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RAZON DE SER DEL DERECHO PROCESAL.

Para entender la verdadera importancia o la razón de ser del derecho

procesal, es necesario hacer un estudio previo sobre el conflicto, como un
fenómeno social que justifica la existencia del derecho procesal (como
antes lo definían el proceso, haciendo referencia única y exclusivamente
al instrumento por medio del cual se resuelve el conflicto).

El derecho debe ser entendido como un fenómeno por esencia de carácter

social y como tal, no existe ningún tipo de relación social que no esté o
que potencialmente pueda estar regulada por éste, para ello el Estado por
medio de los órganos constitucionalmente creados diseña las normas
jurídicas en las que ese establecen las condiciones fundamentales e
indispensables de la vida en sociedad, a fin de garantizar y asegurar la
satisfacción de ellas1, en ellas se manifiesta su voluntad colectiva de
proteger intereses bien sea de carácter individuales o colectivos; no en
vano se afirma que el derecho tiene una función de garantía.

Sociedad y derecho son dos fenómenos que coexisten; la existencia y

permanencia de una sociedad, está garantizada en la media de que de
igual forma existe el derecho.

Esas normas que regulan la conducta de los integrantes de la sociedad en

las cuales se le impone un mandato general, se la ha denominado derecho
objetivo, sustancial o material, en virtud de los cuales se consagran unos
derechos en abstracto o por decirlo para efectos del desarrollo de este
tema, en este se protegen jurídicamente uno intereses.

Los intereses protegidos por el derecho y debidamente regulados,

eventualmente pueden entrar en conflicto en la medida en que los
individuos de la sociedad se interrelaciona unos con otros, situaciones que
son normales en la medida en que cada uno se encuentra la necesidad de
satisfacer los propios.

Al igual que lo hicimos con el concepto de sociedad y derecho, podemos

afirmar que existencia de intereses, está supeditada al surgimiento de
una necesidad de satisfacción, es por ello que la existencia de interés, es
consecuencia del nacimiento de una necesidad.

Y que es el interés?, entre muchas de las definiciones que existen, debe

hacerse referencia obligada a Carnelutti quien lo definió como la “posición
favorable a la satisfacción de una necesidad. 2 El medio para satisfacer
1
Rocco- p- 7
2
Sistema. P. 11
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esas necesidades se ha denominado “bien”; concepto en el cual puede

perfectamente incluirse cualquiera de los que puedan servirse el hombre
para satisfacer una necesidad.

Entre el concepto de interés y bien, Rocco3 introduce el de utilidad, el

cual considera necesario para unir ambos. La utilidad es definida entonces
como “la idoneidad de una cosa (bien) para satisfacer una necesidad
humana” y “no es más que el producto de una relación entre un sujeto
que tiene la necesidad y un objeto que satisface esa necesidad, e implica
un juicio de utilidad o de valor.

A diferencia de carnelutti, Rocco, estructura un concepto mucho más

depurado y acertado del interés, definiéndolo como “el juicio formulado
por un sujeto acerca de una necesidad, sobre la utilidad o sobre el valor
de un bien, en cuanto sea medio de satisfacción de una necesidad”.

Ahora bien, de lo anterior, surgen dos interrogantes: a) ¿qué importancia

tiene el concepto de interés, para entender el concepto de conflicto; y,
b) Cómo surge el conflicto en la sociedad?. La respuesta a estos
interrogantes se concreta en lo siguiente: El hombre en la búsqueda de
satisfacer su necesidad, tiene la tendencia de hacer prevalecer su interés,
respecto del interés otro individuo de igual manera busca satisfacer las
de éste, porque precisamente “las necesidades son ilimitadas, pero los
bienes son limitados”4

El conflicto surge entonces cuando entran en contraposición dos intereses

(individual o colectivamente concebidos) entre dos sujetos y la
satisfacción de cada uno de ellos excluye la del otro5.

La existencia de un conflicto real o aparente, no implica necesariamente

que se desencadene una contienda entre los titulares de los intereses, es
posible se solucione de manera pacífica por la renuncia voluntaria que
hace uno de los sujetos a satisfacer esa necesidad o a defender su interés,
bien sea por temor o por mera liberalidad; también existirá la posibilidad
que ambas partes se autoregulen y voluntariamente soluciones sus
controversias o que efectivamente se desencadene una situación violenta
entre ambos, hipótesis esta última que debe evitarse, porque el problema
que surge frente al uso de la violencia como forma de solucionar el
3
ROCCO, Ugo. Tratatado de derecho Procesal Civil. Vol I. Parte General. Editorial Temis (Bogotá), Depalma
(Buenos Aires. Reimpresión. 1976. P- 16
4
Carnelutti…… mirar la pagina
5 Carnelutti afirma que el “El conflicto surge entre dos intereses, cuando la situación favorable a la

satisfacción de una necesidad excluye la situación favorable a la satisfacción de una necesidad

distinta. P. 16
 2009-3

conflicto, en palabras de Carnelutti, es que hace imposible la permanencia

de los hombres en sociedad, porque es en la sociedad donde el individuo
puede de la mejor forma satisfacer sus intereses, por ello la existencia de
la sociedad y su permanencia es fundamental para la satisfacción de
intereses y por ello es que los hombres se siente impulsados a encontrar
un medio que elimine la solución violenta de los conflictos de intereses,
en cuanto tal solución pugna con la paz social, que es el interés
colectivo supremo. 6

Es el Estado quien por medio de un instrumento de control social

denominado Derecho es llamado a evitar el uso de la violencia como forma
de solucionar los conflictos, cumpliendo con ello una de las tantas
finalidades para la cual fue creado y para ello debe establecer por medio
de normas, cuales son los bienes jurídicos que reviste especial protección,
por ser fundamentales para la satisfacción de cada una de las necesidades
individuales o colectivas al interior de las sociedad.

Existen varias alternativas para solucionar el conflicto que surge por la

necesidad de satisfacer los intereses individuales o colectivos a saber:

a) Que se le permita a cada sujeto asumir la defensa de sus intereses de

manera personal y directamente, es decir por su propia cuenta y riesgo;
lo que implica a su vez que cada sujeto no solo actuaría, si no aplicaría
criterios personales y subjetivos de justicia.
b) Que se le permitan a ambas partes que lo solucionen.
c) Que se le delegue esa función a un tercero, designado por el Estado
como titular del poder de dirimir el conflicto.

De estas 3 alternativas es que la doctrina ha estructurado lo que se

denomina las formas de solucionar los conflictos

FORMAS DE SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS.

1. AUTOTUTELA o AUTODEFENSA
Consiste en la defensa que de su propio derecho o interés hace el titular.
Hay un sacrificio impuesto por aquella persona que es titular, del interés
ajeno, por el interés propio, es decir es la defensa del interés por parte
del titular, quien está impulsado por motivos egoístas7 y parciales, le da
6
Carnelutti. Sistema- p 19
7
Niceto- Pagina 13
 2009-4

solución al conflicto, imponiéndose por medio de la fuerza al interés del

otro.

Las características esenciales de la autodefensa son:

a) Ausencia de un tercero que dirima el conflicto.
b) La solución del litigio proviene una de las partes en litigio. Existe pues
una acción directa dirigida en contra de su adversario y no dirigida al
Estado a través del proceso8
c) Por lo anterior se afirma que la solución es parcial (como obra de una
de las partes y egoísta (que posiblemente la haga injusta).
d) La solución es impuesta por la fuerza

Es muy importante tener en cuenta que en la modernidad, el monopolio

del uso de la fuerza está en cabeza del Estado y ese uso de la fuerza,
puede verse como una forma de violencia, en ejercicio del poder que tiene
para hacer cumplir los mandatos consagrados en la norma, por ello
despliega todo su poder para tal fin, aún en contra de la voluntad del
sujeto obligado y esta fuerza sirve para solucionar el conflicto.

Pero la fuerza utilizada por el particular, como medio para proteger su

interés, también puede servir para solucionar un conflicto, la pregunta
será entonces: ¿ese método violento estará amparado por el estado?. La
respuesta es si, pero de manera excepcional, esto implica que sólo puede
ser utilizado el uso de la fuerza por el particular para dirimir un conflicto,
cuando la misma norma lo autorice.

Al respecto afirma Niceto9:

“La autodefensa, que combina la parcialidad y el egoísmo, aparece

desde el primer momento como una solución deficiente y peligrosa
en grado superlativo, y de ahí que, explicita o implícitamente, los ordenamientos
jurídicos de los Estados merecedores de este nombre la prohíban como regla,
aunque la consientan en situaciones excepcionales, y aun en ellas suele ser
necesario un proceso ulterior, precisamente para declarar la licitud de la misma
en el caso concreto .

La legislación, entonces celosamente va establecer en que casos y de qué

forma puede utilizarse el uso de la fuerza por parte de los particulares
para solucionar los conflictos y esa regulación es rigurosa precisamente
por los peligros que implica el uso de la fuerza por los particulares que
básicamente pueden resumirse en dos: su parcialidad y su uso
desmedido, es decir, poner en manos de los particulares la solución del

8
Niceto. Pa. 50
9
pagina 13
 2009-5

conflicto tendría como una de las consecuencias que cada persona tendría
una particular y subjetiva forma de resolver el conflicto y en consecuencia
de ello el desmedido uso de la fuerza.

Y aunque excepcionalmente el estado permita que el particular dirima el

conflicto mediante la imposición de la fuerza, se reserva la facultad de
examinar o de hacer un control posterior, de la conducta desplegada por
quién protege su interés para determinar si efectivamente se configuró
una autodefensa o por el contrario hubo un exceso que debe ser
castigado.

Y por qué el estado permite excepcionalmente la autodefensa como forma

de solucionar los conflictos, una de las tesis más consolidadas al respecto
la justifica en la medida en que la generalidad de los casos de autodefensa
es porque La protección del Estado no llega a tiempo y en caso de que
llegara, sería demasiado tarde para la protección de los derechos al
titular.

Niceto10 afirma que la autodefensa solo desaparecerá cuando el estado y

la divinidad se identifiquen

En que eventos entonces es permitida la autodefensa

A. En la legítima defensa. Se presenta en los casos en que existe la

legítima defensa que es consagrada como una de las causales de ausencia
de responsabilidad en el Art- 32- 6 del C. Penal, siempre y cuando se
“obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra
injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresión”.

B. En el estado de Necesidad. De igual forma es una causal de

exoneración de responsabilidad, consagrado en el Art- 32-7 siempre y
cuando el sujeto “obre por la necesidad de proteger un derecho propio o
ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurídico de afrontar. En este caso se ejerce personal y de
manera directa un derecho subjetivo, sin que el titular haya sufrido
ataque. Otro de los casos que pudiese encuadrarse como una de las
formas de autodefensa es la consagrada en el art. 999 del c.c. que
establece: “Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra
en él sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte
excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces….

10
Niceto Pag. 55
 2009-6

C. El derecho de retención. En estos eventos se le permite a quien es

deudor de la entrega de una cosa, para que retenga la cosa, es decir, no
la entregue a su acreedor, si éste a su vez no le cancela una obligación
de quien está en tenencia de la cosa. A manera de ejemplo podemos tener
los siguientes casos:
- Derecho de Retención en el Usufructo: Art. 859 C.C. El usufructuario
podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el
propietario. Como es el caso del derecho de retención a favor del
usufructuario que reclama las mejoras voluptuarias en los términos del
Art. 860 del c.c.
- Derecho de Retención en la reivindicación, cuando el poseedor vencido
es obligado a restituir la cosas al propietario, este tiende derecho a
retener la cosa en su poder hasta que el propietario le cancele los saldos
pendiente por conceptos de expensas y mejoras.
- Derecho de retención en el mandato. Art. 970 c.c., en el mandato, el
mandatario podrá retener las cosas que le entregó el mandante para la
seguridad de las prestaciones que se le adeudaran. Art. 2188 c.c.

D. La excepción de contrato no cumplido.

E. La huelga. Consagrada en el art. 429 del C. sustantivo del trabajo que

la define como “la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo,
efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines
económicos y profesionales propuestos a sus {empleadores} y previos los
trámites establecidos en el presente título”.

En la huelga, existe una coacción sobre la contraparte (empleador) para

lograr imponer el prevalecimiento de los propios intereses- como es el
caso de la lucha entre trabajador y empleador en la huelga. (Niceto)

F. En el derecho internacional, la Guerra.

2. LA AUTOCOMPOSICIÓN.

A manera de dato histórico11, hay que indicar que el término

autocomposición se debe a Carnelutti, de quien proviene de igual forma
el concepto de equivalentes jurisdiccionales.

El vocablo autocomposición esta integrada por dos vocablos,: el prefijo

auto y composición que dentro de la concepción carneluttiana, equyivale

11
Dado por Niceto – pag 71
 2009-7

a solución, resolución o decisión del litigio, en ella obtenida por obra de

los litigantes, para diferenciarla de la la solución dada por el juez quien la
decreta, no la compone.

En qué consiste? Las partes de común acuerdo solucionan el conflicto,

implica entonces que ninguna de ellas impone la voluntad a la otra.

Requisitos:
A. Como es una solución de común acuerdo, se hace indispensable que
las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, manifiesten su
voluntad restringuir o ceder parte de su derecho en aras de un acuerdo.

B. Los sujetos que van a manifestar su consentimiento, deben tener

cpacida de ejercicio.

C. Solo puede autocomponerse cuando el conflicto versa sobre un

derecho disponible o regulado por norma sustancial dispositiva 12, esto
equivale a afirmar que no se puede autocomponer un conflicto que versa
sobre norma sustancial imperativa, sobre estos asuntos está reservado la
heterocomposición, por medio de un proceso.

Clases de autocomposición
A. La renuncia o desistimiento. La renuncia o desistimiento: es esta
una solución que proviene del atacante o pretendiente, que abandona el
conflicto sacrificando su propio interés. Puede presentarse antes o
durante el proceso.

Niceto la denomina como una autocomposición unilateral que procede del

atacante. Se define como la renuncia a la pretensión litigiosa deducida
por la parte atacante bien sea antes del proceso o durante el proceso

B. El allanamiento o reconocimiento. Proviene de la parte atacada, y

consiste básicamente en la sumisión del atacado o demandado, cuando
se aviene a reconocer la pretensión del otro. Pueden darse dentro del
proceso.

Niceto de igual forma la denomina como una autocomposición unilateral

y consiste como ya lo habíamos dicho en el reconocimiento y la sumisión
de la parte atacada a la pretensión litigiosa contra ella dirigida.

12
Beatriz Quintero
 2009-8

C. La transacción. Es un acuerdo entre las partes en conflicto, que la

resuelve mediante concesiones recíprocas en sus intereses o
pretensiones. La autocomposición del conflicto es un contrato, un negocio,
una convención que plasma la voluntad de las partes en conflicto para
componerlo, para darle solución.

Niceto la denomina como autocomposición bilateral, porque precisamente

hay un Convenio entre las partes, que supone sacrificios o concesiones
mutuas, si no es así se convierte en desistimiento o renuncia, pero no
transacción.

En nuestra legislación está consagrada en el Art. 2469 del c.c. que establece:

ART. 2469. La transacción es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se

disputa.

Crítica

Es importante entonces tener claro que en la autocomposición cada una

de las partes sacrifica su interés en pro de una solución “pacífica” (no
violenta como sucede en la autodefensa).

Ahora bien, una mirada externa sobre estas formas de resolver el conflicto
hecha por el legislador o por las personas desconocedoras del litigio,
permitirán concluir que la autocomposición aparece como una expresión
altruista, pero mirada por dentro, es decir atendiendo al estado de ánimo
determinante en concreto de la renuncia o del reconocimiento, Los
móviles de la autocomposición pueden variar sobremanera e incluso faltar
por completo la espontaneidad, el cual debiera ser requisito esencial de
toda modalidad autocompositiva. Muchas veces puede ser motivada por
otros motivos tales como; la desigual resistencia económica de los
litigantes., la lentitud y carestía del procedimiento, las malas artes o las
influencias de una de las partes, la equivocada forma de adelantar el
pleito, hace que más que una autocomposición se vuelva una rendición
(imposición)

C) HETEROCOMPOSICIÓN. Supone esta figura la solución del conflicto

por un tercero que interviene a fin de provocar un arreglo; aparece desde
los albores de la humanidad y da lugar a diferentes formas de solución.

Características
 2009-9

A) El tercero dirime el conflicto.

B) Debe ser imparcial (precisamente por ser tercero).
C) La decisión en virtud se decide sobre el conflicto es impuesta a una
de las partes.

Niceto, para explicar la importancia histórica de la heterocomposición

para el establecimiento de las sociedades, tiene el siguiente texto:

“Los hombres que en su primitivo estado natural no reconocían superior

que los defendiese de insultos, opresiones y violencias, estaban por
consiguiente autorizados para hacerlos por sí propios: la experiencia les
hizo entender los graves daños a que los conducía estos medios; pues o
no podían defenderse por sí mismos, o excediendo los justos limites para
conservarse, escitaban turbaciones a que eran consiguientes mayores
desavenencias, injurías y muertes; y consultando otros medios que
mejorasen la seguridad de sus personas sin riesgos anteriormente
indicados, acordaron unirse en sociedaddes y confirar su defensa y la de
todos sus derechos a una persona que mirándolos con imparcialidad les
distribuyese sus derechos y los conservase en paz y en justicia”13

A.El proceso jurisdiccional. Es la forma de heterocomposición por

excelencia, que el estado ha estructurado para resolver los conflictos. El
tercero que dirime está constituido por el juez, quienes hacen parte de la
rama jurisdiccional y cumplen una función jurisdiccional, lo cual implica
entonces que se le agregue una función adicional a la de dirimir
conflictos, además puede imponer sanciones, la denominada potestad
sancionatoria.

B.El arbitraje. También es una forma heterocompuesta, en virtud del

cual un tercero resuelve el conflicto entre las partes.

El decreto 1818 de 1988 definió el arbitraje como:

“mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal
arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo
arbitral.

El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El

arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan
su decisión en el derecho positivo vigente.

13
Conde de la Cañada, Instituciones prácticas de los juicios civiles, así ordinarios como extraordinarios, en
todos sus trámites, según que empiezan, continúan y acaban en los tribunales reales, 2 ed. Tomo I (Madrid,
1794), pags 32-3. Enunciado por Niceto. Pag. 52
 2009-10

Tal como lo acabamos de leer, son las partes que voluntariamente

acuerdan que van a diferir la solución de un conflicto a un tercero, pero
hay que tener en cuenta que la decisión va a ser obligatoria para ambos.

Ahora bien, como se someten las partes al arbitraje?, por medio del pacto
arbitral (Art. 117) en virtud del cual las partes se obligan a someter sus
diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer
sus pretensiones ante los jueces.

En ese pacto arbitral se divide en dos:

A- LA CLAUSULA COMPROMISORIA. Art. 118 de dcto 1818 de 1998

en virtud del cual se pacta en un contrato, o en documento anexo a él,
que los contratantes someterán las eventuales diferencias que puedan
seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.

B- El COMPROMISO. Art. 119 del Dcto 1818 de 1998. Es un

negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un
tribunal arbitral.

Las diferencias más representativas entre el proceso jurisdiccional y el

arbitraje son:
a) En el proceso jurisdiccional el órgano encargado de cumplir con la
función jurisdiccional, pertenece a la rama jurisdiccional del poder público
y se denominan jueces, mientras que en el arbitramento, el tercero es un
particular que se denomina árbitro y está investido temporalmente de
funciones jurisdiccionales.

b) Las decisiones emitidas por los jueces, se denominan sentencias y las

decisiones emitidas por los árbitros de Laudos arbitrales.

c) La sentencia emitida por un juez, puede ser susceptible de ser

ejecutada ante el mismo funcionario en el caso de que el litigante vencido
no cumpla con las prestaciones contenidas en ella, mientras que el laudo
arbitral no puede ser ejecutado ante el mismo tribunal, lo que implica que
si la parte vencida no cumple con las prestaciones contenidas en el Laudo,
debe llevarse ese laudo ante la jurisdicción ordinaria, para que sea esta
quien lo ejecute.

En el arbitraje en principio existe una sumisión voluntaria de las partes,

quienes, a menudo, también lo eligen libremente. Hay casos de
 2009-11

excepción, de arbitraje obligatorio. Así como también hay órganos

permanentes de arbitraje, no elegidos para el caso concreto por las partes
(tribunales, cámaras, etc.).

El árbitro es, en todo caso, un tercero imparcial y está investido (ya sea
por las partes o por la ley) de atribuciones idénticas a la de los jueces
(jurisdicción), mas no de poder y fuerza para ejecutar sus decisiones.
Puede juzgar, pero luego necesita para ejecutar lo juzgado.

La justicia arbitral, que es la más primitiva y original, ha tenido un gran

desarrollo en los últimos tiempos, tanto en el campo interno como en el
internacional.

Eventos de difícil ubicación como métodos autocompuestos o

heterocompuestos.

a. La conciliación.
En la conciliación, existe un tercero que sin componer, ni decidir el
conflicto, acerca a las partes con el fin de que lleguen a un acuerdo, razón
por la cual algunos autores, afirman que es un hibrido14, teniendo en
cuenta que tiene un elemento de la autocomposición que consiste en que
el acuerdo es consecuencia del acuerdo entre las partes y tiene un
elemento de la heterocomposición que consiste básicamente en que el
tercero interviene para aproximar a las partes.

En mi concepto la conciliación es una de las formas de autocomposición,

dada una característica que la considero sumamente importante, que
consiste básicamente en que las partes le pone fin al conflicto por mutuo
acuerdo, el tercero acerca, pero nunca impone u obliga a las partes a
tomar una decisión.

b. La mediación. En la mediación, el tercero es un particular que de igual

forma acerca a las partes en conflito para proponer un arreglo, la
diferencia entre esta figura y la conciliación, radica la calidad del sujeto
que interviene: mientras que el conciliador hace parte de un órgano
público o cumple funciones públicas, el mediador es un particular que
cumple una gestión privada.
De la mediación cabe a hacer la misma precisión que hice sobre la
conciliación.

14
Beatriz quintero hacen ingresar en la escena a un tercero diferente de las partes; este, sin embargo, no compone el
conflicto, no lo decide. Su papel es simplemente el de aproximar a las partes en conflicto proponiendo fórmulas de arreglo,
buscando la autocomposición que debe lograrse como fruto de esa forma híbrida…” la confusión conceptual en que incurre
tan notable tartadisca se deriva de la definición que hace la de la heterocomposición donde indica que ………
 2009-12

Niceto Alcala Zamora15 habla de las relaciones entre jurisdicción ,

conciliación, mediación y arbitraje, tienen dos similitudes importantes a
saber: a) persiguen la solución de litigios inminentes o presentes y b)
funcionan a tal fin a base de dos partes y un tercero imparcial.

De igual forma precisa unas diferencias entre estas figuras frente al

tercero en la medida que mientras en la heterocomposición el juzgador
se encuentra supra partes y por tanto impone una solución, el
conciliador, que formalmente se halla inter partes, aunque
materialmente esté infra partes, al igual que el mediador, por lo tanto
se limitan a proponer una o más soluciones. Estas diferencias la plasma
en una figura de la siguiente forma:

Juez

Actor Conciliador Demandado

Mediador
De igual forma, la potestad que tiene el tercero, respecto a la solución del conflicto,
varía dependiendo del método utilizado, así las cosas, el juez impone una solución,
el Mediador (conciliador), Propone una o más decisiones y el autocomponedor,
dispone de la solución.

Lo común de estas tres figuras consiste en que cada una de ellas se persigue la
solución de litigios inminentes o presentes y funcionan a tal fin a base de dos partes
y un tercero imparcial.

c. La amigable composición. Esta consagrada en el art. 223 del dcto

1818 de 1988 y establece:
La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o

15
Pagina 76
 2009-13

más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de

precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de
un negocio jurídico particular.

Existen otros autores como véscovi que hablan de unas formas atípicas
de solucionar y las denomina así, precisamente porque en el conflicto
interviene un tercero, pero no lo decide, su misión del tercero consiste
en acercar a la partes en conflicto, toda vez que depende de la voluntad
de las partes en un mayor o menor grado la solución del conflicto, tales
figuras son:

a. El mandatario (véscovi). Es un tercero que actúa representando válidamente la voluntad de

la parte que lo instituye (mandante). O sea, que representa a una de las partes en la
celebración del contrato, así como en cualquiera de los demás actos jurídicos, salvo los
personalísimos. Y mediante la representación y por intermedio de mandatario, se puede, en
principio, celebrar toda clase de contratos.

b. El gestor de negocios, (véscovi) Quien carece de representación, pues actúa conforme a

su propia voluntad, pero puede contratar en nombre ajeno, sujeto a la ratificación de este.
Figura que tiende a solucionar algunas situaciones en las cuales no se ha podido otorgar el
mandato, y recogida en todos nuestros códigos.

DEFINICIÓN DEL DERECHO PROCESAL.

El derecho procesal puede definirse como la rama del derecho que estudia
el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional
del Estado en todos sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento
que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los
casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a
la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla.

La actuación del derecho positivo puede ocurrir en la solución de un

conflicto, en la investigación y sanción de un hecho ilícito, en su
prevención, en la defensa contra su posible repetición, en el cumplimiento
 2009-14

de una formalidad o declaración y en la satisfacción coactiva de un

derecho.

Vescovi lo define como “El conjunto de las normas que establecen los
institutos del proceso y regulan su desarrollo y efectos y también la
actividad jurisdiccional”16.

Alsina lo define como "el conjunto de normas que regulan la actividad del
Estado para la aplicación de las leyes de fondo"; y COUTURE, como "la
rama del saber jurídico que estudia en forma sistemática la naturaleza del
proceso civil, su constitución, desenvolvimiento y eficacia". En sentido
similar, GUASP dice que es "la que regula los requisitos, el desarrollo y
los efectos del proceso".

IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL.

En primer lugar regula el ejercicio de la soberanía del Estado aplicada a

la función jurisdiccional, es decir, a administrar justicia a los particulares,
a las personas jurídicas del derecho privado y a las entidades públicas en
sus relaciones con aquéllas y entre ellas mismas (incluyendo el mismo
Estado).

En segundo Lugar. Establece la forma como se debe acceder al estado,

con el fin de encauzar encauzar, garantizar y hacer efectiva la acción de
los asociados para la protección de su vida, su dignidad, su libertad, su
patrimonio y sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado
mismo y a las entidades públicas que de éste emanan, bien sea cuando
surge una simple amenaza o en presencia de un hecho consumado.

Es importante tener en cuenta que sin organización jurisdiccional no

puede haber orden social ni Estado de derecho, y que para que exista esa
organización jurisdiccional se necesita del derecho procesal, a medida que
se desarrolla el derecho procesal, se perfecciona la organización
jurisdiccional.

Gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es

barbarie

Gracias al derecho procesal puede obtener y garantizar la armonía y la

paz sociales, porque si partimos de la base que las normas jurídicas que
conforman el derecho positivo son por esencia violables y por tanto
16
Vesccovi
 2009-15

también los derechos y las obligaciones que de ellas emanan, de manera

que es indispensable el derecho procesal para regular los efectos de esas
violaciones y la manera de restablecer los derechos y las situaciones
jurídicas vulneradas.

Es por ello que sin el derecho procesal, el derecho sustancial sería inocuo
sin el procedimiento legal para su tutela y restablecimiento.

Es por ello que no se concibe un derecho subjetivo sin la acción para

originar el proceso mediante el cual se pueda conseguir su amparo y su
satisfacción.

Es por eso que el derecho procesal se erige como el instrumento jurídico

para la defensa de la vida, la libertad, la dignidad y los derechos
subjetivos individuales y sociales, como también de los derechos del
Estado y de las entidades en que éste se divide frente a los particulares
ya las personas jurídicas de derecho privado.

Es por ello que se puede afirmar que es casi lo mismo no tener derechos
sustanciales que no poder obtener su tutela y su satisfacción mediante el
proceso, puesto que aquéllos son por esencia violales.

5. OBJETO DEL DERECHO PROCESAL.

De lo dicho en los números anteriores resulta cuál es el objeto y el fin del

derecho procesal. Su objeto es regular la función jurisdiccional del
Estado; a) en la solución de conflictos entre particulares y de éstos con
el Estado y sus entidades y funcionarios; b) en la declaración de certeza
de ciertos derechos subjetivos o de situaciones jurídicas concretas cuando
la ley lo exige como formalidad para su ejercicio o su reconocimiento; c)
en la investigación y sanción de hechos ilícitos de naturaleza penal; d) en
la prevención de esos hechos ilícitos; e) en la tutela del orden jurídico
constitucional frente a las leyes comunes y del orden legal frente a los
actos de la administración; f) en la tutela de la libertad individual17, de la
dignidad de las personas y de sus derechos que la constitución y las leyes
les otorgan18.

6. FIN DEL DERECHO PROCESAL.

Garantizar la tutela del orden jurídico y por tanto la armonía y la paz

sociales, mediante la realización pacífica, imparcial y justa del derecho
17
MAFRO CAPELLETTI: Lajurisdicción constitucional de la libertad, México,1961, Imprenta Universitaria
18
DEVIS ECHANDIA: El derecho procesal como instrumento para la tutela de la libetad y la dignidad humanas, citado.
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objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al ejercicio de la función

jurisdiccional del Estado a través de funcionarios públicos especializados.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO PROCESAL.

a) Es un derecho Público. Por el hecho de referirse a una de las

funciones esenciales del Estado, con todas las consecuencias que esto
acarrea; es decir: sus normas son de orden público; no pueden derogarse
por acuerdo entre las partes interesadas; son generalmente de imperativo
cumplimiento y prevalecen en cada país sobre las leyes extranjeras (C.
de P. C., Art. 6).

Sin embargo, existen excepciones, pues algunas normas procesales,

expresamente consagradas en los códigos de procedimiento, tales como
las que determinan a quién le corresponde pagar las costas o los derechos
de remuneración de secuestres, peritos o testigos, son claramente de
derecho privado y de interés particular; por eso las partes pueden
renunciar a las costas y los peritos a sus honorarios; otras normas son
dispositivas y las partes pueden renunciar a su aplicación, como las que
ordenan ciertos traslados. Pero estas son excepciones y por regla general
son de imperativo cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley,
como lo dice el artículo 60 del C. de P. C.

b) Instrumental. Se ha constituido entonces el derecho procesal como

un mecanismo o instrumento para aplicar la ley sustancial o la realización
del derecho objetivo en los casos concretos. Lo que no implica que se
constituya como una ciencia secundaria, muy por el contrario yo afirmaría
que es abordar el derecho desde otra perspectiva, por decir , se hace
necesario establecer una serie de derechos y a su vez es igualmente
importante establecer los mecanismos para su protección ( lo que incluye
como hemos dicho, órganos, procedimientos, principios etc.) por parte
del Estado.

Sin que ello no quiera significar que existan normas procesales de carácter
sustancial, toda vez que “el derecho procesal desarrolla los principios de
origen constitucional que regulan la administración de justicia, la tutela
del orden jurídico y la tutela de la libertad y la dignidad del hombre y de
sus derechos fundamentales19.

19
DEVIS ECHANDIA: El derecho procesal como instromento para la tutela de la libertad y la dignidad humanas, en el libro Homenaje a
Eduardo J. Couture, Montevideo, 1977 y Estudios de derecho procesal t. 1, Edit. A B C, 1979, ps. 163-185
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c) de medio. (véscovi). Las normas procesales son normas medios,

porque supone la existencia de normas jurídicas preexistentes que
regulan la conducta humana y que habrían sido violadas

d) Independiente. (Vescovi). La actividad jurisdiccional, se constituye

como una de las funciones que tiene el Estado y que es totalmente
diferente a la actividad ejecutiva y legislativa, constituyéndose esta última
es la que “establece las normas generales que deben regir esas rela-
ciones. Son normas generales y abstractas que, dictadas sin referencia a
situaciones particulares concretas o a individuos determinados,
constituyen tipos o modelos de conducta acompañados de la sanción que
reclama el carácter coercible de la regla de derecho20.

Con la actividad jurisdiccional se procura obtener la realización práctica

de las normas sustanciales, declarando cuál es la ley del caso concreto
(proceso de conocimiento) y adoptando medidas para que esa regla sea
cumplida (proceso de ejecución).

e) Autónomo. (vescovi). Tiene sus normas propias, se maneja con

instituciones y principios especiales a pesar de ser un instrumento, y como
tal debe adecuarse al derecho de fondo que pretende imponer.

f) Único. (Vescovi). No obstante pese a que el derecho procesal conste

de distintas ramas, no por ello deja de tener unidad, como lo veremos a
través del estudio del proceso y sus propios principios que en una rama o
en otra pueden asumir matices diversos.

20
Vesccovi