CONTRATOS REALES

Concepto

La clasificación del art. 1252, que divide a los contratos en reales, solemnes y
consensuales, se realiza en atención al modo de perfeccionarse el contrato.
Perfeccionamiento equivale a conclusión o formación de un contrato, un
contrato es perfecto cuando, al reunirse todos sus elementos esenciales, nace a la
vida jurídica. Antes del perfeccionamiento, el contrato no existe, a lo sumo puede
estará en vías de formación.
La producción del efecto obligacional típica del contrato, coincide con el momento
en que éste se perfecciona. (Arts. 1246 – 1247)
En los contratos consensuales es suficiente el consentimiento de las partes, por
cualquier manera que éstas lo expresen. En los contratos reales no basta el
consentimiento por sí solo, sino que la ley requiere de algo más, la entrega de la
cosa.
El contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa.
Hay muchos contratos en donde tiene lugar la entrega de la cosa, como en los
contratos de compraventa, pero estos no son reales. La diferencia es que la
entrega se requiere como elemento de perfeccionamiento de la cosa.
En el contrato real se da coincidencia cronológica entre la entrega y el
perfeccionamiento.
La clasificación de requisitos esenciales y de eficacia, nos permite entender la
trascendencia de la entrega de la cosa en los contratos reales.
La entrega no es como la legitimación para disponer en el negocio dispositivo, un
requisito de eficacia, el cual atañe a los efectos de un negocio ya formado.
La ausencia de un requisito esencial obsta a la formación de un negocio; y por
eso, el paralelo debe hacerse con los requisitos esenciales para la validez de los
contratos enumerados en el art. 1261. Trasladándolo al contrato real podemos
decir:
1. El contrato real solo se considerará perfecto después de entregada la cosa.
2. En tanto esa entrega no se haya producido, cualquiera de las partes puede
arrepentirse y dejar sin efecto el contrato.

Aunque la entrega no es un requisito de forma, su relevancia jurídica en el

contrato real es similar a la que tiene la “forma especial” en el contrato solemne.
Por lo tanto el contrato real está formado por dos momentos: el acuerdo de
voluntades (llamado consensual) y la entrega de la cosa, (llamado real)

La categoría del contrato real en el Código Civil uruguayo.

No hay duda que en el plano del derecho positivo uruguayo, el legislador quiso
consagrar la categoría del contrato real.

1
No sólo incorporó una clasificación donde figura el contrato real (art. 1252), sino
que además legisla como reales a 6 contratos.
1. mutuo o préstamo de consumo (art. 2197)
2. Comodato o préstamo de uso (art. 2216 inc. 1º)
3. depósito (art. 2239 inc. 1º)
4. prenda (art. 2292 inc. 1º)
5. anticresis (art. 2349)
6. Renta vitalicia (art. 2183)

En la compraventa o en el arrendamiento, también se entrega una cosa, pero aquí

la entrega es ubicada por la ley en el período de ejecución o cumplimiento del
contrato.
En el ámbito del derecho positivo uruguayo, al menos en intención del legislador,
los contratos reales existen.

Examen del contrato real desde el punto de vista lógico jurídico

La categoría tenía su razón de ser en el Derecho Romano donde la entrega era

causa de la obligación y se admitían únicamente cuatro contratos que obligaban
solo consensu.
La doctrina tradicional intentó justificar esto con un razonamiento muy simple; en
estos contratos hay una obligación de restituir a cargo del sujeto que ha recibido la
cosa, y para que esté en condiciones de restituir es necesario que antes se haya
entregado.
Este argumento se refutó fácilmente, ya que la entrega se requiere para que
pueda surgir la obligación de restituir, pero no para el perfeccionamiento del
contrato.
Existen contratos reales que no implican acto alguno de restitución, y que la
obligación de restituir en los contratos reales no es la única, ni la principal.
En el depósito, la obligación principal y característica es la de custodiar, la
restitución es accesoria

Importancia de la clasificación

La trascendencia o importancia del contrato real radica en que, antes de la

entrega, el acuerdo de voluntades no genera obligaciones. El contrato no se
perfeccionó todavía, porque, siendo su tipo complejo (consentimiento + entrega)
no está completo mientras no se reúnan todos sus elementos esenciales. La
fuente de las obligaciones es el contrato (arts. 1246 y 1247) y como el contrato no
existe, ya que no está perfecto sin la entrega, las obligaciones no nacen.
El contrato consensual puede formarse sin la entrega de la cosa. La falta de
entrega, se ubica en la esfera del incumplimiento de las obligaciones procedentes
de un contrato ya perfecto; da derecho a reclamar la resolución del contrato por
incumplimiento (art. 1431). Por el contrario, la falta de entrega en el contrato real,
puesto que impide el perfeccionamiento del contrato, no puede considerarse
nunca como causal de incumplimiento.

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Estas conclusiones corresponden a una concepción del contrato real de acuerdo a
la doctrina tradicional y son inaplicables a la figura del contrato real que consagra
nuestro derecho positivo.

El contrato real y la promesa de contrato real – Crítica a la doctrina francesa

La distinción entre contrato preliminar o promesa de contratar y el contrato

definitivo es bien neta. El contrato preliminar produce obligaciones de hacer
(otorgar el consentimiento necesario para que surja el contrato definitivo), las
partes se obligan a celebrar un segundo contrato definitivo. La promesa de
contrato real es un contrato consensual y el contrato definitivo es un contrato real
que requiere por ello la entrega de la cosa como requisito de perfeccionamiento.
Sin embargo, la presencia de un doble momento en el contrato real definitivo ha
producido errores.
En el contrato real hay dos momentos, un momento llamado consensual (acuerdo
de voluntades) y un momento llamado real (la entrega de la cosa).
Cierto sector de la doctrina francesa, entendió que cuando había acuerdo de
voluntades sobre la entrega de la cosa, nacía la obligación de entregarla, y que
este acuerdo de voluntades constituía una promesa de contrato real. Cuando la
cosa se entregaba, en cumplimiento de esta obligación, surgía el contrato
definitivo, el contrato real. (Pothier)
Planiol afirma que el préstamo no es más que la transformación producida en un
contrato consensual, en el momento en que una de las prestaciones queda
ejecutada, el contrato cambia entonces de denominación: de consensual pasa a
ser real, de promesa de préstamo se convierte en préstamo.
Esta tesis no puede ser admitida porque conduce a eliminar la autonomía del
contrato definitivo.
La tesis de la doctrina francesa incurre en el error de pensar que el pasaje del
contrato preliminar al contrato definitivo se opera por la vía de la transformación de
un mismo contrato, cuando en realidad el contrato preliminar y el contrato
definitivo son dos contratos distintos.
No es posible que un contrato modifique su naturaleza jurídica en la etapa de la
ejecución, la clasificación de los contratos reales, consensuales y solemnes
atiende al momento de perfeccionamiento del contrato y no al momento de la
ejecución.
Otro punto en contra sobre esta doctrina es que con consentimiento de la promesa
de contrato real es distinta al consentimiento que se requiere para la formación del
contrato real definitivo. En el contrato preliminar las partes se obligan a celebrar un
nuevo y contrato definitivo. En este punto el acuerdo de voluntades no se refiere a
la obligación de dar, sino a la obligación de hacer.
1. Contra la doctrina de Pothier, Planiol y Mazeaud, según el cual el contrato
real iría precedido inevitablemente de un contrato preliminar que genera
una obligación de entregar.
2. Contra la concepción del contrato real según la cual el acuerdo de
voluntades (consentimiento), o memento consensual del contrato definitivo,
produjera esta obligación de entregar.

3
 3. Contra la doctrina de Sánchez Fontáns según la cual este acuerdo de
voluntades produce una obligación de entregar, cuyo cumplimiento hace
nacer el contrato real.

La tesis de Sánchez Fontáns

Antes de que Sánchez Fontáns escribiera su trabajo, se creía que en el inc. 2º del
art. 1252 se hablaba de promesa de contratar.
Sánchez demostró que la palabra promesa no corresponde al contrato de
promesa, sino a la oferta o propuesta de contratar.
Dice Sánchez que el simple consentimiento de partes es suficiente para generar la
obligación de entregar o recibir la cosa, pero no en el contrato real, el cual sólo
nace con la entrega. Por consiguiente, la entrega, realzada en cumplimiento de
ese acuerdo de voluntades, perfecciona el contrato real, el que resulta entonces
un negocio de formación sucesiva.
Pero cuando se produce la entrega, no hay un nuevo contrato, por cuanto no hay
una nueva manifestación del consentimiento, al contrario, al consentimiento
definitivo prestado en la promesa, se agrega la entrega, que completa el tipo
contractual. Normalmente los contratos reales son consensuales, porque en
principio el consentimiento puede manifestarse libremente y tiene carácter
vinculante, aun cuando sólo genere una situación jurídica preliminar. La entrega
no es un elemento necesario para que exista el contrato, sino para que exista
determinado tipo contractual, para que exista el contrato real.

Crítica a la doctrina de Sánchez Fontáns

Conviene dividir el examen de la doctrina expuesta en dos partes. Por un lado la

labor de interpretación de los textos legales (arts. 1252 inc. 2º y 2299) que es
irrefutable.
El llamado momento consensual del contrato real en nuestro derecho positivo (a
diferencia de la doctrina tradicional) genera la obligación de entregar la cosa o
recibirla.
En nuestro derecho este acuerdo de voluntades sobre la entrega o recepción,
genera la obligación de entregar o recibir la cosa y por consiguiente el contrato
nace antes de la entrega, porque es contrato toda convención (acuerdo de
voluntades) que produce obligaciones.
Atendiendo a la critica podemos decir que el criterio de clasificación del art. 1252
atiende al perfeccionamiento y por ende se funda en los elementos constitutivos.
La entrega esta en el mismo plano que la forma o la causa.
De ser cierta la tesis de Sánchez el contrato real ya estaría perfecto. Existiría
como contrato a partir del consentimiento sobre las obligaciones de entregar o
recibir la cosa. La entrega es en esta doctrina un elemento necesario para que se
produzcan determinados efectos y no un elemento constitutivo.
Para que la entrega fuera requisito de perfeccionamiento en esta tesis, sería
necesario rechazar la tesis de que no hay nuevo contrato, sino que habría que
sostener la tesis de Peirano Facio de que este contrato consensual se transforma

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en real cuando se entrega la cosa. Pero como ya dijimos, un contrato no cambia
su naturaleza jurídica en el período de ejecución.
Sánchez afirma que la entrega es un elemento tipificante, que no es necesario
para que exista el contrato, sino cierto tipo de contrato. El contrato existiría
genéricamente como tal desde el acuerdo de voluntades.
Si hay un solo contrato como él sostiene, este resultaría consensual, porque tal es
su naturaleza en la etapa de perfeccionamiento y entonces no puede admitirse
que la entrega de la cosa, que corresponde al período de ejecución, haga nacer
un contrato real porque según Sánchez Fontáns:
1. no hay un nuevo contrato
2. Un contrato no altera su naturaleza jurídica en el momento de su ejecución.
La construcción de Sánchez según Gamarra tiene el propósito de defender la
supervivencia del contrato real.
Si el contrato nace con el acuerdo de voluntades, este contrato es consensual.
En doctrina se habla de elementos esenciales comunes a todos los contratos (art.
1261 consentimiento, capacidad, objeto y causa) y de elementos especiales o
típicos, que son aquellos que confieren al contrato su fisonomía propia.
Estos elementos esenciales se requieren para la formación misma del negocio, su
ausencia produce invalidez.
El contrato real es complejo, ya que si el acuerdo de voluntades por si solo
produjera obligaciones, el tipo sería simple. Además la entrega corresponde al
período de cumplimiento y por ende no puede ser un elemento esencial o
constitutivo. En la tesis de Sánchez la entrega pasa a ser un efecto esencial del
negocio.
Admitir un negocio jurídico antes de la entrega sería lo mismo que admitir, en la
esfera de los contratos solemnes un acuerdo vinculante sin la forma solemne.

No hay contratos reales en el derecho positivo uruguayo

De aceptarse la interpretación de los art. 1252 inc. 2º y 2299 realizada por

Sánchez, la consecuencia inevitable es la negación de esta categoría del contrato
real en el derecho positivo uruguayo.
No hay duda que el codificador tuvo el propósito de consagrar la doctrina
tradicional del contrato real, que luego fue desvirtuada por los art. 1252 inc. 2º y
2299, que otorgan fuerza vinculante al acuerdo de voluntades anterior a la
entrega.
La autonomía del contrato real solo puede mantenerse dentro de una concepción
como la tradicional que niegue todo vínculo contractual hasta tanto no se haya
operado la entrega.
Si admitimos que el acuerdo de voluntades anterior a la entrega produce
obligación de entrega, se priva de autonomía al contrato real y se destruye la
propia categoría.
Cuando se reduce la relevancia de la entrega a esa función de desencadenar
ciertos efectos típicos del contrato, vale decir, la obligación de restituir, no se hace
otra cosa que consagrar en el derecho positivo, la doctrina consensualista,
otorgando plena validez a la objeción de Osti sobre los contratos reales que decía
que la entrega no se

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Requiere para perfeccionamiento del contrato, sino para el perfeccionamiento de
la obligación de restituir. El contrato puede nacer sin la entrega, la obligación de
restituir no.

Trascendencia de la solución adoptada

Puesto que se admitió la existencia de una obligación de entregar o recibir la cosa,

puede aplicarse al contrato real, en el derecho uruguayo, el juicio de entrega de la
cosa, esta solución no es admisible dentro de la concepción tradicional del
contrato real.
Queda por examinar la relación que existe entre los contratos reales y la
clasificación de los contratos en uni o bilaterales.
Los modernos estudios sobre la materia han demostrado que no hay ninguna
interferencia entre la realidad y el sinalagma, como lo prueba la circunstancia de
que los contratos reales pueden ser unilaterales como el comodato o bien
bilaterales como el depósito remunerado. Tampoco incide la realidad en la
configuración del contrato como gratuito u oneroso, ya que hay contratos reales
gratuitos (el comodato, el depósito no retribuido, el mutuo sin interés) u onerosos
(el depósito retribuido).
- El comodato es unilateral, pero quien se obliga no es el comodatario, sino el
comodante; y esta obligación que es la principal del contrato, puesto que se
ajusta a su causa y a su función, art. 2233 El comodante debe dejar al
comodatario el uso de la cosa prestada.
- El depósito gratuito es unilateral, pero la obligación principal no es la de
restituir la cosa, sino de custodiarla.
- El mutuo es un contrato unilateral, ya fuese gratuito u oneroso, porque
obligado resulta únicamente el mutuario.
- La prenda es un contrato unilateral, la obligación principal gravita sobre el
prendante, quien se obliga a entregar la cosa al acreedor prendario a
efectos de constituir un derecho real de prenda (art. 2299)

CONTRATO PRELIMINAR O PROMESA DE CONTRATAR

Concepto y nociones generales

El contrato preliminar se caracteriza por su función; ambas partes o sólo una de

ellas, se obligan a celebrar entre si un contrato futuro llamado contrato definitivo.
Es un contrato autónomo que al carecer de disciplina específica en nuestro
derecho positivo, se rige por los principios generales (art. 1260), pero se encuentra
vinculado a otro contrato.
El vínculo que une a los dos contratos, al preliminar con el definitivo, se origina en
la función del contrato preliminar, puesto que su finalidad consiste en obligar a
realizar un contrato en el futuro, preparar o determinar el surgimiento de otro
contrato.
La categoría del contrato preliminar se construye por oposición al contrato
definitivo; la particularidad de este contrato radica en que tiene por fina la

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realización de un segundo contrato, mientras que los otros contratos, llamados
definitivos, tienen funciones diversas.
Cada uno conserva su autonomía, su propia estructura y por supuesto su función
propia. Ni el preliminar absorbe al definitivo ni el definitivo al preliminar. Hay dos
contratos y no uno.
En doctrina se suele distinguir dos clases de contrato preliminares:
unilaterales
Bilaterales
Según se obligue una sola de las partes a celebrar el contrato futuro o se obliguen
ambas.

Distinción entre contrato preliminar y definitivo

Una base fundamental para ver si existe un contrato preliminar es examinar si las
partes se comprometieron o no a celebrar un nuevo y segundo contrato.
Hay dos situaciones que deben separarse bien.
1. Cuando las partes se comprometen a celebrar un contrato futuro
(preliminar).
2. Cuando concluyen el propio contrato definitivo, difiriendo su ejecución.
En la promesa de contratar las partes no difieren para otro tiempo la ejecución del
contrato, sino la conclusión misma de ese contrato. No se quieren obligar ahora,
sino que lo harán en el futuro.
Hay que recordar que hay dos etapas en la vida de todo contrato:
a) el perfeccionamiento o conclusión
b) La ejecución o cumplimiento.
El contrato cuando se perfecciona, nace a la vida jurídica. Se perfecciona y genera
obligaciones. Cuando las obligaciones se cumplen la relación jurídica se extingue.
Pero las partes pueden diferir el cumplimiento de esas obligaciones.
En un caso se difiere el cumplimiento de las obligaciones, y en otro se difiere el
surgimiento mismo del contrato definitivo.
Por el contrato preliminar las partes se obligan a celebrar un contrato futuro, a
emitir la manifestación de la voluntad (consentimiento) para perfeccionar el
contrato definitivo. Estas obligaciones emergentes del contrato preliminar se
clasifican como obligaciones de hacer.
Como el contrato preliminar se rige por los principios generales, resulta
consensual, mientras que el contrato definitivo, puede ser consensual, real o
solemne.
El preliminar siempre tiene una función preparatoria, mientras que el definitivo
puede tener cualquiera de la que los contratos son capaces, cambio, crédito, etc.

Diferencias entre contrato preliminar y definitivo

1. El efecto del contrato de promesa es un efecto preliminar, no es un fin en si

mismo, sino un medio para la realización de un contrato definitivo. El
definitivo puede tener el efecto para el que se lo creó.

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 2. La promesa de compraventa o contrato preliminar jamás puede ser titulo
hábil para transferir el dominio. El contrato definitivo (la compraventa) si lo
es.
3. La función del contrato preliminar es única e invariable, prepara la
formación del contrato definitivo. El contrato definitivo tendrá su propia
función, según el tipo contractual del que se trate, cambio, crédito, etc.
4. Sea cual fuere el contrato definitivo, el contrato preliminar tiene un
contenido obligacional invariable, siempre está integrado por obligaciones
de hacer, en cambio el definitivo, puede consistir en un dar, hacer o no
hacer.
5. La dependencia funcional del preliminar no afecta su autonomía estructural,
ya que tiene su propia individualidad. Los requisitos del preliminar pueden
diferir de los que le corresponden al contrato definitivo en cuanto a forma y
capacidad. El contrato preliminar se rige por los principios generales.
6. Mientras que la promesa de venta solo confiere acción para indemnizar los
daños y perjuicios en caso de incumplimiento, la compraventa permite exigir
la entrega de la cosa. (sin perjuicio del art. 521 de la ley de 1970 y 8.733)

Promesa de compraventa

- La función de la promesa de compraventa es la función preparatoria que

caracteriza a todo contrato preliminar, mientras que la función de la
compraventa es una función de cambio.
- Por el contrato preliminar de compraventa las partes se obligan a celebrar
en el futuro una compraventa y asumen por tanto obligaciones de hacer.
Cuando cumplen el contrato preliminar se extinguen esas obligaciones de
hacer y nace el contrato definitivo, la compraventa, que produce, a su vez,
obligaciones de dar (entregar la cosa y pagar el precio).

Objeciones contra la categoría del contrato preliminar

Un sector de la doctrina impugna la figura del contrato preliminar diciendo que es

una creación que se extrae de la nada y que el concepto no se contrapone en la
realidad.
La doctrina acostumbra a distinguir según se trate de una promesa consensual,
real o solemne. Algunos admitían la promesa de contratos reales y solemnes,
porque en estas existe una forma especial o la entrega de la cosa.
El acuerdo de voluntades en la promesa de contrato real no genera una obligación
de entregar la cosa, que es una obligación de dar, sino la obligación de hacer el
contrato definitivo.
El acuerdo de voluntades del contrato preliminar no puede ser identificado con el
acuerdo de voluntades del contrato preliminar.
El asunto es porque nace el contrato de promesa.
Carrara dice por ej. que cuando dos personas quieren concluir un contrato al que
no pueden dar ejecución de inmediato, difícilmente accederán a realizarlo;
buscarán más bien una promesa como un instituto que se aviene mejor a la
situación.

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La doctrina señala que se recurre al contrato preliminar cuando la cosa que es
objeto del derecho no resulta disponible de inmediato, cuando no se conocen los
datos, etc.

El código francés anuló esta primera etapa, este efecto preliminar y el propio
contrato que lo genera, con la fórmula “la promesa de venta, vale venta”. En el
derecho francés cuando las partes prometen vender, venden actualmente.
En nuestro derecho, si las partes optan por celebrar una promesa de venta, deben
realizar luego un segundo contrato, el definitivo, para el cual se requiere una
nueva manifestación de voluntad o consentimiento. En esta segunda etapa
perfeccionan la compraventa, negocio obligacional que genera obligaciones de
entregar la cosa y pagar el precio.
La doctrina que niega la categoría del contrato preliminar sostiene que no hay dos
contratos, sino el desarrollo de una compleja relación contractual.
El tema para que exista es que en la promesa las partes no quieren que se
produzca desde ya la totalidad de los efectos jurídicos, quieren los efectos
preliminares, no quieren el negocio jurídico todavía.

El contrato preliminar y los pactos sobre la forma

El contrato preliminar se distingue del pacto sobre la forma, porque en el primero,

las partes se obligan a celebrar un contrato, lo que es distinto a estipular que un
contrato que pudiera celebrar no valdrá en tanto la voluntad no se manifieste a
través de una forma exigida por las partes.
Tampoco puede haber un contrato preliminar cuando las partes realizan un
contrato de naturaleza solemne omitiendo la forma especial prescripta por la ley,
pero se obligan a llenar esa forma en el futuro. Este pacto carece de valor (art.
1578)
Cuando el contrato es consensual, el pacto sobre la forma destinado a
documentarlo, tiene por regla una función probatoria, y el contrato surge en el
momento en que se produce el acuerdo de voluntades.

REQUISITOS DEL CONTRATO PRELIMINAR

Elementos que debe contener el contrato preliminar

Es necesario que el contrato preliminar contenga todos los elementos esenciales

del contrato definitivo, si así no fuera la promesa no estaría completa, y cualquiera
de las partes podría rehusarse lícitamente a estipular el contrato definitivo. El
contrato preliminar no existiría por falta de determinación de su objeto.
En la promesa de compraventa debe determinarse el precio y la cosa, pero
también rige las reglas del art. 1283, según las cuales es suficiente que el objeto
resulte determinable, aunque en el momento de pactarse el contrato no esté
todavía determinado.

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Forma

La forma del contrato preliminar es libre, aunque para el contrato definitivo esté
prescripta una forma vinculante o necesaria.
El principio general en nuestro derecho es el consensualismo, la solemnidad tiene
origen legal. Como ningún precepto legal establece una forma especial para el
contrato preliminar, este es consensual.
El contrato preliminar es autónomo y las formas solemnes no son de aplicación
analógicas.
En nuestro país se ha sostenido que la promesa de contrato solemne debe estar
revestido de las mismas formas que exige la ley para el contrato prometido.
El argumento que se utiliza para rechazar esta tesis es que el art. 1664 núm. 2º
admite la validez de la promesa de compraventa de inmuebles hecha en
instrumento privado

Capacidad

También sobre este punto consiste en determinar si el contrato preliminar debe

regirse o no por las mismas exigencias que se requiere en el contrato definitivo.
Tesis A
Hay dos argumentos fundamentales que apoyan la desvinculación entre preliminar
y definitivo, en materia de capacidad.
1. Se destaca la autonomía del contrato preliminar respecto del definitivo.
2. Se observa que las normas de incapacidad son de carácter excepcional. La
capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción y que no hay
incapacidad sin ley que la establezca.

Tesis B
Esta tesis es impugnada por aquellos que admiten la ejecución forzada específica
de la promesa, advirtiendo que por este procedimiento se llega a la conclusión del
contrato definitivo, o a sus efectos, sin que se requiera una nueva manifestación
de la voluntad del obligado.

El principio general que afirma la independencia del contrato preliminar respecto

del definitivo en materia de capacidad mantiene su validez, porque siendo el
contrato preliminar un contrato autónomo, tiene su propia forma y está regido por
las normas generales en materia de capacidad.
Pero por otra parte, no es posible tolerar que esta regla utilice para eludir las
normas protectoras de los incapaces. Por ello, cuando se establezca que el
contrato definitivo se estipulará con posterioridad al cese de la incapacidad, deben
observarse en el preliminar las exigencias previstas en materia de capacidad para
el contrato definitivo. Este es un caso excepcional.

EFECTOS

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Eficacia de contrato preliminar. La acción personal

Según se dijo el contrato preliminar determina el surgimiento de una relación

obligacional integrada por obligaciones de hacer.
Cierta jurisprudencia nacional distinguía la promesa de compraventa, del contrato
definitivo, afirmando que la primera, confería solo acción personal, mientras que el
segundo producía una acción real. Esta doctrina es errónea porque en nuestro
derecho todos los contratos son negocios obligacionales. Claro que un contrato,
sea preliminar o definitivo, sólo puede originar acciones personales.
Si bien tanto comprador como promitente comprador están en la misma situación
jurídica en lo que se refiere a que ambos son titulares de acciones personales, una
de las diferencias entre contrato preliminar y definitivo, tiene proyecciones en el
campo del Derecho Procesal.
La promesa de compraventa es un negocio obligacional, al igual que el propio
contrato de compraventa, pero a diferencia de la compraventa, un negocio que
carece de aptitud para producir el efecto real, la promesa de compraventa
engendra obligaciones de hacer, en cambio la compraventa produce obligaciones
de dar.
La posición jurídica del comprador está tutelada con mayor vigor que la del
promitente comprador, porque puede reclamar la cosa, mediante el procedimiento
del juicio sumario de entrega de la cosa y está previsto para las obligaciones de
dar (art. 1309 CGP) y resulta inaplicable en la esfera del contrato preliminar.

Debilidad de la posición jurídica del promitente

En esta materia del derecho positivo uruguayo tuvo una evolución que se centró
en la promesa de compraventa de inmuebles y tres textos hacen a esta
transformación:
1. ley del año 1931 sobre la promesa de enajenación de inmuebles a plazos
2. reforma del art. 51 de esta ley (8733) del año 1965
3. art. 521 de la ley de 1970 que culmina el proceso

La promesa de enajenación de inmuebles a plazos, creado por la ley de 1931

(8733) si bien no corresponde específicamente al ámbito del contrato preliminar,
puesto que es un contrato definitivo, vino a solucionar muy bien diferencias a que
daba lugar el contrato preliminar al volver tan desvalida la posición jurídica del una
de las partes contratantes.
En primer lugar, la cosa prometida en venta continuaba en el patrimonio del
promitente vendedor, y por lo tanto seguía formando parte de la garantía común
de los acreedores de éste (art. 2372)
Por otra parte, el promitente vendedor, que seguía siendo propietario, conserva el
derecho de enajenar a un tercero la cosa prometida y el promitente comprador no
podía reclamar contra este tercero adquirente, puesto que, carecía de acción real
y solo podía dirigirse contra el promitente vendedor.

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Estudio de la ley 8733 (junio de 1931) en su proyección en el ámbito general de la
teoría general del contrato preliminar.

Fundamentalmente esta ley creo un derecho real de garantía, que asiste o auxilia
el derecho personal del promitente adquirente. Extiende la eficacia del derecho del
promitente adquirente, volviéndolo oponible a terceros.
Además el art. 31 permite la ejecución forzada directa, lo que es innegable es el
derecho del promitente adquirente de obtener la transferencia de la propiedad,
aunque su contraparte se resista.
En una etapa previa o instrumental, amparándolo frente a los derecho que
puedan ser esgrimidos por los terceros
Y en la situación final, asegurando el traspaso de la propiedad del bien, aún
contra la voluntad del promitente enajenante (art. 31)

Originariamente el contrato preliminar o promesa de contratar no era inscribible en

el registro. Sólo pueden inscribirse aquellos actos o contratos que el legislador
indique.
En la década del 30, la operación de moda era un contrato, redactado en
instrumento privado, al que se denominaba promesa de compraventa, con entrega
inmediata de la cosa y obligación de pagar el precio, aunque en forma escalonada
o periódica, por el sistema denominado a plazo. El contrato preliminar actuaba
como un pacto de reserva de dominio.
De esta manera, si bien se cautelaba al vendedor, el comprador corría un doble
riesgo durante todo el tiempo que se cumplía la operación:
1. quedaba librado a la buena fe del promitente vendedor, que podía enajenar
la cosa a un tercero.
2. quedaba librado a la buena suerte del promitente vendedor, puesto que la
cosa prometida en venta, formaba parte del patrimonio del vendedor y era
garantía común de todos sus acreedores (art. 2372)

Esta situación promovió que se sancionara la ley 8733 de promesa de enajenación

de inmueble a plazos.
Esta ley, por un lado observó que el promitente vendedor estaba suficientemente
tutelado por esa reserva de dominio y lo que hizo fue legalizar esta reserva.
El promitente vendedor o enajenante se obliga a transferir el dominio (art.1) pero
esta obligación no es exigible inmediatamente; el derecho del promitente
adquirente a reclamar la transferencia de la propiedad solo puede ejercitarse
cuando haya pagado todo el precio (art. 15) o el 50% o verificado construcciones
por un valor del 40%.
Pero el mayor acierto de la ley fue crear un nuevo derecho real de garantía que
está al servicio del crédito del promitente adquirente. Este tiene derecho a obtener
la transferencia de la propiedad pero tal derecho puede hacerse efectivo cuando
pague todo el precio.
El derecho real nace cuando la promesa se inscribe y hace oponible a terceros el
derecho del promitente adquirente. El art. 15 dice que la promesa de enajenación
de inmuebles a plazos, desde su inscripción en el Registro, confiere al adquirente,
el derecho real, respecto de cualquier enajenación o gravamen posterior.

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Este derecho real que es auxiliar respecto de un derecho personal, permite tutelar
la posición jurídica del promitente adquirente frente a cualquier enajenación que
realice el promitente vendedor o cualquier gravamen que padezca la propiedad
luego de inscripto el contrato.
Esta ley creo una cesión legal del contrato. En caso de enajenación o traslación a
terceros del bien prometido en enajenación, la relación contractual creada por el
contrato de promesa de enajenación de inmuebles a plazos se mantiene
incambiada. Este puede suceder porque el tercero está enterado de la relación
jurídica a través de la publicidad registral y sabe de la existencia de un contrato
respecto del bien, según el cual el propietario asumió la obligación de transferir la
propiedad.
La inscripción del contrato de promesa aparece como un medio apto para proteger
la posición jurídica del promitente. Esto es importante, porque la no inscripción
coloca al promitente comprador en una situación de extrema debilidad.
Otra innovación de esta ley fue la ejecución forzada específica. El art. 31 permite
al promitente adquirente reclamar la ejecución forzada, puesto que para el caso de
resistencia, el Juez otorgará en representación del enajenante la escritura de
traslación de dominio.
Una de los problemas de esta ley era el art. 4, la cual establecía una serie de
requisitos sin los cuales no se podía inscribir en el registro.
La ley de diciembre de 1965 (art. 154) corrigió en parte este defecto y se podía
inscribir el contrato a pesar de que alguno de los requisitos del art. 4 faltaran, pero
era necesario que las partes lo acuerde de un modo expreso. De modo que
cuando las partes no lo acordaban expresamente, el contrato no era inscribible si
faltaba alguna de los puntos del art. 4 y quedaba regido por el derecho común y
por consiguiente:
1. no nacía el derecho real en beneficio del promitente adquirente porque este
derecho nace cuando se inscribe el contrato.
2. No es posible la enajenación forzada específica prevista por el art. 31

Trascendencia de la ley 8733 en el ámbito de la teoría general del contrato

preliminar

La promesa de enajenación de inmuebles a plazos no es una promesa, sino que

es un contrato definitivo.
La posible proyección de esta reforma en el ámbito del contrato preliminar está
ligada con el procedimiento de la inscripción en el registro, puesto que esta
inscripción señala el nacimiento del derecho real y por lo tanto permite hacer
oponible a terceros la situación jurídica preexistente.
La otra innovación de esta ley es la que consagra el art. 31 es la ejecución forzada
específica, sustituyendo al contratante que se resiste a cumplir por el Juez, quien
emite en representación de aquel, la manifestación de voluntad necesaria para
traspasar la propiedad.
En la esfera del contrato preliminar verdadero y propio esta norma (art.31) puede
valer como argumento de orden analógico en apoyo con la tesis que admite la
posibilidad de una ejecución forzada específica.

13
La promesa de contratar y el registro. El art. 154.

En los registros solo resultan inscribibles aquellos contratos que el legislador hizo
un previsión expresa, y en principio los contratos preliminares no son inscribibles.
En la promesa de enajenación de inmuebles a plazos, la inscripción da al
promitente adquirente un derecho real y le otorga la facultad de reclamar la
ejecución forzada específica. Pero dentro de la ley de 1931, la inscripción en el
registro era difícil por dos cosas.
1. existían muchos contratos de promesas de enajenación de inmuebles a
plazos que no contenían todas las constancias del art. 4 y quedaban fuera
del registro.
2. En los casos que no se pagaba en cuotas sucesivas o periódicas.

Para permitir la inscripción, jerarcas del Registro patrocinaron la tesis que las
promesa no típicas, que las mismas se podían inscribir siempre que las partes lo
hubieran acordado expresamente, de acuerdo al art. 51.
Pero esto era ilegal, porque lo que se podía inscribir era las promesas de
enajenación a plazos (art. 1) El plazo para el pago de las cuotas estaba fijado por
la ley entre un mínimo de un año y un máximo de 30 (art. 51 – art. 5º D). Cuando
las cuotas debían pagarse en un plazo menor de un año, igualmente podía regir la
ley y por lo tanto inscribirse el contrato si las partes así lo acordaban
expresamente (art. 51).

El art. 154 de la ley del 65 tiene por finalidad subsanar la ilegalidad de la doctrina
sustentada por el Registro.
1. permite la inscripción de los contratos de promesa de enajenación de
inmuebles a plazos que hubieran omitido alguno de los requisitos del art. 4.
2. Permite la inscripción de promesas de enajenación de inmuebles a plazos
que no sean promesas de enajenación de inmuebles a plazos, aunque el
precio pactado no se hubiere de pagar en cuotas.
Esto es un error, porque la ley del 31 quería plasmar un negocio, que era el
contrato en que tiene la particularidad que el precio se paga en cuotas.
Lo que se quería hacer era inscribir también las promesas de enajenación
de inmuebles a plazos cuyo plazo fuera menor de un año, y ahora con esta
ley, es claro que además se pueden inscribir otros contratos que no son
promesas de enajenación de inmuebles a plazos

La reforma del año 1970, art. 521

El primer inciso de esta disposición establece “ la promesa de enajenación de

inmuebles a plazos cuyo término de ejecución sea menor de un año y los
compromisos simples de compraventa, inscriptos conforme a los arts. 6º, 51 y
concordantes de la ley 8733 quedan sujetos a todas las normas de la ley.

En este art. 521 hay una separación bien clara entre el contrato llamado promesa
de enajenación de inmuebles a plazos y el contrato de promesa de compraventa.

14
Ahora la ley separa, como corresponde, dos contratos distintos. La inscripción los
equipara tan solo en cuanto al régimen jurídico.
No puede cuestionarse ahora que la promesa de compraventa de bienes
inmuebles resulta inscribible en el Registro.
La última parte del inciso, en cuanto dispone que la inscripción sujeta a la
promesa de compraventa a todas las normas de la ley de 1931, en sustancia,
significa que el promitente comprador queda amparado por el derecho real de
garantía que consagra el art. 15 y además que puede recurrir a la ejecución
forzada específica.
Es discutible si se requiere el acuerdo de partes para que la inscripción sea
procedente.
1. La calidad de registrable de un contrato no depende de la voluntad de los
contratantes.
2. La parte económicamente más fuerte impondrá su voluntad y no querrá
inscribir y con ello desaparece la protección al promitente comprador que la ley
busco.

De este art. 521 destacamos los siguientes puntos:

1. Responde a razones de justicia. Fortalece la posición del promitente
comprador con un derecho real y le confiere la potestad de recurrir a la
ejecución forzada específica.
2. Se han separado dos contratos que tienen distinta individualidad y
pertenecen a categorías diferentes. El contrato preliminar y la promesas de
enajenación de inmuebles a plazos (contrato definitivo)
3. Se facilita la inscripción en el registro, puesto que los contratos que no se
ajustan al tipo de la promesas de enajenación de inmuebles a plazos
pueden inscribirse.
4. Solo son inscribibles los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles.
5. Tanto las promesas de compraventa a plazos o contado son registrables.
6. La promesa de compraventa de inmuebles (promesa pura) que no es a
plazo, hecha por instrumento privado, puede inscribirse en el registro.
7. Como la inscripción permite recurrir a la ejecución formaza específica del
art. 31, ya no corresponde exigir ahora la escritura pública en la promesa de
compraventa de bienes inmuebles como requisito imprescindible para que
fuera procedente este tipo de ejecución forzada. Se produce un
debilitamiento del formalismo y se pierde la solemnidad que pide el
legislador.

Evolución de la promesa y de la compraventa de bienes inmuebles en el derecho

positivo uruguayo

Nuestro Código Civil en el art. 1732 priva de efectos al pacto de reserva de

dominio en el contrato de compraventa.
Este pacto, que en otras legislaciones se admiten, sirve para desarrollar una
función de garantía, ya que el vendedor conserva la propiedad, la cosa no entra a
formar parte de los bienes del comprador y tampoco este puede enajenarla a un
tercero.

15
Por lo tanto la promesas de enajenación de inmuebles a plazos tiene origen en la
prohibición del pacto de reserva de dominio en la compraventa.
Es así que la ley del 31 lo consagra definitivamente.
Permite que la propiedad de bienes inmuebles se transfiera en base a un titulo
otorgado en instrumento privado.

Cesión de la promesa – Transmisión

Este tema comprende dos aspectos:

a) la cesión del contrato de promesa, como consecuencia de la cual una
de las partes hace abandono de la relación jurídica creada por el
contrato, siendo su puesto ocupado por un tercero. Para que este
fenómeno pueda producirse se requiere el consentimiento de ambas
partes.
b) La cesión de créditos o transmisión de deudas, que siguen los principios
generales.
i. La transmisión de deudas requiere el asentimiento del acreedor,
porque a este no le es indiferente la persona del obligado.
ii. El crédito puede cederse, con prescindencia de la voluntad del
deudor.
iii. En caso de fallecimiento de las partes los derecho y las
obligaciones emergentes del contrato preliminar se transmiten a
sus herederos (art. 1292).

EJECUCIÓN FORZADA DEL CONTRATO PRELIMINAR

La ejecución forzada específica como regla general

Cuando el obligado a cumplir con su prestación se resiste a ello, o sea, en caso de

que el deudor no ejecute voluntariamente, se abre para el acreedor la vía de la
ejecución forzada que le permitirá:
a) satisfacer el mismo interés que habría satisfecha la ejecución
voluntaria o cumplimiento (ejecución forzada específica)
b) Obtener un equivalente pecuniario, el resarcimiento de los daños y
perjuicios (ejecución forzada por equivalente)

Nuestra jurisprudencia se mantuvo bastante firma y con aisladas discrepancias

patrocinó reiteradamente la tesis de que el incumplimiento de la promesa solo
permitía condenar a resarcir los daños y perjuicios. Tratándose de una obligación
de hacer “se resuelve en resarcimiento de daños y perjuicios en caso de falta de
cumplimiento de parte de deudor (art. 1338, inc. 1º)
Esta sentencia tomaba por principio general lo que es solo una excepción.
El art. 1339 sigue: en caso de falta de cumplimiento, tratándose de cosa que
puede ser ejecuta por un tercero, puede el acreedor obtener autorización para
hacer ejecutar la obligación por cuenta del deudor.

16
El inc. 1º del art. 1338 (ejecución forzada por equivalente) aunque encabeza la
sección, no consagra el principio general que está expresado en el art. 1339.
Cuando el deudor no cumple, el aparato coercitivo debe tender, en primer lugar a
la ejecución forzada específica, y solo luego a la ejecución forzada por
equivalente. El acreedor contrata para obtener la prestación y a ello tiene
derecho. La sustitución pro una suma de dinero procede solo cuando la ejecución
forzada específica no puede realizarse por imposibilidad de cualquier especie.
Lo que surge de esto es ¿se trata de cosa que pueda ser ejecutada por un
tercero?
¿El hacer que deriva del contrato preliminar, es fungible o infungible?

Fungibilidad del hacer

Si el obligado por el contrato de promesa no quiere otorgar el consentimiento,

¿puede hacerlo el Juez? Hay dos doctrinas acerca de esto.

La doctrina que ha respondido negativamente, se base en que el este es un caso

de hacer y este es infungible. Tratándose de un acto personal como lo es el
consentimiento, no puede ser ejecutado por un tercero.
La idea de fungibilidad se aplica a las cosas, se dice que son fungibles aquellas
intercambiables, sustituibles, que pueden ser representadas por otra cosa, como
por ej. la moneda.
Cuando se aplica la noción de fungible a los actos personales, la doctrina dice que
una prestación es:
infungible si se toma en cuenta especialmente las cualidades del deudor
(prestación asumida por un famoso pintor como Botero)
es fungible en caso contrario, si el deudor puede ser sustituido por otra
persona sin perjuicio del acreedor (prestación asumido por un carpintero)

La doctrina que está a favor, a la que adhiere Gamarra, dice que este aspecto
personal infungible no aparece en el contrato preliminar. La prestación del
obligado por una promesa de contrato es fungible y el problema queda resuelto
por el art. 1339.
Si bien se mira, el querer en si mismo no tiene nada de infungible.
En el instituto de la representación se permite la fungibilidad de hacer, que
consiste en manifestar una voluntad productora de efectos jurídicos, una voluntad
que es manifestada por el representante y vale como si fuera expresada por el
representado, porque la sustituye o la remplaza.
El contrato preliminar es un contrato, o sea que obliga a las partes como la ley
misma (art. 1291). No existe libertad de no cumplir.
La fungibilidad de esta manifestación de voluntad deriva de que no es una
voluntad libre de querer en un sentido u otro, porque el obligado no puede no
querer cumplir, y si no quiere cumplir, su voluntad no puede ser tomada en cuenta.
Es una voluntad que solo puede manifestarse en un único sentido, el del
cumplimiento, y por eso es que el Juez puede sustituirla.

Aplicación analógica del art. 31 de la ley 8733

17
Según el art. 31 de la ley 8733, en caso de resistencia del promitente enajenante,
el Juez hará la tradición y por tanto otorgará el consentimiento necesario para la
misma.
Se trata de una manifestación de la voluntad (y por consiguiente de hacer),
necesario para que la obligación de dar (en el sentido de transferir la propiedad)
pueda cumplirse o ejecutarse. Y ese hacer, que depende del deudor, puede ser
sustituido por el Juez, fungibilidad de consentimiento.
En este caso, nuestro derecho admite la ejecución forzada específica,
considerando que la prestación es fungible.
La analogía es posible cuando se trata de normas sólo excepcionales
relativamente, es decir que si bien constituyen una derogación a normas generales
de orden superior, son también generales, a su vez, respecto de la materia
particular para la que fueron establecidas, dice Coviello.
La regla general, aplicable a la materia particular se apoya en derecho positivo
uruguayo en tres disposiciones:
1. art. 31 de la ley 8733
2. art. 1º del decreto ley de 1943
3. art. 770 del Código Civil

La reforma del año 1970 en materia de ejecución forzada

El art. 521 de la ley de 1970 permite recurrir a la ejecución forzada específica

cuando la promesa está inscripta. La norma hace aplicable directamente el art. 31
de la ley 8733 que ya invocaba por vía de analogía.
Esta solución es parcial, puesto que solo atañe a las promesas de compraventa de
bienes inmuebles.
La ley del 30/09/75 14.433 continuó la tendencia del derecho positivo al extender a
la enajenación del establecimiento comercial los instrumentos creados por la ley
de 1931 (el derecho real y la ejecución forzada específica)

18
CONTRATO DE OPCIÓN

El contrato de opción es un negocio jurídico bilateral, clasificado en opción al

número de partes que intervienen en su formación. Una de ellas es llamada
concedente u oferente, quien emite una propuesta u oferta de contratar, que
deviene irrevocable por efecto del acuerdo de voluntades, en tanto que la otra,
llamada optante o beneficiario, obtiene el derecho potestativo de aceptar o no
esa propuesta, en un plazo determinado.

La opción es un contrato que se inserta en la formación de otro contrato,

adelantando uno de los elementos de este segundo contrato, la oferta o
propuesta, formulada por el concedente al optante.
En esta situación jurídica hay que destacar pues, dos contratos.
En una primera etapa, que corresponde al momento en que se estipula el contrato
de opción, se forma un contrato (el contrato de opción) que es actual y produce
desde ya todos sus efectos. Sin embargo, el contrato de opción no agota por si
solo todos los efectos porque está previsto para dar lugar a un segundo contrato,
que es futuro y eventual al tiempo que la opción se pacta.
Pero en este primer momento, donde nace el contrato de opción, surge ya un
elemento del segundo contrato, puesto que la opción contiene la propuesta u
oferta de contratar, la cual el optante aceptará o no.
Este segundo negocio, previsto por el pacto de opción se encuentra en vías de
formación o incompleto, ya que el optante no se pronuncia al respecto de la
propuesta todavía. Tiene el derecho potestativo de aceptar o no esa propuesta.
El optante es libre de aceptar o no la propuesta y si pasa esto el segundo negocio
nunca se formará.

El contrato de opción es un negocio preparatorio. La función de este contrato de

opción consiste en facilitar o preparar el surgimiento de un segundo contrato,
mediante el procedimiento de volver irrevocable una propuesta u oferta de
contratar.

Tanto la opción como el contrato preliminar son negocios preparatorios, pero

mientras que la opción prepara la formación de un segundo contrato, dando fijeza
a una propuesta de contratar, en el contrato preliminar, la formación del contrato
definitivo está predispuesta por una obligación de hacer (obligación de emitir el
consentimiento necesario para que ese contrato futuro se perfeccione). Cuando la
oferta se pacta, ya está el consentimiento para el segundo negocio de una de las
partes, pero en estado de oferta.
En esta primera etapa, las dos partes dan el consentimiento para formar el
contrato, pero el concedente:
- no solo manifiesta su consentimiento para perfeccionar el contrato de
opción.
- Sino que además emite la propuesta de celebrar el segundo contrato.
Ya no se requiere luego de la manifestación de la voluntad del concedente para
que se perfeccione el segundo contrato, basta con que el optante la acepte.

19
El optante tiene que manifestar su voluntad en dos oportunidades:
- en la primera situación para perfeccionar el contrato de opción
- en la situación final, aceptando la propuesta.

La opción presenta una gran ventaja ante el contrato preliminar:

Si se pacta un contrato preliminar de compraventa, para perfeccionar el contrato
definitivo es necesario que el promitente vendedor manifieste su voluntad
nuevamente y si no quiere hacerlo, nuestra jurisprudencia sostiene que no
corresponde la ejecución forzada específica.
En cambio en la opción, el segundo contrato se perfecciona con la sola
manifestación de voluntad del optante, porque ya existe el contrato de opción y
cuando el optante acepta la propuesta perfecciona el contrato, sea cual sea la
voluntad del concedente y sin necesidad de esta inclusive.
La opción es más rápida y eficaz.
Rápida porque no se necesita en el segundo momento de la voluntad del
promitente.
Es más eficaz porque se logra la formación del contrato definitivo con la sola
voluntad del optante.
Los jueces están de acuerdo que en la opción se puede sustituir al aptante,
porque este ya emitió su voluntad y como es una oferta irrevocable, la mera
aceptación perfecciona el segundo contrato sin que se requiera de la voluntad del
concedente.
La fecha que marca el nacimiento del contrato definitivo o segundo contrato es en
la que el optante acepta la oferta.
En el momento que se estipula el contrato de opción, no surgen todavía ninguna
de las obligaciones que corresponden al contrato previsto por la opción.

Nuevas precisiones en torno al concepto de opción

Opción significa facultad de elegir que se le atribuye a un sujeto. En nuestro

Código Civil podemos encontrar este fenómeno en los art. 1431, 1357, 1720.
El término opción se emplea para designar el derecho potestativo que adquiere el
optante de aceptar libremente o no (derecho de opción)
Pero también se aplica al contrato que genera este derecho (contrato de opción).
Nuestro derecho positivo no hable de este contrato. En algunos países, como en
Francia, se confunde al contrato de opción con el contrato preliminar unilateral.
En Italia, se estudiaba la opción como figura autónoma, pero no había un criterio
unánime.
Actualmente, la doctrina está de acuerdo que el contrato de opción es un contrato
que tiene como efecto volver irrevocable una propuesta u oferta de celebrar un
segundo contrato.
En este punto también había dos doctrinas, y se plantea una evolución.
En un primer momento la doctrina entendía que se asumía una obligación de no
revocar u obligación de no hacer mientras, si se incumplía la obligación se incurría
en irresponsabilidad.

20
Actualmente la doctrina piensa que no hay una obligación de no hacer, sino que
se renuncia al poder revocar, irrevocabilidad, por lo que no existe una obligación y
si no se cumple no pasa nada, es irrelevante.

Precio o premio de la opción – En contrato de opción es posible estipular una

cláusula penal, una multa, la liquidación anticipada de los daños y perjuicios.
Como en cualquier contrato procede cualquier clase de instituto destinado a
reforzar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Pero en particular en la
opción es un correlativo por la facultad conferida al optante de estipular o no el
contrato, es el precio de la libertad perdida dice Lordi.
En este caso la opción es un contrato bilateral oneroso, porque la obligación de
mantener firme la propuesta, que asume el concedente, corresponde como
prestación equivalente, la de pagar el precio o premio por parte del optante.

El contrato de opción, a diferencia del preliminar, que solo se concibe para

formular un contrato definitivo, puede preparar tanto el surgimiento de un contrato
definitivo como el surgimiento de un contrato preliminar.

Clases de opción
La opción puede estar dirigida a producir efectos:
- constitutivos – creación de un segundo contrato
- modificativos – en el arrendamiento se puede poner una cláusula que
otorga al arrendatario la potestad de prorrogar el plazo del contrato por su
sola voluntad. (El plazo de este contrato será de dos años con opción de
parte del arrendatario a un año)
- extintivos
- Opción mediatoria.

Opción modificativa – el negocio establece un plazo determinado para el arriendo

y le confiere al arrendatario la opción de prorrogarlo por su voluntad unilateral. La
opción en este caso no configura un contrato distinto del arrendamiento en el cual
se inserta.
El derecho potestativo no consiste en determinar el surgimiento de un nuevo
contrato, sino de modificar el plazo de un contrato ya existente.
La diferencia entre esta opción y la opción constitutiva, es que opción modificativa
no es un contrato autónomo, sino que cláusula dentro de un contrato ya formado.

La doctrina española ha establecido la distinción de opción mediatoria, que es una

figura que corresponde al contrato constitutivo. En esta opción, una intermediario
busca la manera de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo
adquirente durante un plazo de la opción.
Se introduce un intermediario que recibe la oferta del concedente y buscará un
tercero que contrate con el concedente. El contrato previsto por la opción se
celebra entre el concedente y ese tercero que acepta la oferta del concedente,
quedando ajeno al mismo el mediador.

21
LA opción mediatoria se acompaña con una cláusula de exclusividad a favor del
intermediario y generalmente se fija una prima u otro beneficio. También es
importante el plazo.

En doctrina, se ha confundido el contrato de opción con varias figuras.

El contrato de opción no es un contrato bajo condición suspensiva

Los que admiten esta tesis se basan en que el contrato ya está formado antes de
que el optante manifieste su voluntad. El ejercicio del derecho de opción opera
como cumplimiento de la condición y por lo tanto el perfeccionamiento del negocio
corresponde al tiempo en que se formo el contrato de opción.
Esta doctrina dice que no hay dos contratos sino uno, pero bajo condición
suspensiva.

Esta teoría fue rápidamente desestimada porque en realidad la pretendida

condición potestativa no es otra cosa que la acepción del optante. No se trata de
una condición, sino de un consentimiento retardado y por lo tanto estamos ante un
negocio pendiente o en curso de formación porque le falta un elemento esencial.
Lo más importante es que no se puede tomar un elemento esencial del contrato
como es el consentimiento, como un elemento accidental como es una condición,
la cual supone una relación jurídica ya perfecta.
La condición suspende la eficacia del contrato, mientras que la opción impide que
se forma el segundo contrato.
En nuestro derecho la condición meramente potestativa carece de validez (art.
1413)

La opción no es un contrato preliminar

Aunque la opción presente similitudes con el contrato preliminar unilateral, se

distingue netamente de este.
Lo que los emparenta más es su función, ya que ambos son contratos
preparatorios, que tiene por finalidad la formación de un segundo contrato.
Pero las diferencias son notables:
1. En el contrato preliminar esta función se logra por un acuerdo de
voluntades que hace surgir una obligación de hacer un segundo contrato, el
definitivo.
En la opción el instrumento adoptado es la irrevocabilidad de la propuesta
2. El contrato preliminar tiene autonomía estructural respecto al contrato
definitivo.
El contrato de opción hay un ligamen estructural que está formado por la
opción o propuesta

3. El contrato de opción puede estipularse como antecedente de un contrato

preliminar y un contrato definitivo.

22
 El contrato preliminar en cambio solo puede referirse a un contrato
definitivo.

4. En el contrato de opción hay una obligación de no hacer o una renuncia a

la potestad de revocar.
En el contrato preliminar la obligación siempre es de hacer un contrato
definitivo.

5. En el contrato preliminar, gracias a que la propuesta es irrevocable el

concedente de la misma no necesita manifestar su voluntad para que se
forme el segundo contrato. Este segundo se forma con la sola aceptación
del optante.
En el contrato preliminar, puesto que provoca obligaciones de hacer, es
necesario que el concedente manifieste su voluntad nuevamente y por lo
tanto el contrato definitivo no se forma si este con manifiesta su voluntad
nuevamente.

6. En la opción, el optante puede perfeccionar el segundo contrato sin la

cooperación del concedente.
En el contrato preliminar, es imprescindible la cooperación para
perfeccionar el contrato definitivo.

7. En caso de resistencia del deudor de un contrato preliminar que se niegue a

prestar su consentimiento, la jurisprudencia uruguaya solo admite la
condena con daños y perjuicios.
En el contrato de opción, este obstáculo no existe, porque el concedente ya
dio su consentimiento, su voluntad ya se exteriorizó antes.

8. La opción no es inscribible y si lo son algunos contratos preliminares.

La opción no es una propuesta irrevocable por voluntad unilateral

El Código uruguayo presente un ejemplo de propuesta irrevocable en el 2º inciso

del art. 1265 “El contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o
telegráfica, se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que
aceptó el negocio llega al proponente. Hasta ese momento el proponente está en
liberta de retractarse, a no ser que al hacerla se hubiera comprometido a esperar
contestación y a no disponer del objeto del contrato hasta después de desechada
la oferta.
La diferencia es que en el contrato de opción la irrevocabilidad de la propuesta
surge luego de un acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral) mientras que
la propuesta irrevocable por voluntad unilateral del proponente, la irrevocabilidad
deriva de una sola voluntad (negocio jurídico unilateral)

La opción es una propuesta irrevocable por acuerdo de partes

23
La tesis que predomina hoy es que la opción es una propuesta u oferta de
contratar que se vuelve irrevocable por un acuerdo de partes.
La irrevocabilidad es un efecto del contrato de opción y en nuestro derecho deriva
de los arts. 1291 y 1294.
La eficacia de este vínculo subsiste no obstante la muerte o incapacidad
superviniente del concedente.
Esta irrevocabilidad de la propuesta puede entenderse como:
1) consecuencia de una obligación negativa de no revocar
2) como un acto abdicativo, de una renuncia del concedente.

Ambas teorías están de acuerdo en que le proponente no pude impedir luego la

formación del contrato, como consecuencia de la actitud asumida.
La doctrina más autorizada entiende que en el contrato de opción el concedente
ha renunciado a su potestad de revocar la oferta, de donde se deduce que es
ineficaz un subsiguiente acoto de revocación por parte del concedente.
De admitirse la tesis que configura a la opción como producción de una obligación
de no hacer, del contrato de opción surge un derecho personal de crédito.

La opción es un contrato

Con respecto a si la opción es un contrato hay dos tesis.

Sánchez Fontáns nos dice que la opción es un convenio. La doctrina italiana, por
ej. supone un acuerdo de voluntades con finalidad negocial y ve ahí la naturaleza
contractual.
Nuestro Código Civil adoptó un concepto restringido de contrato, definiéndolo
como una convención productora de obligaciones.
Los que apoyan la tesis de la obligación de no revocar, claramente ven que
estamos ante un contrato.
Pero los que apoyan la tesis de la renuncia a la facultad de revocar la propuesta,
no ven un contrato, sino una convención porque el negocio no da lugar al vinculo
obligacional, sino que crea un derecho potestativo.

Estructura de la opción

La opción es un negocio jurídico bilateral, en cuanto se necesita para su

formación el acuerdo de las voluntades del concedente y del optante. Este
acuerdo de voluntades tiene por finalidad volver irrevocable una oferta o
propuesta de contratar que emite el concedente. Como consecuencia de este
acuerdo, la propuesta se vuelve irrevocable, ya sea por la renuncia o por la
obligación de no revocarla.
Esta propuesta u oferta de contratar, que el pacto de opción vuelve
irrevocable, encierra el germen de un segundo contrato.
La función de la opción, al igual que la del contrato preliminar consiste en
preparar la formación de un contrato futuro. En este contrato ya hay un
elemento del futuro contrato.

24
Nos encontramos ante dos contratos autónomos. El primero (contrato de opción)
es un contrato que existe actualmente, un contrato perfecto desde el momento que
se realiza el acuerdo de voluntades.
Esta propuesta mira hacia el segundo contrato, que es eventual, en la medida que
podrá celebrarse o no.
En la tesis que acepta la contrato bajo condición suspensiva o el contrato
preliminar unilateral, las obligaciones emergentes del contrato previsto por la
opción existen a partir del momento de la opción.
En cambio, en la tesis de oferta irrevocable, la oferta no genera obligaciones hasta
tanto no haya sido aceptada por el optante. Las obligaciones que produce el pacto
de opción, si de obligación de trata, es únicamente la de no revocar la propuesta.

El contrato de opción no es un contrato accesorio, porque no interviene para

asegurar la ejecución del segundo contrato, sino que está previsto en atención al
perfeccionamiento de un segundo contrato.

Forma

Cuando el contrato previsto por la opción es un contrato consensual, no hay

ningún problema, porque el consentimiento se expresa por cualquier forma.
Pero tratándose de un contrato solemne, como el contrato de opción contiene la
oferta o propuesta de contratar, es necesario que el contrato de opción también
observe esa formalidad requerida por el legislador.

Efectos

Los efectos de la opción son los mismo que los de la propuesta irrevocable. Efecto
inmediato y directo.
Tenemos los efectos que son esenciales o típicos, los efectos secundarios y
contingentes.
Como en todos los contratos la opción genera derechos personales. No tiene
efecto respecto a terceros. Nuestras leyes registrales no prescriben la inscripción
del contrato de opción.
Efectos secundarios – obligación negativa del concedente de no impedir la
formación del tipo o la producción de los efectos finales.
Efectos contingentes – la obligación del optante de pagar un precio o premio por el
derecho de opción que se le confiere.

25
CONTRATO DE DURACIÓN

- CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA

- CONTRATO DE DURACIÓN (EJECUCIÓN CONTINUADA O PERIÓDICA)

Esta clasificación atiende al momento de ejecución del contrato.

En un contrato tenemos una etapa de perfeccionamiento, que equivale a la
formación, que es cuando se reúnen todos los elementos esenciales, y tenemos
la etapa de ejecución
La eficacia y el perfeccionamiento de un contrato son dos cosas diferentes.
La eficacia puede depender de la incidencia de elementos accidentales, como el
plazo o la condición o de ciertos requisitos como la legitimación y no se puede
confundir con la formación del contrato, el perfeccionamiento, que es cuando se
reúnen todos los elementos esenciales. Un contrato perfecto puede no ser eficaz.
Perfeccionamiento se usa para designar el momento que el contrato se forma.
Art. 1252 – si el contrato fuese solemne solo se considerará perfecto después de
llenadas todas las formas requeridas por la ley (1261)

La ejecución del contrato

En todo contrato podemos encontrar estas dos etapas:

1. la de perfeccionamiento, o formación del negocio
2. la de ejecución, donde se cumplen las obligaciones que son efecto del
mismo.

La clasificación en contratos de ejecución instantánea y de ejecución periódica o

continuada (de duración) atiende a la etapa del cumplimiento, o de ejecución.
Messineo define la ejecución del contrato como la prestación de la actividad del
deudor que se requiere para hacer posible los efectos del contrato mismo.

El período de perfeccionamiento tiene lugar en el momento que el contrato se

forma, una vez formado produce obligaciones, puesto que es fuente de estas
(art.1246). La obligación es un efecto del contrato ya formado e impone al deudor
un determinado comportamiento (la prestación debida)

El período de ejecución atiende a esa actividad del deudor, que tiene por finalidad
satisfacer el interés del acreedor. Para que el contrato se ejecute, se necesita la
cooperación del deudor. Cuando este cumple, extingue la obligación emergente
del contrato y pone punto final a la situación jurídica.

La doctrina observó que en ciertos contratos, a los cuales llamó de ejecución

instantánea, era suficiente un solo acto del deudor para que el contrato quedara
ejecutado. En la compraventa o permuta, el período de ejecución se agota con la
realización de un único acto del deudor en un momento preciso y determinado.
En cambio, en el arrendamiento de cosas, o la renta vitalicia, crean un vínculo que
perdura temporalmente, una relación continuada en beneficio del acreedor.

26
Contratos de ejecución instantánea y contratos de ejecución diferida

La distinción entre contratos de ejecución instantánea o de duración no debe

confundirse con la división de los contratos según su ejecución deba ser inmediata
o diferida en un momento ulterior. En ambas clasificaciones influye el tiempo pero
de diferente manera.
Carnelutti habla de tiempo como distancia y tiempo como duración.
La ejecución del contrato pude tener lugar inmediatamente después del momento
de su perfeccionamiento, o el tiempo mínimo necesario, o puede que el contrato
posponga a aplace la ejecución, en cuyo caso de clasifica como de ejecución
diferida. (art. 1688)
En este caso el tiempo opera como distancia, el tiempo atiende a la separación
temporal de dos actos o hechos.
Pero a diferencia de lo que sucede en los contratos de ejecución continuada o
periódica, no se trata del tiempo como duración.
El contrato de ejecución diferida puede ser de ejecución instantánea si esa
prestación que se pospuso ha de cumplirse en un acto único, o puede ser de
ejecución continuada o periódica sin la prestación está destinada a repetirse varias
veces en el tiempo.

Contratos de cumplimiento instantáneo y contratos de cumplimiento continuado o

periódico.

La clasificación en estudio se basa en el análisis del comportamiento del contrato

en el periodo de ejecución.
El cumplimiento de una ejecución puede tener naturaleza instantánea, en cuanto
basta un solo acto para realizarlo.
En los otros contratos, el cumplimiento dura o se prolonga necesariamente en el
tiempo.
En los contratos de duración, el cumplimiento, en lugar de agostarse
instantáneamente, se prolonga en el tiempo, ya sea porque se reitera
periódicamente (prestaciones idénticas, por ej. renta vitalicia) o se extiende
continuadamente la actividad del deudor, manteniendo una situación jurídica en
beneficio del acreedor (arrendamiento, contrato de trabajo, deposito, etc.) Por eso
los contratos de duración se dividen en contratos de ejecución continuada y
contratos de ejecución periódica.
La prolongación temporal del acto de cumplimiento, corresponde a la
satisfacción de un interés permanente o periódica del acreedor. El interés del
acreedor también dura en el tiempo.
Oppo vincula la duración del cumplimiento a la causa del contrato, porque el
contrato no cumple su función económica si la ejecución no se prolonga en el
tiempo, y la utilidad que las partes reciben de la relación es proporcional a la
duración.

SATISFACER UN INTERÉS DURADERO MEDIANTE LA REITERACIÓN DE LA

PRESTACIÓN.

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Contratos de ejecución repartida o escalonada

Muchas veces, una prestación que por su naturaleza es instantánea, se fracciona

o divide en cuotas para facilitar el pago al deudor. Ej. Venta a crédito (art. 1728).
La venta a crédito puede hacerse estipulando que el precio quede satisfecho en tal
oportunidad (art. 1674 inc. 2º) y por lo tanto es ejecución diferida, o puede
plantearse que el pago del precio se escalone en el tiempo mediante una serie de
cuotas. En tal caso el contrato es de ejecución repartida o escalonada.
Esta hipótesis no responde a la satisfacción de un interés duradero del acreedor,
sino que se trata de facilitar el pago al deudor.
No hay una satisfacción de un interés durable, sino que satisfacción
fraccionada de un interés instantáneo.
Dice Carnelutti que el acto instantáneo no es un acto que se realiza en un instante,
sino que a los fines jurídicos, es indiferente la duración.
La promesa de enajenación de inmuebles a plazos es un contrato instantáneo,
repartida. Se paga en cuotas pero se puede pagar también en una sola vez.

Contratos de ejecución prolongada

El arrendamiento de obra, a pesar de que se prolonga en el tiempo, no es un

contrato de duración, ya que el cumplimiento, tiene lugar solo con la obtención del
resultado, no con la prestación de la mera actividad laboral.
Lo que presenta el carácter prolongado es la ejecución y no el cumplimiento, que
tiene naturaleza instantánea.
El tiempo no es útil al interés de las partes, sino que es padecido por estas.
Aquí debemos distinguir entre cumplimiento y ejecución.
El cumplimiento es un medio de extinción de la obligación, mientras que la
ejecución es un momento propio del contrato. La obligación se cumple, no se
ejecuta.

Estructura del contrato de cumplimiento continuado o periódico

1. El contrato de cumplimiento continuado o periódico es un contrato único.

Aún cuando se sostenga una pluralidad de obligaciones o prestaciones, eso no
determina una pluralidad de contratos.
Una de las doctrinas dice que este contrato produce pluralidad de
obligaciones.
Esta doctrina ha sido controvertida por Oppo, que dice que es una única
obligación fundamental, en la cual se incluye en si el deber de repetición.
Este problema es puramente teórico porque las consecuencias son las
mismas.

2. La resolución del contrato de ejecución continuada no tiene efecto

retroactivo.
Con el tiempo se va produciendo la satisfacción de los intereses contractuales,
de modo que la resolución encuentra ya cumplida la obligación durante el

28
 tiempo transcurrido, de manera que respecto a la parte en la cual el
cumplimiento se ha verificado, la retroactividad no puede operar.

3. Los contratos de cumplimiento continuado o periódico tiene aptitud para

durar indefinidamente.

4. En los contratos en los que no se ha fijado el momento de extinción,

cualquiera de las partes contratantes puede poner fin al contrato
ejercitando el receso unilateral.
Así sucede en el arrendamiento de servicios (art. 1836) en el arrendamiento de
obra (art. 1846) en el comodato precario (art. 2237).
Se trata de un derecho potestativo que se ejercita sin necesidad de expresar
motivo alguno y produce efectos cuando llega a conocimiento de la
contraparte.

Resolución por incumplimiento

Los contratos de cumplimiento continuado no confieren al acreedor la posibilidad

de reclamar la resolución del contrato, por el solo hecho de que el deudor
incumpla una o alguna de las prestaciones singulares.
El único efecto que se reconoce al incumplimiento es estos casos, es la
inseguridad que produce respecto al cumplimiento de las cuotas futuras. Solo
cuando el incumplimiento pone en peligro el pago de las prestaciones futuras es
que se permite solicitar la resolución del contrato.
En cambio, en los contratos de ejecución repartida o escalonada, el
incumplimiento de una sola de las cuotas, configura el incumplimiento de la
obligación y permite reclamar la resolución del contrato por incumplimiento.

29
 CONTRATO DE ADHESIÓN

Necesidad del contrato de adhesión

Esta figura contractual es producto de una economía evolucionada en la cual las

empresas detentan el monopolio y dicta unilateralmente las reglas de su
contratación, con carácter uniforme y genérico, en tanto que los particulares
consumidores no les queda más alternativa que aceptarla.
Los contratos de esta manera se facilitan para la empresa, ya que todos pasan a
ajustarse a las mismas condiciones, son uniformes.

Caracteres

Esta categoría se tipifica teniendo en cuenta el proceso de formación del contrato,

el cual tiene aspectos muy particulares, que lo distinguen de los contratos
comunes y ordinarios.
Es contrapuesto al contrato paritario, en el cual las partes discuten el contenido del
negocio libremente, en un plano de igualdad y forjan con su mutua colaboración
todas las estipulaciones negociales.
Este contrato tiene las siguientes características:
1. Existe predeterminación del contenido contractual. Está redactado
anticipadamente por una sola de las partes. Esto hace que sus cláusulas
sean:
a. Rígidas, la oferta está impuesta, debe ser aceptada o rechazada en
bloque.
b. Con carácter general y uniforme. Se dirige a una pluralidad de
contratantes y para todos son las mismas condiciones.
c. Las condiciones contractuales preestablecidas no se extinguen con
la aceptación ni con el rechazo, sino que se mantienen vigentes en
espera de otros potenciales negocios.
d. Se emplea formularios impresos

2. El consumidor que adhiere al contrato no puede modificarlo o discutirlo por

lo que:
a. Se elimina la etapas de tratativas
b. El contrato aparece como obra de una sola parte

3. Por lo general hay superioridad económica del predisponente, y un estado

de sometimiento del adherente

Naturaleza jurídica

En este punto encontramos dos teorías:

1. Los anticontractualistas

30
 2. Los contractualistas

La doctrina anticontractualista, que en este momento carece de seguidores,

comparaba al contrato de adhesión con el contrato paritario y desde ese punto la
conclusión era negativa.
Todo contrato requiere de un contacto de dos voluntades que están en un plano
de igualdad y llegan a concordar luego de debates.
Dice Hauriou que la adhesión no es aceptación, sino sumisión del particular a un
reglamento. Por lo tanto no se contrata, sino que se adhiere a lo que ya está
hecho.

La doctrina contractualista criticando estas premisas dice que:

1. Las tratativas no son indispensables para que haya contrato.
2. La igualdad económica de las parte no es un requisito de la figura del
contrato, porque basta la igualdad jurídica y que la adhesión emane de la
voluntad libre.
3. La autonomía de la voluntad permite que el contenido del contrato sea
perfeccionado íntegramente por una de las partes, siempre que la otra lo
acepte. El predominio de la voluntad del predisponente es materia de
política legislativa, a la ley le compete dictar normas que eviten posibles
abusos.
4. Se niega que el particular tenga poderes para imponer su voluntad a otros
sujetos, solo el poder público pude dictar reglas que se imponen a terceros
sin su asentimiento.

En suma, estos contratos producen los mismos efectos que los ordinarios y
quedan regidos por las mismas normas que regulan a estos últimos

La propuesta

Las cláusulas prerredactadas en impresos o formularios no se deben confundir

con la propuesta.
La propuesta es la manifestación de la voluntad tendiente a la conclusión del
negocio y generalmente proviene del particular

El problema del contrato de adhesión

1. En primer lugar la desigualdad entre las partes permite que el más fuerte
abuse del más débil, mediante cláusulas abusivas o leoninas.
2. En segundo lugar, la particular formación del contrato por adhesión encierra
el peligro de que la declaración del adherente no signifique una
concordancia plena con la regulación plena con la regulación contractual

Frente a esto, hay una corriente doctrinaria y jurisprudencial que reclama una
actividad del juez dirigida a discriminar, dentro del contrato de adhesión, cual es la
parte que el adherente aceptó efectivamente.

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Separa las cláusulas esenciales (generalmente verbales o manuscritas) de las
cláusulas accesorias (generalmente impresas)
Frente a esta doctrina, la opuesta afirma que el contrato es un todo. Por lo tanto al
adherente no le está permitido aprobar una parte del esquema y rechazar la otra.
Hay aceptación en bloque o no hay aceptación.
Otra hipótesis se da cuando se firma o acepta sin leer íntegramente el contrato o
sin leer la fuente externa a la cual este reenvía. Todas estas situaciones relevan
un comportamiento negligente o culposo que impide ampararse en él (principio de
irresponsabilidad)

El contrato por adhesión per relationem

Además, el documento contractual contiene cláusulas impresas al dorso o puede

que remita a un reglamento que conforma una fuente externa.
Desde el momento que el adherente acepta el esquema que se le ofrece, acepta
asimismo quedar regido por una fuente externa.
Tiene la carga de conocer lo que declara aceptar. Su voluntad quedó determinada
de antemano per relationem al esquema predispuesto por la otra parte.

Cláusulas leoninas, excesivamente gravosos u opresivas – su validez

La ineficacia de las cláusulas perjudiciales para el adherente, se funda en el

estado de sumisión del adherente.
Algunos autores destacan que se trata de una desigualdad necesaria y
beneficiosa.
Necesaria porque está impuesta por la fuerza de las leyes económicas que
determina la producción en serie, y beneficiosa porque se trata de la explotación
de un servicio público o un servicio privado de utilidad pública.
La validez del consentimiento no puede ponerse en tela de juicio mientras no
exista violencia y la presión económica o social carece de los caracteres de esta.
Esto no significa que cuando la cláusula opresiva viole el principio general de la
buena fe, no deba anularse en base al mismo.

Derecho positivo – Art. 2283, la cláusula de irresponsabilidad en el depósito

hotelero

CONTRATO TÍPICO (NOMINADOS) Y ATÍPICOS (INNOMINADOS)

Contrato típico

Es la frecuencia y repetición de los negocios en la vida económica y social el

factor que determina la incorporación de los mismos al derecho positivo, mediante
un nombre y una regulación legal minuciosa, que comienza generalmente con la
definición e incluye una descripción de la relación obligacional, sus modos de
extinción, elementos naturales, etc.

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Esta disciplina legal permite que una vez llenado un núcleo mínimo, todos los
restantes aspectos de la operación resulten colmados por las normas supletivas,
que son atraídas y cristalizadas en torno a ese núcleo.
Por otra parte, la regulación del tipo, permite la intervención legislativa sustraer
ciertos requisitos que entiende que deben quedar fuera del alcance de la
autonomía privada.
Además junto al tipo, aparece un sub-tipo, cuando se mantiene los elementos
esenciales integrado con otros , que la ley introduce dando lugar a otro negocio.

El contrato atípico

Se reconoce en nuestra derecho, el poder de los particulares de forjar nuevas

figuras, y estos tipos de creación social, también son contratos, que generan
obligaciones y se rigen por las mismas normas (art. 1260)
El negocio atípico es aquel que carece de una disciplina en la ley, tenga o no un
nombre.
Por consiguiente, cuando un contrato no coincide con ninguno de los tipos legales,
ha de clasificarse como atípico, y el art. 1260 proscribe entonces que debe quedar
regido por los principios generales, por aquellos que son aplicables a todos los
contratos.
Pero las normas generales por su carácter genérico y abstracto resultan
insuficientes, por lo que se debe recurrir a la analogía.

Los contratos mixtos

Esta figura se presenta cuando el contrato está formado por elementos diversos
que son propios de distintos contratos típicos. Ej. Contrato de pensión, contrato
de portería.
Aquí la forma contractual aparece forjada con la reunión de elementos ya
disciplinados y contemplados por la ley en oportunidad de regular los contratos
típicos.
No se puede confundir el contrato mixto con aquel contrato típico que las partes
modifican alguna de los elementos de su regulación legal para plegarlos a su
necesidad particular del momento. Esta nota descarta una de las tres tesis que
hay al respecto:
1. tesis de la absorción – se debe individualizar un elemento preponderante en
el contrato, para fijar toda la disciplina del mismo, mediante la absorción de
los elementos secundarios. Esta tesis es inaceptable, porque es probable
que no exista un elemento preponderante.
2. Teoría de la combinación – desintegra las prestaciones que forman el
contrato mixto, haciéndolas regir por la disciplina previstas para cada una
de ellas. Este procedimiento quiebra la unidad del contrato, es una
vivisección. Los elementos no son disociables porque están comprendidos
y fundidos en una nueva unidad.
3. La doctrina que recurre a la analogía, ubica al contrato mixto dentro de la
categoría de los atípicos.

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CONTRATO INTUITUS PERSONAE

En este tipo de contratos, el elemento que determina la estipulación del negocio es

la persona del co-contratante, porque se tienen en cuenta sus aptitudes científicas
o artísticas, la confianza, el afecto, etc.
La categoría se vincula a aquellas obligaciones de hacer que son infungibles.

Las consecuencias típicas de estos contratos son:

1. el error sobre la persona causa la nulidad del contrato
2. la muerte opera la extinción de las obligaciones. Esta es una excepción del
principio general del art. 1292, que consagra la transmisión del vinculo
obligacional a los herederos.
3. Cuando la prestación proviene de un contrato intuitus personae recibe
aplicación el art. 1452, que faculta al acreedor para rechazar el
cumplimiento por parte de un tercero.
4. Generalmente se menciona la incedibilidad de la deuda. Sin embargo, el
sub-contrato está admitido como principio general en el art. 2067. No
procede solo en el caso de prohibición del mandante. Hay casos en que el
sub-contrato ni siquiera puede plantearse y otras veces es posible, por lo
que la naturaleza del intuitus personae puede ser excluida por la voluntad
del interesado.
En nuestro derecho, el principio general parece ser la admisibilidad del sub-
contrato, salvo que el acreedor rechace el pago del tercero cuando tiene
interés en que la prestación sea ejecutada por el deudor mismo (art. 1452)

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