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(UAPA)
Asignatura:
Sociología Jurídica
Tema:
Practica I
Facilitador:
Francisco Vásquez
Participante:
Max Weber la sociología es una ciencia que pretende entender, interpretándola, la acción
social, para de esa manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos.
Weber concibe a la sociología como una ciencia interpretativa. Weber entiende “acción
social” como aquella actividad de los individuos que presupone una respuesta por parte del
resto de la sociedad.
La sociología se concibe como la disciplina que observa y analiza todos los fenómenos
sociales con la finalidad de comprender su causa primera y prever determinadas
adaptaciones históricas anticipándose así al futuro por lo que toca a los posibles problemas
y fenómenos de la sociedad.
La Sociología tuvo su origen de la Filosofía y así como en una época hubo inquietud de estos
científicos en conocer el origen del universo, después surge la inquietud por conocer el
origen de la vida y el hombre, pero es hasta el siglo pasado cuando surge la inquietud por
conocer de manera científica la sociedad.
La Sociología nace como ciencia en un momento de crisis, a favor del capitalismo, como un
sistema social imperante en ese momento y en contra del feudalismo que era el sistema
social, que estaba siendo enterrado por el progreso.
La ciencia encargada de analizar todos los fenómenos y características que adquiere la vida
en grupo es la Sociología, analizando no solo a los hechos que acontecen dentro de un
Grupo Social determinado por sí mismos, sino también al contexto Histórico-Cultural que
les acompaña, teniéndose en cuenta que una acción por sí sola no nos indica nada, sino que
hay que dar el Entorno Social determinado para poder comprender el porqué de este
fenómeno y sus consecuencias.
2. Origen de la Sociología
La sociología se remonta hacia el siglo III antes de Cristo, cuando Platón, en sus obras: el
banquete, las leyes y la República expone una reflexión sobre la sociedad de su tiempo a la
vez que propone un modelo social y de relaciones entre los miembros de la misma.
Aristóteles en su libro política aborda el mismo tema.
En los siglos XVI y XVII, durante la formación de algunos Estados europeos y ante el
inminente avance de la economía, la reflexión social se encamino hacia la ciencia política y
la Teoría Económica. Nicolás Maquiavelo, Juan Bodino y Thomas Hobbes son algunos
teóricos destacados de la reflexión política, en tanto que Raymond de Quesnay y Adam
Smith sobresalieron en materia económica.
De esta concepción liberal de la sociedad se nutrieron los ideales de libertad e igualdad que
estuvieron presentes en la Revolución Francesa, en la independencia de Estados Unidos y
en los círculos de libertadores y pensadores que deseaban descolonizar Latinoamérica.
La sociología en sentido estricto no nace sino hasta el siglo XIX, con el positivismo de
Augusto Comte. Aunque adopta muchas ideas de su maestro Henri Saint-Simon, Comte es
quien desarrolla la idea del orden y del progreso de la sociedad, desmantelando los
escenarios teológico-mítico y metafísico-abstracto que prevalecían anteriormente, para dar
gusto al escenario positivo-científico. El positivismo busca por medios prácticos y
concretos alcanzar el ideal social del orden y el progreso.
Karl Marx relacionó los procesos de la historia con el desarrollo de la economía y la
política con efecto de formular una interpretación materialista de la historia y de la
estructura social que permitiese instaurar una sociedad más justa y mejor.
Emilio Durkheim es el iniciador del funcionalismo, teoría que analiza, precisamente, las
funciones de cada uno de los segmentos, papeles y problemas de la sociedad.
1-Max Weber define la sociología como una ciencia histórica que trata de comprender la
acción social a través de la interpretación.
2-Según Comte, la Sociología, en cuanto ciencia, trata los fenómenos sociales “con el mismo
espíritu que los astrónomos, los físicos, los químicos o los fisiológicos, sujetos a leyes
naturales invariables y cuyo descubrimiento es el objeto especial de la investigación”. Y al
abordar el estudio de los fenómenos sociales, lo hace desde dos perspectivas diferentes y
complementarias: una estática y otra dinámica.
3-Según Émile Durkheim, las ciencias sociales debían ser puramente holísticas; esto es, la
sociología debía estudiar los fenómenos atribuidos a la sociedad en su totalidad, en lugar
de centrarse en las acciones específicas de los individuos.
También ayuda a conocer la naturaleza de las fuerzas sociales que influyen en nuestro
comportamiento y en el de los demás. Además, ayuda a eliminar los prejuicios y
estereotipos.
Los sociólogos consideran que la Sociología debe verse como un esfuerzo de cuestionar lo
obvio, el sentido común, superar las opiniones personales y analizar los problemas de
manera objetiva y crítica. La Sociología debe permitir a las personas pasar de las
explicaciones sensoriales inmediatas propias de la vida cotidiana a cuestionamientos más
profundos sobre varios fenómenos sociales tales como: la pobreza, la delincuencia, el
desarrollo, subdesarrollo, huelgas y guerras, entre otros. Fenómenos sobre los cuales las
personas casi siempre tienen una opinión muy personal e intuitiva.
En el presente siglo la Sociología es de importancia vital para todas aquellas personas, que
por la naturaleza de su profesión, necesitan manejar o al menos poseer conocimientos de
esta ciencia; así tenemos que resulta de mucha ayuda para el maestro, para el jurista, el
médico, al estadista, al trabajador social y al hombre de negocios.
Se dice de la sociología del derecho que es una ciencia jurídica nueva, producto del clima
positivista y formalista del siglo XX. Sin embargo tiene sus orígenes en la Antigüedad, en el
pensamiento de los sofistas, en el siglo V a.C., Aristóteles señala en su "Política" la influencia
de factores sociales en la legislación constitucional, puede ser considerado con el más
lejano precursor de la Sociología del Derecho. Es el ejemplo seguido, entre otros, por
Montesquieu en Francia y Torqueville en América.
El cambio en las ideas filosóficas frecuentemente ha llegado tarde al mundo del derecho,
por ello fue necesario esperar el siglo XIX al XX para ver a la sociología del derecho
constituida en una nueva y aceptada ciencia jurídica, con temas de estudio y métodos
propio. En efecto, la consolidación de la sociología del derecho como ciencia vino precedida
de una amplia revuelta contra el formalismo en Europa y en América. La sociología del
derecho en los Estados Unidos está intelectualmente enraizada en los trabajos
fundacionales de Max Weber y Emile Durkheim.
En Europa, la sociología del derecho, en el período anterior a los grandes clásicos, avanzó
principalmente por un movimiento teórico desde una perspectiva psicológica del derecho
desarrollada por Leon Petrazycki (1905-1907). En busca de construir un radical
acercamiento científico al derecho, Petrazycki se enfocó en las experiencias y en los
procesos psíquicos que la gente tenía acerca de los usos legales. Posteriormente Nicholas
Timasheff (1939), Georges Gurvitch (1942) y Pitirim Sorokin (1947), se enfocaron en las -
más sociales que psicológicas- dimensiones del derecho.
Hoy, la sociología del derecho continua siendo una de las ciencias sociales menos
desarrolladas, aunque es justo reconocer importantes avances últimamente producidos.
Raj M. Sethi y Andre-Jean Arnaud, ha subrayado la extraordinaria progresión de la
sociología del derecho, alcanzando los estudios socio-jurídicos-europeos el listón de los
estudios anglosajones sobre la materia.
Es aquella disciplina que estudia los problemas, las implicaciones, y todo aquello
concerniente a las relaciones entre el Derecho y la sociedad.
La sociología del derecho puede definirse como una rama de la sociología general, que tiene
por objeto, una variedad de fenómenos sociales. Los fenómenos jurídicos o fenómenos de
derecho. Cabe aclarar que el derecho solo existe en virtud de la sociedad, por ello, todos los
fenómenos sociales son fenómenos jurídicos, y además existe lo social "no jurídico"
formado por la costumbre o usos sociales.
La concepción sociológica del derecho y de la utilidad de esta clase de conocimiento para desentrañar el sentido de la evolución
del derecho de los pueblos, aun cuando fuera todavía considerada la sociología del derecho
un tipo de conocimiento poco riguroso, muy por debajo del conocimiento científico-
racionalista imperante hasta el siglo XIX.
En efecto, la consolidación de la sociología del derecho como ciencia vino precedida de una
amplia revuelta contra el formalismo en Europa y en América.
Hoy, la sociología del derecho continua siendo una de las ciencias sociales menos
desarrolladas, aunque es justo reconocer importantes avances últimamente producidos.
Raj M. Sethi, recuerda que los primeros países que manifestaron interese por los estudios
sociológicos-jurídicos, en los años cuarenta de nuestro siglo, fueron Estados Unidos,
Noruega, Suiza y países Bajos, a los que siguieron en años posteriores Alemania, Italia,
Polonia, Gran Bretaña, Japón, Hungría, Brasil y Yugoslavia. A destacar la presencia
temprana de países del este europeo. La sociología del derecho fue lentamente adquiriendo
el estatus de disciplina científica en estos países, en los que su tratamiento iba inicialmente
conexo a estudios mas generales de sociología o teoría del derecho.
Los orígenes de la sociología jurídica pueden rastrearse hasta las obras de los clásicos, a
saber, Max Weber, Émile Durkheim y Karl Marx. Algunos precursores modernos son
Rudolph Von Ihering, Francois Gény, Eugene Ehrlich, Jean Carbonnier, Georges
Gurvitch, Roscoe Pound, Axel Hägerström y Renato Treves. Un desarrollo inigualable le
han dado a la sociología jurídica Max Weber y Niklas Luhmann.
Esta Sociología especial surge a fines del siglo XIX con el propósito de introducir una
perspectiva sociológica al derecho, es decir una perspectiva de mirada diferente. En
efecto, si recordamos la obra de Emil Durkheim en “Las Reglas del Método Sociológico” y
advertimos que en ella puntualiza que el derecho es un “hecho social” es decir, una forma
de “pensar de hacer y de sentir común al término medio de la sociedad” y que reúne las
características de ser externo al individuo y que ejerce sobre él cierta presión, resulta
indudable que las normas jurídicas reúnen ésos caracteres. Por otra parte recordemos que
el mismo autor en “La División del Trabajo Social” (su tesis doctoral), puntualizaba las
diferencias entre las formas de Solidaridad mecánica y orgánica, adjudicándole a la primera
un tipo de derecho punitivo (derecho penal) y a la segunda el derecho restitutivo (derecho
Civil), advertimos que fue un precursor de la Sociología del Derecho.
En consecuencia, debemos entender la Sociología del Derecho como “la parte especial de la
Sociología que describe y explica la influencia del derecho en la vida social y a su vez de qué
modo los fenómenos sociales y culturales se convierten en normas e instituciones jurídicas
y por qué”. Adviértase que estamos describiendo un sendero de “doble mano”, es decir, por
una parte indagamos cómo influye el sistema normativo en la vida social y por la otra, de
qué modo la sociedad propicia la creación de nuevas normas e instituciones jurídicas. Por
ello y si pensamos objetivamente, la Sociología del Derecho tiene tanta legitimidad e
importancia como la Sociología Económica, la Sociología Educativa o la Sociología Política
con la que tiene una relación estrecha, en razón que las decisiones legítimas se imparten a
través de normas. Esto explica, a su vez, el extraordinario desarrollo que ha tenido como
campo de investigación científica en el último siglo.
De entre los clásicos, una postura opuesta es la representada por Carlos Marx y Federico
Engels. En la conocida obra de Engels “El Antidüiring” en el capítulo referido a Moral y
Derecho” afirma Engels, que “...las normas jurídicas forman parte de la superestructura de
la sociedad y constituyen pautas que tienden a reafirmar la dominación de una Clase social
por otra. De éste modo el Código Napoleón de 1804, no es más que la forma de proteger la
propiedad burguesa”...... Es decir, que en consonancia con Marx se visualiza al derecho
como “un instrumento más de dominación de clases sociales y formando parte de la
superestructura de la sociedad”. Y así como el Estado es instrumento de dominación, lo es
también el derecho que trasunta en mandatos normativos la decisión de los que mandan.
Por ello, el derecho aparece como medio del conflicto de clases que es una ley del
marxismo, según surge del “Manifiesto Comunista” de 1848. Esto explica que muchos
autores actuales presentan la teoría marxista como una versión de la Teoría del Conflicto,
que en tiempos recientes tiene nuevos exponentes.
El derecho, tal y como lo estudia la teoría dogmática -«a pesar de las decepciones que le
inflige» se presentaría como una entidad coherente y monolítica que la sociología
acostumbraría a pulverizar «en una infinidad de átomos» 6, de combinaciones aleatorias.
Siendo el átomo, para el autor estudiado, el fenómeno jurídico como variedad de fenómeno
social . La palabra fenómeno recuerda que la investigación, desde un punto de vista socio-
jurídico, se sitúa en el terreno de las apariencias, sin pretender alcanzar la realidad
ontológica del derecho’. A pesar de ello, estima que, en nuestro tiempo, han surgido nuevas
tendencias en las que se puede percibir una cierta nostalgia por la teoría del derecho. Sin
abandonar los fenómenos, los sociólogos habrían vuelto a descubrir un interés por
reagruparlos para formar conjuntos. Así es como la noción de sistema jurídico se habría
implantado cada vez más en el corazón de la sociología . Para Carbonnier, no sería un error
considerar que «el todo» tiene un significado sociológico distinto del de las partes; sin
embargo, en su opinión, habría riesgo de «antisociología», si el «gran Todo», amparándose
en la filosofía, acabara por erigirse en una entidad autónoma, una «hipóstasis invisible.
Es ésta una noción que Carbonnier considera necesario desarrollar en mayor medida en la
última edición de su Sociología Jurídica, una noción que ya estaba presente en él, más que
en otros, pero que habría que completar.
Considera que mucho antes de que el estructuralismo 16 hubiese extendido sus tesis, los
comparatistas habían insistido en la coherencia interna de todo sistema jurídico, en la
interdependencia que solidifica sus panel en la rigidez, incluso la inmovilidad que de ello
resulta; aunque reconoce que, en realidad, tenían a la vista estructuras lógicas más que
sociológicas. Evidentemente, considera que la sociología del derecho no debe retomar el
concepto de sistema jurídico bajo este aspecto principalmente formal; para describir la
fisonomía propia de cada sistema, debe atender ante todo a su fondo sociológico. Pero,
Carbonnier que debe conservar, de la misma manera que lo hace el derecho comparado,
una hipótesis que no estaría exenta de importantes consecuencias: que, forma o fondo, la
totalidad de un derecho tiene una existencia distinta de la de sus partes constitutivas
distinta y más duradera.
El Decano piensa que si la teoría del sistema jurídico se hubiese limitado a la afirmación de
una unidad interna del conjunto considerado, muchos no se habrían fijado en ella: no
hubiera sido más que la representación gráfica de una exigencia de coherencia
generalmente enseñada en derecho dogmático (incluso si esta exigencia maltrata a
menudo, en su opinión, la diversidad de los estratos históricos que el azar ha podido reunir
en una legislación). Pero algunos teóricos, como Niklas Luhmann, a esta afirmación ad
intra, han añadido otra ad extra: la autonomía absoluta del sistema jurídico 19 (de hecho,
quizás simple subsistema en el seno del sistema social). Decretan la clausura del sistema
sobre sí mismo: impermeable a toda acción exterior, estaría abocado a no poder más que
auto-reproducirse. «Este endurecimiento de la tesis atrajo las críticas. Se le reprocha: su
antropomorfismo (el eterno Leviatán); su antihumanismo (el individuo ya no tiene nada
que hacer dentro de la máquina, que parece funcionar sola); sus consecuencias para la
propia sociología del derecho (ésta tenía por misión estudiar las relaciones del derecho con
la sociedad; ¿no pierde así su razón de ser si la posibilidad misma de estas relaciones es
negada?)»
Carbonnier cree que se imprime más fuerza a la idea de sistema jurídico relacionándola con
datos observables tales como el espacio y el tiempo. Es la unidad de espacio y de tiempo la
que haría el sistema. En cuanto al espacio, piensa que se puede hablar de espacio jurídico
de la misma manera que se habla de espacio social, aunque no desde un punto de vista
estrictamente material. No duda de que el espacio jurídico tenga como soporte natural un
territorio, una porción de «tierra» que está delimitada y marcada por una afectación. Lo
que es natural no sería, sin embargo, siempre necesario y el espacio jurídico sería, en
realidad, una construcción psicológica: estaría constituido por una red de relaciones de
derecho. Más que el territorio, serían los hombres los que serían necesarios para la
formación de un espacio jurídico: no, ciertamente, individuos aislados, sino hombres
reunidos, agrupados.
En cuanto a las relaciones entre el derecho y el espacio, este autor piensa que pueden ser
abordadas tanto desde un punto de vista positivo como desde un punto de vista negativo:
así, cree que los fenómenos de derecho, tal y como los determina el sistema jurídico de un
país dado, se producen necesariamente en un espacio definido; pero entiende que pueden
existir, dentro de este espacio, porciones que estén vacías de derecho. Y que sí el espacio es
una dimensión del derecho, el derecho puede, a su vez, ser una dimensión del espacio; cita,
en este punto, el ejemplo del papel de la propiedad inmobiliaria y de instituciones satélite,
como el deslinde y amojonamiento o el catastro.
Por otra parte, el sistema jurídico ocupa un lapso de tiempo. Dura, incluso si en su interior
sufre transformaciones mientras que los subsistemas que podrían existir en el seno del
sistema jurídico recortarían, en el tiempo, paneles particulares de la vida social.
Nace a partir de los conflictos sociales de nuestra Latinoamérica y tiene como meta un
nuevo orden jurídico, buscando las posibles contradicciones dentro de un orden jurídico
que posibilite los fines antes enunciados. Con este modo de ejercicio práctico también se
tiende a justificar y hacer vigente una nueva función de los jueces que consiste en impartir
justicia a través de sentencias y resoluciones contrarios a la propia ley, cuando ésta sea
injusta, apelando a una visión mas amplia del derecho, que no se restringa a la legislación
vigente.
Esta concepción amplia del derecho no solo implica la ley, sino también el uso de otras
fuentes, como la costumbre, los distintos principios filosóficos que fundamentan el
derecho, la jurisprudencia doctrinal y los pactos internacionales institucionalizados.
Exige un compromiso del jurista con el pueblo. Por lo tanto tiene un carácter clasista,
porque usa al derecho en interés de las clases populares, revaloriza el derecho alternativo,
que es producido por ellas mismas, al margen del derecho estatal, hasta llegar a que se
conviertan en hegemónicas, y que sean incorporadas al derecho positivo.
Como las clases dominantes tienden a perpetuar su dominio a expensas de las clases
populares, éstas hacen un uso de los propios instrumentos jurídicos para ser utilizados
para su defensa, contra los propios intereses de las clases dominantes. Este punto de vista
es coincidente con cierto marxismo, el cual postula que el derecho es un producto social e
histórico determinado. En él, se juegan ‘relaciones de poder’, a través del juego de
imposición hegemónica o contrahegemónica de ideas y prácticas concretas.
El derecho alternativo propugna presentar a los ‘DERECHOS HUMANOS’ (v. DPA) como
punto de arranque de un orden jurídico, que defiende una concepción integral del hombre,
y la satisfacción de las necesidades que tiene éste y el conjunto de la comunidad. El
discurso de los ‘derechos humanos’, se presenta como una idea-fuerza alternativa al propio
discurso jurídico y político dominante. Estos son usados por el derecho alternativo en el
campo estratégico de la lucha social.
Para el Estado y para los grupos dominantes de la sociedad, los ‘derechos humanos’ son
sólo ciertos derechos civiles y políticos, que garantizan las libertades clásicas como el
derecho a la ‘seguridad’ y la ‘propiedad’, tan comunes en el pensamiento liberal. En
cambio, para los sectores populares, los ‘derechos humanos’ tienen un alcance mayor al
mencionado, incluyen la satisfacción de derechos sociales, económicos y culturales, que
impliquen una mejoría en la calidad de vida de los hombres. El derecho alternativo se juega
en esta segunda perspectiva. Por eso es tan fundamental la confrontación jurídica en las
instancias de la implantación del derecho a la vivienda, a la alimentación, a la salud, a la
educación, a un salario justo, al agua, etc., como así también el derecho a un juicio justo.
Monique y Roland Wey distinguen entre a) Derecho, como conjunto de las leyes u
ordenamiento normativo, y b) derechos, como facultades o atribución que derivan de esas
leyes y que pertenecen al sujeto. A partir de esta distinción ponen los derechos subjetivos,
para neutralizar la opresión. La táctica propuesta consiste en atrapar al adversario en su
propio juego, devolviendo los golpes de ciertos derechos contra el derecho mismo.
Se utilizan para ello, dos espacios de disputa en el que se hacen USO ALTERNATIVO DEL
DERECHO (v. DPA): a) haciendo efectiva muchas disposiciones jurídicas que son vigentes,
y que no se hacen valer, y b) otorgando a normas que se presentan como ‘neutras’ en
sentido político, ciertos criterios de parcialidad.
Es en las clases subalternas, donde el derecho desde esta óptica, genera vivencias de
juricidad totalmente nuevas, crean conciencia de que es posible un marco jurídico de
relaciones que pueden ser alternativas al modelo vigente, impuesto por la clase dominante.
También se exige, a partir de lo que Gramsci llama ‘intelectuales orgánicos’, una cultura
jurídica alternativa de la mano de esos ‘pensadores’, que propugnen no solamente una
interpretación de ciertas normas, que aun apareciendo como ‘neutras’ le otorguen otro
sentido en beneficio del pueblo, sino también se conviertan en buscadores jurídicos en todo
el ordenamiento legal que hagan posible el fin propuesto. Implica además la elaboración,
apropiación de técnicas y categorías conceptuales jurídicas, que diverjan de los empleados
por los modelos culturales dominantes.
El derecho alternativo, también se presenta como una auténtica utopía, o la anticipación de
un proyecto de transformación de las sociedades.
Con este fin, en América Latina, se han constituido numerosos servicios legales
alternativos que tiene como desarrollo una labor pedagógica de ideología jurídica, del
derecho alternativo que permiten su promoción en las organizaciones populares.
Además los juristas alternativos permiten desplegar la obra de la Crítica Jurídica, que
consiste en la creación de un discurso contrahegemónico. Para ello se ha nutrido de
diversas fuentes filosóficas que abrevan en el marxismo, el psicoanálisis y la hermenéutica.
Todas ellas tienen como fin elucidar el funcionamiento y lo ‘oculto’ en las prácticas
concretas que hacen al ‘derecho’, en su relación con otras dimensiones de la socialidad,
como son la ‘política’, la ‘economía’ y el ‘poder’.
Siguiendo el pensamiento de Antonio Gramsci, que observaba que las clases subalternas,
ante de convertirse en dominantes, deben tener un largo período de intervención jurídica
rigurosa, poniendo énfasis en el carácter educativo, creativo y formativo del derecho,
autores como Tigar y Levy, proponen una ‘jurisprudencia de insurgencia’; otros, como
Wolkmer plantean un “pluralismo jurídico”, que permitan el desarrollo propio de la
juricidad en apoyo y beneficio de las clases subalternas. Esta es la tarea del derecho
alternativo.
Kelsen señala que "El Estado no es mas que un medio para la realización de todos los
posibles fines sociales, o con otras palabras: que el Derecho no es mas que la forma de
todos los posibles contenidos"
Y el Derecho a decir del mismo Kelsen, "es, entre otras cosas, un conjunto de normas que
organiza la violencia y tiene como función el control de los dominados por parte de los
dominadores que son los políticos y las clases dominantes"
Venezuela se ha declarado a partir de la Constitución de 1999, como un Estado Social y de
Derecho (Art. 2), ello significa con esto, que "el Estado propugna el bienestar de los
venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y
procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan
desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos
y buscar su felicidad"
Ella está subordinada a la solidaridad social y al bien común, que son las bases para lograr
el establecimiento de ese Estado Social, plasmadas en la Constitución y las Leyes, es
entonces hablamos de un Estado Social y de Derecho.
Ese Estado Social y de Derecho, "se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada
libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado
democrático. Estado social y democrático de Derecho comprometido con el progreso
integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de
vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia"
Anterior a la Constitución de 1999, Venezuela era más un Estado Formal de Derecho, y tal y
como afirma Aniyar, "el paso entre mito y realidad, entre Estado Formal de Derecho y
Estado Social de Derecho, en el ámbito institucional, debe darlo el uso alternativo del
Derecho"
A decir de Saavedra, citado por Rosell "se habla de uso alternativo del Derecho como una
practica jurídico-política especifica que se inscribe en el seno de formaciones sociales en
crisis cuyo sentido estriba en afianzar pasos al nivel de la superestructura jurídica, en la
solución emancipadora de las tensiones y contradicciones de dichas formaciones sociales"
De esta forma para Saavedra, el Uso Alternativo del Derecho, una vez realizada la crítica
a las instituciones jurídicas y supuesta neutralidad de los jueces) entiende que el Uso
Alternativo del Derecho "la propuesta, tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar
y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora,; o, lo
que es lo mismo, de ampliar los espacios democráticos en el nivel jurídica de una sociedad
determinada"
Quienes defienden esta teoría, llamada Teoría Alternativista, hoy más vigente que nunca
y aunque resulte impensable, desconocida para muchos; la ubican como una salida, una
solución frente al Uso Abusivo del Derecho del Estado Burgués, cuyos habitantes se
encuentran bajo el dominio exclusivo de una clase social: la burguesa.
Aunque ella nace bajo la concepción social marxista (el proletariado es su principal
propulsor), ello no significa que sólo beneficiará a los individuos de esa estratificación
social; porque entonces ella buscaría el mismo papel que la concepción liberal del Derecho,
lo única es que aquella ampara a la clase alta o a la estratificación alta. El Uso Alternativo
del Derecho, busca de acuerdo a la clase social mayoritaria de un país, y no la dominante
como realmente ocurre, la justicia social más equitativa para la mayoría de los ciudadanos
de un país, es decir, la democracia del colectivo, la democracia social y no liberal o
burguesa.
Con el Estado Social y de Derecho, nace el Uso Alternativo del Derecho. Surge en el caso
de Venezuela, otra forma de aplicar el Derecho; o al menos se tiene ese ideal en la teoría
plasmado en la Constitución. Así, viene a surgir el Estado Social y de Derecho, como otra
forma política distinta al Estado Formal o burgués; se definen otros paradigmas políticos
sociales cambiantes en el sistema jurídico que para antes de 1999 imperaba en el país. Ello
equivale a un orden social subversivo, tal vez, intempestivo (y no sin razón, los oficialistas o
adeptos a este gobierno, se declaran revolucionarios) En este caso, tal y como señala
Correa "entender la alternatividad en estos términos significa tanto como decir que el
derecho alternativo es subversivo, aunque no todo sistema alternativo es subversivo, no
toda subversión es necesaria buena"
El Uso Alternativo del Derecho, es una teoría jurídica marxista, que surge con el
nacimiento del Socialismo como corriente política, ella tiene su nacimiento a decir de Laso,
"del hecho de que el Derecho se ha utilizado tradicionalmente al servicio de las clases
subalternas"
Es importante recordar, tal y como señala Laso, que frente a la organización de las
relaciones sociales, surge el Uso Alternativo del Derecho, el cual tiene sus bases
fundamentales en la crítica materialista de las categorías jurídicas.
A decir de Laso, es importante considerar en todo momento a la hora de estudiar este tipo
de Teoría, el campo político-social del Estado, porque se puede dar el caso como en las
Constituciones Alemana de Weimar y la Mexicana de 1917, que incluyeron en las mismas
derechos sociales denominados progresistas, en una sociedad que no estaba preparada
para ello.
Pero tal y como señala el mismo Rosell, para comprender el Uso Alternativo del Derecho,
debemos partir de la idea "que el derecho será un simple instrumento de dominación de la
clase poderosa"
Muchos años, tantos juntos que se han convertido en siglos, han transcurrido desde que en
la Europa del siglo XVIII, mas específicamente en 1764, Cesare Beccaria Bonesana, nos
lego en su magistral obra De los Delitos y De las Penas, esa diferenciación de clases sociales
y nos revelo que el Derecho es realmente un instrumento de dominio "fatal" de unos
hombres sobre otros. Y se preguntaba: "¿Quién ha hecho estas leyes?
Hombres ricos y poderosos que no se han dignado nunca visitar las tristes cabañas del
pobre, que nunca han repartido un pan enmohecido entre los gritos de los hambrientos
hijitos y las lágrimas de la esposa. Rompamos estos vínculos fatales para la mayoría y útiles
para unos pocos e indolentes tiranos, ataquemos la injusticia en su origen"
Tal y como lo señaló el propio Beccaria, esa diferenciación que en América Latina cada día
se agudiza más, representa "la injusticia en su origen". Quizás en Europa a decir de
Perfecto Andrés Ibáñez, sea una "doctrina superada". Más no así en América Latina, a
decir de Rosell, ello se debe a que en esta parte de la orbe "el Estado no cumple con lo que
ofrece a través de la ley"
Y autores como López, sostienen que "la teorización iuslaternativista responde, entre otras
cosas, a la crisis que sufren los modelos de ciencia jurídica y del mismo Derecho que, con
mayor o menor fortuna, han estado vigentes en el ámbito de la cultura burguesa de
Occidente"
Y tal y como lo señala el referido autor, la aparición del Uso Alternativo del Derecho "no
significa la desaparición del Derecho, que sigue cumpliendo un relevante papel social
aunque sea generalmente un papel de dominación de clase"
Sobre América Latina, no son desconocidos los informes de la Comisión Económica para
América Latina y el Caribe (CEPAL) debemos destacar que unos 4 de cada 10 viven pobreza
extrema, el crecimiento del año 2005, posibilito que apenas 13 millones de
latinoamericanos superaran la pobreza, un flagelo que afecta a 213 millones de personas
que representan 40,6% de la población total, un porcentaje demasiado elevado a juicio de
la CEPAL, de ese total 88 millones, es decir, 16,8% de la poblaciones viven en condiciones
de indigencia, ya que no alcanzan a cubrir sus necesidades básicas
Afirma Aniyar, que lo perfomativo de la ley consiste en que "la distancia entre la ley y la
realidad es enorme, y evidente solamente – al parecer – para la tarea crítica: la población
no percibe la dualidad"
No por casualidad, continúa la autora citando a Filangiere, quien señala "el Derecho hace
cosas con palabras". El problema se nos presenta cuando el derecho no hace nada con
palabras. Es la diferencia entre lo formal y lo sustancial, entre lo indeseable y lo deseable,
aceptando solamente lo que existe en la realidad o en otras palabras "eso es lo que hay"
Quienes idearon la Carta Magna de 1999, en el caso de Venezuela, estaban claros entre lo
que significa lo formal y lo sustancial, es decir, entre lo real y lo efectivo y por ello la norma
con base a la igualdad (ficticia a nuestro decir), adoptará medidas en aras de proteger a los
más desprotegidos (en Venezuela la gran mayoría de la población) y ese es el Principio
Universal de Igualdad (Art. 12 Constitución) y ella no es más que una norma vacía, porque
su estructuración en países subdesarrollados o mal llamado del tercer mundo, es un
"sublime ideal" un "desideratum"
Para autores como Aniyar, cuando señala el Uso Alternativo del Derecho, es posible
implementarlo para la soluciones de problemas presentes en la sociedad, trayendo como
ejemplo la llamada Justicia de Paz (hoy un instrumento innovador presente en la
legislación venezolana), y es la sustitución mas humana de lo que fue la Ley de Vagos y
Maleantes porque "esta se ocupa de pequeñas conductas dañinas".
Por ello, el Uso Alternativo del Derecho urge en sociedades donde la estratificación social
y la diferencia de clases sociales resalta a la vista de todos (Venezuela?) mas que un modelo
alternativo representa un elemento suyo y necesario, ajustar la realidad jurídica del país a
la realidad material de la situación económica de la mayoría de sus habitantes, ello es así,
en contraposición de sociedades donde tal y como señala el Profesor Rosell "se ha
superado esa abismal brecha y hablar de éste (del Uso Alternativo del Derecho) es una
extravagancia"
De este comentario (descrito en el Artículo del Prof. Rosell), surgen puntos de vista
encontrados entre Perfecto Ibáñez y Rosell.
Es necesario entonces traer a colación, el comentario de Correa "no nos engañemos: para
nosotros (los latinoamericanos), el derecho, el Estado, es un fenómeno social cuya función
es distinta de la que, parece, ven los colegas europeos; para nosotros, el derecho organiza la
dominación de los grandes propietarios latinoamericanos…cualquier solución es buena
tratándose de negocios"
Pero como quienes hacen la ley no son los de abajo (el colectivo), ella va dirigida a
controlar y reprimir a ellos mismos, nunca a quienes detenta ese poder egocéntrico.
Para la implementación de esta teoría jurídica, y la preservación con ella de los Derechos
Humanos, debemos comenzar con formar a nuestros jueces en ésta área. Y esto lo ha
reconocido el Estado, en este caso el Poder Judicial, en palabras de Rincón "porque la
formación es el pilar fundamental para el desarrollo de los jueces.
Además, el tema de los Derechos Humanos hay que verlo más allá de la concepción
burocrática donde muchos se encargan de dar opiniones a través de sus declaraciones,
cuando no han tenido in conciencia ni formación en esa materia…de no haber jueces
formados en materia de Derechos Humanos, de nada sirven los Tratados Internacionales,
las leyes y la Constitución Nacional y es la razón por la cual el TSJ continuará en ser garante
de la formación de jueces"
Por ello el mismo Rosell, refiere que "quienes sostienen la tesis del Uso Alternativo del
Derecho, señalar que se debe considerar al Estado y Derecho como superestructuras
consecuencias de las luchas de clases"
Pero el Derecho está allí y es estático, a través de la ley y sus cambios son estéticos, no son
sustanciales. Entonces el Juez viene a desempeñar un rol protagónico en la aplicación del
Derecho. Pero en esta difícil tarea, la participación ciudadana no debería estar relegada a
ciertos actos judiciales (como en el caso penal, el escabinato).
Hoy en día, el Uso Alternativo del Derecho representa en países como Venezuela, una
alternativa viable que puede llegar a concretar los cambios políticos y sociales que a raíz de
la implementación de un nuevo ordenamiento jurídico primario (Constitución), se
encuentra vigente en la realidad social del país. Sin querer por ello decir, que quienes
sustenten la teoría alternativista la sustenten en el ámbito extralegal, pues en nuestro caso,
es la propia Carta Magna, la que define estos lineamientos magistrales cuando señala que el
nuestro es un "Estado Social y de Derecho".