido una interpretación constitucional que ha evo-
lucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele
ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo la-
borales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como pro-
gramático o de preceptividad aplazada –y cuyo alcance se reducía a un escueto
desarrollo interpretativo–, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto,
inmediato y exigible mediante acciones de garantía –especialmente desde el año
2002 donde el TC declaró inconstitucionales las normas que prevén que la indem-
nización es la reparación ante un despido–.
Se ha pasado, por consiguiente de un contenido del derecho al trabajo equi-
valente a la libertad de trabajo –como concepto genérico– a un contenido del
derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extinción
de la relación laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análi-
sis. El deber de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación
general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de “llamada a la
participación en el interés general (…), de lo que se trata es de vincular este deber
al principio de solidaridad social”(13).
Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de
trabajo recogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad
de trabajo importa la concesión general a favor de toda persona para determinar
la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así
como la obligación del Estado de no tener injerencia sobre la libre determinación
de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuación
(13) SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mínimas para que las
personas puedan trabajar.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente
Nº 661-2004-AA/TC):
“(…) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa:
el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la activi-
dad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la
libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo”.
En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principio general que importa la aplicación de herra-
mientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio
protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto y específico que
se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral
(contratación, promoción, extinción, etc.).
Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado
Constitucional ha indicado:
“El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de
las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos cons-
titucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales,
no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos
ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del dere-
cho en la subordinación funcional y económica” (Exp. Nº 0628-2001-
AA/TC).
Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido la-
boral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del princi-
pio de primacía de la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso)
y extinción (la reposición ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral están comprendidas dentro del
contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programático.
Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones labora-
les. En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma consti-
tucional para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribunal ha
indicado que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente
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Jorge Toyama Miyagusuku
(14) Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. “El
principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Estudios sobre la
jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33
y ss.
(15) La misma referencia aparece en los Exps. Nºs 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno y
731-99-AA/TC-Loreto.
(16) Al respecto, en otro proceso, el TC indicó lo siguiente: “Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del Concurso en que resultó ganador el demandante, no han
sido en ningún momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral
12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar
dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable
intención de dejar sin nombramiento al demandante” (Exp. Nº 0008-1997-AA/TC).
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(17) GALIANA MORENO, Jesús. “Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones
formales”. En: AA.VV. (Coordinador: Javier Gárate). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
(18) Véase la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
(19) En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia
del Caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 49, Gaceta Jurídica. Lima, octubre, 2002,
p. 49.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(20) BOZA PRO, Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría
Laboral. N° 37, Lima, enero de 1994, p. 35.
(21) Al respecto, puede verse MARCENARO FRERS. El trabajo en la nueva Constitución. Lima, 1995,
p. 69 y ss.
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(22) NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de
1993. Análisis y comentarios II. CAJ, Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales, N° 11, Lima, 1995,
p. 48.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(23) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El trabajo en la Constitución”. En: Ius et Veritas. N° 7, Lima, 1993,
p. 30.
(24) ZAVALA COSTA, Jaime. “Remuneraciones y jornada de trabajo”. En: Asesoría Laboral. N° 37, ob. cit.,
p. 21.
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Jorge Toyama Miyagusuku
Empero, esta fórmula amplia está generando un debate interesante con relación
a los alcances del crédito laboral: por ejemplo, ¿están comprendidas las aporta-
ciones no efectuadas a los sistemas previsionales a los cuales están afiliados los
trabajadores?(25), ¿comprenden también los conceptos no remunerativos como la
gratificación extraordinaria?
Por otro lado, tenemos la remuneración mínima vital. A la fecha, no se ha
cumplido con el mandato constitucional de efectuar las coordinaciones respecti-
vas para determinar el monto de la remuneración mínima vital pese a que, desde
la vigencia de la Constitución de 1993, se han emitido varios decretos para esta-
blecer la remuneración mínima.
Otro derecho individual relevante se contrae en las jornadas de trabajo y los
descansos remunerados. El artículo 25 de la Constitución prevé que la jornada
ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales –se reemplaza
correctamente la conjunción “y” (Constitución de 1979) por la “o”– como máxi-
mo; destacándose las jornadas acumulativas y atípicas. Asimismo, al igual que
la Constitución precedente, se reconocen los descansos remunerados anuales y
semanales.
Es importante destacar que la Constitución se refiere a la jornada máxima
de 8 horas diarias o 48 horas semanales, reemplazándose correctamente la con-
junción “y” (Constitución de 1979) por la “o”, comprendiendo a las jornadas
variables(26).
Finalmente, tenemos el tema de la participación de los trabajadores en la
empresa. El artículo 29 prevé que el Estado reconoce el derecho de los trabaja-
dores a participar en las utilidades y promueve otras formas de participación. A
diferencia de la Constitución de 1979, solamente se reconoce como un derecho
exigible en el ámbito constitucional a la participación en las utilidades; como
se aprecia, otras formas de participación como la gestión o la propiedad tienen
eficacia diferida.
Esta variación es una de las muestras más representativas de las modificacio-
nes ocurridas en el ámbito constitucional. El Estado solamente reconoce directa-
mente la participación en las utilidades, mas no otras formas de participación que
sí estaban contempladas en la Constitución de 1979; todo ello no solamente se
(25) El Decreto Legislativo N° 856 ha establecido que en el primer orden de la jerarquía se encuentran las
remuneraciones y beneficios de los trabajadores, así como las aportaciones impagas más los respectivos
intereses a los sistemas previsionales. Este dispositivo podría ser cuestionado por inconstitucional
atendiendo a los alcances del precepto que estamos comentando.
(26) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La jornada y el horario de trabajo: régimen jurídico y la futura Ley
General de Trabajo”. En: Asesoría Laboral. N° 50, Lima, febrero de 1995, p. 44.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
debería al fracaso de estas formas de participación, sino a los contextos que ro-
dearon a las dos Constituciones comparadas: en una, existía un apego a lo social y
un reconocimiento a las formas de participación que se apreciaban en las empresas;
en la otra, fórmulas más concretas y, cuando sea necesario, programáticas pero que
no comprometan la actuación del Estado.
(27) Dada la genérica fórmula constitucional, sería válida la celebración de un CCT atípico o extra Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo. Sobre este tema, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El
control de la legalidad de los convenios colectivos de trabajo. Ara ed., Lima, 1997, p. 192 y ss.
(28) ALONSO OLEA, Manuel. Las fuentes del Derecho del Trabajo. Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 121.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(29) Al respecto, pueden verse PALOMEQUE, Manuel y ÁLVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid,
1993, p. 193 y ss.; y, VALDÉS, Fernando. “La negociación colectiva en la Constitución”. En: Revista de
Política Social. N° 121, Madrid, 1979, p. 496 y ss.
(30) KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. UNAM, México, 1979, p. 31.
(31) BOZA PRO, Guillermo. “Contenido negocial, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el
ordenamiento peruano”. En: Asesoría Laboral. Lima, julio de 1993, p. 29.
(32) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 177/1988 de 10-10, 4.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(33) GARCÍA TOMA, Víctor. “La jerarquía de las normas en el Proyecto de Constitución”. En: Revista del
Foro del Colegio de Abogados de Lima. Año LXXX, Lima, 1993, p. 19 y ss.
(34) Con relación a la ubicación jerárquica del CCT, la doctrina constitucional ubica al CCT, indistintamente, en
los niveles secundario o terciario. Al respecto, se pueden consultar PIZZORUSO, Alessandro. Lecciones de
Derecho Constitucional. T. I, Madrid, 1984, p. 382 y ss.; y, BISCARETTI, Paolo. Derecho Constitucional.
Madrid, 1984, p. 163.
(35) Un estudio sobre este tema puede encontrarse en UGAZ OLIVARES, Mauro. “La huelga en el ordenamiento
laboral peruano”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(36) Un interesante trabajo puede encontrarse en CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “La huelga en la
Constitución de 1993”. En: Asesoría Laboral. N° 37, ob. cit., pp. 30-33.
(37) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 9.
(38) Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara, Lima,
1997, p. 107 y ss.
(39) En el Derecho Laboral, como contraposición a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de
igualdad, se habla, además, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA,
Javier. “El principio de igualdad en el ordenamiento laboral”. En: Asesoría Laboral. Lima, octubre de
1992, pp. 18-19.
(40) Así, por ejemplo, tenemos la sentencia de la Corte Suprema que declaró fundada una demanda de un
trabajador discriminado en el acceso al empleo: “La entidad demandada no posibilitó la postulación del
denunciante a una plaza de abogado, por no cumplir con el requisito de la edad máxima establecida en la
convocatoria; es decir, que determinó desde su inicio un trato diferenciado en perjuicio del accionante,
quien peticionó a la demandada para que anulara el requisito de la edad máxima por ser discriminatorio,
obteniendo respuesta en sentido negativo días después de concluida la etapa postulatoria. La Ley N° 26772,
modificada por la Ley N° 27270, busca que la oferta laboral no contenga prácticas discriminatorias de
ninguna clase, no fija límites: es decir, que si se da desde su inicio, durante o en la conclusión de la
oferta laboral, se estaría incurriendo en la violación de la referida norma legal. En el caso de autos, el
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
trato discriminatorio de parte de la empresa demandada se dio al inicio del concurso convocado” (Cas.
N° 231-2004-Lambayeque).
De otro lado, en una fiscalización laboral, se multó a un empleador con la suma de S/. 74,000.00 por
incurrir en una infracción muy grave en materia de empleo y colocación, al haber publicado una oferta
de empleo discriminatoria, porque convocaba a recepcionistas de “muy buena presencia, entre 18 a 23
años, tez clara, estatura mínima de 1.60 metros y residir en Lima Centro”. La Dirección de Inspección
del Trabajo de Lima determinó que dicha oferta afectó a las 9,025 recepcionistas que existen a nivel de
Lima Metropolitana, según la información obtenida de las planillas electrónicas conforme lo determinó
la Oficina de Estadística del Ministerio de Trabajo (Resolución Directoral N° 056-2014-MTPE/1/20.4).
(41) DE LA VILLA, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista de Política
Social. N° 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.
(42) Un desarrollo de este principio puede encontrarse en GONZALES HUNT, César y JIMÉNEZ LLERENA,
Alicia. “La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos. A propósito de una sentencia de la
Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008.
(43) NEVES MUJICA, Javier. “Los principios del Derecho del Trabajo en la Constitución y en el Proyecto”. En:
Asesoría Laboral. Lima, julio de 1993, p. 21. Una opinión contraria puede encontrarse en MARCENARO
FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 156.
(44) NEVES MUJICA, Javier. “Introducción...”. Ob. cit., p. 130.
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principio, de tal manera que se deben emplear todos los métodos de interpreta-
ción y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la vía de favora-
bilidad. En este sentido, habría un retroceso con relación a la fórmula empleada
por la Constitución de 1979.
Sobre el principio de in dubio pro operario, se ha señalado que dada la falta
de limitación, este principio se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo
como las normas estatales o autónomas e, inclusive, en el contrato de trabajo(45).
Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es
materia de este principio las normas y no los actos no normativos –como es un
contrato de trabajo–, para estos últimos habría que aplicar las disposiciones res-
pectivas del Código Civil.
Por otra parte, tenemos el principio de irretroactividad laboral. Este es un
cambio respecto de la Constitución precedente. El artículo 103 de la Constitución
indica que: “Ninguna ley tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo”.
En el seno del CCD, la aprobación del artículo se logró luego de encendidos
debates y encontradas posiciones al tocar los temas de los derechos laborales y la
vigencia de normas en el tiempo(46).
Hay pues, un giro respecto de la Constitución de 1993: ya no se admite la
retroactividad en materia laboral cuando la ley sea más favorable al trabajador.
La mayor parte de las normas constitucionales de otros países contienen un
precepto similar al artículo 103, incluso la doctrina constitucional defiende la
excepción penal –si favorece al reo– a la regla de la retroactividad; sin embargo,
nosotros consideramos que las normas laborales, siempre y cuando se declaren
como tales, debieran ser retroactivas si favorecen al trabajador(47).
Un resumen de lo expuesto precedentemente puede ser explicado en el si-
guiente cuadro:
(45) BOZA PRO, Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría
Laboral. N° 37. Ob., cit., p. 37.
(46) Un breve desarrollo sobre este debate puede encontrarse en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El
convenio colectivo de trabajo en la Constitución de 1993”. En: Themis. N° 31, Lima, 1995, p. 219
y ss.
(47) El propio Poder Ejecutivo, a los pocos meses de promulgada la Constitución, emitió el Decreto de Urgencia
N° 010-94, del 22 de abril de 1994, por el cual incrementó la remuneración mínima vital, aplicable a los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. El artículo 1 de esta norma señalaba que
el incremento regía “retroactivamente” desde el 1 de abril de 1994.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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CAPÍTULO 2
Los sujetos
de la relación laboral
Capítulo 2
Los sujetos de la relación laboral
I. EL TRABAJADOR
En nuestro país no existe una norma general que nos brinde un alcance de
la definición del trabajador tal como lo hace, por ejemplo, la legislación laboral
española en el artículo 1 inciso 1) del Estatuto de los Trabajadores(49). No obstante,
a lo largo de los primeros artículos de la Ley de Productividad y Competitividad
(48) La única referencia que realiza el legislador peruano es determinar que los alcances de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) alcanzan solo a las empresas y trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada: “Artículo 3.- El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende
a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada”.
(49) Al respecto se indica: “Artículo 1.- Ámbito de aplicación:
1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o
jurídica, denominada empleador o empresario”.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(50) Esta norma es denominada por algunos como Ley de Fomento del Empleo o Decreto Legislativo Nº 728.
Empero, nosotros la denominaremos como ha sido llamada por el nuevo ordenamiento, luego de la
división de la Ley de Fomento del Empleo en dos disposiciones, la propia LPCL y la Ley de Formación
y Promoción Laboral.
(51) Aunque la norma general laboral peruana (léase LPCL) no proporcione una definición del trabajador, el
Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (norma que establece las disposiciones relativas al uso del documento
llamado planilla electrónica) sí lo hace, mas no con la debida suficiencia. “Artículo 1.- Definiciones. Para
efectos de esta norma se entenderá por (…) b) Persona natural que presta servicios a un empleador bajo
relación de subordinación, sujeto a cualquier régimen laboral, cualquiera sea la modalidad del contrato
de trabajo. En el caso de sector público, abarca a todo trabajador, servidor o funcionario público, bajo
cualquier régimen laboral”.
(52) Un texto ineludible sobre los elementos esenciales de la relación laboral ha sido elaborado por el profesor
Javier Neves. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008.
(53) “Artículo 5.- Los servicios por ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa
solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser
ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza
de las labores” (resaltado agregado).
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(54) Para mayor detalle puede verse ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar. “Crítica
de la subordinación”. En: Ius et Veritas. Nº 25. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 281-295.
(55) Al respecto, como bien señala De la Villa Gil, para el área del trabajo dependiente, lo decisivo seguirá
siendo la sujeción del trabajador al poder de organización y dirección del empleador y, sobre todo, a su
poder disciplinario, careciendo de trascendencia jurídica el hecho de que el trabajador reciba pocas órdenes
o instrucciones, directas o indirectas, personales o digitales, etc. Para mayor detalle puede verse DE LA
VILLA GIL, Luis. “El concepto de trabajador”. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años
después. Editorial Aranzadi Civitas, 2000, p. 59.
(56) Artículo 23.- (…) “Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.
37
Jorge Toyama Miyagusuku
En este orden de ideas la labor que preste una persona y que no contenga
todos los caracteres que hemos venido señalando no califica a su prestador como
trabajador. Así tenemos que, por ejemplo, las labores a título de amistad, bene-
volencia o buena vecindad no califican como trabajos prestados en función a la
celebración de un contrato de trabajo (falta el carácter remunerativo de la labor),
así como también el llamado trabajo familiar (aquí las labores no se desarrollan
en un régimen de ajenidad ni de subordinación jurídica), etc.
Seguidamente abordaremos brevemente la tipología del trabajador de
acuerdo a criterios como la edad, el sexo, la nacionalidad, entre otros.
1. Tipología: finalidad
La finalidad de describir una tipología de los trabajadores no solo denota un
afán académico con objetivos pedagógicos, sino también verificar ciertas situa-
ciones especiales que permitan proveer a los trabajadores incursos en estas, de
reglas específicas, adecuadas y necesarias que faciliten un tratamiento normativo
diferenciado y especial respecto de la legislación que recae sobre un trabajador.
En esta línea describiremos ciertas pautas sobre los criterios que normal-
mente sirven para establecer una regulación especial para ciertas clases de traba-
jadores; de este modo atenderemos a la edad del trabajador, al sexo, al lugar en
el que realiza sus labores, a la nacionalidad y a la calificación profesional como
circunstancias justificantes de un especial tratamiento normativo de los trabaja-
dores que se encuentran insertos en estas.
a) La edad
Nuestra normativa civil(57) establece que la edad que determina la plena capa-
cidad de obrar o de ejercicio de una persona es de 18 años; a partir de este
momento entonces se alcanza la plena capacidad de ejercicio. Por tanto, la
persona que alcanza tal edad puede celebrar cualquier tipo de acto jurídico,
ergo, suscribir un contrato de trabajo. No obstante se puede verificar que en
nuestro país, como en la mayoría de las legislaciones nacionales, se permite,
incluso constitucionalmente(58), que menores de edad ingresen a formar parte
del mercado laboral.
Si bien nuestra legislación permite la actividad laboral de menores de edad,
es cierto también que ella debe atender a ciertos criterios que procuran un
(57) “Artículo 42.- Plena capacidad de ejercicio: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.
(58) “Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan” (resaltado agregado).
38
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
trato especial del trabajo del adolescente atendiendo, en primer lugar, a que
un menor de edad aún no alcanza la plena capacidad de ejercicio que le pro-
vea los elementos necesarios para desarrollar sus labores, a que se procura
que el adolescente trabajador prosiga con sus estudios básicos y que su salud
e integridad física no se vean afectadas.
En este sentido, por ejemplo, una de las leyes que regula el trabajo del ado-
lescente, como el Código de los Niños y Adolescentes, determina que nin-
guna persona menor de 12 años puede laborar(59), que el adolescente que
trabaja debe estar autorizado por sus padres o responsables que habiten con
él(60), que el trabajo a realizar no impida la asistencia regular a la escuela, que
se encuentre capacitado física y emocionalmente para la labor a realizar y
que no sea admitido sin tener la autorización correspondiente(61), que el ado-
lescente no puede realizar labores de riesgo (manipulación de pesos excesi-
vos o sustancias tóxicas, trabajo en el subsuelo)(62), entre otras peculiaridades.
Asimismo, y sin perjuicio de lo anteriormente anotado, la edad también
limita la posibilidad de celebrar contratos de carácter semilaboral referidos
a la formación laboral de adolescentes (la capacitación laboral juvenil por
ejemplo puede ser pactada con jóvenes desde los 16 hasta los 23 años de
edad) y también sirve para facilitar el paso al retiro o jubilación de los tra-
bajadores en actividad (como los casos de la jubilación adelantada o de la
automática a los 70 años(63)).
b) El sexo
El tema del sexo como elemento subjetivo del trabajador ha venido siendo
de especial atención desde los albores del Derecho Laboral, dado que la
(59) Interpretación derivada del artículo 51 de la Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes.
(60) “Artículo 51.- (…) Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para
trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos”.
(61) “Artículo 54.- Autorización.- Son requisitos para otorgar autorización para el trabajo de adolescentes:
a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela; b) Que el certificado médico acredite
la capacidad física, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. Este certificado será
expedido gratuitamente por los servicios médicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y c) Que
ningún adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorización”.
(62) “Artículo 58.- Trabajos prohibidos.- Se prohíbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores
que conlleven la manipulación de pesos excesivos o de sustancias tóxicas y en actividades en las que su
seguridad o la de otras personas esté bajo su responsabilidad”.
(63) Este tipo de jubilación (la automática al cumplir los 70 años de edad) ha sido cuestionada por la doctrina
e incluso hay cierta jurisprudencia constitucional que ha declarado fundadas las acciones de amparo
presentadas por algunos profesores universitarios que han sido cesados por alcanzar los 70 años de edad
al igual que diplomáticos. Al respecto pueden verse las sentencias que resuelven los Exps. Nºs 594-1999-
AA/TC, 1485-2001-AA/TC y 3572-2005-PA/TC.
39
Jorge Toyama Miyagusuku
explotación de la que eran objeto las mujeres, al igual que los niños(64), moti-
varon a los legisladores de antaño a prohibir ciertos tipos de trabajos en los
que las mujeres no podían participar o establecer normas extremas a favor
de mujeres: labores peligrosas y/o nocivas, trabajos nocturnos, labores en el
subsuelo, jubilación a una menor edad, obligación de brindar un “banquito”
para que puedan descansar, entre otras; inclusive es preciso decir que la OIT
elaboró ciertos convenios sobre el trabajo que podría realizar la mujer, en
esta línea se dirigen los Convenios Nºs 89 y 45, por ejemplo.
Actualmente las actividades laborales negadas a las mujeres se han reducido
considerablemente atendiendo a que las igualdades de condiciones de acce-
der y permanecer en un puesto de trabajo son en general las mismas para
personas de ambos sexos. En este orden de ideas, poner trabas u objeciones
para acceder o mantener un puesto de trabajo atendiendo solo al sexo de un
trabajador, sin caer en cuenta de otro criterio razonable u objetivo, signifi-
caría desconocer la igualdad de todas las personas predicada por la misma
Constitución y sucumbir en la discriminación por razón de sexo prohibida
por nuestra norma suprema(65).
No obstante lo anotado en el párrafo anterior, el sexo podría operar como
elemento determinante para brindar una tutela específica a favor de la mujer;
así lo han considerado las normas que desarrollan el precepto constitucional
recogido en el primer párrafo del artículo 23 de nuestra Carta Política, dado
que el estado de gestación de una mujer y su situación de maternidad se con-
figuran como situaciones objetivas y justificantes de un tratamiento especial
a la mujer trabajadora.
En esta línea, la protección de la madre trabajadora se ha regulado mediante
la Ley Nº 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza
labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión
y el feto, y su reglamento aprobado por el D.S. Nº 009-2004-TR; del mismo
modo la Ley Nº 26644 precisa el goce del derecho de descanso prenatal
y postnatal de la trabajadora gestante. Asimismo, la legislación prevé la
famosa “hora de lactancia” (Ley Nº 27240) hasta un año desde el nacimiento
del menor a favor de la mujer. Las normas apuntan a concentrar la respon-
sabilidad familiar en la mujer cuando deberían regular sobre la responsabi-
lidad familiar: los padres deberían decidir los niveles de responsabilidad y
(64) Para mayor detalle puede verse MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ,
Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. 7ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 70.
(65) Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole”.
40
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
solicitar las suspensiones laborales que mejor estimen para atender al menor
(pudiendo ser el padre, la madre o distribuida entre ambos). Al final, este
tipo de tratamiento diferenciado termina por perjudicar el acceso al empleo
de las mujeres en tanto son las únicas que tienen la suspensión de la relación
laboral retribuida por razón de maternidad.
Mención especial requiere la norma que sanciona con la nulidad del des-
pido, y la consecuente reinstalación de la despedida, aquel cese que haya
sido efectuado con ocasión del estado de gestación de una trabajadora, así lo
expresa el artículo 29 de la LPCL: “Es nulo el despido que tenga por motivo:
(…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto
en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Así las cosas,
la maternidad termina siendo el supuesto de mayor tutela que merece un
despido en el Perú, por encima de un despido incausado o inclusive sindical.
Por otra parte, resulta preciso también expresar que en ciertas ocasiones el
sexo de una persona condiciona el acceso a ciertos puestos de trabajo, es el
caso, por ejemplo, cuando se realiza la convocatoria específica para actrices
o actores para que desempeñen papeles femeninos o masculinos en una obra
de teatro o telenovela. En este caso, la discriminación aplicada es válida pues
el mismo puesto de trabajo y las necesidades de la empresa así lo justifican.
Finalmente, tenemos la obligación de contar con un lactario. La Ley N° 29896
dispone que en todas las instituciones del sector privado, en las que laboren
20 o más mujeres en edad fértil, deben implementarse lactarios, es decir, un
ambiente especialmente acondicionado y digno para que las madres trabaja-
doras extraigan leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su
adecuada conservación.
Con anterioridad a esta ley, el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES ya
había dispuesto la implementación obligatoria de lactarios en instituciones
del Sector Público.
El plazo para la implementación de lactarios en las entidades del sector pri-
vado es de 90 días hábiles, contados a partir de la vigencia de la adecuación
del Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES a la Ley N° 29896; adecuación
que debía realizarse en un plazo de 60 días hábiles contado a partir del 8 de
julio de 2012, pero que hasta la fecha no ocurre.
41
Jorge Toyama Miyagusuku
(66) En ese sentido se pronuncia Miñambres Puig, cuando indica que la inserción del trabajador en la empresa
o en un determinado centro de trabajo no puede hacerse depender de su ubicación espacial, sino de la
incorporación efectiva de este a una unidad organizada de producción. La pertenencia organizativa del
trabajador no depende, por tanto, del lugar físico donde este tiene su puesto de trabajo efectivo, esta
encuentra, por el contrario, su principal fundamento en el “ámbito de organización y dirección de otra
persona”. Para mayor información al respecto puede verse MIÑAMBRES PUIG, César. “El centro de
trabajo”. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 144.
42
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(67) Nuestra legislación sobre el tema (artículos 87-96 de la LPCL) lamentablemente no ha sido muy desarrollada
por la falta de casuística sobre este supuesto; sin embargo los rasgos reseñados que caracterizan una
relación de trabajo a domicilio los hemos encontrado en lo que la doctrina española ha podido recoger
de la jurisprudencia desarrollada sobre el tema en España. Al respecto, puede verse SAGARDOY &
ABOGADOS. Factbook. Relaciones laborales. Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 155 y 156.
43
Jorge Toyama Miyagusuku
(68) En este sentido se expresa el legislador peruano en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 689: Artículo
1.- “Los empleadores cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación de
trabajadores nacionales”.
44
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(69) En este caso la limitación implica que solo el 20% del total de trabajadores pueden ser extranjeros y la
retribución del trabajador extranjero no podrá exceder el 30% del total de la planilla de remuneraciones
de los trabajadores (artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 689).
(70) Artículo 7.- “La solicitud de aprobación de contratos de trabajo y la documentación respectiva, será
presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre el centro de
trabajo. Dicha solicitud contendrá la declaración jurada que el trabajador no se encuentre incurso en las
limitaciones del artículo 4 de la presente Ley. El contrato se considerará aprobado a la presentación de la
solicitud, sin perjuicio que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realización de una visita
de inspección, cuando lo considere conveniente. La Autoridad Administrativa de Trabajo, responsable del
trámite, llevará un registro de contratos de trabajo de personal extranjero. La Autoridad Administrativa
de Trabajo Regional informará a la sede central del Ministerio de Trabajo y Promoción social sobre los
contratos registrados, a fin de contar con un registro nacional”.
45
Jorge Toyama Miyagusuku
46
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
PERSONAL DE PERSONAL DE
ASPECTOS LA REGLA
DIRECCIÓN CONFIANZA
Sindicalización Sí No Sí (Estatutos)
Periodo de prueba 3 meses 12 meses 6 meses
Horas extras + DSO + feriados Sí No Si está fiscalizado
No, salvo sujeto a
Indemnización vacacional Sí Sí
autorización
Reposición (nulo + incausado): TC Sí No Sí
Las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una propor-
Cuota laboral ción no inferior al 5% de la totalidad de su personal y los empleadores privados, con más de
50 trabajadores, en una proporción no inferior al 3%.
El incumplimiento de la cuota laboral por parte de los empleadores privados, después de dos
Incumplimiento de
(2) años de la entrada en vigencia de la presente Ley, será sancionada con las multas respec-
la cuota laboral
tivas por parte de la inspección del trabajo.
El personal que adquiere una discapacidad durante la relación laboral tiene derecho a conser-
var su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es
Conservación de
determinante para el desempeño de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido
puesto de trabajo
a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida que exista
vacante y que no implique riesgos para su seguridad y salud o las de otras personas.
47
Jorge Toyama Miyagusuku
II. EL EMPLEADOR
Desarrollados ciertos puntos referidos al trabajador como una de las partes
de la relación jurídica laboral, ha llegado el momento de definir ciertos criterios
que giran en torno al concepto del empleador como la otra parte de la relación
jurídica de trabajo. Empecemos describiendo los lineamientos que nos ayuden a
definir lo que se entiende por empleador.
Tal como sucede con el trabajador, nuestra ley laboral general no ha definido
qué se entiende por empleador así que seguiremos la misma metodología que
la empleada para el trabajador. Lo más cercano que tenemos a ello lo dispone
el artículo 9 de la LPCL que encauza el ejercicio del poder de dirección que el
empleador ejerce sobre sus trabajadores(75).
La norma laboral española, el Estatuto de los Trabajadores, considera como
empresario a la contraparte subjetiva del trabajador y lo define como aquella
persona física, jurídica o comunidad de bienes que son acreedores de los ser-
vicios que los trabajadores le brinden(76). En este sentido, no solo una persona
(75) Artículo 9.- “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir
cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las
labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.
Al respecto cabe también decir que el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (norma que establece las
disposiciones relativas al uso del documento llamado planilla electrónica) también trata de definir al
empresario: “Artículo 1.- Definiciones. Para efecto de la presente norma se atenderá por: a) Empleador:
Toda persona natural, empresa unipersonal, persona jurídica, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de
trabajadores, institución privada, entidad del sector público nacional inclusive a las que se refiere el Texto
Único Actualizado de las normas que rigen la obligación de determinadas entidades del Sector Público de
proporcionar información sobre sus adquisiciones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 027-2001-PCM
y normas modificatorias, o cualquier otro ente colectivo, que remuneren a cambio de un servicio prestado
bajo relación de subordinación”.
(76) Artículo 1.- “Ámbito de aplicación: 2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas,
físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas
en el apartado anterior (…)”. El texto sigue mencionando que también son empresarios los que destacan a
sus trabajadores a otras empresas usuarias, supuesto que ingresa en el ámbito de la intermediación laboral.
48
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
física puede contratar laboralmente sino también una sociedad anónima (persona
jurídica) o una sucesión hereditaria (comunidad de bienes) por ejemplo. De esta
manera se puede observar que no importan las características profesionales o per-
sonales del empleador, su configuración jurídica en la que resulta indiferente el
régimen legal bajo el cual se acoge el empleador (entidades de Derecho Privado
o de Derecho Público) o la finalidad misma de la organización, lo relevante es
que aquel sea quien reciba los servicios, y que a su vez reúna las características
de ajenidad y dependencia(77).
Las tendencias globalizadoras han provocado que actualmente la figura del
empleador asuma diversas manifestaciones que van desde una simple relación
bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras complejas y de
carácter triangular o multilateral (“services” o intermediación laboral, outsourcing
o tercerización de servicios, subcontratación, grupo de empresas, etc.) supues-
tos que pueden confundir al trabajador inmerso en esta situaciones respecto a
identificar a su empleador. Como consecuencia de lo descrito no siempre el tra-
bajador laborará en la empresa que lo contrató, es decir su centro de trabajo no
se verá identificado con las instalaciones de la entidad que contrató sus servicios,
o simplemente la empresa contratante no tiene un espacio físico en el cual podrá
desempeñarse, por lo que el centro de labores podría ser el mismo domicilio del
trabajador por ejemplo.
La empresa como tal es el núcleo material y humano donde se desarrollan
las relaciones de trabajo, y donde las partes laborales convienen las condiciones
y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se llevará a cabo la prestación
personal del servicio(78). El centro de trabajo, por su parte, es el escenario físico
en donde las relaciones laborales, y particularmente las condiciones de trabajo, se
realizan; es en él donde el cuidado y celo por la integridad física y la salud de los
empleados deben estar enmarcadas dentro de las normas de seguridad y salud que
prevengan o atenúen las contingencias que puedan presentarse en la ejecución de
la prestación de servicios(79). Queda claro que, de acuerdo al riesgo o peligrosidad
de las condiciones en las que las labores sean realizadas, las directrices sobre
seguridad e higiene en el trabajo, propondrán mayores o menores previsiones y
cuidados.
(77) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Mercado de trabajo y contrato de trabajo”. En: Compendio de Derecho del
Trabajo. 2ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, pp. 112-113.
(78) FRANCO IDÁRRAGA, Hernando. “La empresa y el centro de trabajo”. En: Instituciones de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. 1ª edición, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1997, p. 373.
(79) Ídem.
49
Jorge Toyama Miyagusuku
De acuerdo con las dimensiones que tenga la empresa, las unidades menores
dentro de ella constituyen los centros de trabajo; en este sentido, una empresa
podrá tener uno o varios centros de trabajo. El centro de labores se identificará
con la misma empresa, no obstante la existencia de autonomía de producción
desde el punto de vista organizativo empresarial como característica del centro
de trabajo, lo que no significa que la dependencia económica y jurídica no se
mantenga respecto de la empresa misma(80).
Son tales las peculiaridades del actual panorama económico, que estas han
venido provocando ciertas vicisitudes respecto a cómo realizar la identificación
de un empleador que en ciertos casos, por graficar una situación en especial,
cuando un trabajador quiera realizar cualquier tipo de reclamo en contra de su
empleador, de corte administrativo o judicial, no necesariamente identificará con
facilidad al empleador demandado, por ejemplo podría suceder que un trabaja-
dor de un contratista no sabrá a quién emplazar por sus beneficios sociales, si al
encargado del centro de labores a donde ha sido destacado o a la empresa que lo
contrató; y es que no resulta extraño que estas situaciones se presenten a menudo.
No resulta ocioso entonces saber diferenciar entre empresa y centro de labo-
res, dado que tal distinción tiene también diferentes efectos de acuerdo al ámbito
en que se aplicará la norma laboral; en este sentido por ejemplo tenemos que en
ciertos casos la ley elige como ámbito de su desarrollo al centro de trabajo, como
es el caso de las normas de seguridad y salud en el trabajo (Ley Nº 29783 y nor-
mas complementarias).
(80) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994,
p. 501.
50
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
adscriben a una dispersa legislación laboral que gira en torno de la LPCL, cuyo
Texto Único Ordenado se dio con el D.S. Nº 003-97-TR.
Ambos regímenes, si bien se aplican para diferentes sectores laborales,
poseen ciertas características que las asemejan, así como también otras tantas que
las distinguen una de la otra. Por ejemplo, los dos regímenes establecen como
principios aplicables a las relaciones que regulan pautas como los de la irrenun-
ciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la Ley,
igualdad de oportunidades, in dubio pro operario; derechos como las vacaciones,
seguridad social, a la sindicalización, entre otros.
Por otro lado, existen criterios sustanciales que mantienen una marcada línea
divisoria entre ambos sectores laborales. Así tenemos, por poner un ejemplo, que
el acceso al régimen laboral público supone la sucesión de varias etapas que
van desde la provisión presupuestal de una plaza en el cuadro de asignación de
personal, evaluación respectiva, etc.; asimismo la calificación de los trabajadores
resulta disímil en ambos, dado que en el régimen laboral público se diferencia
entre servidores públicos de carrera y funcionarios públicos.
Se ha hablado mucho sobre la unificación de ambos regímenes con el fin
de simplificar, y procurar un tratamiento uniforme de los derechos y condicio-
nes laborales de los trabajadores; no obstante creemos que la misma naturaleza
jurídica del Estado como Administración Pública, cuyos actos se van configu-
rando atendiendo a un especial y celoso proceso de elaboración de la voluntad
de la Administración, le impediría adecuar sus políticas laborales a las privadas
o viceversa.
Empero, la Administración Pública ha optado, también, en ocasiones por
adoptar la figura de un empleador privado, sujetando a algunos de sus subor-
dinados bajo las reglas del régimen privado, así como también, a pesar de no
configurarse como un régimen laboral privado, ha contratado a gran parte de su
personal bajo la famosa, mas no célebre, modalidad de servicios no personales y
hoy reemplazado por contratos administrativos de servicios. Lamentablemente la
experiencia del Estado como empleador o comitente no ha sido feliz, constatán-
dose que el respeto de los derechos laborales de su personal, que por otros medios
pretende velar y garantizar, ha sido casi nulo.
51
Jorge Toyama Miyagusuku
(81) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Editorial
Palestra, Lima, 2008, p. 114.
(82) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 237.
(83) Ibídem, p. 238.
52
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
53
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b) La cesión de personal
La cesión de trabajadores supone la provisión de trabajadores de una empresa,
que es el empleador, para que estos presten sus servicios bajo la dirección de
otra entidad. Las primeras, llamadas empresas de servicios especiales o coo-
perativas de trabajadores, destacan a otras, conocidas como empresas usua-
rias, el personal que es requerido por esta última. Esta cesión de trabajadores
es conocida como intermediación laboral. Más adelante abundaremos sobre
el tema; no obstante, queremos ir precisando ciertas cuestiones al respecto a
(88) Sin perjuicio de lo anotado tenemos que precisar que si bien es cierto no existe una norma laboral que
se haya preocupado por regular este tópico, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 2008 se ha establecido
que en los supuestos que se verifique una vinculación económica, grupo de empresas o un fraude que
tenga como finalidad evitar el pago de las obligaciones laborales, la solidaridad laboral será aplicable. Los
vocales superiores, de esa manera, ampliaron los criterios de solidaridad en el pago de las obligaciones
laborales en supuestos distintos a los previstos en el artículo 1183 del Código Civil, referido a la forma
expresa de la solidaridad.
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(94) UGAZ, Mauro. “El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú”. En: Revista
Foro Jurídico. Nº 10, Lima, 2010.
(95) Existe una excepción a la terminación de la relación laboral por la modificación subjetiva del trabajador
que son los casos en los que el contrato de trabajo ingresa en un periodo de suspensión, perfecta o
imperfecta, durante el cual el trabajador tiene en suspenso su relación laboral (ya sea por estar gozando
de sus vacaciones, por invalidez temporal, etc.).
(96) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 142.
(97) Artículo 1435.- Cesión
“En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder
a un tercero su posición contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de
cesión”.
56
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(98) El fallecimiento tan solo producirá la extinción de las relaciones laborales si con él se produce también
la finalización de la actividad de la empresa (STS del 25 de abril de 2000) de acuerdo a lo indicado por
CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Vicisitudes de la relación laboral”. En: Compendio de Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 295.
(99) Artículo 17.- “El fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquel es persona natural, sin
perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un
breve lapso para efectos de la liquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año,
deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de
registro”.
(100) Razona en este sentido Plá, quien es citado por MORALES CORRALES, Pedro. “Sucesión empresarial”.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004,
p. 259.
(101) MEJÍA MADRID, Renato. “Transmisión de empresas y relaciones laborales”. En: Jurídica (suplemento
de análisis legal del diario oficial El Peruano). Lima, 31 de agosto de 2004, pp. 4-5.
57
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(102) Ídem.
(103) Ídem.
(104) Artículo 22.- “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización
de la persona”.
(105) Artículo 4.- “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
(106) Artículo 43.- “La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes: (…) e) Continúa en
vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio
y otras situaciones similares”.
(107) Artículo 8.- “Precisase que en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de
utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los
montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el periodo
posterior la participación se calculará en función a los estados financieros consolidados”.
(108) En este caso, por ejemplo, la Sala determinó que “aun cuando se haya producido una novación subjetiva
en la relación laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica,
por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en
el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las
generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condición”.
58
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
que los cambios en la persona del empleador no implica la culminación del contrato
de trabajo, dado que la empresa, al constituir una universalidad cuyos elementos
pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto, cuando el nuevo emplea-
dor continúa la explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad
económica y social que constituyen “a la empresa” sigue siendo la misma; por ello,
se concluye que la empresa receptora deberá abonar los derechos sociales por todo
el récord laboral de los trabajadores transferidos e incluso debe asumir el pago de
las obligaciones generadas con anterioridad a la fecha en que el nuevo empleador
asume tal condición.
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ASPECTO DESARROLLO
(109) Artículo 43.- “La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:
d) Continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio
de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovación o prórroga total o parcial.
e) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de
giro del negocio y otras situaciones similares”.
(110) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Vicisitudes de la relación laboral”. Ob. cit., p. 297.
(111) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de febrero de 2014.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
La Corte Suprema señala que en el caso analizado se realizó una reorganización simple regu-
lada por el artículo 391 de la Ley General de Sociedades, ya que el titular originario transfirió
un bloque patrimonial (activos, pasivos y relaciones jurídicas) al nuevo titular; concluyendo
No afectación que se trata de un supuesto de transmisión de empresa. Las empresas involucradas acorda-
de derechos ron, además, el respeto a la continuidad del vínculo laboral y de los derechos laborales de
laborales de la los trabajadores involucrados en el traspaso.
demandante Según la Corte Suprema, en el proceso judicial se acreditó que el nuevo titular respeta el
cargo, funciones, fecha de ingreso, área laboral, remuneración y descuento sindical corres-
pondiente a la trabajadora demandante, conforme al principio de continuidad; por lo tanto,
no se detecta la afectación de sus derechos laborales.
III. CONCLUSIONES
De los sujetos de la relación laboral el trabajador pone a disposición del
empleador sus servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de
una contraprestación, y el empleador es el acreedor de los servicios que brinda el
trabajador por lo que puede dirigir la actividad del mismo y a la vez es deudor de
un salario para este.
Se presenta distinta tipología de trabajadores de acuerdo a algunas conside-
raciones como: la edad, el sexo, el lugar de trabajo, la nacionalidad y la califica-
ción profesional.
Las tendencias globalizadoras han provocado que la figura del empleador se
presente de diversas manifestaciones. Como resultado, el trabajador no siempre
laborará para la empresa que lo contrató o en el centro de trabajo de la propia
empresa, creándose de esta manera una confusión sobre la figura del empleador.
Esta confusión se produce en el caso de la cesión temporal de trabajadores de
una unidad productiva a otra, en la sucesión de empresas (sea inter vivos o mortis
causa) o en los casos de fusión y escisión.
Como resultado de lo previamente mencionado, la legislación laboral consi-
dera que, en virtud del principio de continuidad, el trabajador debería mantener
los derechos y condiciones adquiridas a través del contrato de trabajo o del con-
venio colectivo.
Finalmente, la responsabilidad de “los empleadores” es solidaria en cuanto a
lo que se refiere al pago de las obligaciones laborales adquiridas. En consecuen-
cia, el trabajador tiene la posibilidad de accionar en contra de su(s) empleador(es)
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CAPÍTULO 3
La relación laboral:
constitución y desarrollo
Capítulo 3
La relación laboral:
constitución y desarrollo
1. Introducción
En las siguientes líneas, desarrollaremos los principales aspectos de la con-
tratación laboral directa prevista en la legislación peruana. En tal sentido, descri-
biremos los aspectos centrales del contrato de trabajo –diferenciándolo de algunas
figuras afines–, las clases de contratos de trabajo –analizando sus características
y diferencias más relevantes–, para, finalmente, referirnos a las transformacio-
nes del sistema de contratación laboral peruana. Además, detallaremos algunos
alcances jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras afines.
2. El contrato de trabajo
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voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios
personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remune-
ración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar
los servicios prestados (el empleador).
A la definición legal, habría que considerar la ajenidad como presupuesto esen-
cial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de
ajenidad –un contrato por cuenta ajena–(112), es decir, un trabajo prestado para otra
persona. Derivado de ello, los frutos o resultados de los servicios laborales son del
empleador, pero los riesgos de la actividad son asumidos por este.
De lo expresado –como lo ha resaltado la propia jurisprudencia–, el contrato
de trabajo presenta tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración
y subordinación. Así, en la Casación Nº 1581-97, la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema señaló en el tercer considerando:
“Que, el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica
que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, los cua-
les son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordina-
ción del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de
los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de
comisión mercantil”.
Entonces, el contrato de trabajo puede ser definido como un negocio jurídico,
mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para
un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración.
Cabe resaltar que la determinación de la aplicación de los elementos esenciales
del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra estipulación que
establezcan las partes, tales como la referencia al artículo 62 de la Constitución
que prevé la libertad de contratación (Casación Nº 476-2005-Lima):
“Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva
así, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servi-
cios. Si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes
al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha dis-
posición debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con
(112) Un estudio interesante sobre el contrato de trabajo, sus elementos esenciales y característicos pueden
encontrarse en NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 17 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(113) SANGUINETI, Wilfredo. El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho de
Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 424-426.
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(114) En otra ocasión la Corte Suprema ha destacado que: “No basta señalar en forma genérica y abstracta que
existen elementos de subordinación y dependencia entre el trabajador y el empleador, como, por ejemplo,
entregar información periódica al empleador y recibir, de este, recomendaciones para el desempeño de
las labores. Resulta necesario que se establezca el grado de subordinación y dependencia bajo el cual el
demandante desarrolló sus labores” (Cas. Nº 784-2006-Callao).
(115) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
(116) “(…) Quinto: Que, de lo probado en el proceso, no se advierte que se haya enfocado la calidad personal
del servicio prestado por el actor (...), habiéndose más bien señalado que la prestación no tuvo la calidad
de dependiente, ya que en principio esta parte no cumplía jornada alguna de trabajo, teniendo por el
contrario como centro de operaciones, su propio domicilio, sobre el cual se le giran las liquidaciones de
ventas y demás documentación, de modo que la subordinación jerárquica y funcional no se aprecia de
los otros elementos de prueba actuados.
Sexto: Que, en cuanto a la contraprestación económica que es la remuneración, tampoco se ha establecido
que esta se haya pagado en la forma y por los conceptos que señala la ley, esto es a través de los libros
de planillas y como retribución al servicio personal supuestamente prestados, ya que por el contrario,
las liquidaciones de ventas de la mercadería consignada por la emplazada, después de deducir todos los
gastos operativos que se obliga a afrontar como empresario fletero o comerciante transportista (…)”.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
EL CONTRATO DE TRABAJO
Empleador
Trabajador
Elementos esenciales
Prestación personal
Remuneración
Subordinación
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
S/. 750.00. En otras palabras, el Estado aportará poco y con topes, y los privados
mucho y sin topes.
Una vez más, el Estado emite normas con nombre propio y a su favor. Y,
como se observa, los derechos reconocidos y los costos laborales son inferiores
que los que paga el sector privado e incluso son menores a los fijados para las
microempresas (régimen aprobado curiosamente el mismo día, mediante Decreto
Legislativo Nº 1086).
El siguiente cuadro explica las diferencias con relación a los beneficios
sociales y tributos aplicables, incluyendo los regímenes creados de microempre-
sas y pequeñas empresas para el Sector Privado:
Pequeñas
Microempresas Contratos
Tributos y beneficios Régimen empresas
(10 trabajadores + administrativos
sociales general (100 trabajadores +
150 UIT anuales) estatales
1700 UIT anuales)
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Derecho de
Zonas grises Derecho Civil
trabajo
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Plazo indeterminado.
Laboral Plazo Fijo (sujeto a modalidad).
Tiempo parcial.
(117) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El Derecho del Trabajo como categoría histórica”. En: Ius et
Veritas. Nº 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 155.
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(118) Ídem.
(119) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., p. 502.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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(120) Sobre este tema, puede verse GARCÍA GRANARA, Fernando. “El contrato a tiempo parcial en el
Anteproyecto de Ley General de Trabajo”. En: Revista Laborem. Nº 3, Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 145 y ss.
(121) Sobre el particular, García destaca: “Lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratación en
el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas
para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una
jornada superior a cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo”. GARCÍA GRANARA,
Fernando. Ob. cit., p. 154.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(122) Para otros, estamos ante una formalidad no esencial y, por ello, no se trata de un requisito para la validez
del acto (Véase GARCÍA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 154). A nuestro juicio, mientras que en el
Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razón la formalidad esencial requiere de una mención
expresa (la cláusula “bajo sanción de nulidad”), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y
por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mención de “necesariamente por escrito”
importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral.
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Jorge Toyama Miyagusuku
laborales en función del número de horas trabajadas para tener acceso a tales
beneficios (cuatro horas es el “número de acceso”); y, ii) la propia calificación
de trabajador por tiempo parcial basada en el número de horas legales y no en
el previsto para cada centro de trabajo.
Estimamos que el sistema jurídico debería establecer la percepción de bene-
ficios sobre la base del criterio de proporcionalidad, descartando una distribución
excluyente o inclusiva de beneficios: todos los trabajadores deberían tener acceso
a percibir beneficios laborales pero, ciertamente, en función directa a las horas
trabajadas, la cuantía de cada beneficio se reduciría.
(123) Al respecto, puede verse VEGA RUIZ, María Luz. La reforma laboral en América Latina: 15 años
después. OIT, Lima, 2005, p. 26 y ss.
(124) Durante el año 2004, se presentaron 605, 698 contratos de trabajo a plazo fijo a nivel nacional, de los cuales
314,776 fueron por inicio o incremento de actividades; 149,148 por necesidades de mercado y 94,438
por obra o servicio específico; es decir, más del 90 % de los contratos de trabajo a plazo fijo se suscriben
bajo estas tres modalidades (fuente: Anuario Estadístico 2004 del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo. Lima, 2005, p. 84).
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
GRÁFICO Nº 1
TENDENCIAS DE LA CONTRATACIÓN LABORAL
sin contrato / permanente / flexible
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(128) AA.VV. Diccionario jurídico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, p. 138 y ss.
(129) Cabe destacar que el mayor esfuerzo ha sido la excelente diferenciación de Sanguineti. SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores, Lima, 1999.
(130) Al respecto, puede verse CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. “La reforma normativa de la contratación
laboral durante los noventa: ¿flexibilidad o precarización?”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú.
OIT, Lima, 2000, p. 58.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(133) Así, siguiendo a Sanguineti, se “permitiría que prácticamente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al
estar referido por hipótesis a un incremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal
eventual”. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada.
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 33.
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(134) El artículo 82 prevé: “Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente
en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración
adecuada al servicio que debe prestarse”.
(135) En concreto, el profesor Arce destaca: “Por consiguiente, el artículo 82 no debe interpretarse desde la
ilógica posición del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser más bien una suerte de
remisión a las contrataciones temporales de los llamados regímenes especiales laborales”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 169.
(136) Sobre los contratos intermitentes, mediante la sentencia emitida en el Expediente Nº 07467-2006-PA/TC,
el Tribunal Constitucional (TC) concluyó sobre la existencia de simulación en la contratación de
servicios intermitentes, sancionando, como efecto de ello, que el contrato se convirtió en uno de duración
indeterminada. Para el TC, lo anteriormente constatado determinó que la ausencia de renovación del
contrato sea asimilable al despido, por lo que ordenó la reposición del demandante. Cabe resaltar que,
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
en este caso, el TC comprobó la existencia de una simulación debido a que, por un lado, “durante todo
el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y
aquel desempeñó la misma actividad; y a que, por otro lado, se observó como omisión en el contrato no
haberse consignado ‘con la mayor precisión’ las circunstancias o condiciones que tenían que observarse
para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artículo
65 del mismo cuerpo normativo”.
(137) Más todavía, el artículo 53 de la LPCL excluye a estos dos contratos del plazo máximo: “Los contratos
de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o
mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio
que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes”.
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(138) “Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece”.
(139) Sobre el particular, puede verse la Casación Nº 460-2006-Lima: “Si vencido el periodo de prueba el
empleador resuelve arbitrariamente el contrato de trabajo a plazo determinado, debe abonar al trabajador
una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes; toda vez que el artículo 76
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe
desestimarse el pago de los 22 días, conferido por indemnización ante despido arbitrario”.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(140) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un año); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto año, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo
indeterminado se calcula por la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(141) Un análisis sobre la jurisprudencia en materia de contratos a plazo fijo puede encontrarse en DE LOS
HEROS, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?”. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá
Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 195 y ss.
(142) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un año); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto año, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo
indeterminado se calcula por la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
(143) CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit., p. 62.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(145) En otra sentencia, la Corte Suprema ha resuelto en el mismo sentido: “Los contratos de trabajo sujetos
a modalidad de obra o servicio específico celebrados para la realización de proyectos especiales –cuya
existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan– podrán tener
una duración mayor a la establecida para los contratos sujetos a modalidad (cinco años), pues la
naturaleza de sus objetivos como proyectos especiales se encuentran sometidos a un plazo resolutorio
que no se está expresado en una medida de tiempo preestablecida, sino en el logro de su metas” (Cas.
Nº 1346-2004-Lambayeque).
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(146) Un análisis de los criterios judiciales puede encontrarse en CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos y
ROSAS CHÁVEZ, Victoria. “Plazo máximo del contrato para obra determinada o servicio específico”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo 151, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2006, p. 249 y ss.
(147) “Artículo 74.- Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales
señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores, pero que sumados
no excedan dichos límites.
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos
contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales
y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años”.
(148) En la misma línea, el profesor Arce destaca lo siguiente: “Si bien, como señala el artículo 63 de la LPCL,
la duración de la ejecución de toda obra o servicio es incierto, no lo es así el contrato suscrito. Es incierta
la duración, pero no el final mismo de la tarea que desata el compromiso contractual. Razón por la cual,
el contrato de trabajo de obra se extinguirá cuando se termine con la obra determinada o el servicio
específico”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 173.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Como apunta Raso, la naturaleza del plazo de los contratos temporales puede
ser cierto (al momento de la contratación se conoce el plazo máximo ya sea indi-
cando una fecha cierta o un plazo determinado) o incierto pues el vencimiento
del contrato coincide con el cumplimiento del objeto contractual (una determi-
nada obra) o el advenimiento de una condición resolutoria (retorno del trabajador
titular en un contrato de suplencia)(149). En tal sentido, la apertura de la Corte
Suprema en no aplicar el límite de cinco años para los contratos de trabajo por
obra o servicio específico resulta adecuada y consecuente, justamente, con esta
modalidad contractual.
Para la Corte Suprema, si bien no se aplica el plazo máximo de cinco años
previsto en el artículo 74 de la LPCL, debe existir un plazo máximo expreso en
este tipo de contratos de trabajo temporales, pues no puede dejar de pronunciarse
ante un vacío legislativo e indica que el plazo debe ser de ocho años máximo. En
concreto, ha destacado (Casación Nº 1809-2004-Lima):
“(…) haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artículo
139 de la Constitución Política del Estado, los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Cole-
giado a partir de la presente resolución establece que para los casos, como
el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto
a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea
específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los perio-
dos laborados por el trabajador excedan los ocho años de labor”.
En primer lugar, consideramos que no habría un vacío o laguna del Derecho
en este caso, pues la regulación se encuentra en la propia LPCL; en efecto, el
artículo 63 de esta norma indica que:
“Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos
celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte
necesaria.
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten
necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de
la contratación”.
De esta manera, se precisa que el plazo máximo debe ser el “que resulte
necesario”, en relación a la obra o servicio específico que motivaron la contrata-
ción temporal: puede el plazo final ser de un año, cinco años, ocho años o diez
(149) RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. AMF, Montevideo, 2000, p. 74.
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(150) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 115 y ss.
(151) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho del Trabajo: fuentes y contrato individual. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2000, pp. 790-792.
(152) En la misma línea, puede verse SEMPERE, Antonio. “La contratación temporal y el Estatuto de Trabaja-
dores: cuestiones generales”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Nº 58, MTS,
Madrid, 2005, p. 158 y ss.
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(153) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. “La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo”.
En: Relaciones Laborales. Nº 18, Madrid, 1996, p. 3 y ss.
(154) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Personas protegidas, asegurados y beneficiarios”. En: AA.VV. Instituciones
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIBDTSS y ANAM, México, 1997, p. 648.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(155) Entre los muchos estudios sobre este tema, pueden verse SANGUINETI, Wilfredo. “La dependencia y las
nuevas realidades económicas y sociales, ¿un criterio en crisis? En: Temas Laborales. Nº 40, Sevilla,
1998; LUJÁN ALCARÁZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. MTS,
Madrid, 1996; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. La presunción de existencia del contrato de trabajo.
Editorial Civitas, Madrid, 1994; así también CASAS BAAMONDE, María. “Las transformaciones del
Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo”; y BAYLOS, Antonio. “La ‘huida’ del Derecho
del Trabajo: tendencias y límites de la deslaboralización”. Ambos artículos en: El trabajo ante el cambio
del siglo: un tratamiento multidisciplinar. (Coordinadores: Manuel Alarcón y María del Mar Mirón),
Editorial Pons, Madrid, 2000, p. 35 y ss. y p. 139 y ss., respectivamente.
(156) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU, Montevideo, 1995,
p. 35 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
1. Introducción
La década de los noventa supuso un boom de los contratos no laborales tanto
en el sector privado como el público, esto es, la utilización de contratos civiles
en “reemplazo” de figuras contractuales laborales. Se puede afirmar que hubo un
fenómeno de deslaboralización convencional, una “huida contractual” del Dere-
cho Laboral de auténticos empleadores.
La crisis económica y necesidad de reducir costos laborales, la flexibilidad y
desregulación legal, la falta de adecuación de los agentes laborales a los nuevos
cambios sociales y económicos, el fenómeno de individualización de las relacio-
nes laborales, la promoción del propio Estado de figuras no laborales –forma-
ción laboral juvenil, tercerización y “creación de contratos de cuarta-quinta”–,
así como una deficiente fiscalización estatal, crearon el marco necesario para que
las empresas privadas y el Estado utilicen contratos civiles que ocultaban una
auténtica relación laboral.
En este contexto, es necesario utilizar una de las herramientas más relevan-
tes del Derecho del Trabajo, la cual es el principio de primacía de la realidad, de
enorme arraigo en la jurisprudencia y los órganos administrativos nacionales.
La utilización desmedida de figuras ajenas al Derecho Laboral, ciertamente, ha
motivado una respuesta estatal y que se manifiesta en la existencia de recono-
cimientos expresos del principio de primacía de la realidad, así como en una
mayor fiscalización laboral (Ministerio de Trabajo y Sunafil) y tributaria-laboral
(Sunat), y la emisión de resoluciones y sentencias que resuelven sobre la base de
este principio.
Como hemos dicho, un número importante de empleadores celebraron con-
tratos civiles de locación de servicios con trabajadores contratados (donde el pago
era vía “honorarios profesionales” o “rentas de cuarta-quinta”), cuando debieran
haber suscrito un contrato de trabajo, pues los servicios eran subordinados, con la
finalidad de evitar el pago de los tributos y beneficios laborales (costos o sobre-
costos laborales) propios del contrato de trabajo sin dejar de tener en cuenta la
consabida estabilidad laboral. Ante ello, si en los hechos se aprecian los elemen-
tos esenciales y rasgos de un contrato de trabajo, se estima que realmente existió
tal contrato.
Ciertamente, lo expresado no supone que cuando exista una prestación bajo un
contrato de locación de servicios, necesariamente deba considerarse que estamos
ante un contrato de trabajo. El análisis debe ser casuístico y solamente la aplicación
del principio de primacía de la realidad procedería si hay elementos que permiten
distinguir claramente que nos encontramos ante un contrato de trabajo.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(160) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1990, p. 243. También puede verse RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. La presunción de existencia de un
contrato de trabajo. Ob. cit., p. 48 y ss. Además, puede analizarse un riguroso estudio de LUJÁN ALCA-
RÁZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel peruano, un
texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 36 y ss.
102
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Por otro lado, los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo son “pistas”
o características propias de una relación de trabajo. Estas, de acuerdo con lo indi-
cado por la doctrina y la jurisprudencia, son la exclusividad en la prestación de
servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la continuidad,
la ausencia de aportación de materiales, la asunción de gastos por el usuario del
servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los
rasgos sintomáticos no bastan para demostrar la existencia de una relación laboral,
pero son indicios que, sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden
inducir a “laboralizar” una relación (sobre todo en los casos –llamadas “zonas
grises”– donde resulta difícil determinar la existencia o no de una relación laboral).
Así, para que una relación contractual pueda ser comprendida dentro del
ámbito del Derecho Civil –contrato de locación de servicios no personales, por
ejemplo–, es necesario que en la ejecución del contrato no se aprecie, como lo
indica la doctrina y la jurisprudencia laborales, las manifestaciones de los ele-
mentos esenciales y/o de los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo que
hemos descrito.
De lo dicho, es importante anotar que en cada caso debe evaluarse cuida-
dosamente la existencia de los elementos propios de un contrato de trabajo. En
tanto la valoración, dependerá de la forma cómo se ejecutaron los servicios, así
como las pruebas que presenten las partes para determinar si estamos ante un
contrato de trabajo. Ciertamente, mientras el número de pruebas e instrumentales
sea mayor y más convincente, habrá más posibilidad de que se estima una pre-
tensión de “laboralidad” y, a menor número de pruebas aportadas por las partes
y relativas, no debería estimarse una pretensión basada en el contrato de trabajo.
Ahora este desajuste entre lo que ocurre en la práctica y lo que se produce
en los hechos puede tener distintas procedencias. Pasamos a reseñar algunas de
ellas(161):
a) Resultar de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica
distinta de la real. Este es el principal supuesto que se aprecia en la realidad.
Este sería el supuesto típico de una simulación relativa, es decir, cuando se
disimula el contrato real sustituyéndolo fictamente por un contrato distinto.
Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre
todos los aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones, etc.
b) Provenir de un error. Este generalmente es en la calificación del trabajador.
c) Derivar de una falta de actualización de los datos.
d) Originarse de la falta de cumplimiento de requisitos formales.
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PRIMACÍA DE LA REALIDAD
Hechos Documentos
Discordancia
contrato de trabajo contrato civil
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad económica, esto es, los hechos
(Norma VIII).
Ante acotaciones de EsSalud (antes IPSS) por aportaciones no efectuadas
derivadas de supuestas relaciones civiles que eran, en la realidad, verdaderas rela-
ciones laborales, este órgano ha tenido oportunidad de pronunciarse. A la fecha,
como la Sunat realizará esta labor, lo resuelto por este tribunal cobra mayor
relevancia.
Analicemos algunas resoluciones de este órgano mediante Resolución
Nº 342-1-98 de fecha 6 de mayo de 1998, en la que este ente indicó que pese a
existir formalmente un contrato de locación de servicios, cuando se aprecia en los
hechos la existencia del elemento subordinación, debemos considerar que esta-
mos frente a una relación laboral a efectos, en este caso, de la seguridad social.
De este modo, se considera a la subordinación como el elemento determinante
para diferenciar el contrato de trabajo de la locación de servicios, y para ello se
debe tener en cuenta el contenido del servicio y no la denominación del contrato.
En este sentido, la laboralización de los contratos de locación de servicios es
una posibilidad latente en aquellos casos en los que se infrinjan las condiciones y
características señaladas, propias de estos contratos.
En ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no hay una relación labo-
ral, por ejemplo, sobre la reiterancia. Al respecto, tanto la doctrina como la juris-
prudencia así como los entes administrativos se han pronunciado en el sentido
de que el elemento reiterancia no constituye por sí solo un elemento caracterís-
tico del contrato de trabajo. Así, Cortés(164) menciona la Resolución Nº 469-3-97
del Tribunal Fiscal en la cual este se pronuncia sobre el elemento reiterancia
diciendo: “Que la periodicidad de lo abonado no desvirtúa la relación civil de
carácter independiente y es insuficiente para afirmar que se trata de una relación
de carácter laboral”.
Por lo expuesto resulta claro que la sola periodicidad de los pagos no supone
que estemos frente a una relación laboral, pero siempre será un rasgo para apre-
ciar otros elementos típicos de un contrato de trabajo.
En otras ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no basta la imputa-
ción de laboralidad para determinar que estamos ante un contrato de trabajo, dado
que la Administración (Sunat, antes EsSalud) debe probar en cada caso si nos
encontramos o no ante un contrato de trabajo.
(164) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Comentarios a las resoluciones del Tribunal Fiscal sobre contratos
de trabajo”. En: Asesoría Laboral. Lima, setiembre de 1998, p. 12.
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4.3. El Indecopi
De acuerdo con las normas particulares del Indecopi que describimos en el
acápite anterior, es posible aplicar el principio de primacía de la realidad en los
procedimientos concursales.
De este modo, cuando se discuta si estamos ante un crédito laboral o no deri-
vado de sumas generadas por un contrato de locación de servicios formalmente
suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecución del contrato,
como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades
del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos
sintomáticos de un contrato de trabajo que hemos descrito.
El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha tenido oportunidad para
aplicar este principio laboral en algunos procesos concursales. El precedente que
suele ser utilizado como referencia es la Resolución Nº 0337-1999/TDC-Indecopi
del 1 de octubre de 1999 (Quineche Rojas con Textil Calsa S. A. en Liquidación).
En este caso, ante la controversia surgida sobre la naturaleza laboral o no de los
servicios prestados, el TDC analizó las pruebas actuadas y determinó que existía
un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal contrato.
En concreto, el TDC indicó lo siguiente:
“(...) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Rees-
tructuración Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios
para determinar si los referidos créditos tienen naturaleza laboral (...) obra
en el expediente copia de una constancia de trabajo extendida a favor
del señor Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la
condición de trabajador del solicitante (...) deja constancia, entre otros
adjetivos, de su dedicación y puntualidad en el cumplimiento de las labo-
res asignadas. El mismo documento identifica también la fecha cierta de
ingreso del señor Quineche a laborar en la empresa (...), las pruebas que
acreditan la naturaleza laboral de la relación deben merituarse preferente-
mente, pues evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades
desempeñadas por el solicitante (...)”.
Cabe anotar que, en la resolución citada, se analizaron documentos que con-
sideraban al acreedor dentro de una “planilla de empleados” y los recibos por
honorarios que determinaban los pagos periódicos.
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(167) En otro caso, el Tribunal Constitucional indicó que las planillas de control de asistencia correspondientes
a todo un año, entre otros documentos, demostraban la existencia de un contrato de trabajo (Expediente
Nº 598-2000-AA/TC-Puno). Además, entre otros, puede verse el Expediente Nº 0532-2003-AA/TC-Piura.
(168) En el Expediente Nº 621-99-AA/TC-Cajamarca se presenta una boleta de pago en la cual se consignaba
el cargo, así como la fecha de ingreso del propio trabajador. Igual tratamiento aparece en los Expedientes
Nºs 0024-2000-AA/TC-Loreto y 301-2000-AA/TC-Lima.
(169) En la misma línea, puede verse el Expediente Nº 1079-2002-AA/TC-Junín.
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(170) En igual sentido, pueden verse los Expedientes Nºs 373-2000-AA/TC-Ica y 452-99-AA/TC-Lima.
121
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a tenor del segundo párrafo del artículo 17.1 del Decreto Legislativo
N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador,
tienen el carácter de instrumento público y, en consecuencia, han adqui-
rido valor probatorio”.
Inclusive, en ciertos procesos, la relación laboral también quedó acreditada
con la constatación de una autoridad (Policía Nacional):
“(…) a solicitud del demandante, junto con otra persona, se constituyó
personal policial en la Oficina de Personal de la Municipalidad deman-
dada, donde el Jefe de Personal, don Manuel Lingán Cuentas, mani-
fiesta: don Nazario Gonzales Bueno, ha prestado servicios desde el
01/11/92 al 31/12/98 (...) como obrero de limpieza pública” (Expediente
Nº 525-99-AA/TC-Cajamarca).
Entonces, si bien el Tribunal Constitucional reconoce y aplica el prin-
cipio de primacía de la realidad, también es cierto que en muchas ocasiones
no es posible contar con los medios suficientes para apreciar la existencia de
un contrato de trabajo y, por ello, se declaran improcedentes las acciones de
amparo.
Como hemos visto, el Tribunal Constitucional tiene en cuenta el principio de
primacía de la realidad al momento de resolver las acciones de amparo. El análi-
sis es casuístico y hay que apreciar las características de la prestación de servicios
para determinar la existencia o no de laboralidad.
Creemos que el tratamiento de la jurisdicción laboral, la Administración y
el Tribunal Constitucional, en los casos analizados y en términos generales, se
ajusta a los alcances del principio que hemos descrito. Empero, consideramos que
sería recomendable efectuar un mayor análisis –y detalle de este en las resolucio-
nes– de las manifestaciones y rasgos propios de laboralidad.
1. Introducción
Las modalidades formativas buscan la conciliación entre los mundos laboral
y educativo, de tal manera que representan un intento de enlace en la búsqueda
de una estrecha conexión que permita una inserción laboral –y el mantenimiento
en dicho mundo– a través de la capacitación y formación profesional. Por cierto,
(171) Agradecemos a la señorita May Lin Ataca Ugaz por el invalorable apoyo en la actualización y complemento
a la versión original de este título.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
en el caso que nos ocupará en las siguientes líneas, las normas permiten la convi-
vencia entre la capacitación y el trabajo efectivo(172).
La formación y capacitación profesional están adquiriendo mayor relevancia
en las relaciones laborales; organismos como la OIT la consideran como una ins-
titución esencial en el actual ordenamiento jurídico, ingresando en la protección
social como uno de los ejes del trabajo decente.
En el sistema peruano, la regulación en torno a este aspecto sufrió una sus-
tancial variación. Nos referimos a la Ley Nº 28518, denominada Ley sobre Moda-
lidades Formativas Laborales –en adelante LMFL– y su Reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 007-2005-TR –en adelante, el Reglamento– que
regulan las prácticas preprofesionales, profesionales, capacitación laboral juve-
nil, las pasantías y los programas de reinserción laboral. Adicionalmente, en el
2008 se emitieron disposiciones que buscaban controlar el máximo de horas bajo
estos mecanismos pero orientados hacia el Sector Privado porque mientras que,
para este último sector se ha establecido la laboralización inmediata, en el caso
del Sector Público una sanción solamente para el funcionario que permitió la
capacitación por encima del tope establecido.
En nuestra opinión, este conjunto de nuevas normas no tendrá un impacto
relevante sobre esta materia en tanto que resulta aislada (seguimos sin tener un
“plan nacional e integrado de capacitación y formación laboral”), además no pre-
senta mecanismos de relaciones prácticas entre la formación/capacitación (centro
de formación) y las relaciones laborales de trabajo (centro de trabajo). De otro
lado, no hay incentivos para la contratación laboral de los capacitados (se conti-
nuarán con los “puestos no laborales” baratos, en tanto que se mantiene el incen-
tivo para la existencia de una rotación de jóvenes en tales puestos sin inserción
al mercado laboral); y no existen mecanismos para estimular la capacitación y
formación profesional de los trabajadores activos(173).
Los índices de capacitación –tanto para trabajadores como jóvenes– están
cayendo y, por ello, resulta necesario que exista una verdadera reforma en la for-
mación profesional, así como preprofesional. El siguiente gráfico es claro en ello:
(ver gráfico Nº 2).
(172) Sobre este tema, el profesor Arce indica que en las modalidades formativas. “No solo existe adquisición de
conocimientos teóricos y/o prácticos en la empresa, sino también existe un trabajo efectivo o un esfuerzo
que realiza el beneficiario a favor de la organización empresarial”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 242.
(173) Así, se ha dicho: “En suma, se busca paliar las tasas de desempleo de ciertos colectivos creando fórmulas
de contratación más atractivas para el empresariado. Sin embargo, la crítica que puede formularse a estas
políticas de colocación es que transmite los perjuicios solo al trabajador (por la vía de la creación de
empleos precarios), sin que el Estado o los empresarios asuman costo alguno”. ARCE ORTIZ, Elmer.
Ob. cit., p. 247.
123
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Los jóvenes tienen cada vez más una mayor participación en el mercado
laboral (cerca del 29 %), pero con menores posibilidades de laborar en planillas.
Pese a ello, nuestro país presenta uno de los índices más bajos de inversión en for-
mación profesional y competitividad laboral en la región. Inclusive, en materia de
prácticas y formación juvenil, los índices denotan una detracción de estos meca-
nismos (entre febrero de 2004 y marzo de 2005 hubo una reducción del 10 % en
el número de convenios presentados al Ministerio de Trabajo).
GRÁFICO Nº 2
LIMA METROPOLITANA: PORCENTAJE DE PERSONAS CON
CAPACITACIÓN LABORAL (1995-2002) (%)
55
50
Porcentaje de capacitación
45
40
35
30
25
1994 1196 1998 2000 2002
(174) Sobre este tema, el profesor Arce destaca que: “No me queda duda que el convenio de práctica profesional
es un contrato de trabajo. Y es más, un contrato de trabajo que utiliza la formación del individuo casi como
un pretexto. Es por eso, que las finalidades del legislador al momento de incluir este convenio fueron
124
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Además de ello, las normas presentan una mayor interacción entre las enti-
dades educativas y los centros de trabajo (se une el aula educativa con el centro
laboral), estableciéndose –por vez primera– convenios de aprendizaje (universi-
tarios) y pasantías (estudiantes de secundaria).
Nos referiremos en adelante a los aspectos generales de las modalidades for-
mativas laborales en el sistema peruano. El análisis tendrá un perfil normativo,
tratando de utilizar como columna vertebral tres instituciones: formación profe-
sional, fomento al empleo y exclusión laboral.
otras distintas a la formativa. Primero, supone un campo privilegiado para que el empleador escoja a sus
próximos trabajadores. Algo así como un periodo de prueba sin la necesidad de suscribir un contrato de tra-
bajo. Segundo, es básicamente una fórmula de fomento del empleo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 256.
125
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(175) Sobre el particular, el profesor Arce ha indicado que: “El legislador encubre un fraude al negar vínculo laboral
a esta modalidad formativa, pero no solo eso. A su vez, ensalza un carácter formativo de la actualización
para la reinserción laboral, cuando lo que en realidad quiere es mejorar las posibilidades de contratación de
los trabajadores mayores de 45 años. El fin formativo se debilita, mientras aparece con fuerza el objetivo
de una política de empleo consistente en la precarización de las condiciones de trabajo”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 271.
126
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(176) VALDÉS DAL-RE, Fernando. “El contrato de prácticas”. En: AA.VV. Reforma del mercado de trabajo.
(Coordinadores María Casas Baamonde y Fernando Valdés Dal-Re). Relaciones Laborales. La Ley,
Madrid, 1994, p. 33 y ss.
(177) CASAS BAAMONDE, María. “Los contratos de trabajo para la formación y en prácticas”. En: Aspectos de
la contratación laboral. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, p. 161.
(178) Un análisis interesante puede verse en PEDRAJAS, Abdón. “El contrato de aprendizaje”. En: AA.VV.
Reforma del mercado de trabajo. Ob. cit., p. 33 y ss.
127
Jorge Toyama Miyagusuku
2.2. Características
a) Todas las modalidades formativas laborales se sujetan a una regla común,
prevista en el artículo III de la LMFL, según la cual todo empleador puede
contratar a un beneficiario, siempre y cuando la empresa se encuentre sujeta
al régimen laboral de la actividad privada. Lo expuesto, cuenta con dos
excepciones:
La primera.- Según el artículo 50 de la LMFL, ni las empresas de servicios
especiales –temporales o complementarias– ni las cooperativas de trabajadores
–de trabajo y fomento del empleo y de trabajo temporal– podrán destacar per-
sonal contratado bajo modalidades formativas a las empresas usuarias. Con-
forme a las reglas de la intermediación laboral, las empresas de servicios y las
cooperativas de trabajadores deben prestar servicios de personal a las empresas
usuarias con trabajadores propios (las personas contratadas bajo convenios for-
mativos laborales no son trabajadoras).
Ciertamente, tanto las empresas de servicios especiales como las cooperativas
de trabajadores pueden contratar personas para que presten servicios que no
se deriven de pedidos de las empresas usuarias. Así tenemos que la limitación
de la LMFL se aplica únicamente a los supuestos de destaque del personal; no
obstante, se puede contratar personas en formación laboral para atender nece-
sidades propias tales como, por ejemplo, practicantes del área legal o conta-
ble de una cooperativa de trabajadores y, por otra parte, se puede contratar a
jóvenes en formación para que, luego de capacitados, puedan ser contratados
(179) RODRÍGUEZ RAMOS, María. Formación profesional, contratación y mercado de trabajo. Citado por
CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit.
128
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
directamente por una empresa de servicios para ser destacados en las empre-
sas usuarias.
La segunda.- La LMFL, con la finalidad de impedir el fraude laboral,
prohíbe la contratación de personas para la formación laboral que tengan
relación laboral con el empleador (artículo 50). La limitación se aplica al
caso del trabajador que pasa a prestar servicios como “practicante”, joven
en formación laboral juvenil o pasante sin importar el puesto o cargo que se
pretende capacitar.
Es claro que una persona que está laborando en la empresa con un contrato de
trabajo no podría prestar servicios como practicante, joven en formación laboral
o pasante, en la medida en que los convenios de formación laboral tienen por
finalidad capacitar a las personas para que estas puedan insertarse en el mercado
laboral, salvo que mediante convenio formativo presten servicios de distinta
naturaleza. En efecto, resultaría cuestionable que una persona que está laborando
en una empresa no pueda desempeñarse como practicante en la misma: verbigra-
cia, un procurador que en las noches estudiaba en una universidad y, al momento
de egresar, desea efectuar sus prácticas preprofesionales en la misma empresa.
Un punto que merece comentario es el referido a la contratación de extrabaja-
dores de la empresa para la formación laboral. Dada la redacción del artículo
de la LMFL bajo comentario, una empresa podría celebrar convenios forma-
tivos laborales con extrabajadores, siempre que se trate de un cargo diferente
al inicialmente ocupado, conforme lo prevé el artículo 51 de la LMFL, el cual
será desarrollado más adelante.
Lo expuesto en el párrafo precedente se admitiría en la medida que no res-
ponda a una práctica del empleador que revele un fraude. Nos explicamos
con un ejemplo: los casos donde el contrato de trabajo se extinga por presión
del empleador con la intención de celebrar, inmediatamente, sendos conve-
nios formativos laborales; consideramos que no sería posible la suscripción
de tales convenios: aquí podríamos aplicar el supuesto de desnaturalización
de los convenios al haberse verificado un fraude laboral (véase más adelante).
b) En atención de la variedad de modalidades formativas laborales existentes,
las empresas deberán observar tanto los objetivos perseguidos como las con-
diciones de los beneficiarios a efectos de escoger la opción que mejor se
adapte a sus intereses.
129
Jorge Toyama Miyagusuku
(180) El cuadro ha sido tomado del Informativo Laboral de Miranda & Amado Abogados.
130
CUADRO Nº 1
Aprendizaje y
Práctica
Tema práctica Capacitación laboral juvenil Pasantía Actualización para la reinserción laboral
profesional
preprofesional
A) Aprendizaje: más
Si es en Empresa, 14
Edad de 14 años Ninguna Entre 16 y 23 años Entre 45 y 65 años
años o más
B) Prácticas: ninguna
131
132
Aprendizaje y
Práctica
Tema práctica Capacitación laboral juvenil Pasantía Actualización para la reinserción laboral
profesional
preprofesional
A) Aprendizaje: la
empresa, el cen-
tro de formación
profesional y el Entre la empresa Entre la empresa,
aprendiz. y quien egresa el beneficiario o
B) Prácticas prepro- de un centro Entre joven en formación y estudiante/docente
Partes Entre empresa y contratado.
fesionales: entre de formación empleador. o catedrático y el
la empresa, prac- profesional o centro de formación
ticante, estudian- universidad. profesional.
te y el centro de
formación profe-
sional.
A) Aprendizaje: la
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133
Jorge Toyama Miyagusuku
134
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(181) Uno de los pocos derechos laborales que se les ha concedido son las normas de discriminación en la oferta
del empleo. En este caso, expresamente se incorpora a los jóvenes en formación y practicantes dentro
del ámbito de protección de la discriminación en el acceso al empleo (artículo 1 del Decreto Supremo
Nº 002-98-TR, Reglamento de la Ley Nº 26772).
135
Jorge Toyama Miyagusuku
Así, desde el punto de vista del empleador, los convenios de formación labo-
ral y de prácticas no generan mayores costos o sobrecostos que el pago de
la subvención económica mensual y de los beneficios consignados expresa-
mente en la LMFL: 15 días de descanso subvencionado, “media gratifica-
ción” semestral y la contratación de un seguro con cobertura contra acciden-
tes y enfermedades. Este, sin duda, es un atractivo que brinda la LMFL a los
empleadores.
Si bien no existe relación laboral, el empleador debe observar los lineamien-
tos generales previstos en la LMFL y los convenios celebrados. La única
sanción prevista para los supuestos de incumplimiento por parte del emplea-
dor –que no suponga una desnaturalización– es el pago de una multa, la cual
sería impuesta en caso de una visita del Ministerio de Trabajo. Ahora bien,
eventualmente, el practicante podría interponer una demanda judicial en la
vía civil por los daños y perjuicios generados por el incumplimiento. Eviden-
temente, como veremos más adelante, los casos de desnaturalización de los
convenios sí generan una relación laboral y, en estos supuestos, las personas
contratadas tienen derecho a percibir todos los beneficios previstos para los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
c) Es importante resaltar que, según el Código de los Niños y Adolescentes,
aprobado mediante Ley Nº 27337, existen reglas especiales referidas al tra-
bajo de adolescentes –que suponen una jornada laboral menor, una autori-
zación del padre para laborar, etc.– A diferencia de la regulación anterior, la
LMFL recoge dichas estipulaciones en torno a estas situaciones excepciona-
les, las cuales se aplican a los practicantes, jóvenes en formación y pasantes
que son menores de edad.
Existe, pues, un tratamiento uniforme. Los convenios de prácticas no generan
relación laboral y buscan la capacitación laboral de acuerdo con la LMFL
–inclusive, pueden servir para contratar a un universitario adolescente–. En
este sentido, deberá observarse las regulaciones especiales en el caso de
que la empresa decida contar con los servicios de un adolescente bajo esta
modalidad.
d) Veamos ahora algunos temas relacionados con la materia, duración y límites
de los convenios. Sobre el objeto de las prácticas, la LMFL apunta que estas
deben centrarse en el área que corresponde a la formación académica del
practicante. Si un practicante estuviera en un área que no guarda relación
con los estudios adquiridos en la universidad o instituto superior, podríamos
encontrarnos ante un convenio de prácticas que se habría desnaturalizado.
Es importante, asimismo, comentar el plazo de duración de las prácticas. De
acuerdo con el artículo 13 de la LMFL, las prácticas, en el caso de los egre-
sados o bachilleres (prácticas profesionales), tendrán una duración no mayor
136
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(182) CAMPANA ZEGARRA, David. “Formación laboral juvenil y preprofesional. El fomento del empleo...
precario”. En: Cuadernos Laborales. ADET-ATC, Lima, noviembre de 1990, p. 10.
137
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(183) En la misma línea, el profesor Arce señala: “Me parece que el legislador distorsiona la finalidad formativa
de la capacitación laboral juvenil. Se defiende la capacitación o la formación en las empresas cuando
conviene y se desvaloriza cuando no interesa. El objeto de este convenio es, a mi juicio, de fomento de
empleo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 262.
(184) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. (Coordinadora Rosa Quesada Segura). Ceura, Madrid, 1994,
p. 369 y ss.
(185) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María. Derecho del Trabajo. UCM, Madrid, 1991,
p. 551.
138
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(186) En este caso, el tema central es determinar si existe o no relación laboral durante el periodo de capacitación
o adiestramiento. Para el caso de la Sunat, la jurisprudencia laboral (por todos véase la ejecutoria recaída en
el Expediente Nº 5013-93-R(S)) ha determinado que durante el periodo de capacitación o adiestramiento
no se ha generado relación laboral.
(187) Mediante Decreto Legislativo Nº 855 de setiembre de 1996, se estableció que los convenios de formación
laboral juvenil podían celebrarse con jóvenes que tengan entre 16 y 25 años de edad que se encontraban
estudiando en una universidad, instituto superior u otra entidad que brindaba educación superior o
especializada.
139
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(188) En España el literal d), numeral 2, artículo 11 del Estatuto de Trabajadores prevé lo siguiente: “No
se podrán celebrar contratos de aprendizaje que tengan por objeto la cualificación de un puesto de
trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa”.
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2.5.2. Limitaciones
De manera similar a la capacitación laboral juvenil, la LMFL y su Reglamento
prevén dos grandes limitaciones a la contratación de adultos: la duración del con-
venio –limitación temporal– y el número máximo –limitación cuantitativa–.
a) Limitación temporal.- Con motivo de la finalidad de los convenios de rein-
serción laboral –recapacitación de personas que cuentan con experiencia
laboral previa, pero no reciente– la duración de los convenios debe ser limi-
tada. Por ello, la LMFL establece el plazo de 12 meses, que puede prorrogarse
a 12 meses más en caso de que así se encuentre previsto y se “justifique” de
acuerdo con los planes del entrenamiento (artículo 37).
A diferencia de lo previsto anteriormente para la capacitación laboral juvenil,
la LMFL admite la posibilidad de una prórroga de los convenios siempre
que ello se encuentre justificado conforme a los objetivos establecidos en el
Plan de Entrenamiento y Capacitación a ser presentado ante el MTPE antes
de la suscripción de los convenios. Por el segundo requisito (“justificación”),
no se trata de una mera intención de las partes sino que debe existir una real
necesidad de prórroga para que ella se implemente.
b) Limitación cuantitativa.- El artículo 32 de la LMFL prevé que el número
de beneficiarios no puede ser superior al 20 % del total de personal del área
u ocupación específica, en la cual se prestarán servicios ni al 10 % del total
de trabajadores de la empresa. Entonces, se aprecia que existe una doble
limitación:
144
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
i. Respecto del total de personal del área específica materia del convenio:
20 % como máximo no sujeto a excepción.
ii. Respecto al total de personal dependiente de la empresa: 10 %. Ahora bien,
con relación a este 10 %, la LMFL admite una salvedad: puede incremen-
tarse el límite en un 10 % adicional, siempre que los beneficiarios de este
incremento sean personas con discapacidad.
Dentro del cómputo de este 10 %, no ingresan los trabajadores que son
contratados vía intermediación laboral (mediante cooperativas de trabaja-
dores o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores
propios de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a
plazo fijo o indeterminado, tiempo parcial, etc.
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Descanso semanal Sí Sí
146
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
147
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En ambos casos, los beneficios para los jóvenes y personas que ingresen al
sistema de reinserción laboral son mayores que los establecidos para un tra-
bajador dependiente.
c) Descanso vacacional.- La LMFL precisa que el descanso de 15 días subven-
cionado se ejerce cuando la relación formativa tiene una duración superior a
12 meses continuos o intermitentes de servicios. Al respecto, consideramos
que el periodo de cómputo debe iniciarse desde el 25 de mayo de 2005 (tanto
para los antiguos –los contratados antes de la vigencia de la LMFL– como los
nuevos beneficiarios), fecha de vigencia de la LMFL. Pese a ello, el Minis-
terio de Trabajo sostiene una posición distinta. En efecto, precisa que si, por
ejemplo, el convenio de prácticas preprofesionales o de formación laboral
juvenil, se celebró el 1 de abril de 2005, el beneficiario habría adquirido dere-
cho a gozar de los 15 días de descanso el 1 de abril de 2006 en tanto la rela-
ción se mantiene vigente y no en mayo de 2006 (considerando la fecha de
vigencia de la norma).
Ahora bien, respecto a la oportunidad para hacer efectivo el descanso, el
Reglamento señala que este debe ser disfrutado por el practicante dentro de
los 12 meses siguientes a la fecha en la que se adquirió el derecho conforme
a lo explicado en el párrafo anterior. El pago que corresponde a este descanso
debe efectuarse antes del inicio del mismo.
En el supuesto que el convenio finalice o no se prorrogue después que el prac-
ticante haya cumplido con el requisito de 12 meses de servicios, la empresa
deberá pagar el íntegro de la subvención de 15 días a pesar de que el descanso
físico no sea efectivo.
d) Media subvención adicional.- De acuerdo con la LMFL, los beneficiarios
tienen derecho a percibir media subvención adicional por cada 6 meses con-
tinuos o intermitentes de servicios. Con relación al inicio del cómputo del
plazo, reiteramos lo expuesto en el punto anterior: debería iniciarse el 25 de
mayo de 2005, inclusive para los beneficiarios con convenio vigente anterior
a la norma.
El pago de este beneficio debe realizarse dentro de los 15 días naturales
siguientes al cumplimiento de los 6 meses de servicios.
e) Seguro contra riesgos de enfermedad o accidentes.- De acuerdo con la
LMFL, las empresas deben contratar con una compañía de seguros privada o
EsSalud, un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidentes con una
cobertura mínima de 14 subvenciones mensuales para enfermedad y 30 para
accidente.
Si bien las primas del seguro deben ser pagadas por los empleadores, los
copagos o deducibles deben estar a cargo de los beneficiarios, aun cuando
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(189) La norma laboral citada, como la mayoría de las disposiciones laborales, es imperativa (es una norma de
“derecho necesario absoluto”) y no requiere de la fórmula civil “bajo sanción de nulidad” prevista para
las formalidades para ser de observancia obligatoria.
(190) En la misma línea, puede verse CÁRDENAS, Miguel. Contratos de trabajo formativos. Editorial Arazandi,
Pamplona, 1997, p. 25.
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y cuando este último porcentaje esté compuesto por jóvenes con discapacidad
–en ambas modalidades– o por madres con responsabilidades familiares –solo en
caso de la capacitación laboral juvenil–.
Para acogerse a este supuesto excepcional, el Reglamento exige que se pre-
sente documentación adicional como la constancia de inscripción del beneficiario
en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad –para el supuesto de dis-
capacidad– o el acta o partida de nacimiento de los hijos menores de edad a cargo
de la madre (madres con responsabilidades familiares).
El supuesto de desnaturalización se refiere al caso en el cual la empresa pre-
sente esta documentación con la finalidad de acogerse al porcentaje adicional
cuando la documentación se encuentra adulterada. De darse este caso, las per-
sonas contratadas irregularmente, merecerán la condición de trabajadores de la
empresa.
(191) Al respecto, un caso arquetípico sería una empresa que inscribe a un joven en un instituto superior para
contratarlo como practicante, con la intención de que el aludido joven realice labores propias de un tra-
bajador.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Jorge Toyama Miyagusuku
plazo del convenio, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del dere-
cho al trabajo. En este sentido, el TC declaró fundada la demanda y nulo el
despido arbitrario, y ordenó la reposición de la demandante.
Exceso del plazo. Laboralización + multa. Plazo del convenio o previsto legalmente.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Documentación falsa. Laboralización + multa. En caso de que quiera acceder a beneficios o requisitos.
Simulación o fraude. Laboralización + multa. Actos encubiertos para usar figuras formativas.
5. A título de conclusiones
Los sistemas de capacitación y formación profesional que han sido regula-
dos, son figuras contractuales que representan el interés del Estado por la capa-
citación y formación, y que son elementos orientados a la inserción al mercado
laboral del sector juvenil, el segmento de la población más afectado por la falta
de empleo.
En otras palabras, estas figuras contractuales debieran estar diseñadas para
que los jóvenes se capaciten y, con ello, puedan incorporarse en el mercado de
trabajo; son, pues, convenios de fomento al empleo, “convenios prelaborales”.
No obstante ello, estimamos que la capacitación laboral y el fomento al
empleo se ven desplazados por la exclusión laboral. En efecto, las disposiciones
legales contienen una serie de regulaciones que excluyen de las normas laborales
y sociales a las personas contratadas bajo estos convenios de capacitación y for-
mación profesional. Con ello, se fomenta la utilización de estas figuras para fines
distintos, porque no se generan costos laborales ni sociales (no hay “sobrecos-
tos”), y no se conceden beneficios al empleador que contrata como trabajadores
a aquellos que capacitó, permitiéndose que existan verdaderos puestos laborales
ocupados por practicantes egresados y esencialmente jóvenes en formación labo-
ral juvenil.
Tradicionalmente, las figuras de formación y prácticas estaban caracteriza-
das por el aprendizaje del alumno al maestro, con una fuerte presencia del ele-
mento formativo. Luego, la capacitación sirvió de base para estimular el fomento
del empleo ante las tasas de desempleo y subempleo. Finalmente, en el sistema
normativo vigente, capacitación e ingreso al mundo laboral son desplazados por
la exclusión legal laboral, por convenios no laborales de capacitación que usual-
mente se extinguen con el término del periodo formativo.
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CAPÍTULO 4
Validez del contrato
de trabajo
Capítulo 4
Validez del contrato de trabajo
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disposiciones del Código Civil (CC). Sobre las reglas de supletoriedad Neves
apunta que: “tenemos la norma uno, a la que por ser especial le corresponde regu-
lar un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y la norma dos, que sí contiene
regulación para el hecho, llamada supletoria”(193).
La aplicación del Derecho Civil es posible por la regla de la supletoriedad pre-
vista en el Título Preliminar del CC. En efecto, el artículo IX de este dispositivo
señala que: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza”. Como precisa Rubio(194), estamos ante el “Dere-
cho común”, cuyas disposiciones se aplican, en principio, “para todo el Derecho
Nacional”.
En materia laboral no es inusual que los jueces apliquen supletoriamente
las disposiciones del CC para apreciar la validez de un CT. Por ejemplo, se ha
indicado que si bien no hay regulación para determinar si “los contratos celebra-
dos con fraude a ley devienen en nulos”, se debe aplicar “el artículo quinto del
Título Preliminar del Código Civil, norma que expresamente señala es nulo el
acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, pues este gesto fraudulento de la demandada de suscribir contratos
de naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen
de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes que
interesan al orden público, consecuentemente dichos contratos carecen de efica-
cia jurídica” (Casación Nº 1739-2003-Puno).
La supletoriedad no es una regla inquebrantable que suponga que exista una
aplicación inmediata o automática en todo lo no regulado, en este caso, por las
disposiciones del CC. Resulta imprescindible apreciar si hay una compatibilidad
entre la norma supletoria y las peculiaridades que rigen el área del Derecho donde
se ubica la norma suplida.
Así, pues, es un requisito para la aplicación supletoria la compatibilidad con
las características del Derecho de la norma suplida. El Derecho Laboral es una
de las ramas especiales del Derecho que requiere de una regulación especial dada
la desigualdad en la que se encuentran los sujetos del CT, el trabajador ante el
empleador.
Las características particulares del Derecho del Trabajo originan una serie de
preceptos que se desprenden del principio protector. En definitiva, la consagración
(193) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007,
p. 107.
(194) RUBIO, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. III, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 161 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(195) Las peculiaridades del Derecho del Trabajo han sido destacadas en incontables trabajos. Por todos, pue-
de verse BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU. Montevideo,
1995. Además, puede leerse MONEREO PÉREZ, José. Fundamentos doctrinales del Derecho Social en
España. Trotta, Madrid, 1999.
(196) Al respecto, puede verse la sentencia recaída en la Casación Nº 015-2001-Lima.
(197) DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Méjico, 1991, p. 528 y ss.
(198) PALOMEQUE, Manuel. La nulidad parcial del contrato de trabajo. Madrid, 1975, p. 74.
163
Jorge Toyama Miyagusuku
produzca una “desnaturalización” de este derecho nacido para regular las rela-
ciones laborales.
(199) BIGLIAZZI, Lina & otros. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 2, Bogotá, 1992, p. 996.
(200) RUBIO, Marcial. Invalidez del acto jurídico. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. IX, Fondo Edi-
torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 13.
(201) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Madrid, 1943, p. 349.
(202) Puede consultarse PALACIOS, Eric. “Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la acción
revocatoria”. En: Revista Ius Et Veritas. Nº 9, Lima, 1994, p. 175 y ss.
(203) DÍEZ-PICAZO, Luis. Citado por PALOMEQUE, Manuel. Ob. cit., p. 77.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(204) GARCÍA VELARDE, María. “Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visión jurisprudencial”.
En: Documentación Laboral. Nº 45, Madrid, 1995-i, p. 93.
(205) La jurisprudencia nacional aplica supletoriamente el CC cuando se analiza la validez del contrato de tra-
bajo. Por ejemplo, en la Casación N° 048-2004-Lima se abordó un caso donde se analizaba si correspon-
día aplicar una causal de nulidad o anulabilidad, así como si la firma del contrato de trabajo, así como la
prestación de servicios continuada ratificaron la validez del contrato de trabajo.
(206) El artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica que: “En toda prestación per-
sonal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a pla-
zo indeterminado”.
(207) MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Joaquín & GARCÍA MURCIA, Fermín. De-
recho del Trabajo. Tecnos, 2006, p. 496.
(208) AA.VV. Estructura del contrato de trabajo. Un estudio sobre su configuración, elementos, contenido y
extinción. (Dirección: Carlos Molero). Dykinson, Madrid, 1997, p. 215.
165
Jorge Toyama Miyagusuku
Ciertamente, el fin del CT debe ser lícito: los servicios no deben afectar el
orden jurídico, estando descartados centralmente aquellos que importan la comi-
sión de un delito o una afectación a las buenas costumbres.
Sobre la forma contractual, hay que señalar que comprende cualquier exte-
riorización de la voluntad, y esta puede ser verbal (típico de los CT a plazo inde-
terminado) o escrita (propia de los CT a plazo fijo o tiempo parcial y las moda-
lidades formativas aunque nada obsta para que se suscriba un CT escrito a plazo
indeterminado)(209). A este respecto, el artículo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral destaca que: “El contrato individual de trabajo puede
celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero
podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito
contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”.
En materia laboral, dado el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo y los
principios que del mismo se derivan (principios protector, irrenunciabilidad de
derechos y de continuidad que se relacionan con el tema que estamos abordando),
no cabe el traslado automático de las instituciones del Derecho Civil y, por ello,
podríamos indicar que existe cierta preferencia por la validez del CT y, especial-
mente del CT por plazo indeterminado. Al respecto, Cruz Villalón indica que:
“Una declaración de nulidad de un contrato de trabajo de ordinario a quien per-
judica es al trabajador, pues para empezar lo coloca en situación de precariedad
durante el tiempo de prestación laboral fáctica. Por ello, en lo laboral rige la regla
de que la nulidad del contrato solo se produce cuando concurre una ausencia total
de los requisitos de consentimiento, objeto y causa”(210).
Ciertamente, nos encontraremos ante un CT inválido si este carece de alguno
de sus requisitos o presupuestos o cuando contraviene una norma de carácter
imperativo(211). Estos son los supuestos de invalidez del CT: la nulidad y la anula-
bilidad. Es a partir de los casos concretos de nulidad y anulabilidad donde apre-
ciaremos los aspectos que se deben tener en cuenta en cualquier estudio sobre la
validez del CT.
(209) Sobre este tema se ha señalado: “Se dice, en Derecho, que forma es exteriorización de la voluntad de al-
guien. Siendo así, todo contrato adquiere alguna forma, todos los contratos son formales. Concepto dis-
tinto a la forma es la documentación del contrato. Un documento es una cosa que ha de reunir dos requi-
sitos: la corporalidad (que consiste en determinada materia) y la docencia, entendida como la capacidad
de incorporar y transmitir una comunicación o una declaración”. GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel. “La
forma del contrato de trabajo”. En: El estatuto de trabajadores. Veinte años después. Civitas, Madrid,
2000, p. 331.
(210) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 107.
(211) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 996.
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(212) STOLFI, Giusepe. Teoría del negocio jurídico. Madrid, 1959, p. 80.
(213) TABOADA, Lizardo. “Causales de nulidad del acto jurídico”. En: Revista Thémis. Lima, 1986, p. 71.
(214) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 107.
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(223) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, Madrid, 1979, p. 112.
(224) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 105.
(225) En la sentencia recaída en el Exp. Nº 628-2001-AA/TC se señaló: “(…) aparece también que al pie del
anverso de las liquidaciones de compensación por tiempo de servicios y de ayuda económica (…) la de-
mandante dejó constancia que su renuncia no fue voluntaria, y al dorso de la carta de fs. 11, mediante la
cual Telefónica del Perú S.A.A. aceptó su renuncia (…), aparece (…) ‘El presente documento no signifi-
ca que la trabajadora renuncia a los beneficios y derechos que le correspondan y que judicialmente pue-
da iniciar’”.
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(228) RUBIO, Marcial. Ob. cit., “La invalidez...”, p. 55 y TABOADA, Lizardo. Ob. cit., “Causales...”, p. 74
y ss.
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(229) GIL SUÁREZ, Luis. “Validez e invalidez del contrato de trabajo”. En: El estatuto de trabajadores. Vein-
te años después. AA.VV. Civitas, Madrid, 2000, p. 363.
(230) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 30.
(231) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 99.
(232) GIL SUÁREZ, Luis. Ob. cit., p. 353.
(233) VIDAL SORIA, José; MONEREO, José y MOLINA, Cristóbal. Manual de Derecho del Trabajo. Coma-
res, Granada, 2007, p. 452.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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(237) El artículo 11 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral,
indica que: “Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeter-
minados o sujetos a modalidad, se formalizan por escrito, y se presentan para su registro dentro de los
quince (15) días naturales de suscritos (…)”.
(238) El artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que: “Los contratos de traba-
jo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo con-
signarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como
las demás condiciones de la relación laboral”.
(239) El artículo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo precisa que: “El contrato a tiempo par-
cial será celebrado necesariamente por escrito”.
(240) El artículo 46 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales anota que: “El Convenio se celebra con
carácter individual y por escrito y debe contener como mínimo los siguientes datos (…)”.
(241) El artículo 5 de la Ley de Personal Extranjero menciona que: “Los contratos de trabajo a que se refiere
esta Ley deberán ser celebrados por escrito, y a plazo determinado, por un periodo máximo de tres años
prorrogables, sucesivamente, por periodos iguales”.
(242) El artículo 52 de la Ley de Contratación de Extranjeros destaca: “(…) El contrato de trabajo y sus modi-
ficaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo”.
(243) MARTÍN VALVERDE, Antonio & otros. Ob. cit., p. 494.
(244) Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado que “si
bien está establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros surtirán efecto
a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administrativa competente, los servicios prestados
con anterioridad a esta fecha no podrán ser desconocidos, ya que, en virtud del principio de supremacía
de la realidad, prevalece la prestación de servicios realizada por común acuerdo entre las partes” (Casa-
ción Nº 452-97-Cajamarca).
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Jorge Toyama Miyagusuku
fue suscrito por una persona que no ocupaba un cargo de dirección –al momento
de la firma del contrato se exigía esta condición– (Casación Nº 048-2004-Lima):
“Que, bajo este contexto, el supuesto contenido en el artículo cuarentiuno
del Decreto Supremo número cero cinco-noventicinco-TR, estaba restrin-
gido a los trabajadores de dirección, por consiguiente, a la fecha de sus-
cripción del contrato de trabajo no estaba permitido pactar la remunera-
ción integral anual con un trabajador de confianza (…), por lo que deviene
en nulo el contrato de trabajo del primero de mayo de mil novecientos
noventiséis; pues para que la modificatoria del artículo cuarentiuno dis-
puesta por el Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticinco pue-
da variar la situación jurídica del actor y surtir sus efectos, la empresa a la
entrada en vigencia del aludido Decreto Legislativo debió celebrar con el
trabajador un nuevo pacto, lo cual no se produjo”.
Y sobre este mismo tema, en otra sentencia la Corte Suprema señaló que:
“(…) el demandante a la fecha del primer de mayo de mil novecientos no-
venta y seis no ostentaba el cargo de trabajador de dirección, por lo tanto
al suscribir los contratos en los que se establecía el pago por remuneración
integral, colisionaba con lo dispuesto en el texto original de artículo cua-
renta y uno del Decreto Supremo cero cero cinco-noventiséis-TR, conse-
cuentemente el contrato suscrito por el demandante deviene en nulo por
atentar contra normas de orden público y de obligatorio cumplimiento”
(Casación Nº 2023-2006-Lima).
Otro ejemplo pueden ser los casos donde se pacte en un convenio que el
trabajador no puede afiliarse a un sindicato o realizar actos que promuevan la
actividad sindical: estamos ante actos nulos por afectar la libertad sindical(247).
(247) Sobre los alcances de la libertad sindical puede verse VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sin-
dical en el Perú. OIT, Lima, 1999, p. 26 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (...), los
pródigos (...), los que incurren en mala gestión (...), los ebrios habituales (...), los
toxicómanos (...) y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (...)”.
Las normas laborales exigen que, en el caso de los adolescentes, se cuente
con una autorización de los padres para que puedan trabajar. Cabe precisar que
no se trata de una representación de los padres, sino de una aprobación para que
sus hijos laboren, pues estos últimos tienen capacidad para demandar inclusive
directamente por sus derechos laborales(248). Por su lado, el trabajo de niños está
vedado en el país pues se presume que no debe afectarse la educación, salud y
desarrollo(249).
Si un adolescente trabajara sin tener la autorización de sus padres, creemos
que estamos ante un acto subsanable en tanto los padres ratifiquen su autorización
para laborar de sus menores hijos(250). En otras palabras solo habría una infracción
administrativa para el empleador contratante por iniciar la relación laboral sin la
autorización respectiva. Si no hubiera autorización de los padres ni convalidación
de los mismos, estaríamos ante un supuesto de anulabilidad del CT.
(248) El Código de Niños y Adolescentes (artículo 65) indica que: “Los adolescentes trabajadores podrán re-
clamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas
jurídicas relacionadas con su actividad económica”.
(249) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2011,
p. 156.
(250) Al respecto se ha mencionado que: “La contratación con un mayor de dieciséis años y menor de diecio-
cho años (trabajador con capacidad de obrar limitada por razón de edad) sin la oportuna autorización de
los padres o representante legal conlleva no a la nulidad de pleno derecho, sino solo a un contrato mera-
mente anulable”. GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 101. En sentido contrario, se ha indicado que:
“Un contrato celebrado por un menor es por consiguiente, nulo de pleno derecho”. MARTÍN VALVER-
DE, Antonio & Otros. Ob. cit., p. 492.
(251) Sobre este tema, Cruz Villalón destaca que: “Por medio de la aplicación del principio de prohibición del
enriquecimiento injusto podemos percibir como trasfondo la tutela del contratante débil: el supuesto em-
pleador ya ha obtenido la utilidad patrimonial del trabajo efectuado en tanto que quien realizó la activi-
dad profesional no ha percibido cantidad compensatoria por ello”. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit.,
p. 108.
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2.2.1. El error
En doctrina se acostumbra distinguir dos tipos de error: “obstativo” y vicio.
Empecemos por el error “obstativo”. Este tipo de error se produce cuando la
declaración de voluntad se ha emitido correctamente, pero se verifica una equivo-
cación en la propia declaración del agente (un error en la transmisión).
Así, existe una “discordancia entre la voluntad y la declaración”(252). Los
casos donde el empleador acepta la suscripción de una cláusula de un CT, por
equivocación al momento de su declaración, pueden asimilarse a este supuesto.
La consecuencia que prevé la doctrina es la nulidad(253).
De otro lado, estamos ante un error vicio cuando la voluntad se formó de
manera inadecuada, “sobre la base de representaciones que no correspondían a
la situación de hecho o de derecho”, lo que trae como consecuencia la anulabili-
dad del negocio jurídico(254). Estamos, pues, ante estas causales de anulabilidad,
cuando “existe una equivocada o inexacta creencia o representación mental”(255).
Un común supuesto en las relaciones laborales son aquellos casos donde
el trabajador presenta documentación o destaca capacidades para poder postular
a un puesto de trabajo. Y, el empleador, confiado de la capacidad del trabaja-
dor revelada en la documentación e información que presenta, opta por contra-
tar al trabajador: “La falta de esos títulos vicia el consentimiento, pudiendo dar
lugar a error in persona o al desencadenamiento de los mecanismos de ineptitud
(legal)”(256).
Ciertamente, también el error no solo puede concentrarse en las cualidades
o características de las partes laborales, también puede recaer en las condiciones
laborales o las cláusulas del CT tales como lugar de trabajo, remuneración básica
y retribución flexible, etc.(257).
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Finalmente, como anota el artículo 201 del CC, el error debe ser “esencial”
–por ejemplo, cuando recaiga sobre cualidades personales de la contraparte o del
objeto del negocio– y “reconocible” –cuando una persona de normal diligencia,
de acuerdo al contexto o calidad de las partes, hubiese podido advertirlo–.
2.2.2. El dolo
Cuando una de las partes laborales, producto del engaño, celebra un CT,
puede emplear los mecanismos que prevé la normativa para anular el mismo
(artículo 210 del CC). En estos casos tenemos “la realización consciente y volun-
taria de un acto antijurídico”(258). Un ejemplo de ello puede ser el CT que contiene
una serie de obligaciones que debe realizar el trabajador a cambio de una pres-
tación inexistente del empleador, quien, de esta forma, engañó a la contraparte.
Otros casos son aquellos donde el trabajador falsifica documentos para acceder
a un puesto de trabajo y, ante ello, el empleador puede optar por el término del
CT, pues se configura una falta grave laboral del trabajador (que incluso puede
generar una responsabilidad penal).
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CAPÍTULO 5
La tercerización
e intermediación laboral
Capítulo 5
La tercerización
e intermediación laboral
(260) Sobre los alcances terminológicos, puede verse VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación
laboral peruana: alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico”. En: Ius et Veritas. N° 29, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 143 y ss.; y BRONSTEIN, Arturo. Entorno socioeconómico
y jurídico de la subcontratación laboral. Mimeo, 1999.
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(261) RASO DELGUE, Juan. “Outsourcing”. En: AA.VV. Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización
empresarial y el Derecho del Trabajo. Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 41.
(262) Al respecto, se ha dicho que la externalización laboral “alcanza tal intensidad que transforma significativa
y cualitativamente el modelo, pues convierte en generalizado lo que hasta el presente era singular
o excepcional, eleva a la condición de estructural lo que se estimaba hasta ahora como mecanismo
de naturaleza coyuntural, y, en definitiva, permite su materialización bajo modalidades que hasta el
186
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
presente resultaban de imposible puesta en práctica”. Véase: CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Outsourcing,
contratas y subcontratas”. En: X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La
descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo. AEDTSS, Zaragoza, 1999, p. 6.
(263) MERCADER, Jesús. Nuevas tecnologías y sociedad de la información. Editorial Lex Nova, Valladolid,
2002, p. 195.
(264) Sobre las causas propiamente laborales de la descentralización, puede verse: RASO DELGUE, Juan.
“Outsourcing”. En: Revista Advocatus. Nº 9, Lima, 2003, pp. 197-198.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(265) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. En: Revista
de Trabajo y Seguridad Social. N° 13, Madrid, 1994, p. 8.
(266) Un desarrollo profundo sobre los alcances de la tercerización puede verse en SANGUINETTI, Wilfredo.
“La descentralización productiva: ¿una estrategia para la puesta entre paréntesis de los principios tutelares
del derecho del trabajo”, y ARCE ORTIZ, Elmer. “El outsourcing y sus efectos sobre la relación de trabajo”.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Américo Plá Rodríguez. Ob. cit.
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1. Marco general
Aun cuando no es indispensable su regulación en sede laboral, la legislación
peruana ha apostado por una regulación integral de la tercerización (antes de ello,
se aludía a la tercerización para diferenciarla de la intermediación laboral, a tal
punto que la regulación estaba en las normas de intermediación para indicar que
estaba fuera de su alcance normativo), así como establecer un sistema que busca
controlar las situaciones de desprotección laboral que generan ciertos casos de
tercerización.
(267) La Directiva de la Comunidad Europea 98/50 indica que: “Se considera traspaso (…) el de una unidad
económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a
cabo una actividad económica ya fuera esencial o accesoria”.
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(268) Al respecto, puede verse el trabajo de Pricewaterhouse Coopers. Estudios sobre las condiciones de trabajo
y beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este estudio fue realizado entre los meses
de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de la gran y mediana minería peruana que representó 32,692
trabajadores.
(269) VALDÉS DAL-RE, Fernando. “La externalización de actividades laborales: un fenómeno complejo”.
En: AA.VV. (coordinador Abdón Pedrajas Moreno). La externalización de actividades laborales
(outsourcing): una visión interdisciplinar. Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 36.
(270) Sobre el tema, puede leerse: PUNTRIANO, César. “Tercerización de servicios: análisis de la anterior y
actual legislación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 23-29.
192
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(271) Para Villavicencio, lo adecuado es la expresión “subcontratación”, como término que comprende tanto la
intermediación como la tercerización (outsourcing). Al respecto, puede verse VILLAVICENCIO RÍOS,
Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el caso de la intermediación”.
En: AA.VV. (coordinadora Mariluz Vega). Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Ob. cit., p. 81 y ss.
(272) Con relación a la legalidad del Reglamento de la Ley de Tercerización, puede verse CADILLO ÁNGELES,
Carlos. “Ámbito de aplicación del nuevo régimen sobre tercerización de servicios”. En: Soluciones
Laborales. Nº 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008.
(273) Sobre este tema puede verse RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. “Comentarios al Reglamento de la Ley
de Tercerización”. En: Soluciones Laborales. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(274) TOLEDO, Omar. “El outsourcing en el sistema laboral peruano a propósito de la reciente regulación
introducida por el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR (20/09/2007)”. En: AA.VV. Compendio de temas de
Derecho Laboral. Comisión de Capacitación del Área Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2008, p. 13.
194
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(275) Parte de esta clasificación ha sido tomada de GARCÍA-MORENO, José. “Contratos entre empresas para
la instrumentalización de la externalización de actividades laborales. Tipología y régimen jurídico básico”.
En: AA.VV. (coordinador Abdón Pedrajas Moreno). Ob. cit., p. 49 y ss.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(276) BARREIRO, Germán. “Notas sobre la descentralización productiva en la empresa y su escisión interna”.
En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 94, Madrid, marzo de 1999, p. 169.
196
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Jorge Toyama Miyagusuku
(277) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 295.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Temas Descripción
Tercerizaciones
Solamente las que realizan actividades principales con desplazamiento continuo de personal.
comprendidas
Además de los equipos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversión de capital, en cada caso, se
Características de
debiera evaluar la existencia real de un servicio independiente tales como especialidad, dimensión de
la tercerización
servicios, separación física, calificaciones, know how, etc., según cada caso concreto.
No se exige la pluralidad de clientes en el caso de contratación de microempresas, cuando existan
Pluralidad de pactos de exclusividad debidamente motivados y cuando el servicio es requerido por un número
clientes mínimo de empresas en un específico ámbito geográfico, de mercado o sector económico. Esta es la
única característica que entrará en vigencia el 24 de junio de 2009.
Se considera que las tercerizadoras tienen equipos cuando sean de su propiedad o se mantengan bajo
Equipos
su administración y responsabilidad.
Cabe señalar que, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre las reglas esta-
blecidas en el Reglamento de la Ley N° 29245 dentro de dos procesos judiciales
de acción popular(278) iniciados por sindicatos que solicitaron se declare la inva-
lidez de algunas normas del Reglamento por exceder los alcances de la Ley de
Tercerización (norma de mayor jerarquía). La Corte Suprema declaró infundadas
las demandas, desarrollando interesantes criterios sobre la tercerización, los cua-
les señalamos a continuación(279):
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
201
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Servicio Servicio
ocasional continuo
Servicio
externo
(280) En la misma línea, la Ley de Tercerización indica que los trabajadores tienen derechos sindicales,
beneficios laborales, protección contra el despido arbitrario, derecho de accionar judicialmente o denunciar
administrativamente, etc. (artículo 7), en un afán del legislador de ratificar los derechos y garantías, así
como difundirlos entre los trabajadores y tener una mejor plataforma de presentación de esta ley hacia la
opinión pública. Sin embargo, en términos jurídicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo
para el sistema jurídico.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(281) El artículo 7.3 de la Ley indica que la tercerización –al igual que la intermediación laboral– no puede ser
utilizada con la intención de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva,
interferir en la actividad sindical, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación de los dirigentes
amparados con el fuero sindical.
203
Jorge Toyama Miyagusuku
(282) El Decreto Legislativo Nº 856 anota que la persecutoriedad de bienes se aplica también en los casos
de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por
simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye
o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o
los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro del trabajo. Sobre este
tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Cas. Nº 128-2001-Lima
define los presupuestos bajo los cuales opera la persecutoriedad de los beneficios sociales: “Que, la
acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos:
(i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores y (ii) su abono con carácter prioritario. Que estos
dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias
laborales”.
(283) Al respecto, sobre el sistema español, puede verse CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva
y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas”. En: Relaciones Laborales. La Ley, Madrid, 1992-II,
p. 114 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(284) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 293 y ss.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(285) Sobre este tema, puede verse CAMPOS TORRES, Sara. “La responsabilidad solidaria en materia de
seguridad y salud en el trabajo: a propósito de los accidentes de trabajo ocurridos en diversas obras de
construcción”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 174, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, pp. 273-275.
206
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
6. Desnaturalización de la tercerización
Como en toda institución jurídica hay supuestos que pueden denotar una
desnaturalización de la tercerización y la consiguiente aplicación de sanciones
que, dependiendo de la legislación, pueden comprender desde una laboralización
directa a la principal de los trabajadores de la supuesta “contratista”, la aplicación
de la responsabilidad solidaria en el pago de beneficios laborales y sociales y/o la
aplicación de una multa administrativa.
En la regulación peruana, si se verificara una simulación, fraude u oculta-
miento de un real y simple destaque de mano de obra o una mera provisión de
personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalización de la tercerización
y los trabajadores desplazados de la contratista se deben considerar como tra-
bajadores de la principal. Así, se destaca que: “si la tercerización implica una
simple provisión de personal, los trabajadores desplazados tendrán una relación
laboral directa con la empresa principal y se cancelará el registro de la empresa
contratista que exige la Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en
las normas correspondientes” (artículo 5 de la Ley). En rigor, esta obligación ya
se encontraba regulada a nivel reglamentario y solamente las normas que comen-
tamos lo han elevado al nivel primario en el clásico sistema de fuentes.
Para la apreciación de actos de desnaturalización, tenemos que analizar, espe-
cialmente, los hechos, la manera en que se prestan los servicios tercerizados en la
práctica más que la sola apreciación del contrato. Como destaca Plá Rodríguez,
estamos ante la aplicación del principio de la primacía de la realidad(286), esto es,
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En suma, se trata
de apreciar si, en la práctica, el contrato de tercerización es una mera formalidad
porque los servicios prestados se reducen al envío de trabajadores destacados a
la empresa usuaria, en la que esta última mantiene todas las facultades inherentes
de un empleador.
En estos casos, se tendrá que apreciar los requisitos que hemos descrito pre-
cedentemente de la tercerización para determinar si la figura se ha desnaturali-
zado, tales como sujeción del personal de la contratista a jefes y supervisores de
la principal; asunción de condiciones de trabajo de la contratista por la principal;
(286) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 243. También
puede verse RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. Presunción de la existencia de un contrato de
trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 48 y ss. Además, puede analizarse un riguroso estudio de LUJÁN
ALCARAZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel
peruano, un texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 36 y ss.
207
Jorge Toyama Miyagusuku
¿SE CUMPLIÓ?
REQUISITO LEGAL ANALIZADO
(hechos verificados en un procedimiento inspectivo)
La empresa tercerizadora debe contar con sus recursos No. El contratista utiliza la infraestructura, equipos mobilia-
financieros, técnicos o materiales propios. rios y servicios que son propiedad de la empresa principal.
La empresa tercerizadora debe tener a sus trabajadores No. Los trabajadores del contratista están supeditados a
bajo exclusiva subordinación. órdenes o directivas de la empresa principal.
La empresa tercerizadora debe asumir los servicios No. El contratista no asume todas las tareas encomendadas
bajo su cuenta y riesgo. por la empresa principal.
(287) Una descripción sobre algunos indicios de un outsourcing simulado (o un “falso autónomo”), puede verse
en CERDA MICO, Alberto. “La ingeniería laboral del outsourcing”. En: Arazandi Social. Nº 21, 1999,
p. 75 y ss.
(288) DEL REY GUANTER, Salvador y LUQUE PARRA, Manuel. “Algunos aspectos problemáticos sobre
el fenómeno de la descentralización productiva y relación laboral”. En: Relaciones Laborales. Nº 20, Madrid,
1999, p. 46.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(289) PEDRAJAS, Abdón. “La cesión ilegal de trabajadores”. En: AA.VV. (coordinador: Abdón Pedrajas
Moreno). Ob. cit., pp. 221-222.
(290) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., p. 97.
209
Jorge Toyama Miyagusuku
(291) Sobre este tema, puede verse PÉREZ DE LOS COBOS, Francisco. “La filialización de la empresa”.
En: Actualidad Laboral. Nº 29, Madrid, 1999, p. 533 y ss.
(292) La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) importa un compromiso voluntario –algunos hablan de una
actitud voluntaria y proactiva– de las empresas para asumir una serie de actividades y obligaciones con
los trabajadores, accionistas, entidades y sociedad que se relacionan con las actividades empresariales que
realiza. En materia laboral, esta responsabilidad se traduce no solamente en la observancia de las normas
mínimas laborales –nacionales e internacionales– o en la obtención de un certificado de cumplimiento y
gestión de las normas laborales –como el SA 8000–. La RSE laboral importa ir más allá de la normativa
legal: de un lado, tendremos las políticas de promoción de los derechos fundamentales de los trabajadores
(contenidos en las declaraciones de derechos humanos, convenios de la OIT y nuestra Constitución) y, del
otro, iniciativas voluntarias contenidas en políticas corporativas laborales, códigos de ética y conducta,
códigos multilaterales, tratados internacionales, contratos bilaterales de comercio, convenios colectivos de
trabajo, etc. Las buenas prácticas laborales conllevan una transparencia en las operaciones y negocios de
la empresa, así como la promoción al derecho de información de los trabajadores, relaciones horizontales
de trabajo, audiencias y atenciones a los requerimientos del personal, claridad en la línea de carrera, etc.
En buena cuenta, estas prácticas lograrán altos estándares de clima laboral, facilitarán las políticas de
retención de personal y la productividad y competitividad, ciertamente, debieran mejorar o consolidarse.
Algunas transnacionales exigen la observancia de códigos de RSE a las empresas con las que se relacionan
vía tercerización de servicios (contratos asociativos, colaborativos o franchising; actividades de provisión
de insumos y maquila; etc.).
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(300) SALA FRANCO, Tomás. “La regulación legal de las empresas de trabajo temporal (ETT) en algunos
países europeos”. En: ¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de trabajo temporal.
Ob. cit., p. 107.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(301) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. El salario en el Uruguay. Tomo II, Montevideo, 1956, p. 238.
(302) RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. AMG Editorial, Montevideo, 2000, p. 243.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
No hay deberes de información al personal sobre Hay obligación de información al personal sobre la terceri-
la intermediación. zación con destaque continuo de personal.
Detracción de IGV Solo se prevé la detracción del IGV en algunos supuestos.
1. Alcances generales
La intermediación laboral puede ser definida como la provisión de traba-
jadores de una entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o
cooperativas de trabajadores) para que estos presten servicios bajo la dirección o
sujeción de un tercero (empresa usuaria). Entonces, se aprecian relaciones trian-
gulares por las cuales se rompe la tradicional relación directa y bilateral entre
quien emite las órdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabaja-
dores): en medio de ambos, aparece el empleador formal que será la entidad de
intermediación laboral(303).
La intermediación laboral, centralmente, supone dos elementos claves: i) se
verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo –o el
radio de acción– de la empresa usuaria, y; ii) los trabajadores laborarán bajo las
órdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria; es ella quien definirá el
contenido de la prestación laboral.
La intermediación laboral importa la configuración de tres relaciones: i) de
carácter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria para la prestación de ser-
vicios; ii) de naturaleza laboral o asociativo-laboral entre los trabajadores o socios
trabajadores –estos últimos, pese a su calificación de trabajadores autónomos por
las normas del sistema cooperativo, tienen derechos laborales– y las empresas de
servicios especiales o cooperativas de trabajadores, respectivamente; y, iii) de suje-
ción laboral, entre la empresa usuaria y el trabajador o socio trabajador destacado.
(303) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el caso
de la intermediación”. Ob. cit., p. 87.
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(304) Algunas cooperativas de trabajadores plantearon una acción de amparo contra la aplicación de la Ley
Nº 27626. Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 2670-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declaró infundada la demanda, indicando centralmente que “si bien el artículo 62 de la Constitución establece
que la libertad de contratar (…) dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con
su artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público (…) en el contexto descrito, la norma cuestionada pretende revertir
el uso indiscriminado que se ha venido haciendo de determinadas modalidades contractuales en desmedro
de lo que deben representar verdaderos contratos de trabajo. De las abundantes instrumentales obrantes
en el expediente, se puede apreciar que lo que han hecho las cooperativas recurrentes y las empresas
usuarias, no es precisamente facilitar, so pretexto de la existencia de contratos, el establecimiento de
relaciones jurídicas en las que al trabajador se le garantizan todos y cada uno de los derechos laborales,
sino incorporar modalidades sustitutorias (típicos contratos de naturaleza civil) en las que no quedan
explícitas las condiciones en las que estos van a prestar sus servicios, ni mucho menos la garantía de que
todos sus derechos van a ser reconocidos (...) el Estado no solo tenía la facultad, sino el deber de intervenir
creando una normativa que resultara compatible con los derechos laborales del trabajador”.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(305) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., pp. 8-9.
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(306) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., pp. 293-294.
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(313) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., pp. 9-10.
224
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(314) Un análisis sobre la real naturaleza de los servicios complementarios puede encontrarse en
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., pp. 88-89.
225
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Sujeción
Intermediación Sujeción
TRABAJADOR SERVICE
Servicios
principales,
Suplencia y temporales o
ocasional permanentes TRABAJADOR
complementario
especializado
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(315) En la misma línea, DE REY GUANTER, Salvador. “Cesión de trabajadores y empresas de trabajo
temporal”. En: El estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., pp. 292-293.
(316) Pese a ello, cabe anotar la escasa aplicación práctica que tiene una regulación de extensión de derechos
y beneficios laborales a los trabajadores de intermediación laboral, pues resulta muy difícil encontrar
trabajadores de la empresa usuaria que desarrollen las mismas actividades. Al respecto, puede verse
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el
caso de la intermediación”. Ob. cit., pp. 94-95.
227
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228
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(318) AMEGLIO, Eduardo. Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. FCU, Montevideo,
1984, p. 144 y ss.
229
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(319) Sobre este mismo tema pero respecto de la legislación precedente, pueden verse TOYAMA, Jorge. “La
intermediación laboral: las nuevas formas de contratación”. En: Asesoría Laboral. Nº 57. Lima,
setiembre de 1995, p. 14 y ss.; TOYAMA, Jorge. “El nuevo Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
y las cooperativas de trabajadores”. En: Asesoría Laboral. Nº 62, Lima, febrero de 1996, p. 12 y ss.
230
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
3. Si es que se contrata a una empresa a la Si es que se contrata a una empresa de intermediación que no cuenta con la
cual la autoridad administrativa no le ha autorización respectiva, las consecuencias serían las mismas que las pre-
otorgado la autorización respectiva. vistas en el numeral 2 precedente.
(320) Los supuestos de laboralización directa entre el trabajador destacado y la empresa usuaria, han sido
ratificados por el artículo 9.3 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, aprobado por Decreto
Supremo Nº 020-2001-TR y modificado por el Decreto Supremo Nº 010-2004.
231
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232
CAPÍTULO 6
Facultades del empleador
y modificación
de condición de trabajo
Capítulo 6
Facultades del empleador
y modificación de condición de trabajo
I. INTRODUCCIÓN
En el presente Capítulo analizaremos un aspecto dinámico típico de la re-
lación laboral, la potestad y límites del empleador para efectuar modificaciones
sustanciales o no sustanciales de las condiciones de trabajo en el ordenamiento
peruano, así como los alcances del deber de obediencia del trabajador ante tales
variaciones.
Como veremos, sobre este tema poco se ha regulado en nuestro sistema jurí-
dico. Las disposiciones son aisladas, contradictorias y con un sesgo de desregula-
ción que permiten la adecuación del empleador a las circunstancias esencialmente
económicas que requieren de una modificación de la prestación laboral. En la
actual coyuntura, caracterizada por constantes variaciones, fusiones, adecuaciones
y reestructuraciones empresariales derivadas de la oscilante economía, las posibili-
dades que un sistema jurídico confiere al empleador para que este pueda introducir
modificaciones y variaciones, no solamente no esenciales, sino las esenciales y
radicales de las condiciones de trabajo es un tema de necesario análisis.
235
Jorge Toyama Miyagusuku
(321) El Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado
por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, prevé un procedimiento especial para la modificación de jornadas,
horarios y turnos que importan una participación previa de los trabajadores y un control posterior del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
236
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(322) El Proyecto de Ley General del Trabajo prevé procedimientos especiales para la modificación de condiciones
de trabajo. De un lado, se regula un procedimiento (artículos 104 y siguientes) para la modificación del
lugar del trabajo (con control administrativo); de otro, se prevé un procedimiento general (artículo 108)
para la modificación sustancial de condiciones de trabajo sobre la base del número de personal afectado
(si es colectivo, el procedimiento es administrativo; en cambio, si es individual, el control es judicial);
y, finalmente, para las modificaciones de la jornada y horario, se plantea un procedimiento previo de
consulta con los trabajadores y un mecanismo de control posterior administrativo (artículo 235).
237
Jorge Toyama Miyagusuku
1. Marco conceptual
Resulta difícil encontrar una definición completa y adecuada sobre los alcan-
ces del poder de dirección del empleador en el seno de la relación laboral. De las
muchas que se han elaborado, particularmente, nos atrae la siguiente definición
de(326), el poder de dirección es: “Un poder privado derivado de la libertad de em-
presa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recur-
sos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”.
(323) SALA FRANCO, Tomás. “El ingreso al trabajo”. En: AA.VV. El ordenamiento laboral español y los
límites a la autonomía de las partes y las facultades del empresario. Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987,
p. 85.
(324) MONEREO PÉREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho
del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996, p. 16.
(325) BRONSTEIN, Arturo. “Reforma laboral en América Latina: entre garantismo y flexibilidad”. En: Revista
Internacional del Trabajo. Vol. 116, OIT, Ginebra, 1997, p. 26.
(326) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 30.
238
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(327) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Vol. 2, FCU, Montevideo, 1999, p. 165.
(328) RIVAS, Daniel. La subordinación. FCU, Montevideo, 1996, p. 39.
(329) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. En: Derecho Laboral. Tomo XXXIV, Nº 164, Montevideo, octubre de 1991, p. 615 y ss.
239
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(330) El literal c) del artículo 19, del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
-LCTS), aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, indica que no son remuneraciones las condiciones
de trabajo en la medida en que nos son contraprestativas; no obstante, el literal i) del mismo artículo indica
que tampoco son remuneraciones “aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación,
vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial del trabajador”. De esta manera, podría interpretarse que existe una oposición conceptual
dado que, en dos acápites diferentes de la LCTS hay, de un lado, una referencia a la condición de trabajo
y, de otro lado, a elementos que califican como tales. Empero, creemos que el legislador se refiere al
concepto de condiciones de trabajo y a los elementos que ingresan dentro del mismo y ello no supone
una contradicción u oposición sino una reiterancia o ratificación sobre la naturaleza no remunerativa de
las condiciones de trabajo.
(331) Un trabajo de imprescindible lectura sobre los elementos del contrato de trabajo puede encontrarse en
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 29 y ss.
240
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
3.1. Contratación
El empleador puede contratar a los trabajadores que estime conveniente,
elegir al adecuado para la labor indicada: puede clasificar a los trabajadores en
trabajadores de confianza, trabajadores de dirección, empleados u obreros, etc.;
puede también determinar el puesto de trabajo. Ciertamente, el límite esencial se
contrae en el impedimento del empleador de actuar en forma discriminada.
3.2. Organización
El empleador puede organizar la prestación de servicios del trabajador y re-
gularla. Esta sería la facultad más relevante a efectos de nuestro trabajo en la
medida en que por medio de ella el empleador puede establecer la forma, el modo
y el lugar de la prestación de servicios del trabajador.
(332) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 273.
(333) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 630 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
1. Antecedentes
El Decreto Ley Nº 25921, Ley de Facultades del Empleador, del 27 de no-
viembre de 1992, fue la primera norma que estableció, con carácter general, las
pautas que debía observar el empleador para introducir modificaciones esencia-
les de las condiciones de trabajo. En función de dicha norma, se precisaba que
el empleador tenía la iniciativa para modificar turnos, días u horas de trabajo y,
además, modificar, suspender o sustituir condiciones de trabajo, –dentro de las
cuales se encontraba la jornada de trabajo–(334).
Con la dación del Decreto Ley Nº 25921 se regulaba un tema que no había
merecido tratamiento por el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del
Empleo –hoy LPCL–, del 8 de noviembre de 1991. En efecto, antes de la dación
de la norma que comentamos en este acápite, no existía un procedimiento para
suspender o modificar prestaciones laborales.
El procedimiento que debía observarse era simple y sumario. El empleador
proponía a los trabajadores la modificación que pretendía introducir y, si los re-
feridos trabajadores, no aceptaban la propuesta, el Ministerio de Trabajo decidía
sobre el particular teniendo en consideración las causas que motivaban la inicia-
tiva del empleador.
Un primer punto que debía precisarse era el relativo al alcance material de
esta norma. Aun cuando no se señalaba el ámbito de aplicación material, de-
bía entenderse que se trataba de modificaciones sustanciales en las condiciones
de trabajo. Las modificaciones no sustanciales ingresan dentro de las facultades
(334) Comentarios sobre esta norma pueden verse en BOZA PRO, Guillermo. “La modificación sustancial de
las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano”. En: Asesoría Laboral. Lima, marzo de 1994;
CORTÉS CARCELÉN, Juan. “Facultades por iniciativa del empleador”. En: diario oficial El Peruano. Lima,
8 de febrero de 1994, p. B-11; y TOYAMA, Jorge. “Facultades del empleador y convención colectiva”.
En: diario oficial El Peruano. Lima, 1 de febrero de 1994.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Según(336) el ius variandi es “la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos
límites, las modalidades de prestación en las tareas del trabajador”.
Por otro lado, siguiendo a la jurisprudencia española, podríamos señalar que
las modificaciones sustanciales son aquellas cuando se altera aspectos fundamen-
tales de la relación laboral pasando a otro diferente de modo notorio(337). Son cam-
bios esenciales o radicales que pueden ocasionar hasta la resolución del contrato
de trabajo(338).
Evidentemente, en cada caso se debe evaluar si nos encontramos ante un su-
puesto de variación sustancial o no sustancial. Hay zonas grises y, en estos casos,
en última instancia, será en los procesos judiciales donde se deberán determinar
la naturaleza de la modificación implementada.
El tema central es determinar si el artículo 9 de la LPCL, que se refiere a la
facultad otorgada al empleador para realizar modificaciones en las condiciones
de trabajo alude solamente al ius variandi o si, además, comprende las modifica-
ciones esenciales del contrato de trabajo (los casos de alteración). Como hemos
apuntado, el artículo 9 de la LPCL prevé que el empleador está facultado para
introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma
y modalidad de la prestación de las labores, observando el criterio de la razonabi-
lidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. ¿Esta definición
se puede entender como alteración o ius variandi?
La doctrina no se ha puesto de acuerdo, al respecto. Para algunos es solamente
ius variandi porque esta institución contiene como límites a la razonabilidad y las
necesidades de la empresa como criterios de actuación del empleador; además de
ello, en la medida que nos encontramos ante actos unilaterales del empleador, sin
que exista una referencia al perjuicio a los trabajadores como límite de actuación,
solamente debería referirse al ius variandi.
Así, el profesor Arce destaca que: “El sobredimensionamiento del poder de
modificación lo único que logra es convertir la empresa en una solo una ‘zona
franca’ donde solo se escucha la voz del empresario. El nivel de autoritarismo
es tal que niega toda importancia a los intereses sociales y profesionales de los
(336) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Curso de Derecho Laboral”. En: FERRO DELGADO, Víctor y GARCÍA
GRANARA, Fernando. Derecho Individual del Trabajo. Materiales de enseñanza. Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1993, p. 176.
(337) RODRÍGUEZ PASTOR, Guillermo. La modificación del horario de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p 44.
(338) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. CIAT/OIT, Lima, 1993, p. 23.
246
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
trabajadores. Pero, no solo eso, pasa por encima de la propia libertad constitucio-
nal de contratación (artículo 2.14 Constitución)”(339).
Para otros –entre los cuales nos incluimos–, el artículo 9 de la LPCL alude
a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, un lateralmente,
son introducidas por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un
concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las
modificaciones que se pretenden implementar. Además, el dispositivo se incor-
poró en virtud de la Ley Nº 26513 que, a su vez, derogó a la Ley de Facultades
del Empleador (Ley Nº 25921), de tal manera que el legislador reemplazó un
control administrativo previo de las modificaciones sustanciales de las condi-
ciones de trabajo (Ley Nº 25921), por un control judicial posterior en la medida
en que el acto del empleador no sea razonable o no se ajuste a las necesidades
del centro de trabajo (LPCL).
Abona a lo expuesto en el párrafo precedente la naturaleza de las reformas
laborales que se han implementado en el sistema peruano, caracterizadas por
una desregulación, un retiro del Ministerio de Trabajo en su rol de ente fiscali-
zador de los actos del empleador y una abdicación inicial para que el empleador
pueda incorporar las modificaciones que estime conveniente. Ello se refleja,
como veremos más adelante, en el tratamiento de los actos de hostilidad y el
control que pueden ejercer los trabajadores sobre las decisiones empresariales.
En la práctica judicial, se suele apreciar que las modificaciones radicales son
validadas en tanto se aprecie la razonabilidad (necesidad) que sostiene el cambio.
En un caso se señaló que si un trabajador sindicalizado no llegara a acreditar que
su traslado se dio con el ánimo de ocasionarle perjuicio, no puede considerarse
hostilizado (Casación Laboral N° 9792-2012-Junín). En concreto, el trabajador
demandante alegó que laboró por más de 15 años en Huancayo como Especia-
lista en Manejo de Recursos Naturales y que, sin previa consulta, se le trasladó
a la ciudad de Pasco con el ánimo de venganza personal del Director Zonal de
su empleadora en Junín, en concertación con el Jefe Zonal de Pasco, debido a su
condición de Secretario de Defensa del Sindicato. Asimismo, consideró que su
destaque para implementar proyectos forestales no ha sido acreditado por el em-
pleador, así como tampoco la necesidad de contar en dicha ciudad con un profe-
sional de la rama considerando que el Jefe Zonal de Pasco era Ingeniero Forestal.
Para la Corte Suprema, el trabajador demandante no acreditó el perjuicio que le
hubiera ocasionado el empleador al trasladarlo de la ciudad de Huancayo a la de
Pasco; además, indica que el traslado fue generado a raíz del requerimiento del
247
Jorge Toyama Miyagusuku
248
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(340) RIVERO LAMAS, Juan. “Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo”. En: Revista Española
de Derecho del Trabajo. Nº 80, Madrid, 1996, p. 984.
(341) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 113 y ss.
(342) SALA FRANCO, Tomás. “El ingreso al trabajo”. Ob. cit., p. 86.
249
Jorge Toyama Miyagusuku
(343) Tales modificaciones serán abordadas más adelante. Algunas de ellas son, por ejemplo, la imposibilidad
de elevar la jornada de trabajo al máximo legal cuando existe un convenio colectivo (artículo 8 del Decreto
Supremo Nº 008-2002-TR), el respeto –en el caso de las jornadas atípicas– a los días de descanso semanales
remunerados (artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 713) y las disposiciones que se refieren a los derechos
remunerativos y de beneficios sociales tales como la oportunidad de goce o la fecha de pago.
(344) CASAS BAAMONDE, María. “La individualización de las relaciones laborales”. En: Relaciones Laborales
1991-II. Madrid, 1991, p. 79.
(345) NEVES MUJICA, Javier. Balance de la reforma laboral. Cooperación. Documento de Trabajo. Desco,
Lima, 1999, p. 7.
250
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(346) MARTÍNEZ ROCAMORA, Luis. Decisiones empresariales y principio de igualdad. Cedecs, Barcelona,
1998, p. 214.
(347) El sistema de lista taxativa genera una responsabilidad política por la clasificación que se realiza entre
251
Jorge Toyama Miyagusuku
actos graves (equiparables al despido) de aquellos que no son graves (solo se puede invocar el cese de
hostilidad). Y ello genera, por ejemplo, que cuando el legislador considera que se debe insertar un supuesto
adicional como acto de hostilidad equiparable al despido, se tenga que efectuar una reforma legislativa.
(348) Tema interesante es el análisis del tratamiento que prevé el ordenamiento peruano a la discriminación
laboral. Para el acceso al empleo, se establece una lista enunciativa sobre los supuestos de discriminación
laboral (Ley Nº 26772); pero, para los casos de hostilidad y despido nulo, las causales son taxativas (LPCL).
A nivel constitucional (artículos 2.2 y 26.1), no se establecen causales taxativas de discriminación.
(349) El acápite 2.1 de la nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497) prevé que los juzgados de trabajo
son competentes para conocer todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales,
plurales o colectivos. Además, el literal 2.1 c) de la misma Ley Procesal indica genéricamente que los
juzgados laborales conocen de los ceses de actos de hostilidad. Consideramos, en tal sentido, que las
modificaciones de las condiciones de trabajo que no califican como actos de hostilidad equiparables al
despido ingresan dentro de esta genérica disposición.
(350) MARTÍNEZ EMPERADOR, Rafael. “Puntos críticos de la nueva regulación sobre modificación de
condiciones de trabajo”. En: AA.VV. (dirección Rafael Martínez). Puntos críticos de la reforma laboral.
Ceura, Madrid, 1996, p. 127.
252
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
1. Límites funcionales
Desde el punto de vista del empleador, este debe efectuar modificaciones
de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la razonabilidad, objetividad,
previsibilidad y proporcionalidad. Es decir, una causa justa, una motivación que
justifique la variación de las condiciones de trabajo(352).
(351) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. Ob. cit., p. 148 y ss.
(352) Sobre el particular, el profesor Arce destaca que: “Si el objetivo del procedimiento es eliminar la
arbitrariedad del empresario, sin lugar a dudas una garantía a cumplimentar es la de alegar una causa
justa para llevar a cabo la modificación sustancial. Y esta causa, precisamente, no puede ser otra que las
necesidades organizativas empresariales. En consecuencia, el empresario deberá probar que su decisión
de modificar sustancialmente el contrato de trabajo se basa en la presencia de motivos organizativos,
técnicos y productivos de la empresa”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 481.
253
Jorge Toyama Miyagusuku
Desde el lado del trabajador, hay que apreciar el perjuicio que este sufre con
la introducción de la modificación de las condiciones de trabajo. El perjuicio
ocasionado al trabajador por la modificación introducida por el empleador debe
conducir, según lo expresado por parte de la doctrina, a la declaración de ilicitud
del acto de modificación de la condición de trabajo(353).
Como hemos apreciado, en nuestro sistema solamente se efectúa una refe-
rencia al primer límite para la implementación de las modificaciones de las condi-
ciones de trabajo. Ello, nuevamente, representa una apuesta hacia la flexibilidad
en la actuación del empleador, de tal manera que si se actúa dentro de los cánones
de la razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo y, pese a que se ocasio-
nase un perjuicio al trabajador, la modificación sería incuestionable.
Hay, pese a lo dicho, una cierta referencia al perjuicio como límite de
actuación del empleador en la implementación de las modificaciones de las con-
diciones de trabajo, aunque las connotaciones y características son en puridad
diferentes. En efecto, el literal c) del artículo 30 de la LPCL se refiere al perjuicio
que puede sufrir el trabajador ante una movilidad geográfica ordenada por el
empleador. Al respecto, debe apreciarse que tal perjuicio no alude a la mera afec-
tación del trabajador por el traslado, sino a una intencionalidad del empleador
por perjudicar al trabajador con el traslado en la medida que se indica que será un
acto de hostilidad equiparable al despido si existe un propósito por causarle un
perjuicio. Más todavía, el artículo 50 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo se encarga de ratificar lo dicho al indicar que tal movilidad geográfica
puede ser cuestionada si existe el “deliberado propósito de ocasionarle un perjui-
cio al trabajador”.
Sobre este último tema la Corte Suprema se ha pronunciado. Así, ante un
caso donde la empresa implementó una reorganización interna al haberse cons-
tituido la empresa fruto de la fusión de dos compañías y un trabajador alegaba
hostilidad, pues había sido afectado con un cambio en la categoría que ostentaba
en una de las empresas hasta antes de la fusión, la Corte Suprema señaló que las
modificaciones de categoría habían tenido como fundamento la reorganización
interna de la estructura del personal de la empresa, como consecuencia de la
fusión, lo que ha originado una modificación en la denominación del cargo que
venía desempeñando el demandante, sin que ello haya implicado una rebaja de
categoría. Pero, especialmente, indicó la Corte Suprema que para que se produz-
ca la hostilidad por el motivo analizado se debe determinar la falta de motivación
de la medida y la intención de causar un perjuicio real y concreto al trabajador
(Casación Nº 624-2002-Lima).
(353) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 62-63.
254
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
2. Límites conceptuales
En este caso, estamos ante instituciones que, como regla, pueden ser materia
de modificación por parte del empleador. Así tenemos a las variaciones radicales
no legitimadas; por ejemplo, la jornada de trabajo, la categoría, etc. A estos temas
nos referiremos al describir los típicos casos de modificación de las condiciones
de trabajo, y veremos que en la práctica no constituyen un límite para que el em-
pleador pueda introducir modificaciones al contrato de trabajo. Ahora, detallare-
mos otro tipo de límites que también se enmarcan como conceptuales.
(354) ALFONSO MELLADO, Carlos; PEDRAJAS MORENO, Abdón y SALA FRANCO, Tomás. “La
modificación sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios”. En: Relaciones
Laborales 1995-I. Madrid, 1995, p. 1404.
(355) Al respecto puede verse TOYAMA, Jorge. “Naturaleza jurídica de los convenios extra Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo”. En: Derecho y Sociedad. Nº 11, Lima, 1996, p. 78 y ss.
255
Jorge Toyama Miyagusuku
atributo normativo del convenio colectivo de trabajo frente a los actos unilatera-
les del empleador por modificar lo expuesto en dicho convenio.
Es importante resaltar que las normas nacionales no han establecido como
regla general que las condiciones establecidas en los convenios colectivos de
trabajo no puedan ser modificadas unilateralmente por el empleador. El artículo
9 de la LPCL se refiere a las materias que pueden ser susceptibles de actuación
unilateral por parte del empleador, pero no al origen de tales condiciones de tra-
bajo que pueden modificarse. En materia de relaciones individuales de trabajo,
la única limitación la encontramos en la posibilidad del empleador de modificar
unilateralmente la jornada de trabajo, incrementándola hasta alcanzar el máximo
legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales).
En efecto, el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Ho-
rario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2002-TR,
prevé que el empleador no podrá ampliar la jornada de trabajo menor a la máxima
legal cuando esta se hubiera establecido en un convenio colectivo de trabajo.
De otro lado, en los casos de suspensión perfecta de labores por caso fortuito
o fuerza mayor, donde podría inaplicarse lo establecido en un convenio colecti-
vo de trabajo se requiere de una aprobación por parte del Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo (artículo 12 de la LPCL). A parte de lo dicho, a nivel
jurisprudencial, en determinados casos se ha establecido la posibilidad de que el
empleador, bajo la figura de la excesiva onerosidad de la prestación, pueda ener-
var los efectos de un convenio colectivo de trabajo.
Consideramos que la fuerza vinculante o normativa del convenio colectivo
de trabajo se erige como un límite a la potestad del empleador para modificar
unilateralmente las condiciones de trabajo(356), pese a la existencia de la consabida
razonabilidad y resultar necesaria la modificación para adecuarla a las necesi-
dades de la empresa. Finalmente, otorgar a cualquiera de las partes laborales la
posibilidad de modificar unilateralmente lo dispuesto en un convenio colectivo,
representaría “vaciar” de contenido al convenio colectivo y enervar los efectos de
la autonomía colectiva.
No obstante lo dicho, consideramos que en determinados supuestos especia-
les que se relacionan con la razonabilidad se debería establecer un procedimiento
que permita a una de las partes la modificación de ciertas condiciones de trabajo
previstas en un convenio colectivo de trabajo.
256
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Por otro lado, si las partes –en sendos actos individuales no normativos–
hubieran convenido ciertas cláusulas especiales que supongan la observancia de
ciertas condiciones de trabajo, el empleador no podría efectuar una modificación
unilateral.
257
Jorge Toyama Miyagusuku
1. Movilidad funcional
La movilidad funcional está referida a los casos de modificación de las tareas
o de la categoría de los trabajadores. El literal b) del artículo 30 de la LPCL apun-
ta que es un acto de hostilidad equiparable al despido, la reducción inmotivada
de la remuneración o de la categoría. Además, el artículo 49 del Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo indica que la reducción de la remuneración o de
la categoría que está contenida en la LPCL, es aquella dispuesta por el empleador
en forma unilateral y “carece de una motivación objetiva o legal”.
La disposición citada, siguiendo la regla prevista en el artículo 9 de la LPCL,
exige una motivación objetiva o razonable al empleador para que proceda la mo-
dificación de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontra-
remos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita
que existen razones objetivas para la reducción de la categoría, pese al eventual
perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variación sería válida.
Si bien la LPCL se refiere al caso de la rebaja de categoría, consideramos que
debe incluirse dentro de esta institución todos aquellos casos donde la variación
no suponga solamente una rebaja de categoría –por ejemplo, de funcionario a
obrero–, sino la modificación de las funciones y labores que desarrolla el traba-
jador sin que se altere su categoría laboral; esto es, una modificación dentro del
mismo grupo o categoría profesional. Piénsese, por ejemplo, en aquellos casos
donde el empleador varía de funciones al trabajador sin que existan razones obje-
tivas para ello, pero manteniendo la misma categoría. La jurisprudencia nacional
también se ha orientado en este criterio(358).
Ciertamente el ordenamiento nacional confiere la prerrogativa al empleador
para que este pueda efectuar una movilidad funcional en la medida en que exista
una razón objetiva. No obstante ello, si se lesiona un derecho constitucional, con-
sideramos que cabría un cuestionamiento del trabajador a tal orden(359)–piénsese,
por ejemplo, en una variación que atenta contra la dignidad del trabajador–. Este
mismo límite se aplica para los demás casos típicos de modificación que se des-
criben más adelante.
Sobre lo que venimos indicando, es importante referirnos a la rebaja de
categoría. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente (Casación
Nº 1932-98-Lima):
(358) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 99-100.
(359) CAMPOS RUIZ, Luis. La modificación de las condiciones de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
p. 27.
258
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
2. Movilidad geográfica
El literal c) del artículo 30 de la LPCL indica que es un acto de hostilidad
equiparable al despido el traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel
en el que presta habitualmente sus servicios con el propósito de ocasionarle un
perjuicio. Además, como ya apuntamos precedentemente, el Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo ratifica que debe existir un deliberado propósito de
causar un perjuicio para que se verifique un acto de hostilidad.
Sobre la movilidad geográfica, conviene distinguir el traslado de un trabaja-
dor de un centro de trabajo a uno diferente del traslado de todo el centro de traba-
jo de un lugar a otro –pese a que ambos casos importan la variación del domicilio
259
Jorge Toyama Miyagusuku
del trabajador–. Las consecuencias de cada una de las situaciones reseñadas son
evidentemente distintas. De la redacción de la LPCL y el Reglamento, se estaría
regulando la primera de las situaciones descritas y que es el que frecuentemente
puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determina-
dos trabajadores con el traslado de centro de trabajo. El segundo supuesto no se
encuentra regulado en el sistema peruano y, en principio, los trabajadores no po-
drían obtener una indemnización con derecho a resolver el contrato si se oponen
al traslado del centro de trabajo.
Nuevamente, el perjuicio concreto que frecuentemente sufre un trabajador
por su traslado a otro centro de trabajo no resulta relevante para cuestionar la
modificación del empleador. Bastará que se verifique una causal objetiva que ori-
gine el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado
pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte válida. A nivel de la
jurisprudencia, solamente se ha exigido al empleador que proporcione los medios
adecuados al trabajador para que sea incuestionable el traslado del centro de tra-
bajo, y que ello se contrae a la entrega de las condiciones de trabajo necesarias
para el traslado (pasajes, viáticos, etc.).
Lo ideal hubiera sido que al margen de la existencia de una intencionalidad
del empleador, cuando se aprecia una variación del centro de trabajo, el trabaja-
dor pueda impugnar la medida o solicitar una compensación económica por la
extinción de la relación laboral(360). En este caso, no se podría alegar un acto de
hostilidad al no existir una falta de intención, pero al verificarse un perjuicio al
trabajador, una opción legislativa puede conducir al establecimiento de una com-
pensación económica.
Al respecto, cabe señalar que en opinión del Tribunal Constitucional
(Expediente N° 2904-2011-PA/TC), el traslado de centro de trabajo que afecta
la unidad familiar del trabajador es inconstitucional. En el caso en particular, el
empleador decidió trasladar al trabajador de su centro de labores ubicado en la
sucursal de Arequipa a la agencia ubicada en Cusco, en vista que el trabajador no
cumplió con el traslado, el empleador lo despidió por inasistencias injustificadas.
Cabe precisar que el trabajador comunicó a su empleador que no podía ser tras-
ladado debido a que era curador de sus dos hermanos que sufrían de incapacidad
absoluta, lo cual acreditó debidamente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
consideró que la decisión del empleador vulneró el derecho al trabajo y a la unidad
familiar del trabajador, pues afecta a sus dos hermanos discapacitados en tanto
que se les alejaría de su lugar habitual o el trabajador estaría alejado y, por ende,
impedido de cumplir con sus obligaciones como curador (entre ellos, la protección
260
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(361) ROJAS RIVERO, Gloria. Delimitación, prevención y tutela del acoso laboral. Bomarzo, 2005, p. 30.
261
Jorge Toyama Miyagusuku
(362) La aceptación de las facultades del empleador debe producirse en tanto exista un respeto proporcional
por los máximos legales temporales (sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 4779-93-ID(S) y 101-
95-ID-S, ambas de las Cortes Superiores de Lima).
(363) ALFONSO MELLADO, Carlos y GARCÍA ORTEGA, Jesús. Jornada y ordenación del tiempo de trabajo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. p. 27.
(364) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 107-108.
262
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
263
Jorge Toyama Miyagusuku
regulares sino de los que son, inclusive, a criterio del trabajador, actos ilícitos o
injustos(365).
Sobre el origen del mandato “cumple ahora y reclama después” existen esen-
cialmente dos posiciones. Para unos, por el elemento de la subordinación, el tra-
bajador se encuentra obligado a cumplir con las órdenes del empleador, dado que
existe una relación de jerarquía y solamente las puede cuestionar en sede judi-
cial(366). Para otros, en realidad, el sistema jurídico nunca ha impuesto la pre-
sunción de legalidad de las órdenes del empleador y, por ello, el fundamento del
principio del solve et repete reside en la necesidad inmediata de ejecutar las órde-
nes empresariales dado el carácter de Derecho Público del Derecho Laboral(367).
Pese a lo dicho, existen algunos casos en donde el trabajador puede resistirse
a cumplir una orden del empleador. Esta prerrogativa no se encuentra regulada
expresamente en nuestro sistema jurídico, pero en función de la valoración de una
serie de elementos referidos a derechos de los trabajadores y bienes que la socie-
dad protege o tutela, existen supuestos donde cabría el derecho de resistencia. La
ley peruana no recoge el derecho de resistencia, solo señala la regla de que toda
orden del empleador debe ser cumplida; por ello, en el Perú el derecho de resis-
tencia suele ejercerse “por vía indirecta”: el trabajador incumple una orden y el
empleador lo sanciona; entonces, el trabajador puede impugnar dicha sanción en
sede judicial y es esta última instancia donde se ventila la legalidad de la medida.
De este modo, el empleador puede efectuar modificaciones a las condicio-
nes de trabajo de la relación laboral, y el trabajador solamente puede ejercer un
control posterior en sede judicial que solamente en determinados casos supone
un despido indirecto. Empero, cuando las variaciones que se pretenden introducir
dejan de ser regulares, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia
y no nos encontremos ante el deber de obediencia. De este modo, en última ins-
tancia, el derecho de resistencia resulta ser un instrumento delimitador del deber
de obediencia(368).
Veamos algunos casos donde sería posible el ejercicio del derecho de resis-
tencia en nuestro ordenamiento(369):
(365) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “Deber de obediencia y despido por desobediencia”. En: Revista Española
de Derecho del Trabajo. Nº 87, Madrid, 1998, p. 78.
(366) SALA FRANCO, Tomás y otros. Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 568.
(367) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit. p. 79.
(368) Ibídem, p. 82 y ss.
(369) En la jurisprudencia española se han establecido otros supuestos, tales como las órdenes discriminatorias,
el abuso del derecho y los ilícitos laborales. Sobre este tema puede verse SÁNCHEZ-RODA, Cristina. “La
indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contrato de trabajo”. En: AA.VV. (coordinador
264
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Jaime Castiñeira) Presente y futuro de la regulación del despido. Editorial Arazandi, Pamplona, 1997,
p. 422.
(370) A este respecto, en una acción de amparo, la Corte Suprema de la República señaló que la reasignación de
plazas no importaba una vulneración a un derecho constitucional (Expediente Nº 627-95-Piura del 10 de
enero de 1996). Creemos que, al margen de la situación concreta que se habría apreciado en el expediente
en mención, no puede realizarse una afirmación genérica sin excepciones que suponga la inexistencia de
una vulneración de derechos constitucionales en una reasignación de un puesto de trabajo.
(371) En la misma línea, el profesor Arce señala como supuestos donde existe un derecho de resistencia del
trabajador: “Órdenes delictivas, las que afectan derechos irrenunciables del trabajador, las órdenes
imposibles, las que ingresan a su vida privada sin razón, las que entrañan peligro para la salud o la vida
del trabajador, las que lesionan derechos profesionales (desobediencia técnica), etc.”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 492.
(372) TOYAMA, Jorge. “Los empleadores ideológicos y las libertades inespecíficas de los trabajadores”.
En: Ius et Veritas. Nº 16, Lima, 1998, p. 186 y ss.
265
Jorge Toyama Miyagusuku
(373) La indemnización es equivalente a una remuneración y media mensual por cada año de servicios si estamos
ante un contrato por tiempo indeterminado, o por cada mes que resta hasta el plazo de vencimiento en el
caso de un contrato de trabajo a plazo fijo. En los dos casos, se computan las fracciones de meses y días,
en forma proporcional y rige un “tope” de doce remuneraciones mensuales.
266
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(374) La jurisprudencia laboral viene resolviendo en este sentido, de tal manera que desestima las acciones de
cese de hostilidad o indemnización si el trabajador no remitió la carta de emplazamiento al empleador para
que este enmiende su conducta. Por todos, véanse la ejecutoria recaída en el Expediente Nº 3605-93-IDL(S)
del 15 de agosto de 1994. En: Actualidad Laboral. Lima, diciembre de 1995, pp. 55-56; y, la sentencia
recaída en el Expediente Nº 5240-94-ID (S) de la Segunda Sala Laboral de Lima.
(375) SACO BARRIOS, Raúl. “Incumplimiento injustificado de las obligaciones del empleador y acciones del
trabajador”. En: Asesoría Laboral. Lima, noviembre de 1995, p. 17.
(376) RIVERO LAMAS, Juan. Ob. cit., p. 990.
267
Jorge Toyama Miyagusuku
Resistencia
Orden del
Aceptación
empleador
Subsana empleador
Impugnación de Requerimiento de
acto hostil cese de hostilidad
No subsana
Despido Cese de
indirecto hostilidad
268
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(377) No se ha establecido el criterio que debe observarse para diferenciar las modificaciones colectivas de las
individuales. Entendemos que la modificación es colectiva si afecta a más de un trabajador. A nivel de la
jurisprudencia, no hemos ubicado alguna ejecutoria al respecto.
(378) Un interesante estudio sobre este tema, a propósito de la reforma española, puede encontrarse en
RODRÍGUEZ PASTOR, Guillermo. Ob. cit., p. 53 y ss.
269
Jorge Toyama Miyagusuku
(379) BRONSTEIN, Arturo. “La flexibilización en el trabajo: panorama general”. En: La flexibilización del
trabajo. Un estudio internacional. AA.VV. (Coordinador Óscar Hernández), ILDT, Barquisimeto, 1990,
p. 47.
270
CAPÍTULO 7
Remuneraciones
y beneficios sociales
Capítulo 7
Remuneraciones y beneficios sociales
1. Introducción
En este capítulo trataremos sobre el contenido económico de la relación la-
boral: las remuneraciones y beneficios sociales. Los beneficios sociales laborales
son una de las instituciones claves de las relaciones individuales de trabajo, y
se constituyen en la pretensión más recurrente en los procesos laborales. De allí
resulta de vital importancia analizar los temas centrales de esta institución para
que puedan aplicarse correctamente las normas legales.
La necesidad de conocer las normas laborales que regulan los beneficios
sociales laborales, así como las pautas que se deben tener en consideración en su
recta interpretación –y, en verdad, de cualquier institución del Derecho del Traba-
jo– cobra mayor relevancia con la inexistencia de una plena justicia especializada
en Derecho Laboral, y los cambios radicales que ha tenido la regulación de los
beneficios sociales laborales en nuestro país.
En efecto, estamos ante un escenario legislativo que se ha modificado radi-
calmente en los últimos años. Como dato sintomático se puede indicar que aproxi-
madamente el 95 % de las normas legales que se estudiarán, han sido emitidas en
la década de los noventa, sin perjuicio del nuevo escenario constitucional desde
el año 1994.
Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas aristas,
enfoques y aspectos relacionados, con una legislación que tiene deficiencias y
algunos supuestos de interpretación contradictorios. Más todavía, los alcan-
ces de la propia denominación de beneficios sociales son cuestionados por los
laboralistas.
En este sentido, este capítulo busca que los lectores conozcan los más impor-
tantes temas de los beneficios sociales laborales (a partir de un enfoque teórico-
práctico), partiendo de una explicación básica y general del contenido legislativo,
sin descuidar una apreciación, con sentido crítico, de las distintas posiciones de
273
Jorge Toyama Miyagusuku
los laboralistas, los alcances de las normas legales más relevantes, la actuación
de la Administración Laboral y, especialmente, las sentencias que emite la juris-
dicción laboral, sin dejar de tener en cuenta los fenómenos económicos y sociales
de la realidad que inciden en las relaciones individuales de trabajo.
El contenido versará sobre la base de las principales instituciones de los be-
neficios sociales laborales tales como el ámbito de aplicación, los conceptos que
integran su base y la forma de cálculo, el análisis detallado de los principales
beneficios sociales y de los diferentes aspectos complementarios a estos.
(380) Desarrollando este texto constitucional, el Decreto Legislativo Nº 856 indica expresamente que el cobro
de las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y, en general, los beneficios establecidos por la ley,
tienen derecho preferencial de cobranza.
274
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(381) Al respecto, puede verse la Casación Nº 1562-97. En esta casación, la Corte Suprema indica que la falta
de pago de la CTS es asimilable a la falta de pago de remuneraciones y, por tanto, caduca dentro de los 30
días. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria. Esta sentencia será analizada más adelante.
275
Jorge Toyama Miyagusuku
Sobre los pagos en especie hay que anotar que se ha determinado que en el
monto de los beneficios sociales no puede incluirse al pago por concepto de Im-
puesto General a las Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe percibir
bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe
calcular el IGV (Casación Nº 107-97-Chimbote).
276
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
277
Jorge Toyama Miyagusuku
4. Las remuneraciones
278
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(382) Estudios sobre la incidencia de los costos remunerativos para el empleador peruano pueden verse, entre
otros, CHACALTANA, Juan. “Los costos laborales en el Perú”. En: Inseguridad laboral y competitividad.
AA.VV. (editores Víctor Tokman y Daniel Martínez). OIT, Lima, 1999, p. 205 y ss; y CHIENDA, Alfredo.
Costos laborales en el Perú. III Congreso Regional de las Américas, Separata especial, Lima, 1999, p. 23
y ss.
(383) El artículo 24 de la Constitución de 1993 indica que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. / El pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del
empleador. / Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores”.
279
Jorge Toyama Miyagusuku
se indica –en el propio artículo– que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos
del empleador, reconociendo una remuneración mínima vital(384).
Desarrollando el artículo 24 de la Constitución, en el Expediente N° 4922-
2007-PA/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que la remuneración, en
tanto derecho fundamental, es la retribución que recibe el trabajador en virtud
del trabajo o servicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza ali-
mentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el
principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere
diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana.
Asimismo, en el Expediente N° 020-2012-PI/TC, el Tribunal Constitucional
determinó que el contenido esencial del derecho fundamental a la remunera-
ción, tal y como está reconocido en el marco constitucional, abarca los siguientes
elementos:
- Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo
23 de la Constitución).
- No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún emplea-
dor puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada.
- Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones
del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el de-
recho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo
párrafo del artículo 24 de la Constitución).
- Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración
(primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).
- Suficiencia, por constituir el quántum mínimo que garantiza al trabajador y a
su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).
Asimismo, el Tribunal precisa lo que se entiende por las categorías de remu-
neración “equitativa” y “suficiente”. Remuneración equitativa implica que esta
no sea objeto de actos de diferenciación arbitrarios que, por ampararse en causas
prohibidas, se consideren discriminatorios según lo dispuesto en el artículo 2.2
de la Constitución; y remuneración suficiente, implica también ajustar su quán-
tum a un criterio mínimo –bien a través del Estado, bien mediante la autonomía
(384) Un alcance sobre el contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en
la nueva Constitución. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime.
“Remuneraciones y jornada de trabajo”. En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 1994, p. 21 y ss.; y sobre
la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesoría Laboral del mes de abril
de 2000, p. 15 y ss.
280
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(385) Un riguroso estudio sobre las remuneraciones puede encontrarse en PIZARRO DÍAZ, Mónica. La
remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. Estudio González y Asociados, Lima, 2006.
(386) LÓPEZ BASANTÍA, Justo. “El salario”. En: AA.VV. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. (coordinadores Néstor De Buen y Emilio Morgado). AIADTSS-UNAM, México, 1997,
p. 447.
(387) En el mismo sentido puede verse MORALES CORRALES, Pedro. “Remuneraciones”. En: Actualidad
Laboral. Lima, junio de 1999, p. 9.
281
Jorge Toyama Miyagusuku
(388) A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el artículo 95 del Código
de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, los artículos 457 y 458 de
la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, el artículo 361 del Código de Trabajo de Honduras
y el artículo 141 del Código de Trabajo de Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en
América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000.
(389) Las frases corresponden a Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal española, muy parecida a la
peruana. Respecto del contenido de la reforma española véase MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit.,
p. 13 y ss.
(390) Un análisis mayor sobre la definición legal sobre remuneración puede encontrarse en TOYAMA, Jorge.
“Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables”.
En: Asesoría Laboral. Lima, mayo de 1998, p. 12 y ss.
(391) MERCADER, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 97.
(392) El Convenio de la OIT Nº 95, no ratificado por el Perú –por ende, tiene carácter de recomendación– indica
que solo es posible un pago parcial de la remuneración en especie.
282
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(393) Por todas las resoluciones del Tribunal Fiscal véase la Resolución Nº 841-4-97 del 2 de setiembre de 1997,
para las aportaciones a la seguridad social, y la Resolución Nº 964-3-98 del 12 de noviembre de 1998, para la
contribución al derogado Fonavi (hoy Impuesto Extraordinario de Solidaridad).
(394) Un comentario interesante desde esta perspectiva puede verse en FERRO DELGADO, Víctor. “El concepto
de remuneración”. En: Asesoría Laboral. Lima, octubre de 1998, pp. 16-17.
283
Jorge Toyama Miyagusuku
(395) DE LA VILLA GIL, Luis. “Aspectos jurídicos sobre el salario y su estructura”. En: AA.VV. Comentarios
al Acuerdo Marco Interconfederal sobre negociación colectiva. IES, Madrid, 1980, p. 79.
284
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(396) De acuerdo con la Constitución de 1993, el Estado debe regular la remuneración mínima con la participación
de los trabajadores y empleadores (artículo 24). Sin embargo, el Estado ha venido regulando exclusivamente
el monto y la vigencia de las remuneraciones mínimas.
(397) El único caso donde no existe la obligación de pagar una remuneración mínima vital se contrae al régimen
especial de las trabajadoras del hogar donde, por la naturaleza particular de la prestación de servicios, no
se prevé un monto mínimo de la remuneración.
285
Jorge Toyama Miyagusuku
(398) Hacia 1987, la revista Análisis Laboral indicaba que la denominación de remuneración ordinaria
–concepto que pretende comprender a los ingresos regulares o permanentes–, estaba siendo seriamente
cuestionada por el ostensible crecimiento de los complementos y suplementos salariales. Al respecto,
véase el informe: “Remuneración ordinaria: precisiones sobre su contenido”. En: Análisis Laboral del
mes de agosto de 1993, pp. 30-31. Sobre este tema, en países como España, a nivel de la negociación
colectiva, los complementos y suplementos están teniendo un importante desarrollo. Al respecto, puede
verse COSTA REYES, Antonio. “La nueva estructura del salario en la jurisprudencia y en la negociación
colectiva”. En: Relaciones Laborales. Nº 7, año 15, Madrid, abril de 1999, p. 8 y ss.
286
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(399) En el sistema peruano supone un pago mínimo equivalente al 25 % de la hora ordinaria por las dos primeras
horas de trabajo en sobretiempo y 35 % por las horas restantes. Véase el artículo 10 del TUO de la Ley
de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, que
prevé este mínimo legal.
(400) En este caso existe una remuneración mínima vital nocturna en las normas peruanas: el artículo 8 del TUO
de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR,
prevé que, en el trabajo nocturno –entre las 10.00 p.m. y 6.00 a.m.–, la remuneración mínima vital se
incrementa en un 35 %.
(401) Pese a ello, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1717-96-BS se indica que las bonificaciones por
asistencia y puntualidad no son remuneraciones. En: Manual de Jurisprudencia Laboral. HyM Ediciones
y Servicios, Lima, 1998, p. 679. No estamos de acuerdo con el criterio establecido en esta sentencia, en
la medida en que tales bonificaciones representan un claro concepto contraprestativo que se entrega a
los trabajadores que cumplen, a cabalidad, con su prestación de servicios, con el horario de trabajo y la
asistencia laboral.
(402) RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Fermín. “La ordenación salarial”. En: AA.VV. Reforma de la legislación laboral.
Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 499.
(403) DAUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994,
p. 645.
287
Jorge Toyama Miyagusuku
(404) La Ley Nº 25129 señala que los trabajadores cuyas remuneraciones no se encuentren sujetas a una
negociación colectiva y que tienen hijos menores de edad o que estudien hasta los 24 años, tienen derecho
a percibir una asignación familiar mensual equivalente al 10 % de la remuneración mínima vital, la que
tiene carácter remunerativo.
288
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(405) MERCADER, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Ob. cit., p. 149.
(406) Este concepto ha sido analizado por la jurisdicción laboral que ha determinado su carácter no remunerativo
por ser una condición de trabajo (sentencia recaída en el Expediente Nº 820-92-BS); pero, habría que
apreciar si, en el caso resuelto, tal asignación calificaba como una condición de trabajo, que es una
circunstancia que no puede dejar de tomarse en consideración. La sentencia se encuentra en RENDÓN
VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Editorial Edial, Lima, 1995, p. 517.
289
Jorge Toyama Miyagusuku
290
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
6.1. Alcance
Los conceptos no remunerativos contemplados en los artículos 19 y 20 de la
LCTS tienen vocación de generalidad, es decir, son aplicables a todos los ámbi-
tos del Derecho (Laboral, Civil, Administrativo, Tributario, etc.). La aplicación
de los conceptos no remunerativos –como los remunerativos, ciertamente– se
extiende a temas como la determinación de la pensión de jubilación, los créditos
laborales en caso de prelación de deudas del empleador ante Indecopi, el cálculo
de los aportes a EsSalud o Seguro Complementario de Riesgo, etc.
Así, un concepto no remunerativo no forma parte de las remuneraciones
computables para el cálculo de beneficios sociales (CTS, utilidades, gratificacio-
nes, etc.) ni de las remuneraciones asegurables para la determinación de tributos
y aportes legales (pagos a la AFP, EsSalud, EPS, etc.), salvo para la Ley del Im-
puesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo Nº 774 (en adelante LIR)
que regula el Impuesto a la Renta de Quinta Categoría de cargo del trabajador(411)
291
Jorge Toyama Miyagusuku
(412) Los artículos 19 y 20 de la Ley de CTS indican: “Artículo 19.- No se consideran remuneraciones
computables las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o
aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre
de pliego; b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; c) El costo o valor de las
condiciones de trabajo; d) La canasta de Navidad o similares; e) El valor del transporte, siempre que
esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención
colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados; f) La asignación o bonificación
por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada; g) Las
asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de
semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva; h) Los bienes que la empresa otorgue a sus
trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión
de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo
que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;
j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de
trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo
la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato
legal”. “Artículo 20.- Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada
directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la
prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal”.
292
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(413) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. Ob. cit., p. 616.
293
Jorge Toyama Miyagusuku
ante el intento del empleador de modificarlas. Este alcance sobre las condiciones
de trabajo en nuestro ordenamiento jurídico suele ser utilizado para referirse a
las facultades del empleador y las posibilidades que existen para modificar las
condiciones de trabajo (léase modificaciones sobre el tiempo, lugar, modo, remu-
neraciones, etc.), de modo sustancial o no (el ius variandi ingresa dentro de este
alcance de condiciones de trabajo).
Para todo lo relativo a este acápite, utilizaremos el concepto de condición de
trabajo más limitado, esto es, para comprender solamente aquellas prestaciones
en dinero o en especie que permiten una cabal prestación de servicios laborales
del trabajador. Casi podríamos indicar que nos referiremos a la connotación de
las condiciones de trabajo como concepto opuesto a la remuneración. De hecho,
en nuestro sistema jurídico, tradicionalmente, se distingue la remuneración de las
condiciones de trabajo(414).
(414) Tenemos un antecedente, el Decreto Supremo Nº 006-71-TR (norma que regulaba las negociaciones
colectivas hasta antes de la vigencia de la Ley Nº 25593), que distinguía la remuneración de las condiciones
de trabajo.
(415) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 21.
294
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(416) GARCÍA MURCIA, Joaquín. “Concepto y estructura del salario”. En: AA.VV. El estatuto de los
trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 621.
295
Jorge Toyama Miyagusuku
determinación de los beneficios sociales y los tributos laborales que recaen sobre
la relación de trabajo.
En cambio, las condiciones de trabajo suelen otorgarse “para” que el trabaja-
dor cumpla los servicios contratados, ya sea porque son indispensables y necesa-
rios o porque facilitan tal prestación de servicios, y que pueden estar contenidos
en la expresión: “Los gastos y materiales” necesarios –directa o indirectamen-
te– para ejecutar el contenido de la prestación del trabajador. Como consecuen-
cia de ello, las condiciones de trabajo no son de libre disposición del trabajador
(por ejemplo, el trabajador de una empresa de seguridad y vigilancia no podría
vender su uniforme, y al término del contrato de trabajo, la empresa puede so-
licitar la devolución de dicho uniforme), se entregan con ocasión del trabajo y,
como consecuencia de ello, no están afectos al cálculo de los tributos laborales ni
beneficios sociales.
Finalmente los conceptos no remunerativos deberían calificar como remune-
ración pero, por norma expresa, tienen una exclusión expresa en el ordenamiento
peruano o que, por su propia calificación, no son remuneraciones aun cuando no
están tipificados expresamente como tales. De lo primero, ejemplos puede en-
contrarse en el artículo 19 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
(en adelante, LCTS), cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Su-
premo Nº 001-97-TR; en este sentido, tenemos a la gratificación extraordinaria,
utilidades laborales, asignaciones por aniversario, etc.
Por otro lado, de lo segundo (conceptos que no son remuneraciones pero
que no están tipificados expresamente en las normas laborales como tales), te-
nemos a las propinas (son otorgadas por terceros, usualmente usuarios y clientes
de los servicios del empleador), las indemnizaciones laborales (tienen carácter
compensatorio o resarcitorio, como las generadas por despido arbitrario, actos de
discriminación en las ofertas del empleo, vacaciones no gozadas, etc.), las presta-
ciones asistenciales de la empresa (pagos de las primas del seguro médico, valor
de guarderías laborales, aportes voluntarios a sistemas previsionales, descuentos
para la adquisición de los productos de la empresa, etc.(417)).
Seguidamente, describimos en un cuadro las principales diferencias y simili-
tudes entre las remuneraciones y condiciones de trabajo:
(417) Un detalle de estos conceptos puede encontrarse en: AA.VV. (coordinadores Antonio Martín Valverde y
Joaquín García Murcia). Tratado práctico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Aranzadi Editorial,
s/f., p. 896 y ss.
296
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
La cuantía se puede determinar por unidad de tiempo Simplemente se deberían entregar si son necesarias para
o unidad de obra. la prestación de servicios del trabajador.
Existe un mínimo legal para el trabajo en jornada En algunas actividades, las condiciones son establecidas expre-
completa, aplicándose inclusive para los casos de samente por las normas, en otras derivan de la relación
remuneraciones por unidad de obra. de ajenidad misma.
No se prevé una remuneración máxima, las partes Se debe entregar las condiciones que resulten necesarias
determinan los montos de la remuneración. y razonables para la cabal prestación de servicios.
Salvo excepciones, suelen formar parte de la base de No forman parte de la determinación de los beneficios sociales
cálculo de los beneficios sociales y tributos laborales. ni tributos laborales.
Hay conceptos que están excluidos legalmente de No hay conceptos que estén excluidos legalmente de la defini-
carácter remunerativo. ción de condición de trabajo.
(418) En el caso de la vivienda asignada a un trabajador extranjero, las normas tributarias tienen una sencilla
fórmula. Los tres primeros meses de residencia en el Perú no son rentas y, luego de este plazo, el valor
de la vivienda califica como renta de quinta categoría de cargo del extranjero.
297
Jorge Toyama Miyagusuku
(419) La jurisdicción laboral ha indicado que las condiciones de trabajo son aquellos bienes que se entregan a
los trabajadores para el cabal desempeño de sus labores y no tienen carácter contraprestativo (sentencia
recaída en el Expediente Nº 3407-94). En: Actualidad Laboral. Lima, noviembre de 1995, p. 49. Además,
puede verse la sentencia dictada en el Expediente Nº 3407-94. En: VIDAL BERMÚDEZ, Álvaro y otros.
Manual práctico de Derecho Individual del Trabajo. Asesoría Laboral, Lima, 1999, p. A-214.
298
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Tiques de Entregado a través de empresas administradoras No, respetando los topes máximos
alimentación y el sistema de tiques de alimentos. (20 % de la remuneración y 2 RMV).
Cortos o muy ligeros alimentos (bebidas, bocadi- No, siempre que no sustituya alimenta-
Refrigerio
llos y galletas). ción principal.
Alimentación
Alimentación indispensable para que el trabajador
como condición de No, en tanto sea razonable y necesario.
pueda laborar.
trabajo
Inclusive, en una misma empresa, dos trabajadores pueden recibir una ali-
mentación con calificaciones jurídicas diferentes. Piénsese en un ingeniero de
minas que labora en pleno campamento minero y recibe la alimentación (en este
caso, estaríamos ante un concepto no remunerativo dado el carácter de la condi-
ción de trabajo), y en un contador que trabaja en las oficinas administrativas de la
mina ubicadas en la ciudad que recibe un almuerzo diario (en este supuesto, nos
encontramos ante una remuneración en especie). Más todavía, un solo trabajador
podría recibir los cuatro conceptos que hemos descrito en el cuadro precedente
sin que se presente una desnaturalización: tiques de alimentación (hasta el límite
legal, con la suscripción de un convenio), refrigerio (un bocadillo a media maña-
na), alimentación principal como remuneración (almuerzo diario asumido por el
empleador) y alimentación como condición de trabajo (cuando el trabajador es
destacado en comisiones de servicios).
299
Jorge Toyama Miyagusuku
(420) Por ello, en caso de incumplimiento del empleador, la justicia laboral ha establecido que no cabe una
valorización de las condiciones de trabajo para que proceda su entrega en efectivo por no calificar como
una remuneración en especie. Al respecto, véase la sentencia dictada en el Expediente Nº 2638-98-I.D.C.
(S). En: Actualidad Laboral. Lima, marzo de 2000, p. 40.
(421) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 273.
300
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(422) En la misma línea, pero de manera más discutible, para el caso de una empresa agroindustrial se ha
señalado que no se considera remuneración computable, entre otras, las condiciones de trabajo, es decir,
todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de
sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y, en general, todo lo
que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador,
e independientemente de la forma como se efectúe su pago en dinero o en especie. Bajo este contexto la
asignación por concepto de vivienda abonada tiene la calidad de condición de trabajo, independientemente
de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada, sino también por
su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores, cuyo
domicilio se encuentra fuera de la localidad de Tumán, para facilitar el cumplimiento de su débito
laboral (Casación Nº 1524-2004-Lambayeque).
301
Jorge Toyama Miyagusuku
una zona de difícil acceso. Tampoco para la prestación misma del servicio de los
trabajadores porque existe necesidad de que el empleador proporcione tal movi-
lidad al trabajador y, bajo estos requerimientos, estamos ante una condición de
trabajo.
El literal e), del artículo 19, de la LCTS tiene dos partes(423). En la primera se
indica que no son remuneraciones el valor del transporte cuando esté destinado a
la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra dicho traslado. En
la segunda parte se señala que tampoco es remuneración el concepto fijo que el
empleador otorgue por pacto individual o colectivo, siempre que cumpla con los
requisitos antes descritos. No entendemos claramente la distinción legal que se
pretende efectuar a través de los dos párrafos.
Del texto citado, parecería que la primera parte alude al ómnibus que pro-
porciona el empleador para el traslado de los trabajadores y la segunda parte al
dinero que proporciona el empleador para la misma finalidad. Esta diferenciación
carecería de sentido para la primera parte dado que, como es un servicio, solo se
utilizará cuando el trabajador acuda a laborar y sería difícil que, cuando se utilice,
sea de modo irrazonable y, por lo tanto, los requisitos no serían necesarios.
De otro lado, podría atenderse a la fuente del concepto. La segunda parte se
referiría a la movilidad que proviene de un pacto expreso (individual o colectivo,
supuesto de la sentencia comentada) y la primera parte, de otras fuentes: acto
unilateral, costumbre, convenio atípico o extra Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo. Mas, esta distinción resulta menos convincente dado que la primera par-
te no se refiere a ninguna fuente de origen, y sí sería cuestionable que la segunda
parte limite a la movilidad que provenga de un pacto individual o colectivo.
Al margen del debate antes citado, estamos ante montos –o el valor del servi-
cio de movilidad– que una empresa entrega por transporte y se conceden para que
los trabajadores se trasladen de sus hogares al centro de trabajo y viceversa. La
movilidad, entonces, no es de libre disposición, no puede ser utilizada para otra
finalidad y no puede otorgarse en forma irrazonable, de tal manera que exceda
el costo del traslado o entregarse al margen de la asistencia al centro de trabajo.
A partir de ello, tendríamos las siguientes modalidades para el traslado de los
domicilios de los trabajadores al centro de trabajo y viceversa: servicios de taxis,
un ómnibus de propiedad de la empresa o de un tercero contratado, vehículos de
(423) El literal e) del artículo 19 de la LCTS prevé que no son remuneraciones: “El valor del transporte, siempre
que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención
colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados”.
302
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(424) Al respecto, puede verse la sentencia recaída en el Expediente Nº 2908-95 H (S), que destaca que los vales por
consumo de gasolina, si se otorgan para que el trabajador se desplace de su domicilio a su centro de trabajo y
con una fiscalización en su utilización, no califican como remuneración. La ejecutoria puede encontrarse en:
Legis. Régimen laboral peruano. Lima, 1999, p. 122.
(425) En torno a este tema puede verse GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. “Tratamiento laboral y tributario de la
movilidad otorgada a los trabajadores”. En: Soluciones Laborales. Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, febrero
de 2008.
303
Jorge Toyama Miyagusuku
(426) El literal a) del artículo 19 indica que no son remuneraciones las: “Gratificaciones extraordinarias u
otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan
sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o
establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en
este concepto a la bonificación por cierre de pliego”.
304
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(427) A título ilustrativo puede verse la sentencia recaída en el Expediente Nº 1844-80, expedida por el Tribunal
de Trabajo de Lima. En: Manual de jurisprudencia laboral. Ob. cit., pp. 200-201.
305
Jorge Toyama Miyagusuku
(428) Para el SCTR véase la definición de remuneración mensual prevista en la tercera disposición final del
Decreto Supremo Nº 003-98-SA y, para el caso del SPP, puede apreciarse el artículo 92 de la Resolución
Nº 080-98-EF/SAFP.
306
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
LIBERALIDAD NO
MOMENTO GRATIFICACIÓN ORDINARIA REMUNERATIVA
REMUNERATIVA
No aplica (usualmente es un bono por única vez por
Al inicio del contrato laboral. Sí.
firma del contrato).
Solo las dos primeras entre-
Durante el contrato. Desde la tercera entrega consecutiva.
gas consecutivas.
No aplica (usualmente es una sola cantidad al
Al término del contrato. Sí.
momento de la extinción del contrato).
307
Jorge Toyama Miyagusuku
(429) A nivel de la jurisprudencia laboral se ha indicado que las asignaciones por el Día del Trabajador Minero,
Primero de Mayo y onomástico no son remuneraciones. Al respecto, véase la sentencia dictada en el
Expediente Nº 4989-96-BS. En: Actualidad Laboral. Lima, febrero de 1998, p. 34; y el pronunciamiento
recaído en el Expediente Nº 3665-99-BS(S) del 19 de noviembre de 1999.
308
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
TODOS O PARTE
MODALIDAD REQUISITO FRECUENCIA DEL OBLIGACIÓN
PERSONAL
Cualquier modalidad Empresa decide
Convenio. Tope: (20 %
Vales de alimentos. temporal. Puede otorgarse Todos o parte. forma, modo, condi-
y 2 RMV).
todos los meses. ciones y oportunidad.
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CONCEPTO TRATAMIENTO
Asignación por racionamiento No será remuneración computable cuando tenga calidad de condición
(alimentación) de trabajo; es decir, sea indispensable para la prestación de servicios.
(430) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, Abogados del mes de febrero de 2014.
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(431) UCELAY DE MONTERO, José. “Salarios globales y unificados”. En: AA.VV. Dieciséis lecciones sobre
salarios y sus clases. Universidad de Madrid, Madrid, 1971, p. 201.
(432) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., 457.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
8.1.2. Requisitos
Se benefician con estas gratificaciones todos los trabajadores sujetos al régi-
men laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de
trabajo y el tiempo de prestación de servicios, según lo dispuesto en el artículo 1
de la Ley Nº 27735. Entendiéndose por modalidades contractuales a los contratos
a plazo indeterminado, los contratos sujetos a modalidad y de tiempo parcial, de
acuerdo con el artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27735.
Las gratificaciones comprenden dos periodos semestrales: enero a junio (pe-
riodo de cálculo) para las gratificaciones de Fiestas Patrias (y que se pagan en
la primera quincena de julio) y julio a diciembre (periodo de cálculo para las
gratificaciones de Navidad (y que se pagan en la primera quincena de diciembre
en forma adelantada).
Los trabajadores de la actividad privada deben cumplir con determinados
requisitos para que se les abone en la primera quincena de julio o de diciembre
las respectivas gratificaciones:
a) Contar como mínimo con un mes de servicios antes del mes en que corres-
ponde el pago de la gratificación. Pero este mes deberá ser un mes completo
calendario; es por ello que si un trabajador tiene una relación laboral del 15
de junio al 15 de julio no le corresponde, ya que no tiene el mes calendario
completo trabajado al 30 de junio. Ahora bien, en realidad la gratificación
de diciembre se abona aun cuando el trabajador –con vínculo vigente– no
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(433) Excepcionalmente la indemnización por despido arbitrario en el caso del personal contratado a plazo fijo,
también se calcula solamente sobre los meses completos que faltan para terminar el contrato sin tener en
cuenta el número de días.
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No
El monto correspondiente a las aportaciones a EsSalud de
EsSalud y EPS Afecto 9 % las gratificaciones de julio y diciembre, será abonado a los
trabajadores bajo una “bonificación extraordinaria de carác-
ter temporal”, que no será remunerativa ni pensionable.
AFP y ONP Afecto No
Senati Afecto No
Seguro de Riesgo Afecto No
Impuesto a la Renta de
Afecto Afecto
Quinta Categoría
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Sin embargo, hay sentencias contradictorias sobre este tema. Así, algunas
ratifican que la asignación familiar solo corresponde cuando no hay negociación
colectiva (Sentencia Nº 100-2006-PC/TC, Casación Nº 1155-2003-La Liber-
tad, Casación Nº 3749-37-La Libertad) y hay una que indica que este benefi-
cio también se otorga al personal sujeto a una negociación colectiva (Casación
Nº 2630-2009-Huaura).
De este modo, este concepto no se relaciona con la prestación misma labo-
ral, dado que tiene su concausa en elementos externos al contrato de trabajo(434).
Empero, dada la fórmula genérica y presuntiva de la remuneración, estamos ante
un concepto remunerativo.
Este beneficio está regulado por la Ley Nº 25129, Ley de Asignaciones
Familiares, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 035-90-TR.
8.2.1. Requisitos
Se encuentran comprendidos en este beneficio todos los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulan
por negociación colectiva, sin importar la fecha de ingreso.
Para tener este derecho, el trabajador debe tener vínculo laboral vigente y
mantener a su cargo uno o más hijos menores de dieciocho años, o hijos mayores
de dieciocho años con la condición de que se encuentren cursando estudios su-
periores o universitarios. La asignación familiar, en este último caso, se otorgará
hasta la culminación de los estudios, por un máximo de seis años posteriores al
cumplimiento de dicha mayoría de edad.
8.2.2. Cuantía
El monto mensual del beneficio es equivalente al 10 % de la remuneración míni-
ma vital. A la fecha, equivale a S/. 75.00 mensuales(435). Evidentemente, esta asigna-
ción familiar es un concepto adicional a la remuneración mínima vital (S/. 750.00).
Este beneficio deberá ser entregado al trabajador junto con el pago de su
remuneración. En la estructura remunerativa de los trabajadores, la asignación
familiar representa un complemento remunerativo que se entrega al trabajador si
tiene carga familiar, esto es, hijos menores de edad o hijos mayores de edad que
(434) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y otros. Derecho del Trabajo I. Vol. II, Materiales de enseñanza de la
Universidad de Sevilla, s/f., p. 148.
(435) De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 007-2012-TR, la remuneración mínima vital asciende a S/. 750.00
mensuales.
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(437) A diferencia de ello y guardando las diferencias del caso, para los convenios de prácticas preprofesionales
y de formación laboral juvenil, el Decreto Supremo Nº 002-97-TR establece que el empleador podrá
contratar un seguro contra accidentes o asumir las contingencias de estos.
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(438) En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Expediente Nº 174-95-BS(S) de la Sala Laboral de
Lima del 3 de julio de 1996.
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(439) El artículo 1 de la Ley Nº 27700 indica: “Precísase que los trabajadores que cesen por causas no incluidas
dentro del supuesto del artículo 18 del Decreto Legislativo N° 688 y decidan mantener su seguro de vida,
asumirán por su cuenta el pago de la prima que se calculará aplicando la tasa establecida en el artículo 10
del Decreto Legislativo N° 688, a elección de este dicha base podría reajustarse periódicamente de acuerdo
con el Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana establecido por el Instituto Nacional de
Estadística e Informática”.
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iii. Tener, evidentemente, una renta neta anual antes de impuestos, sobre la cual
se determinan las utilidades laborales.
Para apreciar la existencia o no de utilidades, se deben exhibir los balances
y las declaraciones juradas de la empresa. En caso de que la empresa se negara a
exhibirlas, se debería considerar que ha tenido utilidades (sentencia recaída en el
Expediente Nº 4536-93-BS(S) de la Sala Laboral de Lima del 13 de julio de 1994):
“Se deniega la participación en utilidades cuando el actor ha ofrecido la
prueba necesaria para acreditar su derecho, cual es la exhibición de los
balances y declaraciones juradas de la emplazada, quien no ha sustentado
debidamente la oposición que formula a esta prueba, de modo que esta
resulta improcedente y por tanto, se debe dar por cierto que ha obtenido
utilidades durante los ejercicios demandados”.
Las normas establecen que, en caso de incumplimiento en el pago por parte
del empleador de las utilidades, solamente se generan los intereses legales desde
que el trabajador requiere por escrito o interpone una demanda al empleador re-
quiriendo el pago de este beneficio. Así, se prevé una excepción a las normas de
intereses en materia laboral que establecen la mora automática en caso de falta de
pago del empleador.
Finalmente, se prevé que, en caso de falta de cobranza de las utilidades por
parte de los extrabajadores de la empresa, esta debe incluirlas en el reparto de las
utilidades correspondientes al ejercicio en que prescribe el cobro de este benefi-
cio (sobre prescripción, véase más adelante).
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(443) Igual pronunciamiento puede encontrarse en la Casación Nº 3432-97-Lima del 16 de julio de 1999 y en
la Casación Nº 663-97-Callao del 1 de octubre de 1999.
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(444) En principio, solamente serían los días de suspensión imperfecta –con pago de la remuneración– por
licencia sindical, cierre de la Sunat y reposición por una sentencia estimatoria ante una demanda por
despido nulo, así como los días de ausencia por descanso médico ante un accidente de trabajo o enfermedad
ocupacional, este último supuesto por disposición expresa de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.
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(445) El Decreto Legislativo Nº 892 indica que la fecha de corte es la escritura pública (artículo 8). En cambio,
el reglamento prevé que las partes determinan la fecha de vigencia de las transformaciones societarias y,
por ende, la fecha de corte (artículo 17). Estimamos que el reglamento debe aplicarse en la medida en que
se adecúa a lo expresado por la Ley General de Sociedades sobre la vigencia de las fusiones y escisiones.
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(446) Solamente la quinta disposición derogatoria y final de la LCTS indica que la CTS no es renta del trabajador
hasta el 31 de diciembre de 2000 –prorrogada hasta la fecha– ni remuneración computable para el cálculo
de las aportaciones a la seguridad social. Empero, no hay una exclusión expresa sobre el carácter no
remunerativo de la CTS.
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régimen transitorio de la CTS y que debía surtir efectos a partir del 1 de enero del
año 2001. El Estado consideró pertinente a fin de propiciar la demanda interna y
la reactivación económica, seguir autorizando como medida extraordinaria am-
pliar el plazo de vigencia del régimen transitorio, el cual fue ampliado en varias
oportunidades. Veamos, las prórrogas:
a) El primero permitió que la CTS se devengara hasta el 30 de abril de 2002
(Decreto de Urgencia N° 115-2001).
b) El segundo permite que esta se devengue hasta el 31 de octubre de 2002
(Decreto de Urgencia N° 019-2002).
c) El tercero permite que se devengue hasta el 30 de abril de 2003 (Decreto de
Urgencia N° 057-2002).
d) El cuarto permite que se devengue hasta el 31 de octubre de 2003 (Decreto de
Urgencia Nº 013-2003).
e) El quinto permite que se devengue hasta el 31 de octubre de 2004, aunque
con ciertas particularidades que permitan volver al régimen normal (Decreto
de Urgencia N° 024-2003).
Bajo este régimen, el trabajador tenía derecho al pago de la CTS una vez
cumplido un mes de prestación efectiva de servicios; dicho pago se depositaba
mensualmente en la institución elegida por el trabajador, a razón del 8,33 % de la
remuneración percibida en dicho mes y dentro de los diez primeros días del mes
siguiente al que se devengara la CTS. La remuneración computable en este régi-
men se encontraba integrada por todos los conceptos remunerativos que percibía
el trabajador en el mes, por lo que el criterio de regularidad (percibir un mismo
concepto al menos tres (3) meses en un semestre o periodo de seis (6) meses) que
se aplicaba en el régimen semestral no era predicable para este régimen.
A diferencia del régimen general o semestral antes descrito, el trabajador
tenía la libre disponibilidad del 100 % de la CTS depositada por el empleador,
por lo que a su cese el empleador debía abonarle lo correspondiente a los días
trabajados hasta su cese.
Este régimen transitorio excluyó a las entidades pertenecientes al Sector
Público, excepto los organismos públicos que se encuentren bajo el ámbito del
Fonafe.
Con el último decreto de urgencia, como habíamos adelantado, se buscaba
cortar con el régimen transitorio de manera progresiva a efectos de que los traba-
jadores no se vieran en forma automática con un 8.33 % menos de ingresos. Es
así que, desde noviembre de 2003 a mayo de 2004, el íntegro de la CTS deposita-
da mensualmente era de libre disposición, para posteriormente y de manera pro-
porcional ir perdiendo esa calidad, tal como mostramos en el siguiente cuadro:
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(447) Además, se consideran como laborados los sesenta primeros días de cada año que se motiven por accidente
de trabajo o enfermedad, los días de descanso pre y posnatal (90 días), los días de licencia con goce de
remuneraciones, los días de una huelga declarada legal y los días devengados durante una sentencia
estimatoria de un proceso de nulidad de despido.
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del plazo computable por cuanto existe norma expresa que regula la inclu-
sión o exclusión de los rubros que integran el haber computable, en sede
judicial, por lo que el haberse considerado así se ha incurrido en la causal
denunciada”.
En el mismo sentido, y ratificando los intereses aplicables a la CTS no depo-
sitada en forma oportuna, tenemos la sentencia de la Casación Nº 247-98-Cusco:
“A partir de la expedición de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios se otorga efecto cancelatorio a los depósitos que semestralmen-
te se vayan haciendo, (...) Que, en consecuencia, el tiempo de servicios
computado para la cancelación de los respectivos periodos de la Compen-
sación por Tiempo de Servicios, no puede volver a liquidarse para ningún
efecto, siendo que los reintegros que se pudiesen producir con ocasión
del incumplimiento de pago o por el pago diminuto se determinan cal-
culando el capital no depositado en la oportunidad en que se debió haber
efectuado el abono más los intereses moratorios desde el momento en que
igualmente debió haberse producido el depósito, pero no implica que ante
el incumplimiento, la compensación por tiempo de servicios se determine
calculando el tiempo total con la última remuneración percibida”.
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INGRESANTES
INGRESANTES DESDE EL 12/07/62
ANTES DEL 12/07/62
Hasta el 30/09/79 Hasta el 31/12/89 Hasta el 31/12/90
Por cada año, una remune-
Por cada año, una remune- Por cada año, una remune- Por cada año, una remune-
ración mensual, un dozavo
ración mensual, un dozavo ración mensual, un dozavo ración mensual, un dozavo
por cada mes completo y un
cada mes completo y un por cada mes completo y un por cada mes completo y un
treintavo de dozavo por cada
treintavo de dozavo por cada treintavo de dozavo por cada treintavo de dozavo por cada
día completo. No hay topes.
día completo. Tope: Un IMLI. día completo. Tope: 10 IMLI. día completo. No hay topes.
Por otro lado, para los obreros, existen las siguientes reglas:
INGRESANTES ANTES DEL 12/01/62 INGRESANTES DESDE EL 12/07/62
Hasta el 11/01/62
Después del 11/01/62 hasta Una remuneración mensual (30 jornales)
Media remuneración computable (15 jornales)
el 31/12/ 90 por cada año completo de servicios, un
por cada año completo de servicios, un do-
Recibe una remuneración dozavo de por cada mes y un treintavo
zavo de media remuneración computable por
computable (30 jornales). de dozavo por cada día completo. No
cada mes completo y un treintavo de dozavo
No hay topes. hay topes.
por cada día completo.
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(448) En este sentido se pronuncia la sentencia recaída en la Casación Nº 270-97-Lima del 9 de julio de 1998 que
considera como válida la compensación de la CTS con las sumas otorgadas como préstamo por adelanto
de remuneraciones.
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las vacaciones e indemnización por despido arbitrario que serán abordados más
adelante, pero que hemos preferido adelantar su inclusión para compararlos.
Remuneración Sí Sí Sí No No No
Impuesto a la
Sí Sí Sí Sí No No
renta
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(449) En determinados supuestos la jurisprudencia ha indicado que la falta de reclamación por parte del
trabajador en el pago de las remuneraciones –entendemos por un tiempo dilatado– supone una presunción
de aceptación de la reducción de las remuneraciones. Al respecto, puede verse las resoluciones del Tribunal
del Trabajo del 14/03/80 y 14/12/81. Manual Laboral. Editorial Economía y Finanzas, Lima, 2000,
p. 79. Además, en este mismo manual se cita una ejecutoria en la cual se acepta que por convenio colectivo
de trabajo se pacte una reducción de remuneraciones (Resolución de la Sala Laboral de Lima del 14 de
enero de 1993), en tanto que la fuente de aumento inicial fue un convenio colectivo anterior.
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(450) DE LA VILLA GIL, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista de
Política Social. Nº 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.
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(451) En una sentencia casatoria (Casación Nº 2914-97-Santa), la Corte Suprema aplicó este criterio; empero,
indicó que la voluntad de las partes estaba solventada por la existencia de una causa de fuerza mayor o
caso fortuito.
(452) Sobre este tema, la Corte Suprema ha destacado: “La convención colectiva prima sobre la convención
individual esto debido a que existe una diferencia cualitativa entre el primero y segundo, por tal motivo,
los contratos individuales de los trabajadores sujetos al ámbito de la convención individual quedan
modificados automáticamente por la convención colectiva; sin embargo, no sucede lo contrario, pues el
convenio individual no puede cambiar al colectivo; asimismo, el convenio individual no puede contener
principios o estipulaciones contrarios al convenio colectivo salvo en el caso que sea más favorable para
el trabajador” (Casación Nº1667-2004-Lima).
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(453) Sobre el tema puede verse ESCURRA, Huáscar. “Créditos laborales contingentes y liquidación. ¿Prima el
privilegio laboral o el derecho de los demás acreedores?”. En: Revista de Economía y Derecho. Sociedad
de Economía y Derecho, UPC, Lima, 2005, p. 81 y ss.
(454) El artículo 11 del Convenio OIT Nº 95 prescribe que los créditos laborales tienen preferencia en los casos
de quiebra o liquidación de una empresa y deberán ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Este
Convenio no está ratificado por el Perú; tiene el carácter de recomendación.
(455) Un detalle sobre las razones con un sistema de privilegio laboral en el cobro de acreencias laborales
por encima de cualquier otro crédito –especialmente por el carácter alimentario–, puede verse en
ROSENBAUM, Jorge. La protección del acreedor laboral ante la insolvencia del empleador. Editorial
Amalio, Montevideo, 1983, p. 77 y ss.
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(456) El artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 856 prevé que: “Los créditos laborales a que se refiere el artículo
anterior tienen prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o empleador. Los bienes de este
se encuentran afectos al pago del íntegro de los créditos laborales adeudados. Si estos no alcanzaran el
pago se efectuará a prorrata. El privilegio se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador
en el pago directo de tales obligaciones”.
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(457) El artículo 66.4 de la Ley General del Sistema Concursal prevé lo siguiente: “En dicho cronograma de pagos
se deberá precisar, bajo sanción de nulidad del plan, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el
pago de los créditos, por lo menos un 30 % se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que
tengan el primer orden de preferencia, conforme al artículo 42. La determinación del pago en partes iguales
implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función del número total de acreedores
laborales reconocidos en dicha prelación”.
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a) El carácter persecutorio
Como consecuencia del privilegio salarial de los créditos laborales, los siste-
mas jurídicos suelen contar con un ordenamiento que busque prevenir, fiscalizar
o afrontar las eventuales maniobras de ciertos empleadores que suscriben una se-
rie de contratos y operaciones para transferir bienes a terceros que podrían haber
servido de sustento para el cobro de los adeudos de los trabajadores(459).
El típico mecanismo de “evasión” del privilegio laboral es que el empleador
proceda con transferencias de sus bienes a terceros para evitar que el crédito
laboral privilegiado pueda ser ejecutado. Para ello, o se suele establecer un pe-
riodo en el cual se presume que toda transferencia es calificada como evasión
en el cumplimiento de obligaciones laborales (“fuero de atracción”) o se analiza
simplemente las actitudes –conductas dolosas o culposas– del empleador de no
abonar las remuneraciones y beneficios sociales.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indi-
cado, destacando la naturaleza personal/patrimonial del crédito laboral, sobre el
derecho persecutorio lo siguiente (Expediente Nº 851-2001-Lima):
“Que en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos labora-
les, su naturaleza reposa en el hecho que la relación laboral genera una
(458) Agradecemos al señor Eduardo Cueva por el apoyo y participación en la elaboración de este acápite.
(459) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Preferencia de los acreedores laborales frente a los acreedores prendarios”.
En: Revista Derecho Laboral. Nº 103, Montevideo, 1976, p. 572.
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(460) En otro proceso, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema también refiere lo siguiente (aun cuando, en
este caso, no ejerce el control constitucional difuso, pues se abordó otro supuesto): “Que en lo concerniente
al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relación laboral
genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La
primera está referida a las condiciones laborales mientras que la segunda, es una garantía que vincula el
patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales. Segundo: Que, la
acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes
ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar
o personal de los terceros adquirentes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes,
tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor, y eventualmente, realizarlos” (Casación
Nº 341-200-Lima).
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“Que por el artículo 10 del Decreto Ley Nº 26116 deberán suspenderse los
procesos judiciales que se sigan contra entidad declarada en reestructura-
ción, que tengan por objeto la ejecución de embargos definitivos o cual-
quier otra medida ordenada sobre los bienes de la misma (sic); (...); que lo
que prohíben tanto el Decreto Ley Nº 26116 como su Reglamento son la
interposición física y real de medidas cautelares pero no pueden referirse a
aquellas resoluciones que se limitan a determinar deudas o sumas líquidas,
con cargo, de ser ese el caso, a una persecución que, evidentemente queda
limitada a las normas citadas”.
Como se ha visto, el Decreto Legislativo Nº 856 prevé que la persecutorie-
dad sobre los bienes del empleador se ejerce solamente en tres supuestos deter-
minados, resaltándose el hecho de que son casos excepcionales.
Veamos el primer supuesto. Si el empleador ha sido declarado insolvente y
como consecuencia de ello, se ha procedido a la disolución y liquidación de la
empresa o su declaración judicial de quiebra, cabe que los bienes transferidos a
terceros puedan ser rematados por los trabajadores para efectos de la cobranza de
adeudos laborales.
En relación con el segundo supuesto, se aprecia una regulación centrada en
las actividades del empleador cuando: a) se ha extinguido el contrato de trabajo;
y, b) existe simulación o fraude (el empleador injustificadamente disminuye o
distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere
activos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando
abandona el centro del trabajo). De pronto, este caso es el que mayor limitación
jurídica presenta pues exige la extinción de la relación laboral para cuestionar un
acto de simulación o fraude del empleador.
En relación con este caso, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema ha indicado que si existe extinción laboral e incumpli-
miento en el pago de las obligaciones laborales, se considera que existe un fraude
(Cas. N° 281-2001-Lima):
“Que, el inciso b) del artículo tercero (1) del Decreto Legislativo ocho-
cientos cincuenta y seis precisa que para su viabilización deben darse dos
condiciones previas, para el ejercicio del carácter preferente o priorita-
rio de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simula-
ción o fraude a la ley; I) Que, exista extinción de las relaciones laborales;
II) Incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores. Al verificarse
estos supuestos previos, la conducta injustificada del empleador prevista
en el artículo tercero inciso b) será fraudulenta. Si por el contrario, se han
satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la con-
ducta del empleador no contendrá el elemento del fraude”.
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Sétimo.- Por tanto, esta sala, haciendo uso del control difuso de la cons-
titucionalidad de las leyes que autoriza el art. 138 de la Carta Magna, por
existir incompatibilidad entre lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Decreto
Legislativo número 586 y la Constitución, declara que es inaplicable, en
el presente caso, los indicados preceptos de jerarquía legal para dirimir la
presente controversia, debiendo declararse fundado el recurso de casación
por la causal de aplicación indebida de las citadas normas, debiéndose
preferir la norma constitucional”.
En la sentencia descrita, la Corte Suprema ha permitido la participación del
trabajador en los ingresos que se recauden de un remate de bienes del empleador
por una entidad financiera, aceptando, por consiguiente, la tercería preferente de
pago interpuesta por el trabajador. Nótese que, en este caso, no nos encontramos
–según fluye de la sentencia– en ninguno de los tres supuestos contemplados en
el Decreto Legislativo Nº 856.
Para la Corte Suprema entonces, el derecho persecutorio sobre los bienes
transferidos por el empleador debe tener una fórmula abierta y no taxativa, de
modo tal que cualquier transferencia de bienes a un tercero puede ser pasible de
una acción persecutoria cuando el empleador no cumple con el pago de los bene-
ficios sociales o muestra una serie de conductas que denotan una intención de no
pagar tales beneficios. Existen varios pronunciamientos de la Corte Suprema en
el mismo sentido(461).
Los criterios de la Corte Suprema son interesantes pero abre un debate en tor-
no a los alcances del derecho persecutorio, es decir, ¿hasta dónde se extienden los
efectos del derecho persecutorio laboral sobre el expatrimonio del empleador? En
nuestra opinión, los supuestos como una transferencia de bienes en un proceso de
privatización, venta de un inmueble a un tercero varios años atrás a una insolvencia
del empleador, transferencia de patrimonio sin que se aprecie una intencionalidad de
fraude o evasión ni nos encontremos ante un caso de término de la relación laboral,
etc. serían casos que deberían ser analizados con cautela.
(461) Así, la corte ha señalado: “Para efectos de realizar el cobro de créditos laborales, el acreedor puede, mediante
acción de persecutoriedad, exigir la ejecución de los bienes del empleador o empresario deudor; por lo
que no importa que se haya transferido el bien ni quien ejerza, al momento de ejecutar, la propiedad de los
bienes, solo importa identificarlos y tener certeza de que pertenecieron al empleador deudor” (Casación
Nº 1303-2003-Lambayeque). En la misma línea, tenemos la Casación Nº 554-Lambayeque donde se
abordó el alcance que tiene el derecho de pago preferente de la remuneración y los demás beneficios
sociales frente a cualquier obligación del empleador, establecida en el artículo 24 de la Constitución: el
trabajador presentó una tercería de derecho preferente dentro de un proceso judicial seguido por un banco
que pretendía ejecutar la hipoteca sobre un bien del empleador que tenía una deuda con el trabajador; por su
parte el banco señaló que la preferencia solo opera en los supuestos establecidos en el Decreto Legislativo
Nº 856, que desarrolla el precepto constitucional y, en la sentencia de la Corte Suprema, finalmente, se
declaró fundada la demanda y se inaplicó la norma legal por las mismas razones que hemos detallado.
374
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
375
Jorge Toyama Miyagusuku
b) La responsabilidad solidaria
Por otro lado, dado el carácter protector del Derecho Laboral, se reconoce el
pago solidario de beneficios sociales. El típico caso lo constituyen los grupos de
empresas. Al no existir normas específicas sobre este tema en el Derecho Laboral,
habrá que remitirse a las disposiciones del Derecho Financiero, así como a algu-
nas resoluciones emitidas por la justicia especializada laboral.
Es importante anotar que existe responsabilidad solidaria expresa en las nor-
mas de intermediación laboral y de tercerización. Si las entidades de intermedia-
ción laboral o tercerizadoras no cumplen con el pago de los beneficios sociales,
y la carta fianza no alcanzara para cubrir el monto de las deudas, las empresas
usuarias y principales serán responsables del pago de los beneficios de manera
solidaria.
Los grupos de empresas están formados por conglomerados de empresas
legalmente distintas pero que, en la práctica, actúan con una continua gestión y
dirección centralizada –usualmente una matriz, holding–, de tal manera que apa-
recen frente al mercado como una sola unidad económica. Las manifestaciones
usuales de un grupo de empresas son la similitud de accionistas y/o directivos,
la integración económica (facturación entre las empresas), marcas y domicilios
comunes, administración –total o parcial– conjunta, etc.
Los efectos laborales de los grupos de empresas se contraen en fenómenos
como movilización y traslados de personal entre las empresas, destaque de per-
sonal de una a otra por medio de una subcontratación, registro de trabajadores en
varias empresas, etc. Estas figuras son válidas en tanto responden a una lógica
empresarial: las empresas buscan eficiencias económicas y/o de gestión; y, esto
último, tiene impacto laboral.
Las consecuencias laborales inmediatas de los grupos de empresas son la
solidaridad en el pago de los beneficios laborales –cuando la empresa donde está
registrado el trabajador se encuentra en un proceso de insolvencia– y la asun-
ción del tiempo de servicios del anterior empleador cuando se verifican casos
de traslado de personal. Sin embargo, si se verifican supuestos de simulación o
fraude en la configuración de grupo de empresas para evadir el reconocimiento
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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378
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(463) Diccionario jurídico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, pp. 346-347.
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GRUPO DE
ASPECTOS PERSECUTORIEDAD TRANSMISIÓN
EMPRESAS
Constitución Ley General de Sociedades
Jurisprudencia
Base legal D. Legislativo Nº 856 + Criterios Utilidades en materia laboral +
Doctrina.
de la Corte Suprema. Jurisprudencia.
Vinculación
Sí No necesariamente. No necesariamente.
económica
382
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(464) Solo están exceptuados aquellos empleadores que efectúen la inscripción ante EsSalud mediante la
presentación del Formulario Nº 402 “Retenciones y contribuciones sobre remuneraciones”, siempre que
no tengan más de tres (3) trabajadores. Se entiende trabajador a toda persona natural bajo relación de
subordinación, bajo cualquier régimen y modalidad contractual, en el Sector Público incluye al servidor
o funcionario público bajo cualquier régimen laboral, incluye a los socios trabajadores de cooperativas
de trabajadores.
(465) Comprende a toda persona natural que presta servicios sin relación de subordinación sujeto a cualquier
régimen legal, bajo cualquier modalidad y que tenga derecho a percibir rentas que no sean de primera
segunda o tercera categoría según las normas del Impuesto a la Renta o aquella que esté incorporada como
asegurada regular a EsSalud por ley especial que obliga a realizar aportes de salud.
383
Jorge Toyama Miyagusuku
384
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
el que vence el plazo para dicha presentación siempre que la fecha de cierre co-
rresponda al mismo; y, ii) el plazo entre el inicio y el cierre mensual de la planilla
electrónica no podrá exceder de 31 días calendario.
En torno a las boletas de pago, la norma tradicional de planillas (Decreto
Supremo Nº 01-98-TR del 22 de enero de 1998, modificada por Decreto Supremo
Nº 017-2001-TR) prevé que se deben considerar los siguientes conceptos:
- Remuneraciones que se abonen al trabajador.
- Número de días y horas trabajadas.
- Número de horas trabajadas en sobretiempo.
- Deducciones de cargo del trabajador, por concepto de tributos, aportes a los
sistemas previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordena-
dos por mandato judicial, etc.
- Cualquier otro pago que no tenga carácter remunerativo (gratificación ex-
traordinaria, utilidades, etc.).
- Tributos y aportes de cargo del empleador; y,
- Cualquier otra información adicional que el empleador considere necesaria.
Estos datos antes reseñados deben estar contenidos en la respectiva boleta
de pagos de los trabajadores, la cual debe ser extendida por duplicado a efec-
tos de que las partes de la relación laboral tengan un cargo de la otra. Con ello
queda acreditado el cumplimiento de las obligaciones laborales, además que, de
acuerdo con las normas procesales laborales, el empleador es quien debe probar
el cumplimiento de las obligaciones pero especialmente el pago de los beneficios
sociales.
Mediante el Decreto Supremo Nº 009-2011-TR se modificaron diversos
artículos del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, que establecen la obligación del
empleador de entregar al trabajador la boleta de pago, con el objetivo de adecuar
las disposiciones a las innovaciones tecnológicas que inciden sobre las relaciones
laborales, incorporando la posibilidad de reemplazar la firma ológrafa y el sellado
manual por la firma digitalizada u otros medios de similar naturaleza que resulten
técnicamente idóneos para dejar constancia de su emisión y entrega al trabajador.
Sin embargo, cabe señalar que dichas modificaciones a la fecha no son aplicables
debido a que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no ha implemen-
tado el Registro de Firmas que es condición necesaria para el uso de herramientas
tecnológicas.
No obstante lo anterior, a continuación detallamos el cuadro que resume las
modificaciones realizadas:
385
Jorge Toyama Miyagusuku
TEMAS DISPOSICIONES
Si el empleador cuenta con menos de 100 trabajadores, la boleta de pago deberá ser
sellada y firmada por el empleador o su representante legal.
Firma de las boletas Si el empleador cuenta con más de 100 trabajadores, la firma ológrafa y el sellado manual
de pago de las boletas de pago podrán ser reemplazados por la firma digitalizada, previo acuerdo
con los trabajadores e inscripción en el Registro de Firmas a cargo del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo.
Información sobre la La boleta de pago deberá contener los mismos datos que figuran en las correspondientes
boleta de pago planillas.
La boleta de pago deberá entregarse al trabajador a más tardar el tercer día hábil siguiente
a la fecha de pago. El duplicado de la boleta de pago quedará en poder del empleador. En
Plazo de entrega de la
el caso que la entrega sea por medios físicos si el trabajador no supiera firmar, imprimirá
boleta de pago
su huella digital. Si el empleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el
trabajador será opcional.
Previo acuerdo con el trabajador, la entrega de la boleta de pago podrá efectuarse a través
del empleo de tecnologías de la información y comunicación, tales como, Intranet, correo
Entrega de boleta
electrónico, u otros de similar naturaleza, siempre y cuando se deje debida constancia
por tecnologías de la
de su emisión por parte del empleador y se garantice su efectiva recepción por parte
información
del trabajador. Corresponderá al empleador la carga de la prueba respecto al pago de la
remuneración y la entrega de la boleta de pago al trabajador.
La firma del trabajador en la boleta de pago o la confirmación de su recepción electrónica,
Firma de la boleta por el
no implica renuncia por este a cobrar las sumas que considere le corresponden y no
trabajador
figuran en la boleta.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo aprobará en un plazo no mayor de 90 días
Registro de Firmas
hábiles las disposiciones para la implementación del Registro de Firmas.
Las disposiciones referidas han entrado en vigencia el día 24 de julio con excepción de
Vigencia de las dispo-
las relativas a la firma digitalizada, que entrarán en vigencia a partir de la implementación
siciones
del Registro de Firmas.
Por otro lado, tal como se indica en la siguiente sentencia casatoria, el pago de
las obligaciones del empleador, puede ser acreditado con cualquier otro documen-
to que demuestre fehacientemente tal hecho (Casación Nº 2071-97-Chincha de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema):
“Ello no significa que cualquier otro tipo de documentación contable no
sirva para acreditar los gastos de una empresa, aun tratándose de concep-
tos salariales o remunerativos, dado que resulta preponderante al aspecto
sustancial de la obligación de pago antes que su aspecto formal, por lo
mismo que a la inversa, el trabajador puede utilizar como medio probato-
rio para acreditar su relación laboral, cualquier documento o referencia de
otra índole que permita aplicar el principio de primacía de la verdad real
386
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
sobre la verdad formal; (...) que en el caso de autos, con mayor razón se
puede dar validez a los comprobantes de pago a que se hace alusión, por
cuanto no se trataba de la cancelación de las remuneraciones implicadas,
sino solamente de un adelanto de las mismas, otorgándose por ello un
recibo provisional cuya regularización en planillas podía efectuarse pos-
teriormente, de tal modo que aun el incumplimiento de esto último no es
razón para invalidar el instrumento”.
Finalmente, es oportuno destacar que, a través de las normas tributarias de
bancarización, se creó el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF), pero
cuya aplicación se ha exonerado a los pagos laborales conforme se desprende del
siguiente cuadro:
Beneficios legales:
- Utilidades
- Asignación familiar X
- Gratificaciones de julio y diciembre
- Vacaciones, etc.
Compensación por Tiempo de Servicios (depósitos y traslados) X
Indemnizaciones laborales X
Pensiones X
Pagos de una usuaria a las empresas de servicios o cooperativas X
Contratación no laboral:
- Formación laboral juvenil
X
- Prácticas preprofesionales
- Aprendizaje
11.2.2. La mora
Dado el carácter protector del Derecho del Trabajo, la mora es automática,
esto es, desde el día siguiente al incumplimiento del empleador se generan los
intereses legales respectivos, hasta el día de pago. Al respecto, en el Expediente
Nº 4349-96-CD(A) la Sala Laboral de Lima determinó que: “Los intereses se de-
vengan hasta la fecha de pago de la obligación y no solamente hasta la fecha de su
liquidación”. No se requiere, por ende, a diferencia del Derecho Civil, un reque-
rimiento (constitución en mora) para la generación de intereses, con excepción
387
Jorge Toyama Miyagusuku
del caso de los procesos de daños y perjuicios donde los intereses, de acuerdo
con el Pleno Jurisdiccional Laboral 2008, se calculan desde la presentación de la
demanda respectiva(466).
En los casos de moratoria del empleador, la Ley Nº 25920 indica que los
intereses se determinan en función al interés –que no es capitalizable– que de-
termine diariamente el Banco Central de Reserva y que se puede apreciar en la
página web de dicha entidad.
Cuando exista un incremento retroactivo fijado en un convenio colectivo
o un laudo arbitral, los intereses se determinarán desde la fecha del convenio o
laudo o la fecha que se señale para su cumplimiento (Acuerdo Nº 04-99 del Pleno
Laboral de 1999).
Supuestos de excepción a esta norma sería la CTS, cuyo interés sería el del
banco señalado por el trabajador, y las utilidades, dado que en este último su-
puesto los intereses solamente se generan desde que existe un requerimiento del
extrabajador.
Además, en el caso de las vacaciones, el Acuerdo Nº 03-99 del Pleno Laboral
de 199 indicó que la determinación de los intereses correspondientes a las remu-
neraciones de las vacaciones no gozadas presentan las siguientes reglas:
“a) Cuando el vínculo laboral está vigente, se generan intereses desde la
fecha del incumplimiento hasta la fecha de pago, salvo que exista un in-
cremento de remuneraciones en cuyo caso no proceden los intereses.
b) Si se produce el cese, los intereses se determinarán sobre la remunera-
ción vigente al cese. Si no existió un incremento de remuneraciones desde
el incumplimiento hasta el cese, los intereses se determinarán desde la
fecha de incumplimiento”.
La regla del pago de intereses se aplica, ciertamente, también a las empresas
y entidades del Estado regidas por el régimen laboral de la actividad privada (Ex-
pediente Nº 4349-96-CD(A) de la Sala Laboral de Lima):
“Pese a que la entidad demandada es de propiedad del Estado, no puede
ser exonerada del pago de intereses por la mora en la cancelación de los
beneficios sociales de sus trabajadores, ya que no existe dispositivo legal
que lo permita”.
(466) En concreto, los magistrados laborales acordaron lo siguiente en el Pleno Jurisdiccional Laboral: “Los
intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, en materia laboral, deben
calcularse a partir del emplazamiento del demandado”.
388
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
389
Jorge Toyama Miyagusuku
(467) NICOLIELLO, Ariel. “La prescripción de las acciones laborales en el Mercosur”. En: Derecho Laboral
Nº 192, Montevideo, 1998, p. 1024.
(468) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 131.
(469) El Convenio Internacional de la OIT Nº 95 señala que, para derechos económicos, el plazo de prescripción
debe iniciarse desde la fecha del cese del trabajador. Al no haberse ratificado este Convenio por el Perú,
solamente tiene carácter de recomendación en nuestro ordenamiento.
(470) Dos estudios sobre la prescripción laboral pueden verse en ARÉVALO VELA, Javier. “La interrupción
de la prescripción para el cobro de beneficios sociales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 119, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008; y TSUBOYAMA
SHIOHAMA, Liliana. “Nuevas reglas sobre el cómputo de la prescripción laboral. A propósito de una
sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto
de 2008, p. 304 y ss.
390
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
b) La Constitución de 1979: quince (15) años. Había dos posiciones para el ini-
cio del cómputo: desde que resulta exigible el derecho o desde el cese de la
relación laboral.
c) El Código Civil de 1984: diez (10) años desde que resulta exigible.
d) La Ley Nº 26513 (hoy, Ley de Productividad y Competitividad Laboral –
LPCL–, Decreto Supremo Nº 003-97-TR): tres (3) años desde que resulta
exigible el derecho. El Reglamento de la LFE, todavía vigente, establece
que, cuando existen varios plazos de prescripción, se aplicará el que venza
primero.
e) La Ley Nº 27022: dos (2) años desde el cese para los derechos generados des-
de el 24 de diciembre de 1998. Además, indica que la prescripción iniciada
con anterioridad se rige por la ley anterior.
f) La Ley Nº 27231: que deroga la precedente, estableciendo, desde el 23 de
julio de 2000, que la prescripción es de cuatro (4) años desde el día siguiente
en que se extingue la relación laboral. Finalmente, prevé que la prescripción
iniciada con anterioridad se regula por la ley anterior.
Ahora bien, de acuerdo con la primera disposición final de la LPCL, Primera
Disposición Final del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto
Supremo Nº 001-96-TR), el artículo 2122 del Código Civil (CC) y la segunda
disposición de las Leyes Nºs 27022 y 27231, a la fecha, rigen dos plazos de
prescripción:
a) Para los derechos adquiridos hasta el 23 de diciembre de 1998, se aplica el
plazo de prescripción de tres años desde que estos resultan exigibles (LPCL).
b) Luego, para los derechos adquiridos desde el 24 de diciembre de 1998, el
plazo de prescripción es de dos años desde el cese de la relación laboral (Ley
Nº 27022) hasta el 22 de julio de 2000.
c) Finalmente, el plazo de cuatro años desde el cese desde el 23 de julio de 2000
(Ley Nº 27231) a la fecha.
Veamos un ejemplo. Si un empleador no paga la gratificación del mes de di-
ciembre de 1998 –como este beneficio resultó exigible desde el 16 de diciembre
de dicho año–, el plazo de prescripción será de tres años desde dicho día (LPCL),
esto es, hasta el 16 de diciembre del año 2001 no prescribiría la acción aun cuan-
do el contrato de trabajo siguiera vigente. Por otro lado, si el empleador no pagó
el 31 de diciembre de 1998 la remuneración del mes de diciembre, si bien dicho
pago resulta exigible desde el 1 de enero de 1999, el plazo de prescripción es de
tres años desde que cese la relación laboral.
391
Jorge Toyama Miyagusuku
392
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Por un lado, el CPC prevé en el numeral 4 del artículo 438 que: “El empla-
zamiento válido de la demanda produce los siguientes efectos: (...) 4. Interrumpe
la prescripción extintiva”. Por otro lado, el CC indica que: “Se interrumpe la
prescripción: 1. Reconocimiento de la obligación; 2. Intimación para constituir
en mora al deudor; 3. Citación con la demanda o por otro acto con el que se no-
tifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad competente”
(artículo 1996).
Entonces, se trata de apreciar si, para efectos laborales, son aplicables suple-
toriamente las disposiciones del CC y del CPC cuando la demanda es interpuesta
dentro del plazo de prescripción pero es notificada luego del plazo de prescrip-
ción. La discusión, evidentemente, no es gratuita, pues, de la posición que se
asuma, depende la procedencia del proceso.
Al respecto, el Acuerdo Nº 05-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999
indicó que las normas antes citadas no se aplican en materia laboral:
“El plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados de la
relación laboral se interrumpe con la presentación de la demanda ante el
órgano jurisdiccional”.
Para terminar, cabe mencionar que, cuando menos en un caso, se registra el
supuesto donde los familiares de un trabajador fallecido iniciaron el cobro a tra-
vés de una acción personal (indemnización por enriquecimiento sin causa) tras el
plazo de prescripción laboral con admisión de la demanda (Casación Nº 2836-
2003-La Libertad): “Si se alega el no pago integral de los beneficios laborales
que correspondía al extrabajador fallecido, y su cónyuge causante reclama una
indemnización por enriquecimiento sin causa, el plazo de prescripción aplicable
es el de la acción personal de diez años, que empieza a correr desde el día en que
pudo ejercitarse la acción, esto es, desde la fecha de cese del causante y recepción
de su liquidación incompleta de beneficios sociales”.
393
CAPÍTULO 8
Tiempo de trabajo
Capítulo 8
Tiempo de trabajo
Las normas peruanas regulan los mínimos aspectos del tiempo de trabajo:
la permanencia del trabajador en la empresa (jornada y horario) y los descansos
remunerados (descansos semanales y anuales más los feriados) pero no se aprecia
una apuesta a favor de la conciliación de la vida familiar y personal del trabajador
con la disposición temporal en el trabajo, no hay políticas de incentivos y fomen-
to a favor de la distribución adecuada del tiempo de trabajo(471).
Cada vez más debería existir una mayor preocupación sobre el adecuado
balance que debe haber entre la vida familiar y laboral de los trabajadores. Por
ejemplo, mucho se habla de la doble jornada laboral (especialmente de las madres
trabajadoras), el necesario balance que permita tener una calidad de vida en un
medio laboral competitivo, las largas jornadas de trabajo, etc., pero poco desarro-
llo se aprecia en la regulación y mercado laboral.
A nivel de las normas laborales, casi toda la regulación sobre descansos re-
munerados, maternidad, hora de lactancia y demás prestaciones sociales se con-
centran en el hecho específico del nacimiento del niño y la natural y comprensible
licencia de maternidad. Empero, otros aspectos de la vida personal y familiar no
encuentran alguna regulación específica. En efecto, no contamos con disposi-
ciones relativas a permisos por fallecimiento de familiares, eventos personales
(actuación del hijo en el día de la madre, por ejemplo), tiempos flexibles y/o bolsa
de días para una adecuación con la necesidad de atender a la familia), etc.
A nivel de los hombres, la Ley N° 29409 estableció la licencia de paternidad
de cuatro días para los padres cuando nazcan sus hijos. Sin embargo, no tiene un
contenido de responsabilidad familiar dado que busca solo la asistencia en los
(471) Sobre este tema el profesor Arce indica que: “Los tiempos libres permiten la consolidación del individuo
como ciudadano. No se puede concebir una democracia sin personas que vuelquen sus tiempos libres
en las cuestiones cívicas. La participación social exige condiciones reales por parte de los miembros de
una sociedad. Segundo, los tiempos libres mejoran el ambiente familiar, recreacional o cultural de los
trabajadores. Tercero, la necesidad de los tiempos libres apunta a una protección de la salud del trabajador.
Por último, en cuarto lugar, los tiempos libres permiten el descanso del trabajador”. ARCE ORTIZ, Elmer.
Ob. cit., p. 439.
397
Jorge Toyama Miyagusuku
cuatro días siguientes al parto. Por ello consideramos que debe modificarse la
normativa hacia la responsabilidad familiar que considere, por ejemplo, permisos
por paternidad (los padres trabajadores escogen quién goza de la licencia para la
atención del hijo).
De otro lado, se ha regulado la licencia a trabajadores con familiares directos
que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente
grave con la finalidad de que puedan asistirlos, hasta 7 días calendario remunera-
dos (Ley Nº 30012). Otro avance reciente a nivel normativo es la ley que otorga
al trabajador una licencia para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación
que requieran sus hijos con discapacidad (Ley N° 30119).
Ciertamente, hay empresas que tienen implementados planes de gestión
humana con políticas específicas que atienden esta necesidad, así como una
regulación a nivel de ciertos convenios colectivos. Así, la generación de jor-
nadas flexibles, el reconocimiento de días para atención de eventos privados,
la generación de trabajo adecuado, el teletrabajo, la bolsa de días u horas, la
optimización del tiempo de permanencia en la empresa, la creación de progra-
mas dirigidos a la familia del trabajador, el involucramiento de la familia con
el negocio, etc., son respuestas específicas que buscan una conciliación entre la
vida familiar y legal.
Una mínima regulación estatal complementada con políticas de gestión hu-
mana con relación a este tema tiene un impacto tremendo en las relaciones entre
los trabajadores y su familia. Consideramos necesario que el Derecho Laboral
recoja estos temas en su base mínima y sean incluidos dentro de un programa
nacional que busque una conciliación entre lo laboral y la familia, entre el centro
del trabajo y el hogar(472).
(472) En torno a este tema puede verse DE LAS CASAS, Orlando. “Límites a las jornadas de trabajo. Casos
sobre los que vale la pena reflexionar”. En: Soluciones Laborales. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre
de 2008.
(473) Agradecemos a la señorita May Lin Ataca Ugaz y al señor Eduardo Cueva Vieira por la valiosa colabo-
ración en la elaboración del presente capítulo.
398
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
399
Jorge Toyama Miyagusuku
familia durante sus vacaciones anuales. ¿Es esto razonable? Nuevamente, al igual
que los tres ejemplos citados, parece que no.
Afortunadamente, el TC, mediante resolución aclaratoria del 11 de mayo
de 2006, delimitó los alcances de la resolución bajo comentario indicando:
i) que solamente las jornadas atípicas son válidas en ciclos de hasta 3 semanas
y siempre que no superen el promedio de 8 horas diarias o 48 semanales y se
cumplan condiciones mínimas de seguridad y salud; ii) como consecuencia de
lo anterior, se ratifica la validez del criterio de la OIT para delimitar las jornadas
atípicas; iii) la legalidad de las normas mineras sobre jornadas atípicas; y iv) la
aplicación de la sentencia exclusivamente al personal comprendido dentro de
la jubilación minera (esto es, aquellos que están expuestos al riesgo propio del
trabajo minero).
En este acápite, queremos abordar la jornada y horario de trabajo, esto es, la
regulación del tiempo de trabajo en su esfera normativa y cómo impactan en la
organización de la gestión laboral de las empresas.
1. Aspectos generales
La jornada y el horario de trabajo constituyen elementos importantes que
inciden en las relaciones laborales representando un típico conflicto entre em-
pleador y trabajador, y que, además, han marcado la pauta en la evolución de las
relaciones laborales. El trabajo de ocho horas marcó el inicio de los conflictos de
intereses entre trabajadores y empleadores y hasta la fecha suele ser materia de
tensión laboral.
En efecto, mientras que el empleador tiende a un aumento del tiempo de
trabajo sin mayor costo, el trabajador busca una disminución del tiempo de
trabajo con incremento de la remuneración. Ello, además, ha importado una
evolución de un control del tiempo expresado centralmente en la duración de
la relación laboral (vínculo de duración determinada pero sin jornada limitada)
hacia un esquema basado en el control del tiempo de trabajo expresado en la
duración de la jornada de trabajo (vínculo de duración indeterminada pero con
jornada limitada).
A la fecha, hay varias razones de la tendencia hacia la estabilidad en el tra-
bajo con una reducción de la jornada laboral. De las varias razones que sustentan
esta tendencia podríamos mencionar la presión de las organizaciones laborales,
así como la intervención estatal en la modulación de los pisos laborales relativos
al tiempo de trabajo; la valoración del tiempo libre como un factor determinante
en la salud y recreación (creación de mecanismos flexibles en la distribución del
tiempo laboral), y la vida familiar (cargas familiares); la política laboral de em-
pleo, esto es, la búsqueda de un equilibrio entre los empleados y los desempleados
400
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
2. La jornada de trabajo
(474) Trabajos interesantes sobre las tendencias en el tiempo del trabajo pueden encontrarse en LETTIERI,
Antonio. “La revolución en el tiempo de trabajo”. En: Revista de Derecho Social. Nº 7. Madrid, 1999,
pp. 31-44; y MERCADER URGINA, Jesús. Nuevas tecnologías y sociedad de la información. Ob. cit.,
p. 137 y ss.
(475) Al respecto puede verse TOYAMA, Jorge. “Elementos típicos de un contrato de trabajo”. En: El Peruano.
Lima, 7 de setiembre de 1993, p. B-11.
401
Jorge Toyama Miyagusuku
(476) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. Ob. cit., p. 616.
(477) Creemos que debe existir cierto margen para que las partes laborales puedan determinar los parámetros de
la tipicidad, sobre todo en jornadas cercanas a las cuatro horas diarias. Al respecto puede verse BAYLOS,
Antonio. Derecho del Trabajo: modelo para armar. Madrid, 1991, p. 71.
(478) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid, 1989, p. 321.
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403
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Por otro lado, puede apreciarse que la Constitución ha quitado las referen-
cias del artículo 44 de la Constitución precedente sobre el abono de la jornada
extraordinaria y la regulación, por medio de una ley, del trabajo nocturno, del que
se realiza en condiciones insalubres o peligrosas y de las mujeres y niños. Consi-
deramos que la omisión no debe merecer crítica en tanto que se deja al legislador
la posibilidad de regular las jornadas de trabajo citadas precedentemente sin que
ello implique una “desregulación” o derogación de las normas que, por ejemplo,
establecen las pautas de las jornadas de los niños y adolescentes.
Ahora bien, el desarrollo del Texto Constitucional lo realizó el legislador en
el Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 008-97-TR. Posterior-
mente, se emitió el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR (en adelante, la
Ley), así como su Reglamento (en adelante, el Reglamento), el Decreto Supremo
N° 008-2002-TR (que fue precisado por el Decreto Supremo N° 012-2002-TR),
en los que se unifican las diferentes normas emitidas sobre la jornada de trabajo
y trabajo en sobretiempo que modificaron en su momento al Decreto Legislati-
vo N° 854; finalmente, el Decreto Supremo N° 004-2006-TR –modificado por
el Decreto Supremo Nº 011-2006-TR– que regula el control de ingreso y salida
para trabajadores sujetos al régimen privado es la última norma sobre este tema.
Estas normas serán materia de comentario en las siguientes líneas.
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(479) El Convenio OIT N° 01 indica que es posible que existan excepciones como los trabajos preoperativos o
complementarios, o trabajo intermitente fuera de los límites de la jornada de trabajo (artículo 6).
405
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406
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(480) La normativa vigente no ha previsto una tasa adicional en los casos que exista una ampliación de la jornada
de trabajo. La Ley únicamente exige el pago proporcional de la remuneración cuando el empleador decide
unilateralmente ampliar la jornada ordinaria.
(481) La jurisprudencia suele observar la razonabilidad en la actuación del empleador: “resulta procedente la
modificación de turnos y días de descanso de los trabajadores llevado a cabo por requerimientos de la
producción respetando el tiempo máximo que establece la ley para el horario de trabajo” (véase la sentencia
recaída en el Expediente N° 101-95-ID-S de la Sala Laboral de Lima).
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Jorge Toyama Miyagusuku
(482) Véase el artículo 5 de la Ley, el artículo 8 del Reglamento y el artículo 4 del Decreto Supremo N° 004-
2006-TR. La subclasificación de los trabajadores no sujetos a fiscalización no se encuentra expresamente
detallada en la norma pero se desprende del propio enunciado: son todos aquellos que no son de dirección
y estos se dividen en: de confianza y ordinarios.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
NF Dirección
NF > F Confianza
Empleados y
NF < F obreros
(483) Véase el primer párrafo del artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
411
Jorge Toyama Miyagusuku
tanto, del derecho al pago de horas extras, radica en que sus labores son intermi-
tentes, es decir, se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en
los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que el esfuer-
zo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras
labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que es distinta a la
que existe en otras labores. La Corte Suprema precisa, además, que lo anterior no
impide que un trabajador de vigilancia pruebe lo contrario, esto es, que su activi-
dad implique un trabajo permanentemente activo.
En este caso, se analizó si un trabajador de vigilancia de un club de playa que
laboraba preferentemente en la temporada de verano, era en realidad un trabaja-
dor intermitente como sostenía la defensa de dicho establecimiento. La Corte Su-
prema concluyó que en tanto el trabajador demandante no acreditó una prestación
de servicios permanentemente activa, debía ser considerado como un trabajador
intermitente y, por lo tanto, sin derecho al pago de horas extras.
En otro pronunciamiento judicial (Casación Laboral N° 4503-2012-La Li-
bertad), la Corte Suprema determinó que el trabajador que presta servicios de
vigilancia tiene derecho al pago de horas extras siempre que su labor consista en
una actividad de permanente atención y estado de alerta, ya que solo los trabaja-
dores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia de ma-
nera alternada con lapsos de inactividad, no tienen derecho al pago por trabajo en
sobretiempo y no así todo trabajador que realiza labor de vigilancia. En la misma
línea se ha pronunciado el Ministerio de Trabajo al indicar que los vigilantes no
son fiscalizados si tienen lapsos de inactividad o prestan servicios intermitentes
(R.D. Nº 093-2014-MTPE/1/20.45).
Por último, en las Casaciones Laborales Nº 2517-2011-Lima y Nº 2171-
2012-Lima, la Corte Suprema ha señalado que un conductor de ambulancia que,
además, realice labores de vigilancia y custodia del vehículo que conduce, no está
sujeto a la jornada máxima de trabajo ya que dichas actividades están previstas
en la excepción prevista en la norma y, por lo tanto, no tiene derecho al pago de
trabajo en sobretiempo. En el presente caso la Sala ha valorado lo manifestado
por el demandante en el sentido que, además de desempeñarse como conductor
de la ambulancia, se encargaba de la conservación, mantenimiento, seguridad,
custodia y guardianía del vehículo. Así, la Corte consideró que el demandante
habría estado realizando labores intermitentes de espera, vigilancia y custodia,
encontrándose dentro del supuesto establecido por el literal b) del artículo 10 del
Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Hora-
rio y Trabajo en Sobretiempo. De igual modo, se ha señalado que las labores de
choferes pueden ser intermitentes si tienen momentos relevantes de inactividad
(Casación Nº 3370-2011-Lima).
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
3. Trabajo en sobretiempo
(487) En la misma línea puede citarse la siguiente sentencia: “Que la naturaleza voluntaria del trabajo en horas
extraordinarias implica que para su desarrollo debe existir el consentimiento de ambas partes. No genera,
por ello, derecho al pago la prestación de servicios efectuados sin el conocimiento del empleador” (Casación
N° 1697-98-Chincha).
413
Jorge Toyama Miyagusuku
trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de cuarenta y ocho
horas semanales; que, siendo esta una norma constitucional, es claro que
prima sobre lo establecido en un Convenio Colectivo (Casación N° 812-99-
La Libertad)”.
(488) En torno a este tema, el profesor Arce indica: “Dicha exclusión es inconstitucional por no incorporarse
al propio artículo 25 de la Constitución. Lo que llama la atención es que más allá de esta infracción
constitucional, el legislador deja en una desprotección absoluta a estos trabajadores al no establecer ningún
tope máximo adicional. ¿Cuántas horas puede trabajar un vigilante de edificio? ¿10,12,14…? La ley no
señala tope alguno”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 443.
414
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Por regla general, la compensación debe producirse dentro del mes siguiente a
Oportunidad aquel en el que se realizó el trabajo en sobretiempo. No obstante, queda a discre-
ción del trabajador y el empleador realizarlo en otra oportunidad.
415
Jorge Toyama Miyagusuku
control. Lo que debería realizar es fiscalizar a las empresas y tras ello, sancionar
a las que realmente no paga horas extras, pero no puede sustituir su deber de
realizar inspecciones con presunciones automáticas. La inspección de trabajo es
un deber esencial de todo Estado, y consideramos que este es el mayor reto para
cualquier gobierno, más que emitir normas extremas que recargan la administra-
ción de las empresas.
En el Estado las normas sobre horas extras son singulares y exclusivas. Exis-
te una prohibición de laborar horas extras y, si fuera el caso, no se permite a la
entidad “presupuestar” horas extras. Entonces, el trabajador tendrá que demandar
el pago de horas extras. Hay jueces que inclusive resuelven indicando que no hay
horas extras por estar prohibidas y no estar presupuestadas.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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4. El horario de trabajo
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
- Trabajadores de dirección.
Personal excluido - Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata.
- Trabajadores que prestan servicios intermitentes durante el día.
(489) Al respecto, el profesor Arce ha dicho que: “Resulta criticable que el legislador peruano atendiendo a la
penosidad del trabajo nocturno y a los efectos graves que este puede generar en la salud de los trabajadores
solo haya arbitrado compensaciones económicas para quienes perciben la remuneración mínima.
No hay obligaciones especiales en materia de salud y seguridad en el trabajo nocturno, no existe un derecho
de preferencia del trabajador nocturno que padece de alguna enfermedad producto de los desvelos para
pasar al turno diurno, etc.”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 453.
(490) Informativo Laboral N° 11-2006 del Área Laboral de Miranda & Amado Abogados.
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Jorge Toyama Miyagusuku
- Es obligatorio para toda empresa. Puede ser físico o digital siempre que no se
Tipo de registro de asistencia
deteriore, se pierda o sea adulterable.
- Nombre o razón social del empleador.
- RUC.
Contenido del registro - Nombre y DNI del trabajador.
- Fecha, hora y minuto del ingreso o salida del trabajador y tiempo de refrigerio.
- Identificación de horas extras o sobretiempo laboral.
Obligaciones del empleador cuyo - Respetar la jornada legal o convencional.
incumplimiento genera infracción - Pagar sobretiempo.
de tercer grado - Otorgar tiempo de refrigerio.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Intermediación Dirección
laboral
Ordinarios:
Practicantes labora fuera del
formación centro de trabajo o
juvenil intermitentes
Este sistema de ingreso y salida debe ser conservado durante cinco años
y, de acuerdo al Decreto Supremo N° 004-2006-TR, modificado por el Decreto
Supremo N° 011-2006-TR, puede ser solicitado por autoridades, sindicatos y los
propios trabajadores. La finalidad de este control, naturalmente, es facilitar la
prestación de horas extras.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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(491) Son días feriados: Año Nuevo (1 de enero), Jueves y Viernes Santo (movibles), Día del Trabajo (1 de
mayo), San Pedro y San Pablo (29 de junio), Fiestas Patrias (28 y 29 de julio), Santa Rosa de Lima (30 de
agosto), Combate de Angamos (8 de octubre), Todos los Santos (1 de noviembre), Inmaculada Concepción
(8 de diciembre) y Navidad (25 de diciembre). Todos estos días se gozan de descanso físico en la fecha
respectiva, de conformidad con la Ley N° 26331.
(492) GARCÍA-PERROTE, Ignacio. “Sobre el derecho de vacaciones”. En: AA.VV. El estatuto de los
trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 819.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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De acuerdo con la agenda legislativa aprobada por el Consejo Directivo del Congreso, este Proyecto se
debatió en la segunda legislatura del periodo 2002-2003. Las referencias a la Ley General del Trabajo se
realizarán centralmente en los casos donde se proponga una innovación con relación al sistema vigente.
(498) Otras normas internacionales que reconocen el derecho a las vacaciones, pero de manera general sin aludir
a los aspectos concretos del descanso vacacional, son el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Universal de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(499) El Proyecto de Ley General de Trabajo elimina el requisito de número de horas para conferir el derecho
a las vacaciones. De este modo, el trabajador contratado por tiempo parcial (trabajadores contratados
por una jornada inferior a la jornada ordinaria a la empresa) tendría derecho a las vacaciones anuales
remuneradas (artículos 29 y siguientes del Proyecto).
(500) AA.VV. (coordinadores Antonio Martín Valverde y Joaquín García Murcia). Tratado práctico de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social. Ob. cit., p. 896 y ss.
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(501) El Proyecto de Ley General de Trabajo (artículo 259) permite el goce de vacaciones por días hábiles,
siempre y cuando exista una proporción con relación a los 30 días naturales y se verifique un periodo
mínimo de siete días naturales consecutivos.
(502) AA.VV. (Dirección: Carlos Molero Manglano). Estructura del contrato de trabajo. Ob. cit. p. 566. En este
texto se acoge la postura de la interanualidad –que es el criterio imperante en España–, pero se reseñan
asimismo las dos posturas existentes en la doctrina. Además, puede verse GARCÍA-PERROTE, Ignacio.
Ob. cit., pp. 819-820.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(503) El literal a) del artículo 10 de la Ley indica que son computables las jornadas mínimas de cuatro horas
diarias. Empero, como se ha visto, de acuerdo al Convenio OIT N° 52 (este Convenio no exige como
requisito el cumplimiento de una determinada jornada de trabajo para tener derecho a las vacaciones),
que ha sido aprobado por el Perú, debe entenderse que debe privilegiarse por lo establecido en esta norma
internacional que, además, versa sobre un derecho fundamental que, conforme a la cuarta disposición final
de la Constitución, debe interpretarse conforme a los tratados internacionales aprobados por el Perú.
(504) Todos estos requisitos se mantienen en el Proyecto de Ley General del Trabajo.
(505) Este requisito de mínima jornada semanal de trabajo tiene antecedentes legislativos en el Perú e inclusive
ha sido reconocido jurisprudencialmente (véase la ejecutoria recaída en el Expediente N° 2957-79 del
Tribunal de Trabajo de Lima).
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(506) En términos generales, el Proyecto de Ley General del Trabajo (artículo 263) mantiene los días que califican
como computables para el récord vacacional, con precisiones en los días por decisión del empleador, horas
extras y licencia sindical.
(507) En función de lo expresado, serían computables, por disposición del Código Tributario, los días de cierre
temporal decretado por la Sunat siempre y cuando el trabajador no hubiera causado la imposición de la
infracción.
(508) En posición contraria se encuentra Rendón Vásquez, quien afirma que cualquier licencia sin goce de
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
haber, sin importar su duración, debe calificar como día laborado a efectos de las vacaciones; además, en
virtud del reconocimiento expreso de la Ley y atendiendo al principio de irrenunciabilidad, no cabría un
pacto en contrario. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 259. Por otro lado, Ferro Delgado coincide
con nuestra posición, véase FERRO DELGADO, Víctor. “El descanso vacacional”. En: Revista de
Trabajo. N° 7. MTPE, Lima, mayo de 1998, p. 39.
(509) Inclusive, jurisprudencialmente se indica que no se genera el derecho a las vacaciones físicas en los casos
en que el trabajador gozó de una licencia con goce de remuneraciones por un periodo prolongado, en la
medida en que “no ha existido la contraprestación de los servicios que justifiquen el descanso” (sentencia
recaída en el Expediente N° 6431-96-BS(S) del 3 de abril de 1997, expedida por las Sala Laboral de Lima.
(510) Así lo ha establecido una corriente jurisprudencial española. Véase ALBIOL MONTESINOS, Ignacio.
Ob. cit., p. 267.
(511) Este criterio, en alguna oportunidad, fue indicado por la jurisprudencia peruana (véase la sentencia del
Tribunal del Trabajo recaída en el Expediente N° 2929-77 del 5 de diciembre de 1977).
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(512) Véase VINATEA RECOBA, Luis. “La suspensión de la relación de trabajo en la Ley de Fomento del
Empleo: precisiones en torno de las suspensiones perfectas e imperfectas”. En: Asesoría Laboral. Lima,
diciembre de 1992, pp. 8-13.
(513) El artículo 15 de la Ley indica que para obtener la remuneración computable para el cálculo de las
vacaciones, se aplican “analógicamente” los criterios establecidos para la determinación de la CTS.
Ciertamente, estamos ante una indebida utilización de la analogía como método de integración jurídica
dado que esta se aplica en los supuestos de laguna y, al existir una remisión expresa (de la Ley de Descansos
Remunerados a la Ley de CTS), se produce un supuesto de complementariedad.
(514) Inclusive, para algunos autores, se deben entregar conceptos que no son remuneraciones como las propinas
en los establecimientos de servicios. Véase BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 80.
(515) Al respecto, el artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo N° 003-97-TR, prevé que la remuneración es todo concepto que perciba el trabajador
como contraprestación de sus servicios, sin importar la denominación que se le dé, en dinero o en especie,
y que sea de libre disposición; y el artículo 7 de la LPCL, remitiéndose al artículo 19 de la Ley de CTS
(Decreto Supremo N° 001-97-TR), reseña los conceptos no remunerativos (periódicos o no). Sobre este
tema, puede verse TOYAMA, Jorge. “Los conceptos no remunerativos en el ordenamiento peruano”.
En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 2000, p. 12 y ss.
(516) En este caso, las remuneraciones principales (como las comisiones) se determinarán en función del
promedio de lo percibido en el semestre anterior al goce vacacional (artículo 17 del Reglamento); en
cambio, el promedio de las remuneraciones complementarias (como las horas extras) ingresarán siempre
y cuando se perciban en tres meses diferentes dentro del semestre anterior al goce vacacional (artículo
16 de la Ley de CTS).
La excepción a la regla expuesta la constituyen los trabajadores que perciben una remuneración por día
(salario o jornal), donde el promedio se determina en función de las cuatro semanas anteriores al goce
vacacional (artículo 18 del Reglamento). Consideramos que esta excepción es cuestionable en la medida
que prevé requisitos para la determinación vacacional que son diferentes que no encontrarían un sustento
objetivo para un tratamiento especial.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(517) Al respecto, la jurisprudencia española ha seguido este criterio. MARTÍN VALVERDE, Antonio;
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., 567. En el
mismo sentido puede verse MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. McGraw
Hill, Madrid, 1998, p. 115.
(518) La imposibilidad de negar validez a estos convenios colectivos de trabajo puede leerse en Álvarez de la
Rosa, en la medida en que se respeten los mínimos imponibles. Citado por GARCÍA-PERROTE, Ignacio.
Ob. cit., p. 815.
(519) Además, el pago anticipado de las remuneraciones ocasiona en algunas empresas que tengan que
implementar sistemas de préstamos o adelantos de remuneraciones al personal, pues, al retorno de las
vacaciones el trabajador no cuenta con recursos para solventar sus gastos personales y familiares.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
particulares la Ley del Profesorado, Ley N° 24029, que establece sesenta días de
vacaciones que se inician cuando termina el año escolar.
Empero, con posterioridad se emite el Decreto Legislativo N° 882, Ley de
Promoción de la Inversión Privada en la Educación. Esta norma dispone que el
personal docente se rige exclusivamente por las normas del régimen laboral de la
actividad privada (artículo 6).
Pese a lo expresado, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema (Casación N° 1052-99-Lima) ha establecido que las vacaciones
de los profesores se regulan por la Ley de Profesorado que reconoce mayores de-
rechos que la Ley de Descansos Remunerados. Para la Corte Suprema, el Decreto
Legislativo N° 882 no deroga expresamente a la Ley N° 24029, y añade que:
“El derecho vacacional de los profesores de los centros educativos parti-
culares sigue siendo de sesenta días según su norma especial, ya que para
modificar dichos derechos se necesita de una norma expresa (…) Que,
existiendo dos posiciones respecto del verdadero propósito del artículo
seis del Decreto Legislativo número ochocientos ochentidós, ello debe
resolverse aplicando el principio protector del Derecho Laboral, in dubio
pro operario, por el cual se respeta como principio la interpretación fa-
vorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma, principio recogido en el inciso tercero del artículo veintiséis de la
Constitución vigente, correspondiendo aplicar la Ley del profesorado que
reconoce mayores derechos que el Decreto Legislativo número setecien-
tos trece sobre vacaciones de los profesores”.
Debemos destacar que esta sentencia mereció el voto singular de un vocal de
la Corte Suprema, que se pronuncia por la aplicación de las normas generales de
los trabajadores del Sector Privado en virtud de la dación del Decreto Legislativo
N° 862, que dispone la aplicación exclusiva del régimen laboral de la actividad
privada para el personal docente de centros educativos privados.
Nosotros estamos de acuerdo con el voto singular. En la medida en que se
ha dispuesto que los profesores de las entidades privadas se regulan íntegramente
por las normas del régimen laboral de la actividad privada, debido a que los pro-
fesores tienen derecho a 30 días de vacaciones anuales –según las normas de los
profesores del Sector Público, hay 60 días–, debido a que se ha equiparado a los
profesores las normas de la actividad laboral privada: han pasado, en este punto,
de un estatuto especial similar al profesor del Sector Público al estatuto general
de los trabajadores de la actividad privada.
Sin perjuicio de lo expresado, en este caso no cabría, como lo indica la sen-
tencia citada, la aplicación de los principios de in dubio pro operario –en tanto
existe más de una norma aplicable– ni de norma más favorable –por cuanto no
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Jorge Toyama Miyagusuku
(526) Al respecto puede verse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 114 y ss.
(527) El proyecto de Ley General del Trabajo expresamente reconoce que por convenio colectivo se puede
reducir, acumular o postergar las vacaciones (artículo 269).
(528) El Convenio OIT N° 132 indica que el fraccionamiento es válido siempre y cuando un periodo contenga
dos semanas laborales ininterrumpidas, salvo que estuviese previsto de otro modo en acuerdo entre
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
empresarios y trabajadores; así, inclusive, se permite el goce vacacional por periodos inferiores siempre
que exista acuerdo entre las partes. El Proyecto de Ley General del Trabajo (artículo 260) prevé que el
fraccionamiento es válido siempre y cuando uno de los periodos vacacionales no sea inferior a siete días
naturales consecutivos.
En posición contraria a la expuesta, véase CHACARTEGUI, Consuelo. “El papel de la negociación
colectiva en la fijación del periodo de disfrute de las vacaciones tras la Ley 11/1994 del 19 de mayo”. En:
AA.VV. (coordinador: Jesús Cruz Villalón). Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma
del mercado de trabajo. CES, Madrid, 1995, pp. 242-243.
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(529) Se ha dicho que ello supone “asegurar el disfrute efectivo del periodos vacacional, por medio de imponer
la ‘carga’, podría decirse, al trabajador de la defensa diligente de su derecho”. En: GARCÍA-PERROTE,
Ignacio. Ob. cit., p. 824.
(530) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 102. En posición contraria
RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 265, quien afirma que estamos ante una disposición de derechos
que atenta contra el principio de irrenunciabilidad consagrado en la Constitución. No compartimos esta
última posición, pues la Constitución no prevé que el contenido del derecho vacacional suponga el goce
de un número mínimo de vacaciones y, por consiguiente, no cabe referirse a una renuncia inválida.
442
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
que los otros 15 días son de descanso remunerado y tienen carácter impera-
tivo (esta parte es el ámbito de actuación del principio de irrenunciabilidad
de derechos).
Si bien el Convenio OIT N° 52 indica que es nulo todo acuerdo que implique
el abandono del derecho a vacaciones pagadas o la renuncia a estas (artículo
4), estimamos que ello se debe predicar respecto de los días que reconoce
este convenio como mínimo goce vacacional (6 días), de tal suerte que la
norma peruana que permite la disposición de 15 días pero reconoce como
imperativo el goce de 15 días de descanso físico vacacional no incurre en
una trasgresión a las normas internacionales de trabajo. Ahora bien, debemos
indicar que el Convenio OIT N° 132 sí descalificaría a la legislación peruana
–cuando menos parcialmente– en tanto que prohíbe cualquier renuncia del
derecho vacacional –inclusive si existe el pago de una indemnización– por
debajo de las tres semanas laborables.
(531) Al establecerse la indemnización como sanción por cada periodo vacacional no gozado oportunamente,
se permite una regulación flexible sobre el derecho vacacional, de tal manera que no se requiere que el
trabajador tenga diligencia en el goce vacacional, pues de no reclamar el descanso correspondiente, tendrá
derecho a la indemnización por falta de goce vacacional. De esta manera, el empleador deberá asegurarse
que el trabajador goce efectivamente de vacaciones para impedir la generación de la “triple vacacional”.
En países donde se establece un imperativo de goce vacacional, el trabajador pierde el derecho al descanso
físico vacacional y no existe el pago de una indemnización por falta de goce vacacional, solo el pago de la
remuneración vacacional correspondiente por el último periodo. Sobre este tema, puede verse GARCÍA-
PERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 829 y ss.
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derecho al descanso físico por 15 días de tal manera que la falta de ejercicio de
este descanso importa la generación proporcional de la indemnización(532).
Esta triple vacacional consiste en el abono de tres remuneraciones por los
siguientes conceptos:
a) Una remuneración por el trabajo realizado.
b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado.
c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado
del descanso, la cual no está sujeta a pago de retención de ninguna aporta-
ción, contribución o tributo(533).
El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibien-
do el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago. Así, aparece ratifica-
do en la sentencia de la Sala Laboral de Trujillo (Expediente N° 2246-92-SL del
19 de julio de 1993):
“El Decreto Legislativo N° 713 establece que la remuneración vacacional
en caso de falta de disfrute será la que se encuentre vigente en la oportuni-
dad del pago”.
Este criterio, inclusive, ha sido tomado por la Corte Suprema (Casación
N° 2062-97-Junín), la misma que estableció que la remuneración computable
para la determinación de las vacaciones se debe determinar en función de la re-
muneración vigente a la fecha de pago y no sobre la histórica (vigente en cada
año, al momento del goce vacacional).
Ahora bien, con relación a la generación de los intereses legales derivados
de la falta de goce vacacional, el Acuerdo N° 03-99 del Pleno Laboral de 1999
indicó que la determinación de los intereses correspondientes a las remuneracio-
nes de las vacaciones no gozadas supone la aplicación de las siguientes reglas:
“a) Cuando el vínculo laboral está vigente se generan intereses desde la
fecha del incumplimiento hasta la fecha de pago, salvo que exista un in-
cremento de remuneraciones en cuyo caso no proceden los intereses.
(532) En sentido contrario se ha pronunciado la magistratura laboral. Al respecto, puede verse la ejecutoria
recaída en el Expediente N° 2390-95-BS(S) del 29 de febrero de 1996, expedida por la Sala Laboral de
Lima.
(533) El artículo 24 del Reglamento ha establecido que la indemnización no comprende a la bonificación por
tiempo de servicios. No encontramos razones para excluir a un típico complemento salarial de la base de
cálculo de la indemnización vacacional y que sí se lo considere como base de cálculo para las vacaciones
y la remuneración por el trabajo en vacaciones.
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(534) Este criterio ha sido ratificado en la Casación N° 01052-99-Lima, del 12 de setiembre de 2000, por la
Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Además, con votos singulares
y en discordia, ha tenido recepción en las Salas Laborales de Lima (sentencia recaída en el Expediente
N° 0793-2001-A y S del 10 de setiembre de 2001).
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(540) Un alcance sobre el devengo de las vacaciones puede apreciarse en PRELLE, Herbert y ATACA, May
Lin. “Las vacaciones. El criterio de lo devengado desde la perspectiva administrativa”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia. Nº 79. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2005.
(541) Un interesante artículo sobre este tema ha sido desarrollado por CAMPOS TORRES, Sara Rosa. “El tratamiento
laboral de los gerentes. A propósito de dos recientes pronunciamientos jurisprudenciales”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia. Nº 101. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2007, pp. 31-36.
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(542) A nivel de la jurisprudencia se ha indicado que el trabajador de confianza, accionista y gerente administrativo
tiene derecho al descanso vacacional y la correspondiente indemnización; al respecto, véase la sentencia
recaída en el Expediente N° 2747-93-SL (Trujillo). Por el contrario, cuando se ha tratado de un trabajador que
se desempeñó como director de una empresa, se ha indicado que no corresponde la indemnización vacacional
(Casación N° 965-2001-Lima). Ejecutorias que se pronuncian en el último criterio pueden encontrarse en la
revista Análisis Laboral. Lima, febrero de 1998, p. 18 y ss.
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(543) El mes de servicios es un requisito usual en la legislación peruana para el reconocimiento de beneficios
sociales. También es exigido para las gratificaciones legales y la CTS.
(544) Al respecto puede verse VICENTE PALACIO, María A. El contrato de trabajo temporal para obra o servicio
determinado. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 335 y ss. En el mismo sentido, GARCÍA-PERROTE,
Ignacio. Ob. cit., p. 815.
(545) Sobre los contratos a plazo fijo en general, puede verse SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los
contratos de trabajo de duración determinada. Ob. cit., p. 67 y ss.
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Hasta 15 días con compensación Solo es posible incrementar monto de compensación, pero
Reducción
salarial de los días reducidos. no incrementar días de compensación.
Cuando menos un periodos debe durar Es posible fraccionamiento por diferentes periodos, respe-
Fraccionamiento
7 días consecutivos. tando mínimo periodos legal.
Generación de No hay goce vacacional en el año Puede pactarse que el pago de indemnización sea en otra
indemnización correspondiente. oportunidad más intereses (durante relación laboral).
(546) Sobre este tema puede verse TOYAMA, Jorge. “Algunos apuntes sobre la remuneración integral”.
En: Asesoría Laboral. Lima, agosto de 1998, p. 11 y ss..
453
Jorge Toyama Miyagusuku
454
TIEMPO DE TRABAJO
TEMAS JORNADA + HORARIO DESCANSO + FERIADOS VACACIONES
Razonabilidad
Modificaciones Jornada: negociación + control adm.
Razonabilidad Razonabilidad.
del empleador Horario: a) colectiva: control adm. si afecta más
1 hora; b) individual: control judicial.
Régimen atípico Ídem Jornada + horario Goce continuo de 7 días mínimo por año.
por cada ciclo (máx. anual: 2,209 hras)(3).
Personal sin Personal dirección + no fiscalizados + intermitentes Personal dirección + no fiscalizados + si Personal de dirección + representantes
derecho de espera. remuneración es mínimo 30 % de ventas. con autonomía de decisión.
(1) Por excepción, se consideran como laborables días con goce de remuneraciones con ciertos topes (ver normas).
(2) Ídem nota 1.
(3) Horas trabajadas por semana = 48 (6 x 8); luego: horas trabajadas por año = 2297 (47.85 semanas x 48)–88 (11 feriados x 8). Total: 2209 horas de trabajo.
455
Se ha descontado 30 días de vacaciones (52.14 semanas de año–4.29 de vacaciones–30/7).
CAPÍTULO 9
Los supuestos
de suspensión laboral
Capítulo 9
Los supuestos de suspensión laboral
459
Jorge Toyama Miyagusuku
(547) SALA FRANCO, Tomás. El régimen jurídico de las ausencias al trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia,
2000, p. 9 y ss.
(548) PASCO, Mario. “Suspensión del contrato de trabajo”. En: Instituciones del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social (Coordinadores Néstor de Buen y Emilio Morgado). Academia Iberoamericana de
460
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Jorge Toyama Miyagusuku
462
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
son con goce de remuneraciones de los casos que no generan una suspensión
retributiva(553)(554).
1. Suspensión perfecta
Como adelantábamos, los casos de suspensión perfecta suponen la omisión
temporal de la obligación de laborar por parte del trabajador, y la de remunerarla
por parte del empleador. En tal sentido, podemos separar, entre los supuestos
previstos por nuestra norma, a los que implican suspensiones perfectas de las que
no lo son. Entre los primeros tenemos:
(553) El artículo 12 de la LPCL prevé las siguientes causas de suspensión del contrato de trabajo sin detallar
cuáles son con o sin goce de remuneraciones:
“a. La invalidez temporal;
b. La enfermedad y el accidente comprobados;
c. La maternidad durante el descanso pre y postnatal;
d. El descanso vacacional;
e. La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio;
f. El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales;
g. La sanción disciplinaria;
h. El ejercicio del derecho de huelga;
i. La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad;
j. La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses;
k. El permiso o licencia concedidos por el empleador;
l. El caso fortuito y la fuerza mayor;
ll. Otros establecidos por norma expresa.
La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo
dispuesto en esta Ley”.
(554) Un estudio detallado de los supuestos puede verse en RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. “La suspensión
del contrato de trabajo”. En: Soluciones Laborales. Nº 4. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 9 y ss.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(555) BELTRÁN DE HEREDIA, Ignasi. “La suspensión de la relación de trabajo por maternidad y por paternidad
a la Luz de la Ley Orgánica 3/2007”. En: Revista de Derecho Social. Nº 40. Madrid, 2007, p. 101.
464
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
465
Jorge Toyama Miyagusuku
(558) Durante el periodo de goce de subsidio, EsSalud determinará si el trabajador puede recuperarse para
laborar. En caso de que lamentablemente el trabajador no pudiera recuperarse, declarará la invalidez del
trabajador y el vínculo laboral se extinguirá percibiendo el trabajador una pensión de invalidez del sistema
provisional al cual estuviera afiliado (AFP/ONP).
(559) En tanto que sobre las gratificaciones legales el empleador paga las contribuciones a EsSalud, lo consecuente
–y hasta natural– sería que la Seguridad Social reconozca estas retribuciones a favor del empleador.
(560) Recordemos que se ha diferenciado entre los derechos específicos e inespecíficos del trabajador. Los
primeros le corresponden a todo empleado por su misma condición de estar sujeto a una relación laboral.
Los inespecíficos son todos aquellos que son de titularidad del trabajador en virtud de su condición de
persona.
466
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
d) Sanción disciplinaria
Las normas no han señalado cuáles son las causales de suspensión del traba-
jador, es por ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad para prever,
mediante sus políticas empresariales, las circunstancias que lo facultarían a
suspender a los trabajadores que incurran en ellas. Nada obsta para que la
previsión de tales causas se haga por acuerdo colectivo de trabajo aunque
ello no es frecuente en nuestro país. La elaboración de los motivos meritorios
de suspensión debe estar guiada por criterios de razonabilidad y proporcio-
nalidad en tanto la facultad disciplinaria del empleador siempre debe respon-
der a los preceptos mencionados; así lo establece el artículo 9 de la LPCL.
En efecto, una de las formas que el empresario tiene para sancionar a sus
trabajadores es a través de una medida que implica la suspensión del em-
pleado infractor, es decir, ordenarle a este que no asista al centro de trabajo
por un número razonable de días. La aplicación de la suspensión debe estar
guiada por criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad; en caso
467
Jorge Toyama Miyagusuku
e) Huelga
En virtud del precepto fundamental contenido en el artículo 28 de nuestra
Constitución, los trabajadores tienen derecho a ejercer su derecho de huel-
ga de acuerdo a ley. En tal orden de ideas, los trabajadores que opten por
la huelga y esta haya respetado el procedimiento respectivo para que no
sea considerada ilegal(561), verán suspendidos sus contratos de trabajo de tal
(561) El artículo 73 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D.S. Nº 010-2003-TR, indica:
“Para la declaración de huelga se requiere:
a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los
trabajadores en ella comprendidos.
b) Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo
caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito.
El acta de asamblea deberá ser refrendada por Notario Público o, a falta de este, por el Juez de Paz
de la localidad. Tratándose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea esté conformada por
delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
c) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles
de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del
acta de votación.
d) Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje”.
468
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(562) Formalidades de estas paralizaciones son: paro intempestivo, brazos caídos, ritmo lento, etc.
(563) En una ocasión (Expediente Nº 409-93-CD) una de las Salas Laborales de Lima se indicó que: “La
ausencia del trabajador a su centro de labores por detención, sin que medie sentencia judicial, configura
fuerza mayor que le impide concurrir a sus labores habituales”.
469
Jorge Toyama Miyagusuku
(564) El caso fortuito es todo aquel hecho imprevisible o suceso que acontece inesperadamente con independencia
de la voluntad del hombre y que se identifica normalmente con sucesos provenientes de la acción de la
naturaleza, es el caso de los sismos, aluviones, etc. Por su parte, la fuerza mayor es todo acontecimiento
o hecho que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse y proviene normalmente de la acción
de un tercero, una norma legal que impide realizar una actividad antes permitida, un acto terrorista, un
conflicto bélico, etc.
(565) DESDENTADO BONETE, Aurelio. Ob. cit., p. 995.
(566) El artículo 15 de la LPCL prevé que: “El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad
de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa
días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser
posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente
eviten agravar la situación de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia
y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de
las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido”.
470
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
471
Jorge Toyama Miyagusuku
2. Suspensión imperfecta
Atendiendo a que una suspensión perfecta de las labores implica la omisión
de las obligaciones laborales de ambas partes, la suspensión incompleta o imper-
fecta implica la omisión solo de las obligaciones que son de titularidad del traba-
jador; en este orden de ideas, este tipo de paralización de las labores no importa la
omisión remunerativa sino, por el contrario, la percepción de haberes pese a que
no hay una prestación efectiva de servicios.
Entre los que regula nuestra norma como supuestos de suspensión imperfecta
tenemos:
a) Vacaciones
Las vacaciones son quizás el caso paradigmático de la suspensión imperfecta
de labores y que equivalen a treinta (30) días remunerados de goce físico por
año de servicios (Decreto Legislativo N° 713 y normas complementarias).
472
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
b) Hora de lactancia
Otra previsión de la seguridad social, pero que en este caso importa una
suspensión imperfecta de las labores, se aprecia en el derecho que tiene la
madre trabajadora, al término de su periodo posnatal, de una hora diaria de
permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla el año de edad (Ley
Nº 27240). Si el alumbramiento fue múltiple, la trabajadora tendrá derecho a
una hora más de lactancia.
La oportunidad en que se gozará este beneficio dependerá del acuerdo al
que lleguen las partes; sin embargo, no existe regulación en caso de que no
exista un acuerdo y, en la práctica, es el empleador quien resuelva este caso
en función de las necesidades operativas. Asimismo, el permiso por lactancia
podrá ser partido en dos tiempos iguales dentro de la jornada laboral pero
este derecho no podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro. De otro
lado, la hora por lactancia no afectará mayores beneficios que pueda tener
la trabajadora en virtud de una ley específica, pacto colectivo o costumbre
reconocida.
En tanto se le ha otorgado el carácter de suspensión imperfecta, la hora de
lactancia será considerada como efectivamente laborada para todo efecto le-
gal e inclusive para el goce de la remuneración correspondiente. En este
caso, también se evidencia la intención del legislador de no solo proteger la
continuidad del vínculo laboral sino también la de proteger ciertos bienes ju-
rídicos como el bienestar y salud del concebido, la importancia de la familia,
etc.
c) Licencia sindical
Con el objeto de proteger e incentivar la actividad sindical, las normas colec-
tivas de trabajo(567) han establecido que el empleador está obligado legalmente
(567) El artículo 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D.S. N° 010-2003-TR, indica que:
“La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en
lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.
A falta de convención, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos
de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30)
días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de
remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista
costumbre o convenio colectivo más favorable (…)”.
473
Jorge Toyama Miyagusuku
a otorgar, por dirigente sindical, permisos de hasta treinta (30) días natura-
les por año calendario para que estos puedan asistir a actos de concurrencia
obligatoria (puede ser de dos a cuatro dirigentes en función del número de
trabajadores afiliados al sindicato)(568). Los treinta días (30) de licencia legal
podrán ser mejorados por costumbre o convenio colectivo. El exceso será
considerado como licencia sin goce de haber y demás beneficios.
El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de labores abarquen los permi-
sos y licencias remuneradas, destinadas a facilitar las actividades sindicales,
se entenderá trabajado para todo efecto legal hasta el límite que establezca
la convención colectiva correspondiente. Dentro de los treinta (30) días re-
feridos no será computable la asistencia de los dirigentes sindicales que sean
miembros de la comisión negociadora, a las reuniones que se produzcan du-
rante todo el trámite de la negociación colectiva o ante citaciones judiciales,
policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador.
El permiso sindical se computará de forma anual. En tal sentido, en caso de
que el dirigente sindical deje o renuncie a su cargo y no haya completado el
plazo que duraba su licencia, su reemplazante podrá agotar el tiempo restan-
te del permiso, pues la licencia sindical se otorga al sindicato como entidad
jurídica y se deben sumar las licencias anuales gozadas por personas de dife-
rentes juntas directivas.
(568) “A falta de convenio colectivo, el empleador solo está obligado a conceder permiso a los dirigentes sin-
dicales para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria, que en ningún caso excederá de los treinta
días por año calendario (Casación N° 1157-98-La Libertad).
474
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(569) Al respecto, la Corte Suprema ha indicado (Casación N° 103-2005-Lima) que: “A partir de ello y teniendo
en cuenta que el artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago
de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido al no establecer distinción
o restricción de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que solo en dicho caso procede el pago de
remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada, debe concluirse que la
acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral
de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía
de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador
partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez, por lo que
jurídicamente debe reputarse que no se produjo”.
475
Jorge Toyama Miyagusuku
Ciertamente, nada garantiza que los padres estén con su hijo y esposa, podría
solamente estar festejando el nacimiento.
Los principales alcances de esta norma son reseñados en el cuadro
siguiente(570):
Hasta antes de esta norma, los padres pedían permisos –remunerados o no–,
salían de vacaciones o simplemente faltaban cuando nacían sus hijos. Ahora se
gozará de este derecho con carácter de irrenunciable, esto es, que no se puede dis-
poner de este beneficio. Pero todavía falta por avanzar. La responsabilidad sigue
siendo “maternal”, pues la madre es quien tiene 90 días de descanso pre y posna-
tal, así como la hora de lactancia durante el año y la decisión de la oportunidad de
vacaciones tras el posnatal, todas son prerrogativas legales para la madre. Tal vez,
como ocurre en varios países, lo más adecuado sería que se otorgue una “bolsa de
días” a la pareja y entre ellos decidan quién está en mejores condiciones para to-
mar los días para la atención del menor o invocar la hora de lactancia para atender
al bebé, y hasta podría conferirse a la madre la potestad de decidir la distribución
de este tiempo familiar para la atención del recién nacido(571).
De pronto, la mamá debe trabajar por oportunidades laborales importantes
o ventajas económicas y el papá quedarse en casa para atender al bebé. O, en un
lamentable caso donde la mamá fallece o se encuentra en estado de invalidez, la
entrega a la pareja de una bolsa de días y horas la atención del bebé resulta lo más
adecuado.
(570) Informativo Laboral Nº 24, octubre de 2009, del Área Laboral de Miranda & Amado Abogados.
(571) Así, se ha indicado que: “Es importante tener en cuenta que el reparto es una decisión que corresponde
a la madre, por lo que ella debe decidir, dentro de los límites legales, qué extensión tendrá su descanso
(y, consiguientemente, el del padre), cómo se distribuirá en el tiempo y entre los titulares y quién hará
uso de cada una de las hipotéticas partes en las que se hubiera dividido”. BELTRÁN DE HEREDIA,
Ignasi. Ob. cit., p. 108.
476
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Familiar en estado grave o terminal, o que sufra accidente que ponga en serio riesgo
CONDICIÓN
su vida.
FAMILIARES Hijo, padre o madre, cónyuge o conviviente.
DURACIÓN DE LA
Un máximo de 7 días calendario con goce de haber.
LICENCIA
i) De ser necesario más días de licencia, estos son concedidos por un lapso adicional
no mayor de 30 días, a cuenta del derecho vacacional.
SITUACIONES
ii) De existir una situación excepcional, que haga ineludible la asistencia al familiar di-
EXTRAORDINARIAS
recto, fuera del plazo mencionado, se pueden compensar las horas utilizadas para dicho
fin con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el empleador.
(572) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de abril de 2013.
477
Jorge Toyama Miyagusuku
ASPECTO TRATAMIENTO
Trabajadores
Trabajador de la actividad pública y privada.
beneficiados
Hijos menores de edad con discapacidad.
Hijos menores de edad con discapacidad sujetos a su tutela.
Supuestos habilitantes
Hijos mayores de edad con discapacidad en condición de dependencia o sujetos a su cu-
ratela.
Padre o madre, tutor o curador de la persona con discapacidad que requiera asistencia mé-
Beneficiarios
dica o terapia de rehabilitación.
(573) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de diciembre de 2013.
478
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Hasta por 156 horas alternas o consecutivas anualmente, las cuales son concedidas a cuenta
del periodo vacacional.
También se compensan con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el em-
Duración de la licencia y
pleador.
compensación
De ser necesario se otorgan horas adicionales, siempre que sean a cuenta del periodo vaca-
cional o compensables con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el emplea-
dor en ambos supuestos.
Requisitos para obtener Solicitar con una anticipación de 7 días naturales al inicio de las terapias de rehabilitación o
la licencia asistencia médica, adjuntando la cita médica.
a) En el caso de hijos menores: la partida de nacimiento o el DNI y el certificado de discapa-
cidad o la resolución de inscripción expedida por el Consejo Nacional para la Integración
de la Persona con Discapacidad (Conadis).
b) En el caso de hijos mayores con discapacidad: la partida de nacimiento o el DNI y el
certificado de discapacidad o, de ser el caso, la resolución de inscripción expedida por el
Conadis.
Documentos a presentar
c) En el caso de menores sujetos a tutela, el documento que acredite tal situación: la partida
de nacimiento o el DNI y el certificado de discapacidad o la resolución de inscripción
expedida por Conadis.
d) En el caso de mayores declarados interdictos: la sentencia judicial o resolución judicial
que designa curador al solicitante, el DNI y el certificado de discapacidad o la resolución
de inscripción expedida por el Conadis.
Obligación del trabajador El trabajador debe entregar al empleador, en el lapso de 48 horas, la constancia o certificado
beneficiado al término de atención correspondiente, la que debe señalar que la persona con discapacidad atendida
de la licencia fue acompañada por el trabajador que pidió la licencia.
La licencia obtenida por los trabajadores sobre esta materia es de carácter irrenunciable.
Carácter irrenunciable de Los beneficios obtenidos por los trabajadores sobre esta materia, por decisión unilateral del
la licencia empleador o por convenio colectivo, se mantienen vigentes en cuanto sean más favorables
a estos.
El uso indebido de la licencia es una falta disciplinaria de carácter grave que constituye in-
cumplimiento de las obligaciones de trabajo y que supone el quebrantamiento de la buena
Uso indebido de la
fe laboral, considerada en el literal a) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competi-
licencia
tividad Laboral; en el literal m) del artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 276; y, en el literal
n) del artículo 85 de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.
i) Otros supuestos
Entre otras circunstancias que la ley prevé como suspensiones imperfectas
tenemos la adopción (la cual le profiere al trabajador adoptante de treinta días na-
turales), la participación en eventos deportivos internacionales oficiales en repre-
sentación del Perú (la licencia alcanzaría también a los dirigentes, entrenadores y
agentes deportivos) y la licencia de los representantes de los trabajadores ante el
Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (30 días naturales).
479
Jorge Toyama Miyagusuku
3. A modo de síntesis
En el siguiente cuadro se presenta una visión global de los principales aspec-
tos desarrollados sobre las suspensiones laborales:
CLASES
SUPUESTOS DURACIÓN
PERFECTA IMPERFECTA
11 meses y 10 días consecutivos.
Invalidez temporal X
540 días en 36 meses
45 días de pre y 45 de posnatal
Descanso pre y posnatal X
(pueden acumularse)
Licencia por paternidad X 4 días
Vacaciones X 30 días en principio
Puede ser totalmente perfecta
Licencia para desempeñar
(congresista) o parcialmente Mientras dure el cargo
de cargo cívico
perfecta (consejero regional)
Licencia para dirigentes sindicales X 30 días al año
Duración razonable y
Sanción disciplinaria X (necesariamente)
proporcional a la falta
Ejercicio del derecho de huelga X Mientras dure
Siempre que no se le sentencie
Detención del trabajador X
a pena privativa de libertad
Inhabilitación administrativa o
X No más de 3 meses
judicial
(574) Sobre este último caso se ha indicado (Casación N° 011-2006-Lima) que: “El lapso en el cual el traba-
jador ha permanecido fuera del empleo por decisión unilateral e injustificada del empleador se conoce
como plazo de ‘suspensión imperfecta del contrato de trabajo’ regulado por el último párrafo del art. 11
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que se suspende, también, de modo
imperfecto el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación
efectiva de labores”.
480
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
III. EFECTOS
Atendiendo a que la suspensión del contrato de trabajo no afecta la existen-
cia misma de este sino solo su cumplimiento o ejecución, tenemos que apreciar
cuáles son las consecuencias que se presentan a partir de la paralización de las
labores.
481
Jorge Toyama Miyagusuku
482
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Licencia de paternidad Sí — Sí Sí No Sí
(576) La base de este cuadro ha sido tomada de la revista Asesoría Laboral. Lima, octubre de 2008, p. 8.
483
Jorge Toyama Miyagusuku
Descanso semanal y
Sí — Sí Sí No Sí
feriado
Vacaciones Sí Sí — Sí No Sí
Permiso sindical Sí Sí Sí Sí Sí Sí
Sanción disciplinaria No No No No No Sí
Detención del trabajador No No No No No Sí
Inhabilitación
No No No No No No
administrativa o judicial
Permisos remunera
Sí Sí Sí Sí No Sí
dos
Suspensión: caso fortuito
No No No No No Sí
y fuerza mayor
Hora de lactancia Sí Sí Sí Sí Sí Sí
Días considerados
laborados debido a que
Sí Sí Sí Sí Sí Sí
el despido fue declarado
nulo o inconstitucional
(577) El artículo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo indica que: “Al cesar las causas legales
de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 46 de la Ley, el trabajador deberá
reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar categoría”.
484
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(578) GARCÍA-TREVIJANO, Ernesto. “La suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo”.
En: El estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 1010.
485
Jorge Toyama Miyagusuku
resultaría un imposible jurídico tal como sucede en los casos en que la invalidez
temporal y enfermedad o accidente comprobados deviene en un estado de invali-
dez total y permanente de acuerdo con las reglas respectivas.
Un detalle adicional sobre el tema de la reincorporación de los miembros del
Poder Legislativo a sus labores anteriores se refiere a que estos se reintegrarán
a sus labores en la plenitud de sus derechos y beneficios sociales con el sueldo
o salario actual que corresponda al cargo que desempeñaban y contándose como
tiempo de servicios el periodo de licencia.
Finalmente, los trabajadores se reincorporarán percibiendo las bonificacio-
nes y aumentos que se hayan venido sumando a la remuneración total que reci-
bían cuando sus vínculos laborales se suspendieron.
486
CAPÍTULO 10
Extinción
del contrato de trabajo
Capítulo 10
Extinción del contrato de trabajo
1. El poder de dirección
La facultad disciplinaria se deriva del poder de dirección del empleador que,
a su vez, se sustenta en las prestaciones de servicios subordinadas propias del De-
recho Laboral(579). La relación jurídica laboral nace a partir de un acuerdo celebra-
(579) En este sentido se ha dicho que: “Las facultades disciplinarias del empleador no tienen sentido ni inde-
pendencia respecto de la relación de trabajo –una vez que se admite que esta es el fundamento del propio
poder–. Insertas en la relación de trabajo, aparecen como un derecho subjetivo secundario, en cuanto que
forman parte del derecho subjetivo principal –el derecho de crédito del empleador–; en sentido amplio son
una consecuencia jurídica de este, aunque se hayan independizado y puedan ser objeto de consideración
separada dada su especificidad y su núcleo diferenciable del derecho principal”. FERNÁNDEZ LÓPEZ,
María. El poder disciplinario en la empresa. Civitas, Madrid, 1991, p. 45. En la misma línea, puede verse
489
Jorge Toyama Miyagusuku
do entre una parte que requiere de servicios de una persona para que labore en
su empresa, llamada empleador, y otra que desea prestar sus servicios a aquella
a cambio de una contraprestación o remuneración, denominada trabajador. Así
lo expresa, a pesar de referirse a la presunción de laboralidad, el artículo 4 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(580).
La capacidad del empleador de dirigir la fuerza laboral encuentra su justifi-
cación en la ajenidad dado que los servicios prestados por el trabajador se desa-
rrollan para otra persona –el empleador– y no por cuenta propia. En ese sentido,
el empleador tiene facultades para dirigir y fiscalizar las labores del personal; na-
turalmente, estas facultades no son ilimitadas, con el tiempo se ha ido perfilando
y configurando el marco de actuación de tales facultades(581).
GORELLI, Juan & GÓMEZ, Tomás. El despido disciplinario. Ed. Grupo Difusión, Madrid, 2008, p. 11 y ss.
(580) “Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la exis-
tencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
(581) Al respecto, SAN MARTÍN destaca, sobre una manifestación de la facultad de dirección, que “La historia
de la evolución del poder disciplinario es la historia de su limitación”. SAN MARTÍN, Carolina. “Faltas y
sanciones de los trabajadores”. En: AA.VV. El Estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Revista
Española de Derecho del Trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 1192
(582) TOYAMA, Jorge. Contratos de trabajo y otras Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica editores,
Lima, 2008, p. 50 y ss.
490
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
no busca sino incidir en las relaciones laborales con la finalidad de adecuar los re-
cursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva(583).
El poder de dirección supone la facultad de dirigir, regular, reglamentar, mo-
dificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo
dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos fundamentales
de los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales.
(583) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
(584) Sobre este tema SAN MARTÍN describe que: “La titularidad del poder disciplinario deriva del propio
contrato de trabajo y es reconocida por la ley al empresario, como parte de aquel, a quien se encomienda
la función directora y controladora del desarrollo y cumplimiento de las obligaciones laborales”. Ob. cit.,
p. 1194.
491
Jorge Toyama Miyagusuku
(585) Artículo 9.- “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier
infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”.
492
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
de manera exclusiva para los casos donde exista una intencionalidad de causar
un perjuicio –no se recoge el perjuicio en sí mismo sino la falta de justificación
en la actuación del empleador que no es otra cosa que el ánimo de ocasionar un
perjuicio– como ocurre con la movilidad geográfica del trabajador(586) (el artículo
30, inciso c) de la LPCL, criterio ratificado por el artículo 50 del Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo(587)).
2. Potestad sancionatoria
El poder de dirección, como bien se ha señalado, no sería más que un poder
moral si no estuviera acompañado de la facultad de castigar las diversas infrac-
ciones de los trabajadores, situación que más que obediencia, a lo sumo, lo que
provocaría sería benevolencia(588). Así, una de las manifestaciones del poder de
dirección del empleador la encontramos en aquella atribución que le permite a
este sancionar a sus trabajadores cuando se incumpla alguna de las obligaciones
impuestas u órdenes impartidas.
Las formas en las que esta capacidad sancionatoria puede concretarse giran,
básicamente, en torno a las siguientes manifestaciones: mediante una amonesta-
ción, la suspensión en las labores sin goce de haber y el despido. La primera de
las anotadas, conocida también como apercibimiento, se entiende como una lla-
mada de atención al trabajador infractor con el fin de que enmiende su conducta o
mejore su capacidad de trabajo, siendo la sanción más leve que puede imponer un
empleador y está reservada para incumplimientos o infracciones leves de los tra-
bajadores, siendo las más frecuentes en la dinámica laboral. Queda por anotar que
esta corrección disciplinaria sirve a manera de advertencia de una medida más
contundente de reiterarse el incumplimiento apercibido. Tal reprimenda previa,
por ejemplo, se requiere para poder sancionar con el despido la impuntualidad
reiterada del trabajador que se convierte en falta grave de despido según el inciso
h) del artículo 25 de la LPCL(589).
(586) Artículo 30.- “Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) c) El traslado del tra-
bajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle
perjuicio”.
(587) Artículo 50.- “El traslado contemplado en el inciso c) el artículo 63 de la Ley, es aquel que importa un
cambio a un ámbito geográfico distinto y siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle per-
juicio al trabajador”.
(588) “El poder de dirección sería un ‘mero poder moral’ si no estuviera acompañado del de sancionar los
incumplimientos a las órdenes generales o especiales emitidas por el empresario”. TERRADILLOS,
Edurne. El poder disciplinario empresarial. Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 16.
(589) “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) h) (…)
la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”.
493
Jorge Toyama Miyagusuku
Por otro lado, la suspensión de labores es un castigo laboral que guarda ma-
yor entidad disciplinaria. Normalmente la suspensión correctiva importa ordenar
al trabajador incumplidor que no acuda al centro de labores por un determinado
tiempo y que por el lapso temporal que dure tal inasistencia el empleador omita
su obligación remunerativa. En este orden de ideas, la sanción correccional de la
suspensión debe comportar necesariamente una de corte perfecto; en caso con-
trario, es decir si pese a haber ordenado al trabajador que no asista a laborar se le
remunera por los días que dure tal pausa de servicios, no existirá una intención de
dar un correctivo al empleado infractor.
Las normas no han señalado cuáles son las causales de suspensión del tra-
bajador, es por ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad para prever
mediante sus políticas empresariales las circunstancias que lo facultarían a sus-
pender a los trabajadores que incurran en ellas. Nada obsta para que la previsión
de tales causas se haga por acuerdo colectivo o individual. La elaboración de los
motivos meritorios de suspensión debe estar guiada, como cualquier otra sanción,
por criterios de razonabilidad y proporcionalidad en tanto la facultad disciplinaria
del empleador siempre debe responder a los preceptos mencionados, así lo esta-
blece el artículo 9 de la LPCL.
La otra forma que admite el poder sancionatorio del empleador se compo-
ne de la resolución del vínculo de trabajo por voluntad unilateral de aquel si es
que el incumplimiento o conducta laboral es susceptible de ser castigado con tal
medida. Tal resolución se conoce como despido y supone la sanción empresarial
más radical que se puede adoptar y, en consecuencia, debe responder a una causal
grave, que impidiera razonablemente la continuación del vínculo laboral. Sobre
estos temas, volveremos más adelante.
2.1. Características
A continuación detallaremos algunos alcances relativos a las características
de la facultad disciplinaria. Algunas de ellas están previstas por nuestra norma-
tiva, otras como pautas que la doctrina y jurisprudencia han ido analizando para
delimitar esta prerrogativa empresarial.
494
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
495
Jorge Toyama Miyagusuku
(594) Artículo 25.- “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…)”.
(595) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, ARA Edi-
tores, Lima, 2006, p. 165.
496
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(596) Al respecto, se ha dicho que: “Rige así el principio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene el
deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar contra
la misma”. ORTIZ, Carmen. “Causas, forma y efectos del despido disciplinario”. En: AA.VV. “El Esta-
tuto…”. Ob. cit., p. 1129.
(597) Un estudio interesante sobre los efectos de la jurisdicción en la revisión de los despidos, puede verse en
BAYLOS, Antonio & PÉREZ, Joaquín. Ob. cit., p. 87 y ss.
(598) Artículo 4.- “COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA MATERIA.- La competencia por razón de la materia
se regula por la naturaleza de la pretensión y en especial por las siguientes normas: (…)
2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos
sobre: a. Impugnación del despido (…)
3. Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre: (…) b. Impugnación de
las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relación laboral”.
497
Jorge Toyama Miyagusuku
(599) Al respecto se ha indicado: “Si bien se ha acreditado que el trabajador ha incurrido en falta como ha re-
conocido, la sanción impuesta resulta desproporcionada en relación a la falta cometida y en modo alguno
amerita una sanción tan drástica como es el despido” (Exp. Nº 1122-2006 IDA (S)) y, en relación a este
mismo tema, el TC ha expresado: “En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante
ha reconocido que se negó a someterse al dosaje etílico (…). No obstante lo señalado en el fundamento
anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido
proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo
en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (Exp. N° 03169-2006 PA/TC).
(600) “(…) este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades
públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que
se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los
antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración
llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional (…). En este sentido, se debe tener en cuenta
el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o
de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que el
Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar
si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en
juego que la decisión adopta” (Exp. Nº 00535-2009-PA/TC).
498
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(601) En este sentido se ha descrito que: “No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta índole
(la suspensión y el despido) a una misma falta del trabajador” (Exp. Nº 1214-94-R) y que: “Es improce-
dente que se aplique a un trabajador una sanción de despido por los mismos hechos que anteriormente
dieron lugar a la aplicación de una suspensión al trabajador; no quedando justificado tal proceder con la
afirmación del empleador de que recién conoció de la gravedad de la falta después de haber aplicado la
primera sanción” (Exp. N° 294-93-CD).
(602) Artículo 25.- “(…) Son faltas graves: (…) h) (…) la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones”.
(603) “Artículo 35.- Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el
empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral”.
499
Jorge Toyama Miyagusuku
Cuando la norma citada en este pie de página habla del artículo 58 de la Ley en su versión original, tenemos
que atender en realidad al actual artículo 25 de la LPCL.
(604) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Una aproximación a la vigencia de debido proceso en los
despidos laborales”. En: Ius et Veritas. Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Nº 21, Lima, noviembre de 2000, pp. 301-310.
(605) Véase como ejemplo la sentencia del TC del 12 de noviembre de 1999, la cual resuelve el Expediente
Nº 469-99-AA/TC.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(606) “La indemnización por daños y perjuicios por la comisión de falta grave que cauce perjuicio económico
de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) La acreditación de los
daños y perjuicios causados al empleador derivados de la comisión de la falta grave; ii) La demostración
que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daños y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio
económico que causa al empleador los daños. y perjuicios acreditados derivados de la falta grave cometida”
(Casación N° 775-2005-Lima).
501
Jorge Toyama Miyagusuku
(607) “La falta de acreditación en la vía penal de un hecho denunciado no sería óbice para que el juzgador
laboral se pronuncie sobre la falta cometida dado que la falta laboral tiene naturaleza diferente a la que
pueda dilucidarse en el fuero penal” (Cas. Nº 2383-2006-La Libertad).
(608) “Que a partir de los dispuesto por los artículos 22 y 26 del DS Nº 003-97-TR el empleador debe com-
probar en forma objetiva, atendiendo a los medios probatorios ofrecidos, que su poder disciplinario
ejercido mediante el despido, cumple con los requisitos relativos a la imputación de una causa justa de
separación del trabajador en cuestión fuera de la connotación penal o civil que tal falta pueda tener” (Cas.
Nº 1299-2006-Tacna).
(609) Más detalle puede verse en TOYAMA, Jorge. Ob. cit., p. 523 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Jorge Toyama Miyagusuku
Independencia Una falta laboral es indepen- Aplica a cualquier tipo de sanción, hay referencia expresa
de otras vías diente de reglas civiles, penales para el despido
Criterios objetivos (antece-
Comunidad de
dentes) y a circunstancias
infractores Hay referencia para aplicar sanciones diferenciadas
coadyuvantes
3. El despido disciplinario
(610) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 154.
(611) “La Ley restringe la libertad del empresario para despedir sobre dos grandes líneas de acción: la limitación
de la arbitrariedad empresarial y la reparación del daño por la pérdida del empleo, pero en función de
determinados contextos históricos y políticos, su forma de precisar las garantías frente al despido varía
en distintos ordenamientos nacionales en razón a la intensidad de las mismas”. BAYLOS, Antonio &
PÉREZ, Joaquín. Ob. cit., p. 49.
(612) Por todos pueden verse DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, 4ª edición, Editorial Porrúa,
México, 1981, p. 80; y ERMIDA URIARTE, Óscar. La estabilidad del trabajador de las empresas.
¿Protección real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983, p. 18.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(613) VILLAVICENCIO, Alfredo. “PROEM”. En: Coyuntura Laboral. Nº 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.
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Jorge Toyama Miyagusuku
Entonces tenemos:
(614) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. 3ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 54.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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(615) Así entiende esta facultad CABANELLAS citado por PILOTTO, Luigino. “El principio de razonabilidad
y la facultad disciplinaria”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro
homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2004, p. 464.
(616) MONEREO, José Luis & MORENO, María. “Forma y procedimientos del despido disciplinario”.
En: La reforma del estatuto de los trabajadores. Tomo II, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994,
p. 257. Además, puede verse MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid,
1998, p. 446 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(617) Blancas Bustamante llega a esta conclusión luego de citar al maestro uruguayo Plá Rodríguez. BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. “El Principio de Continuidad y El Despido Individual”. En: Los principios del
derecho del trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 220.
(618) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo. Ed. Palestra, Lima, 2008, p. 536.
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Jorge Toyama Miyagusuku
Las evaluaciones médicas que realizan las Juntas Médicas de EsSalud, del Ministerio de Salud o
del Colegio de Médicos del Perú para definir la situación de invalidez absoluta permanente de un
trabajador, no tienen carácter definitivo dado que pueden ser modificadas o dejadas sin efecto en
virtud de algún reclamo presentado por el trabajador o empleador, para lo cual cada una de estas
El dictamen
entidades prevén un procedimiento de reclamo específico. Por ello, conforme al derecho al debido
médico debe tener
proceso, una vez resuelto, se puede afirmar que el dictamen o evaluación médica ha adquirido
carácter definitivo
carácter definitivo.
o firme
En el caso, el empleador invocó la causa de extinción a pesar de que el trabajador le informó
previamente que había una reclamación contra el dictamen inicial, por lo que vulneró el debido
proceso del trabajador al no esperar que se resuelva el reclamo presentado; argumento adicional
para sostener que se configuró un despido arbitrario.
La Corte Suprema considera que conforme al derecho constitucional a la dignidad del trabajador,
no es válido que el empleador proceda a cesarlo por causa de la invalidez absoluta permanente si
Solo se puede
es que el trabajador no ha obtenido una pensión de invalidez en el sistema previsional correspon-
cesar al trabajador
diente, a fin de que no vea perjudicado su derecho a vivir de manera digna, mediante una fuente
si percibe una
de ingresos que permita sostenerlo y que, por su condición de invalidez, le corresponde por ley.
pensión de
En el caso, el empleador cesó al trabajador sin observar que el trabajador obtuviera una resolución
invalidez
que le otorgue la pensión de invalidez; lo cual merece, además, total rechazo ya que se encuentra
comprometida la salud del trabajador.
(619) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de febrero de 2014.
510
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(620) Pese a que la norma no lo dice se entiende que el rendimiento deficiente también se somete al parámetro
relativo al rendimiento promedio de los demás trabajadores que laboran en similares funciones. Así puede
verse BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho…”.Ob. cit., p. 141.
(621) Ibídem, p. 143.
(622) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Queda la interrogante de si en realidad la negativa injustificada
de la que venimos hablando implica una desobediencia laboral considerada como causa justa de despido
desde la óptica de la conducta del trabajador. Así se ha considerado también que tal negativa se encuentra
más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador y por tanto se configura
como una infracción a sus deberes esenciales. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el
Derecho…”. Ob. cit., p. 144.
511
Jorge Toyama Miyagusuku
cualquiera de los siguientes supuestos: i) por condena por delito doloso, ii) por
inhabilitación del trabajador y iii) por la comisión de falta grave (artículo 24 de
la LPCL).
Veamos en este acápite las dos primeras causales. Si el trabajador es pro-
cesado penalmente por la supuesta comisión de un delito doloso, es finalmente
encontrado culpable y su sentencia condenatoria pone fin al proceso penal respec-
tivo, el empleador podrá despedirlo. Tenemos entonces tres requisitos para que
el empresario pueda proceder a despedir a su trabajador que ha sido considerado
culpable de un delito: 1) que haya sido sentenciado por la comisión de un delito
doloso –lo que impediría al empleador despedir si se trata de un delito culposo–,
2) que el proceso penal haya concluido con la sentencia condenatoria es decir
que esta haya quedado firme y por tanto libre de cualquier recurso impugnatorio,
3) de otro lado la norma no hace distinción sobre la pena a cumplir por el traba-
jador, solo importa que la sentencia condenatoria haya quedado firme y no si ella
conlleva una pena privativa de la libertad, ergo, resulta indiferente la clase de
pena impuesta.
Sobre esta causal cabe precisar también, como lo ha hecho ya el Tribunal
Constitucional, que el delito por el cual se le condena al trabajador y que es causa
de su despido no necesariamente tiene que ver con su conducta laboral, en otras
palabras, no interesa si el ilícito penal por el cual se le castiga al trabajador afecta
o no la relación laboral toda vez que la comisión de un acto delictivo supone el
quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, en-
tre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.(623)
Sobre la inhabilitación del trabajador en realidad no hay mucho que decir. Si
una inhabilitación administrativa o judicial del trabajador para laborar se prolon-
ga por más de tres meses, servirá de sustento para que el empleador despida al
trabajador inhabilitado. Los típicos ejemplos son las autorizaciones administrati-
vas para el trabajo que son suspendidas o canceladas al trabajador (comúnmente
para los choferes de transporte terrestre).
La tercera causal que faculta a despedir por la conducta del trabajador es la
referida a la comisión de falta grave, causal que guarda cierta complejidad en su
definición y concreción, dificultad que ha llevado al legislador a preceptuar con
más detalle el concepto de falta grave y las situaciones que en particular califican
como concreciones de tal causa. Por ahora veamos el siguiente cuadro que englo-
ba las causales de despido por falta de capacidad y por la conducta del trabajador.
512
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Causas Supuestos
Detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el
desempeño laboral.
Por falta de capacidad Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores y bajo condiciones similares.
Negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico obligatorio.
Condena penal por delito doloso.
Por conducta Inhabilitación del trabajador por 3 o más meses.
Falta grave laboral.
(624) En esta línea, “Para el Derecho Laboral el poder disciplinario, como figura específica en la que se adecuan
las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la relación de
trabajo”. SAN MARTÍN, Carolina. Ob. cit., p. 1191.
(625) “Lo que explica la esencia y la función del poder disciplinario es el mantenimiento del buen orden en la
organización, y para cumplir ese cometido, los mismos poderes que contribuyen a perfilar la organización,
a dirigirla y darle forma, resultan suficientes”. FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Ob. cit., p. 450.
(626) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido en el Derecho…”. Ob. cit., p. 144.
513
Jorge Toyama Miyagusuku
(627) Casación Nº 1207-2006-Lima. En otra ocasión, la Corte Suprema señaló que: “la gravedad del incumpli-
miento de sus obligaciones de trabajo que configura la falta imputada, debiendo tenerse en cuenta al evaluar
su entidad, la condición y jerarquía que ostentaba el accionante dentro de la organización administrativa
del centro de labores, habida cuenta de su condición de trabajador de máxima jerarquía dentro de la sede
de Pimentel de la recurrente” (Casación Nº 1210-2005-Lambayeque).
(628) Sobre el tema, destacan Gorelli y Gómez que: “Se tienen así en cuenta toda una serie de circunstancias; en
primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad; los elementos que caracterizan el
incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador,
la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales
del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del
trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya
escenificado públicamente o no, etc.”. GORELLI, Juan & GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 19. En la misma
línea, puede verse TERRADILLOS, Edurne. Ob. cit., p. 152.
(629) “Que, el artículo veinticinco del Decreto Supremo Nº 003-97-TR define a la falta grave como la infracción
del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que hagan irrazonable la
subsistencia de la relación, sin mencionar que esta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no
podría sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilícito puede tener la envergadura
suficiente para quebrantar la disciplina, armonía y orden indispensables en todo centro de trabajo” (Cas.
N° 1622-2000-Arequipa).
(630) GORELLI, Juan & GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 11; y, ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1120.
(631) QUISPE, Gustavo & MESINAS, Federico. Ob. cit., p. 22.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(632) “(…) Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento
de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada para-
lización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente
que revistan gravedad (…)”.
(633) Así lo entiende Plá Rodríguez citado por GAMARRA VÍLCHEZ. Leopoldo. “El deber de Buena Fe del
Trabajador: Falta grave derivadas de su transgresión”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el
Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 482.
(634) CASAS BAAMONDE, M.E. “La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderación
(¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe”. En: Revista Relaciones Laborales. Nº 12. Madrid,
2004, p. 9.
(635) CONDE MARÍN, Emilia. La buena fe en el contrato de trabajo. La Ley, Madrid, 2007, p. 19.
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(636) En otra ocasión se ha dicho sobre la buena fe que “la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza la
obligación de actuar con lealtad y honestidad que son los componentes de la buena fe durante la relación
laboral, dando lugar además a la infracción del artículo treintiuno del Reglamento Interno de Trabajo que
señala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeñan
con honradez, lealtad, dedicación, eficiencia y productividad” (Cas. N° 2242-98-Lima).
(637) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 526.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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(642) “Que la forma de demostrar la reiterancia es justamente cursando una advertencia o exhortación al tra-
bajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar, se convertirá
en causal de su despido” (Casación N° 1218-98-Lima).
(643) “En la práctica, la claridad suele venir asociada a la concreción, pues las órdenes o instrucciones de
carácter general son susceptibles de mayores dosis de dificultad aplicativa e interpretativa a la realidad
cotidiana que una simple orden concreta, en la que el emisor del mandato ya ha hecho, por definición,
una interpretación contextualizadora auténtica”. GIL y GIL, José & Otros. “El despido disciplinario”.
En: AA.VV. (Antonio Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson
Aranzadi, Navarra, 2004, p. 156.
(644) En este sentido, se ha descrito que: “La desobediencia para que opere como causa de despido debe ser
injustificada, grave y culpable. La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o responsabilidad y la
gravedad, siguiendo la tesis gradualista suele apreciarse en la reiteración con que fue impartida la orden,
en la negativa a obedecer de forma expresa e inequívoca, en la renuente falta de voluntad al cumplimiento
y, en general, en función de las circunstancias concurrentes, entre las cuales se halla el perjuicio causado
a la empresa”. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1130.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(645) La legislación obliga que las empresas con más de 100 trabajadores tendrán un Reglamento Interno de
Trabajo. En los demás casos es opcional.
(646) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1121. En la misma línea, Castro describe: “La desobediencia solo puede
generar el despido si evidencia una voluntad de incumplimiento de los deberes que vienen impuestos
al trabajador en razón de su contrato, que ha de ser clara, abierta, grave, trascendente e injustificada”.
CASTRO, María. El régimen disciplinario de la empresa. Aranzadi, Pamplona, 1993, p.165.
(647) DE BUEN, Néstor. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo II, México, 1990, p. 177.
519
Jorge Toyama Miyagusuku
sus labores en forma diligente no se precisa otra cuestión que no sea la de afirmar el
cuidado necesario y suficiente con el que se debe cumplir la prestación de servicios.
El deber de colaboración importa que el trabajador deba prestar sus servicios
en forma adecuada, llevando a cabo prestaciones que no se encuentren reseñadas
expresamente en el contrato de trabajo y obviando todo comportamiento que pue-
da perjudicar la utilidad de su trabajo al empleador. Cierto sector de la doctrina
estima que la obligación de colaboración se refiere también a la conservación de
la seguridad, salud y moralidad en los lugares de trabajo y, en general, al cum-
plimiento estricto de la legislación laboral y especialmente de las medidas de
prevención. Los reglamentos internos podrían ayudar a detallar los deberes esen-
ciales que podrían reflejar el deber de colaboración entre las partes laborales(648).
Veamos un caso de despido justificado sobre un trabajador que puso en riesgo
la vida y seguridad de sus compañeros de trabajo. En este caso, el trabajador fue
despedido por incumplir el Reglamento Interno de Trabajo y el Reglamento Inter-
no de Seguridad y Salud en el Trabajo porque: i) estacionó la camioneta a 13.5 m.
de distancia del vehículo pesado, a pesar de que debió hacerlo a 50 m. de distancia
por medidas de seguridad; ii) adelantó la hora del relevo sin autorización de su
jefe; y, iii) contestó el celular a pesar de que se estacionó en una zona prohibida, en
lugar de retirarse lo más pronto posible. Mientras el trabajador hablaba por celular
no se percató que el vehículo pesado estaba retrocediendo y este impactó con el
parabrisas y el techo de la camioneta, impidiendo la salida de los trabajadores que
se encontraban dentro de la camioneta. Las faltas en mención fueron aceptadas
por el propio trabajador, quien además reconoció que puso en peligro la seguridad
y salud de sus compañeros de trabajo. En conclusión, el Tribunal Constitucional
desestimó la demanda al encontrar que el despido fue justificado y respetó los
principios de tipicidad y razonabilidad (Exp. Nº 0047-2012-AA).
En resumen esta primera falta laboral es, a nuestro modo de ver, genérica, en
tanto se recogen principios generales (buena fe), comportamientos genéricos (in-
cumplimientos o paralizaciones) y afectaciones a disposiciones legales e internas
(reglamentos internos, de seguridad y salud, etc.). Así, todas las faltas laborales
que califiquen de graves y que no estén contempladas en los demás incisos del
artículo 25 de la LPCL, ingresan dentro de este supuesto jurídico. En esta línea,
se han considerado faltas graves dentro de este acápite al soborno(649), conductas
(648) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. 2ª edición, Tomo I, Volumen 2, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 175.
(649) “El soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocación de la orden de
compra está acreditado en autos por las instancias de mérito, constituyendo una clara transgresión no solo
al deber de fidelidad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajador
debe desarrollar la prestación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el empleador,
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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(654) “El rendimiento debido como el rendimiento normal que viene obteniendo un trabajador, apto para la
labor asignada. Pero al no ser este un concepto absoluto, sino que debe ponerse en relación con el tipo
de actividad, el nivel de rendimiento solo puede valorarse “a través de un elemento de comparación que
opere dentro de condiciones homogéneas”. CASTRO, María. Ob. cit., p. 171. Además, puede verse ARCE
ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 529.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(655) “El trabajador al advertir que no se encontraba en buenas condiciones de salud y que presentaba somno-
lencia, debió pedir licencia y abstenerse de operar máquinas, lo que no hizo, incurriendo en negligencia
y responsabilidad” (Casación Nº 106-98-Santa).
(656) “b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad
de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio
de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa”.
(657) “De conformidad con lo establecido en el artículo 25, inciso b) del Decreto Supremo Nº 03-97-TR si bien
la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave es necesario
que dicha disminución en el rendimiento sea verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios
inspectivos del Ministerio de Trabajo; lo cual no se ha probado fehacientemente ni tampoco ha acreditado
haber acudido a los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo a efectos de comprobar dicho hecho”
(Expediente Nº 2332-2003-IND (S)).
(658) “La valoración de la brevedad exigirá aludir a dos parámetros: la intensidad de la disminución y su extensión
en el tiempo –lo que el art. 54.2e) ET quiere decir cuando habla de disminución continuada–. Finalmente,
al juicio de culpabilidad el art. 54.2e) ET aporta la calificación de la disminución como voluntaria”. GIL
y GIL & Otros. Ob. cit., p. 165.
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Jorge Toyama Miyagusuku
de terceros, con prescindencia de su valor, califica como falta grave que puede
justificar un despido(659).
Desarrollando las situaciones que comprende esta causal tenemos en primer
lugar que se castiga la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios
del empleador o que se encuentran bajo su custodia(660); en tal sentido podemos
decir que la falta se produciría tanto si se concretiza la apropiación así como si
ella solo queda en tentativa toda vez que, entendemos, la intención frustrada de
apropiarse de un bien del empleador califica de por sí como una falta relativa a la
honradez y a la buena fe que debe regir en toda relación de trabajo. De otro lado,
ha establecido la jurisprudencia, que en caso que se produzca efectivamente la
apropiación de los bienes del empleador, debe atenderse a tres criterios: i) que el
bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al
patrimonio de este último; ii) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero y
iii) que dicho acto perjudique al empleador(661).
La segunda situación prevista es la referida a la retención o utilización inde-
bida de los bienes o servicios, en beneficio propio o de terceros podría configu-
rarse por ejemplo cuando el empleado utiliza uno de los vehículos del empleador
con el objeto de transportar mercadería de contrabando o para transportar cierta
cantidad de material de construcción de propiedad de un tercero cobrando los
honorarios a este, etc.
Es recomendable que para este tipo de falta exista una política de utiliza-
ción apropiada de bienes en la empresa que respalde la sanción cuando exista un
manejo indebido de los mismos. En esta línea, la inserción de nuevas tecnolo-
gías en el trabajo, el uso de herramientas de trabajo para fines personales, como
vehículos, teléfono, conexión a Internet o servicio de correo electrónico podría
estar normado mediante el mismo reglamento interno o directrices especiales al
respecto.
(659) La norma prevé que: “La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio
propio o de terceros, con prescindencia de su valor”.
(660) “Resulta inválido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del em-
pleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia
del material supuestamente objeto de la sustracción” (Expediente N° 5382-97 R (S)).
(661) Exp. Nº 028-89-2JT- Arequipa.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(662) La LPCL dispone que: “El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustrac-
ción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la
intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal”.
(663) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 531.
(664) “Los comportamientos de que tratamos ahora pueden consistir en lo que genéricamente podríamos deno-
minar ‘simulaciones’. Se trata de casos en que el trabajador falsea datos –en su currículum, en los partes
de trabajo, en la causa de las ausencias, en los justificantes de ventas, en las factura de dietas, etc.–, o en
que suplanta la personalidad de alguien (un compañero de trabajo, p. e., por el que se ficha a la entrada),
o en que otro ha suplantado la personalidad del trabajador despedido –p.ej., trabajador que manda a un
familiar a trabajar en su lugar”. GIL y GIL, José & Otros. “El despido disciplinario”. En: AA.VV. (Antonio
Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004,
p. 193.
(665) Así, cuando no se acredita la falta de veracidad no se configura la falta: “Que, la información contenida en
el certificado médico que concedía un periodo de incapacidad por dos días para el trabajo, no corresponde a
una información falsa, al estar corroborada por la historia clínica de la demandante, con lo que se concluye
que no se incurrió en la falta grave alegada” (Casación N° 157-98-Santa). Y en otro caso sí se acreditó:
“Se ha verificado que el trabajador ha usado información falsa para mantener en error a su empleadora y
prosiguió cobrando las cuotas de la obligación concursal pese a que tenía pleno conocimiento que el monto
reconocido era errado, lo cual va en detrimento económico de la empresa” (Casación N° 2786-2007-Ica).
En la misma línea, se ha señalado que “proporcionar información falsa al empleador, debe interpretarse
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Jorge Toyama Miyagusuku
que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero para
que se configure la falta es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador
para obtener una ventaja para sí” (Cas. Nº 2147-2004-Lima).
(666) “Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisión de falta grave fundada en
la realización de actos de competencia desleal por parte del trabajador es necesario que el juez investigue
ante la municipalidad y ante la Sunat obre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entidades para que
informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicación de fechas de apertura y de pagos
mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular” (Exp. Nº 2571-98-ND).
(667) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.
(668) “La razón de tipificar la concurrencia a laborar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o estupe-
facientes se encuentra en la afectación negativa que puede generar dicho estado en el adecuado ejercicio de
las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial”.
CADILLO, Carlos. “Despido por concurrir a trabajar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas
o estupefacientes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 125. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 28.
(669) “La falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus la-
bores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la
función o trabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de la
falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa” (Casación
Nº 787-2002-Junín).
(670) Considerando 15 de la sentencia que resuelve el Expediente Nº 3169-2006 PA/TC.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(671) En torno a este tema, Cadillo sostiene que: “En el caso de la concurrencia de estado de embriaguez o bajo
influencia de drogas o estupefacientes, se debe examinar la gravedad de cada falta laboral, en función a
las circunstancias de cada caso concreto (por ejemplo, lapso dentro del cual se produce la reincidencia,
la jerarquía del trabajador, entre otros aspectos) (…). También parece razonable que la calificación de
gravedad se genere por la afectación del nombre, la imagen o la buena reputación de la empresa; lo cual
puede reflejarse, por ejemplo, en pérdidas económicas o en la ruptura de sus relaciones comerciales”.
CADILLO, Carlos. Ob. cit., pp. 32-34.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(672) “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio
del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan
dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación labo-
ral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente”.
(673) “Nuestra legislación ahora establece como supuestos diferenciados, al faltamiento de palabra y la injuria,
fórmula que –a nuestro criterio– resulta innecesaria, ya que la injuria importa por sí misma, al margen
de las connotaciones penales, la existencia de un faltamiento de palabra”. CASTRO POSADAS, Eric.
“La injuria y el faltamiento de palabra como causal de extinción de la relación laboral”. En: Actualidad
Jurídica. Nº 185. Gaceta Jurídica, abril de 2009, p. 268.
(674) Sobre este tema, Sánchez-Rodas destaca que: “La indisciplina se configura como un término dotado de
un significado más amplio, bajo el cual podrían quedar englobadas cualquier tipo de conducta irregu-
lar del trabajador. Mientras que la obediencia exigida al trabajador se identificaría con el más estricto
cumplimiento de las órdenes expresas que reciba el trabajador del empresario o persona en quien este
delegue, lo que hace de ella un concepto más restringido y preciso, pues deriva del incumplimiento (por
activa o por pasiva) de una orden concreta, determinada y específica. A mayor abundamiento, una misma
conducta puede resultar incardinable bajo ambos vocablos, pues, generalizando, podemos afirmar que la
desobediencia implica indisciplina, aunque no toda indisciplina presuponga, necesariamente, una previa
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Jorge Toyama Miyagusuku
desobediencia. Esta última sería el género, y la primera, la especie”. SÁNCHEZ-RODAS, Cristina. “La
indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contrato de trabajo”. En: AA.VV. (José
Castiñeira: Coordinador). Presente y futuro de la regulación del despido. Aranzadi Editorial, Pamplona,
1997, p. 415 y ss.
(675) Para Blancas, sin embargo, solamente deben comprenderse las actuaciones dentro del centro laboral.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho…”. Ob. cit., pp. 200-01.
(676) “Para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como
falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral” (Expediente
N° 845-92-CD).
(677) “A las ofensas verbales deben asimilarse las realizadas mediante cualquier otro tipo de signos (dibujos,
p. ej.) o sonidos, así como las ofensas que podríamos denominar ‘gestuales’, realizadas mediante gestos,
muecas, risas, posturas, etc. con el propio cuerpo del ofensor, y sin intervención física en el del ofendido”.
GIL y GIL, José & Otros. Ob. cit., p. 165.
(678) Así lo expresa ALONSO GARCÍA, Manuel citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido
…”. Ob. cit., p. 202.
(679) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. Al respecto, se ha dicho que: “No se considera falta grave referirse
a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un momento
en que la relación entre las partes no era muy armoniosa” (Expediente Nº 2196-98-DN (S)).
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(680) Así se ha mencionado que: “Constituye faltamiento grave de palabra imputable al demandante el haber
suscrito una remitida a la demandada a nombre de la organización sindical, que contiene términos que atacan
el honor y la dignidad de los representantes de la emplazada y en forma reiterada” (Exp. Nº 1035-94).
(681) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1131.
(682) En esta línea tenemos: “Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia
formulada contra este, carente de fundamentos, a través de la realización de imputaciones no probadas”
(Exp. Nº 9175-92) y en otra ocasión “Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula
denuncia penal contra el personal jerárquico del empleador sin los elementos de juicio suficientes para
acreditar el ilícito penal imputado; en consecuencia el despido resulta justificado” (Cas. Nº 420-99-Lima).
Por su parte Castro Posadas señala que: “La sola presencia de un faltamiento de palabra no basta para
que pueda despedirse a un trabajador, toda vez que para su procedencia, las palabras agraviantes vertidas
deberán ser de tal magnitud que hagan impensable la continuación de la relación laboral, porque vulneran
no solo el honor o la dignidad de las personas afectadas sino también afecta el principio de buena fe que
debe existir entre las partes y que resulta de gran trascendencia en las relaciones laborales”. CASTRO
POSADAS, Eric. Ob. cit., p. 269.
531
Jorge Toyama Miyagusuku
(683) El literal g) del artículo 25 de la LPCL indica que: “El daño intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la
empresa o en posesión de esta”.
(684) “El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una máquina de la empleadora a pesar de que tenía
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido sus obligaciones de trabajo, lo que
está previsto como falta grave, que produce su despido sin importar la cuantía del daño causado” (Cas.
N° 106-98-Santa).
(685) “El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco
días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días
calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones”.
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Jorge Toyama Miyagusuku
este caso, pensamos que se puede imputar una afectación a la buena fe que puede
respaldar un despido(686).
Ahora bien la norma reglamentaria provee al trabajador que quiere justificar
su inasistencia al centro de labores, de tres (3) días hábiles, a partir de producida
más el término de la distancia, para explicar al empleador las razones de su au-
sencia(687) y este adopte las medidas de prevención que corresponda(688). A ello, se
agrega que, tras el envío de la carta de imputación de falta grave, se debe valorar
el descargo del trabajador en tanto que se debe apreciar las causas y circunstan-
cias que rodearon las ausencias incurridas(689). De otro lado, tenemos que el aban-
dono y las inasistencias injustificadas no necesariamente deberán haber sido san-
cionadas previamente mediante medidas disciplinarias menores (amonestación
o suspensiones) para que el empleador proceda con el despido; inclusive se ha
previsto reglamentariamente que los días de ausencias continuas e injustificadas
por más de tres (3) días no castigadas con el despido podrán considerarse para el
cálculo de las ausencias injustificadas intermitentes.
Un aspecto importante es determinar cuándo estamos ante una ausencia jus-
tificada. Los supuestos legales (licencia sindical, maternidad, invalidez, etc.),
convencionales (previstos en convenios colectivos o individuales como permisos
por nacimiento o fallecimiento de familiares) o establecidos en las políticas de la
empresa (permisos por sucesos familiares, por cumpleaños del trabajador, etc.)
no generan debate pero aquellos que no tienen regulación expresa quedan en la
absoluta discreción del empleador y un control posterior de ser el caso (permisos
para atender compromisos o trámites personales, extensión de la licencia por fa-
llecimiento de familiares, etc.).
El supuesto restante se refiere a la llamada impuntualidad reiterada como fal-
ta grave justificante de un despido disciplinario. En este caso no solo se requiere
(686) “Se considera que el abandono del servicio es falta leve cuando sea por breve tiempo, aunque si supone
reiteración, o causa perjuicio a la empresa o a los compañeros será susceptible de calificarse como grave,
y si, además, el trabajador infractor ocupa puestos de responsabilidad se incluye en la escala de faltas
muy graves”. CASTRO, María. Ob. cit., p. 144.
(687) “La exención de responsabilidad por ausencia de culpa se funda, en buena medida, en la doctrina de la
razonable interferencia de los asuntos personales en el desempeño de los cometidos laborales”. GIL y
GIL, José & Otros. Ob. cit., p. 135.
(688) “Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo está la de poner en conocimiento en forma inmediata,
de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en relación con las labores desempeñadas, así
como para efectuar las comprobaciones del caso, que en caso de no responder a los sostenido se considera
ausencia justificada” (Cas. N° 421-97-Huara).
(689) “Las “faltas de asistencia o puntualidad no operan como causas de extinción del contrato de forma objetiva
y automática”, sino que “han de ser estudiadas en su realidad de forma específica y singular en cada caso”,
“valoración de las circunstancias que no corresponde a las partes, sino al juzgador”. ORTIZ, Carmen.
Ob. cit., p. 1127.
534
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
que las tardanzas sean continuas sino que también se exige al empleador que las
haya acusado y sancionado mediante amonestaciones escritas o suspensiones.
Aunque no se encuentra en la lista del artículo 25 de la LPCL sino más bien
en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), el supuesto referido a la
inasistencia de ciertos trabajadores que laboran en empresas que prestan servicios
públicos esenciales califica también como falta grave. Veámosla brevemente. La
LRCT, en su artículo 82, ha establecido que las empresas que brindan servicios
esenciales anualmente y durante el primer trimestre, comunicarán a sus traba-
jadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para
el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así
como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La
finalidad de tales requerimientos persigue que los trabajadores u organización
sindical cumplan luego con proporcionar al empleador la nómina del personal ne-
cesario para la continuidad del servicio respectivo cuando se produzca la huelga y
los demás trabajadores, en tanto la huelga sea legal, tendrán la justificación para
dejar de asistir(690). Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el
servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley.
En tal sentido la falta grave se configura sin necesidad de que haya una
reiterada inasistencia al centro de labores ya que solo hace falta que el trabajador
incluido en tal nómina no se presente a cumplir con el servicio mínimo en una
ocasión. La gravedad de la falta reseñada se verifica en la trascendencia que con-
lleva la obligación del mantenimiento de un servicio mínimo o esencial.
(690) “Las ausencias del trabajador durante los días de huelga, declarada legal, constituyeron el ejercicio regular
de un derecho” (Cas. N° 03-97-Lima).
(691) MONEREO, José Luis & MORENO, María. Ob. cit., p. 265.
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Jorge Toyama Miyagusuku
con la capacidad del trabajador, el empleador tendrá que cursar una carta de
imputación (pre aviso) al trabajador otorgándole un plazo de treinta (30) días con
la finalidad de que este demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Para tales
casos el legislador no ha establecido que el trabajador tenga que responder por
escrito la imputación de su falta de capacidad, en todo caso su respuesta deberá
hacerla en los treinta (30) días otorgados para que demuestre su capacidad para
laborar en el puesto asignado o corrija su deficiencia.
De otro parte, el procedimiento previo al despido por falta grave o por causa
justa relacionada con la conducta empieza igualmente con la remisión al trabaja-
dor de una carta de imputación de falta grave (pre aviso) en la que se le detalla la
supuesta falta cometida y se le concede a este un plazo de seis (6) días naturales
para que tenga la oportunidad de defenderse. Durante tal plazo el empleador po-
drá exonerar al trabajador de su obligación de asistir al centro de labores sin que
tal exoneración limite el derecho de defensa del trabajador.
Existe solo una situación donde el descargo no es exigible: se trata de los
supuestos de comisión de falta grave flagrante en tanto la prueba concluyente
y fehaciente de la inconducta del trabajador quiebra automáticamente la mutua
confianza que debería haber existido entre las partes laborales(692). En tales casos,
la carta de despido se remitirá sin requisito previo de por medio. Sobre este tema,
resulta interesante citar lo resuelto por la magistratura (Casación Nº 780-2005-
Lima): “Es evidente que, en el Derecho, la regla de excepción prima sobre toda
regla general, sin embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz res-
trictivo a un derecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analiza-
do en forma restrictiva por tanto el término flagrante está ligado a la concepción
“que se está ejecutando actualmente”(693).
La carta de preaviso de despido deberá indicar con precisión la causa y la
fecha del cese de tal forma que el trabajador tenga clara la razón legal por la que
se le separa del centro de labores, y pueda ejercer el derecho de defensa. Si bien
la carta de imputación no debe tener una descripción detallada y minuciosa de los
hechos que califican como falta grave, sí debe contar con una descripción mínima
que permita al trabajador conocer los hechos y ejercer el derecho de defensa(694).
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Pasados los treinta (30) y los seis (6) días referidos para que el trabajador
corrija su deficiencia o demuestre su capacidad o para que realice sus descargos
por la falta grave imputada respectivamente, el empleador podrá cursar la respec-
tiva carta de despido al trabajador a menos que aquel crea que el trabajador ha
acreditado su capacidad, ha remediado su deficiencia, o si los argumentos dados
como descargos desvirtúan la imputación realizada.
Ciertamente, si enviada la carta de preaviso, el empleador verifica que el
trabajador incurrió también en otra falta grave, tendrá que iniciar nuevamente
el trámite de despido imputando la falta recientemente conocida. Finalmente, la
carta de despido será entregada al trabajador directamente y en su defecto por
intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos(695).
que se le imputan para que, comprendiendo, sin dudas racionales el alcance de aquellas pueda impugnar
la decisión empresarial”. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 203.
(695) “La Sala Superior considera que la empresa cumplió con el debido procedimiento respecto al despido,
cursar la carta de pre-aviso de despido en la que se ha indicado el tipo legal de la falta laboral grave y el
detalle de la falta cometida, que se ha otorgado al trabajador el previo plazo para el descargo previsto por
ley, cursando luego la carta de despido, sancionando la falta grave cometida, es decir, se ha cumplido con
las formalidades del despido que establecen las disposiciones legales, ergo, no habrá despido arbitrario,
además de haberse acreditado y demostrado ampliamente la causa justa de despido por falta grave” (Ca-
sación Nº 1280-2006-Tacna).
(696) “La verificación de la emisión de alguna constancia de cancelación de los recibos telefónicos dio como
resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido” (Cas. Nº 1177-97).
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Jorge Toyama Miyagusuku
(697) “Si iniciado el trámite previo del despido, el empleador hubiera tomado conocimiento de alguna otra
falta grave en la que pudo incurrir el trabajador y que no fuera materia de la imputación, en la carta de
preaviso, podrá reiniciar el trámite, a efectos de que el trabajador tenga expedito su derecho de defensa”
(Cas. Nº 586-97-Junín).
(698) “El principio de inmediatez (…) resguarda la identificación y responsabilidad del autor de la infracción,
por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigación respectiva, si no es constatada con
flagrancia evidente” (Cas. Nº 0140-98-Tacna). En igual sentido: “El plazo de inmediatez en caso de
falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han conocido
los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intervención del trabajador en los mismos” (Casación
N° 1676-98-Huaura).
(699) “(…) la ley no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis días para la comunicación del
despido, puesto que entre este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial que está directa-
mente relacionado con la naturaleza burocrática y organización administrativa del empleador, así como
la complejidad de la falta grave imputada” (Cas. Nº 552-2000-Huánuco). En la misma línea: “No existe
quebrantamiento de este principio, cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerárqui-
camente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora” (Cas. Nº 1839-2000-Arequipa).
(700) “Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cuales por la naturaleza de la labor
requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable demora en la investigación, no se viola
el principio de inmediatez” (Cas. Nº 708-2002-San Martín).
(701) “La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser observada pruden-
cialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se sujeta al análisis del caso concreto”
(Casación Nº 882-99-Huánuco).
(702) Casación Nº 150-2005-Piura.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(703) Sobre los plazos se ha señalado que: “el transcurrir de menos de 30 días desde cuando la emplazada toma
conocimiento de las irregularidades y faltas imputadas al accionante hasta que se le cursa la carta de
imputación de cargos al demandante, resulta un plazo que no peca de aproporcional o irrazonable” (Cas.
Nº 677-2006-La Libertad). Por el contrario, un plazo de año y medio sí vulnera el principio de inmediatez:
“Que, la falta debe ser sancionada tan pronto es conocida pues si el empleador inicia el procedimiento
previo al despido después de un año y medio en que se generaron los hechos imputados, la supuesta falta
grave pierde su entidad extintiva” (Cas. N° 915-2001-La Libertad); en la misma línea pero con un plazo
mucho mayor se ha indicado que: “Se encuentra acreditado que se ha transgredido el principio de inme-
diatez (…) ya que desde la supuesta comisión de la falta grave, mencionada en el fundamento precedente,
hasta la fecha en que se le comunica su despido, esto es, el veintisiete de marzo de dos mil, transcurrió
un tiempo prolongado –más de siete años– lo que implica la condonación, haciendo inviable el despido
posterior” (Exp. Nº 264-2001-AA/TC).
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Jorge Toyama Miyagusuku
nulidad de despido y, 3) la acción por terminación del contrato de trabajo por acto
de hostilidad.
El despido arbitrario, en principio y según su diseño legal, es declarado cuan-
do se omite el procedimiento, o alguno de los pasos previos al despido, cuando
se despide al trabajador sin expresión de causa o cuando el proceso no se llega a
probar la causa del despido alegada. El plazo que tiene el trabajador para accionar
mediante tal pretensión es de 30 días(704) (705) contados desde el cese, plazo que es
de caducidad y es similar en las dos acciones restantes (por actos de hostilidad y
por nulidad de despido). Si el cese es considerado arbitrario por el juez laboral, el
trabajador solo tendrá derecho a una indemnización equivalente a una remunera-
ción y media por año trabajado mientras que los meses y días se computarán en
forma proporcional(706). El tope de tal indemnización será el monto de doce (12)
remuneraciones.
De otro lado, la acción de nulidad de despido procura que el juzgador laboral
estime inválida la decisión empresarial recurrida por vulnerar cualquiera de los
derechos constitucionales contenidos en el artículo 29 de la LPCL y considere
que esta nunca se realizó, ordenando la reincorporación del trabajador cesado
irregularmente sin afectar su categoría anterior y el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir.
Finalmente, tenemos los procesos de amparo. Nada obsta para que, si no se
observa el debido proceso en un despido (inmediatez, proporcionalidad, dere-
cho de defensa) o se encubre con un despido disciplinario un real despido que
lesiona derechos fundamentales (motivos antisindicales, discriminatorios, etc.) o
simplemente no existe la falta de comportamiento alegada (despido sin expresión
de causa) o, finalmente, se aprecia un fraude (despido fraudulento), el trabajador
puede iniciar un proceso de amparo que conduzca a su reposición, según lo pre-
visto por el Tribunal Constitucional.
(704) De acuerdo al Pleno Jurisdiccional Laboral del año 1999 el plazo se cuenta por días hábiles y no por
días calendarios. Asimismo hay que atender a los casos que la norma reglamentaria ha estimado que tal
plazo se suspende cuando el trabajador esté fuera de territorio nacional e impedido de ingresar a él, por
falta de funcionamiento del Poder Judicial o por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor impidan su
funcionamiento.
(705) Si, de otro lado, se verifica un despido de hecho, el plazo de caducidad se computará a partir de la fecha
en que el empleador se niegue injustificadamente permitir el ingreso del trabajador al centro de labores
situación que deberá ser constatada por la autoridad de trabajo o la policía, o cualquier otro instrumento
probatorio.
(706) Esto si el trabajador tiene un vínculo laboral de carácter indeterminado más si el trabajador despedido
arbitrariamente está sujeto a un contrato sujeto a modalidad, la indemnización se calculará de acuerdo a
los meses dejados de laborar. En ambos casos el tope indemnizatorio será el mismo.
540
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(707) VILLAVICENCIO, Alfredo. “Proem”. En: Coyuntura Laboral. Nº 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.
541
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(708) Por todos, véase ERMIDA URIARTE, Óscar. La estabilidad del trabajador en las empresas. ¿Protección
real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983.
542
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(709) Al respecto, pueden verse, entre otros, CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Flexibilidad en la terminación
de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el
Perú. Ob. cit., p. 161 y ss.; y VINATEA RECOBA, Luis. “El derecho de estabilidad laboral en la nueva
Constitución”. En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 1994, p. 19.
(710) NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de
1993. Análisis y comentarios II. Lecturas sobre temas constitucionales. Nº 11. Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1995, p. 48.
543
Jorge Toyama Miyagusuku
un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de salida –en este último caso, abso-
luta o relativa– a los trabajadores.
En atención a lo expuesto, estimamos que la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral –en adelante LPCL–, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado
mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR, no transgrede la Constitución en la
medida que prevé, como regla general, el pago de una indemnización ante un
despido arbitrario (artículo 34). La LPCL cumple lo dispuesto en la Constitución
al regular un tipo de protección a los trabajadores despedidos arbitrariamente.
(711) En caso exista una suspensión de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han
percibido en el semestre anterior, como señala la sentencia de Casación N° 1393-98 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social: “La recurrente sostiene que (...) para obtener el promedio de estas remuneraciones
debe tomarse estrictamente las percibidas durante los últimos seis meses anteriores al despido, hayan sido
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
treintavos (en este caso, se deben observar las pautas de la Ley de Compensa-
ción por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR,
para la determinación de la remuneración mensual). Ciertamente, el pago de la
indemnización en un supuesto de despido arbitrario, es independiente del pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En suma, en nuestro sistema jurídico, y fruto del mandato constitucional
contemplado en el artículo 27 de la Constitución, la causalidad del despido y el
procedimiento para la terminación de la relación laboral por iniciativa del em-
pleador están regulados por la LPCL.
laborados o no, (...) sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestión pone énfasis en los ingresos
percibidos en el tramo final de la relación laboral y no el periodo calendario que precede al despido,
por cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente
recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los periodos no
laborados por razón de una suspensión perfecta del contrato de trabajo. (...) en caso contrario, de aceptarse
la interpretación propuesta por la recurrente, se tendría que admitir que un trabajador con remuneración fija,
no percibiría ninguna indemnización si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o también
si este mismo trabajador con remuneración variable, hubiera estado suspendido durante los últimos seis
meses, lo cual resulta incongruente”.
(712) Como se recordará, fue la sentencia del TC correspondiente al Expediente N° 1124-2001-AA/TC del
11 de julio de 2002, la que fue materia de una resolución aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la
que marcó el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que importó la
inaplicación de las normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados.
Como se sabe, en este caso, ante la alegación de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones
sindicales de Telefónica interpusieron una acción de amparo por transgresión al derecho al trabajo,
libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima defensa y tutela jurisdiccional efectiva.
Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada fundada por el TC que ordenó la reposición de
los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, así como la abstención de la empresa de
incurrir en posteriores despidos. En realidad, las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad
a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago
de la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el TC declaró fundada
una demanda y ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados
(debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al
trabajo. Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva
lesión al derecho del trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 111-96-AA/TC) pero luego, por una
545
Jorge Toyama Miyagusuku
extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la
acción pero no se ordenaba la reposición del trabajador.
(713) Los ingresos de las acciones de amparo al Tribunal Constitucional han sido 3,698 (2004), 7,590 (2005),
7,736 (2006) y 4,589 (hasta el 7 de diciembre de 2007). Esta información ha sido recogida en: <http://
www.tc.gob..pe/pe/estadísticas/Expedientesingresadospw.html>.
546
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(714) ARAGÓN, Manuel. Constitución y control del poder. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,
p. 141.
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sistema donde no se aprecie un órgano o poder del Estado que goce de facultades
de interpretación. En el esquema constitucional diversos órganos y poderes del
Estado suelen tener prerrogativas y funciones que importan una potestad para
interpretar la Constitución, pero suele conferirse a un órgano la facultad de fijar
los criterios rectores y unívocos sobre este tema.
En función de lo expuesto, es necesario que los sistemas jurídicos cuenten con
un órgano que tenga preeminencia sobre los demás en materia de interpretación
constitucional, de tal manera que su criterio interpretativo se imponga ante varias
posibles interpretaciones que existan sobre una determinada materia(715). Esta ne-
cesidad es mayor cuando, en un país como el nuestro, se aprecian los dos grandes
sistemas de control de la constitucionalidad –europeo y norteamericano–.
La Constitución de 1993 no señala expresamente la calidad de intérprete cons-
titucional del TC. El artículo 201 prevé que el TC es el órgano de control de la
Constitución y que es autónomo e independiente. Luego, el artículo 202, entre otras
funciones, indica que el TC conoce, en última y definitiva instancia, las resolucio-
nes denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento.
De esta forma, en el ámbito de la Constitución, no existe una disposición expresa
que permita apreciar que el TC es el intérprete de la Constitución, y que su criterio,
en caso de varias interpretaciones posibles, predominará.
Analicemos la expresión “control de la Constitución” que se atribuye al TC.
Si bien puede entenderse que se ha señalado la función que cumple el TC que es,
como sabemos, el control de la Constitución; consideramos que solamente ten-
dría eficacia y validez la función conferida si es el órgano que puede imponer su
criterio de interpretación sobre otros criterios. Carecería de eficacia tal precepto
si se permitiera que, siendo el órgano de control de la Constitución, cualquier juez
o tribunal pueda imponer su criterio de interpretación, ya sea declarando inconsti-
tucional una norma declarada como constitucional por el TC o señalando que no
hay una violación a un derecho constitucional cuando el TC ha establecido una
transgresión a tal derecho constitucional.
Adicionalmente, un argumento de carácter formal. La atribución de controlar
la Constitución solamente está establecida para el TC; por consiguiente, si bien
no es el único órgano que puede interpretar, su criterio de interpretación es el que
debe primar ante un conflicto.
En las normas de nivel primario, es clara la condición de supremo intérprete
de la Constitución. Así, la Ley Orgánica del TC (Ley N° 28301) expresamente
(715) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento
Constitucional. Nº 01. Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, p. 34.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(716) PÉREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y división de poderes. Editorial Tecnos, Madrid, 1988,
p. 88.
(717) En la Resolución de Jefatura N° 021-2006-J-OCMA/PJ, el Poder Judicial dispuso que los jueces debían
acatar los criterios del TC en materia de amparos laborales, especialmente el dispuesto en el Expediente
N° 206-2005-AA/TC que delimitó los alcances de los amparos laborales.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(718) AA.VV. La garantía constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia. (Antonio
López ed.). Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 254.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(719) SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988,
p. 16.
(720) ABAD, Samuel. “La acción de amparo y vías paralelas”. En: Lecturas sobre temas constitucionales.
Nº 4. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 144. Además, puede leerse LAZZARINI, José.
El juicio de amparo. La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 123.
(721) SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., pp. 169-170.
(722) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La jurisdicción constitucional en el Perú”. En: AA.VV. La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica. Madrid, 1996, p. 848.
(723) En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en una oportunidad, la Tercera Sala
Laboral de Lima se ha pronunciado sobre las relaciones de las acciones de amparo y las laborales, ante
un despido arbitrario. Al respecto, la ejecutoria recaída en el Expediente N° 4694-97-BS-S del 7
de octubre de 1997, indica que la acción de amparo es una vía excepcional, “a la cual se debe acudir ante
la inoperancia de las demás vías procesales”.
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Jorge Toyama Miyagusuku
nos inclinábamos por una variación en la interpretación judicial de tal manera que
se adoptara el criterio residual de las acciones de amparo frente a la utilización
de las vías ordinarias.
En relación con el criterio de subsidiaridad de la acción de amparo,
recogido en el Código Procesal Constitucional, el TC ha dispuesto (Expediente
N° 206-2005-AA/TC):
“Al respecto, este colegiado precisó que ‘(...) tanto lo que estableció en
su momento la Ley N° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal
Constitucional, respecto al amparo alternativo y al amparo residual, ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la
calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por
ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se
dijo, constituye un mecanismo extraordinario”.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Jorge Toyama Miyagusuku
(725) PAREJO, Luciano. “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia
constitucional: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981”. En: REDC.
Nº 3. Madrid, 1981, p. 186 y ss. Además, puede verse SOSA, Juan Manuel. “Técnicas utilizadas por el
Tribunal Constitucional para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales”. En: Actualidad
Jurídica. Nº 146, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 135 y ss.
(726) Un desarrollo sobre el tema puede encontrarse en: HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado
Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997.
(727) Un análisis de los criterios del Tribunal Constitucional puede encontrarse en: SOSA, Juan Manuel.
Ob. cit., p. 135 y ss.
554
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(728) CASTILLO, Luis. “Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble dimensión de los derechos
fundamentales”. En: Revista de Derecho. Nº 3. Universidad de Piura, Piura, 2002, p. 35.
(729) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Universidad de Piura - ARA
Editores, Piura, 2004, p. 177. También puede leerse SOSA, Juan Manuel. “Nota sobre el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 134.
Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, p. 146 y ss.
(730) MERCADER UGINA, Jesús y NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena. El recurso de amparo: un
enfoque laboral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 36.
(731) BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores, Lima, 2004, p. 161.
(732) SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales.
Citado por CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 479.
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(733) El artículo 9 del Código Procesal Constitucional prevé que en los procesos constitucionales no existe una
etapa probatoria.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(734) La disposición constitucional prevé que: “La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución, no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular”.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(735) Según De la Vega García, esta era la única Constitución –en el Derecho Constitucional comparado– que
tenía un reconocimiento expreso sobre la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
entre los particulares. Esta afirmación no es cierta dado que, cuando menos en nuestro ordenamiento
jurídico, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 reconocen expresamente la eficacia directa de
los derechos constitucionales entre particulares y también dentro de la relación laboral. Al respecto,
véase DE LA VEGA GARCÍA, Pedro. “La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la
Drittwirkung der Grundrechte”. En: AA.VV. Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos
humanos en Iberoamérica. UNAM, México, 1992, pp. 418-19.
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(736) El TC ha indicado: “En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabi-
lidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con
la vida misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración,
entre otras actividades” (Expediente N° 1651-2005-AA/TC).
(737) Un alcance mayor sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza pueden verse en DEL
RÍO, Dalia. “Personal de dirección y confianza en el régimen laboral de la actividad privada en el Perú”.
En: IX Jornadas de Derecho de la Empresa. Temas actuales de Derecho de la Empresa (coordinadora
Lorena Ramírez). Universidad de Piura, Palestra, Lima, 2006, p. 121 y ss.; y TOYAMA, Jorge. “Tiempo
de trabajo. Hacia una limitación de las facultades del empleador”. En: Actualidad Jurídica. Nº 150. Gaceta
Jurídica, Lima, 2006, p. 13 y ss.
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(738) Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión
al derecho del trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraña
fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la acción,
pero no se ordenaba la reposición del trabajador.
(739) En el Expediente N° 206-2005-AA/TC, se describieron las siguientes vías laborales donde el asunto
controvertido no podía ser abordado en un proceso de amparo:
“17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N° 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por
razón de la materia de las salas laborales y juzgados de trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma
ley establece que los Juzgados de trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones
individuales por conflictos jurídicos, las siguientes:
Impugnación de despido (sin reposición).
Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley
sobre la materia.
Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
a) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza
mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el
propósito de ocasionarle perjuicio.
d. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y
la salud del trabajador.
e. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
g. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por
mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del
amparo”.
(740) El artículo 27 de la Constitución indica: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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(741) CASTILLO, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del
amparo en defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 89. Gaceta Jurídica,
Lima, 2005, p. 46.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(742) El TC ha dicho sobre este tema (Expediente N° 206-2005-AA/TC): “(...) se ha establecido que el amparo
no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando
se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación
de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la
imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.
En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los
puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que
desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación
y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos,
documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio”.
(743) Por todos véase MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y
GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 721 y ss.
(744) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Editorial Tecnos, Madrid,
1996, p. 151 y ss. En la misma línea PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos fundamentales. Estudio
especial de la presunción de inocencia. Editorial Trotta, Madrid, 1992, p. 303 y ss.
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(745) Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. “El despido disciplinario: aplicación judicial
(y convencional) de la reforma de 1994”. En: AA.VV. Presente y futuro de la regulación del despido
(coordinador Jaime Castiñeira). Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 383 y ss.
(746) ALONSO OLEA, Manuel. “Introducción general al despido y a sus causas”. En: AA.VV. Estudios sobre
el despido. ACM, Madrid, 1996, p. 12.
(747) RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 138.
(748) Véase la sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC (f. j. 12).
(749) En el mismo sentido puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del
caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 49. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002, p. 49.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(750) MONEREO PÉREZ, Luis y MORENO VIDA, María Nieves. “Forma y procedimientos del despido
disciplinario. El despido nulo”. En: AA.VV. La reforma del Estatuto de los Trabajadores Tomo II (director
Efrén Borrajo Dacruz). Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, p. 376.
(751) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. “La improcedencia del despido (artículo
56)”. En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 1167.
(752) En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener en cuenta
los tratados internacionales. Al respecto, puede verse la sentencia recaída en el Expediente N° 008-
2005-PI/TC, en la cual se declaró constitucional la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175,
donde se describen la libertad sindical, negociación colectiva y huelga en forma detallada a partir de una
interpretación de las normas internas.
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que todo trabajador tiene derecho a “La estabilidad (...) en sus empleos, de acuer-
do con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación”. En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene
la institución de la causalidad en el despido(753); sin embargo, consideramos que
la instauración de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de trans-
gresión, la protección sea exclusivamente la reposición en el centro de trabajo.
Es el propio Protocolo que prevé que la protección puede ser la indemnización,
reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un
abanico de protección laboral que debe ser determinado por el legislador en cada
país.
Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene
el carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de
reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función del refe-
rido convenio que: “Nada impide, por lo tanto, al legislador nacional regular
los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta indemnización
compensatoria por la resolución contractual injustificada”(754).
Entonces, en nuestra opinión, no deben admitirse las acciones de amparo
laborales ante un despido sin expresión de causa pues, en este caso, no existe
un derecho constitucional a la reposición ante un despido. Las normas interna-
cionales sobre derechos humanos así como la propia Constitución permiten esta
interpretación.
Pese a lo dicho, con la sentencia vinculante del TC –que tiene efecto
vinculante inmediato sobre cualquier proceso– se reducirán de modo radical las
acciones de amparo –especialmente en el Sector Público–, y representa un indu-
dable avance en la determinación y valoración de una acción de amparo como
mecanismo de defensa de derechos fundamentales.
(753) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
2003, p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANADA, Fernando. “El derecho al empleo y el despido
arbitrario”. En: Revista Derecho y Sociedad. Nº 19. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004,
pp. 251-252.
(754) MIÑAMBRES PUIG, César. “El despido disciplinario verbal y el convenio número 158 de la OIT”.
En: AA.VV. (coordinador Javier Gárate). Ob. cit., p. 102.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(755) El artículo 29 de la LPCL prevé: “Es nulo el despido que tenga por motivo:
a. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f del artículo 25;
d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión ,idioma, discapacidad o cualquier otra
índole;
e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los
90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador
no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa”.
Además, se prevé el despido nulo por razones de VIH/SIDA y discapacidad del trabajador, de acuerdo
con lo previsto en las Leyes N°s 26626 y 29973, respectivamente.
(756) Un interesante estudio sobre este tema puede encontrarse en ATACA UGAZ, May Lin. “Procedencia de
la acción de amparo ante los despidos nulos”. En: Revista Laborem. N° 7. Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2007.
(757) Ahora bien, en la evolución del TC, debemos indicar que no ha existido un criterio unívoco para apreciar
la procedencia de las acciones de amparo presentadas contra un despido calificado como arbitrario por
los accionantes. En efecto, en la resolución recaída en el Expediente N° 061-97-AA/TC, se indica que la
acción de amparo es “un recurso de carácter excepcional, solo es aplicable cuando no existe otra vía para
restablecer el derecho de los justiciables, y en el presente caso dicha vía existe”.
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(758) En la misma línea CASTILLO, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la
procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo”. Ob. cit., p. 46.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(759) El TC ha descrito: “En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundamentó su
despido en hechos falsos e inexistentes, toda vez que dicha emplazada no ha probado que la demandante
tenía la obligación de atender los requerimientos de la Sunat y que se le había informado de tal hecho.
En consecuencia, el despido se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incau-
sado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario,
amparados por los artículos 22 y 27 de la Constitución” (Expediente N° 2158-2006-AA/TC).
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(760) A título ejemplificativo, puede verse la sentencia del TC recaída en el Expediente N° 111-96-AA/TC: “si
bien el demandante pudo recurrir a la vía laboral, tal como lo señala el artículo 59 del Decreto Legislativo
N° 728, en caso de no hacerlo, no impide que quede expedito su derecho de recurrir a la vía de amparo
como vía paralela, por la causal prevista en el inciso 10) del artículo 24 de la Ley N° 23506”.
572
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
573
Jorge Toyama Miyagusuku
8. A título de conclusiones
Los criterios del TC sobre la procedencia de las acciones de amparo labo-
rales (expuestos en el Expediente N° 206-2005-AA/TC) pueden resumirse en el
siguiente cuadro:
574
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
1. Introducción
Tras la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en la acción de ampa-
ro que ordena la reposición de los afiliados al sindicato de Telefónica, se han
ampliado los supuestos de reincorporación laboral. Ello, ciertamente, ha traído
como consecuencia un mayor interés en los casos donde el ordenamiento jurídico
ordena la reposición al centro de trabajo. Más todavía, la propia sentencia del TC
trae consigo un supuesto de nulidad: la acreditación de una causal de nulidad, la
afiliación sindical.
A continuación, queremos describir y analizar la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema sobre la prueba de los supuestos de nulidad de despido. Deseamos
(761) Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recaídas en los Expedientes N°s 6000-2005-PA/TC,
04808-2005-PA/TC y 5554-2005-PA/TC donde se cuestionan la causa justa de despido y son hechos con-
trovertidos, por lo que no procede la acción de amparo (tiene que demandar en vía laboral); 4240-2005-PA/
TC, 5876-2005-PA/TC, 6291-2005-PA/TC, 6790-2005-PA/TC, 6298-2005-PA/TC, 1485-2005-PA/TC y
2486-2005-PA/TC (“La pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedi-
mental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente
vulnerado”).
575
Jorge Toyama Miyagusuku
(762) Sobre este tema pueden verse, entre otros, ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El derecho de estabilidad en el trabajo. ADEC-ATC. Lima, 1991; CORTÉS CARCELÉN, Juan
Carlos. “Flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”.
En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Ob. cit., p. 163 y ss.; NEVES MUJICA, Javier. “La estabili-
dad laboral en la nueva Constitución”. Ob. cit.; TOYAMA, Jorge. “La tutela ante un despido arbitrario…
¿una acción de amparo?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 5. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 91
y ss.; VINATEA, Luis. “El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitución”. Ob. cit.
(763) Al respecto, puede verse el número especial de Actualidad Jurídica. Tomo 100, Gaceta Jurídica, Lima,
576
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
marzo de 2002.
(764) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. Ob. cit.
577
Jorge Toyama Miyagusuku
d) Mutuo disenso.
e) Invalidez absoluta permanente.
f) Jubilación.
g) Despido.
h) Cese por causas objetivas. Supuestos: i) caso fortuito; ii) causas económicas,
tecnológicas, estructurales y análogas; iii) disolución, liquidación y quiebra;
y, iv) reestructuración empresarial.
El despido puede ser por causas relacionadas con la capacidad o la conducta
del trabajador; en nuestro sistema, el despido es individual y por causa justa que
se puede apreciar bajo el marco de la capacidad y la conducta del trabajador. Para
encontrarse dentro del alcance del “despido”, los requisitos que deben apreciarse
son los siguientes:
a) El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias; quedan fuera del marco
de protección los trabajadores a tiempo parcial.
b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba respectivo.
c) Debe respetarse el principio de legalidad, esto supone que la causal de des-
pido debe encontrarse expresamente establecida en las normas legales y, por
otro lado, debe comprobarse la falta cometida o la causal que se le imputa al
trabajador.
d) Esta causal puede estar relacionada con la conducta o capacidad del
trabajador.
Las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador
son las señaladas en el artículo 23 de la LPCL, mientras que las relacionadas con
la conducta del trabajador se encuentran recogidas en el artículo 24 del mismo
texto.
La causal de capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede
sufrir variaciones afectando la labor que aquel desempeña; es así como podemos
observar tres variantes de esta capacidad, vale decir, que este detrimento de la
capacidad física no dependa de la voluntad del trabajador.
De otro lado, los supuestos de conducta están diferenciados en falta grave,
condena penal por delito doloso e inhabilitación del trabajador para poder prestar
servicios. Una falta grave se produce cuando hay infracción de los deberes esen-
ciales del trabajador. Hay legislaciones que se refieren a una falta gravísima; esta-
mos, entonces, ante la más grave sanción que puede imponer el empleador: la cul-
pa del trabajador debe ser inexcusable. El despido se produce por la trascendencia
578
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
3. El despido nulo
Los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la de-
manda de nulidad –reposición– o de indemnización) importan casos graves de
afectación a derechos de los trabajadores, prácticamente se trata de despidos lesi-
vos de derechos fundamentales y en algunos casos se aprecia una represalia por el
ejercicio de derechos determinados: “el derecho a la libertad sindical no incluye
(765) Un estudio sobre los alcances de la disciplina laboral puede encontrarse en GORELLI HERNÁNDEZ, Juan.
“El despido disciplinario en España. Primera parte: configuración jurídica”. En: Soluciones Laborales.
Nº 8. Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008.
(766) Un interesante análisis de las faltas graves puede verse en CASTRO ARGÜELLES, María. “El régimen
disciplinario en la empresa”. Editorial Arazandi, Pamplona, 1993. Para el caso peruano puede verse
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit.
579
Jorge Toyama Miyagusuku
(767) A nivel judicial esta es la causal que más limitaciones ha tenido en su aplicación. Así, se ha señalado
que un proceso administrativo ante el Ministerio de Trabajo no ingresa en este supuesto: “Considerando
que no es lo mismo presentar una solicitud que plantear una queja, pues entre ambas existe una relación
de género y especie, ya que mientras la primera grafica un simple pedido, la segunda además, supone la
manifestación de la disconformidad con algo y/o alguien, y/o el reclamo por el incumplimiento de una
obligación patronal, se debe considerar nulo el despido de un trabajador que solicita una visita inspectiva
a través de la cual buscaba la comprobación del incumplimiento de las normas laborales por parte de
su empleador” (Casación Nº 1363-2005-Lima). Adicionalmente, un pedido de recálculo tampoco está
dentro de este supuesto: si el trabajador presenta una solicitud a su empleador para regularizar el cálculo
de un beneficio laboral, esta no puede ser tomada como una queja contra el empleador por tratarse de una
petición. La queja supone la manifestación de disconformidad con algo y/o reclamo del incumplimiento
de una obligación del empleador (Casación N° 1655-2003-Tacna). Finalmente, un proceso ante EsSalud
tampoco ingresa dentro de este supuesto: “La simple tramitación efectuada por el accionante ante EsSa-
lud no configura el supuesto legal que prevé el inciso c) del artículo veintinueve del Decreto Supremo
número cero cero tres-noventisiete-TR, para que el despido sea nulo, pues cuando dicha norma se refiere
a presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de naturaleza
laboral, es decir, referirse al incumplimiento o conductas del empleador que afecten los derechos del
trabajador derivados de la relación de trabajo, o sus derechos fundamentales planteados ante autoridad
judicial o administrativa competente, tal como lo dispone el artículo cuarentisiete del Decreto Supremo
número cero cero uno-noventiséis-TR” (Casación Nº 137-2005-Del Santa).
(768) De acuerdo con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, también es discriminatorio todo acto que
tenga por motivo el origen, la condición económica o un motivo de cualquiera otra índole. La explicación
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
581
Jorge Toyama Miyagusuku
(770) Pese a ello existe una sentencia de la Corte Superior de Huaura (Expediente Nº 752-97-L) que concedió
la indemnización por despido arbitrario en un caso donde el trabajador no acreditó la causal de nulidad
de despido invocada en su demanda. La citada ejecutoria es comentada por NEVES MUJICA, Javier.
Jurisprudencia en materia laboral. CCJ-Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 64-67.
(771) En caso de que exista una suspensión de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han
percibido en el semestre anterior, como señala la sentencia de Casación N° 1393-98 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social:
“La recurrente sostiene que (...) para obtener el promedio de estas remuneraciones debe tomarse estricta-
mente las percibidas durante los últimos seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no, (...)
sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestión pone énfasis en los ingresos percibidos en el
tramo final de la relación laboral y no el periodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para
determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacíos
que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los periodos no laborados por razón
de una suspensión perfecta del contrato de trabajo. (...) en caso contrario, de aceptarse la interpretación
propuesta por la recurrente, se tendría que admitir que un trabajador con remuneración fija, no percibiría
ninguna indemnización si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o también si este mismo
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
trabajador con remuneración variable, hubiera estado suspendido durante los últimos seis meses, lo cual
resulta incongruente”.
(772) La sentencia casatoria de la Corte Suprema (Expediente N° 0502-Del Santa) del 22 de junio de 2000
prevé que las normas laborales apuntan a establecer un plazo de 30 días naturales para la presentación de
la misma.
(773) Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2392-2004-AA/TC, se señaló
que, sobre la base de entender que corresponde al trabajador optar entre una u otra forma de reparación, el
hecho de que la demandante hizo cobro de la indemnización por despido arbitrario, sirve de fundamento
para concluir que optó por ese nivel de protección ante la arbitrariedad del despido.
583
Jorge Toyama Miyagusuku
–en adelante LPT–)(774). La causal de nulidad, entonces, tiene que ser demostrada
por el demandante. Es necesario que se aprecie un nexo causal entre los hechos
alegados y la razón de nulidad reconocida normativamente, para encontrarnos
ante un supuesto de despido nulo: “En caso de nulidad de despido, el trabajador
no solo debe acreditar su despido sino además el motivo del mismo para lo cual
no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que
es de su cargo probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa
alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del em-
pleador” (Cas. N° 673-2006-Junín). En otras palabras, no basta ser, por ejemplo,
dirigente sindical para que se configure un despido nulo, según ha resuelto en
varias ocasiones el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 01070-2013-PA/TC).
En otro proceso, un trabajador interpuso una demanda de nulidad de despido
por considerar que el motivo de su cese fue la queja que presentó en contra de
su empleador ante el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios de Tacna. Al
respecto, la Corte Suprema indicó que la causal de nulidad de despido previsto en
el inciso c) del artículo 29 de la LPCL solo se configura si la queja o reclamo se
plantea ante las Autoridades Administrativas o Judiciales competentes, tal como
lo prevé el artículo 47 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, por lo
que declaró improcedente el recurso interpuesto por el trabajador (Casación La-
boral Nº 8054-2013-Tacna). Empero, si se trata de despidos relacionados con el
embarazo de la trabajadora, la LPCL –modificada por la Ley N° 27185– indica
que se presume la nulidad si el empleador no acredita la causa justa de despido.
Entonces, en este caso, no resultará necesario que la trabajadora presente indicios
que presuman la existencia de un despido nulo; si comunicó la trabajadora de su
embarazo al empleador –única carga exigida por la ley–, no tendrá que acreditar
la causalidad del despido, pues la empresa deberá demostrar que el cese se debió
a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora para obtener una sentencia
favorable. Ahora bien, si no hubiera una notificación pero, por el estado de ges-
tación, es evidente que el empleador conocía del embarazo, también se configura
el supuesto legal (Casación N° 2213-2006-La Libertad)(775):
“La exigencia de poner en conocimiento del empleador el embarazo antes
de que se produzca el despido, lo que en esencia busca es evitar despidos
arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial,
de allí que requiera en este caso como requisito sine qua non la docu-
mentación presentada al empleador, pues de lo contrario no sería posible
(774) Un riguroso análisis sobre las pruebas en los procesos laborales puede verse en PAREDES, Paul. “Prueba
y presunciones en el proceso laboral”. ARA Editores, Lima, 1997.
(775) Sobre este tema puede verse CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “La protección a la madre trabajadora
contra el despido. A propósito de la Casación Nº 275-2055-Arequipa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160,
Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2007, p. 215 y ss.
584
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(776) Al respecto, Pasco indica que el motivo del despido es siempre subjetivo, “virtualmente indemostrable”.
PASCO, Mario. “La estabilidad laboral en la Ley de Fomento al Empleo”. En: Asesoría Laboral. Lima,
junio de 1992, p. 34.
(777) VINATEA, Luis. Ob. cit. p. 13 y ss. Además, puede verse PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos
fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia. Ob. cit., p. 138 y ss.; ARCE ORTIZ,
Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Ob. cit., p. 260 y ss.; y MONEREO
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PÉREZ, José Luis. La carga de la prueba en los despidos de derechos fundamentales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 19 y ss.
(778) El artículo 41 de la Ley Procesal del Trabajo tiene este enunciado al igual que el artículo 26 del Código
Procesal Civil, que prevé que los indicios son actos, hechos, circunstancias o signos –respaldados en
medios probatorios– que, en una valoración en conjunto, conducen al juez a tener certeza sobre un hecho
desconocido.
(779) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 101 y ss.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(780) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Ob. cit., p. 267 y ss.
(781) VINATEA, Luis. Ob. cit., p. 12.
587
Jorge Toyama Miyagusuku
que dicha causa no se aprecie, probar que el despido estuvo lejos de la causal de
nulidad invocada.
De esta manera, la carga probatoria del empleador estará supeditada al éxito
del trabajador en demostrar la nulidad del despido. No es que, entonces, al en-
contrarnos ante un despido arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la
existencia del despido nulo invocado por el trabajador. Es imperativo que, pre-
viamente, el trabajador aporte los elementos suficientes para encontrarnos ante un
ambiente o clima de nulidad de despido.
No estamos ante una prueba negativa –una prueba diabólica–, sino ante un
hecho positivo: que el despido obedezca a una causal real, razonable y diferente
a la causal de nulidad alegada por el demandante, debiendo existir una causa lo
suficientemente seria como para que el empleador se plantee el despido(782).
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(788) Publicada el 18 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En la misma línea, puede verse la
Casación N° 1179-97-Lima, publicada el 21 de marzo de 2000.
(789) Publicada el 14 de junio de 2000 en el diario oficial El Peruano. En este caso, la Corte Suprema alega
que: “el despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, generalmente
de carácter subjetivo, siendo de cargo del demandante la prueba de esa motivación si la alega”.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(790) En el presente caso (Casación N° 1363-2005-Lima), al evaluar la correcta interpretación de las disposiciones
sobre despido nulo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema consideró que una solicitud de visita de inspección puede ser considerada
como queja a efectos de calificar un despido como nulo si un trabajador es despedido con ocasión de su
presentación.
(791) Sobre este tema puede revisarse QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. “La nulidad de despido cuando el trabajador
se ha quejado o participado en un proceso contra el empleador”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 178,
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 294.
(792) Sentencia publicada el 30 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En forma contraria, la Ca-
sación N° 1636-97-Lima –publicada el 21 de marzo de 2000– indicó que la protección por haber sido
dirigente sindical no puede extenderse indefinidamente: las normas peruanas, la legislación comparada
y las normas de la OIT –según indica la sentencia– son claras en delimitar temporalmente la protección
a los dirigentes sindicales.
(793) Publicada el 3 de junio de 2000 en el diario oficial El Peruano.
(794) Publicada el 2 de octubre de 1999 en el diario oficial El Peruano.
591
Jorge Toyama Miyagusuku
protección alcanza hasta los noventa días posteriores al término de sus funciones
(artículo 46 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo
N° 001-96-TR); pasado el plazo legal, no cabe alegación sobre la nulidad de des-
pido (Casación N° 959-98-Huaura)(795).
En la misma línea, tampoco se pueden “crear” nuevos supuestos de nulidad
de despido, como podría ser la discriminación del empleador en la aplicación de
una sanción ante la comisión de una falta grave por varios trabajadores. Al encon-
trarnos ante una lista taxativa, no cabe considerar nuevos supuestos de nulidad de
despido, pese a que, eventualmente, existan indicios que pudieran demostrar un
acto arbitrario del empleador (Casación N° 741-96-Ayacucho)(796).
Ciertamente, como ya hemos visto, no basta que el trabajador ostente una
“categoría” protegida, debe aportar indicios que permitan al juez tener la con-
vicción de un despido nulo. En este sentido, si se trata de un despido a un traba-
jador por sus actividades sindicales y una demanda de cese de hostilidad, tales
hechos no son suficientes para la Corte Suprema en la medida en que existieron
otros trabajadores despedidos conjuntamente por racionalización y no se apor-
tan indicios que permitan apreciar los actos “nulos” del empleador (Casación
N° 2542-97-Lima)(797).
La aportación de indicios y la generación de una convicción y certeza en el
juez para declarar fundada una demanda de nulidad supone la valoración de he-
chos y circunstancias que rodearon el despido; empero, desde nuestro punto de
vista, este procedimiento no es la aplicación del principio de primacía de la rea-
lidad como lo ha destacado una sentencia casatoria (Casación N° 2053-97-Cono
Norte)(798). La primacía de la realidad importa la preeminencia de los hechos sobre
la formalidad, el levantamiento del velo ante una situación real; la determina-
ción de un despido nulo, en cambio, representa la valoración de indicios que no
(795) Sentencia publicada el 28 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En este caso, la parte laboral
alegó que el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo había sido derogado por la Ley Procesal del
Trabajo, invocando la tercera disposición complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL que es
una norma de desarrollo constitucional (artículo 62 de la Constitución de 1993), en virtud de la cual la ley
posterior se aplica sobre la ley anterior. Dicha pretensión, evidentemente, no fue amparada por la Corte
Suprema.
(796) Publicada el 4 de mayo de 2000 en el diario oficial El Peruano. Además, esta sentencia tiene una frase
expresiva sobre la carga probatoria del trabajador: la prueba de la nulidad de un despido “corre en hombros
del trabajador”.
(797) Publicada el 13 de noviembre de 1999 en el diario oficial El Peruano. Adicionalmente, puede verse
la Casación N° 1705-97-Callao, publicada el 20 de junio de 2000, en la cual la Corte Suprema indica
expresamente que: “es de cargo de esta parte –el trabajador– demostrar la existencia del nexo causal entre
el despido y la causal de nulidad alegada, es decir, que el hecho fue producto de una represalia por las
denuncias penales que se siguen en contra de la demandada”.
(798) Publicada el 4 de enero de 2000 en el diario oficial El Peruano.
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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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(804) Publicada el 1 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano. En la misma línea, puede verse la Casación
N° 1093-98-Tacna, publicada el 6 de agosto de 2000 en el diario oficial El Peruano.
(805) Publicada el 21 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. Esta sentencia casatoria unifica la
jurisprudencia contradictoria de las Salas Superiores, respecto de otros casos idénticos demandados pero
resueltos en forma diferente.
(806) Publicada el 24 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano. En el mismo sentido, puede verse la
Casación N° 541-98-Lima, publicada el 17 de noviembre de 1999.
(807) Publicada el 31 de diciembre de 1999 en el diario oficial El Peruano.
(808) PÉREZ, Rosa. “De nuevo sobre la distribución de la carga de la prueba en procesos sobre la presunta
vulneración empresarial de derechos fundamentales”. En: Relaciones Laborales. Nº 8. Madrid, abril de
594
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
No basta que el empleador demuestre la falta grave, sino que esta sea imputa-
da de conformidad con las normas legales. En este sentido, si luego de efectuada
la aportación de indicios, el empleador alega que existió una falta grave pero esta
fue sancionada en forma extemporánea –cuya apreciación se verifica en el mismo
proceso de nulidad de despido–, procede declarar fundada la demanda de nulidad
de despido(809).
En la misma línea, tenemos el caso de un dirigente sindical que fue despedido
por la comisión de falta grave consistente en haber entregado información falsa
al empleador con el ánimo de ocasionarle un perjuicio u obtener una ventaja, al
haber brindado documentos inexactos a su empleador respecto a la Asamblea
General Extraordinaria del Sindicato. Sin embargo, la Corte señaló que la falta
cometida por el trabajador no se sustentaba en la relación de trabajo sino más
bien en aquellos deberes y obligaciones derivados de su calidad de Secretario
de Relaciones Exteriores de la Junta Directiva del Sindicato al cual pertene-
cía, razón por la cual desestimó el recurso presentado por la empresa (Casación
N° 9501-2012-Lima).
En caso de que el empleador no demuestre que el vínculo laboral se extinguió
por una causal válida prevista en nuestro ordenamiento (artículo 16 de la LPCL),
y el trabajador hubiera cumplido con la carga probatoria, deberá declararse fun-
dada la demanda de nulidad de despido (Casación N° 168-98-La Libertad)(810). El
empleador debe demostrar entonces que la causal de nulidad alegada no fue el
factor sustancial motivante del despido(811).
Como hemos visto, la Corte Suprema ha tenido ocasiones para referirse a la
prueba del despido nulo, pese a las limitaciones que contiene la LPT para el co-
nocimiento de este tipo de procesos por la máxima instancia jurisdiccional. Con-
sideramos que el balance es positivo, en la mayor parte de los casos coincidimos
1999, p. 21.
(809) Publicada el 25 de mayo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En esta sentencia, la Corte Suprema
califica como extemporánea una falta imputada al trabajador y que fue la causante del despido; el trabajador
alegó que fue despedido por un proceso interpuesto contra el empleador (despido reacción).
(810) Publicada el 14 de julio de 2000 en el diario oficial El Peruano. Conviene destacar que esta ejecutoria,
que tutela la libertad sindical, reconoce los Convenios Internacionales de Trabajo Nºs 87 y 98 y los utiliza
para brindar un contenido al artículo 28 de la Constitución de 1993, en aplicación de la cuarta disposición
final de la misma Constitución.
(811) Pese a la existencia del despido libre (at will) como regla, en determinados casos la jurisprudencia
norteamericana ha resuelto a favor de los trabajadores en los llamados despidos contra el orden público.
En el caso Smith vs. Atlas Off-Shore Boat Service, Inc., se determinó que en los “despidos reacción”,
el trabajador debía acreditar la causal pero el empleador debe demostrar la causa ajena a la motivación
alegada por dicho trabajador. Al respecto, puede verse MARTÍNEZ GIRÓN, Jesús. El despido en el
Derecho de los Estados Unidos. Civitas, Madrid, 1988, p. 168 y ss.
595
Jorge Toyama Miyagusuku
con el análisis de la Corte Suprema sobre los supuestos de nulidad y las pautas
observadas para su apreciación; en algunas sentencias, estimamos que los crite-
rios seguidos pudieron tener otra orientación, salvo que, por otras circunstancias
que no aparecen en las sentencias pero sí en los respectivos expedientes, nuestros
comentarios pudieran modificarse.
596
CAPÍTULO 11
Liquidación
de beneficios sociales
Capítulo 11
Liquidación de beneficios sociales
I. INTRODUCCIÓN
La liquidación de beneficios sociales es el instrumento por el cual se
formaliza la entrega de beneficios sociales que se generan por una relación
laboral.
En la liquidación de beneficios sociales se calculan todos los conceptos que
debe percibir el trabajador al extinguirse el contrato de trabajo –típicamente, la
compensación por tiempo de servicios y las vacaciones y gratificaciones truncas–
así como los tributos y aportes legales que inciden sobre estas; por otro lado, se
debería calcular los conceptos que no se pagaron oportunamente –eventualmente,
una gratificación legal más los intereses laborales– y, además de ello, es posible
entregar conceptos extraordinarios tales como una gratificación extraordinaria,
una gratificación compensable con eventuales reclamaciones de los trabajadores,
una asignación para la constitución de una nueva empresa, etc.
En este Capítulo estudiaremos los conceptos adicionales que suelen entre-
garse con la liquidación de beneficios sociales. Pretendemos describirlos, apre-
ciar su naturaleza jurídica y, especialmente, determinar si están afectos o no a los
tributos y aportes legales que inciden sobre la remuneración.
Solamente advertimos que estamos incluyendo dentro de este artículo la in-
demnización por despido arbitrario. Si bien los conceptos que desarrollaremos
tienen origen convencional –concepto que utilizamos para distinguirlo de los de
origen heterónomo o legal–, la indemnización por despido arbitrario prevista en
las normas laborales también será abordada por su peculiar naturaleza jurídica.
En tal sentido, los montos que se pueden abonar a los trabajadores –con-
ceptos que no necesariamente son excluyentes– al momento de la liquidación de
beneficios sociales suelen calificar en una de las siguientes categorías jurídicas:
a) Una gratificación extraordinaria –compensable o no con eventuales y futuras
acreencias del trabajador–;
b) Una indemnización por despido arbitrario o nulo;
599
Jorge Toyama Miyagusuku
600
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(812) El Convenio de la OIT N° 95, no ratificado por el Perú –por ende, tiene carácter de recomendación–,
indica que solo es posible un pago parcial de la remuneración en especie.
601
Jorge Toyama Miyagusuku
(813) El acápite 3 del inciso c) del artículo 20 del Decreto Supremo N° 122-94-EF, Reglamento de la LIR,
precisa que no constituyen renta gravable de quinta categoría los gastos y contribuciones realizados por
la empresa con carácter general a favor del personal y los gastos destinados a prestar asistencia de salud
de los servidores, a que se refiere el inciso ll) del artículo 37 de la LIR.
(814) No existe un criterio para determinar el carácter “principal” de la remuneración. En este caso, asumimos
que, por “el volumen y cantidad” entregada, el almuerzo es principal y el desayuno no es principal o es
complementario –si cabe esta última expresión–.
602
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
603
Jorge Toyama Miyagusuku
1. Naturaleza jurídica
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el empleador puede otorgar
libremente, al inicio, durante o al término de la relación laboral, sumas de dinero
en forma extraordinaria y a título de liberalidad –esto es, no se otorgan como con-
traprestación por los servicios prestados–, sin que se consideren remuneración
para efectos laborales.
Lo expuesto precedentemente se encuentra establecido en el artículo 7 de la
LPCL, concordado con el literal a) del artículo 19 de la LCTS. Dada la fórmula
amplia empleada, no será remuneración la gratificación extraordinaria entregada
con la liquidación de beneficios sociales.
Las gratificaciones extraordinarias, para ser tales, deben responder a un acto
de liberalidad del empleador y entregarse de manera excepcional u ocasional.
Evidentemente, si el empleador entrega una suma de dinero llamada gratificación
extraordinaria pero como contraprestación por los servicios del trabajador o, en
reiteradas oportunidades, entrega tal gratificación, no estamos ante una gratifica-
ción extraordinaria sino ante una remuneración.
En este punto, debemos resaltar que la jurisprudencia ha determinado, para
el caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan anualmente, que estas
se “ordinarizan” si se abonan durante dos años consecutivos(815); además, si no
existiera la adecuada previsión del empleador, la entrega de tal gratificación se
convertiría en obligatoria al configurarse una costumbre laboral(816).
Solamente queremos señalar que existen dos dispositivos que, por vez pri-
mera, habrían regulado el tema de la ordinarización de las gratificaciones ex-
traordinarias. Tanto la Resolución N° 080-98-EF/SAFP (normas sobre aportes y
afiliación del Sistema Privado de Pensiones) como el Decreto Supremo N° 003-
98-SA (normas técnicas sobre el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo)
indican que una gratificación extraordinaria se convierte en ordinaria cuando es
(815) Al respecto puede verse RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., pp. 292-293.
(816) Ídem.
604
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
605
Jorge Toyama Miyagusuku
es únicamente para este beneficio social. En esta línea, para que la compensación
opere para toda acreencia del trabajador sería necesario efectuar tal mención o la
remisión a los artículos 1288 y siguientes del Código Civil sobre compensación.
606
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Jorge Toyama Miyagusuku
608
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
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Jorge Toyama Miyagusuku
610
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Gratificación - Ninguno
No No Sí Sí Sí
extraordinaria - Voluntario
- Que exista
Sumas en
un proceso
procesos de
de reduc-
reducción de No No No No Sí
ción de
personal
personal
- Voluntario
Asignación
para que el
- Ninguno
trabajador
- Voluntario No No No No Sí
constituya
nueva em-
presa
611
CAPÍTULO 12
Tributación laboral
Capítulo 12
Tributación laboral
Hasta hace una década, las inspecciones laborales de las Sunat no tenían tan-
ta relevancia. Las inspecciones usualmente se concentraban en control de apor-
taciones oportunas, detección de personal fuera de planillas o tercerizaciones y
services que no realizaban aportes a la seguridad social.
Ahora la Sunat se está concentrando en temas laborales. Primero fue para
controlar los pagos laborales con criterios de generalidad, razonabilidad y causa-
lidad necesarios para que los conceptos entregados al personal califiquen como
gastos. Actualmente está fiscalizando la naturaleza de los pagos, esto es, si tienen
o no carácter remunerativo o de renta de quinta categoría. El objetivo es claro: las
fiscalizaciones sobre aportaciones a EsSalud y ONP (remuneración) y el impues-
to a la renta de quinta categoría.
De este modo, los cruces realizados entre los asientos contables y la planilla
electrónica determinan conceptos que las empresas consideran como no remu-
nerativos o no afectos al impuesto a la renta de quinta categoría. Así, la Sunat
viene realizando fiscalizaciones a diversos grupos económicos y empresas para
determinar si los conceptos entregados a trabajadores deben estar afectos a la
Contribución a EsSalud (movilidad, liberalidades, vivienda, etc.), y si cumplen
con los requisitos para calificar como gastos laborales.
En estos casos estamos ante la “tributación laboral” que regula estas fis-
calizaciones pues se emplean las herramientas tributarias (inspecciones, multas,
intereses) pero se sustentan en normas sustantivas laborales.
Mientras que el Derecho Laboral regula las prestaciones subordinadas de un
sujeto a otro a cambio de una retribución, en un régimen de ajenidad; el Dere-
cho Tributario incide en los tributos que se generan sobre la relación laboral así
como el tratamiento que debe conferir el empleador a los pagos realizados a su
personal.
615
Jorge Toyama Miyagusuku
como tributos sino también a los aportes que no tienen naturaleza tributaria (en
tanto el ente de recaudación y administración no es el Estado como los aportes a
las AFPs, EPSs y compañías de seguros).
Tal como lo señala Héctor Villegas(817), serán tributos aquellas “prestaciones
en dinero que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de una
ley y para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines”. De este
modo, suele indicarse que los elementos esenciales del tributo son la prestación
dineraria, la existencia de una norma de derecho material y la presencia del Es-
tado como acreedor.
Ahora bien, si el hecho de que una entidad particular sea el acreedor tribu-
tario pareciera exceder el ámbito del concepto “tributo”, y por ende resultaría
imposible asimilar los aportes materia de estudio con dicho término –y todo lo
que éste implica jurídicamente-, ¿qué naturaleza jurídica podríamos otorgarles?
Ingresamos entonces al tema de la parafiscalidad.
El término “parafiscalidad” ha sido descrito por tributaristas para englobar a
conceptos que no cumplen con todos los requisitos de un tributo. Uno de ellos es
Geraldo Ataliba que lo enuncia como “la atribución por la ley de capacidad para
ser sujeto activo –o acreedores tributarios- de tributos, que recaudan en beneficio
de sus propias finalidades –entiéndase por ello finalidades de utilidad pública-
personas diversas del Estado”(818). La discusión en torno a este tema se centra en
determinar la razón por la cual se considera como tributos aquellas detracciones
efectuadas por entidades o empresas que no forman parte del Estado y que a tra-
vés de una norma determinada –creada obviamente por dicho ente- se convierten
en acreedores tributarios.
Reconociendo este importante matiz en la determinación de los alcances de
la expresión “tributo”, nosotros nos referiremos con este concepto a todos los
aportes legales que se deben efectuar sobre la remuneración o renta que se abo-
nan al trabajador, y nos permitiremos referirnos de manera general a los tributos
laborales para incluir a estos aportes no tributarios.
(817) VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1990, p. 48.
(818) ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario, Lima,
1987, p. 215. Además, puede verse GARCÍA VIZCAINO, Catalina. Derecho Tributario. Tomo I, Depalma,
Buenos Aires, 1997, p. 117 y ss.
616
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
1. Notas generales
El sistema de tributación laboral en el Perú se estructura, naturalmente, so-
bre el contrato de trabajo y por ello los principios y las instituciones del Derecho
Laboral se deben aplicar para la determinación de los tributos y aportes laborales.
Las características más importantes que podemos mencionar, son las
siguientes:
i) Aplicación del Derecho Laboral. La clave del Derecho Tributario Laboral re-
side en la comprensión de las disposiciones laborales para su actuación. Los
supuestos de la hipótesis de incidencia tributaria se estructuran, finalmente,
sobre la base de las normas laborales: el contrato de trabajo es el sustento,
los sujetos obligados son el empleador y trabajador, los plazos se determinan
con base en los pagos de la remuneración, etc.
Pese a lo expresado, se puede apreciar un proceso de “tributarización” de las
relaciones laborales, esto es, la preeminencia de una serie de disposiciones
del Derecho Tributario que afectan la estructura y eficacia de las relaciones
laborales o cuando menos se distancian de las normas laborales. Como ejem-
plo, tenemos el pago de las utilidades laborales: las normas laborales dispo-
nen que se deben pagar 30 días después de la presentación de la Declaración
Jurada Anual del impuesto a la renta de quinta categoría pero las normas
tributarias prevén que el concepto será gasto del ejercicio en que se reparten
si se abonan dentro del plazo de la presentación de la indicada declaración.
ii) Separación de contribuyentes. Las normas han dividido a los contribuyentes
laborales de tal manera que los tributos corresponden exclusivamente a uno
de los sujetos de la relación laboral. Así, por ejemplo, los aportes al régimen
de salud corresponden a la empresa pero los del sistema de pensiones al
trabajador.
iii) Falta de sistema tributario laboral. Se aprecia que no existe un sistema tri-
butario laboral pues, a nivel de entes recaudadores y de administración, hay
actuaciones dispares, fiscalizaciones independientes y no coordinadas, etc.
Solamente, a nivel de las fiscalizaciones y recaudaciones se verifican algunas
acciones conjuntas entre el Ministerio de Trabajo, EsSalud y la Sunat.
La Sunat recauda los principales tributos laborales que se devengan del con-
trato de trabajo. En este sentido, es la entidad que muestra los puntos de
encuentro de lo laboral y tributario. De esta constatación, que no es más que
la puesta en práctica de una serie de normas tributarias que están incidiendo
en la regulación y especialmente la práctica laboral, se sustenta lo que des-
cribiremos en las siguientes líneas.
617
Jorge Toyama Miyagusuku
TRIBUTOS LABORALES
OBLIGADO AL PAGO
TRIBUTO
EMPLEADOR TRABAJADOR
SNP (ONP) 13%
SPP (AFP) 12,5 % (prom)(1)
9%.
EsSalud Si se contrata con una EPS: 6.75% a
EsSalud y 2.25% a la EPS.
EsSalud-Agro 4%
EsSalud Pensionista 4%
Renta de 5ta. Categoría 8 %, 14 %, 17 %, 20 % y 30 %(3)
SCTR (solo actividad riesgosa) Variable(2)
Sencico (solo industria de la construcción) 0.2%
Conafovicer (solo construcción civil) 2%
Senati (solo trabajo industrial) 0.75%
(1) Incluye Comisión Porcentual y Prima de Seguro, dependiendo de cada AFP.
(2) El porcentaje dependerá de si se contrata con EsSalud o una EPS (salud) y/o con una EPS u ONP o compañía de seguros
(invalidez, sobre vivencia o sepelio).
(3) De acuerdo al procedimiento establecido en el cuadro de IR respectivo, con una deducción de 7 UIT.
(819) Al respecto, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La Sunat y la tributarización de la seguridad
social”. En: Revista Análisis Tributario. Nº 139. Lima, agosto de 1999, p. 10 y ss.
618
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
2. La regulación
La compleja regulación del sistema normativo exige la confluencia de una
serie de normas aplicables para cada tributo así como la existencia de entes regu-
ladores de diferentes niveles. En el siguiente cuadro, resumimos el marco regula-
torio aplicable a los tributos laborales:
Seguro Complementario de Normas del SCTR + Normas de EsSalud y Salud: EPS y EsSalud
Trabajo de Riesgo EPS + Normas de Seguros + Código Civil Pensiones: Compañías de seguros y ONP
619
Jorge Toyama Miyagusuku
En nuestra opinión, hay ciertas instituciones del Derecho Laboral que han
sido modificadas por las normas laborales y, algunos casos, por la interpretación
que ha realizado la Sunat, que han “desestabilizado” ciertas instituciones labora-
les y, en otras ocasiones, han desplazado la regulación laboral.
Por criterios de la Sunat así como las normas tributarias que se han emitido
en los últimos años, el Derecho Laboral se ha visto afectado. Hoy estamos ante
un proceso de “tributarización” del Derecho Laboral, esto es, la adecuación y
afectación de importantes instituciones del Derecho laboral por el Derecho Tribu-
tario. Instituciones como la contratación directa laboral (aplicación de la realidad
económica), la intermediación laboral (detracción del IGV y ciertos supuestos
de tercerización de servicios), los beneficios sociales (vacaciones, utilidades y
cualquier pago a los trabajadores), los sistemas formales (planillas electrónicas)
y las reglas de fiscalización de personal, deben ser interpretadas o aplicadas en
función a lo previsto en las normas tributarias o los criterios de la Sunat en detri-
mento de lo expuesto en las normas laborales y, principalmente, las instituciones
del Derecho Laboral.
El objeto de las siguientes líneas consistirá en describir los principales te-
mas que han sido materia de regulación tributaria o de interpretación de la Sunat
y –que se resumen en el siguiente cuadro– que, a nuestro juicio, están afectando
algunas instituciones del Derecho Laboral.
Tema Aspectos
620
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre
disposición”. Además, es relevante tener en consideración lo expuesto en el artí-
culo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-96-TR: “El concepto de remuneración definido por los artículos
39 y 40 de la Ley –hoy artículos 6 y 7 de la LPCL–, es aplicable para todo efecto
legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la única excepción
del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas”. En función a lo
expuesto en las normas legales citadas, podemos indicar –resumidamente– lo
siguiente:
- Las normas laborales señalan un concepto de remuneración genérico que se
aplica a todo el ordenamiento jurídico, salvo la Ley del Impuesto a la Renta
(nótese que no se indica el Derecho Tributario; por consiguiente, el concepto
de remuneración descrito se aplicaría para los demás tributos y aportes).
- Se establece una presunción general sobre los alcances de la remuneración.
La fórmula empleada es genérica, una suerte de presunción iuris tantum,
sobre los conceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o
en especie –sobre esto último, al no existir un límite expreso, cabría un pago
total en especie–, con excepción de que tengan una exclusión expresa del
carácter remunerativo.
- Por otro lado, la remuneración es un concepto contraprestativo que se entre-
ga a los trabajadores por los servicios que estos prestan y pueden ser utiliza-
dos para los fines que crean conveniente.
Las normas laborales detallan, en lista cerrada y taxativa, los conceptos que
no califican como remuneración. El artículo 7 de la LPCL indica que no son re-
muneraciones, para ningún efecto legal, los conceptos que aparecen detallados en
los artículos 19 y 20 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios –en lo
sucesivo, LCTS–, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
Nº 001-97-TR. Los artículos 19 y 20 de la de LCTS disponen que no son remune-
raciones una serie de conceptos: algunos no tienen relación con la calificación de
remuneración pues constituyen condiciones de trabajo (movilidad, pasajes, gastos
de representación, seguro privado de salud, alimentación, uniformes, etc.) pero la
gran mayoría de ellos representan una excepción al concepto genérico de remune-
ración pues podrían ser incluidos dentro de los alcances del artículo 6 de la LPCL.
En efecto, se precisa que, por ejemplo, la asignación por cumpleaños no es
remuneración –todos los años puede entregarse una asignación por cumpleaños y
ésta no sería remuneración–. Igual sucede con la asignación por aniversario de la
empresa, la asignación –que puede ser mensual– por educación del trabajador o
de sus hijos, la participación en las utilidades –legales o convencionales–, el valor
de las canastas de Navidad o del Día de las Madres, etc. Inclusive, estos conceptos
pueden tener reglas para la determinación basadas en el desempeño y rendimiento
621
Jorge Toyama Miyagusuku
del trabajador y no ser remunerativas pues aquí no es relevante las razones o formas
de pago sino la naturaleza del beneficio. Si no hubiera mención legal, los conceptos
descritos serían considerados como remuneración “para todo efecto legal”.
Ahora bien, la lista de conceptos no remunerativos no es aplicable para la LIR.
En efecto, dado el concepto genérico que maneja la LIR (literales a) y b) del artículo
34), los conceptos descritos son rentas de quinta categoría de cargo de los trabaja-
dores. La LIR establece, entonces, un concepto mucho más amplio que la LPCL:
el concepto de renta tributaria desborda y supera los alcances de la remuneración
laboral del trabajador(820). Por ejemplo, las utilidades, la gratificación extraordinaria,
el valor de la canasta de navidad, etc. no califican como remuneración pero sí son
renta tributaria, y esta delimitación debe tomarse en cuenta en las fiscalizaciones
laborales de la Sunat.
En resumen, se entregan a los trabajadores ingresos y condiciones de trabajo.
Los ingresos pueden ser remunerativos o no remunerativos, y las condiciones de tra-
bajo son simplemente gastos laborales (no son ni remuneraciones ni rentas de quinta
categoría), tal como se describe en el siguiente cuadro.
Ingresos
Solo afecto a
Conceptos no
impuesto de
remunerativos
quinta categoría
Conceptos
No afecto a
Condiciones de No ingresan en
ningún tributo
trabajos planillas
ni BBSS
(820) Sin embargo, en un supuesto cuando menos, un concepto no es renta pero sí remuneración. De acuerdo
con la LIR, es posible que el valor de la vivienda proporcionada a un trabajador extranjero no califique
como renta durante los tres primeros meses; empero, normalmente, el valor de la vivienda sí debería ser
considerado como remuneración.
622
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(821) Un estudio sobre las gratificaciones extraordinarias puede verse en CANOVA TALLEDO, Karla. “Tra-
tamiento laboral y tributario de las gratificaciones extraordinarias”. En: Revista Soluciones Laborales.
Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008.
623
Jorge Toyama Miyagusuku
(822) Sobre este tema, puede verse nuestro artículo “Los principios de igualdad laboral y generalidad tributaria.
Puntos de encuentro y desencuentros”. En: Ius Et Veritas. Nº 45 de la PUCP, p. 45 y ss.
(823) En la RTF Nº 02230-2003, se refirió a los gastos ajenos al giro del negocio en atención al seguro de asis-
tencia médica otorgado solo al gerente y no con carácter general a todos los trabajadores de la empresa.
Sobre este tema se destacó que la generalidad debe evaluarse considerando situaciones comunes del
personal, lo que no se relaciona necesariamente con comprender a la totalidad de trabajadores.
624
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Gratificaciones extraor-
Pagos compensables al cese Reparo del pago si no se aprecia generalidad
dinarias
Indemnización para
Despido arbitrario Carta o liquidación de BBSS: despido arbitrario
despido
(824) Sobre este tema, puede verse el texto clásico de DEVEALI, Mario. Tratado de Derecho del Trabajo.
Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1972, p. 573.
(825) Al respecto, puede revisarse RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. “Presunción de remuneraciones aplicada
por la Sunat y su relación con la planilla electrónica”. En: Soluciones Laborales. Lima, enero de 2008.
625
Jorge Toyama Miyagusuku
626
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
(826) Entre otros, los documentos laborales requeridos por Sunat son: Planilla de Pagos del periodo requerido,
boletas de Pago del periodo requerido, convenios de modalidades formativas, resumen detallado de las
retenciones de cuarta categoría, así como el concepto de la prestación del servicio, adjuntando los recibos
por honorarios profesionales y contratos de locación de servicios, de ser el caso y tarjetas de entradas y
salidas de personal, u otro medio de control de asistencia del personal por el periodo requerido, etc.
627
Jorge Toyama Miyagusuku
2. Pagos laborales
Por otro lado, la Sunat está revisando los conceptos que se entregan a los
trabajadores como no remunerativos o condiciones de trabajo para apreciar si
califican como remuneraciones (afectando especialmente los aportes a Essalud),
o si realmente es necesaria la entrega de los conceptos a los trabajadores (para
cuestionar el gasto laboral). Especialmente sobre lo primero, creemos que es re-
levante que la Sunat tenga en cuenta que estamos ante categorías laborales para la
determinación de los conceptos afectos a las aportaciones a Essalud.
Así, por ejemplo, la escolaridad, movilidad, utilidades adicionales, canastas
de navidad, asignaciones por aniversario, etc. son conceptos no remunerativos
que se pueden entregar (ocasional o reiteradamente(827)) a los trabajadores por
desempeño individual o colectivo, consecución de metas individuales o colecti-
vas, resultados del negocio o de un área, etc. Lo expresado es relevante porque en
ocasiones la administración tributaria está considerando, indebidamente, que los
conceptos no remunerativos no pueden ser entregados sobre la base del desempe-
ño del trabajador en tanto que estamos ante una retribución por los servicios labo-
rales (bonos) que deben ser considerados como remuneraciones. A nuestro modo
de ver, las normas permiten que las utilidades adicionales o voluntarias se entre-
guen con carácter contraprestativo y no se conviertan en remuneraciones porque
las normas han excluido a las utilidades, escolaridad, canastas de navidad, etc.
del concepto de remuneraciones sin importar el origen o sustento de las mismas.
En el siguiente cuadro podemos apreciar los típicos aspectos fiscalizados que
vienen siendo observados por la administración tributaria cuando se analizan los
conceptos que se entregan al personal durante la relación laboral.
(827) El único concepto no remunerativo que, con su reiteración, se convierte en remuneración son las gratifi-
caciones extraordinarias en tanto que la exclusión está en la ocasionalidad del pago.
628
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Naturaleza de los
Remuneración / renta de quinta Gasto laboral
conceptos
629
Jorge Toyama Miyagusuku
(828) Al respecto pueden verse: AA.VV. (Ignacio Vázquez: Coordinador). La inspección de trabajo y seguridad
social. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999; GARCÍA, María. La presunción de certeza de las actas de inspección
de trabajo y Seguridad Social. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo.
La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999.
(829) El Tribunal Fiscal, en reiteradas ocasiones ha señalado que la conclusión de laboralidad sobre una pres-
tación de servicios está supeditada a la demostración por parte de la Administración de los elementos
esenciales del contrato de trabajo. Al respecto, en el Expediente Nº 673-97 indicó “que del análisis de la
documentación que obra en autos, no se puede inferir que la profesional se encuentre sujeta a la dirección
del empleador para prestar el servicio de regencia, no habiéndose aportado en el caso de autos elemen-
tos que permitan determinar el requisito de la subordinación”. En otra ocasión, se señaló (Expediente
Nº 1753-99): “El Tribunal Fiscal mediante las Resoluciones Nºs 24148, 24011 y 24646, ha establecido que
630
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
para identificar una relación laboral no solo se debe acreditar que la prestación de servicios es de carácter
regular y continuo, sino que básicamente debe acreditarse la existencia de subordinación y exclusividad
para con el empleador”.
631
ÍNDICE GENERAL
Índice general
Presentación ........................................................................................................................... 5
CAPÍTULO 1
La Constitución laboral
I. La Constitución laboral .................................................................................................. 9
II. Antecedentes: la Constitución de 1979 .......................................................................... 10
III. La Constitución de 1993................................................................................................. 12
1. Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrático...................................... 12
2. El Estado Social en la Constitución de 1993 ......................................................... 13
3. Derechos laborales: ¿fundamentales?.................................................................... 14
4. La protección al trabajo ......................................................................................... 16
5. Los derechos individuales ..................................................................................... 21
6. Los derechos colectivos ......................................................................................... 25
7. Los principios constitucionales ............................................................................. 28
CAPÍTULO 2
Los sujetos de la relación laboral
I. El trabajador ................................................................................................................... 35
1. Tipología: finalidad................................................................................................ 38
II. El empleador................................................................................................................... 48
1. Tipología: Sector Público y Privado. El debate sobre la unificación .................... 50
2. La responsabilidad del empleador ......................................................................... 51
III. Conclusiones .................................................................................................................. 61
635
Jorge Toyama Miyagusuku
CAPÍTULO 3
La relación laboral: constitución y desarrollo
I. Contratación laboral: contratos de trabajo...................................................................... 65
1. Introducción ........................................................................................................... 65
2. El contrato de trabajo............................................................................................. 65
2.1. Alcances generales ....................................................................................... 65
2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo ............................................... 67
3. Contrato de trabajo y figuras afines ....................................................................... 69
3.1. El contrato de locación de servicios ............................................................. 69
3.2. El contrato de “cuarta-quinta” ...................................................................... 70
3.3. Contratos administrativos del Estado .......................................................... 72
4. Clases de contratos laborales ................................................................................. 74
4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado ................................................... 75
4.2. Contrato a tiempo parcial ............................................................................. 78
4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad ................................................... 80
4.3.1. Aspectos generales y características ................................................ 81
4.3.2. Tipología de la contratación temporal .............................................. 91
4.3.3. El plazo máximo: contratos por obra o servicio específico.............. 93
5. La flexibilización y la “huida del Derecho Laboral” ............................................. 97
5.1. La “huida del Derecho del Trabajo” ............................................................. 98
5.2. El principio de primacía de la realidad: ¿la autonomía o la subordinación? 99
II. Contratos y principio de primacía de la realidad en la jurisdicción laboral y la Ad-
ministración .................................................................................................................... 101
1. Introducción ........................................................................................................... 101
2. El principio de primacía de la realidad: marco de aplicación................................ 102
3. La desnaturalización laboral y la primacía de la realidad ..................................... 105
4. La primacía de la realidad en la jurisdicción laboral y la Administración ............ 107
4.1. La jurisdicción laboral .................................................................................. 107
4.2. El Tribunal Fiscal.......................................................................................... 108
4.3. El Indecopi.................................................................................................... 110
5. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional 111
5.1. Criterios generales de valoración del Tribunal Constitucional ..................... 112
5.2. Jurisdicción constitucional: las resoluciones del Tribunal Constitucional ... 113
5.2.1. Derecho constitucional vulnerado .................................................... 113
5.2.2. Alcances del principio de primacía de la realidad ........................... 115
636
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
CAPÍTULO 4
Validez del contrato de trabajo
I. Aplicación supletoria del Derecho Civil al Derecho Laboral ........................................ 161
II. Eficacia y validez del contrato de trabajo ....................................................................... 164
637
Jorge Toyama Miyagusuku
CAPÍTULO 5
La tercerización
e intermediación laboral
I. Los procesos de externalización de servicios ................................................................ 186
II. La tercerización: alcances generales .............................................................................. 188
III. La regulación de la tercerización.................................................................................... 190
1. Marco general ........................................................................................................ 190
2. Los requisitos de la tercerización .......................................................................... 196
638
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
CAPÍTULO 6
Facultades del empleador
y modificación de condición de trabajo
I. Introducción.................................................................................................................... 235
II. Las modificaciones de las condiciones de trabajo: la necesidad de una regulación en el
sistema peruano .............................................................................................................. 235
III. El poder de dirección en el ordenamiento peruano ........................................................ 238
1. Marco conceptual .................................................................................................. 238
2. El poder de dirección en el ordenamiento peruano ............................................... 239
3. Principales manifestaciones del poder de dirección .............................................. 241
3.1. Contratación.................................................................................................. 241
3.2. Organización ................................................................................................. 241
3.3. Modificar la prestación ................................................................................. 242
3.4. Apreciar conductas privadas ......................................................................... 243
IV. La modificación de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano ................. 243
1. Antecedentes ......................................................................................................... 243
2. La modificación de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano ........ 245
2.1. El ius variandi y los casos de alteración o modificación sustancial ............. 245
2.2. Los actos de hostilidad en el sistema peruano .............................................. 251
V. Límites a la facultad de modificación de las condiciones de trabajo ............................. 253
1. Límites funcionales................................................................................................ 253
2. Límites conceptuales ............................................................................................. 255
639
Jorge Toyama Miyagusuku
CAPÍTULO 7
Remuneraciones y beneficios sociales
I. Remuneraciones y beneficios sociales ........................................................................... 273
1. Introducción ........................................................................................................... 273
2. Beneficios sociales: alcance del concepto y marco constitucional ........................ 274
2.1. Alcance del concepto y marco constitucional .............................................. 274
2.2. Efectos de la calificación .............................................................................. 276
3. Los beneficios sociales convencionales................................................................. 276
3.1. Alcances generales ....................................................................................... 276
3.2. Naturaleza y fuentes ..................................................................................... 277
4. Las remuneraciones ............................................................................................... 278
4.1. Consideraciones previas ............................................................................... 278
4.2. Definición y características ........................................................................... 279
5. La remuneración básica y la estructura remunerativa ........................................... 284
5.1. La remuneración básica ................................................................................ 284
5.2. Los complementos o suplementos remunerativos ........................................ 286
5.2.1. Las compensaciones contraprestativas ............................................. 286
5.2.2. Los suplementos personales ............................................................. 288
5.2.3. Suplementos particulares ................................................................. 288
5.2.4. Complementos aleatorios ................................................................. 288
5.3. Beneficios accesorios (frige benefits) ........................................................... 289
640
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
641
Jorge Toyama Miyagusuku
CAPÍTULO 8
Tiempo de trabajo
I. Jornada y horario de trabajo ........................................................................................... 398
1. Aspectos generales ................................................................................................ 400
2. La jornada de trabajo ............................................................................................. 401
2.1. Aspectos generales ....................................................................................... 401
2.2. Marco constitucional y legal......................................................................... 403
2.3. Jornada de trabajo: cómputo ......................................................................... 404
2.4. Facultades del empleador ............................................................................. 406
2.5. Trabajadores excluidos de la jornada máxima.............................................. 408
2.5.1. Trabajadores de dirección ................................................................ 409
2.5.2. Trabajadores no sujetos a fiscalización ............................................ 409
2.5.3. Trabajadores de confianza ................................................................ 410
2.5.4. Trabajadores con jornadas intermitentes .......................................... 411
642
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
CAPÍTULO 9
Los supuestos de suspensión laboral
I. Marco constitucional y naturaleza jurídica .................................................................... 460
II. Supuestos de suspensión de labores ............................................................................... 462
1. Suspensión perfecta ............................................................................................... 463
2. Suspensión imperfecta ........................................................................................... 472
3. A modo de síntesis ................................................................................................. 480
III. Efectos ............................................................................................................................ 481
1. Continuidad de la relación laboral ......................................................................... 481
2. Buena fe en el contrato de trabajo ......................................................................... 481
643
Jorge Toyama Miyagusuku
CAPÍTULO 10
Extinción del contrato de trabajo
I. Extinción del contrato de trabajo.................................................................................... 489
1. El poder de dirección ............................................................................................. 489
1.1. Alcances del poder de dirección ................................................................... 490
1.2. Características generales del poder de dirección .......................................... 491
1.3. Límites al poder específico de dirección ...................................................... 492
1.3.1. Conceptuales o temáticos ................................................................. 492
1.3.2. Funcionales o generales ................................................................... 492
2. Potestad sancionatoria ........................................................................................... 493
2.1. Características ............................................................................................... 494
2.1.1. Faltas laborales ................................................................................. 494
2.1.2. Númerus clausus para despido ......................................................... 496
2.1.3. Control posterior .............................................................................. 496
2.1.4. Proporcional, razonable, inmediato.................................................. 497
2.1.5. Non bis in ídem ................................................................................ 499
2.1.6. Derecho de descargo ........................................................................ 500
2.1.7. No sanciones pecuniarias ................................................................. 501
2.1.8. Autonomía laboral............................................................................ 501
2.1.9. Sanciones individuales ..................................................................... 502
3. El despido disciplinario ......................................................................................... 504
3.1. Estabilidad laboral: marco general ............................................................... 504
3.2. Una clasificación sobre las formas de extinción de la relación laboral ........ 507
3.3. El despido disciplinario ................................................................................ 508
3.3.1. Características .................................................................................. 508
3.3.2. La causa justa ................................................................................... 509
3.3.3. El despido por falta grave ................................................................ 513
3.3.4. El trámite de despido disciplinario ................................................... 535
II. El despido arbitrario: los criterios del Tribunal Constitucional ..................................... 541
1. El derecho de estabilidad laboral ........................................................................... 541
644
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
CAPÍTULO 11
Liquidación de beneficios sociales
I. Introducción.................................................................................................................... 599
II. El sistema normativo sobre la remuneración ................................................................. 600
III. La remuneración y los tributos y aportes legales ........................................................... 603
IV. Las gratificaciones extraordinarias ................................................................................. 604
645
Jorge Toyama Miyagusuku
CAPÍTULO 12
Tributación laboral
I. Sistema tributario laboral ............................................................................................... 615
1. Notas generales ...................................................................................................... 617
2. La regulación ......................................................................................................... 619
II. La remuneración laboral y la renta tributaria ................................................................. 620
III. La deducción de gastos: los criterios tributarios ............................................................ 623
IV. Presunciones laborales de la Sunat ................................................................................. 625
V. Las fiscalizaciones laborales de la Sunat ........................................................................ 626
1. Contratos laborales y civiles .................................................................................. 626
2. Pagos laborales ...................................................................................................... 628
3. Facultades de fiscalización: presunción de certeza y presunción de inocencia ..... 630
646