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7200/SC
RELATOR : LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE : UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC
APELADO : ANTONIO IACZINSKI SOBRINHO
ADVOGADO : GREICE MILANESE SÔNEGO OSORIO
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar
parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de maio de 2017.
RELATÓRIO
A sentença dispôs:
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório
VOTO
Consta da sentença:
Decido.
Preliminares
DECISÃO: Vistos, etc. Trata-se de ação ordinária promovida pelo SINDICATO DOS
TRABALHADORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - SINTUFSC
em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC, buscando seja
declarado o direito dos substituídos, funcionários públicos federais, à percepção de
adicional noturno e horas extras de acordo com nova metodologia de cálculo. Sobreveio
sentença (evento 15 na origem) julgando procedente o pedido, condenando a UFSC ao
pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Apela a UFSC (evento 19 na origem), alegando, preliminarmente, ausência de documentos
indispensáveis ao ajuizamento da ação; necessidade da juntada de registro atualizado
junto ao Ministério do Trabalho a que alude a Súmula 677/STF; ilegitimidade passiva ad
causam do Sindicato-autor, bem como ilegitimidade passiva ad causam. Sustenta a
ocorrência da prescrição bienal de que trata o art. 206, § 2º, do CC. No mérito, requer
seja julgada improcedente a ação. No que pertine à atualização de eventuais valores
devidos, requer a aplicação do art. 5º da Lei n.º 11.960/09, que alterou o art. 1º-F da Lei
n.º 9.494/97, para determinar a incidência, uma única vez, dos índices oficiais de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização
monetária, remuneração do capital e compensação de mora nas condenações impostas à
Fazenda Pública. Por fim, ainda em caso de manutenção da sentença, requer seja
arbitrada a verba honorária de forma consentânea à natureza e complexidade da causa e
ao trabalho desenvolvido, respeitando-se o disposto no § 4º do art. 20 do CPC.
Irresignado apela o Sindicato-autor (evento 22 na origem), requerendo a reforma da
sentença alegando que os efeitos da ação coletiva em substituição processual podem ser
estendidos para toda a categoria, independente da filiação ou não ao Sindicato, não se
aplicando o art. 2º da Lei n.º 9.494/97, que restringe os efeitos da sentença civil aos limites
da competência territorial do órgão prolator da decisão. Com contrarrazões, os autos
subiram a este Tribunal (eventos 28 e 30 na origem). É o relatório. Decido. As questões
relativas às alegações de ausência de documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação,
de ilegitimidade ativa, ilegitimidade passiva e prescrição já foram apreciadas e, com
inteiro acerto, restaram rejeitadas pela r. sentença, verbis: "Das preliminares: A
preliminar de impossibilidade jurídica do pedido se confunde com o próprio mérito, motivo
pelo qual com ele será analisada. O objeto da ação independe da apresentação de novos
documentos por cuidar de questão de direito. Compete ao sindicato a substituição
processual da categoria que representa, de forma que rejeito a preliminar de ilegitimidade
ativa ad causam levantada pela UFSC. Acolho, entretanto, a preliminar de carência de
ação em face da ausência dos requisitos legais e desenvolvimento válido e regular do
processo no que diz respeito aos substituídos não domiciliados no âmbito da esfera
territorial desta Subseção Judiciária. Rejeito a preliminar de necessidade de citação da
União como litisconsorte passivo necessário, pois cabe à UFSC o pagamento dos
adicionais objeto desta ação e possui autonomia administrativa e financeira. (...) (TRF4,
APELREEX 5015057-98.2013.404.7200, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo
Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 05/06/2014)
Mérito
Inicialmente, ressalto que o pedido do autor se restringe à utilização de tempo rural sem o
recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, visto que conforme consta da
petição inicial os demais itens impugnados na aposentadoria já foram ajustados e não são
objeto da presente ação.
Consoante a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal "a Administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
A revisão administrativa, contudo, não pode ser feita a qualquer tempo no que toca a atos
capazes de beneficiar o administrado - categoria na qual se enquadra a aposentadoria -,
consoante expressa previsão legal:
(...)".
Como a Lei acima mencionada é posterior ao ato que conferiu ao autor o direito à
aposentadoria, o prazo decadencial acima mencionado deve ser contado a partir da
vigência da aludida norma, ou seja, 29 de janeiro de 1999.
Mesmo abraçando-se a tese de que o prazo de decadência acima analisado não se aplica
ao Tribunal de Contas da União, impõe-se a mantença da aposentadoria nos moldes em
que concedida, ante a necessária aplicação do princípio da legalidade em cotejo com o
princípio da segurança jurídica.
A esse respeito, é esclarecedor o ensinamento de Celso Bandeira de Mello (in "Curso de
Direito Administrativo", 1996, Malheiros Editores. 8ª edição, p. 281):
Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe o espírito, as soluções que
se inspirem na tranquilização das relações que não comprometem insuprivelmente o
interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a
convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida.
Deste modo, entendo ilegal a revisão do ato que concedeu a aposentadoria à autora.
- A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem
ilegais, porque deles não se originam direitos. Porém, tal prerrogativa somente pode ser
levada a efeito no limite temporal insculpido no art. 54 da Lei n. 9.784/99. Ultrapassado o
prazo decadencial da norma referida sem que o ato impugnado fosse expurgado do
universo jurídico, prevalece a segurança jurídica em detrimento da legalidade da atuação
administrativa.
A sentença, quanto às preliminares, deve ser mantida.
A controvérsia envolve processo de revisão administrativa de aposentadoria
estatutária, promovida em face de decisão do Tribunal de Contas da União, que julgou
ilegal a contagem de tempo de atividade de trabalhador rural como tempo de
contribuição para fins de aposentadoria, sem que o servidor tenha pago a devida
indenização das contribuições.
No caso, a particularidade do feito reside no fato do autor ter
permanecido mais de quinze anos aposentado, de 1997 a 2015, quando a administração,
instada pelo TCU, decidiu então ser ilegal o jubilamento.
Com efeito, entendo que, no exame dos processos de revisão administrativa
de aposentadoria estatutária, além da verificação do respeito ao princípio do devido
processo legal (o que não é o caso dos autos), é preciso focar a atenção em duas questões:
1) a decadência ou prescrição do direito de revisar o ato concessório, e 2) os
fundamentos da revisão do ato concessório.
Analiso separadamente cada uma das questões.
1) Verificação de eventual decadência ou prescrição do direito à anulação
do ato concessório. Essa verificação é balizada pelo órgão de onde se originou a
impugnação ao benefício concedido.
2) Exame do fundamento da impugnação ao benefício concedido: ilegalidade
ou nova interpretação da lei.
Esse entendimento, aliás, como bem assentou o Ministro Luiz Fux em seu
voto proferido no julgamento do MS 28.105 (DJe de 27-10-2011), tratando de questão
idêntica, está expressamente consagrado no art. 2º, par. único, inciso XIII, da Lei dos
processos administrativos da Administração Pública, verbis:
Art. 2º (...)
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
(...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento
do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
No caso dos autos, a impugnação à concessão do benefício partiu do TCU,
no processo de controle externo da legalidade do ato concessório para fins de registro, de
forma que o ato não está sujeito à decadência, desimportando, assim, que a
aposentadoria tenha sido concedida em 1997 e a decisão do TCU tenha sido proferida
bem mais de cinco anos após, em 2015. Vale ressaltar que foi oportunizado o contraditório
no âmbito do processo no TCU (houve inclusive interposição de recurso), de forma que
não há que se falar em cerceamento de defesa.
Quanto ao fundamento da recusa do registro da aposentadoria, impõe-se
verificar se resulta de reinterpretação de preceito legal ou de efetiva verificação de
ilegalidade do ato de concessão.
Nessa perspectiva, ressalto que direito à contagem recíproca de tempo de
contribuição no serviço público e na atividade privada, rural e urbana, foi assegurado
pela Constituição de 1988 desde sua redação original, no art. 202, § 2º (a regra, hoje, está
no art. 201, § 9º).
Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de
acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:
(...)
IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência
Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período
respectivo, com os acréscimos legais;
V - o tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de
vigência desta lei, será computado sem que seja necessário o pagamento das
contribuições a ele correspondentes, desde que cumprido o período de carência.
A presença desta regra na Seção VII da Lei, nominada "Da contagem
recíproca de tempo de serviço", dispensando o recolhimento das contribuições, esteve no
fundamento de um sem número de decisões administrativas no sentido de averbar, como
tempo de serviço público para fins de aposentadoria estatutária, tempo de atividade de
trabalhador rural certificada pelo INSS, sem o recolhimento das respectivas contribuições
ou pagamento de indenização. Essa foi a interpretação - absolutamente razoável, diga-se
de passagem - conferida à regra legal então em vigor por inúmeros órgãos da própria
administração.
Dúvida poderia surgir quanto ao alcance dessas normas (ou seja, se elas, ao
tratarem da contagem recíproca, se dirigiam também à aposentadoria estatutária ou se
apenas à pelo RGPS) se atentássemos para a redação do caput do art. 94, que inaugura a
Seção VII da Lei, e que assegura o direito à contagem recíproca "para efeito dos
benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social", sem mencionar os
benefícios estatutários. Com efeito, diz a norma:
Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social, é
assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição ou de serviço na
administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os
diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.
Contudo, essa dúvida se dissipa logo a seguir, pelo disposto no art. 99 da
Lei, logo a seguir:
Art. 99. O benefício resultante de contagem de tempo de serviço na forma desta seção
será concedido e pago pelo sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerê-lo, e
calculado na forma da respectiva legislação.
Portanto, até aqui se pode concluir que a Lei 8.213/91, em sua redação
original, previa expressamente o direito ao cômputo de tempo de serviço rural/pescador
em regime de economia familiar exercido antes de sua edição, independentemente do
recolhimento de contribuições ou de pagamento de indenização, para fins obtenção de
aposentadoria estatutária. Nessa perspectiva, qualquer benefício estatutário concedido
administrativamente dessa forma, enquanto vigente esse enquadramento legal, está
conforme a lei, e não poderá ser impugnado, rejeitado ou anulado sob o pretenso
fundamento de ilegalidade. Somente um profundo exercício de reinterpretação da lei
poderá resultar no questionamento da legalidade do ato administrativo concessório.
Contudo, como vimos, a reinterpretação da lei não é fundamento hábil para o exercício de
controle externo de legalidade pelo Tribunal de Contas, e muito menos para que a própria
administração pretenda anular ato administrativo perfectibilizado.
b) O regime instituído pela MP 1.523, de 11 de outubro de 1996. A
disciplina relativa à contagem recíproca sofreu modificação substancial com a edição da
MP 1.523, de 11 de outubro de 1996, posteriormente convertida na Lei 9.528/97.
Com efeito, foi extirpado o inciso V do art. 96 da Lei 8.213/91, aquele que
previa o cômputo do tempo de serviço de trabalhador rural/pescador anterior à lei sem o
recolhimento das contribuições, para fins de contagem recíproca. Ao mesmo tempo, foi
mantida a regra do inciso IV do mesmo artigo, prevendo expressamente a necessidade de
indenização das contribuições previdenciárias relativas ao período anterior à filiação
obrigatória à Previdência como requisito para sua contagem como tempo de contribuição
no serviço público.
Consequência disso é que, a partir da vigência da MP 1.523/96, de 11 de
outubro de 1996, essa regra geral do inciso IV do art. 96 da Lei 8.213/91, que exige a
indenização das respectivas contribuições, passou a regular também a averbação do
tempo de atividade rural como tempo de serviço público, à falta de disposição legal
específica (antes contida no suprimido inciso V).
No caso dos autos, a averbação do tempo de serviço rural como tempo de
contribuição no serviço público ocorreu em 08/08/1997, posteriormente a Lei, portanto.
No entanto, o autor pode optar por se aposentar com data de 10/10/1996.
A esse respeito:
À vista de tais fundamentos, é de se acolher a pretensão do autor à
manutenção de sua aposentadoria, com o cômputo do tempo de serviço rural,
independentemente de aporte das contribuições previdenciárias respectivas.
Referentemente aos demais pontos, utilizo-me de fundamentação da
Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha na AC 5024342-
81.2014.4.04.7200/SC:
(...)
A fim de caracterizar os requisitos para a concretização do dano moral, é necessária uma
conjunção de circunstâncias, quais sejam: fato gerador, nexo causal e a ocorrência do
dano.
Quanto a este último, doutrina e jurisprudência são uníssonos em inferir que é suficiente a
prova do fato, não havendo necessidade de demonstração do sofrimento moral, dado o
esforço hercúleo advindo de prova deste jaez, tendo em conta que o dano extrapatrimonial
atinge bens incorpóreos - a imagem, a honra, a privacidade, etc.
Nesse sentido:
Ensina Rui Stoco que o indivíduo possui dois patrimônios: um exterior, e o outro
representado pelo seu patrimônio subjetivo, interno, composto da imagem, personalidade,
conceito ou nome que conquistou junto a seus pares e projeta à sociedade, ambos passíveis
de indenização, conjunta ou isoladamente. (Responsabilidade Civil e sua Interpretação
Jurisprudencial - 4a. ed. - São Paulo - Ed. Rev. Dos Tribunais - 1997 - p. 696).
Pois bem. No caso em tela, não reputo configurada a hipótese de ato ilícito ensejador da
reparação por dano extrapatrimonial.
Da mesma sorte, não se depreende que as conclusões daquela seara tenham sido
desrespeitosas ou negligentes em relação às necessidades da autora.
Trata-se, isso sim, de entendimento embasado em decisão da Corte de Contas, que estatuiu
a inviabilidade da contagem do tempo rural sem as devidas contribuições previdenciárias.
Vê-se, portanto, que o entendimento administrativo, embora não conte com a chancela
judicial, atendeu aos termos das orientações vertidas pela autoridade executiva, não se
podendo, pois, reputar a presença de ilicitude em tal proceder, mesmo porque assegurado
no procedimento extrajudicial a ampla defesa.
Não houve desatendimento às disposições regulamentares internas, abuso de direito,
perseguição, ou má-fé, de modo que a orientação administrativa não merece a penalização
almejada.
A propósito:
Consectários
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do
critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357,
4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a
modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Nesse sentido:
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção
monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis,
estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para
o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período
em que ocorreu a mora da fazenda pública.
Honorários Advocatícios
Considerando o provimento parcial das apelações, a sucumbência recíproca
está configurada, pois o autor, de um lado, e as rés, de outro restaram em parte vencidos e
em parte vencedores, sendo-lhes devidos honorários de sucumbência, conforme previsto
no art. 85-caput do CPC.
Essa circunstância impõe que se repartam entre as partes os honorários da
sucumbência (ainda que o novo CPC seja omisso quanto ao ponto), todavia sem
possibilidade de compensação (essa sim expressamente vedada no § 14 do art. 85).
Portanto, a verba honorária, deve ser fixada nos seguintes patamares: 10% do
valor da causa até 200 salários mínimos, mais 8% do saldo remanescente do valor da
causa que ultrapassar 200 salários mínimos, até 2.000 salários mínimos, deve ser repartida
entre a parte autora e a parte ré, da seguinte forma, dado a parte autora haver sucumbido
em menor monta: as rés deverão pagar ao procurador do autor, a título de honorários
advocatícios, 10% do valor da causa, já a parte autora deverá pagar aos procuradores das
rés 3% do valor da causa, a ser dividido pro rata, suspensa a sua exigibilidade, enquanto o
autor estiver abarcado pela AJG.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator