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CAPÍTULO I - EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS.

POR YAEL FALÓTICO Y CECILIA LOPES

I. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se abordarán nociones generales del derecho de familia de acuerdo
con una versión actualizada de su contenido, el cual se encuentra en plena revisión y análisis a
partir de la reciente aprobación del nuevo Código Civil y Comercial(1).
Se incluyen desarrollos que no pretenden ser exhaustivos de conceptos troncales de la
disciplina, partiendo siempre de una noción de realidad y actualidad.
Adrede se incluye la palabra familias en el título en tanto se estima, como Herrera, que
"...pasar del singular al plural, de la familia a las familias, constituyó un quiebre ineludible en la
regulación de las relaciones de familia"(2). El Código requiere, entonces, interpretaciones que
no sólo no aparten la mirada de ese plural, sino también que se esfuercen en darle forma y
contornos que no descuiden los principios de igualdad y no discriminación que, como se verá,
imperan en la materia.

II. DERECHO DE FAMILIA


Una clásica definición de la disciplina indica que se trata del conjunto de normas que regulan
las relaciones jurídicas familiares(3), tanto personales como patrimoniales.
Siguiendo a Zannoni, allí donde no existe vínculo jurídico tampoco existe relación jurídica
familiar(4). Consecuentemente, es necesario esclarecer cuáles son esos vínculos jurídicos que
la ley ampara para visualizar los perfiles actuales de esta rama del derecho.
Una primera aproximación permite afirmar que son vínculos protegidos aquellos que derivan
de la unión conyugal, la filiación y el parentesco. Sobrevuela a lo expuesto la noción misma de
familia y, junto a ella, la diversidad y complejidad que afronta hoy en la realidad.

III. DE LA FAMILIA A LAS FAMILIAS


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Mizrahi sostiene que los diferentes tipos de familias cambian en función de la época, de la
geografía, del desarrollo económico, técnico y social, de la clase social y de la evolución de las
ideas(5).
Como se advertirá, existe coincidencia en torno a que la Revolución Industrial representa un
hito en la configuración de la familia moderna, en tanto es a partir de allí que se plasman
algunas características que perduran hasta nuestros días.
Hasta ese momento, puede hablarse de una familia de corte tradicional, cuya finalidad
principal era asegurar la transmisión del patrimonio. Se sigue en esta sucinta evolución histórica
de la familia a Gil Domínguez, Famá y Herrera, quienes sostienen respecto a esta primera
conformación familiar que "...daba lugar a la constitución de hogares muy numerosos cuyos
integrantes convivían en una misma casa —símbolo de la familia— con un fuerte arraigo a la
tierra de los ascendientes, la que trabajaban a los fines de obtener recursos económicos. El
sistema se veía reforzado por un régimen sucesorio que adjudicaba todos los bienes a un solo
heredero —el hijo mayor varón—, obligando al resto de la familia a convivir en la casa de sus
padres, salvo a las hijas mujeres que contraían matrimonio para formar parte de otra
organización familiar..."(6).
Ahora, la industrialización impone una dinámica organizacional que será determinante hasta
la actualidad en la constitución de la familia moderna: la separación entre la casa y el trabajo(7).
La forma capitalista de producción requiere que se trabaje en un lugar (las fábricas) y se vuelva
a otro (el hogar)(8). La familia nuclear se diferencia de la anterior en la reducción de sus
miembros y en la diferenciación en su seno de los roles de hombres y mujeres(9).
Por último, la familia contemporánea o posmoderna surgió durante la década del setenta del
siglo pasado y se caracteriza porque "...une por un período de extensión relativa a dos
individuos en busca de amor, solidaridad y contención en el marco de una sociedad
postindustrial signada por la inestabilidad permanente, el capitalismo salvaje, el consumo
desenfrenado y el avance —muchas veces despiadado— de las nuevas tecnologías"(10).
Kemelmajer de Carlucci enseña que si bien la familia puede tener origen en un hecho
biológico, los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura de cada sociedad: "...aunque
distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el
concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es una creación 'cultural', no
'natural' o 'esencial' y, por lo tanto, cambiante... Si el concepto de familia no es 'natural' sino
'cultural', se entiende fácilmente que no exista un modelo universal e inmutable sino muy
diversos tipos de familia..."(11).
Por eso se prefiere hablar de las familias. Como se dijo, el plural reafirma la idea de la
diversidad de formas familiares que conforman la realidad actual que enfrenta el derecho de
familia, todas bajo la órbita de la regla de la "protección integral" establecida en el art. 14 bis de
la Constitución Nacional y en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos,
algunos con jerarquía constitucional, que repiten dicho postulado(12).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en recientes pronunciamientos, ha puesto
de manifiesto la diversidad de las familias. Ha dicho que "...en la Convención Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un
modelo 'tradicional' de la misma... el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en
común por fuera del matrimonio..."(13), concluyendo que en la situación sobre la que se estaba
fallando se había constituido un núcleo familiar entre la actora y su pareja del mismo sexo y
que, al serlo, estaba protegido por los arts. 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): "...pues existía una convivencia, un
contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora A, su pareja, su hijo
mayor y las tres niñas..."(14).
Bidart Campos sostuvo hace casi 20 años que "...la familia no excede una pluralidad de
personas individuales y que, por consecuencia, carece de toda entidad distinta a la suma de sus
integrantes... Por ende los derechos familiares, si realmente son tales, habrán de encontrar
siempre su titularidad en el ser humano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor,
pariente, conviviente de hecho, etc..."(15). Entender al vínculo familiar "en función de" los roles
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que se desempeñan en esa pluralidad de personas, permite ver claramente que no sólo existe
familia cuando se parte de la existencia de hijos en una pareja de distinto sexo unida en
matrimonio, abarcando también situaciones que hasta no hace mucho no tuvieron protección
jurídica.
Ello nos confronta a una nueva noción aglutinadora dentro del derecho de familia: el afecto;
generándose entonces un proceso de desencarnación, entendiendo por tal al "...debilitamiento
del elemento carnal o biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo"(16).
Refiriéndose a la socioafectividad, Herrera dice: "...es la conjunción de dos elementos que lo
integran y que hacen que lo fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo
adopta un lugar de peso en lo social y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y
determinados afectos. A la vez, ambas ideas interactúan entre sí"(17).
En consecuencia, los vínculos jurídicos protegidos tienen sustento actualmente en la función
de cuidado mutuo llevado a cabo por los integrantes del grupo familiar, fundados en la noción
misma de socioafectividad(18). Siguiendo a Cárdenas, el derecho de familia debe colaborar a
cuidar y en lo posible fortificar esta función que la familia ha tenido en todos los tiempos. Afirma:
"...la familia es y será el lugar donde el sexo puede expandirse en condiciones más confiables,
el lugar donde los más débiles son tratados con cariño y con piedad, el lugar donde el ser
humano recibe y da la primera autoestima y el primer reconocimiento y muchos de los
sucesivos, el lugar en suma donde se aprende a crecer solidariamente"(19).
La coincidencia o no de los vínculos jurídicos reglados por las normas con los vínculos
socioafectivos que se dan en el interior de las familias generan permanentes tensiones que el
derecho de familia actual trata de resolver.

1.Evolución del concepto jurídico de familia


Si bien la familia nunca fue conceptualizada en una norma con carácter general, algunas
precisiones vinculadas a efectos jurídicos de institutos en particular posibilitan dar cuenta de su
transformación para el derecho civil a lo largo del tiempo(20).
En la redacción original del Código Civil, Vélez Sarsfield entendió en el art. 2953 que los
derechos de uso y la habitación se limitaban a las necesidades personales del usuario, o del
habitador y su familia, según su condición social, señalando seguidamente que "La familia
comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la
constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las
personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o
habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos".
Puede vislumbrarse una noción de familia tradicional, contemporánea a la época de la
sanción del Código, que por ejemplo, incluye a los sirvientes a la manera de las familias
feudales(21).
En 1954 se sancionó la ley 14.394(22), en la que se regularon distintos aspectos vinculados
a lo familiar en nuestro país, uno de ellos lo configura la constitución del bien de familia. El art.
36 establecía: "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y
su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus
parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el
constituyente".
Acorde a la época de la sanción de la norma, la noción de familia se reducía a la de tipo
nuclear de base matrimonial.
La ley 26.061(23)se sancionó en el año 2005. El art. 7º establece que la familia es
responsable en forma prioritaria de asegurar a la niñez el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de
sus derechos y garantías. Cuando el Poder Ejecutivo reglamentó esta disposición, dispuso:
Se entenderá por "familia o núcleo familiar", "grupo familiar", "grupo familiar de origen",
"medio familiar comunitario", y "familia ampliada", además de los progenitores, a las
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personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco


por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá
asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para
la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como
así también en su desarrollo, asistencia y protección...(24).
La noción de familia aquí está asociada con el lugar que una persona ocupa para otra, con lo
familiar, y lo que cualifica el vínculo de esa forma es lo significativo y afectivo para la persona.
Esta última norma, junto a otras leyes sancionadas después, le dieron al concepto jurídico de
familia un sentido que contrariaba la propia regulación del CCiv. anterior. En otras palabras, se
había generado "...una nueva institucionalidad legal a tal punto de dejar en off side o mal parado
al Código Civil..."(25)que influyeron en la sanción del nuevo cuerpo legal.

2. Las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación


El Código no contiene una definición específica de familia, pero Lorenzetti ha destacado
como uno de los valores que guían su estructura haber sido pensado para una sociedad
multicultural. Específicamente señala "En materia de familia se han adoptado decisiones
importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se
pueden ignorar... Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa
respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas
propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no
puede desatender"(26).
En ese marco, y en relación con el CCiv. anterior, el nuevo plexo normativo ha ampliado la
conceptualización jurídica de la familia en dos sentidos distintos:
a) No privilegia una forma determinada sino que, además de la tradicional familia
matrimonial, agrega la regulación de formas familiares actuales, como las uniones
convivenciales y las familias ensambladas. En los fundamentos del Anteproyecto de CCiv. y
Com. se sostiene: "...la familia con base en el matrimonio heterosexual clásica debe compartir el
espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como por ejemplo, las
fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión
anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina —y en menor
medida, en la jurisprudencia— como 'familia ensamblada'), las que aparecen reconocidas por la
ley 26.618, etc."(27).
b) Aparta definitivamente el componente heterosexual en la conformación de la familia, no
sólo en cuanto a la indiferencia del sexo al regular los efectos de las parejas (tanto en los
matrimonios como en las uniones convivenciales), sino también al trastocar los cimientos
mismos de la procreación con la regulación de la determinación de la filiación fundada en las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Éstas "...hacen posible la disociación entre el
elemento biológico, el genético y el volitivo, cobrando este último primacía"(28). El elemento
volitivo es la voluntad procreacional, regulada a partir del art. 558 del Código y, como se verá
oportunamente, el nuevo cuerpo legal le asigna entidad suficiente para determinar por sí misma
el vínculo filial.

3. Constitucionalización del derecho privado


Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho de familia pertenecería a la rama del
derecho privado con normas de orden público(29).

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Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos ha dejado su huella en la


concepción de la familia, virando la atención a la individualidad de los derechos de los miembros
que la conforman. Se ha dicho que "...no es posible negar que los derechos humanos tienen en
la actualidad un papel expansivo, que al ser uno de los ejes del sistema constitucional, las
restantes instituciones jurídicas se ven incididas y eventualmente modificadas por su presencia"
(30).
En este marco, el CCyCN se asienta en la lógica de la constitucionalización del derecho
privado. Los autores de la reforma lo explican así: "En la mayoría de los Códigos existentes se
basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en
cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto
innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve
claramente en casi todos los campos... Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado"(31).

4. Orden público y autonomía privada


Si bien es cierto que la constitucionalización del derecho privado conlleva mayor contenido
de normas de orden público en áreas relevantes, en el derecho de familia actual se evidencia
también un avance significativo de la autonomía de la voluntad.
Este proceso ha sido puesto de manifiesto en los fundamentos del Anteproyecto de CCiv. y
Com.: "La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar
todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de
los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la
injerencia estatal tiene límites"(32).
Kemelmajer de Carlucci, al hablar sobre autonomía de la voluntad se refiere a la
contractualización de la familia, entendiéndola como "...el hecho de otorgar relevancia cada vez
mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de la relaciones familiares", incluyendo los
convenios que contienen vínculos obligacionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración
económica o no(33).
La autonomía de la voluntad encuentra en el orden público constitucional su justo límite a
partir de la noción de solidaridad familiar(34). En ese sentido, el Código contiene disposiciones
orientadas a lograr un mejor y mayor equilibrio en la tensión que le da título al presente
acápite(35).

5. Igualdad y no discriminación
Se trata de dos principios constitucionales que están presentes en todo el Código, resultando
de particular importancia para el derecho de familia. Sobre la igualdad, los autores de la reforma
señalan que tradicionalmente se establecen "...los derechos de los ciudadanos sobre la base de
una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del
mercado. En nuestra posición, se busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas
orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables..."(36). Este principio se relaciona
íntimamente con la prohibición de discriminar que, en los fundamentos del Anteproyecto de
CCyCN se plasma así: "En la tradición histórica, el sujeto de derechos privados ha sido el
hombre. Hemos cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin
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discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. En los textos


proyectados aparecen la mujer, el niño, las personas con capacidades diferentes, el
consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción
sistemática hasta el momento..."(37).
Grosman explica claramente la conjunción de ambos principios relacionados a la situación de
los adultos mayores. Dice que el término discriminación tiene una connotación negativa, en el
sentido de excluir a alguien, pero "...tiene además, otra acepción que da cuenta del
reconocimiento de una diferencia. Todos somos iguales, pero sólo en cuanto a nuestros
derechos. A partir de allí somos todos diferentes. Y en algunos casos, ignorar las diferencias
implica imposibilitarle a ciertas personas acceder a sus derechos (el mismo asiento de avión
para los obesos o el mismo acceso para quienes no caminan). Esto significa la necesidad de
crear mecanismos para que la igualdad formal se transforme en igualdad de oportunidades y
trato"(38).
En el CCyCN puede verse la aplicación de los principios que dan título a este apartado en la
protección de derechos de niños, niñas y adolescentes(39), especialmente en el reconocimiento
expreso de su autonomía progresiva. La regla general está prevista en el art. 26: más allá del
ejercicio de los derechos de la persona menor de edad por parte de sus representantes, "...la
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico...".
Cada vez que se reglamenta una institución, se contempla el modo en que la persona menor
de edad se ubica frente a ella, acorde siempre al reconocimiento de su autonomía(40). Así, la
regulación oscila entre representación y el ejercicio autónomo, justamente en pos de garantizar
la igualdad pero reconociendo las diferencias entre la niños y adolescentes y el mundo adulto.

IV. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES


Los derechos subjetivos familiares, dentro del ámbito del derecho de familia, son aquellas
"...facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos
determinados por las relaciones jurídicas familiares"(41).
Es posible clasificarlos conforme estén las prerrogativas dirigidas a satisfacer intereses
propios o ajenos(42). Pueden ser además de carácter patrimonial o extrapatrimonial.
Cuando el derecho subjetivo familiar satisfaga un interés propio, su ejercicio depende
exclusivamente de su titular como, por ejemplo, instar el divorcio; respecto de los que se ejercen
en interés ajeno tienden al cumplimiento de un deber, tales como los que se derivan de la
responsabilidad parental.
En esta última materia, Zannoni argumenta que los derechos que se ejercen en el contexto
de las relaciones jurídicas familiares como facultades o poderes para la protección de intereses
ajenos, son deberes-derechos en tanto son "...prerrogativas impuestas en interés ajeno —y por
eso deberes—, pero cuyo ejercicio mismo es un derecho o potestad oponible en tanto cual"(43).

V. ACTO JURÍDICO FAMILIAR


El CCyCN no define al acto jurídico familiar; tampoco lo hacía el Código anterior. Por ello,
para arribar a su concepto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 259 en referencia a los
actos jurídicos en general. La norma lo define como un "...acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".

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Cuando aquello que se adquiere, modifica o extingue tiene contenido familiar, es decir que se
trata de relaciones jurídicas familiares, se lo denomina acto jurídico familiar.
Zannoni lo define como el "acto humano, voluntario, lícito que tiene por fin inmediato crear,
modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas de familia"(44).
De estas definiciones y siguiendo a Belluscio, se pueden escindir los elementos que lo
constituyen: a) debe tratarse de un acto, un hecho realizado por el hombre; b) el acto debe ser
voluntario, es decir, haberse brindado con discernimiento, intención y libertad y carecer de
vicios; c) debe ser lícito, por ello, no prohibido por la ley; d) con un fin jurídico determinado, la
creación, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas(45).
Además, el autor menciona como un quinto elemento la consagración legal de ese fin
jurídico(46), es decir que el ordenamiento jurídico prevea de antemano tanto la posibilidad de
realizarlo como sus efectos propios.
Es que a diferencia de los actos jurídicos en general y tal como ya se expresó, los actos
jurídicos familiares encuentran muchas veces en el orden público una limitación a la voluntad de
las partes, ya sea en cuanto a su adquisición, modificación o extinción como al contenido de la
relación jurídica que se trabe(47).
Si bien se ha destacado la importancia de la socioafectividad en las relaciones familiares
actuales, el ordenamiento jurídico prevé escenarios en los cuales establece determinados
efectos que, en general, son importantes cuando el afecto no está presente. Así, por ejemplo, la
obligación alimentaria para el hijo que se ha reconocido es un efecto jurídico que trae aparejado
ese acto jurídico familiar; independientemente de lo socioafectivo que puede existir o no en ese
vínculo. No es otra cosa que la aplicación del principio de solidaridad familiar.
Por otra parte, debe destacarse que no todo emplazamiento en un determinado estado de
familia deriva de un acto jurídico, como por ejemplo, la determinación legal de la maternidad que
se produce sin que intervenga la voluntad de la madre(48).
Es dable observar que el acto jurídico familiar se encuentra dentro de la categoría de los
actos jurídicos en general(49), distinguiéndolo de ellos el objeto del acto.
Consecuentemente, tratándose de un acto jurídico, pueden aplicarse las mismas
clasificaciones que a los actos en general: a) unilaterales y bilaterales, ya sea que requieran del
consentimiento de una o dos personas; b) personales y patrimoniales, en cuanto a su contenido;
c) formales y no formales, en tanto existan o no requisitos para llevarlo adelante(50).
Además, los actos jurídicos familiares pueden clasificarse según se trate del emplazamiento
o del ejercicio de estado de familia, los primeros crean o constituyen una relación jurídica
familiar y los segundos importan prerrogativas o facultades ya emergentes de un
emplazamiento(51).

VI. ESTADO DE FAMILIA


El estado de familia es el lugar o la posición que ocupa una persona respecto de la familia a
la que pertenece(52). De dicho estado se determinarán derechos y obligaciones en función de
la ubicación del individuo en relación con sus vínculos familiares(53). En otras palabras, es el
"...emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos,
implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que
configuran su estado de familia"(54).
Se conforma tanto por los vínculos que se derivan del emplazamiento en las relaciones
familiares de parentesco, así como del "estado civil" vinculado a la relación matrimonial(55).
Tal como expresa Famá, desde una visión constitucional, "...el estado de familia integra uno
de los múltiples aspectos del derecho a la identidad de las personas"(56).

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Referido a su naturaleza jurídica, la doctrina coincide en que el estado de familia es un


atributo de la personalidad propio de las personas naturales o de existencia visible(57).

1. Caracteres

La doctrina(58)ha ido delineando los siguientes caracteres del estado de familia:


a) Universalidad: el estado de familia se aplica a todas las relaciones jurídicas familiares que
se desprendan del emplazamiento, sean derivadas del parentesco o de la conyugalidad.
b) Unidad: implica la no diferenciación respecto del lugar que se ocupa en una determinada
familia, por ejemplo, se es hijo independientemente de haber nacido dentro o fuera del
matrimonio.
c) Indivisibilidad: el estado de familia no puede dividirse, esto significa que se ostenta
determinado emplazamiento frente a todas las personas por igual.
d) Reciprocidad: el vínculo que une a dos personas en una familia es correlativo, se es padre
e hijo, cónyuges, etc. La correlatividad tiene su excepción en el estado de soltero y viudo debido
a la ausencia de sujeto que hace a la reciprocidad. Por ello, Belluscio manifiesta que este
carácter es del vínculo jurídico familiar mas no del estado de familia en sí mismo(59).
e) Oponibilidad: el estado de familia es oponible erga omnes, sus efectos alcanzan tanto a
aquellos que integran el vínculo familiar así como a los terceros ajenos a éste.
f ) Estabilidad: el estado de familia, debido a las normas de orden público que lo rigen, tiene
visos de permanencia. Se encuentra restringida la posibilidad de modificarlo. Ello no significa
que sea inmutable ya que puede cambiar por la voluntad de las personas, como sucede, por
ejemplo, cuando se peticiona el divorcio, o por hechos jurídicos independientes de la voluntad
de su titular, como cuando uno de los cónyuges fallece.
g) Inalienabilidad: concordantemente con lo ya señalado, atento a tratarse de un atributo de
la personalidad, el emplazamiento es indisponible. No puede transferirse por voluntad de las
partes o por causa de muerte. No es transigible: en principio no pueden realizarse transacciones
sobre el estado de familia toda vez que no resulta materia disponible. En este sentido se
expresa el art. 1644 del CCyCN:
No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni
sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos
sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de
derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que,
expresamente, este Código admite pactar.
El artículo manifiesta la prohibición de transigir sobre el estado de familia en sí mismo, pero
autoriza a hacerlo sobre aquellas cuestiones patrimoniales que se derivan de ese estado, como
lo son, por ejemplo, los alimentos que derivan de la responsabilidad parental.
h) Irrenunciabilidad: no es posible renunciar al estado de familia, lo cual es congruente con la
prohibición de disponer del mismo.
i) Imprescriptibilidad: el estado de familia no se encuentra sujeto a prescripción adquisitiva o
liberatoria, por ello no puede adquirirse ni extinguirse por el mero transcurso del tiempo. Debe
tenerse presente que los derechos patrimoniales que se derivan del estado de familia sí se
encuentran sujetos a prescripción. Esto lo determina expresamente el art. 712 en su último
párrafo: "Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos
a prescripción".
j) Inherencia personal: el ejercicio del estado de familia le compete exclusivamente a quien
goce de ese estado, y no puede ser transferido por su voluntad o por causa de muerte.
Tampoco se permite a los acreedores la subrogación en el estado de familia del deudor para
hacer efectivas sus deudas(60). Así lo expresa el art. 713 respecto de las acciones de estado y
el art. 1617 cuando prohíbe la cesión de los derechos inherentes a las personas.

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VII. TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA


El título de estado de familia es el "...instrumento o conjunto de instrumentos legales que
exteriorizan jurídicamente el emplazamiento familiar de la persona y le permiten el ejercicio de
las acciones que de él emergen"(61).
Mazzinghi, por su parte, lo define como "el vínculo familiar legalmente constituido y
debidamente acreditado, que origina derechos y obligaciones entre las personas a quienes liga"
(62). Para este autor, el título es la causa del estado de familia.
Zannoni, a fin de esclarecer el concepto, divide entre título de estado en sentido formal y
material. El primero de ellos refiere precisamente a los instrumentos públicos en los que se basa
el emplazamiento familiar, entre los que se encuentran el certificado emitido por el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, el testamento por el que se procede al
reconocimiento de hijos o la sentencia judicial. El segundo es el emplazamiento mismo en un
determinado estado de familia, constitutivo de relaciones jurídicas familiares. Señala el autor:
"Ambos conceptos —material y formal— están indisolublemente unidos. No hay emplazamiento
sin título, y por eso el emplazamiento es, sustancialmente, el título. Diríamos: el emplazamiento
se constituye por el título de estado. A la vez, ese título requiere determinadas formas —
aspecto formal— que atañen a su oponibilidad"(63).
Se ha sostenido que el título de estado es "...la prueba legal del estado de familia"(64). Es
que el título de estado tendrá por fin la acreditación de un determinado estado de familia,
constituyendo de esta forma su medio probatorio más importante. Su registración deberá
efectuarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas(65).
En principio, debiera existir correlación entre título y estado. Sin embargo, cuando ello no
sucede entran en juego las acciones correspondientes ya sea para lograr esa coincidencia o
para desvirtuarla(66).

1. Posesión de estado
La posesión de estado es el "...goce de hecho de determinado estado de familia, con título o
sin él"(67). Un ejemplo de ello son dos personas con trato paterno-filial, que en los hechos
pueden carecer del título que los emplaza(68). Se observa, como refiere Mizrahi, una dicotomía
entre derecho y biología toda vez que entran a jugar elementos socioafectivos a los fines del
emplazamiento(69).
El CCyCN determina que la posesión de estado produzca efectos jurídicos. Dispone el art.
584:
La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el
reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo
genético.
Consecuentemente, la posesión de estado podrá constituir un medio de prueba eficaz para
determinar la filiación de una persona. Será concluyente para ello el trato que se la haya
dispensado, es decir, la asunción de los derechos y obligaciones que deriven del rol familiar.
Otro efecto puede encontrarse en el art. 573 que establece una excepción al principio de que
quien reconozca un hijo que ya falleció carece de derechos en su sucesión. Dice la norma:
(...) El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien
lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de
estado de hijo.

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Además, en relación con la acción de negación de filiación presumida por la ley regulada por
el art. 591, se la desestimará si se prueba que hubo posesión de estado de hijo entre quien la
haya iniciado y su descendiente.
En materia de adopción, la posesión de estado de hijo fehacientemente acreditada es una de
las excepciones al principio de que sólo pueden ser adoptadas personas menores de edad (art.
597, CCyCN).
Finalmente, el nuevo cuerpo legal regula un efecto que la posesión de estado genera sobre
los matrimonios en los que el acta de su celebración contiene defectos formales. Como principio
general, regla el art. 423:
(...) La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado
de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio (...).
Sin perjuicio de lo expuesto, la norma continúa:
(...) Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las
formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la
existencia del matrimonio.

VIII. ACCIONES DE ESTADO


Las acciones de estado de familia son aquellas que tienen por objeto constituir, modificar o
extinguir un estado de familia(70). Por medio de ellas se buscará obtener el título de estado
correspondiente(71).
Zannoni sostiene que el estado de familia se asienta en el emplazamiento concreto que esa
posición determina y que "...las acciones de estado son aquellas que tienden a declarar la
existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir,
modificar o extinguir un emplazamiento"(72).

1. Caracteres

Los caracteres de las acciones se asimilan a los del estado de familia(73). Sin embargo, el
Código establece en los arts. 712 y 713 algunos caracteres en particular: su imprescriptibilidad,
su caducidad y su inherencia personal.
El art. 712 dispone expresamente:
Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de
su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales
que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción(74).
La imprescriptibilidad de las acciones no estaba explícitamente receptada en el Código
anterior, aunque la doctrina así lo señalaba(75).
Que no prescriban no significa que no estén sujetas a caducidad, la norma específicamente
habla de su extinción. Ésta significa que por el transcurso del tiempo o por la consecución de
determinados hechos se extingue el derecho a ejercer la acción.
Si alguien pretendiera hacer uso de la acción, habiéndose dado los supuestos previstos para
su caducidad, el juez debería decretarla de oficio(76).
La caducidad tiende a resguardar la seguridad jurídica. Tal lo expresado en los fundamentos
del Anteproyecto de CCyCN respecto a los supuestos de caducidad de la acción de nulidad
relativa del matrimonio establecidos en el art. 425:

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Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no puede quedar en la


incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, sólo queda habilitada la vía del
divorcio(77).
Por su parte, el art. 713 establece la inherencia personal de las acciones. Éste dice:
Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas
por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos en que la ley
lo establece.
Como decía Belluscio antes de la reforma, las acciones de estado de familia no son
transmisibles por vía sucesoria aunque el principio sufre limitaciones en determinados casos en
los que la ley, expresa o implícitamente, otorga su ejercicio a los heredederos(78).

2. Clasificación
De acuerdo con su objeto, las acciones se clasifican en constitutivas, modificativas o
extintivas. Las primeras buscarán crear un determinado título de estado, por ejemplo, la acción
de adopción; las segundas tendrán por fin modificar un estado de familia previo, existente, es el
caso del divorcio; las últimas dan por finalizado un estado familiar, tal como sucede con la
nulidad del matrimonio(79).
Belluscio distingue también entre acciones de estado matrimonial y acciones de filiación
según el vínculo familiar al cual se refieren. También entre acciones de emplazamiento y
desplazamiento, de acuerdo con su vinculación con el título de estado de familia(80).
Otra clasificación tiene su base en los efectos que producen las sentencias dictadas en los
procesos en los que se promuevan. Puede tratarse de:
a) Sentencias declarativas, aquellas en las que se decreta la existencia o inexistencia de los
presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar(81). Las acciones tendrán por
fin exponer, manifestar, un estado de familia preexistente, por ejemplo, la acción de reclamación
de estado.
b) Sentencias constitutivas, aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución,
modificación o extinción de un estado de familia determinado(82). Las acciones darán origen a
un nuevo estado, lo transformarán o lo darán por concluido, por ejemplo, la revocación de la
adopción.
La principal diferencia entre unas y otras es el efecto retroactivo de las primeras. Belluscio
sostiene al respecto que "El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está
dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce
efectos retroactivos al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o
desconoce"(83).

3. Efectos de la cosa juzgada


La doctrina ha discutido sobre cuál es el alcance de las sentencias recaídas en los procesos
en los cuales se debaten las cuestiones de estado(84).
Zannoni entiende que corresponde la distinción entre los efectos de la cosa juzgada y la
oponibilidad del título. Los efectos de la cosa juzgada se relacionan con las partes con
legitimación en el proceso de estado, en tanto la oponibilidad del título (que constituye o
modifica el estado) es erga omnes, sin perjuicio de la facultad de impugnar que poseen aquellos
que no intervinieron en el proceso y que tienen legitimidad para hacerlo(85).
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Famá ejemplifica al respecto: "la sentencia que desplaza un estado de familia tiene efectos
erga omnes porque destruye un título de estado, y no es posible concebir que ese título
continúe valiendo para quienes no fueron parte del juicio..."(86). Lo expuesto se deprende de la
característica de indivisibilidad del estado de familia, pues no es posible ostentar un estado de
familia solamente frente a algunas personas.

4. Procesos de familia
Las particularidades que presenta el derecho de familia, en lo referido a los conflictos que
pueden ser judicializados, requieren ser tenidas en cuenta al momento de regularse las
características de su proceso.
El CCyCN, dentro del Libro Segundo destinado a las relaciones de familia, cuenta con un
título especialmente destinado a regular los procesos de familia(87).
Si bien su abordaje excede el marco del presente capítulo, debe ponerse de resalto que el
art. 706 regula los principios generales de los procesos de familia, exigiendo el respeto de "...los
principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente".
A su vez, a continuación enuncia tres principios de particular importancia en este tipo de
procesos:
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución
pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar
con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
Sólo es dable agregar que la especialización requerida para los jueces intervinientes en los
procesos de familia, en tanto idoneidad técnico-jurídica para el desarrollo de su tarea, debe
entenderse extensiva a todos los operadores del derecho que participen en ellos(88).

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(1)Aprobado por ley 26.994 (BO del 8/10/2014).


(2)HERRERA, Marisa, "Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y
Comercial. Reformar para transformar", Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014
(noviembre), 17/11/2014. Online AR/DOC/3846/2014 p. 1. A continuación expresa "En otras
palabras, no se trató de un simple agregado de una letra, la 's', al final de la palabra; implicó una
revolución jurídica en el plano infraconstitucional, el ir avanzando en el reconocimiento de
derechos a las personas para que éstas se puedan desarrollar en diferentes formas de
organización familiar tomándose a modo de pilares o base estructural dos principios
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constitucionales-convencionales elementales: 1) igualdad y no discriminación y 2) libertad y


autonomía".
(3)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed. actual. y ampl., t. I, Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 50; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de
familia, 6ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 10; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de
familia, 6ª ed., t. I, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 21.
(4)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 7.
(5)MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 2. El
autor estudia la evolución de la familia desde la sociedad arcaica (conf. MIZRAHI, Mauricio L.,
Familia..., cit., ps. 11 y ss.
(6)GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de
familia, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 58 y 59.
(7)GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., p. 59.
(8)Al respecto se ha señalado: "En el período preindustrial la familia no sólo era la unidad de
reproducción social y consumo, sino también un ámbito de producción. En la agricultura y en la
artesanía toda la familia participaba del proceso productivo, según las posibilidades de cada
miembro. Con el desarrollo de la sociedad industrial y la especialización laboral, el ámbito de
trabajo y el doméstico tendieron a diferenciarse" (conf. MÍGUEZ, Eduardo J., "Familias de clase
media: la formación de un modelo", en DEVOTO, Fernando - MADERO, Martha (comp.), Historia de
la vida privada en la Argentina, Taurus, Buenos Aires, 2000, p. 38).
(9)A partir de la realización de actividades productivas, los hombres se ubican en el mundo
público. Las mujeres quedan a cargo de la reproducción biológica, cotidiana y social,
ubicándose en el mundo privado. Sus tareas, al no ser consideradas con un valor monetario en
el mercado y, por ende, no pertenecer al mundo público quedan invisibilizadas (conf. "Las
familias", en DI MARCO, Graciela [coord.], Democratización de las familias, Buenos Aires 2005,
ps. 27 y 28, disponible online en http://www.unicef.org/argentina/spanish/Democratizacion.pdf).
A continuación expresa: "La autoridad masculina se institucionaliza en la familia nuclear. La
producción de los medios económicos para la obtención de comida y abrigo corre por cuenta del
varón, mientras que la elaboración de estos productos para ser consumidos en la familia forma
parte de la labor socialmente invisible de la mujer, quien, además, asume la responsabilidad
ante la crianza y la socialización de las jóvenes generaciones. El rol de la mujer se consolida
bajo el título 'ama de casa'...".
(10)GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., p. 61.
(11)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y
Comercial argentino de 2014", LL 2014-E-1267.
(12)Art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; entre otros.
(13)Corte IDH, caso "Atala Riffo y niñas v. Chile", sentencia del 24/2/2012, disponible online en
http://www.corteidh.or.cr/, párr. 142.
(14)Corte IDH, caso "Atala Riffo y niñas v. Chile", sentencia del 24/02/2012, disponible online
en http://www.corteidh.or.cr/, párr. 177. Otros recientes precedentes: Corte IDH, caso "Fornerón,
e hija v. Argentina", sentencia del 27/4/2012 (Ver LOPES, Cecilia, "Algunos problemas de la
adopción en Argentina puestos de manifiesto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos", Revista del Instituto de Derechos del Niño de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales (UNLP), nro. 8, septiembre de 2014, disponible online en
http://revista.idn.jursoc.unlp.edu.ar/index.php/r8-trabajos-y-producciones). Sobre familia y
acceso a técnicas de reproducción humana asistida: Corte IDH, caso "Artavia Murillo y otros v.
Costa Rica", sentencia del 28/11/2012, disponible online en http://www.corteidh.or.cr/.
(15)BIDART CAMPOS, Germán, "El derecho de familia desde el derecho de la constitución",
Revista Entre Abogados, editada por el Foro de Abogados de San Juan, año VI, nro. 2, San
Juan, 1998, p. 18.
(16)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "Las nuevas realidades...", cit., p. 1268.
(17)HERRERA, Marisa, "La noción de socioafectividad como elemento 'rupturista' del Derecho de
Familia contemporáneo", RDF 2014-66-79, AbeledoPerrot. En este artículo, la autora destaca
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que la noción de socioafectividad deriva del derecho brasileño que hace años viene trabajando
en el tema como un elemento central para colocar en crisis el derecho filial clásico centrado en
la biología aunque concluye que dicha noción tiene un potencial que excede con creces el
ámbito de la filiación.
(18)Al respecto, se ha dicho: "...estamos persuadidos de que una familia resulta digna de
protección y promoción por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un
vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos
materiales y afectivos" (conf. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa,
Derecho..., cit., p. 76).
(19)CÁRDENAS, Eduardo J., "La familia en el Proyecto de Código Civil", LL 2012-D-1394.
(20)Para el análisis de la regulación jurídica de la familia en el derecho argentino se
recomienda: ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 22 a 33.
(21)Sobre la familia en el Código originario de Vélez Sarsfield se ha dicho que "...convalidó
jurídicamente el modelo de relaciones familiares del derecho canónico. Así, reconoció por sobre
cualquier otra forma de organización familiar a aquella constituida a través del matrimonio
religioso indisoluble, consagró al varón como jefe indiscutido de la familia y titular exclusivo de la
patria potestad sobre sus hijos menores, impuso fuertes restricciones a los derechos civiles de
la mujer y consolidó las diferencias jurídicas entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales..."
(conf. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., ps. 67/68).
(22)BO del 30/12/1954.
(23)BO del 26/10/2005.
(24)Art. 7º, dec. regl. 415/2006 (BO del 18/4/2006).
(25)HERRERA, Marisa, "Panorama...", cit., p. 2. La autora cita las siguientes normas: ley 26.529
de Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud (BO
del 20/11/2009), ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres (BO del 14/4/2009), ley 26.618 de Matrimonio igualitario (BO del
22/7/2010), ley 26.657 de Salud mental (BO del 3/12/2010), ley 26.742 de Muerte digna (BO del
22/5/2012), ley 26.743 de Identidad de género (BO del 24/5/2012) y ley 26.862 de Cobertura
médica de TRHA (BO del 26/6/2013).
(26)LORENZETTI, Ricardo L., "Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación",
Suplemento especial de La Ley, 6/10/2014, p. 1.
(27)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2012, p. 55.
(28)HERRERA, Marisa, "Sobre familias en plural. Reformar para transformar", Revista Jurídica
UCES, nro. 17 (2013), p. 113, disponible online en http://dspace.uces.edu.ar/.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 55.
(30)GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., p. 5.
(31)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 507.
(32)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p 556.
(33)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "La autonomía de la voluntad en las relaciones en el derecho
de familia argentino", en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias,
infancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2014, ps. 5/6.
(34)Al respecto sostiene Herrera: "No se trata de una libertad desmedida, sin límites ni valores;
sino una libertad cuya barrera -infranqueable por cierto- reposa en las nociones de
responsabilidad y solidaridad. En otras palabras, en estos dos elementos reposa la eterna
búsqueda entre autonomía de la voluntad y orden público en el derecho de familia, interrogante
que siempre ha desvelado a la ley, como a la doctrina y jurisprudencia, aquí como afuera"
(HERRERA, Marisa, "Panorama..., cit., p. 12).
(35)La regulación de algunos efectos de las uniones convivenciales con la posibilidad de que
sus integrantes puedan celebrar pactos de convivencia (arts. 509 a 528); la posibilidad de optar,
mediante la celebración de convenciones matrimoniales, entre la comunidad y la separación de
bienes como régimen patrimonial del matrimonio (arts. 446 y ss.); el favorecimiento a la
celebración de convenios reguladores de los efectos del divorcio (art. 439).
(36)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 507.
(37)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 507/508.
(38)GROSMAN, Cecilia P., "Los adultos mayores en la sociedad y la familia", GRAHAM, Marisa -
HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica y
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contemporánea, 1ª ed., Ministerio Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires,


2014, ps. 450/451.
(39)El fenómeno de reconocimiento progresivo de la noción de niño como sujeto de derechos
tiene su anclaje prioritariamente en la historia de la Convención sobre los Derechos del Niño. En
el derecho nacional, a partir de la ratificación y posterior otorgamiento en 1994 de jerarquía
constitucional al tratado, es recién en el año 2005 que se sanciona la ley 26.061, que deroga el
Patronato del Estado e instaura un Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos de
la infancia a nivel nacional, juntamente con los sistemas creados por las provincias. Debe
ponerse de resalto que la noción del niño como sujeto de derechos y los derechos legalmente
establecidos, encontraron en la tradicional regulación de la patria potestad un obstáculo para su
pleno ejercicio.
(40)FERNÁNDEZ, Silvia E., "Consideraciones en torno al principio de autonomía progresiva de
niñas, niños, y adolescentes en el Anteproyecto de Código Civil", JA-2012-II-1394.
(41)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 57.
(42)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 30.
(43)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, ps. 58 y 59.
(44)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 59
(45)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 89.
(46)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 89.
(47)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 11.
(48)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 60.
(49)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 91/92. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., t. I, p. 63.
(50)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 25.
(51)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 63.
(52)BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 29.
(53)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 78
(54)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 25.
(55)FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual de derecho de familia", 3ª ed.,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 22.
(56)FAMÁ, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, 1ª ed.,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, p. 177.
(57)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 33; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t.
I, p. 79; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 25.
(58)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 36 a 48; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., t. I, ps. 80 a 86.
(59)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 37.
(60)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 28.
(61)FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., p. 24.
(62)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, 4ª ed. actual. y ampl., t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2006, p. 32.
(63)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 87.
(64)MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2001, p. 70.
(65)Zannoni aclara que la constitución del título de estado es función administrativa o
jurisdiccional ya que, por la importancia que tienen esas funciones no pueden quedar libradas a
la discrecionalidad de los particulares. Por ello, cuando la constitución del estado de familia
deriva de un acto voluntario que tiene eficacia constitutiva, el Estado delega en la
Administración (Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas) el control de legalidad
de ese acto voluntario. Idéntica función se lleva a cabo a través de la actividad jurisdiccional
(conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, ps. 90/91).
(66)FAMÁ, María Victoria, La filiación..., cit., p. 178.
(67)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 49. Fleitas Ortiz de Rosas y Roveda sostienen
que "...La posesión de estado en Roma exigía tres requisitos: el nombre (nomen), el trato
(tractatus) y la fama. En la posesión de estado de hijo se requería entonces que éste llevase el
apellido del padre, que fuera tratado como tal por aquel y que lo hiciera públicamente.
Modernamente, sólo se estima necesario el trato entre las personas que refleja su vínculo
familiar..." (conf. FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., p. 24.
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(68)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 34.


(69)MIZRAHI, Mauricio L., "Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica", LL 2004-E-
1197. Algunos efectos de la socioafectividad durante la vigencia del CCiv. anterior fueron
puestos de resalto en HERRERA, Marisa, "La noción de socioafectividad...", cit., ps. 83 y ss. a
partir del título Relaciones fácticas y soluciones jurídicas.
(70)AZPIRI, Jorge O., Juicios de filiación y patria potestad, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p.
97.
(71)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 39.
(72)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 96.
(73)FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., p. 25. BOSSERT, Gustavo
A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 33.
(74)Otro ejemplo de este carácter es el art. 576 cuando refiere expresamente respecto de las
acciones de filiación: "El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos
están sujetos a prescripción".
(75)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 61. El autor sostenía que si bien el Código Civil
no establecía que eran imprescriptibles tampoco regulaba un plazo de prescripción.
(76)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 51 y ss.
(77)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 557.
(78)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 63.
(79)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 98.
(80)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 54/55.
(81)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 32.
(82)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 32.
(83)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 56.
(84)Se han planteado diversas posturas o teorías: 1) Teoría del legítimo contradictor: ésta
plantea el efecto erga omnes de la sentencia cuando en el proceso ha intervenido el legítimo
contradictor entendido como aquel que tiene el principal interés en el resultado. 2) Teoría de la
relatividad de la cosa juzgada: esta teoría considera que la cosa juzgada sólo se produce entre
las partes que han atravesado el proceso, no pudiendo oponerse frente a terceros. De esta
manera, estos últimos podrán instar nuevamente las acciones que consideren pertinentes. 3)
Teoría del valor absoluto de la cosa juzgada: fundada en la indivisibilidad del estado de familia,
entiende que el efecto de la cosa juzgada es absoluto oponible erga omnes, ello debido a que
no se puede ser padre e hijo sólo frente a determinadas personas. Si la misma norma limita el
acceso a las acciones a determinadas personas también le prohíbe la revisión posterior. 4)
Teoría de la autoridad absoluta provisional: Se considera que la sentencia pasada en cosa
juzgada tiene efecto provisional hasta tanto no sea modificada por una posterior. En
consecuencia, será oponible erga omnes mientras alguien con legitimación para ello proceda a
su impugnación (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 75 y ss.; ZANNONI, Eduardo
A., Derecho civil..., cit., t. I, ps. 102 y ss.; BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., ps. 36 y ss.;
MAZZINGHI, Jorge A., Tratado...", cit., p. 42; FAMÁ, María Victoria, La filiación..., cit., ps. 209 y ss.).
(85)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 104.
(86)FAMÁ, María Victoria, La filiación..., cit., p. 211.
(87)Al respecto se ha dicho que "...la inclusión de reglas procesales en un Código de fondo es
trascendente, pues opera como elemento unificador para el tratamiento de las cuestiones
familiares en todo el país. Y ello es relevante pues las provincias tienen dispares sistemas
procesales para dirimir los conflictos familiares: algunas cuentan con tribunales especializados y
otras no; algunas tienen procesos orales y otras han regulado procesos prevalentemente
escritos, cuando para la adecuada tramitación de estas causas se requiere de principios y
reglas diferentes de las que son propias del resto del proceso civil" (conf. DE LOS SANTOS, Mabel,
"Los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial", Revista de Derecho
Privado, nro. 6, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2013, p.
15).
(88)Principio que también aparece en las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de
las personas en condición de vulnerabilidad (Regla 40).

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CAPÍTULO II - EL MATRIMONIO. POR MARTÍN M. CULACIATI

SECCIÓN PRIMERA - CUESTIONES JURÍDICAS PREMATRIMONIALES

I. ESPONSALES(1)

Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen los integrantes de una


pareja de contraer matrimonio en el futuro.
Este compromiso conyugal viene de épocas remotas y su trascendencia social ha ido
debilitándose con el transcurso del tiempo. Actualmente, es una promesa sin fuerza vinculante,
que no permite obligar a su cumplimiento; pues la libertad en la elección del cónyuge es un
presupuesto indiscutible del matrimonio contemporáneo.
Dicho de otro modo, el rompimiento de la promesa de matrimonio no constituye un ilícito civil,
ya que el compromiso celebrado entre los novios, no es susceptible de ser ejecutado(2). De
hecho, una persona puede, hasta el momento del casamiento, arrepentirse de contraer
matrimonio y la promesa que hubiera hecho en tal sentido, no lo compele a celebrarlo. Ello es
así, a fin de preservar la libertad de casarse o no hacerlo(3).

1. Regímenes anteriores
El Código Civil originario (art. 166) y, posteriormente, la ley 2393 de matrimonio civil
dispusieron que "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas
sobre la materia, ni indemnización de perjuicios que ellos hubieran causado". De este modo,
Vélez siguió en la cuestión lo previsto en el Esboço de Augusto Teixeira de Freitas y en el
proyecto español de 1851. Ambos proyectos fueron más allá del silencio guardado en el Code
francés y explícitamente prohibieron toda acción derivada de la ruptura de la promesa.
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Esta postura normativa continuó hasta la sanción de la ley 23.515 que, si bien mantuvo la
falta de valor vinculante de los esponsales, suprimió el párrafo que prohibía expresamente todo
reclamo indemnizatorio (art. 165). Esto llevó a que la doctrina entendiera que la prohibición
expresa había sido derogada y, de esta manera, se abría la puerta a la reparación civil ante la
ruptura de los esponsales. Y si bien algunos autores evaluaron la admisión y extensión del
resarcimiento, su aceptación fue restrictiva. Sucede que la sola existencia de una relación
sentimental frustrada no configura una ruptura configurativa de responsabilidad directa
indemnizable(4).
La incertidumbre culminó con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación(5)que
continúa en la senda de no reconocer esponsales de futuro, pero desestima explícitamente el
reclamo de los daños y perjuicios por la ruptura intempestiva.

2. Acción de daños y perjuicios(6)

Ahora bien, si la ruptura esponsalicia no constituye un ilícito civil, cómo podría generar la
responsabilidad por los daños y perjuicios. Sucede que la supresión de la ley 23.515 llevó a
distintas interpretaciones en torno a si el legislador había admitido la posibilidad del reclamo
resarcitorio. Borda sostuvo la tesis negativa, entendiendo que "esta acción abre camino al
chantaje"(7); mientras que la tesis positiva, es decir, aquella que admite el resarcimiento de
daños derivados de la forma intempestiva de la ruptura, fue sostenida por Vidal Taquini,
Belluscio, Zannoni, entre otros.
En esta línea de pensamiento, se entendió que no debía buscarse la ilicitud en el
rompimiento, sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a los demás, obligación que se
vería vulnerada por el quiebre intempestivo de la relación afectiva(8).
Así, la responsabilidad será de carácter extracontractual, ya que por más que los integrantes
de la pareja se hayan formulado la promesa de casarse, el pacto no es exigible jurídicamente.
Ello significa que para lograr una indemnización se debía demostrar el hecho antijurídico(9), el
factor de atribución, el daño, y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
El factor de atribución, entonces, será el dolo o la culpa, y el daño debe ser producto de una
relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad(10).
El daño susceptible de ser reclamado puede ser material(11)y/o moral(12).
Borda advierte que el principio general es la irresponsabilidad por la ruptura de la promesa de
matrimonio pero admite que, en casos extremos, la reparación sería procedente (v. gr., si
habiéndose cursado las invitaciones a la ceremonia del casamiento, el novio no se presenta, no
obstante haber pedido de común acuerdo la fecha de la celebración)(13). Di Lella(14)sólo
admite la acción de daños y perjuicios para el supuesto de dolo o culpa grave y ciñendo la
indemnización a los gastos realizados(15).

3. Régimen del CCyCN


Actualmente, el art. 401 no le otorga carácter vinculante a los esponsales, y esta falta de
reconocimiento legal conlleva a que cualquier promesa a fin de contraer matrimonio no permita
exigir su cumplimiento(16).
Esta norma dice:
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(...) no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para


reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de
las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así
correspondiera.
De este modo, el Código vuelve a la postura legislativa introducida por la ley 2393 y
soluciona las discrepancias que generó la ley 23.515, al prohibir explícitamente la reparación de
los daños derivados de la ruptura. Este cambio normativo, que nos retrotrae a la postura
anterior a la ley 23.515, se apoya en el principio de autonomía personal y en la libertad ínsita en
la elección del futuro cónyuge(17).
Desestimada la vía indemnizatoria, el CCyCN recepta dos herramientas a fin de dar
respuesta a la situación que se genera con posterioridad a la ruptura, cuando uno de los
integrantes de la pareja le reclama al otro la devolución de los bienes o las erogaciones
realizadas en miras al matrimonio no celebrado: el enriquecimiento sin causa y la restitución de
las donaciones que analizaremos en el acápite siguiente.
Sucede que, por aplicación de los principios generales, el incumplimiento de la promesa
esponsalicia sólo puede generar un efecto jurídico si se acredita el enriquecimiento sin
causa(18)de la persona que provocó la ruptura. Este instituto requiere la existencia del
enriquecimiento de una de las partes y el correlativo empobrecimiento de la otra; además, que
no exista causa que lo justifique, o de existir, sea injusta o ilegítima, y por último, que no exista
una acción específica que proteja esta situación.

4. La restitución de donaciones(19)

El Código continúa la senda de admitir la restitución de las donaciones efectuadas con miras
al futuro matrimonio, tanto entre cónyuges como de terceros hacia ellos.
En doctrina existían distintas posturas para la restitución de bienes, al amparo de la
legislación anterior. Fassi y Borda entendían que se trataba de donaciones condicionales (arts.
1240 y 1248, CCiv. derogado)(20). Guastavino aplicaba en cambio, las normas del contrato de
depósito y expresaba que los bienes entregados en miras al matrimonio, lo eran en calidad de
depósito y en caso de ruptura debían restituirse, por su calidad de depositario (arts. 2182 y
2210, CCiv. derogado)(21). Finalmente, para Llerena, se trataba de un enriquecimiento sin
causa(22).
Cabe recordar algunos precedentes jurisprudenciales(23)que sostuvieron: "(...) con
independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno de los
promitentes efectúa a favor del otro una donación consistente en dinero y la revoca
posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del art. 1240 del Cód. Civil debe
restituirse al donante lo recibido, pues la frustración del matrimonio lo convierte en un pago sin
causa (conf. art. 793, CCiv.), sea que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la
convención prenupcial".
El CCyCN se enrola en la tesitura doctrinaria que advierte que lo que un novio otorga al otro
en miras a un futuro matrimonio es una donación y no lo hace en carácter de depositario(24).
Dicho de otro modo, si la condición que inspira las donaciones (el matrimonio) no se cumple,
éstas no se perfeccionan.
En suma, el Código dedica una sección específica a las "donaciones por razón de
matrimonio", y allí establece que todas las donaciones realizadas en convenciones
matrimoniales "sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra" (cfr. art. 451).

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Inclusive, también regula expresamente la hipótesis de las donaciones que los terceros
realizaran en virtud del futuro matrimonio(25).

SECCIÓN SEGUNDA - ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL

I. PRELIMINARES
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente, que normalmente será el
oficial público encargado del Registro Civil.
De ahí que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan
existencia, esto es, del consentimiento de ambos contrayentes y la intervención de la autoridad
competente. La ausencia de algún elemento estructural provoca la inexistencia del matrimonio.
Hasta la sanción de la ley 26.618(26), la diversidad de sexo de los contrayentes era un requisito
de fondo para la celebración del connubio. De esta manera, la igualdad de sexo conllevaba la
inexistencia del acto.
Ahora bien, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando, a pesar de contar con los
elementos estructurales o condiciones de existencia, hayan fallado o estén viciadas las
condiciones de validez del acto. Así, la configuración de los impedimentos dirimentes o los
vicios del consentimiento llevan a que el acto sea anulable. Ésta es una sanción de ineficacia
que, reconociendo la existencia estructural del matrimonio, lo priva de sus efectos propios.

II. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES


En nuestro régimen, el principio general es la capacidad para contraer matrimonio que se
relaciona con el principio de libertad para casarse. Esta capacidad está determinada justamente
por la ausencia de impedimentos matrimoniales.
Estos impedimentos son aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para
contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes
que afectan a uno o ambos contrayentes. Es importante mencionar que el impedimento no es el
hecho en sí mismo, sino la prohibición que, en consideración de éste, formula la ley.
La interpretación debe ser restrictiva atento a que se afecta, como adelantamos, una libertad
fundamental, como es la de contraer matrimonio. Los impedimentos están taxativamente
enumerados y no pueden ser ampliados por vía interpretativa.
Sobre los efectos de los impedimentos, debemos distinguir dos momentos: a) antes de la
celebración del matrimonio, los impedimentos operan como causa de oposición a su celebración
por quienes se encuentren legitimados a oponerse; y respecto de cualquier persona, como
fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente, y b) después de la
celebración del matrimonio, operarán como causa de nulidad si se trata de impedimentos
dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales, si son impedientes.

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1. Impedimentos dirimentes
El principio general es que toda persona está habilitada para contraer matrimonio a
excepción de aquellas que se encuentren comprendidas en las situaciones o hechos
determinados en la norma que vedan expresamente su celebración. Estos obstáculos legales se
denominan impedimentos dirimentes y constituyen una limitación para la celebración de un
matrimonio válido. No sólo obstan a su licitud, sino también a su validez.
El Código sigue en términos generales los lineamientos de su predecesor —el art. 166, CCiv.
— aunque adecua la terminología utilizada y advierte que los impedimentos enunciados poseen
carácter dirimente. Además, suprime el impedimento de sordomudez cuando el contrayente
afectado no sabía manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera; que
era objetado desde antaño por la doctrina mayoritaria.
Sobre el particular, se presentaban dos supuestos: si el sordomudo podía darse a entender
de cualquier manera, no había impedimento alguno para contraer matrimonio. En cambio, si no
podía darse a entender por ningún medio, tampoco era un impedimento; pues no había
capacidad para expresar el consentimiento. En esta última hipótesis no existe un impedimento
que provoque la nulidad, sino que en rigor, estaríamos ante un supuesto de inexistencia del
matrimonio. En síntesis, si el sordomudo no puede prestar personalmente su consentimiento, no
habría un matrimonio nulo sino un acto inexistente.

1.1. Parentesco
Históricamente, el impedimento de parentesco ha respondido a fundamentos culturales,
naturales, sociales, éticos, eugenésicos e incluso religiosos(27).
El art. 403 prohíbe determinados vínculos parentales que ligan a los pretensos contrayentes
y contempla como impedimentos dirimentes para un matrimonio válido: a) el parentesco en
línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) la afinidad en
línea recta en todos los grados.
El inc. a) de la norma incluye a los ascendientes y descendientes sin limitación y sin
distinción en función de su origen; dicho de otro modo, la prohibición alcanza a aquellos
parientes por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por la adopción. De
acuerdo con el inc. b) el impedimento alcanza dentro del parentesco a la línea colateral hasta el
segundo grado. Los hermanos son parientes en línea colateral en segundo grado y su vínculo
puede ser unilateral o bilateral según tengan en común uno o ambos progenitores(28).
El inc. c) regula la afinidad en línea recta en todos los grados, es decir, comprende sin
limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro(29).
Esta prohibición alcanza únicamente a los parientes afines en línea recta, no quedando
comprendidos los afines en línea colateral (v. gr., cuñados entre sí), respecto de los cuales rige
el principio de libertad para contraer matrimonio.
Una aclaración que corresponde agregar es que el parentesco por afinidad no se extingue
por la disolución del matrimonio, pero sí fenece por la nulidad del vínculo. Justamente, este
impedimento es de carácter permanente, pues aparece tras la disolución del matrimonio que
ocasiona la afinidad, toda vez que antes el vínculo entre afines no sería posible, pero no por el
impedimento de afinidad, sino por el de ligamen.
El TEDH(30)en un caso contra el Reino Unido se ha referido a las limitaciones derivadas del
grado de afinidad, estimando improcedente la denegación de permiso para celebrar el
matrimonio entre suegro y nuera por considerarlo una medida desproporcionada e injustificada,
que no defiende los objetivos legítimos de protección de la integridad de la familia y que no evita
daños a los menores que puedan quedar afectados por el cambio de relaciones entre los
adultos que los rodean. El tribunal resolvió por unanimidad que en el caso mediaba violación del
art. 12 de la CEDH(31).

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1.2. Impedimento de ligamen


El inc. d) prevé como impedimento para la celebración de la unión conyugal "el matrimonio
anterior, mientras subsista". Su fundamento es la vigencia cultural del matrimonio monogámico
caracterizado por la exclusividad de la unión de dos personas, a diferencia de otros regímenes
que admiten la poligamia o la poliandria.
Se trata de un impedimento de carácter transitorio, pues la valla legal le impide a los
pretensos contrayentes celebrar nuevas nupcias, si alguno de ellos posee un vínculo anterior
que subsista al momento de la pretendida celebración. Este obstáculo no es dispensable, por lo
que acarrea la nulidad absoluta del matrimonio (art. 424). Sólo puede ser subsanado si se anula
el matrimonio anterior.

1.3. Crimen(32)

El inc. e) establece como impedimento matrimonial el "haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges".
El Código contempla la situación desde el punto de vista del tercero con total independencia
de la conducta que pueda haber asumido el cónyuge supérstite de la víctima, es decir, no se
requiere la intervención conjunta en el hecho de quienes pretenden casarse. La norma sanciona
con total amplitud la conducta de quien asesina o participa del asesinato del cónyuge de la
persona con quien pretende contraer matrimonio, como la de aquel que no posee la intención
de unirse maritalmente con el cónyuge supérstite. Dicho de otro modo, la figura legal no está
integrada por el propósito de contraer matrimonio. Es un impedimento relativo, porque veda el
matrimonio entre quien intervino en el homicidio y el cónyuge supérstite de la víctima.
Ahora bien, entre las condiciones de aplicación del impedimento, el inciso refiere que debe
tratarse de un delito consumado, de aquí se desprende que no basta la mera tentativa(33).
Debe ser un delito doloso, o sea, con la intención de privar al otro del bien jurídico vida. El
impedimento no alcanza los supuestos de homicidio culposo o preterintencional. Quedan
excluidos también los casos de inimputabilidad y exceso en la legítima defensa.
Respecto del delincuente, el Código prevé expresamente su intervención como autor,
cómplice o instigador(34). La formulación es taxativa por lo que cualquier otra participación en el
delito queda excluida. Si bien algunas voces objetaban, al amparo de la legislación anterior, la
no inclusión del encubridor, cabe advertir que el encubrimiento es un delito diferente, que no
posee vinculación con la ejecución del delito principal(35).
El Código zanja las discrepancias existentes con relación a la necesidad de una condena
penal; cuando exige expresamente el "haber sido condenado". La norma recepta así la doctrina
mayoritaria que entendía que era necesaria una condena previa, porque sólo así podía quedar
establecida la participación del sujeto en el homicidio.
Resta considerar qué ocurre en la hipótesis de que el sujeto esté cursando el proceso penal
en el que aún no se ha dictado la sentencia. En el régimen anterior, algunos autores sostenían
que mientras dure el proceso penal tendrá que suspenderse la autorización para contraer
matrimonio. Belluscio(36)—siguiendo a Spota— apuntó que si bien la suspensión no está
autorizada, nada obsta para que se deduzca oposición a la celebración del matrimonio, cuya
suerte puede depender del resultado del proceso penal.

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1.4. Falta de edad nupcial


La ley 2393 establecía como impedimento para contraer matrimonio que la mujer no tenga 12
años cumplidos y el hombre 14, siguiendo sobre el particular, las normas canónicas. Sin
embargo, el Código de Derecho Canónico de 1917 elevó las edades mínimas exigidas a 14
años cumplidos la mujer y 16 el hombre. En nuestro país, el art. 14 de la ley 14.394 aumentó las
edades mínimas en la misma medida. Sucede que las leyes fueron siguiendo una senda
legislativa que, atento a la trascendencia del acto matrimonial, exigen edades mayores que la
de la mera pubertad. En ese sentido, la ley 23.515 elevó nuevamente la edad núbil, y modificó
el art. 166, inc. 5º, que en lo sucesivo consideró como impedimento "tener la mujer menos de
dieciséis años y el hombre menos de dieciocho".
En el año 2008, la ley 26.449 subió y equiparó la edad mínima de ambos en 18 años. La
jurisprudencia mostró una mirada crítica en torno a esta reforma(37). Igual demérito técnico
suscitó en la doctrina, que advirtió que si bien su fundamento radica en el reconocimiento del
principio de no discriminación, la igualación debería haberse formulado "hacia abajo", es decir,
fijándose la edad común en 16 años a fin de no afectar el derecho a contraer matrimonio ya
estatuido en favor de la mujer(38).
Posteriormente, se sancionó la ley 26.579 que redujo la mayoría de edad de los 21 años a
los 18, haciendo coincidir la edad núbil con la plena capacidad civil(39).
Actualmente, el art. 403, inc. f), establece como una valla legal para el matrimonio el hecho
de que uno o ambos contrayentes tengan menos de dieciocho años de edad.
El impedimento de falta de edad legal es de carácter: a) absoluto, porque prohíbe el connubio
del incapaz con cualquier persona; b) temporario, porque desaparece al alcanzar la edad núbil;
c) dispensable, y d) la sanción que provoca es la nulidad relativa (art. 425, inc. a]).
La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que
en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último
caso, el magistrado deberá oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hará lugar o no al pedido de nulidad. Si el juez rechaza la nulidad, el matrimonio tendrá
los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la dispensa pertinente.

1.4.1. Dispensa judicial


Este impedimento puede dispensarse, es decir, los sujetos que no alcancen la edad núbil,
pueden contraer un matrimonio válido previa dispensa judicial.
Actualmente, el art. 404 prevé que:
(...) en el supuesto del inc. f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la
edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
Esta norma habilita la dispensa judicial del impedimento de falta de edad legal y autoriza la
celebración del matrimonio a sujetos que no hayan cumplido los 18 años.
Los pretensos contrayentes pueden peticionar judicialmente la remoción de la valla legal y el
juez debe mantener una entrevista personal con ellos y con sus representantes legales, a fin de
garantizar los principios de oralidad, inmediación y celeridad del proceso. La decisión judicial
debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados referidos especialmente a la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. De esta manera, la norma
reconoce el principio de autonomía progresiva de los menores de edad.

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El artículo refiere también que el judicante debe evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado. Sin embargo, las observaciones que hubieran manifestado en la audiencia
no son vinculantes, en consonancia con la derogación de la autorización paterna requerida por
el Código derogado.

1.4.2. Dispensa judicial para los supuestos de tutela


La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental (cfr. art. 104). El art. 171 del Código derogado conservaba el
impedimento impediente establecido originalmente en el art. 12 de la ley 2393, por el cual el
tutor y sus descendientes no podían contraer matrimonio con el menor de edad que hubiera
tenido o tuviere bajo su guarda, hasta que acabada la tutela, haya sido aprobada la cuenta de
su administración. El CCyCN establece una redacción superadora de la anterior que preveía el
impedimento impediente derivado exclusivamente de la falta de aprobación de las cuentas de
administración.
Actualmente, el art. 404 incorpora la dispensa judicial para el supuesto en que el
impedimento de falta de edad legal funcione con relación al tutor que pretende contraer
matrimonio con su pupilo. Este inciso regula específicamente el impedimento cuando el
pretendido acto se da entre el pupilo y su tutor o sus descendientes.
El CCyCN extrema los recaudos legales a fin de otorgar una mayor protección al pupilo,
como consecuencia de la relación especial que lo vincula con su tutor. De esta manera, no
basta para la concesión de la dispensa judicial que el sujeto menor de edad comprenda las
consecuencias jurídicas del matrimonio, sino que además, se impone que estén aprobadas las
cuentas de la administración del tutor. El bien protegido es el patrimonio del pupilo, y se intenta
evitar que el tutor se aproveche del matrimonio para liquidar las cuentas de manera
sospechosa.
Como adelantamos, el matrimonio celebrado sin la dispensa judicial ocasiona la nulidad
relativa (art. 425, inc. a]) y, en el particular, debemos adunar una sanción patrimonial para el
tutor que consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución por la tutela (cfr. art. 129,
inc. d])(40).

1.5. Falta de salud mental


El inc. g) del art. 403 prevé como impedimento para la celebración del connubio "la falta
permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial". Como consecuencia de la adecuación de la terminología a la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad —ley 26.378— y a la ley 26.657(41), el Código
elimina toda referencia a la privación de la razón que contenía el art. 166 y que, a su vez, era
superadora de la locura que preveía la ley 2393.
La determinación de un padecimiento mental no conlleva necesariamente a presumir la
incapacidad del sujeto. Cada persona tiene derecho a participar en la vida de relación, de
acuerdo con la idoneidad de su capacidad para hacerlo.
La cuestión de las capacidades parciales ya había sido analizada en un excelente fallo por el
cual se hizo lugar a la solicitud de autorización para contraer matrimonio(42), formulado por la
representante legal de una persona declarada incapaz(43).
Es importante poner de relieve que la norma prevé que la falta de salud mental debe
impedirle a la persona tener discernimiento para el acto matrimonial. De allí podemos colegir
que la valla legal no es cualquier afección, sino sólo aquella que impida el discernimiento.
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Además y, de acuerdo con el nuevo paradigma, la capacidad se presume y una limitación en


la salud mental no conlleva necesariamente la imposibilidad de prestar un consentimiento
válido.
El impedimento de falta de salud mental es: a) absoluto; b) transitorio; c) dispensable, y d) la
sanción que conlleva la celebración del matrimonio sin la pertinente dispensa judicial es la
nulidad relativa (cfr. art. 425, inc. b]).
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el
impedimento. No podrá ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la
cohabitación después de haber recuperado su salud mental; y en el caso del cónyuge sano,
luego de haber conocido el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este caso, el
juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a fin de verificar si comprende el
acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.

1.5.1. Dispensa judicial


El art. 405 autoriza la dispensa judicial del impedimento de falta de salud mental que le
impide al pretenso contrayente tener discernimiento para el acto matrimonial.
Ahora bien, la decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de
relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con
los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y
cuidadores, si lo considera pertinente.
En suma, la norma permite que los sujetos con padecimientos mentales puedan, a pesar de
ello, contraer un matrimonio válido, previa dispensa judicial. Este proceso requiere, como
derivación de lo dispuesto en el art. 5º de la ley 26.657, la intervención y consecuente dictamen
del equipo interdisciplinario, a fin de determinar si la falta de salud mental le permite al sujeto
comprender las consecuencias del acto matrimonial.
Asimismo, el judicante tiene la obligación de mantener una audiencia personal con los
pretensos contrayentes; y la facultad de convocar a los representantes legales y cuidadores, si
lo considera necesario.

2. Impedimentos impedientes
Son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, pero no provocan
su invalidez, aunque de celebrarse el matrimonio pueden conllevar sanciones para el oficial
público. Su violación determina la ilicitud del matrimonio, pero no afecta su validez. También se
los llama prohibitivos, porque se agotan en la prohibición y sólo cumplen una función preventiva.

2.1. Enfermedad venérea en período de contagio


En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugenésicos: i) el de la
lepra, introducido por el art. 17 de la ley 11.359 y derogado por el art. 4º de la ley 17.711, y ii) el
de la enfermedad venérea en período de contagio, establecido en el art. 13 de la ley 12.331,
conocida como ley de profilaxis antivenérea. Justamente, este último artículo prevé que "no
podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de
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contagio". La ley 12.331 también incluyó, como sistema preventivo, la obligatoriedad del
examen médico prenupcial gratuito para los varones, que fuera extendido a las mujeres
mediante la ley 16.668 de 1965.
Este impedimento es temporario, pues sólo rige mientras dure el período de contagio y en él
quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas y paravenéreas provocadas por
contagio sexual.

2.2. La cuestión del VIH / Sida


La amplitud prevista en el art. 13 de la ley 12.331 provocó grandes discrepancias en torno a
la potencial inclusión del sida, que puede considerarse una enfermedad de transmisión
sexual(44). Quienes entienden que se encuentra incluida como impedimento marital, hacen una
aplicación literal de la norma, entendiendo que el sida puede considerarse una enfermedad
paravenérea cuya transmisión se produce, aunque no exclusivamente, por vía sexual.
Quienes lo niegan advierten que el síndrome es actualmente irreversible y conlleva para los
afectados la aptitud suficiente de contagio permanente, lo que llevaría a impedir definitivamente
el matrimonio a sus portadores(45)y esto constituye un trato discriminatorio(46)que, no sólo no
evitará las relaciones sexuales y el riesgo de contagio, sino que alentaría las uniones
extramaritales. En este sentido, existe un consenso generalizado en la doctrina que propicia que
el cónyuge o compañero sexual conocido del infectado debe ser advertido sobre la condición de
éste, de modo tal que pueda tomar los recaudos necesarios para evitar el contagio.
A fortiori, debemos adunar los principios interpretativos previstos en el art. 2º de la ley
23.798, comúnmente conocida como ley del sida, que tienen en cuenta que en ningún caso,
puede afectarse la dignidad de la persona o, producir cualquier efecto de marginación o
estigmatización. Estas pautas llevan a que la consideración del sida como impedimento marital
constituya una discriminación y un sinsentido que no contribuyen a la asistencia y tratamiento
de la enfermedad.
Este impedimento no autoriza la denuncia por no encontrarse incluido entre los previstos en
el art. 403, pero sí la oposición de los sujetos legitimados.

III. CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. El consentimiento matrimonial
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existencia del
matrimonio. Se ha repetido desde antaño que el acto jurídico matrimonial descansa en el
consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia. Es la
voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas legales a
las que está sometido el vínculo conyugal(47).
El art. 406 prevé que
(...) para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo (...).

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El matrimonio es un acto jurídico familiar bilateral solemne y sus elementos estructurales son:
a) la expresión del consentimiento matrimonial y b) la intervención de la autoridad competente.
La ausencia de alguno de estos requisitos acarrea la inexistencia del vínculo. En síntesis, el
consentimiento marital es la declaración verbal, escrita o por cualquier otro medio inequívoco
mediante el cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.

1.1. Modalidad de expresión


La citada norma nos explica cómo debe formalizarse el consentimiento marital. Así los
contrayentes deben expresar su consentimiento:
i) En forma personal frente al oficial público. Ello reafirma la prohibición de contraer
matrimonio a través de representantes o apoderados.
ii) Además, se requiere la expresión conjunta de ambos contrayentes. En otras palabras, el
principio general es que ambos coincidan en las circunstancias de tiempo y lugar. Sin embargo,
este principio tiene su excepción. De esta manera, el Código prevé la posibilidad de que los
contrayentes presten su consentimiento de manera personal, pero no conjunta. Esta modalidad
se denomina "matrimonio a distancia".
iii) La expresión del consentimiento puede hacerse en idioma nacional o extranjero, verbal,
escrita o por medios inequívocos.
Sobre el particular, es menester realizar dos comentarios adicionales. El Código admite que
la declaración pueda hacerse en idioma nacional o extranjero, pero en este último supuesto los
contrayentes deben ser asistidos por un traductor público matriculado, o en su defecto, por un
intérprete de reconocida idoneidad, dejando debida constancia en la inscripción (art. 419).
Además, como adelantamos, la regla general es que el consentimiento se exprese
verbalmente por ante el oficial público. Sin embargo y, atento al carácter inclusivo que el Código
posee a lo largo de todo su articulado, habilita a aquellos sujetos que padecen de limitaciones
en su aptitud para comunicarse, a brindar su consentimiento en forma escrita o por otros medios
inequívocos (art. 418, párr. 4º).

1.1.1. El matrimonio a distancia


Previo a su análisis, debemos distinguir el matrimonio por poder del matrimonio entre
ausentes; pues el connubio celebrado por mandatario es un matrimonio entre presentes; en
cambio, en el matrimonio a distancia se admite que el consentimiento sea prestado por uno de
los contrayentes aunque el otro esté ausente; si éste luego, expresa su consentimiento ante el
oficial público del lugar donde se encuentra(48).
Originariamente, el art. 15 de la ley 2393 admitía el matrimonio celebrado mediante
apoderados de uno o ambos contrayentes que contasen con poder especial en el que se
designase expresamente la persona con quien el poderdante habría de contraer
matrimonio(49). A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York(50), la doctrina
entendió que el instrumento internacional no toleraba el matrimonio por poder en ningún caso y
sólo aceptaba el matrimonio a distancia. La ley 23.515 vedó la posibilidad del matrimonio por
poder, al derogar el art. 1881, inc. 5º, y prever el requisito de la expresión del consentimiento por
los contrayentes en persona; pero simultáneamente, reguló el matrimonio a distancia en los
arts. 173 y 174 del CCiv.(51).
Actualmente, el art. 422 define al matrimonio a distancia como:
(...) aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente,
en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios,
según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.
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Esta norma debemos observarla en conjunto con lo dispuesto en el art. 2623, en tanto
dispone:
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios
del lugar en que se encuentra.
Así, el Código admite que los contrayentes expresen su consentimiento en lugares distintos.
Intervienen dos funcionarios: el oficial del domicilio de quien no puede concurrir, que deberá
recibir el consentimiento de aquel contrayente y expedir la documentación del acto que pasó
ante él. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente
al domicilio del otro contrayente, deberá verificar que los interesados no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. De ahí que esta última norma distingue entre el lugar
donde se encuentra el ausente y aquel de la celebración.

1.2. Prohibición de modalidades


El art. 408 establece que:
(...) el consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier
plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del
matrimonio.
Así, el Código mantiene sin modificaciones, la redacción del art. 193 del ordenamiento
derogado, sólo que le otorga mayor precisión gramatical y lo ubica en el capítulo referido a los
requisitos del matrimonio.
Anteriormente, el art. 172 exigía la prestación de un consentimiento libre y pleno. Lo primero
suponía la ausencia de vicios del consentimiento y lo segundo se refería a la no sujeción de
aquél a modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio(52). El CCyCN mantiene las
exigencias en torno al acto volitivo matrimonial, pero con una redacción superadora de aquella
norma.
Se prohíbe a los cónyuges introducir modalidades en el acto jurídico matrimonial. No
obstante, en caso de que se lo hiciese, el matrimonio será válido y la modalidad ineficaz. La
norma sienta el principio de que el consentimiento debe ser incondicional, vedándose
expresamente la posibilidad de que los contrayentes autorregulen el acto a través de cláusulas
modales. En suma, los contrayentes no pueden decidir contraer matrimonio por un determinado
plazo o, bajo alguna condición (ej., no engendrar hijos) o bien, imponer un cargo para alguno de
los contrayentes o terceros. Si bien es difícil concebir la hipótesis de que un oficial público
pudiese aceptar un consentimiento restringido, sería más fácil imaginar que lo acordaran por
acto separado, en uno u otro supuesto, las modalidades se reputarán como inexistentes.

2. Intervención de la autoridad competente


Como regla general, la autoridad competente para celebrar un matrimonio es el oficial público
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al
domicilio de cualquiera de los futuros cónyuges.
Las excepciones a la mentada regla se dan en los supuestos de matrimonio en artículo de
muerte (art. 421) o matrimonio a distancia (art. 422), pues el primero puede celebrarse ante

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cualquier juez o funcionario judicial, y en el segundo, el consentimiento se expresa ante la


autoridad competente del lugar donde se encuentra el ausente.
Ahora bien, ¿cuál es el rol del funcionario interviniente? En el acto de la celebración del
matrimonio el oficial público recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que
quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en
matrimonio en nombre de la ley (art. 418, párr. 3º).
En síntesis, el oficial público cumple una doble función, por un lado, recepta el
consentimiento de los contrayentes y, por el otro, manifiesta que ellos quedan unidos en
matrimonio, emplazándolos de ese modo, en el nuevo estado de familia.
Sin perjuicio de que el oficial público sólo ejerce un control de legalidad, prestigiosa
doctrina(53)consideraba al matrimonio como un acto jurídico complejo, integrado
inescindiblemente por el consentimiento de los contrayentes y la actuación del oficial público.
Entonces, el carácter complejo surgiría del carácter constitutivo no sólo del consentimiento de
los contrayentes, sino del acto administrativo que conlleva un control de legalidad por parte del
Estado.

2.1. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto


La circunstancia de que el matrimonio sea celebrado por una autoridad incompetente o que
carezca del necesario nombramiento para el ejercicio de su función no incide sobre la existencia
del vínculo, siempre que se den las siguientes condiciones: i) que al menos uno de los
cónyuges hubiera procedido de buena fe, y ii) que el oficial ejerciera sus funciones
públicamente.
Por buena fe podemos entender la ignorancia sobre la falta de habilidad del oficial a lo que
debemos adunar que la circunstancia de que el funcionario ejerza públicamente, podría haber
convencido a los contrayentes sobre su competencia.
Por el contrario, si ambos cónyuges fuesen de mala fe y/o el oficial no ejerciera sus funciones
públicamente, el matrimonio sería inexistente, no produciendo efectos. El Código representa un
avance respecto de la legislación derogada, pues el anterior art. 172 preveía que el
consentimiento manifestado ante una autoridad incompetente no producía efectos civiles, aun
cuando los contrayentes hubiesen obrado de buena fe.

IV VICIOS DEL CONSENTIMIENTO


No sólo la ausencia de impedimentos matrimoniales es una condición de validez del
matrimonio. El matrimonio en cuyo acto de celebración el consentimiento de los contrayentes
hubiese sido afectado por los vicios de violencia, dolo o error enunciados por la norma,
adolecerá de nulidad relativa.
La redacción prevista por la ley 23.515, para el art. 175 del Código derogado, siguió la senda
iniciada por el art. 16 de la ley de matrimonio civil, al afirmar que son vicios del consentimiento:
la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. La diferencia con la
legislación primigenia fue la incorporación del error acerca de las cualidades de la persona
(error qualitatis).
Actualmente, el art. 409 del CCyCN dispone:
(...) Son vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona
del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente,
si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido
ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez debe

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valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo


alega.
Para reputar como voluntario un acto jurídico, deben confluir en él dos elementos: un
elemento externo, la declaración de la voluntad y otros elementos internos: el discernimiento, la
intención y la libertad. La intención puede estar afectada por el error y el dolo y la libertad por la
violencia.

1. La violencia
La libertad en el consentimiento es la que les permite a los pretensos contrayentes elegir
entre celebrar su matrimonio o no hacerlo. Este vicio matrimonial permite que, mediante una
coacción externa, se tuerza la voluntad de aquellos en uno u otro sentido. La violencia puede
ser tanto física como moral o intimidación.
La violencia física es la "fuerza irresistible" ejercida sobre uno o ambos contrayentes para
obtener la celebración del acto. En cambio, la violencia moral se da cuando se inspira en el
sujeto el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o
en la de sus descendientes o ascendientes. La privación de la libertad causa la nulidad del acto,
en los términos del art. 276(54).
En la práctica es poco usual la configuración de la violencia física en el acto matrimonial,
atento a que éste debe ser llevado a cabo frente a un oficial público, quien realiza el contralor de
la legalidad del acto. De ahí que ella supondría el ejercicio a la vez de violencia sobre el oficial
público o su complicidad.
Sí resulta más frecuente la hipótesis de una intimidación o violencia moral que pueda ejercer
uno de los contrayentes sobre el otro, o un tercero sobre uno o ambas personas, quienes
pueden verse constreñidos a prestar su consentimiento.
La doctrina sistematizó los requisitos de la intimidación: a) existencia de injustas amenazas,
es decir, que no sean legítimas o ajustadas al ejercicio legítimo de un derecho; b) carácter
fundado del temor, lo que se juzgará teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso; c)
inminencia y gravedad del mal; d) bienes sobre los que debe recaer(55), y e) relación causal
entre las amenazas y el consentimiento.

2. El dolo(56)

En el derecho civil, se lo ha definido como la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el


beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto, valiéndose de argucias o sutilezas o
de la ignorancia ajena; pero sin intervención ni de fuerzas ni de amenazas, constitutivas unas y
otras de otros vicios jurídicos(57).
Como adelantamos, el dolo afecta la intención de uno o ambos contrayentes y puede tener
lugar a través de una acción u omisión dolosa. Según la conceptualización seguida por el art.
271, la acción dolosa consiste en:
(...) toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la
reticencia u ocultación.
Así, el dolo califica la conducta de uno de los contrayentes (dolo directo) o de un tercero (dolo
indirecto) que, mediante las maniobras, artificios o maquinaciones indujo al otro contrayente a
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contraer matrimonio.

2.1. Elementos del dolo


Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial, es necesario
acudir al art. 272 que prevé:
(...) el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la
voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Ello nos permite observar que para viciar el consentimiento, el dolo debe ser esencial y, para
ello, la ley exige que i) sea grave, es decir, que las maniobras sean de tal magnitud que hayan
ocasionado un verdadero engaño en un sujeto que ha obrado con prudencia normal; ii) que sea
la causa determinante del acto, esto es, que la acción u omisión dolosa sea la razón por la cual
el otro contrayente prestó su consentimiento o, dicho de otro modo, que de no haber mediado el
dolo no habría consentido el connubio; iii) que ocasione un daño importante, que está
constituido por la celebración de acto, y iv) que no haya existido dolo en ambos contrayentes
(dolo recíproco).
Con relación a la importancia del daño (punto iii) la doctrina lo objetaba por superfluo, pues el
daño resulta simplemente de haberse contraído el matrimonio como consecuencia de una
acción u omisión dolosa, quedando la víctima ligada por un vínculo que no habría deseado de
no mediar el engaño.

3. El error
El error es el falso conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de manera
espontánea, a diferencia del dolo, donde el error ha sido provocado por maniobras engañosas
del otro contrayente o de un tercero.
En consonancia con la legislación anterior, el art. 409 prevé dos supuestos de error como
vicio del consentimiento marital. El error acerca de la persona del otro contrayente y/o el error
sobre las cualidades personales de aquél. El primer supuesto refiere a la identidad del sujeto, es
decir, el caso de quien, queriendo contraer matrimonio con persona determinada, lo hace con
otra. El error sobre las características del otro contrayente recae sobre circunstancias
personales relativas a éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido
conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no
casarse(58).
A diferencia de la normativa anterior, el art. 409 prevé el error qualitatis en un inciso separado
y de manera abierta y genérica, de modo de posibilitar el judicante la consideración de múltiples
circunstancias que puedan configurar el error y viciar el consentimiento marital. El juez debe
valorar lo esencial del error, considerando las circunstancias personales de quien lo alega. En
suma, el error para ser admitido como vicio debe recaer sobre aspectos esenciales, es decir,
debe ser grave, determinante de la voluntad del contrayente, porque de haber conocido la
realidad, quien lo invoca no habría consentido el matrimonio, y excusable, porque a la víctima le
es exigible una mediana diligencia(59)para no caer en él.

V. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO


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1. Oposición a la celebración del matrimonio


Los impedimentos operan como causa de oposición a la celebración del matrimonio. Como
indica el art. 410, sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos
establecidos por ley. La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos
impedimentos debe ser rechazada sin más trámite.
La oposición es el derecho que la ley les reconoce a ciertas personas vinculadas con los
contrayentes y al Ministerio Público, para alegar ante el oficial público la existencia de
impedimentos. Los motivos en los cuales se puede fundar una oposición son los previstos
taxativamente en la ley. De hecho, se dispone el rechazo liminar de aquellas oposiciones que no
se funden en alguna de las prohibiciones previstas en el art. 403. Los hechos o circunstancias
jurídicas distintas a las expresamente previstas no pueden ser invocados ni admitidos(60). Si
así no fuese, la realización de las nupcias quedaría librada a alegaciones arbitrarias destinadas
a dificultar el matrimonio.
La nueva redacción reafirma el carácter inclusivo de la modificación legislativa, al sostener la
postura de los contrayentes y su derecho a celebrar matrimonio frente a terceros opositores, a
quienes les restringe la posibilidad de accionar.

1.1. Legitimación activa para la oposición


El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio le corresponde: a) al cónyuge
de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los ascendientes, descendientes y
hermanos de alguno de los futuros contrayentes, cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) al
Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos.
Como podemos observar, el art. 411 distingue las personas con legitimación activa para
deducir oposición, potestad que surge de vínculos jurídicos preexistentes con los futuros
contrayentes. El inc. a) refiere a quien contrajo matrimonio previamente con cualquiera de
quienes pretenden casarse, con subsistencia del ligamen.
Se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del matrimonio
del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que el contrayente siempre debe contar
con dispensa judicial(61). Sucede que, en el caso de los tutores, se requiere la dispensa para
celebrar matrimonio y ella otorga suficiente contralor estatal, tornando superfluo el
mantenimiento de la legitimación del tutor.

1.2. Procedimiento de la oposición


La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar el matrimonio
verbalmente o por escrito. Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público
debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si
aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro
de actas con las mismas formalidades (art. 413).
Deben constar los datos de identificación de quien se opone, el vínculo legal con el
contrayente respecto del que se formula la oposición a fin de acreditar la legitimación activa, el
impedimento que se alegue y la firma de los intervinientes, o sustitutos si el oponente no puede
o no sabe firmar.
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En ese acto, el oponente deberá adjuntar la documentación que posea o denunciar el lugar
en el que ésta se encuentre, como también cualquier información adicional que sirva para
comprobar la existencia del impedimento. Como es lógico, el plazo para decidir la oposición —al
igual que la denuncia— comienza cuando los contrayentes comparecen por primera vez ante el
oficial público hasta la celebración del matrimonio. Con posterioridad, la única vía posible es la
acción de nulidad.

1.3. Sustanciación de la oposición


Deducida la oposición el oficial público la hará conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos
admite la existencia del impedimento, el oficial público lo hará constar en el acta y se abstendrá
de celebrar el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial
público dentro de los 3 días siguientes al de la notificación; para que el funcionario suspenda la
celebración del matrimonio y labre un acta que, junto con la copia autorizada de todo lo actuado
y toda la documentación presentada, deberá remitir al juez competente. Una vez que el juez
reciba la oposición, dará vista al Ministerio Público por un término de tres días, y luego deberá
expedirse por el procedimiento más breve que prevea la ley local (cfr. art. 414). El procedimiento
se divide en una etapa administrativa y otra judicial.
Dictada la resolución judicial y pasada en autoridad de cosa juzgada, el juez remitirá el
testimonio de la sentencia firme al Registro Civil. Si ella hizo lugar a la oposición y consideró
acreditada la existencia de un impedimento, ese matrimonio no podrá celebrarse. En caso
contrario, esto es, si el decreto judicial desestimó la oposición, el oficial público procederá a
celebrar el acto. En ambos casos, y según lo previsto en el art. 415, la parte dispositiva del
decreto judicial deberá constar como nota marginal en el acta labrada en ocasión de
interponerse la oposición.

1.3.1. Procedimiento administrativo


Deducida la disconformidad, se notificará a los contrayentes por medio fehaciente y en los
domicilios denunciados por ellos. Una vez planteada la oposición, se pondrá en conocimiento de
los pretensos contrayentes la existencia del impedimento, quienes pueden admitirla o
desestimarla. En cualquier supuesto, el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio.
Si la valla legal es admitida, el connubio no puede llevarse a cabo, y si la prohibición es
desconocida, comienza a correr el término de tres días para que controviertan el impedimento.
Al cabo del plazo legal, el oficial púbico tomará declaración de quienes pretenden contraer
matrimonio o recibirá la presentación escrita que ellos hiciesen. Con ello, labrará un acta y
remitirá todo lo actuado al juez competente, concluyendo de ese modo, el procedimiento de
naturaleza administrativa.

1.3.2. Procedimiento judicial


A partir de este momento, la sustanciación de la oposición se transforma en un proceso
jurisdiccional que debe llevarse a cabo mediante el procedimiento más breve que prevea la ley
local. En el ámbito nacional, entendemos que resultan aplicables los arts. 774 y 775 del
CPCCN, por lo que la oposición tramitará en juicio verbal, actuado y meramente informativo,
con la intervención del representante del Ministerio Público.

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El judicante dará vista al Ministerio Público por el término de ley. Sin perjuicio de señalar que
si la oposición encuentra su apoyatura en los impedimentos previstos en el art. 403, incs. f) y g),
resulta aplicable lo dispuesto en el art. 103; el Código hace una referencia amplia al Ministerio
Público a fin de resguardar la autonomía de las normas provinciales que definan la figura
legitimada y su rol.
La resolución del juez será apelable dentro del quinto día y el tribunal de alzada debe
expedirse sin sustanciación alguna, en el término de diez días.

2. Denuncia de impedimentos
Fuera de los sujetos a quienes se les reconoce un interés legítimo para deducir oposición,
cualquier persona puede denunciar la existencia de los impedimentos establecidos en el art.
403, por ante el Ministerio Público para que deduzca la oposición, si lo considera procedente.
Ahora bien, el denunciante se ciñe a formular la denuncia y no es parte de la oposición que
deducirá, en su caso, el funcionario. Justamente, como el tercero no posee legitimación activa,
requiere la intervención del Ministerio Público que evaluará las circunstancias alegadas.
Si aparece en la denuncia un impedimento dirimente, se constituye en parte en el trámite que
se sustancia conforme a las formalidades y el procedimiento establecido en los arts. 413 y 414.
De lo contrario se archiva sin más trámite la presentación.
A diferencia de la legislación anterior, el Código suprime la posibilidad de que la denuncia sea
incoada ante el oficial público, cuyas funciones se limitan a lo previsto en el art. 414. De este
modo, se pretende evitar que cualquier persona efectúe alegaciones infundadas que sólo
servirían para obstruir la celebración del acto.

3. Diferencias entre oposición y denuncia


Debe distinguirse la oposición a la celebración del matrimonio, de la denuncia de
impedimentos. Los futuros contrayentes presentan la solicitud administrativa al oficial público y
desde ese momento, aquellas personas legitimadas por la ley para formular oposición (art. 411)
y las habilitadas para denunciar la existencia de impedimentos (art. 412) pueden manifestarse
respecto de la existencia de los obstáculos.
Pero oponerse a la celebración, sólo está permitido a los legitimados por la ley y por las
causales expresamente previstas. Las restantes personas pueden denunciar los hechos que
entiendan que impiden la celebración del acto ante el Ministerio Público que determinará si
formula o no oposición. En otras palabras, la diferencia reside en que, mientras los legitimados
a oponerse han de ser parte en el trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en
conocimiento el impedimento a efectos de que el Ministerio Público deduzca, en su caso, la
oposición.
La distinción entre oposición y denuncia también reposa en que la primera puede plantearse
respecto de todas las prohibiciones legales, mientras que la segunda sólo refiere a los
impedimentos (dirimentes) previstos en el art. 403.

4. Modalidad ordinaria de celebración


El Código regula dos tipos de celebración matrimonial: la ordinaria y la extraordinaria. La
primera de ellas comienza con la solicitud inicial y sus vicisitudes. La segunda se refiere al
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matrimonio en artículo de muerte previsto en el art. 421.

4.1. Diligencias previas a la celebración


La solicitud inicial forma parte de las diligencias que los pretensos contrayentes efectúan
mediante un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario
corrobora la identidad de los interesados, su intención de contraer matrimonio y
fundamentalmente, su aptitud nupcial.
La solicitud inicial debe contener: a) nombres y apellidos, y número de documento de
identidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento; d)
profesión; e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de
identidad si los conocen, profesión y domicilio; f) declaración sobre si han contraído matrimonio
con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de
celebración del matrimonio y causa de su disolución, acompañando certificado de defunción o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el
matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso. Si
alguno de los contrayentes no sabe escribir, el oficial público deberá labrar un acta que
contenga las mismas enunciaciones. Además, debemos adunar la exigencia de presentación de
los certificados médicos prenupciales de ambos contrayentes, según lo previsto en los arts. 13
de la ley 12.441 y 1º de la ley 16.668.
Satisfechos los recaudos que prevé el art. 416, concluyen las diligencias previas y el oficial
público está en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de los interesados.
Puede fácilmente observarse que no existen cambios sustanciales sobre el particular
respecto de las normas antecedentes (arts. 186 y 187 del Código derogado). Nótese, sin
embargo, que la norma suprime la exigencia de los dos testigos de conocimiento de los futuros
contrayentes, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial, como lo requería el anterior
art. 187.
Ahora bien, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes, o
se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del acto hasta que se
pruebe la habilidad o se rechace la oposición (art. 417).

4.2. La celebración en sí misma


El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges,
por ante el oficial público. En este caso, se requiere la presencia de dos testigos y las demás
formalidades previstas en la ley. En el acto de la celebración el oficial público da lectura al art.
431, recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren constituirse en
cónyuges, y pronunciará que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley (v. art. 418).
El acto de celebración es un acto formal y solemne, no existiendo, por lo tanto, la libertad de
los pretensos contrayentes para establecer las formas de la expresión de su voluntad. Ellos
comparecen el día y hora fijados por ante el oficial público para la celebración pública del acto,
acompañados de dos testigos.
El oficial público interviene dando lectura —bajo pena de nulidad— al art. 431 que alude a los
deberes personales de los cónyuges, para luego recibir de los contrayentes el consentimiento
en forma sucesiva: "uno después del otro", como preveía la norma antecedente (art. 188, párr.
3º). Finalmente, declarará en nombre de la ley que las partes quedan unidas en matrimonio,
dando cumplimiento así a su declaración formal sobre el nuevo estado civil de aquéllas.
Ésta es la forma regular de celebración matrimonial. A ella debemos adunar que el art. 188
del Código derogado preveía que si alguno de los contrayentes estuviera imposibilitado de

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concurrir a la oficina, el acto podía celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia


habitual, ante cuatro testigos de la celebración.
Actualmente, el art. 418 mantiene el número de testigos exigidos, pero suprime el recaudo de
la imposibilidad de alguno de los contrayentes de concurrir al Registro Civil, y así regula la
posibilidad de llevar a cabo el acto en una sede distinta mediante una fórmula amplia que no
ciñe los motivos a la citada imposibilidad. El párr. 2º dice: "El número de testigos se eleva a
cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina".
Esta modificación podría lucir intrascendente, pero ella adapta la norma a las costumbres
sociales contemporáneas según las cuales la presencia del oficial público en una sede distinta
no obedece necesariamente a aquella imposibilidad, sino que en muchas ocasiones la solicitud
se apoya en razones sentimentales y/o en el resguardo de la privacidad del acto.
La última parte del art. 418 refiere a aquellos sujetos que, por limitaciones físicas, carecen de
la capacidad de comunicarse verbalmente u oír las manifestaciones verbales. En este caso, se
aplican las directivas legales dispuestas para los intérpretes.

4.3. Acta de matrimonio


El acta que labra el oficial público en ocasión de celebrarse el matrimonio debe contener las
previsiones establecidas en el art. 420, es decir: a) fecha del acto; b) nombre y apellido, edad,
número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
lugar de nacimiento de los comparecientes; c) nombre y apellido, número de documento de
identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si son conocidos; d)
lugar de celebración; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mención de si hubo oposición
y de su rechazo; g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos y del oficial
público de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad,
número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto; i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención
matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j)
declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes; k)
documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a distancia.
La celebración del matrimonio debe quedar reflejada de manera fiel en el acta labrada por el
funcionario y que integra el Libro de Matrimonios de cada Registro Civil o delegación. El
instrumento deberá consignar los datos inherentes a las convenciones matrimoniales (v. arts.
446 y ss.) y la declaración sobre si han optado por el régimen patrimonial de separación de
bienes (v. arts. 446, inc. d] y 505).
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el
acto, o por otros a su ruego si no pueden o no saben hacerlo. El Registro Civil expedirá, en
forma gratuita, copia del acta y la libreta de familia. La primera se expide en papel común y
constituye la prueba ordinaria y normal del acto; mientras que la segunda es un instrumento que
emite el Registro Civil en texto preimpreso, numerado y uniforme donde se asientan el
matrimonio, los nacimientos y las defunciones. Ambas poseen el carácter de instrumentos
públicos que crean la presunción legal de su contenido (cfr. art. 23, ley 26.413 y art. 289, inc. b]
del Código).

5. Modalidad extraordinaria de celebración

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5.1. Matrimonio en artículo de muerte


El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las
formalidades previstas para la celebración ordinaria cuando se justifica que alguno de los
contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo
hay, con la declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial público, el matrimonio in extremis puede celebrarse
ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebración, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en el art. 420 con excepción del inc. f) y remitirla al
oficial público para que la protocolice.
Esta norma autoriza a soslayar las formalidades exigibles para la celebración ordinaria del
acto en el supuesto extraordinario de hallarse alguno de los pretendientes en gravísimo estado
de salud, acreditado con certificado expedido por un médico o con el testimonio de dos
personas, si no hubiese facultativo que lo expida. Puede celebrarse ante el encargado del
Registro, un juez o un funcionario judicial, autoridades que labrarán acta y la remitirán para su
protocolización al oficial público competente.
Esta hipótesis excepcional autoriza al oficial público a celebrar el acto con prescindencia de
todas o algunas de las formalidades previstas para la celebración ordinaria, si se justifica que
uno de los contrayentes se halla en peligro de muerte(62). Este riesgo debe ser inminente,
pudiendo ser consecuencia de una enfermedad, accidente o un hecho doloso que lo exponga al
peligro cierto de su deceso.
En este supuesto, el funcionario puede pasar por alto los recaudos previos, e inclusive, los
certificados prenupciales; y labrar un acta con las circunstancias mencionadas en el art. 420,
con excepción del inc. f). Dicho de otro modo, la autoridad podría celebrar el matrimonio aunque
se deduzca oposición o denuncia, sin perjuicio de que el oponente tenga derecho a demandar
después la nulidad. Una vez concluido el acto, el funcionario interviniente deberá dejar
constancia de todo lo actuado, y remitir el instrumento para su protocolización en el Libro de
Matrimonios del Registro Civil.
Esta norma debemos analizarla en conjunto con el art. 2436 que regula las consecuencias
del acto. Si bien el matrimonio así celebrado posee plena validez, esta norma pretende evitar
que mediante el connubio se produzca la captación de la herencia. Se excluye al cónyuge
supérstite de la sucesión, si el causante hubiera muerto dentro de los 30 días de contraído el
matrimonio a consecuencia de la enfermedad existente en el momento de la celebración,
conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que se compruebe la
existencia de una unión convivencial previa.

6. Prueba del matrimonio

6.1. Prueba ordinaria del matrimonio


Atento a que el acto jurídico matrimonial emplazaba a los cónyuges en un determinado
estado de familia, su oponibilidad se impone. Así el art. 423 prevé como regla general que:
(...) el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o
certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Como adelantamos, la prueba ordinaria y normal del matrimonio es la documental que
entrega el Registro Civil. La ley 26.413 nos recuerda que los testimonios, copias, certificados,
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libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus
dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias y que
lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y
crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el Código
Civil(63).

6.2. Prueba subsidiaria del matrimonio


Cuando existe imposibilidad de presentación de los instrumentos mencionados en el acápite
anterior, por desconocimiento de su existencia, extravío o destrucción, el acto puede probarse
por otros medios si es que, simultáneamente, se acredita la imposibilidad de presentación. En
otras palabras, quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios
debe acreditar la imposibilidad de obtenerlos. De hecho, en el mismo trámite de la información
sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.
Ahora bien, la norma dispone que:
(...) la posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado
de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de
matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el
acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
En síntesis, se conserva sin modificaciones el art. 197 del Código derogado que impedía que
la posesión de estado fuese invocada como única prueba de estado, o para reclamar derechos
derivados del mismo. Ello es así, pues el hecho a probar es la celebración del matrimonio y no
la vida en común que no presupone necesariamente la celebración del acto.
Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesión de estado si existe un acta,
pero en ella existen vicios formales que pudiesen poner en duda la existencia de la celebración
del acto. Es decir, que se asigna a la posesión de estado la misma virtualidad que le reconocía
el régimen anterior cuando, existiendo el acta de matrimonio, su constitución adolezca vicios de
formalidad, caso en el cual la defectuosidad no podrá ser invocada contra su existencia(64).

SECCIÓN TERCERA - DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES

I. PRELIMINARES
El Código introduce modificaciones sustanciales en materia de derechos-deberes personales
derivados del matrimonio. Al suprimirse el régimen culpable de divorcio se imponía, a fin de
conservar una coherencia interna, reestructurar los deberes maritales, dejando en claro el
carácter jurídico o simplemente moral.
La modificación no es inocua, pues el carácter moral de un deber conyugal implica que su
incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En el marco de un régimen de divorcio sin
expresión de causa, su violación no será alegada para peticionar la ruptura matrimonial, y
además, no podrá requerirse la reparación civil derivada de su transgresión. Sucede que si bien
el Código reconoce el alto valor axiológico del deber de fidelidad, éste queda automáticamente
vacío de contenido legal y subsiste su interés pero ceñido al plano moral. En síntesis, el art. 431
prevé:

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(...) los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en


la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.

1. El deber de convivencia
Para comenzar, corresponde distinguir la convivencia de la cohabitación; pues ésta implica
respecto de los cónyuges la obligación de vivir juntos en una misma casa, mientras que aquélla,
en cambio, conlleva la compañía del otro.
La cohabitación permite y fomenta la comunidad de vida(65), y esta comunidad se integra
tanto con la convivencia material, esto es, la habitación en la misma vivienda, como con la
comunidad psicológica que exige una profunda e integral comunicación entre los cónyuges en
todos los niveles del ser. La interrupción de la cohabitación no debe asimilarse a la interrupción
de la convivencia en un mismo domicilio(66).
Esta mirada actual entiende que no existe convivencia si dos personas, aun habitando
material o físicamente la misma vivienda, muestran su voluntad de sustraerse del proyecto
común que significa compartir su plan de vida. Así, la separación de hecho no deberá medirse
por la distancia física entre los cónyuges, sino por la subsistencia o el quiebre del vínculo
matrimonial.
Una derivación del concepto amplio del mentado deber nos permite colegir que no puede
verse limitado a la mera residencia en un mismo domicilio(67).

1.1. La reintroducción y agravamiento del deber jurídico de cohabitación


En la redacción original del Anteproyecto, la supresión de la convivencia como deber jurídico
constituía una regulación que, al sustentarse en la noción de pluralismo y multiculturalidad,
incluía nuevas formas de organización familiar que empiezan a tener cada vez mayor presencia.
Nos referimos a las uniones que el derecho anglosajón denomina "LAT" que son aquellas
parejas —matrimoniales o no— con un proyecto en común, respeto mutuo, fidelidad,
cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la misma vivienda. Se
las caracteriza como parejas que viven juntas pero separadas(68).
En esta particular configuración familiar, el elemento subjetivo, el proyecto en común está
latente y ausente la convivencia bajo el mismo techo(69).
Sin embargo, la modificación producida al art. 431 en el ámbito del Senado de la Nación las
excluyó totalmente. Como puede apreciarse, la convivencia volvió a adquirir el papel de deber
jurídico y, si bien ello no genera consecuencias bajo un régimen incausado de divorcio, su
incumplimiento puede ser pasible de un reclamo de daños.
La redacción definitiva del art. 431, en lo que aquí es materia de análisis, constituye un
retroceso incluso respecto del Código derogado. De hecho, el anterior art. 199 preveía algunos
supuestos de excepción al deber de cohabitación, así como su relevamiento provisional o
preventivo, mientras que el CCyCN no establece ninguna excepción lo que obligará a llevar
adelante una ardua tarea interpretativa.

2. El deber moral de fidelidad(70)

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El concepto de fidelidad se vincula estrechamente a la institucionalización del matrimonio


monogámico, y su sustento, en la pareja, descansa en la aceptación exclusiva y recíproca de
uno de los cónyuges respecto del otro.
La fidelidad es la especial lealtad que se deben los cónyuges por causa del matrimonio en
todos los aspectos de la vida y no sólo en orden al ejercicio de la sexualidad. Por ello se suele
hablar de una fidelidad material y de una fidelidad moral(71).
Con suma claridad, se ha dicho(72)que la fidelidad y el débito conyugal son las dos caras de
una misma moneda. Los esposos deben abstenerse de mantener relaciones sexuales con
terceros y tienen un derecho exclusivo a tener relaciones con su cónyuge.
Ahora bien, de la regulación actual se deriva que la transgresión de este deber de índole
moral no trae aparejado ninguna sanción civil, es decir, no configurará causal de divorcio atento
a la vigencia de un sistema que no requiere la expresión de causa alguna y tampoco habilitará
el reclamo indemnizatorio(73).

3. El deber de asistencia
La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico de alimentos.
En la asistencia, en sentido amplio, quedan comprendidos la ayuda mutua, el respeto recíproco,
los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. En síntesis, una
serie de presupuestos éticos que podrían resumirse en el concepto de solidaridad familiar. En
cambio, los alimentos, como prestación, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen
en valores pecuniarios, de contenido económico, que aseguran la subsistencia material(74).
El Código conserva el derecho-deber jurídico de asistencia, previendo expresamente el deber
alimentario y las pautas para su fijación, en lo que aquí interesa, mientras los cónyuges se
encuentren conviviendo o separados de hecho(75).
Sin embargo, es importante poner de relieve que lo que se conserva como deber jurídico
corresponde a la faz material (alimentos). En cambio, el derecho deber propiamente dicho (la
cooperación o ayuda mutua) sólo subsiste en el ámbito moral.

3.1. Los alimentos


El art. 432 dispone que:
(...) los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación
de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los
supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se
rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
Los alimentos entre cónyuges pueden ser solicitados: i) durante la plena vigencia del
matrimonio; ii) durante la separación de hecho, y iii) tras el divorcio en las situaciones previstas
en el art. 434 y fundadas en el principio de solidaridad familiar.
El Código prevé expresamente que durante la convivencia, este derecho-deber bien puede
ser exigido ante un eventual incumplimiento. Asimismo, durante la separación de hecho también
se pueden fijar alimentos que, en definitiva, son aquellos que el régimen vigente prevé en los
supuestos de divorcio.
El Código brinda una pauta de interpretación general al establecer que los alimentos entre
cónyuges se rigen por las reglas de los alimentos entre parientes.

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3.2. Pautas para la fijación de alimentos


Durante la vida en común y la separación de hecho, el Código nos brinda ciertas pautas para
la fijación del quantum alimentario: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y
educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la
colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio
o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es
abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la
unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión
matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la
convivencia y durante la separación de hecho.

3.3. Causales de cese


El art. 433, in fine, prevé las causales de cese de la obligación alimentaria cuando ella haya
sido fijada o establecida. Así, concluirá: i) si desaparece la causa que la motivó; ii) si el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial (arts. 509 y ss.), o iii) si el alimentado incurre un alguna
de las causales de indignidad (art. 2281).
En síntesis, el factor común de todas estas causales es que, a diferencia del régimen
derogado, se encuentran alejadas de la noción de culpa; y que su continuidad frente a las
causales mencionadas constituiría un abuso del derecho.

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AA.VV., Responsabilidad en el derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983.

(1)Para profundizar, se remite a ZANNONI, Eduardo, "Responsabilidad civil por ruptura de la


promesa de matrimonio y del concubinato", en AA.VV., Responsabilidad en el derecho de
familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 84, y URIARTE, Jorge A., "Responsabilidad por la

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ruptura de la promesa de matrimonio", JA 1992-II-843, y LAGOMARSINO, Carlos A., "La promesa de


matrimonio", Monografías Jurídicas, nro. 78, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962.
(2)"Al carecer de valor vinculante, no es posible obligar al cumplimiento de la promesa
matrimonial", C. Nac. Civ., sala E, 3/11/1998, "F., C. E. v. C., B. A.", JA 1999-III-87.
(3)La Suprema Corte de San Juan afirmó: "En materia de responsabilidad por la ruptura de los
esponsales el juez debe efectuar una interpretación muy limitada debido a la importancia que en
nuestro ordenamiento posee la libertad de casarse". Corte Just. San Juan, sala 1ª, 4/11/1993,
"T., A. M. v. S., C. N", JA 1994-III-433.
(4)En ese sentido, se dijo: "La circunstancia que el demandado haya realizado o propiciado los
hechos que de ordinario son previos a la formalización de una unión matrimonial, no lleva a
concluir per se que existió ánimo de defraudar por parte del miembro de la pareja que
posteriormente rompe su compromiso". C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, en autos "L.,
P. A. v. H., H. s/daños y perjuicios". Ver también C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª,
18/5/2000, "B., S. L. v. Del V., O. J.", LexisNexis Online.
(5)Aprobado por ley 26.994 y promulgado según dec. 1795/2014. En adelante, CCyCN.
(6)OPPENHEIM, Ricardo - SZYLOWICKI, Susana, "El riesgo de generalizar la aplicación de
indemnizaciones dinerarias en casos de ruptura de esponsales y divorcio", en GROSMAN, Cecilia -
LLOVERAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), Summa de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012,
p. 417.
(7)BORDA, Guillermo, Manual de derecho de familia, Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 53.
(8)La acción resarcitoria no resulta del incumplimiento en sí de la promesa de matrimonio, sino
que su fuente la constituyen los daños causados como consecuencia del comportamiento
culposo o doloso de los promitentes. Véase MEDINA, Graciela, "Responsabilidad por la ruptura de
noviazgo", LL 1999-B-941.
(9)Véase ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. 1, 3ª ed., Buenos Aires, 1998, p. 206.
(10)"Aun admitiendo la ruptura intempestiva del noviazgo, debe probarse además que la
misma configura un daño cierto y concreto imputable al demandado en razón de dolo o culpa"
(del voto del Dr. Olivares). C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 1ª, 29/9/1992, "T., A. M. v. S. C.,
N.", JA 1993-I-586.
(11)Éste consistirá en aquellas erogaciones que se hicieron con miras a la vida matrimonial,
tales como la compra de bienes para la vida en común o los gastos realizados en virtud de la
celebración que pensaba realizarse.
(12)El daño moral derivará del obrar dañoso de la parte, no de su negativa a contraer nupcias.
Algunos autores afirmaron que "entre los daños morales se ubican los sufrimientos o
padecimientos que preceden o acompañan la ruptura, además de la pérdida de la reputación
social de que la novia hubiera sido objeto como consecuencia del abandono intempestivo".
LAGOMARSINO, Carlos A. R. - URIARTE, J. A., "Ley 23.515", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI,
Eduardo A. (coord.),Código Civil y leyes complementarias, t. 7, Astrea, Buenos Aires,1998,
parágrafo 6, ps.702/704. Sin embargo, la jurisprudencia sostuvo que "no procede el daño moral,
ya que la actora sabía que no se casarían en la fecha fijada, no existiendo ruptura intempestiva
(pues la misma se dio varios meses antes a la fecha dispuesta para la celebración del
matrimonio) que generara derecho a indemnización por daño moral". Inclusive se recordó que la
a quo consideró que "la demandante no había padecido daño psíquico y que el sufrimiento
propio de la ruptura de una relación de noviazgo no es considerado legalmente un ilícito que se
deba resarcir". C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, "L., P. A. v. H., H. s/daños y
perjuicios".
(13)BORDA, Guillermo, "Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio", Revista
Scribas, nro. 4, homenaje al Dr. Guillermo Borda, Arequipa, 1998, p. 65. Puede verse Juzgado
de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 22ª nominación de Córdoba, 15/4/1999, "N., L. B. v.
G., G. N.", LLC 1999-1367. La Cámara revocó el fallo del a quo el 23/11/2000.
(14)DI LELLA, Pedro, "Derecho de daños vs. Derecho de familia", LL 1992-D-862.
(15)"Corresponde confirmar la sentencia que hace lugar a la demanda promovida y condena al
demandado a abonar una suma de dinero en concepto de resarcimiento de los daños
materiales sufridos por la actora, por los gastos realizados por ésta a efectos de finalizar la
construcción del inmueble, con la ilusión de habitarlo con su futuro esposo, hecho que se frustró
por la ruptura de la relación, enriqueciéndose éste ilícitamente con el aporte mencionado". C.
Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, "L., P. A. v. H., H. s/daños y perjuicios".

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(16)Véase SOLARI, Néstor E., "Los esponsales en el Proyecto de Reforma", DFyP 2013
(octubre), p. 13.
(17)En sentido coincidente, el art. 16, inc. 2º de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobada por ley 23.179, enfatiza que "no
tendrán ningún efecto jurídico los esponsales", y de esta manera, la falta de efectos jurídicos
reconocidos impide ejercer acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de la promesa
matrimonial.
(18)El CCyCN regula expresamente la figura del enriquecimiento sin causa en los arts. 1794 y
ss.
(19)SOLARI, Néstor E., "Restitución de bienes y daños y perjuicios derivados de la ruptura del
noviazgo", en GROSMAN, Cecilia - LLOVERAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), Summa de Familia,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 407.
(20)Lagomarsino sostenía también que debían restituirse las donaciones, pero su fundamento
radicaba en el art. 1240 del Código anterior, que regulaba las donaciones propter nupcias, las
que consideraba revocadas si el matrimonio no llegaba a celebrarse. LAGOMARSINO, Carlos A., La
promesa de matrimonio, cit., ps. 59 y 60.
(21)GUASTAVINO, Elías, "Restitución de bienes entregados por causa de matrimonio, si éste no
se celebra", JA 1974-270 y ss., secc. Doctrina, nros. II y III.
(22)Salvat distinguía entre verdaderas donaciones y los simples regalos inspirados por un
sentimiento de afecto. Para este autor las donaciones quedaban resueltas en razón de tratarse
de pagos sin causa.
(23)C. Nac. Civ., sala A, 15/12/1994, "C., D. v. B., B. B.", LL 1995-B-485.
(24)"En lo que respecta a las donaciones entre prometidos o a las efectuadas por terceros, ya
la doctrina había formulado distinción entre verdaderas donaciones y simples obsequios
inspirados en sentimientos afectivos considerando que las primeras quedaban resueltas en
caso de ruptura por carecer de causa, en tanto los segundos se consolidaban por aplicación de
las normas que impedían el ejercicio de acciones relacionadas con los esponsales". MÉNDEZ
COSTA, María Josefa - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2001, p. 118.
(25)El art. 452 prescribe que "las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a
ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al futuro matrimonio, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido".
(26)Puede compulsarse ALDAO, Martín - CLÉRICO, Laura (coords.), Matrimonio igualitario.
Perspectivas sociales, políticas y jurídicas, Eudeba, Buenos Aires, 2010, y LLOVERAS, Nora -
ORLANDI, Olga - FARAONI, Fabián, Régimen jurídico del matrimonio civil. Ley 26.618, Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2010, entre otros.
(27)Los impedimentos derivados del parentesco poseen carácter permanente y no son
dispensables. El art. 529 define al parentesco como el vínculo jurídico existente entre personas
en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la
afinidad.
(28)El art. 534 se encarga de deslindar ambos supuestos, al señalar que "son hermanos
bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de
un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro".
(29)El parentesco por afinidad es definido como aquel que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge (v. art. 536).
(30)Léase Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH, 13/9/2005, "B. y L. v. Reino
Unido", sentencia 20/5/1995.
(31)Léase Convención Europea de Derechos Humanos. El art. 12 acuerda a las personas en
edad núbil el derecho de casarse y fundar una familia conforme a las leyes nacionales que
regulen el ejercicio de ese derecho.
(32)Puede cotejarse D'ANTONIO, Daniel H., "El impedimento matrimonial de crimen", ED 46-819,
y TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, "El impedimento de crimen en el derecho matrimonial", JA 1957-IV-109,
entre otros.
(33)Según el art. 42 del CPen. es la situación de aquel que con el fin de cometer un delito
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
(34)Son aquellos que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores
un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el delito, o los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo (cfr. art. 45, CPen.).
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(35)Las hipótesis constitutivas del delito de encubrimiento se encuentran previstas en el art.


277, CPen., que exige que el sujeto no hubiera participado, en la comisión de un delito
ejecutado por otro.
(36)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 168.
(37)Véase Trib. Col. Familia n. 5 Rosario, 22/5/2009, "G., V. A.", LL Litoral 2009 (junio) 706.
(38)LLOVERAS, Nora - FARAONI, Fabián, La mayoría de edad en Argentina, Nuevo Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2010, p. 143.
(39)Si el contrayente cuenta con la edad nupcial, no requiere autorización paterna, ni
supletoria judicial, a partir del régimen instaurado por la ley 26.579, que estableció la mayoría de
edad a los 18 años. Es así que pierde vigencia el juicio de disenso contemplado en el art. 168
del Código derogado.
(40)Cabe recordar que el tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo
en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su
administración en cada período. La remuneración única no puede exceder de la décima parte
de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad.
(41)Sobre el impacto que produjo la ley 26.657, véase MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., "Primera
aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil",
Supl. Act., 7/12/2010, p. 1, y DJ, 16/2/2011, p. 101; RIVERA, Julio C. - HOOFT, Irene, "La nueva ley
26.657 de Salud Mental", SJA, 25/5/2011; LLORENS, Luis R. - RAJMIL, Alicia B., "La protección de
los derechos de las personas con enfermedades mentales. La nueva ley 26.657", LL Online,
entre otros.
(42)Trib. Familia n. 2 Mar del Plata, 6/9/2010, "C. S., G. S. s/insania y curatela", RDF 2011-III-
191.
(43)El tribunal sostuvo que "la libertad y la participación de las personas con discapacidad
constituyen las claves de interpretación del proyecto de inclusión social diseñado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (...). La máxima aspiración
de las personas con discapacidad es tener acceso a los mismos derechos y responsabilidades
cívicas que las demás personas, desplazando las representaciones culturales que las
circunscribían a un tema de bienestar social (...)".
(44)El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es una enfermedad infecciosa crónica
producida por el VIH (virus de inmunodeficiencia humana) y cofactores asociados.
(45)Se remite a BIDART CAMPOS, Germán J. - HERRENDORF, Daniel E., "La enfermedad de SIDA no
es impedimento matrimonial", ED 144-601.
(46)Véase Juzg. Civ. y Com. n. 5 Mar del Plata, 30/9/1991, "M. Q., F. y M., A. s/amparo", ED
144-601. Allí se resolvió ordenar a las autoridades sanitarias a realizar todos los exámenes
necesarios para la obtención de los certificados prenupciales y a la Dirección Provincial del
Registro de las Personas a celebrar el matrimonio, una vez obtenidos los certificados. El
judicante consideró que el SIDA no configura un impedimento legal y en consecuencia, la veda
administrativa significó tipificar un impedimento inexistente en violación al derecho constitucional
de casarse -art. 19, CN- y a la libertad jurídica.
(47)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 187.
(48)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5ª ed., 2ª
reimpr., Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 139 y 140.
(49)A ello debe adunarse que el art. 1881, inc. 5º del Código de Vélez enunciaba entre los
actos para los cuales eran requeridos poderes especiales, el de "contraer matrimonio a nombre
del mandante".
(50)Véase GUASTAVINO, Elías P., "Celebración del matrimonio. La Convención de Nueva York de
1962 aprobada por la ley 18.444", JA 1971-II-149.
(51)El art. 53 de la ley 26.413 creó un libro o registro de "Recepción de Consentimiento para
Matrimonio a Distancia" en el que se consignarán los consentimientos que se reciban de
conformidad con lo establecido en el art. 173 del Código derogado.
(52)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 138.
(53)Para Spota, la participación del oficial público es un elemento esencial para integrar el acto
matrimonial en tanto el perfeccionamiento del mismo dependerá de la declaración constitutiva
de aquél.
(54)Este artículo dispone: "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir
un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la
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parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso".
(55)Según el art. 937 del Código derogado, el mal debía recaer "sobre su persona, libertad,
honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes".
(56)El dolo como vicio del consentimiento matrimonial fue introducido originalmente por el art.
16 de la ley 2393 y mantenido en la redacción que la ley 23.515 le dio al art. 175 del Código
derogado.
(57)CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t. I, Arayú, Buenos Aires, 1953, p.
742.
(58)BOSSERT, Gustavo - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., ps. 142 y 143.
Véase también C. Nac. Civ., sala C, 22/12/2010, expte. 89.572/08, "A., R. v. C., P. A. s/nulidad
de matrimonio", publicado el 14/3/2011, elDial.com, AA6912.
(59)C. Nac. Civ., sala D, 25/8/2001, "D., M. N. v. R., O. P. s/nulidad de matrimonio", RDF nro.
20, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 151.
(60)La diferencia de edad entre contrayentes invocada como causa obstativa del matrimonio
debe ser desestimada. A fortiori, se dijo: "Corresponde rechazar la oposición a la celebración
del matrimonio entre un hombre de 86 años y una mujer 40 años menor que aquél, formulada
por el hijo del novio con fundamento en que su padre sufre de demencia senil pues, el
contrayente no ha sido declarado interdicto ni inhabilitado, el oponente no ha logrado acreditar
que su padre padezca el síndrome mental que denuncia, y la diferencia de edad entre los
contrayentes no puede ser receptada como un obstáculo para la celebración del matrimonio".
Trib. Col. Familia n. 5 Rosario, 19/6/2009, "T., J. L. v. T., S. O.", LL Litoral 2009 (septiembre),
936.
(61)Algo similar ocurre respecto de los curadores, en función de lo dispuesto en el art. 32, párr.
3º, pues el curador designado debe promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida. En ambos supuestos (tutores y
curadores) nada impediría que formulen la denuncia del art. 412.
(62)"De la totalidad de los elementos de convicción arrimados a la causa y del testimonio del
médico interviniente no se acreditó el presupuesto básico para la celebración del matrimonio in
extremis, cual es el peligro cierto de muerte de uno de los contrayentes". C. 1ª Civ. y Com.
Córdoba, 12/4/2005, "S., M. J. v. Municipalidad de Córdoba y otros", LLC 2005-653.
(63)Véase arts. 5º y 23 de la ley 26.413.
(64)TAMINI, Martín, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1B, 1ª ed., 2ª reimpr., Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, p. 105.
(65)FANZOLATO, Eduardo I., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil...,
cit., t. 1B, p. 115.
(66)CULACIATI, Martín M., "La separación de hecho de los cónyuges. Cuestiones conflictivas y
perspectivas jurisprudenciales", JA 2012-III-3, fasc. 12.
(67)Véase, por todos, C. Nac. Civ., sala H, 22/9/2010, "M., B. M. y otro s/divorcio, art. 214, inc.
2º, CCiv.", LL 2011-F-13; Rubinzal online, RC J 11696/11; íd., íd., 12/8/2011, "Primo, Claudio A.
v. Martínez, María C. s/divorcio art. 214, inc. 2º, CCiv.", DFyP 2012 (enero) 132, con nota de
SOUZA VIEIRA, Viviana, DJ, 1/2/2012, p. 90.
(68)Se remite a ORTIZ, Diego, "Las nuevas parejas LAT (living apart together) en el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación", Microjuris, 29/11/2012, MJ-DOC-6088-AR | MJD6088.
(69)Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen -autonomía de la voluntad- no compartir el mismo
techo.
(70)Prestigiosa doctrina ha señalado que el contenido del deber de fidelidad no surge ni
expresa ni implícitamente de nuestra regla de reconocimiento constitucional ni de nuestro
ordenamiento civil. Mucho menos puede deducirse de principios naturales de carácter universal.
Por el contrario, se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial en la cual subyacen
modelos y valores sociales, religiosos y culturales. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria -
HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 258.
(71)FANZOLATO, Eduardo I., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Código..., cit.,
p. 109.
(72)CHECHILE, Ana M., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino,
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 67 y 68.
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(73)En los Fundamentos del otrora Anteproyecto se afirma que "Los daños que pueden ser
indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no
tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino
en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de
daños".
(74)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 202.
(75)La separación de hecho ha sido definida como "el estado jurídico en que se encuentran los
cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación
en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o
de ambos esposos". KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea,
Buenos Aires, 1978, p. 3.

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CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO. POR MARÍA DEL CARMEN ALEMÁN, ELVIRA ARANDA, CONSTANZA D'ELÍA Y
CECILIA LOPES

I. APROXIMACIONES GENERALES
El libro segundo del CCyCN legisla sobre las relaciones de familia, comenzando el título I con
matrimonio. El capítulo 6 está destinado a regular las implicancias de su nulidad, en tanto se
trata de un acto jurídico cuya validez requiere que sea celebrado de acuerdo con los requisitos
impuestos legalmente. Si el acto presenta vicios o defectos de legalidad originarios, ellos se
convierten en un obstáculo para la configuración de una relación matrimonial idónea(1).
La normativa contempla, entonces, los supuestos en los que el matrimonio puede ser
anulado así como los efectos que esa invalidez produce, ya sea entre los contrayentes como
con relación a terceros.

II. ESPECIALIDAD DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA NULIDAD DEL MATRIMONIO


Uno de los conflictos más importantes que en esta materia se ha generado, ha sido
desentrañar si la nulidad del matrimonio contaba con un régimen jurídico especial o era posible
aplicarle subsidiariamente las normas de la nulidad de los actos jurídicos en general. La
aceptación o rechazo de la doctrina de la especialidad, al decir de Belluscio, "...tiene singular
importancia práctica, ya que de ello depende la solución de problemas relativos a las causas de
nulidad del matrimonio, a sus efectos, y a las personas legitimadas para el ejercicio de la acción
tendiente a obtener su declaración"(2).
En el régimen originario del CCiv., Vélez Sarsfield previó en el art. 228 para los matrimonios
celebrados sin autorización de la Iglesia Católica la aplicación de las disposiciones sobre
nulidad de los actos jurídicos(3).
En 1887, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso Nacional el proyecto de lo que
posteriormente sería la Ley de Matrimonio Civil(4)y en su art. 93 establecía: "las disposiciones
del Código sobre nulidad de los actos jurídicos son extensivas a la nulidad de los matrimonios".
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Este artículo no fue aprobado en la ley y en su lugar se guardó silencio. Al respecto se ha dicho
que "Al fundamentar las reformas propuestas, el senador Manuel Derqui abogó por la supresión
de ese precepto, explicitando que sería inconveniente y no tendría objeto, ya que en el proyecto
estaban previstas y claramente expresadas todas aquellas causas que, dada la naturaleza y
fines del matrimonio, eran bastantes para servir de fundamento a una acción de nulidad"(5).
Por otra parte, la ley de matrimonio civil derogó el régimen que establecía el Código de Vélez
Sarsfield con relación al matrimonio, por lo tanto quedó sin efecto el art. 228. Éstos y otros
argumentos comienzan a darle forma a la teoría que postula que la nulidad del matrimonio tiene
un régimen jurídico especial y le son inaplicables las normas de los actos jurídicos en
general(6). Esta postura "...se funda en el concepto de favor matrimonii proveniente del Derecho
Canónico y en una interpretación restrictiva respecto la aplicación de las normas referentes a la
nulidad con el fin de proteger al matrimonio"(7).
A partir de aquí, el debate se instaló con fuerza, morigerándose con la sanción de ley
23.515(8). Dicen Bossert y Zannoni: "Durante los cien años de vigencia de la ley 2393, la
doctrina argentina debatió si el régimen de nulidades matrimoniales organizado por aquélla era
especial, o si, en cambio, debían aplicarse subsidiariamente las normas del Código Civil
respecto de los actos jurídicos (art. 1036 y siguientes)"(9).
La ley 23.515 derogó la ley de matrimonio civil pero, sobre el tema, no contaba con una
norma general que resolviera el problema. Sin embargo, reforzó la teoría de la especialidad al
incluir, al final del art. 239 del CCiv., el siguiente precepto: "...Ningún matrimonio será tenido por
nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo". De esta forma, ya no quedaban dudas de que el matrimonio podía ser anulado
solamente en los casos y por las personas expresamente indicados por el Código.
El CCyCN tampoco contiene una norma general que ponga fin definitivamente al conflicto,
aunque mantiene la misma regla del art. 239 del CCiv. en el art. 715:
Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en
proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
Ello permite concluir que si bien pueden continuar suscitándose discusiones, lo cierto es que
las causales de nulidad del matrimonio están taxativamente establecidas así como las personas
a las que se les otorga legitimación para accionar, no siendo aplicables subsidiariamente las
normas que regulan los actos jurídicos en general.

III. CLASIFICACIÓN DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO


Los arts. 424 y 425 del CCyCN establecen que el matrimonio puede verse afectado
únicamente por supuestos de nulidad absoluta y relativa, no hay otra clasificación posible dentro
del articulado del Código(10).
En el primer caso se trata de situaciones en las que se ve afectado el orden público familiar,
además del interés particular de los cónyuges. Por imperio del art. 2622, no sólo se encuentra
afectado el orden público interno sino también el orden público internacional(11).
La nulidad relativa tiende a proteger el interés particular y familiar de los contrayentes y, a
diferencia de la absoluta, puede operar la confirmación del acto matrimonial(12).
Esta clasificación, si bien coincide con la de los actos jurídicos en general, establecidos en el
art. 386 del CCyCN, no lo hace totalmente con sus efectos.
Pueden señalarse las siguientes diferencias:
a) El art. 387, respecto a los actos jurídicos en general, postula que "la nulidad absoluta
puede declararse por el juez aun sin mediar petición de parte...", en cambio el art. 715 dice:
"Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo". No existe la posibilidad de que se decrete la
nulidad del matrimonio de oficio(13).
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b) El art. 383 del nuevo Código establece que la nulidad de los actos jurídicos, en general,
puede argüirse por vía de acción u oposición como excepción, mientras que la nulidad del
matrimonio en todos los casos debe articularse como acción(14).
c) El Ministerio Público, o cualquier interesado, "excepto por la parte que invoque la propia
torpeza para lograr un provecho" (art. 387, CCyCN) pueden invocar la nulidad absoluta de los
actos jurídicos, cuestión que difiere en el régimen de nulidad del matrimonio, ya que solamente
los legitimados en cada caso pueden invocarla. En algún supuesto, incluso, por quien alega su
propia torpeza (arts. 424 y 715, CCyCN)(15).
d) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos en general es prescriptible y
renunciable, en cambio las acciones de estado de familia, entre las que se encuentran la de
nulidad del matrimonio, son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en los
casos y formas previstos en la ley (art. 712, CCyCN)(16).

1. Causas de nulidad absoluta


El art. 424 del Código regula las causas de nulidad absoluta del matrimonio, enumerando
situaciones donde los cónyuges han contraído enlace con alguno de los impedimentos
dirimentes(17)establecidos en el art. 403. Dice:
Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403 (...).

1.1. Parentesco (art. 403, incs. a], b] y c])


Los impedimentos derivados del parentesco encuentran su origen en la regla de la prohi-
bición del incesto. Desde la antigüedad se han reconocido las razones biológicas, eugenésicas
y éticas para limitar la unión entre determinados parientes(18)y, en ese marco, el matrimonio
celebrado entre dos parientes a los que la ley prohíbe su realización puede ser anulado.
En cuanto al parentesco en línea recta en todos los grados (art. 403, inc. a]), la regulación
actual del impedimento no hace distinciones respecto al origen del vínculo que une a las
personas, es decir, que la limitación alcanza al parentesco por naturaleza, por adopción o por
técnicas de reproducción humana asistida.
La adopción como impedimento dirimente se incluyó al derecho argentino en 1948, en tanto
la ley 13.252(19)fue la que incorporó la institución al ordenamiento jurídico, aunque sólo
impedía el matrimonio entre adoptante y adoptado y algunos otros parientes, con un régimen
distinto al parentesco biológico. La ley 19.134(20)mantuvo la distinción en el art. 26, norma
reformada por la ley 23.515 que estableció una regulación distinta en caso de tratarse de
adopción simple o adopción plena. En el último caso, se creaba un impedimento similar al
parentesco por naturaleza y, en la adopción simple, la prohibición sólo alcanzaba a algunas
personas(21).
El CCyCN no hace distinción al respecto, puede ser anulado el matrimonio celebrado entre
ascendientes y descendientes, derive el vínculo de la adopción simple o plena.
En cuanto al art. 403, inc. b), el Código cambió la anterior denominación de hermanos y
medio hermanos, por la de bilaterales (aquellos que tienen en común a ambos padres) y
unilaterales (aquellos que tienen en común a uno de los progenitores). Es decir que la prohi-
bición rige para el parentesco en segundo grado de la línea colateral, sin importar el origen del
vínculo: adoptivo, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida.

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Por último, en relación con la afinidad (art. 403, inc. c]), rige el impedimento entre uno de los
cónyuges con los descendientes y ascendientes del otro, sin limitación.
Si bien el art. 424 del Código no lo menciona expresamente, también debe ser incluida la
situación contemplada por el art. 575. Sucede que en caso de que los progenitores recurran a
las técnicas de reproducción humana asistida, el nuevo plexo normativo dispone que la
determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de
conformidad a la ley. Ese vínculo no admite la posibilidad de que prosperen acciones destinadas
a su reclamación y/o impugnación, las cuales se encuentran previstas para la filiación por
naturaleza. El art. 575, segunda parte, establece:
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera víncu-
lo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos términos que la adopción plena.
Esta información queda registrada en el legajo base de la persona nacida mediante las
técnicas, el cual se forma precisamente para la inscripción de su nacimiento(22).

1.2. El matrimonio anterior mientras subsista


Es llamado también impedimento de ligamen, se establece en todos los ordenamientos
jurídicos donde sólo se acepta el matrimonio monogámico; es con base en ello, que de no
mediar disolución del vínculo anterior, por muerte de uno de los cónyuges, sentencia de divorcio
o declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, queda vedada la celebración de un
nuevo matrimonio.

1.3. El supuesto de crimen


Se trata del impedimento que obsta a la celebración del matrimonio válido entre el
condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio de una persona y su cónyuge
supérstite.
Debe haberse tratado de un homicidio doloso, declarado tal mediante sentencia
condenatoria, no bastando la tentativa. A diferencia del CCiv. anterior, se requiere expresamente
la sentencia judicial de condena para que se configure el impedimento(23).

1.4. Legitimación para deducir la acción de nulidad absoluta


La última parte del art. 424 del CCyCN determina que:
(...) La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que
podían oponerse a la celebración del matrimonio.
Se analizarán por separado:
a) Cualquiera de los cónyuges. Como se dijo, la especialidad del régimen jurídico de la
nulidad del matrimonio conlleva que no resulte aplicable el art. 387, CCyCN, que regula la
nulidad absoluta de los actos jurídicos en general y veda expresamente la legitimación a "la
parte que invoque la propia torpeza para lograr unprovecho"(24).
Los supuestos que habilitan la nulidad absoluta del matrimonio, se reitera, violan el orden
público familiar nacional e internacional(25)y, en favor de éste, es que se le otorga legitimación
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aun al cónyuge que dolosamente provocó la nulidad(26).


Esto es demostrativo de que la regla nemo auditur qui propriam turpitudinem allegans (no
será oído quien alega su propia torpeza), no tiene la misma relevancia que se le reconoce en la
doctrina general de las nulidades de los actos jurídicos.
b) Quienes podrían oponerse a la celebración del matrimonio. La legitimación expuesta se
halla regulada en el art. 411 del CCyCN que establece:
El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de
impedimentos compete: a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos,
cualquiera sea el origen del vínculo; c) al Ministerio Público, que debe deducir oposición
cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de
cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.

1.5. Prueba
Una vez deducida la acción, deberán acreditarse los hechos que constituyen los
impedimentos que provocan la nulidad absoluta del matrimonio.
Para ello, si se trata del impedimento de parentesco se recurrirá a las constancias del
Registro Civil y Capacidad de las Personas: partidas, testimonios, certificados o libretas de
matrimonio, en consonancia con lo prescripto en el art. 23 de la ley 26.413(27).
Conforme al vínculo que se quiera probar, el accionante deberá acompañar todas las partidas
correspondientes. Si se trata de hermanos bilaterales o unilaterales, deberá adjuntar los
certificados de nacimiento de ambos donde conste el progenitor o progenitores en común.
Si lo que pretende demostrarse es el parentesco por afinidad, será necesaria la partida del
matrimonio anterior del contrayente y la de nacimiento que pruebe el vínculo directo entre su
cónyuge anterior como ascendiente o descendiente del otro contrayente. Como sostienen
Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda: "Este impedimento dirimente adquiere virtualidad a partir de la
disolución del primer matrimonio, puesto que si el vínculo subsiste, existirá ligamen"(28).
La subsistencia del matrimonio anterior que configura el impedimento también debe ser
probada. Se requieren las partidas, actas, certificados o libretas de matrimonio; ante la
imposibilidad de presentar aquéllas, el enlace puede demostrarse por cualquier medio,
acreditando dicha imposibilidad, conforme surge del art. 423, CCyCN(29). De las constancias
que se agreguen debe resultar que el vínculo se encontraba vigente al momento de la
celebración del segundo connubio; por ejemplo, adjuntando una sentencia que decreta el
divorcio del primer matrimonio con posterioridad al segundo(30).
Si se trata del impedimento regulado por el art. 403, inc. e), se requerirá de la autoridad
judicial que juzgó el homicidio la respectiva sentencia condenatoria en estado firme.
Consecuentemente, no cabrá pronunciamiento del juez que entiende en la nulidad del
matrimonio, hasta que no recaiga sentencia en sede penal y la misma esté firme(31).

2. Causas de nulidad relativa


Las causas de nulidad relativa están previstas en el art. 425 del CCyCN, y son las que se
refieren a los otros impedimentos dirimentes contemplados en el art. 403, es decir la falta de
edad nupcial (inc. f]) y la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial (inc. g]), y los supuestos donde el consentimiento

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matrimonial se encuentre afectado por alguno de los vicios de la voluntad previstos en el art.
409 del mismo cuerpo legal.
Son supuestos de nulidad relativa porque la ley protege, en estos casos, el interés de los
propios contrayentes. Por esa razón, el matrimonio puede adquirir plena validez si operan las
circunstancias o transcurre el tiempo que, para cada caso, se regula expresamente. Bossert y
Zannoni distinguen entre confirmación voluntaria de las nupcias, cuando la caducidad de la
acción depende de la voluntad de los contrayentes, y confirmación tácita o ipso iure, cuando
depende de circunstancias ajenas a esa voluntad(32), asociadas en el CCyCN a plazos
expresamente establecidos que obstaculizan el ejercicio de la acción una vez ocurrido su
vencimiento.
La legitimación también se encuentra restringida a la persona en cuyo interés se establece la
nulidad relativa del matrimonio, o a personas estrechamente vinculadas con ella. Este tema se
analizará en cada causal.

2.1. Falta de edad nupcial


El primer supuesto de nulidad relativa regulado por el art. 425 es "el matrimonio celebrado
con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403", esto es que uno o ambos
contrayentes no hayan llegado a la edad de 18 años, que es la edad nupcial exigida por la
norma. Debe tenerse en cuenta que por debajo de esa edad, el Código prevé la posibilidad de
contraer matrimonio válido en el art. 404:
En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la
edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial (...)(33).
En consecuencia, la causal se configura por la inobservancia de la edad requerida para
contraer nupcias careciendo además de autorización de los representantes legales o dispensa
judicial, según el caso.
En cuanto a la legitimación para demandar la nulidad, continúa el art. 425:
(...) la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por
los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio.
Conforme al artículo, los legitimados para promover la acción son: i) el cónyuge que no tiene
la edad legal, y ii) los progenitores, que tuvieran el ejercicio de la responsabilidad parental y el
Ministerio Público. Al igual que en el CCiv. derogado, la acción es negada al contrayente no
afectado por el impedimento.
La representación de los hijos, cuando son personas menores de edad, recae sobre los
progenitores (art. 677, CCyCN) pero el legislador ha previsto, en el marco de la autonomía
progresiva que regula todo el sistema del nuevo plexo normativo cuando intervienen personas
menores de edad(34), la intervención en el proceso judicial de nulidad del matrimonio de
aquéllos, si son adolescentes (entre 13 y 18 años).
Así, el art. 425, inc. a), prescribe expresamente que cuando la acción ha sido promovida por
los representantes del cónyuge incapaz
(...) el juez debe oír al adolescente, y teniendo encuenta su edad y grado de madurez
hacer lugar o no al pedido de nulidad.
Consecuentemente, la acción no prosperará si se dan las siguientes situaciones: a) Si el
cónyuge incapaz fue escuchado por el juez, su opinión tenida en cuenta y éste pide el rechazo
de la acción. b) Si no hay mérito para dictar una sentencia que haga lugar a la misma, tomando
en cuenta lo expresado por el sujeto protegido por el supuesto de nulidad relativa. El artículo
continúa:

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(...) Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado
con la correspondiente dispensa (...).
En el régimen del Código anterior, los supuestos de confirmación que contemplaba el art.
220, inc. 1º, eran los siguientes: a) que uno o ambos cónyuges hubieren llegado a la edad legal
si hubiesen continuado la cohabitación y b) si cualquiera que fuese la edad, si hubieren
concebido. Se evidencia la simplificación por parte del CCyCN para esta causal, plasmándose
claramente al final del art. 425 la siguiente regla:
(...) La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges
hubiesen alcanzado la edad legal.
Se trata de un claro supuesto de confirmación tácita por el no ejercicio de la acción de
nulidad del matrimonio por los sujetos habilitados para hacerlo.

2.2. Falta permanente o transitoria de salud mental


Otro supuesto de nulidad relativa está referido al matrimonio celebrado con el impedimento
del inc. g) del art. 403, esto es "la falta permanente o transitoria de salud mental que impida
tener discernimiento para el acto matrimonial".
El impedimento se configura cuando la falta de salud mental en alguno de los contrayentes
imposibilita tener el discernimiento necesario para celebrar el acto, ya que de llevarse a cabo
importaría que el consentimiento del cónyuge no sea válido(35).
La falta de salud mental puede ser permanente o transitoria, este último caso puede tener
lugar por circunstancias accidentales como la intoxicación alcohólica o por drogas, por
ejemplo(36).
Debe ponerse de resalto que el nuevo Código toma en cuenta los lineamientos actuales en
materia de derechos humanos de las personas con padecimientos mentales y prevé por primera
vez en el derecho argentino, la posibilidad de dispensar el impedimento en el art. 405(37).
En consecuencia, la ausencia de salud mental que impida tener discernimiento para el acto
matrimonial, habilitará el inicio de una acción de nulidad cuando el connubio no fuera realizado
con la debida dispensa judicial(38).
En cuanto a la legitimación, el inc. b) del art. 425 del CCyCN, establece:
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el
impedimento (...) La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la
persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio.
En consecuencia, podrán promover la acción:
a) Cualquiera de los cónyuges. Sin embargo, debe precisarse que debían desconocer el
impedimento al momento de la celebración del acto, lo que demuestra que el interés
principalmente protegido por la causal es el de los propios contrayentes.
Ahora, el art. 425 del Código establece en relación con ellos:
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha
continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del
cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento (...).
Consecuentemente, la norma prevé un supuesto de confirmación tácita de un matrimonio
anulable, sujetando esa posibilidad a la continuidad de la cohabitación por parte de los
consortes.
Si han dejado de convivir, la norma continúa con la regulación de otro supuesto de caducidad
de la acción de nulidad:
(...) El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que
sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde

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que conoció el impedimento (...).


Respecto a esta novedad que trae el nuevo plexo normativo, en los fundamentos del
Anteproyecto de CCyCN se explica que "Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no
puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, sólo queda
habilitada la vía del divorcio"(39).
b) Los parientes de la persona incapaz, que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. De acuerdo con el art. 411 del CCyCN, son los ascendientes, descendientes y
hermanos vinculados a la persona que padece el impedimento. Sin embargo, la acción de
nulidad de los parientes caduca si transcurren tres meses desde el día que contrajeron enlace.
Establece el art 425:
El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
matrimonio.
y el fundamento es el mismo que el del plazo para los cónyuges: el estado de familia no puede
quedar en la incertidumbre de manera indefinida.
En síntesis, las circunstancias que obstaculizan la promoción de la acción de nulidad son:
a) El conocimiento por parte de los cónyuges del impedimento al momento de contraer
enlace.
b) La continuidad de la cohabitación después de haber recuperado la salud, en el caso del
cónyuge que padece el impedimento; cesada la convivencia, el transcurso del plazo de un año
desde aquel restablecimiento.
c) En el caso del cónyuge no afectado en su salud mental, la continuidad de la cohabitación
después de haber conocido el impedimento; cesada la convivencia, el transcurso del plazo de
un año desde aquel conocimiento.
d) El transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, en el caso de los
parientes del cónyuge que padece la incapacidad y están entre los legitimados para oponerse a
la celebración del matrimonio.
Además, el legislador estableció pautas que el juez deberá tener en cuenta durante el
proceso, en relación con ambos contrayentes pero en protección de los derechos del cónyuge
afectado en su salud mental, cuando sean sus parientes los que demanden la nulidad del
matrimonio. Dice la última parte del art. 425 del CCyCN:
En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los
fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
Para esta obligación del magistrado de oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado
resulta relevante lo establecido en el art. 706 del nuevo cuerpo legal, el cual dice:
(...) las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución
pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
La especialización y el apoyo interdisciplinario son de suma utilidad para cumplir con la pauta
de verificar si comprende el acto que ha celebrado, y cuál es su deseo, a fin de resolver la
petición de nulidad.

2.3. Vicios del consentimiento


El último supuesto de nulidad relativa es el contemplado en el art. 425, inc. c) del CCyCN que
establece: "El matrimonio celebrado con algunos de los vicios de la voluntad a que se refiere el
artículo 409"(40).
La norma continúa:
La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error,
dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por
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más de treinta (30) días después de haber conocido el error o de haber cesado la
violencia.
En este caso el único que cuenta con la posibilidad de atacar el matrimonio es el cónyuge
víctima del vicio, no hay otra legitimación prevista; con ello también se evidencia la protección
del sujeto afectado como en cada caso que la ley prevé la sanción de nulidad relativa del
matrimonio. La legitimación se completa con el requisito de que ese contrayente no continúe
con la cohabitación luego de cesado los actos de violencia o de haber conocido el error o la
acción dolosa de la que fuera víctima.
La interrupción de la cohabitación debe efectivizarse dentro de los treinta días, si ello no
sucede en ese tiempo se confirma tácitamente el matrimonio.
Por otra parte, la regulación del supuesto finaliza disponiendo que "El plazo para interponer la
demanda es de un (1) año desde que cesa la cohabitación" momento a partir del cual también
se produce la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio.
De lo expuesto se deduce que
a) Hay un solo legitimado y es el cónyuge víctima del error, dolo o violencia.
b) Se habilita la acción de nulidad con la interrupción de la cohabitación dentro de los treinta
días desde el cese del vicio que lo aqueja.
c) La demanda debe interponerse en el plazo de un año desde que finalizó la cohabitación.
Ello encuentra fundamento en la intención del legislador de no mantener el estado de familia en
la incertidumbre de manera indefinida, como ya se ha señalado.
En el CCyCN ha desaparecido como causal de nulidad relativa la impotencia(41). La
supresión se explica en los fundamentos de la reforma de la siguiente manera: "...atenta a la
dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es
invasiva de la intimidad: las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetiva y
subjetivas, es decir, con determinadas personas y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba"
(42).

3. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges
Ya se ha mencionado que el nuevo Código establece expresamente que las acciones de
estado de familia son imprescriptibles e irrenunciables. Dice el art. 712:
Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de
su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales
que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción.
En relación con el régimen anterior que no contenía una norma similar, Belluscio decía que la
acción de nulidad del matrimonio no prescribía, aun cuando podía producirse su caducidad por
muerte de los esposos (consolidación) o por confirmación, únicamente para los supuestos de
nulidad relativa(43).
La muerte de uno de uno de los cónyuges consolida un vínculo conyugal que era pasible de
ser anulado, apuntando a la seguridad jurídica.
El art. 714 del CCyCN comienza señalando: "La acción de nulidad del matrimonio no puede
ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges...", regla que resulta aplicable tanto
para los casos de nulidad absoluta y nulidad relativa. Se verá en el acápite siguiente que la
propia norma admite excepciones(44).
Esta disposición, en su última parte, establece también la caducidad de la acción de nulidad
por la muerte de alguno de los contrayentes si se trata de su interposición por parte del
Ministerio Público y, en este caso, no existen excepciones. Finaliza el art. 714: "...La acción de
nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de
ambos esposos".

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3.1. Excepciones a la caducidad por muerte de uno de los cónyuges


Producida la muerte de uno de los contrayentes, el matrimonio sólo podrá ser anulado si
ocurre alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la acción de nulidad
(...) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su
cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe
resolver previamente esta oposición [art. 714, inc. a), CCyCN].
Tal como se mencionó, el impedimento de ligamen habilita la acción de nulidad absoluta del
matrimonio y afecta de tal manera el orden público familiar, interno e internacional, que admite
que se promueva aún después de que el vínculo conyugal se hubiera disuelto por la muerte del
consorte bígamo.
La excepción permite que un cónyuge demande la nulidad del segundo matrimonio contraído
por el otro con el impedimento del art. 403, inc. d) del nuevo Código. Puede ocurrir que hayan
muerto uno o ambos contrayentes del segundo connubio, la norma no distingue.
Ahora, si sólo murió el bígamo, se contempla la posibilidad de que el cónyuge del segundo
matrimonio pueda deducir en ese momento la nulidad del primero y, en este caso, debe
resolverse previamente este planteo. Nótese que declarada la nulidad del primer matrimonio
desaparece el impedimento de ligamen que afectaba al segundo. Si bien la norma no lo
menciona, la coherencia del sistema permite inferir que el cónyuge supérstite del bígamo puede
alegar alguno de los impedimentos que habilitan únicamente la acción de nulidad absoluta del
matrimonio (parentesco y crimen).
b) Que la acción de nulidad
(...) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando
impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo
anterior [art. 714, inc. b), CCyCN].
En este caso, habiéndose constituido el vínculo conyugal con impedimento de ligamen, la ley
habilita al cónyuge supérstite del bígamo a demandar la nulidad de su propio matrimonio. Puede
promover la acción únicamente si ignoraba la existencia del impedimento al momento de la
celebración del enlace.
c) Que la nulidad del matrimonio
(...) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea
invocada por descendientes o ascendientes" [art. 714, inc. c), CCyCN].
Se trata de la posibilidad de accionar que tienen los ascendientes o descendientes, pero sólo
si es para determinar derechos que a ellos les correspondan, por ejemplo, en un trámite
sucesorio. El proceso en el que se persigue la nulidad del matrimonio actuaría como una
cuestión prejudicial(45).
Únicamente pueden alegar circunstancias o hechos que configuren casos de nulidad
absoluta, esto es cuando existan impedimentos de parentesco, ligamen o crimen.
En síntesis, para que proceda esta excepción deben concurrir tres requisitos: i) que exista un
derecho cuya certeza dependa de la nulidad del matrimonio, o sea que esta última opere como
un presupuesto para otra acción; ii) que se trate de nulidad absoluta, y iii) que quienes la
invoquen sean ascendientes o descendientes.

IV. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

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1. Principios generales
Como resultado del proceso judicial promovido por parte legitimada, la sentencia de nulidad
del matrimonio deja sin efecto el estado de familia adquirido y los consortes son desplazados
del estado de casados y vuelven al que tenían antes de la celebración del acto matrimonial.
Las acciones de estado de familia se clasifican en constitutivas y declarativas, según el
efecto que producen las sentencias dictadas en los procesos en los que se promuevan.
Belluscio sostiene que "El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está
dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce
efectos retroactivos al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o
desconoce"(46).
En este marco, la acción de nulidad del matrimonio es una acción declarativa y, en
consecuencia, retroactiva: la sentencia proyectará sus efectos al día de la celebración del
matrimonio(47).
El nuevo Código no contiene una norma general que contemple como principio la
retroactividad de la sentencia. Sin embargo, se infiere de lo establecido en el inc. a) del art. 714,
cuando frente a la interposición de la acción de un cónyuge contra el siguiente matrimonio
contraído por su consorte, esté vivo o haya muerto, "...si se opusiera la nulidad del matrimonio
del cónyuge demandante, se resolverá previamente esta oposición". No tendría sentido la
norma si no se interpretara que la sentencia dictada en un proceso de nulidad es retroactiva, y
esa declaración consolida el matrimonio siguiente ya que no existiría impedimento de ligamen al
momento de su celebración(48).
La nulidad no afecta únicamente el vínculo conyugal, sus consecuencias inciden en todo un
cúmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de nulidad(49).
Consecuentemente, la retroactividad no es un principio absoluto, sino que admite
excepciones en relación con los efectos que ese matrimonio pudiera haber surtido entre los
cónyuges como con relación a terceros.

2. El matrimonio anulado y los terceros


La nulidad del matrimonio no debe perjudicar a quienes han contratado con los cónyuges.
Al respecto, el art. 426 establece que:
La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges.
La ley adopta la teoría de la apariencia(50), brindando puntualmente protección al tercero de
buena fe que haya actuado creyendo en una situación exterior, idónea y suficiente, creada por
otro, otorgando al acto aparente la facultad de provocar los efectos propios que la ley le asigna.

3. Matrimonio anulado y matrimonio putativo


El vocablo putativo, que deriva del latín putativus, significa: reputado o tenido por padre,
hermano, etc., no siéndolo(51). Se denomina matrimonio putativo al celebrado al menos con
buena fe de uno de los contrayentes.
La teoría del matrimonio putativo se vincula a la situación especial en la que se encuentran
los consortes del matrimonio anulado a quienes se los tenía por cónyuges y que, por efecto de
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la nulidad, dejan de serlo(52).


El nuevo Código mantiene la regulación de tres supuestos como lo hacía el C.Civ., aunque
sólo los dos primeros se reputarán matrimonio putativo: i) buena fe de ambos cónyuges; ii)
buena fe de uno solo de los cónyuges, y iii) mala fe de ambos cónyuges.
El art. 427 define qué debe entenderse por buena fe:
(...) consiste en la ignorancia o error de hecho excusable y contemporáneos a la
celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o
en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.
Los requisitos que emanan del texto para que se configure la buena fe, son los siguientes:
a) Debe existir al momento de la celebración del matrimonio.
b) La ignorancia o el error de hecho debe ser excusable, a menos que sea la consecuencia
de una acción dolosa. Esto exige cierta diligencia por parte del contrayente, ya que el
ordenamiento jurídico no protege el comportamiento negligente.
c) No puede alegarse el error de derecho, que si bien no está expresamente establecido en
el art. 427 deriva de la aplicación del art. 8º del mismo cuerpo legal, que expresa: "La ignorancia
de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico"(53).
La última parte del art. 427 establece que también será considerado de buena fe el cónyuge
que ha contraído enlace bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.
Bossert y Zannoni, respecto del régimen del Código anterior, consideraban que la buena fe
se presumía, constituyendo un verdadero estándar jurídico. La mala fe, al obstaculizar la
aplicación de los efectos del matrimonio putativo era un hecho impeditivo de los mismos, si no
era alegada y probada se presumía la buena fe(54). Esta interpretación se sostiene en similares
principios que contiene el régimen vigente, resultando plenamente aplicable.

3.1. Buena fe de ambos cónyuges


El art 428 del CCyCN establece en su primera parte:
Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce
todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad.
Dichos efectos se extenderán tanto respecto a los cónyuges como en relación con la filiación
de los hijos. La norma continúa:
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la
nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del
otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que
declaró la nulidad.
Como surge del texto, las consecuencias son las siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario(55).
b) Si la sentencia de nulidad produce en uno de los cónyuges un desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, el art. 428 del nuevo Código habilita a acudir al sistema de las
prestaciones compensatorias. Como dicen los redactores del anteproyecto de CCyCN, la figura
tiene "...fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa
fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro..."(56).
En el caso, se aplican los arts. 441 y 442 del nuevo cuerpo legal y, en consecuencia: i) La
compensación puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. ii) Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo. iii) La forma de pago puede ser acordada por las
partes o decidida el juez. iv) La determinación judicial de la procedencia y el monto de la
compensación económica se llevará a cabo de acuerdo con las circunstancias del caso que,

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entre otras, enumera el art. 442(57). v) La acción para reclamar la compensación económica
caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de nulidad.
c) Sólo excepcionalmente, y con autorización judicial, pueden continuar usando el apellido
del otro cónyuge, en virtud de las previsiones del art. 67 del CCyCN. Dice la norma, en su parte
pertinente, que:
(...) La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el
apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a
conservarlo (...).
d) Subsiste la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de una persona
menor de dieciocho años, conforme resulta del art. 27 del Código:
(...) La emancipación es irrevocable. La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe (...).
e) Derecho hereditario: El art. 2437 del CCyCN establece que:
El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de
cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre
cónyuges.
Como se especifica en el artículo citado, al referirse "a cualquier decisión judicial" queda
comprendida en el supuesto la sentencia de nulidad y en consecuencia cesa la vocación
hereditaria.
Ahora, si el deceso se produjo antes del dictado de la sentencia que invalida las nupcias, el
cónyuge supérstite mantiene su condición de heredero (art. 2424, CCyCN), a menos que hayan
estado separados de hecho sin voluntad de unirse.
f) Derecho a pensión: Corresponderá el derecho a pensión, si uno de los cónyuges fallece
antes de la sentencia de nulidad (art. 53, ley 24.241)(58).
g) La sentencia firme que anula el matrimonio putativo disuelve el régimen matrimonial
convencional o legal supletorio (art. 475, inc. b],CCyCN). En este último caso, la disolución de la
comunidad se produce con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda (art. 480
del mismo cuerpo legal).
h) Respecto del carácter de la filiación de los hijos, será matrimonial y así se determinará si
se cumplen los requisitos del art. 566 del CCyCN, el cual dispone que salvo prueba en contrario:
(...) se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de
divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
La nulidad del matrimonio no altera los deberes y derechos que la responsabilidad parental
conlleva.

3.2. Buena fe de uno de los cónyuges


Cuando el vínculo conyugal se anula y sólo uno de los contrayentes obró de buena fe al
momento de la celebración, éste será beneficiario de los efectos de un matrimonio válido hasta
el día de la sentencia que invalide las nupcias. Tal es la regla que establece la primera parte del
art. 429 del CCyCN.
En consecuencia, los efectos derivados de esta situación jurídica serán los siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario que les correspondía a ambos
esposos.
b) El cónyuge de buena fe puede solicitarle al otro, si correspondiere, las prestaciones
compensatorias previstas en los arts. 441 y 442 del CCyCN, iniciándose el plazo con la
sentencia que declaró la nulidad (art. 429, inc. b]).
c) En relación con la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de una
persona menor de dieciocho años, ésta subsiste sólo para el cónyuge de buena fe. La
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emancipación del cónyuge de mala fe, de acuerdo con el art. 27 del CCyCN, cesa a partir del
día enque la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
d) El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones realizadas a su consorte que obró
de mala fe (art. 429, inc. b], CCyCN).
e) El uso del apellido del otro consorte, subsistirá sólo excepcionalmente y con autorización
judicial en cabeza del de buena fe (interpretación finalista del art. 67, CCyCN).
f) Acción de daños y perjuicios: El art. 429, inc. c] del CCyCN habilita expresamente al
cónyuge de buena fe a:
(...) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los
terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia (...).
Esta posibilidad fue contemplada en la ley 2393 —art. 91—, e incorporada al CCiv. anterior
por la ley 23.515 en el art. 225.
Tal como se dispone en el art. 1740 del nuevo cuerpo legal, la reparación debe ser plena,
estableciendo a su turno el art. 1738 que:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de
su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.
En cuanto a la prescripción de la acción, que deberá computarse desde que la sentencia de
nulidad pase en autoridad de cosa juzgada, corre el plazo de tres años (art. 2561, inc. a],
CCyCN).
g) Subsiste derecho hereditario a favor del cónyuge de buena fe cuando la sentencia que
invalida las nupcias se ha dictado después del fallecimiento del de mala fe.
h) Corresponderá el derecho a pensión al cónyuge sobreviviente, si es el de buena fe, y el
fallecimiento del otro se produjo antes de la sentencia de nulidad.
i) Si los esposos estaban sometidos al régimen de comunidad, sin perjuicio de que ésta se
extingue con la sentencia de nulidad (art. 475, inc. b], CCyCN), el de buena fe puede optar por:
i) considerar que el matrimonio estaba regido por el régimen de separación de bienes; ii) liquidar
los bienes con base en el régimen de comunidad, o iii) exigir la demostración de los aportes de
cada cónyuge, a fin de dividir los bienes como si se tratara de una sociedad no constituida
regularmente (última parte del art. 429, CCyCN). La elección de una de las alternativas
dependerá de la conveniencia del cónyuge de buena fe.
Además, en el régimen de comunidad, el art. 504 establece que:
En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de
la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de
anulación.
j) En relación con los hijos, su filiación será matrimonial si se dan los presupuestos del art.
566, no produciendo efectos la nulidad del matrimonio respecto a la titularidad y ejercicio de la
responsabilidad parental.

3.3. Mala fe de ambos cónyuges


Si ambos cónyuges son de mala fe, la nulidad declarada tendrá efectos retroactivos a la
fecha de celebración del matrimonio y, al no ser tal, no producirá ningún efecto.
Al respecto dispone el art. 430, CCyCN, que:
El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto
alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos
de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los
aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.
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El matrimonio anulado, cuando ambos cónyuges son de mala fe, se reputa carente de
efectos, sin perjuicio de los derechos de los terceros que de buena fe hayan contratado con los
cónyuges (art. 426, CCyCN).
La nulidad no afectará tampoco los deberes y derechos en relación con los hijos, aunque su
filiación se determinará de acuerdo con las pautas de la filiación extramatrimonial, aplicándose
el resto de las normas sobre responsabilidad parental.

V. NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO


Nulidad e inexistencia son vocablos que, vinculados al matrimonio como acto jurídico, han
posibilitado distinguir situaciones que pueden presentarse en la realidad.
Como se viene analizando, el primero se refiere a una sanción de la ley que recae sobre un
acto jurídico para privarlo de sus efectos propios, se relaciona directamente con las condiciones
de validez(59).
El segundo alude a un acto jurídico al que le falta algún elemento esencial para ser tal, ya
sea en relación con el sujeto, con el objeto o con la forma(60).
Esta doble calificación apareció en la ley de Matrimonio Civil, que en su art. 14 establecía "es
indispensable para la existencia del matrimonio...", categoría nueva y distinta a las nulidades
previstas en los arts. 84 y siguientes del mismo cuerpo legal. El criterio se mantuvo con la
sanción de la ley 23.515, en tanto el art. 172 en forma similar decía: "Es indispensable para la
existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente...",
regulándose los supuestos de nulidad en los arts. 218 y 219 del Código anterior(61).
La distinción se mantiene en la actualidad en tanto el art. 406 del CCyCN establece los
requisitos de existencia del matrimonio, regulando por otro lado los casos de nulidad absoluta y
relativa en los arts. 424 y 425.
Dice el art. 406 del nuevo Código:
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que
carece de este requisito no produce efectos civiles.
En consecuencia, si no hay consentimiento expresado por los contrayentes(62)o autoridad
competente que reciba esa manifestación no existe un matrimonio.
Las diferencias entre una y otra categoría son las siguientes:
a) Un matrimonio inexistente no produce efecto civil alguno aun cuando los contrayentes
fueran de buena fe (último párr., art. 406, CCyCN) mientras que un matrimonio anulado puede
tener consecuencias si uno o ambos contrayentes son de buena fe (arts. 427 y 428, del CCyCN)
(63).
b) La inexistencia, en principio, no requiere el dictado de una resolución judicial que la
declare. Eventualmente se necesitará anular el acta registral, pudiendo peticionarlo cualquier
persona o puede el juez actuar de oficio. No tiene un plazo de caducidad o prescripción. En
cambio, en la nulidad se requiere en todos los casos de una sentencia judicial dictada en un
proceso iniciado solamente por quienes están legitimados para ello (art. 715, CCyCN)(64).
c) La regulación de la nulidad del matrimonio incluye, en algunos casos, la posibilidad de su
confirmación y/o la caducidad de la acción para solicitarla (arts. 425 y 714, CCyCN). Esta
posibilidad es inviable frente a la inexistencia del matrimonio(65).

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VI. MATRIMONIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


El CCyCN incluyó como novedad dentro del Libro 6º, denominado "Disposiciones comunes a
los derechos personales y reales" un título específico (el IV) destinado a disposiciones de
derecho internacional privado.
Señalan los autores del Anteproyecto de CCyCN en sus fundamentos que "Las normas de
derecho internacional privado constituyen un sistema destinado a favorecer la coordinación
entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuales se
vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más complejas en una realidad
intensamente comunicada e interconectada... Frente a diversas opciones legislativas, se
proponen soluciones que resultan familiares a la República Argentina, por plasmar consensos
alcanzados gracias a una fluida trama de convenciones internacionales aquí vigentes"(66).
Lo expuesto cobra particular importancia para el derecho de familia. Se ha señalado al
respecto: "En un escenario que se caracteriza por el aumento de los medios de comunicación,
la flexibilización de las fronteras y los espacios de integración económica se produce una
consecuencia necesaria, que es la mayor circulación de personas por motivos laborales, de
estudios o sociales. Así, puede apreciarse que en este contexto, cada vez en mayor medida, las
situaciones familiares presentan algún carácter que las torna internacionales. En otras palabras,
la internacionalidad de la familia se presenta en la actualidad como una realidad cada vez más
frecuente"(67).

1. Derecho aplicable
El art. 2622, en su primera parte, establece que:
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia
y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes
hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen (...).
La norma sigue el criterio establecido en el Código anterior en cuanto a la ley aplicable a la
validez y existencia del matrimonio(68). Decían Bossert y Zannoni, en palabras que gozan de
perfecta vigencia, que cuando el matrimonio se celebró en el extranjero, el juez argentino
deberá considerar el derecho del lugar de celebración, sin interesar el derecho o la ley del
domicilio de los contrayentes(69).
Siguiendo a Chechile, el derecho internacional privado de familia consiente una hipótesis de
fraude a la ley en beneficio del favor matrimonii pero, como sostiene la autora, este principio
encuentra su límite en el orden público internacional argentino(70).
Es así que el nuevo Código establece en la segunda parte del art. 2622 que:
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de
los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c),
d) y e).
Lo expuesto significa que la celebración de un matrimonio en cualquier lugar del mundo con
alguno de los impedimentos de parentesco(71), ligamen y crimen regulados en el art. 403 del
CCyCN, repugna al orden público internacional del país y por ello no se le reconoce ningún
efecto.
Dicho de otra forma, "...la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero se rige por
el derecho del lugar de celebración, pero su reconocimiento está condicionado por la
inexistencia de impedimentos enumerados en el art. 2622 segunda parte del CCC"(72).
El Código anterior contenía una norma similar en el art. 160, situación a la que Bossert y
Zannoni calificaban de ineficacia extraterritorial del matrimonio celebrado en el extranjero,
sosteniendo "...Ello no implica juzgar sobre la eventual validez que ese matrimonio puede tener

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según la lex loci celebrationis, ya que el desconocimiento de la eficacia extraterritorial se imita a


privar de efectos, en la Argentina, a tal matrimonio..."(73).
En cuanto a la prueba, la última parte del art. 2622 del nuevo cuerpo legal establece:
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

BIBLIOGRAFÍA
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, ts. I y II, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1996.
BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª ed., Astrea, Buenos
Aires, 2008.
CHECHILE, Ana M., "Matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina", LL 2000-
F-769/774.
— "Matrimonios in fraudem legis celebrados en país extranjero durante la vigencia de la 2393
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— Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1ª impr., Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 142.

(1)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia", 6ª ed., Astrea,
Buenos Aires, 2008, p. 153. Solari afirma que los planteos de nulidad de matrimonio,
cuantitativamente, resultaban más comunes con anterioridad a la reforma del CCiv. anterior a la
ley 23.515, dado que hasta allí no existía el divorcio vincular: "...la vía de las nulidades
matrimoniales era imprescindible para, eventualmente, disolver el vínculo en vida y readquirir la
aptitud nupcial" (conf. SOLARI, Néstor E., "El error en el matrimonio", LL 2011-C-37).

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(2)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 255. En su obra, el autor desarrolla exhaustivamente los orígenes y fundamentos de
ambas teorías.
(3)Art. 228, CCiv. original: "Las disposiciones de este Código sobre la nulidad de los actos
jurídicos, son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica".
Los matrimonios celebrados con autorización de la Iglesia Católica quedaban fuera de la
jurisdicción civil, sometidos a la legislación canónica. La tesis que niega la existencia de un
régimen jurídico especial para la nulidad del matrimonio centraba aquí sus argumentos.
Belluscio cita entre quienes la sostenían a Lafaille, Frías, Spota, Mazzinghi, Cordeiro Álvarez,
León y Kaller de Orchchansky y sintetiza su postura: "...las reglas generales sobre nulidad de
los actos jurídicos serían aplicables a la nulidad del matrimonio en tanto no existan
disposiciones especiales que establezcan soluciones diferentes..." (conf. BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 256).
(4)Ley 2393, sancionada el 2/11/1888.
(5)LORENZO DE FERRANDO, María R., "Nulidades matrimoniales", en AA.VV., Derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 495.
(6)Dice Belluscio que "La voluntad de los legisladores fue, pues, inequívoca en el sentido de
establecer un régimen de especial de nulidades matrimoniales tanto con relación a las causas,
como al ejercicio y caducidad de la acción, como a los efectos de la nulidad. Sumóse a esa
voluntad la expresa supresión del texto del proyecto que remitía a las nulidades de los actos
jurídicos..." (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 262). El autor se enrola en esta
postura y cita entre los sostenedores de la misma a Prayones, Rébora, Fassi, López del Carril,
Lagomarsino, Molinario, Díaz de Guijarro y Zannoni.
(7)MERLO, Leandro M., "La impotencia sexual de uno de los cónyuges como causal de nulidad
de matrimonio a partir de la ley 26.618", DFyP 2011 online: AR/DOC/2579/2011.
(8)BO del 12/6/1987.
(9)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 158.
(10)No es viable la aplicación de la clasificación en casos de nulidad total y parcial, establecida
en el art. 389 del CCyCN, en tanto el matrimonio no es un acto jurídico que tenga disposiciones
que sean separables. Dice Zannoni: "El acto matrimonial es válido in totum o es inválido o
ineficaz, también en forma total; no se concebiría que, como en los actos jurídicos
patrimoniales, pudieran separarse cláusulas o estipulaciones del negocio jurídico, para
atribuirles una validez parcial, no obstante la nulidad de otras partes u otras cláusulas" (conf.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. I, 5ª ed. actual. y ampl., Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 358).
(11)El art. 2622 dispone el no reconocimiento de ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y
403, incs. a), b), c), d) y e), los cuales, como se verá, coinciden con las situaciones para las que
prevé la nulidad absoluta del acto matrimonial.
(12)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 306.
(13)Esta posibilidad estaba discutida antes de la vigencia de la ley 23.515, pero la redacción
del art. 239 zanjó las discusiones sobre el tema (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p.
288).
(14)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 286.
(15)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 366
(16)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual de derecho de familia,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 103.
(17)Los impedimentos matrimoniales son "...aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las
personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas
preexistentes que afectan a uno o ambos contrayentes" (conf. BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI,
Eduardo A., Manual..., cit., p. 103). Son dirimentes aquellos impedimentos que, precisamente,
generan la posibilidad de solicitar la nulidad, absoluta o relativa, del matrimonio.
(18)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 79.
(19)BO del 29/9/1948. El art. 17 establecía: "No pueden contraer matrimonio: El adoptante con
el adoptado o alguno de sus descendientes; El adoptado con el cónyuge del adoptante ni el
adoptante con el cónyuge del adoptado; Los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí; El
adoptado con un hijo del adoptante".
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(20)BO del 29/7/1971.


(21)El art. 166 del CCiv. derogado establecía: "Son impedimentos para contraer matrimonio:
...3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El
derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o
cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma
persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción
simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada".
(22)El art. 563 del CCyCN establece que "La información relativa a que la persona ha nacido
por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe
constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento", regulando el
artículo siguiente las formas de acceso a dicha información: "A petición de las personas nacidas
a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de
salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para
la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas
por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local".
(23)El CCiv. sólo decía en el art. 166, inc. 7º, "Haber sido autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges".
(24)En este aspecto se mantiene el régimen que estableció la ley 23.515, que incorporó al
CCiv. derogado el mismo criterio en el artículo habilitando a ambos cónyuges a promover la
acción, en contraposición a lo que prescribía el art. 1047 del mismo cuerpo legal. En ese
sentido, tanto el régimen de Código Civil derogado, como el del nuevo Código difieren de lo que
establecía el art. 84 de la ley 2393, que expresamente impedía demandar la nulidad absoluta
del matrimonio al cónyuge que conocía la existencia del impedimento para celebrarlo.
(25)El impedimento de ligamen afecta de tal manera al orden público que, incluso, la acción de
nulidad podrá ser deducida, excepcionalmente, después de la muerte de alguno de los
contrayentes (art. 714, CCyCN).
(26)También en el derecho comparado pueden encontrarse legislaciones que admiten, en el
supuesto de ligamen, la legitimación para incoar la acción de nulidad a cualquiera de los
cónyuges y no sólo al que ignoró la existencia del impedimento para celebrar un matrimonio
válido: el art. 184 del CCiv. francés, art. 177 del CCiv. italiano, art. 74CCiv. español, 117 del
CCiv. venezolano, art. 200 del CCiv. uruguayo (conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t.
I, p. 366).
(27)BO del 6/10/2008. La norma dispone: "Los testimonios, copias, certificados, libretas de
familia o cualquier otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias
que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias que se refiere el
artículo 5 y que lleve la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos
públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescriptos
por el Código Civil...". Zannoni aclara que si se invocara un vínculo de parentesco no reconocido
existiría una cuestión prejudicial y podría suceder que se tramiten ambas cuestiones
acumuladas, por ejemplo la acción de nulidad y la acción de reclamación de filiación (conf.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 367).
(28)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 103. Además, éste es el
principal argumento en el que se asienta el hecho de que el parentesco por afinidad no se
disuelve al concluir el vínculo matrimonial del que deriva.
(29)Dice la norma: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio,
copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del
matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad...".
(30)Zannoni, en relación al sistema anterior pero aplicable al actual, sostenía que "...como la
subsistencia del matrimonio del presunto bígamo al tiempo en que se contrajeron las nupcias
cuya nulidad se demanda, se funda en un hecho constitutivo de la afirmación del vicio, es
evidente que supone en quien demanda la nulidad, no sólo la carga de la afirmación, sino
también la carga de la prueba..." (conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 368).
(31)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 370.
(32)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 183. En idéntico sentido
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 386.
(33)La autorización de los representantes legales para la celebración de un matrimonio válido
por contrayentes que cuenten con 16 y 17 años fue una posibilidad incluida por el Senado
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durante el trámite parlamentario, ya que no formaba parte del anteproyecto originario redactado
por la Comisión de Reformas designada por dec. 191/2011 (BO 28/2/2011), conformada por el
Dr. Ricardo L. Lorenzetti (presidente) y las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer
de Carlucci. Solari ha dicho en ese momento que "Se consagraría, en nuestro derecho, por
primera vez, una hipótesis en que alguien que tuviere un impedimento dirimente para contraer
matrimonio no requiera la dispensa judicial", habiendo así sucedido (conf. SOLARI, Néstor E.,
"Edad legal para contraer matrimonio", DFyP 2014 (marzo), 3/3/2014, p. 3). El origen de esta
modificación puede leerse en el predictamen de la Comisión Bicameral para la Reforma,
Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, elaborado en
noviembre de 2013 y publicado en: http://www.parlamentario.com/noticia-67689.html, en el cual
frente a la inclusión se señala: "Se propone que para los casos de personas menores de 16
años, resulte obligatoria la dispensa judicial para contraer matrimonio; mientras que para el caso
de menores de entre 16 y 17 años sea suficiente la autorización de sus representantes legales
y, sólo en caso de oposición de éstos, se solicite la dispensa judicial. De esta forma, se evita
una judicialización innecesaria con sus consecuentes dilaciones. Ello en consonancia con la ley
actual, su aplicación práctica y el artículo 26, última parte, del proyecto, referido a las facultades
otorgadas al adolescente, considerándolo como adulto a partir de los 16 años para tomar las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". De acuerdo con los fundamentos
expuestos, y en el marco de la interpretación finalista consagrada en los arts. 1º y 2º del CCyCN
con el vocablo representantes legales se alude tanto a los progenitores como a los tutores,
aunque la autorización de estos últimos no será suficiente para contraer él o sus descendientes
matrimonio con su pupilo. Lo expuesto se desprende de la necesaria intervención judicial para
dispensar el impedimento para contraer matrimonio entre el tutor y su pupilo regulado por el art.
129 del CCyCN, sancionando a aquél con la pérdida de su retribución así como por el art. 404,
in fine, que establece que "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes
con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en
el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se
celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del
pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d". De otra forma, se
desvirtuaría la finalidad protectora que la intervención judicial cumple en estos casos (en el
mismo sentido: ORLANDI, Olga E., "Matrimonio: los principales cambios en el derecho
sancionado", LL 2014-F-6, online: AR/DOC/4264/2014).
(34)El art. 639 del CCyCN dispone: "La responsabilidad parental se rige por los siguientes
principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos..." aunque,
específicamente, la regla general de la autonomía progresiva está prevista en el art. 26: más
allá del ejercicio de los derechos de la persona menor de edad por parte de sus representantes,
"...la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le
son permitidos por el ordenamiento jurídico...".
(35)Este impedimento encuentra su antecedente en el inc. 7º del art. 9º de la ley 2393 que
hablaba directamente de "locura". La ley 23.515 sustituyó esa terminología por una nueva
fórmula plasmada en el inc. 8º del art. 166 del CCiv.: privación permanente o transitoria de la
razón.
(36)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 290.
(37)Al respecto cabe tener presente lo dispuesto en el art. 23 de la ley 26.378 que aprueba la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo,
aprobada mediante la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de
diciembre de 2006, el mismo dice: "Respecto del Hogar y de la Familia: 1. Los Estados Partes
tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas
con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la
paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en
igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de
todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una
familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges...".
(38)Los autores de la reforma han manifestado: "...Para adaptar el régimen matrimonial al de
salud mental regulado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
y la ley 26.657, se dispone, como en el régimen vigente, el impedimento dirimente de falta
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permanente o transitoria de salud mental, pero se alude expresamente a que ello es así en el
supuesto que esa falta le impida tener discernimiento para el acto matrimonial. En este caso, el
matrimonio se puede celebrar previa dispensa judicial..." (conf.Código Civil y Comercial de la
Nación. Fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012, p. 556). Ya algunos autores han
manifestado que es previsible que la normativa tenga su ámbito de aplicación tanto en los
matrimonios de personas con padecimiento mentales cualquiera que sea su edad, como en el
matrimonio de adultos mayores con deterioro de sus facultades mentales en razón de su edad
avanzada (conf. ORLANDI, Olga E., "Matrimonio...", cit., p. 8. GALLI FIANT, María Magdalena,
"Restricciones a la capacidad y relaciones de familia: Proyecto de Código Civil", DFyP 2014
(junio), 28/5/2014, online AR/DOC/1313/2014, p. 3).
(39)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 557.
(40)El art. 409 enuncia los vicios que pueden afectar el consentimiento matrimonial: "...a) La
violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) El error acerca de las
cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente
la unión que contraía. El Juez debe valorar la esencialidad del error considerando las
circunstancias personales de quien lo alega".
(41)La impotencia como causal de nulidad relativa estaba prevista en el art. 220, inc. 3º del
Código anterior y su texto era el siguiente: "En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de
ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al
cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos". Se sostenía previo a la
reforma, "La impotencia coeundi, en el esquema tradicional, implicó siempre para la mayoría de
la doctrina y jurisprudencia la imposibilidad de 'mantener relaciones sexuales' con el otro
cónyuge, y nunca se refirió a la esterilidad o imposibilidad de procrear. Existen numerosos
precedentes compulsados en los cuales dichas relaciones sexuales no necesariamente deben
manifestarse mediante la cópula o acceso carnal, ya que el análisis probatorio llegó hasta la
determinación de una 'incompatibilidad sexual' o rechazo fundado en causales psicológicas
hacia el encuentro sexual con el otro cónyuge" (conf. MERLO, Leandro M., "La impotencia...", cit.).
Cabe acotar que si bien la impotencia era causal de nulidad relativa, no era un impedimento
matrimonial, por lo que nadie podía oponerse a la celebración del matrimonio alegando su
existencia (conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil..., cit., t. I, p. 378).
(42)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 557.
(43)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 298 y 306.
(44)La misma regla general con idénticas excepciones eran reguladas en el Código anterior en
el art. 239.
(45)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 110.
(46)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 56.
(47)Decía Belluscio, en palabras que también se ajustan al sistema actual: "...mientras la
sentencia no haya sido dictada, el título de estado patrimonial produce efectos erga omnes,
pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La
sentencia es declarativa y, como tal, retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del
matrimonio que se anula..." (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 311).
(48)Idéntica interpretación se hacía respecto al CCiv. anterior: la retroactividad de la sentencia
de nulidad del matrimonio no se encontraba en forma explícita en el ordenamiento jurídico pero
sí implícitamente en el segundo párrafo del art. 239 (conf. MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 271).
(49)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 186.
(50)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 312. Al respecto se ha dicho: "La seguridad del
tráfico jurídico impone en ocasiones que los actos y los negocios jurídicos puedan realizarse
válidamente confiando en la apariencia de titularidad de aquellas personas que pública y
notoriamente se presentan como titulares, sin necesidad de investigar minuciosamente los
verdaderos títulos de que están investidos, pues tal investigación haría imposible el tráfico. El
ordenamiento protege la publicidad nacida de la apariencia en virtud de estas consideraciones:
la normalidad estadística, según la cual el titular aparente es el verdadero titular; la idea de que
cuando el titular aparente no es el titular real, este último ha permitido, aunque sea por pura
omisión, la creación de la apariencia y, por consiguiente, es responsable de ella; la idea de que
aquel que de buena fe lleva a cabo un acto adquisitivo con el titular aparente merece ser

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protegido, en atención precisamente a su buena fe" (conf. DIEZ PICASO, Luis - GULLÓN, Antonio,
Instituciones de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1995, p. 295).
(51)REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22ª ed., Buenos Aires, 2006, p.
1870.
(52)En el derecho romano, la nulidad despojaba de todo efecto al enlace, con lo cual se
producían situaciones injustas o no deseadas, tanto en relación con la pareja que lo integraba,
como con los hijos y los terceros. Para morigerar estos efectos, es que desde el derecho
canónico, en el siglo XII aproximadamente, se formula la teoría del matrimonio putativo,
especialmente para mantener los efectos del matrimonio respecto del cónyuge que hubiera
obrado con buena fe. Del derecho canónico, la teoría fue receptada por el Código Civil francés
(art. 201 y 202) y de allí pasó a los códigos latinoamericanos (conf. BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 313).
(53)El art. 224 del Código anterior, contrariamente al sistema actual, definía la mala fe; la
entendía como el "...conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración
del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por
ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea
excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo". Como se ve, el error de derecho
expresamente estaba excluido como fundamento de la buena fe.
(54)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 188. En el mismo sentido
SOLARI, Néstor E., "Matrimonio: celebración, impedimento y nulidades", LL 2005-B-1500.
(55)El art. 221, inc. 1º del Código anterior, expresamente preveía para los supuestos de que el
matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges la cesación de
todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, "...con la sola excepción de la
obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209". Esta
prerrogativa no se encuentra regulada en el nuevo Código. Ello, juntamente con la posibilidad
de que los cónyuges puedan acudir al régimen de las prestaciones compensatorias como forma
de protección frente al desequilibrio económico que le produce la sentencia de nulidad, habilita
la interpretación de que es inviable el reclamo alimentario.
(56)Y continúan: "Estas compensaciones pueden ser abonadas de diferentes modos:
prestación dineraria única; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por
plazo indeterminado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante
una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía
sus funciones en el seno del hogar y apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre
de esa elección se deje desamparado a aquel de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas
que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará una compensación
económica que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas, etc... Al tratarse
de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis
comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y
al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una 'fotografía' del estado patrimonial de
cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición" (conf.Código
Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 559/560).
(57)Las circunstancias enumeradas por el art. 442 del CCyCN son: "...a. el estado patrimonial
de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b. la dedicación
que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c. la edad y el estado de salud
de los cónyuges y de los hijos; d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del cónyuge que solicita la compensación económica; e. la colaboración prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f. la atribución de la
vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado.
En este último caso, quién abona el canon locativo...".
(58)BO del 18/10/1993.
(59)ZANNONI, Eduardo A., "Derecho civil..., cit., t. I, p. 357.
(60)ZANNONI Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1ª impr., Astrea, Buenos
Aires, 1996, p. 142. La teoría de la inexistencia tuvo su origen en la creación doctrinaria del
derecho francés y según Belluscio, su primer expositor fue Zachareae, que especificaba la
distinción entre la falta de condiciones esenciales del matrimonio y la falta de validez. En el
primer caso, no habría matrimonio; en cambio en el segundo, el mismo sería válido hasta tanto
la nulidad fuera declarada judicialmente (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 281). Se
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ha dicho, además, que la teoría de la inexistencia "...tuvo por finalidad dar solución a aquellos
supuestos en los que el matrimonio no podía anularse, pero que tampoco podía ser declarado
válido... era necesario encontrar una solución a aquellos casos donde el legislador no había
previsto la sanción de nulidad, pero resultada evidente que dicha unión no podía reputarse
como matrimonio" (conf. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 97).
(61)La ley 26.618 de matrimonio igualitario (BO del 22/7/2010) había modificado la norma
eliminando la diversidad de sexos de los contrayentes como requisito para la existencia del
matrimonio.
(62)La ausencia de consentimiento debe diferenciarse de: a) Consentimiento sujeto a
modalidad. En este caso, el Código impone la obligación de que el consentimiento matrimonial
no sea sometido a modalidad alguna, disponiendo que "...Cualquier plazo, condición o cargo se
tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio" (art. 408, CCyCN). b)
Consentimiento afectado por los vicios establecidos en el art. 409 del nuevo cuerpo legal y que,
como se analizó, da lugar al inicio de la acción de nulidad relativa del matrimonio en los
términos del art. 425, inc. c) del Código. Como puede fácilmente observarse, se trata de tres
situaciones distintas que tienen consecuencias jurídicas muy disímiles.
(63)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 281.
(64)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 281.
(65)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 99.
(66)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 705.
(67)RUBAJA, Nieve, "Actualidad en derecho internacional privado de familia", RDF 2014-66-351,
AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(68)En los fundamentos del Anteproyecto de CCyCN puede leerse: "El derecho internacional
privado del matrimonio ha seguido los lineamientos generales de la reforma del Código Civil
introducida por la ley 23.515, que ha tenido buena recepción en la doctrina y en la
jurisprudencia. El ensanchamiento de la categoría 'matrimonio' en la legislación de fuente
interna de la República Argentina torna previsible la compatibilidad de nuestro ordenamiento
jurídico con soluciones legislativas extranjeras. Se ha mantenido el 'lugar de celebración' del
matrimonio como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial como
así también la prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada
tradición jurídica del derecho comparado en general. Asimismo, se ha mantenido la tradición
argentina en el tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes" (conf.Código Civil y Comercial
de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 707 y 708).
(69)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 167.
(70)CHECHILE, Ana M., "Matrimonios in fraudem legis celebrados en país extranjero durante la
vigencia de la 2393, ¿quedaron convalidados a partir de la sanción de la Ley 23.515?", JA 1996-
1-629.
(71)Incluyendo dentro del impedimento de parentesco el vínculo entre la persona nacida por
las técnicas de reproducción humana asistida y el donante de gametos, tal como lo dispone el
art. 575 del CCyCN.
(72)IÑIGUEZ, Marcelo D., "Relaciones de familia en el derecho internacional privado", LL 2014-
F,online AR/DOC/4327/2014, p. 5.
(73)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 166.

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CAPÍTULO IV - DIVORCIO. POR ANA M. CHECHILE

I. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUS ANTECEDENTES


El Código Civil y Comercial de la Nación adopta un divorcio incausado, a petición de ambos o
de uno de los esposos y sin requerir plazo alguno.
Éstas serían, en breves palabras, las características de la disolución del vínculo que desde
hace años venía propiciando, con matices, gran parte de la doctrina(1)pues el régimen regulado
por la ley 23.515 pudo haber sido el propicio para el modelo familiar que se reguló en el año
1987 pero en nuestros días se había tornado obsoleto.
En esta materia se produce una profunda innovación pues se deja definitivamente en el
pasado el sistema inculpatorio. Haciendo un poquito de historia se observará que en sus
orígenes —Código de Vélez Sarsfield y ley 2393— sólo se preveía una separación personal que
no disolvía el vínculo, basada en la culpa por haber infringido algún deber matrimonial uno o
ambos esposos. Recién con la sanción de la ley 17.711, que introduce el art. 67 bis a la ley
2393, se va a regular la separación personal por presentación conjunta, que consistía en la
petición que realizaban ambos esposos de acceder a un divorcio no dirimente —por ese
entonces— por existir causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común.
En cuanto a la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial, hubo un breve lapso(2)(31 de
marzo de 1955 a 1 marzo de 1956) en el cual rigió el art. 31 de la ley 14.394 que habilitaba tal
facultad.
Es con la sanción de ley 23.515 que se instala el divorcio vincular en la Argentina. Esta ley
reguló, por un lado, la separación personal que no disolvía el vínculo matrimonial y, por el otro,
previó el divorcio dirimente cuya principal consecuencia jurídica era que se recuperaba la
aptitud para celebrar nuevo matrimonio.
El mencionado no fue el único gran avance del legislador del año 1987. Éste también llevó a
la normativa la posibilidad de acceder a ambos institutos por causales subjetivas y objetivas.
Justo es reconocer que la separación conjunta ya había sido prevista en el art. 67 bis de la
ley 17.711. Empero, en estos casos y atento al sistema inculpatorio que enmarcaba el sistema
por esa época, se establecía —expresamente— que la separación personal declarada por
causas que hacían moralmente imposible la vida en común, tenía los mismos efectos que si se
hubiera decretado por culpa de ambos.
Retomando las innovaciones instauradas por la ley 23.515, se observa que a la separación
personal se podía acceder por cuatro vías, la primera de ellas con imputación de causales
culpables al otro esposo basándose en el incumplimiento de alguno de los deberes conyugales
(art. 202, CCiv. derogado). Las otras tres alternativas eran objetivas, es decir, sin atribución de
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culpas, debiéndose constatar solamente los presupuestos fácticos que trasuntaban que el
matrimonio no podía sostenerse, a saber:
1. Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas
de uno de los cónyuges, cuando tales afecciones provocaran trastornos de conducta que
dificultasen la vida en común o con los hijos (art. 203, CCiv. derogado).
2. Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años (art. 204, CCiv.
derogado).
3. Presentación conjunta (art. 205, CCiv. derogado).
A su vez, el divorcio admitía cuatro posibilidades. Por las mismas causales subjetivas que la
separación personal (art. 214, inc. 1º, CCiv. derogado); por las objetivas de separación de hecho
sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214, inc. 2º, CCiv. derogado) y por
presentación conjunta (art. 215, CCiv. derogado). Finalmente, se podía llegar a disolver el víncu-
lo por conversión de la sentencia de separación personal (art. 216, CCiv. derogado).
La culpa o falta de ella incidía en las consecuencias jurídicas que regirían a futuro. Si el juicio
se había desarrollado en el terreno contencioso y la sentencia declaraba la culpa de uno de
ellos y la inocencia del otro, este último gozaba de los alimentos amplios a que daba derecho el
art. 207, de la posibilidad de que se le atribuya la vivienda (art. 211), y si se trataba de una
separación personal conservaba la vocación sucesoria siempre que —a posteriori— no se
configuraran algunos de los supuestos de exclusión como lo eran vivir en concubinato o incurrir
en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 3574, CCiv. derogado).
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas, las consecuencias eran iguales para ambos
esposos, mínimas, tal como el derecho a los alimentos de toda necesidad cuando el solicitante
no tenía recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de obtenerlos y el otro exconsorte
tuviera medios económicos (art. 209, CCiv. derogado).
Cada una de estas causales desarrolló perfiles propios que generaron una gran cantidad de
sentencias que fueron abriendo el camino a posibilidades que, tal vez, no habían sido pensadas
por el legislador.
A su vez, la aplicación de este abanico de causales permitió transitar el camino hacia una
nueva reforma. Se observaron los puntos débiles de las causales subjetivas, las ventajas de las
objetivas, sobre todo la de interrupción de la vida en común. En consecuencia, durante el
transcurrir de todos esos años se fue pergeñando la posibilidad de reducir las áreas más
conflictivas acentuando los verdaderos problemas que debe afrontar —en adelante— la pareja
divorciada sobre todo si hay hijos menores o incapaces.

II. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ACTUAL(3)

La nueva modalidad se destaca, entre otros ítems, por las siguientes particularidades:
a) Supresión de las causales subjetivas.
b) Supresión de los plazos.
c) Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el art. 236 del CCiv. derogado.
d) Innecesariedad de voluntad de ambos esposos.
e) Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio.
f) Procedimiento. Obligación de presentar una propuesta o un convenio regulador.

1. Supresión de las causales subjetivas


El primer eslabón que inserta el proyecto en el camino de la disolución incausada es la
eliminación de los deberes matrimoniales como deberes jurídicos, a excepción de la obligación
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alimentaria en determinados supuestos. Empero, el incumplimiento de ese deber no tiene


previsto constituirse en causal de divorcio.
Dispone el art. 431:
Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse
asistencia mutua.
El deber de fidelidad se transforma en un deber moral (característica que siempre tuvo pero a
la cual se le sumaba el dato jurídico); y tanto el proyecto de vida en común como la cooperación
y la convivencia constituyen pautas orientativas que generalmente están presentes en la unión,
pero cuyo incumplimiento —en el sistema actual— no acarrea consecuencias jurídicas. En
cuanto a la asistencia, es generadora de efectos en su faz económica, pues se pueden
peticionar alimentos, exigir su cumplimiento, solicitar medidas cautelares, etc. Empero, carece
de virtualidad como para erigirse en causal de divorcio.
La razón de regular deberes éticos podría encontrarse en tratar de atravesar la transición
entre el sistema que se deja atrás y el nuevo con el mayor consenso posible. En el marco de
participación que se dio a la sociedad para la elaboración del Anteproyecto, había un sector de
los académicos que había manifestado la necesidad de mantener las causales subjetivas, tal
propuesta no coincidía con los ejes centrales que forman la columna vertebral del nuevo
Código, pero sí se podían establecer estos conceptos intermedios que ayudarán a comprender
el cambio. Así, como en su momento, al sancionarse la ley 23.515 no pudo regularse un art. 214
puramente objetivo redactándose un precepto que intentara acercar los extremos, de la misma
forma se han incluido en la propuesta estos deberes axiológicos.
En los fundamentos del Anteproyecto se explica: "Una modificación importante se vincula a
los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el
compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del
matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida
reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse
un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En
cambio, se conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose expresamente el
deber alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados conviviendo, o
separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante
dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1) a
favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio trasmitiéndose a los
herederos del alimentante; y 2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la
posibilidad razonable de procurárselo".
Son ilustrativas, en esta línea de pensamiento, las palabras de Mizrahi cuando expresa: "El
juicio de reproche envenena las relaciones entre los esposos, al quedar constituido el proceso
en un instrumento para la denigración mutua de los litigantes. Se estimula la controversia y los
cónyuges —instigados a una hostilidad recíproca —quedan cada vez más ubicados en
posiciones antagónicas. En pocas palabras, la búsqueda de la inocencia propia y de la
culpabilidad del otro convierte al proceso en una batalla con ribetes destructivos (...) El divorcio-
sanción contraría la dignidad humana y [que] la guerra judicial genera la pérdida de la intimidad
(...) Las sanciones emergentes de la culpabilización sólo formalmente tienen su origen en el
supuesto incumplimiento a los deberes matrimoniales. En el fondo, la punición es por la pérdida
de un sentimiento; por haber fallado a un deshumanizado contrato de 'compromiso de amor'
para el futuro, como si los afectos —cual una mercancía— pudieran ser objeto de una
convención"(4).
La jurisprudencia, a su vez, había ido morigerando bastante los efectos de aplicar
dogmáticamente las causales del divorcio contencioso. El ejemplo más demostrativo de esta
circunstancia es la postura asumida por distintos tribunales(5)flexibilizando el concepto de
adulterio entre cónyuges separados de hecho para adecuarlo a las nuevas realidades que no se
condecían con una aplicación rigurosa y extrema del antiguo art. 202 del CCiv.
Sabido es que al divorcio contencioso también se lo ha denominado maligno(6),
destructivo(7)y esto ya por sí solo nos advierte de las consecuencias perniciosas de transitar un
camino altamente conflictivo, que repercutirá en las relaciones futuras, sobre todo cuando hay
hijos. Y si bien es una obviedad, la parentalidad no culmina con el divorcio. Basta imaginar el
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matrimonio de uno de los hijos, el cumpleaños de los nietos. Se ha generado a partir del
matrimonio una familia con lazos que se construyeron desde el afecto y deben continuarse, al
menos, desde el respeto. Si la mesura se ha mantenido se construirán otro tipo de vínculos que
permitirán seguir compartiendo los roles parentales. Nada saludable puede seguir a un juicio de
reproche que se ancla en el pasado. El nuevo Código, en cambio, pone el acento en el futuro.
Es allí entonces, en donde la reforma encara la decisión de terminar con la posibilidad de
elegir una vía que, la experiencia ha demostrado, no conduce sino a entorpecer las relaciones
entre estas personas que no han logrado asumir la ruptura en forma madura. El modelo de
divorcio receptado obliga a reflexionar sobre los efectos, sobre el porvenir dejando atrás —en el
pasado incambiable— las causas que cada uno cree que han producido el desafecto.
En el derecho alemán(8), ya en el año 1976 se suprimió la posibilidad de invocar y probar
causales subjetivas bajo el argumento de que las culpas en la ruptura son generalmente
consecuencia y no causa del desquicio matrimonial(9).
En Suecia, al adoptarse, ya hace casi cuatro décadas, un divorcio incausado, se argumentó
que, si bien el matrimonio debe tener un lugar central en el derecho de familia, "la legislación no
tiene que forzar bajo ninguna circunstancia a una persona a continuar la convivencia
matrimonial si no lo desea, garantizándose en ese sentido el divorcio, sin que tenga relevancia
quien ha sido el causante de la desunión, si es que ésta puede imputarse a alguno de los
cónyuges"(10).
Retomando nuestro derecho, se expresa en los fundamentos del Anteproyecto: "el
matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende,
cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser
y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o
ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana
y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un
matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no
implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no
pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio".

2. Supresión de los plazos


El nuevo plexo normativo consagra el divorcio incausado. En consecuencia, se han suprimido
todos los plazos tanto los que exigían un número de años de matrimonio (arts. 205 y 215 del
CCiv. derogado) como aquellos en que se debían acreditar los lapsos de separación de hecho
requeridos por los arts. 204 y 214, inc. 2º del antiguo CCiv. Sabido es, que en líneas generales,
los lapsos que se regulan son arbitrarios. En ocasiones, se buscan términos medios para fijarlos
y es imperioso establecerlos en un número importante de casos.
La cuestión es si los plazos aludidos seguían siendo ineludibles en materia de divorcio. Tal
vez, en la época de la sanción de la ley 23.515, que dio un giro del concepto pasando de víncu-
lo indisoluble y de orden público al extremo contrario: disolubilidad de las nupcias, los plazos
fueron importantes. En la búsqueda de un equilibrio fue necesaria la causal objetiva causada de
los arts. 204 y 214, inc. 2º, que previó una forma de acceder al divorcio un tanto mixta. Es decir,
se partía de la posibilidad de llegar a él sólo acreditando un dato que mostrara la fractura del
matrimonio —separación de hecho— pero que habilitaba a arrastrar la cuestión al terreno de las
culpas. Por su parte, en la presentación conjunta, se continuó con la mecánica del art. 67 bis de
la ley 2393. Bueno es admitirlo, fue más que eficaz durante un buen tiempo. Más tarde, y con la
dinámica que caracteriza al derecho de familia, no fue suficiente. Entonces, comenzaron las
demandas que introducían la cuestión constitucional de distintos plazos(11).
En la actualidad, si el objetivo del tiempo de separación a cumplir como requisito es la
reflexión, cada pareja conoce mejor que nadie el proceso de maduración que necesitan para
pedir el divorcio. A su vez, exigir un período de matrimonio nada demuestra si la ruptura en los
hechos ya ha acontecido.

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Se afirma en los fundamentos que "se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice
desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del
divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones
estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges".
Es de hacer notar que en la regulación de esta forma de acceder el divorcio se siguió, en
mucho, la reforma española del año 2005, parte de cuya exposición de motivos se cita en los
fundamentos y que en uno de sus párrafos, con una claridad que despeja toda duda, expresa:
"La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro
ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la
Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que
contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden
desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razón, el artículo 32 de la Constitución
configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De
acuerdo con ellos, esta ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo
al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito,
se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1
de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando
ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar
casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna,
pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni,
desde luego, de una previa e ineludible situación de separación (...) Así pues, basta con que
uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el
divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que
el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales".

3. Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo 236, CCiv. derogado
Se parte de la base de la no injerencia del Estado en materia que atañe exclusivamente a los
involucrados pues la causa del divorcio es la voluntad de uno o de ambos de culminar la
relación matrimonial. En este marco no hay espacio para que deban contarle al juez las razones
que signaron la decisión, pues los motivos quedan en la esfera íntima de quienes los han
padecido. De ahí la supresión de las audiencias que preveía el viejo art. 236 del CCiv. Son
ilustrativas al respecto las medulosas reflexiones de Rondina que en esta temática ha expuesto:
"Ninguna relación legal posee la fuerza necesaria para postergar el hastío o el encuentro,
impedir la renovada elección o el desengaño. Si nadie escapa al albur de que al año de
matrimonio asuma el gobierno conyugal un frío otoñal devastador, cual es la razón que justifica
la existencia de una norma que prorrogue el realismo. ¿De qué mágico poder se creen dotados
a los jueces a fin de hacer mutar las decisiones adultas y libres de los cónyuges?"(12).
Ya hace más de 10 años Mattera se preguntaba si desde una perspectiva constitucional,
"¿Existen razones que justifiquen invadir la esfera de privacidad y autonomía de los cónyuges
exigiéndoles dar explicaciones al juez sobre cuestiones que indudablemente atañen a su vida
íntima, cuando ellos han optado por no ventilarlas judicialmente en un juicio contencioso?", y
contestaba: "La respuesta parece obviamente negativa, por cuanto no se encontrarían en juego
cuestiones que afecten a la moral y al orden público"(13).
Así, se registran algunos fallos en los cuales se declaró la inconstitucionalidad de las
audiencias(14). Se dijo en este último sentido que: "El art. 236 del CCiv. resulta inconstitucional
por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio reconocida por el art. 19 de la CN"(15).
En la misma línea argumental, se ha afirmado: "La obligación establecida en el art. 236 del
CCiv., en cuanto ordena la comparecencia personal de los cónyuges ante el juez a quien deben
dar las explicaciones de las causas graves que hacen imposible la vida en común, y la tarea del
juez de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio resulta una injerencia
injustificada en el ámbito de privacidad de dos. Esta misión encomendada al magistrado, eco

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quizás de antiguas creencias, constituyen intromisiones de un Estado paternalista, carentes de


motivación en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus vidas en forma separada, tras
una reflexión profunda, que en la praxis judicial (...) ya ha sido elaborada al momento de
entablarse la demanda. Del mismo modo esta invasión a la privacidad y a la autonomía de las
personas resulta con la fijación de la 2ª audiencia de plazo de reflexión"(16).

4. Innecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al divorcio


Dispone el art. 437:
Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno
solo de los cónyuges.
El otro gran avance del CCyCN es que la disolución del vínculo puede ser solicitada por uno
solo de los miembros de la pareja. Obviamente, también pueden hacerlo en forma conjunta. En
ambos casos es requisito indispensable presentar un convenio regulador.
El eje de la reforma en este tema es la responsabilidad. Es posible acceder al divorcio sin el
consentimiento del otro, pero se deben asumir las consecuencias que acarreará la ruptura, tales
como: con quién de los padres vivirán los hijos, alimentos, atribución de la vivienda, etc. Todos
estos temas deben proponerse claramente en el convenio y se apela a que el mismo sea
redactado con madurez. Por ello, es cada vez más vital que los abogados que defienden estas
problemáticas se encuentren especializados. El éxito de un buen acuerdo dependerá en gran
parte de que la labor sea encarada conociendo las secuelas irremediables que generará el litigio
constante sobre los afectos. Incluso, más esfuerzo por parte del profesional cabrá cuando no se
cuente con el consentimiento del otro.
El convenio no debe realizarse en forma superficial sólo para cumplir el requisito. Está en las
manos de los operadores hacer de él una herramienta útil o un instrumento inservible.

5. Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio


La facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable.
Esta característica no es novedosa. Se encontraba regulada en el art. 199 del Código de
Vélez Sarsfield y en el art. 65 de la ley 2393, luego ampliada al divorcio vincular y a todo tipo de
pactos, en el art. 230 del CCiv. (t.o. por ley 23.515) y es conservada por el nuevo Código que en
su art. 436 dispone:
Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el
pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.
Con la vigencia de la ley 23.515 se registró un antecedente jurisprudencial en el cual una
pareja peticionó la inconstitucionalidad del art. 230 del CCiv. pues dicho precepto al disponer
que era "nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio
vincular" violaba el derecho a casarse en forma tal que el vínculo resultara indisoluble,
abdicando a la posibilidad de disolverlo. Accionaron, por ende, para que se le reconociera
validez a la renuncia efectuada esgrimiendo que la posición contraria atentaba contra el derecho
a la libertad religiosa y de conciencia.
La pretensión llegó a la Corte nacional(17)y se resolvió con una sola disidencia(18).
Boggiano consideró que el modelo matrimonial elegido por el legislador argentino conculcaba la
libertad de conciencia de los contrayentes debido a que éstos se encontraban obligados a
actuar en contra de sus convicciones. Afirmó: "La libertad de conciencia consiste en no ser
obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a
creencias religiosas o a convicciones morales, y la libertad religiosa incluye la posibilidad de
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ejercer la llamada 'objeción de conciencia' —que halla sustento en los arts. 14 y 33 de la


Constitución Nacional— entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la
autoridad que violenta las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho
incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien
común (... ) La norma impugnada afecta las convicciones religiosas de los actores —aun
cuando se limite a los efectos civiles del matrimonio— ya que es doctrina de la Iglesia Católica a
la que pertenecen que la indisolubilidad y la unidad son propiedades esenciales de todo
matrimonio, que en el cristianismo alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento
(art. 1056, Cód. de derecho canónico) por lo que la imposición de celebrar su matrimonio en las
condiciones determinadas por aquélla, interfiere en el ámbito de posible violencia estatal al
fuero interno"(19).
La mayoría, en cambio, afirmó que "la eventual admisibilidad de la renuncia de los
recurrentes llevaría a transformar en inoperante a la ley 23.515, ante la probable serie de
oposiciones y reservas que podrían formular personas con diversos credos y posturas religiosas
respecto de una normativa que, precisamente, ha procurado establecer un modelo ajeno a
estas imposiciones que podrían convertir la reglamentación matrimonial en una suerte de
centón jurídico, en el que las resistencias individuales injustificadas primarían sobre la decisión
de la comunidad legítimamente expresada. Que, por consiguiente, la voluntad irrevocable de los
demandantes queda dentro del marco de la libertad del fuero interno o de su expresión, sin
validez para el ámbito de lo jurídico (conf. art. 19Constitución Nacional), porque sería
inadmisible que esa voluntad o creencia individual se proyectara o expandiera a categoría
normativa general —arg. art. 22 del mismo ordenamiento— en un planteo en el que no se han
demostrado vicios de inconstitucionalidad de la norma impugnada"(20).
Son notables los problemas que se plantean en el fallo acerca de qué sucedería no sólo ante
la ausencia de afecto, sino si, por ejemplo, mudasen de religión, ¿esa cláusula no violaría la
libertad de cultos?
Así, se expresa: "Que, imprescindible es destacarlo a esta altura, aun cuando —por hipótesis
— se admitiera como posible y legítimamente válida la renuncia pretendida en autos
¿convertiría ella en verdaderamente indisoluble el matrimonio en cuestión? La respuesta a tal
interrogante únicamente puede ser negativa a poco que se repare en la siguiente situación.
Imagínese que cualquiera de los contrayentes de un matrimonio celebrado según un régimen de
indisolubilidad logrado a partir de la renuncia indicada cambiara luego sus convicciones éticas y
religiosas, y nada en su conciencia le impidiera desde entonces solicitar un divorcio vincular.
¿Deberían los jueces negarle la disolución matrimonial sobre la base de la existencia de aquella
renuncia hecha en otro momento de la vida en el que se tenían convicciones distintas? ¿No
sería una decisión jurisdiccional negativa —que hiciera prevalecer a ultranza los efectos de tal
renuncia— contraria a la posibilidad de cambio de las opiniones y credos personales que, como
una de las formas de la libertad de pensamiento, garantiza el art. 19 de la Carta Magna?
¿Podría uno solo de los contrayentes imponer, en tales condiciones, sus propias convicciones y
credos personales, obligando al otro a persistir en una indisolubilidad matrimonial que ya no
desea? Como se ve, la renuncia de que se trata, aun cuando eventualmente se admitiera,
tampoco aseguraría indisolubilidad"(21).
Ya decía Bibiloni hace más de siete décadas (si bien el tema de su reflexión radicaba en la
incorporación a la legislación por entonces vigente del divorcio) que el divorcio no es un
problema religioso "porque la ley que admite el divorcio no es obligatoria, sino facultativa. No
impone al que piensa que el divorcio disolutivo le es vedado por su conciencia, esa solución. Lo
deja juez de solicitarla, o pedir solamente la separación personal. Y esa decisión es soberana.
La ley respeta su voluntad (...) No es problema religioso como no lo es el del matrimonio civil,
porque no es, éste, obstáculo para la celebración del religioso. Usarán o no de su derecho los
esposos. Y si eso ocurre con el matrimonio, que es civilmente obligatorio, mayor razón hay para
el divorcio, que es libre y depende únicamente de la decisión optativa de quien lo requiera"(22).
Cincuenta años más tarde, afirmaba Zannoni comentando un fallo de la sala A (febrero de
1988) que era "bienvenido el divorcio vincular que, como un desafío que pone a prueba la fe,
permitirá a quienes tengan una convicción auténtica, no divorciarse, pudiendo hacerlo. Pero ha
de tenerse bien en cuenta que aunque se divorcien vincularmente, su sacramento matrimonial
ha de permanecer indisoluble"(23).
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Sin embargo la problemática, a pesar de parecer superada, sigue vigente, hay autores que
siguen proponiendo reformas de la índole mencionada. Un ejemplo de ello es Barbero, quien
formuló en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en el año 2003, que
"Debe modificarse el art. 230 del C.C., suprimiendo la palabra 'divorcio', a fin de eliminar la
prohibición de la opción por parte de los contrayentes, tanto al contraer matrimonio como
después, por la indisolubilidad del vínculo"(24).
Asimismo, hubo un intento de plasmar esta ideología en el Proyecto de 1998 que no
prosperó por no haber sido aceptada la propuesta por la mayoría de sus integrantes(25).
Méndez Costa se pronuncia a favor de esta alternativa y pregunta: "¿Es exacto que la
imposición del matrimonio disoluble no viola el precepto fundamental del art. 19 Const. Nac. al
prohibir un comportamiento que no afecta el orden ni la moral pública ni daña a terceros? ¿Es
exacto que no hiere la libertad de conciencia al obligar a la aceptación de un acto calificado por
una cualidad que se rechaza en virtud de convicciones íntimas, morales, religiosas o no
religiosas? ¿No está dentro de la libertad, la de contraer compromisos irrevocables que gocen
de tutela del ordenamiento jurídico?"(26).
Más recientemente y criticando la reforma al nuevo CCyCN, Rivera expresa: "Porqué si
queremos dar opiniones de vida propias de una sociedad pluralista no pensamos en reales
alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes puedan optar por contraer: i. un
matrimonio indisoluble; ii. un matrimonio susceptible de divorcio en razón de ciertas causas y
sólo susceptible de ser promovido por el inocente; o iii. un matrimonio con ciertas obligaciones
personales voluntariamente asumidas por las partes, más extensas que las previstas para el
matrimonio ordinario"(27). Si bien, luego reconoce que "podría cuestionarse la
constitucionalidad de la opción por un matrimonio lisa y llanamente indisoluble no parece que
ello pudiera extenderse a las otras hipótesis"(28).
Considero que la idea de plasmar en un Código del siglo XXI un matrimonio indisoluble no
resiste el análisis. El vínculo es tan indisoluble como los esposos lo deseen. Nadie va a decretar
el divorcio si uno de ellos no lo solicita. Lo que se pretende con este tipo de opción al momento
de celebrar el acto es una garantía vitalicia de que el otro no va a poder arrepentirse y que si lo
hace no tendrá alternativa de culminar con la unión lo cual es a todas luces, patológico. En ese
modelo no se compartiría el día a día con el otro con afecto, con sostén, sino sencillamente
porque alguna vez prometieron no divorciarse, se mantiene el vínculo sólo por deber, quitándole
la dignidad que el matrimonio merece.

6. Procedimiento. El convenio regulador


Expresa el art. 438:
Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada
de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local.
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Como ya se ha dicho, el procedimiento se inicia a petición de ambos o de uno solo de los


cónyuges. Es requisito ineludible adjuntar a la demanda una propuesta de convenio regulador.
Como se deduce de su nombre, el objetivo es que el cónyuge que inicia el trámite reflexione
sobre las consecuencias de la ruptura a pesar de la disolución del vínculo.
Si la solicitud es conjunta, es probable que haya acuerdo en los efectos que regularán su
vida futura como padres y exesposos, aunque puede no haberlo, en cuyo caso las
consecuencias que no se hayan conciliado tramitarán por el proceso que prevea la ley local.
Si la presentación es unilateral se dará traslado al otro cónyuge, quien podrá coincidir con la
propuesta agregada por su consorte o adjuntar una distinta. Claramente, en el primer caso no
hay problemas, si bien —de todas maneras— el círculo cerrará con la evaluación del juez.
En el segundo supuesto, habrá que trabajar sobre las diferencias, pero es preciso tener en
cuenta que el precepto estipula que el desacuerdo —en las consecuencias que regirán la vida
futura de los excónyuges— no suspende el dictado de la sentencia de divorcio. La idea de la no
dilación de la sentencia, como podrá colegirse, es que bajo la excusa de discrepancia en los
efectos se prolongue indefinidamente el decisorio y esto empeore la relación entre los
postulantes para poder alcanzar —fuera de la especulación del no divorcio— pautas que se
centren realmente en los beneficiarios, por ejemplo, en los hijos.
Incluso puede suceder que haya acuerdo en algunos de los ítems propuestos y no en otros.
Si, previa audiencia, no se llega a una avenencia total, pueden homologarse aquellos puntos
resueltos y tramitar los pendientes conforme el procedimiento previsto por la ley local.
Una de las finalidades de la reforma es intentar reducir el conflicto. El procedimiento es
sencillo y ágil pero no por ello superficial. Exige la labor dedicada y especializada de los
abogados para presentar convenios maduros y no ardides que parezcan cumplir el requisito a
salvar y comenzar con una contienda interminable en cuanto a las cuestiones conexas. Se debe
concientizar en lo importante de preservar relaciones sanas para poder seguir ejerciendo roles
parentales que no dañen a los involucrados.

6.1. Contenido del convenio regulador


En cuanto a lo que debe contener el acuerdo, el art. 439 establece:
Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos
fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y
en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se
propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
También se ha previsto que —en ocasiones— se pueda requerir de las partes garantías que
avalen el cumplimiento de su propuesta. Expresa el art. 440:
Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El
convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha
modificado sustancialmente.
Como puede observarse, el cimiento de la propuesta gira en torno a resolver la problemática
con el menor costo emocional posible. No se desconoce que la sola sanción de una ley no va a
poner fin a todos los posibles conflictos familiares, pero se pone el acento en la responsabilidad
del abogado especializado de —con una ley que desalienta el conflicto entre personas que han
estado unidas por vínculos jurídicos y afectivos— intentar arribar a consensos que se proyecten
a obtener relaciones constructivas.
Es probable que no todas las propuestas de convenio que acompañen a la petición de
divorcio sean razonables y aceptadas por el otro. Puede suceder que se las presente sólo para
cumplir el requisito y obtener el divorcio. También es posible que el otro rechace un acuerdo
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equilibrado con el único motivo de trasladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado el
litigio por el divorcio.
Una ley no cambia la personalidad más o menos conflictiva que puedan tener los litigantes,
intenta ayudar —en el gran porcentaje de los casos— y tiene una función altamente educativa al
cerrar caminos de litigio. Pero es indudable que habrá supuestos que necesariamente
necesitarán la decisión del juez. Es el propio art. 438 que establece que las cuestiones en las
cuales no se hayan podido acercar las diferencias, éstas tramitarán por la vía que prevea la
legislación local.
El matrimonio, sus deberes y el divorcio planteado, como se lo regula en el nuevo Código
está muy lejos de devaluar la institución como se ha intentado esbozar. Muy por el contrario lo
revaloriza al poner el afecto y la voluntad de proyectar una vida juntos como el pilar sobre el que
se asienta el mismo.
Por otro lado, si se está solicitando el divorcio, es porque el matrimonio —en los hechos— ya
no existe.
El nuevo Código definió que desea una familia fundada y sostenida en el sentimiento, la
cordialidad, la armonía; a partir de ahí se reguló el divorcio. No hay ley que pueda imponer el
afecto y no hay matrimonio que pueda sostenerse saludablemente sin él.
Todo cambio impacta. Tal vez la labor de todos los operadores jurídicos sea ayudar a que los
esposos que están desanudando su vínculo comprendan y acepten que no tienen porqué
transformarse en adversarios.

7. Disposiciones transitorias
El art. 8º de la ley 26.994, dispone como norma complementaria que:
En los supuestos en que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve,
sin trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el
del domicilio del excónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por
tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la
separación.
La norma es clara, y ya se ha dicho que el eje del nuevo plexo legal permite acceder a la
disolución del vínculo matrimonial con la petición de sólo uno de los esposos; coherente con esa
línea en la disposición transitoria se regula la posibilidad de convertir la separación personal en
divorcio por solicitud conjunta o unilateral, estableciendo en cada caso quién es el juez
competente.
El trámite es simple, cuando ambos solicitan la conversión, la misma se homologa por el
magistrado sin ningún otro requisito. Cuando sólo uno de los esposos lo pide se da vista por
tres días y luego se resuelve, sin posibilidad de impedir el acceso al divorcio, en consonancia
con lo medular de la reforma. El traslado tiene como objetivo poner en conocimiento del otro
consorte la pretensión de su cónyuge.

III. EFECTOS DEL DIVORCIO A FALTA DE ACUERDO

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1. La compensación económica
El nuevo Código introduce el instituto de la compensación económica que se encuentra
regulado en alguna legislación extranjera, como el CCiv. español, el CCiv. francés, el Código de
Familia de El Salvador, la ley 19.947 de Chile, etcétera.
La prestación compensatoria nació en el derecho europeo a fines del siglo XX(29). En un
primer grupo de legislaciones sobre el tópico, se puede observar que la culpa es un dato más a
tener en cuenta que incluso puede servir para negar la compensación al cónyuge culpable (art.
270, CCiv. francés; art. 62, ley 19.947, Chile). En un segundo grupo, se encuentran países como
España que sólo reguló el divorcio incausado (ley 15/2005) y despojó de esta referencia a la
prestación basando su cuantificación en circunstancias puramente objetivas (art. 97, CCiv.
español). El nuevo Código Civil y Comercial sigue de cerca al derecho español.
En los fundamentos del anteproyecto de reforma se expresa que se "recepta una figura que
tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el
régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar
y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico
de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio
manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas".
Explica Molina de Juan que "la compensación aparece como un correctivo jurídico que
pretende evitar las injustas desigualdades que el divorcio provoca como consecuencia de las
diferentes capacidades de obtener ingresos que se desarrollaron y consolidaron durante el
matrimonio, cuestión que en la mayoría de las oportunidades el régimen económico matrimonial
resulta incapaz de solucionar"(30).
Dispone la primera parte del art. 441:
El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y
su ruptura, tiene derecho a una compensación (...).
El giro que le concede la nueva normativa a esta prestación se basa en consideraciones
estrictamente objetivas. A partir de la constitución del matrimonio los cónyuges despliegan una
determinada dinámica, por ejemplo, ambos trabajan similar cantidad de tiempo en tareas
rentadas y comparten, en igualdad de condiciones, las tareas domésticas y la crianza de los
hijos, o bien contratan una mucama, o bien uno de ellos trabaja part time para dedicarle más
espacio a las tareas cotidianas, o simplemente uno de ellos no produce económicamente fuera
del hogar porque invierte su tiempo y energía dentro de él, más todas las variantes que la
realidad de la vida muestra que se pueden dar.
Ahora bien, producida la ruptura, la solución en cada uno de los ejemplos dados no puede
ser la misma, pues si se ha destinado todo el tiempo útil a mantener la organización de la familia
y el otro par se ha dedicado a producir en términos económicos, este último estará en
condiciones, desde lo material, de afrontar todos sus gastos, en cambio, el primero de ellos, no
lo estará. Obviamente, también será un factor importante, la edad.
Volviendo a los ejemplos, si se encuentran atravesando los 20/30 años tienen inmensas
posibilidades de insertarse en el mercado laboral. Si el que no trabajaba fuera de la casa ayudó
en la carrera del otro, el primero tendrá derecho a una compensación para prepararse en una
profesión en similares condiciones. La prestación tendrá en cuenta el tiempo promedio que la
preparación profesional le llevará, más el tiempo necesario para adquirir las habilidades
elementales para acceder a una labor remunerada.
También es un dato relevante el número y edad de los hijos, si es que los hay.
En fin, una multiplicidad de datos objetivos que permiten vislumbrar cómo se desarrolló esa
familia. Ya se ha dicho que uno de los ejes del nuevo plexo normativo es respetar la autonomía
de la voluntad en la construcción de los vínculos, pero generar responsabilidad por aquello que
se asumió y alentó, entonces nacerá la prestación compensatoria para equiparar las
desigualdades que el modelo sostenido pudo haber producido.
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Como puede deducirse, la compensación económica no se origina automáticamente en todos


los divorcios(31), por ello el art. 439 habla de "eventuales compensaciones". las que van a nacer
si se dan los presupuestos requeridos por el art. 441. Y tal como afirma Veloso Valenzuela: "en
un horizonte de largo tiempo, quienes postulan la igualdad no se pueden contentar con un
instrumento de esta naturaleza; antes bien, se debe apostar por una sociedad donde el
problema no exista o esté disminuido"(32).
La compensación tiene lugar porque el matrimonio engendró desigualdades entre los
miembros de la pareja habiendo quedado uno de ellos mejor situado en el mercado laboral
mientras el otro sufrió la desventaja de haber invertido su tiempo en provecho exclusivo de la
familia.
Como se expone en los fundamentos "aunque comparte algunos elementos del esquema
alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y
la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de
culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se llegó al
divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones
se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio".
A fin de adecuar la prestación a cada situación, se prevén distintas formas de hacerla
efectiva. Expresa el art. 441, 2ª parte, que la prestación
(...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.

1.1. Requisitos
El derecho a la compensación económica exige el cumplimiento de una serie de
requisitos(33)que surgen de los términos del art. 441, a saber:
1. El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges que repercuta en
la posición económica en la cual quedan consolidados luego de la sentencia, exteriorizado en
un empeoramiento de la situación económica del cónyuge solicitante.
En esta línea argumental, se ha sostenido que "El desequilibrio o disparidad de que se habla
se manifiesta en que el cónyuge que se dedicó a la familia durante el matrimonio queda en un
plano de desigualdad respecto del otro que desarrolló una actividad remunerada y que de no
mediar la compensación empezará su vida separada un pie más atrás sin poder alcanzar un
estatus económico autónomo adecuado al que tenía durante el matrimonio"(34). "El menoscabo
económico es una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el beneficio económico que habría
podido obtenerse si se hubiese trabajado... Se trata más bien de lo que, en la teoría del análisis
económico del derecho, se denomina el costo de oportunidad, es decir, la pérdida de la
oportunidad, o como dice el derecho francés en materia de indemnizaciones, la pérdida de una
'chance', es decir, la atribución de un valor económico a la posibilidad"(35).
2. La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su posterior
ruptura.
3. Es exigible a partir de la sentencia firme.
Es decir, durante la vida en común se distribuyeron las funciones de manera tal que dicha
asunción de roles no puede perdurar luego de la ruptura perjudicando dicho mecanismo sólo a
uno de ellos. Por ejemplo, el que asumió el rol de proveedor económico no sufre el mismo daño
pues seguirá ejerciendo dicha actividad que le permitía generar ingresos para toda la familia. El
otro, en cambio, no posee tales recursos pues se dedicaba a realizar tareas hogareñas y
parentales(36).

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1.2. Pautas para la fijación judicial de la compensación económica


El art. 442 establece las pautas a tener en cuenta para su fijación, a saber:
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la
vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los
hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio,
o un inmueble arrendado. En este último caso, quien abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de
haberse dictado la sentencia de divorcio.
a) El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial. Este tópico da una orientación de lo que uno de los cónyuges puede haberse
beneficiado del sacrificio del otro en las tareas del hogar, sobre todo si se escogió un régimen
patrimonial de separación de bienes.
La prestación compensatoria no debe de ninguna manera sustituir el régimen patrimonial del
matrimonio y operar como una suerte de participación en las ganancias. No es la idea equiparar
ganancias sino brindarle al esposo menos favorecido la posibilidad de comenzar la vida
separada en igualdad de condiciones. Otorgarle una pensión por tiempo determinado o un
monto fijo a invertir, para que pueda organizar su vida separada. Compensar para emparejar
situaciones que permitan la vida independiente y digna.
b) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos
durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio. Sin duda esta
circunstancia muestra la organización familiar, la manera en que se desarrolló en el pasado y
cómo planean desenvolverse en el futuro. El tiempo que insume la crianza y educación de la
prole tiene un contenido económico que deberá evaluarse en cada caso conforme se
distribuyan esa tarea.
c) La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos. La edad es un dato de suma
relevancia a la hora de comenzar o reinsertarse a una actividad lucrativa. Si, por hipótesis, uno
de los esposos dejó de trabajar para dedicarse a las tareas hogareñas, la preparación que pudo
haber tenido años atrás tal vez le sea insuficiente al momento de reincorporarse al ruedo
económico, y este obstáculo será más difícil de sortear cuando mayor sea la edad de la persona
divorciada. Será diferente el monto a pagar y el modo en que se lo haga efectivo si el afectado
atraviesa la década de los treinta, cuarenta, etcétera.
Obviamente, es también decisivo el estado de salud, pues si se padece alguna enfermedad
es posible que el ingreso a actividades económicas se vea entorpecido a raíz de la dolencia.
De estos dos tópicos se combinan una gran cantidad de variables que van a marcar la
necesidad de fijar distintas pensiones: joven y sano (será ínfima), joven con afecciones graves,
menos graves, mayor y sano, etcétera.
Se ha dicho que si bien se entiende que "la edad y el estado de salud se refieren a las
condiciones necesarias para reincorporarse al trabajo en condiciones de mercado, en definitiva
se trata de una manifestación del costo de oportunidad laboral"(37).
d) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica. Como puede deducirse todas las pautas están interrelacionadas, y
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se evaluarán en conjunto, así, la posibilidad de acceder a un empleo está altamente vinculada a


la edad, el estado de salud, la capacitación y la experiencia.
Por ejemplo, si ambos esposos trabajaban pero uno de ellos, además invirtió su tiempo
restante a obtener una alta especialización en su carrera mientras en ese mismo tiempo el otro
organizaba el hogar, el primero se irá del matrimonio con un plus que le permitirá obtener
mayores ingresos. La compensación en este caso debería ser adecuada para que el otro pueda
perfeccionarse y avanzar en su carrera los pasos que no pudo concretar por la dedicación
puesta en la casa.
e) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge. Se trata de los supuestos bastante frecuentes que uno de los cónyuges ayuda al
otro en su comercio, empresa, o profesión sin percibir retribución alguna en el convencimiento
de que todo ingreso redundará en un mejor bienestar para el grupo familiar. Y si bien esto es
cierto, al producirse la ruptura uno de los consortes tendrá una posición consolidada en el
mercado y el otro se encontrará en una seria desventaja para retomar actividades lucrativas. La
ecuación para fijar la pensión tendrá en cuenta esta situación junto con los restantes ítems de
manera tal que —siempre atendiendo al dato objetivo— permitan una futura reinserción en
condiciones similares a la que se encontraría gozando de no haber invertido tiempo y energía
en la colaboración a las actividades del otro. El derecho debe propender a equiparar situaciones
injustas de aquellas personas que confiaron en el modelo elegido por ambos contrayentes al
contraer matrimonio y aquel que se encuentra en una mejor situación debe asumir la
responsabilidad de la mecánica que optó junto con su cónyuge al decidir formar una familia.
f) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un
inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La vivienda tiene un
contenido económico que favorece a quien se le atribuyó el uso. Si el beneficiario es el mismo
cónyuge que solicita la compensación habrá que evaluarlo teniendo en cuenta este uso y si el
mismo es gratuito o se fijó un canon, como —además— el tiempo de duración por la cual se
otorgó este derecho.

1.3. Caducidad de la acción para solicitar la compensación económica


La acción caduca si no se la ejerce en el término de seis meses contados desde que la
sentencia de divorcio quedó firme. Esta solución es una consecuencia más de los ejes del
nuevo plexo normativo que busca evitar que el conflicto se prolongue indefinidamente.

1.4. Diferencias con los alimentos


La compensación económica es esencialmente distinta del derecho alimentario, siendo
algunas de las diferencias más trascendentes las siguientes:
1. Los alimentos están destinados a satisfacer la necesidades del alimentado, la prestación
compensatoria, en cambio, busca equiparar el desequilibrio económico generado por el
divorcio(38).
2. El monto de la cuota alimentaria varía según la necesidad del alimentado y los medios
económicos del alimentante mientras que la pensión compensatoria queda fija al momento que
se la establece y el cambio de fortuna en los sujetos acreedor-deudor no modifica lo debido(39).
3. La pensión compensatoria nace a partir de la sentencia de divorcio mientras que los
alimentos se conciben cuando aparece la necesidad(40).
4. El derecho alimentario es imprescriptible y sólo caducan las cuotas devengadas y no
percibidas. El derecho a reclamar la prestación compensatoria tiene un plazo de caducidad de
seis meses contados a partir de la sentencia de divorcio (art. 442, CCyCN).
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5. El derecho alimentario se extingue con la muerte del deudor en tanto que la prestación
compensatoria no(41).
6. Los alimentos se pagan periódicamente, la pensión compensatoria puede ser abonada en:
(...) una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente,
por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez [art. 441,
CCyCN](42).
7. La compensación económica es "inherente al patrimonio"(43), y por ende "transmisible,
embargable, compensable, cesible, renunciable", los alimentos posdivorcio son inherentes a la
persona: "No se pueden ceder, compensar, transar, embargar, transferir por actos entre vivos.
Son irrenunciables"(44).
El nuevo plexo normativo no ha regulado causales de cese de la prestación compensatoria,
lo que elimina la posible semejanza con los alimentos que se le atribuye en otras regulaciones.
Así, se encuentran países como España, El Salvador que formulan como supuestos de cese de
la prestación, "el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o
por vivir maritalmente con otra persona..." (art. 101, CCiv. español); a estas tres hipótesis el
Código de Familia de El Salvador le agrega dos más, a saber "por haber cometido injuria grave
contra el deudor, o por la muerte del acreedor o del deudor" (art. 113).
Se realza la naturaleza puramente compensatoria de la prestación más allá de la conducta
posterior de los cónyuges, o de hechos ajenos a una realidad que quedó cristalizada al
momento de la sentencia de divorcio. Hay desequilibrio o no lo hay. En el primer caso, a petición
de parte o de común acuerdo, se paga la prestación y ya no depende de ninguna otra
circunstancia. En el segundo caso no hay derecho a la prestación.
El fundamento, es como lo propuso Arianna, "objetivo, basado en el desequilibrio económico
que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida de uno de los cónyuges"(45).

1.5. Modalidades de pago de la prestación


El art. 441 establece las alternativas por medio de las cuales se debe satisfacer la prestación
económica, a saber:
(...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.
Como puede inferirse, las combinaciones son numerosas y en alguna medida tendrán
relación con las pautas. Por ejemplo, si se trata de una pareja que ha pasado los 60 años, que
eligieron en su momento un modelo tradicional de familia, por lo cual la mujer se dedicó
exclusivamente al hogar y educación de los hijos, tal vez sea conveniente que la pensión se fije
en forma de renta. Ahora bien, debe evaluarse si según el monto de la misma existe posibilidad
de realizar una inversión capaz de generar frutos, pues es realmente difícil a esa altura de la
vida y si no se tiene ninguna preparación engarzarse con éxito en el mundo laboral. También
sería viable —si lo hay— un bien en usufructo en el que funcione —por ejemplo— una casita de
fiestas infantiles generadora de ingresos.
Si se realiza en una prestación única se agota el deber del acreedor que ha realizado el pago
en la forma convenida o fijada judicialmente, de ahí en adelante no debe nada más a su
excónyuge. Si se efectiviza en forma de pensión el monto estará integrado por la suma de
cuotas a abonar. Sólo excepcionalmente se podrá fijar por un plazo indeterminado, único caso
en que la prestación no tendrá un monto determinado al momento de decidir esta modalidad.
Ahora bien, en estos casos el monto fijado no es susceptible de aumento ni de rebaja. Es una
forma de pago de una compensación única fijada al momento de sentenciar. Expresa el jurista
chileno Álvaro Vidal que "la finalidad perseguida por la Ley de Matrimonio Civil, así fluye de la
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historia de su establecimiento, es que el conflicto entre los cónyuges en lo patrimonial se


resuelva de una sola vez, o en el menor tiempo posible..."(46).
En la misma línea argumental Veloso Valenzuela dice que "la idea principal es pagarlo de una
sola vez; de esta manera se evitan los inconvenientes del pago periódico, circunstancia
potencialmente conflictiva a la luz de la experiencia comparada"(47).

2. Atribución de la vivienda
La vivienda es, tal vez, junto con la problemática del régimen de convivencia con los hijos,
uno de los aspectos que más conflicto genera. Y si nos detenemos a pensar en la esencia del
significado del hogar, es razonable. Quedarse sin vivienda produce desazón, inseguridad,
angustia, máxime cuando hay hijos menores o incapaces y el sentimiento suele agravarse ante
la falta de medios económicos.
Acorde con las ideas base de la reforma, la atribución de la vivienda prescinde de toda idea
de culpa y se apoya en pautas objetivas para determinar el beneficiario, a saber:
a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar [art. 443, CCyCN].

2.1. Pautas a considerar para la atribución de la vivienda


a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos. Ésta es una de las pautas que la
doctrina y jurisprudencia(48)ha considerado determinante para definir la atribución del hogar, ya
sea en el marco de una medida cautelar mientras tramitaba el juicio de divorcio, ya sea la
atribución como efecto de la sentencia. Es más económico y repercute menos en la dinámica de
organización de los hijos que continúe residiendo en el hogar familiar el grupo más numeroso.
¿Qué sucede cuando el régimen de convivencia es compartido?, otro de los ejes de la nueva
regulación. En esta alternativa entrarán a jugar las demás pautas que deberán combinarse en
conjunto. Así, en la distribución de los tiempos de los niños, si bien el régimen convivencial será
con ambos progenitores, puede que uno de ellos sea con quien habiten los días de semana y —
tal vez— el hogar familiar se encuentre cerca del colegio al que asisten, en consecuencia si —
además— se da que es el cónyuge más desfavorecido desde lo económico, será un dato más a
tener en cuenta. En derecho de familia, tanto el juez como los abogados deben trabajar con la
lógica de lo flexible, no sirven las pautas rígidas, cada caso es especial y son esas
especialidades las que marcan la decisión.
b) La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios. En este caso, es viable que por la dinámica que mantuvo la
familia durante el matrimonio o por situaciones económicas anteriores a él uno de los cónyuges
tenga una situación patrimonial muy inferior, por ejemplo, no tenga ningún otro bien mientras
que el otro esposo sí los posea. A todo ello se sumará, si recibirá o no prestación
compensatoria, si se tuvo en cuenta o no esta situación para fijarla, etc. También se
armonizarán con las dos pautas del inciso siguiente, pues bien podría ser que el consorte que
se encuentre sensiblemente mejor en las condiciones económicas (mejor sueldo) sea un adulto
mayor y enfermo y necesite del bien, y el menos beneficiado en lo económico, goce de salud y
sea más joven. En fin, nuevamente se observa las cuantiosas variables que pueden darse en
una realidad familiar.

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c) El estado de salud y edad de los cónyuges. Estos dos caracteres revelan si hay
posibilidades de que la persona que solicita la atribución del hogar se encuentre en condiciones
de procurarse una vivienda.
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. También puede sumar el
hecho de que en el hogar conyugal residan hijos del cónyuge que solicita la atribución,
hermanos discapacitados, ancianos, cuya residencia con la pareja fue consentida. Será
entonces, otro tópico más a tener en cuenta.

2.2. Calificación del bien cuya atribución se solicita


Para gozar de este beneficio es indistinto que el inmueble sea propio de cualquiera de los
consortes o ganancial.
Teniendo en cuenta los ítems mencionados, el juez determina también el plazo de duración
del uso de la vivienda (art. 443).
Los efectos de la atribución de la vivienda se regulan en el art. 444 que dispone:
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble
no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio
en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos
frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar
en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las
garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
Finalmente, en el art. 445 se prevén los supuestos de cese en el uso, a saber:
a) Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

3. Alimentos
Los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el capítulo 7,
denominado "Derechos y deberes de los cónyuges".
Dispone el art. 434 que:
Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la
causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la sentencia de
divorcio que disuelve el vínculo matrimonial y, en consecuencia, todos los derechos y deberes
que en él se sustentan.
Empero, ya se ha dicho que uno de los ejes básicos en materia de derecho de familia que
instaura el nuevo Código se funda en la solidaridad. De ahí que se mantiene el derecho
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alimentario en dos casos:


1. Cuando el esposo peticionante se encuentra afectado por una enfermedad grave originada
con anterioridad al divorcio que le impide autoabastecerse.
2. Cuando el cónyuge que solicita los alimentos carece de recursos propios suficientes y no
tiene posibilidad razonable de procurárselos.

3.1. Supuestos comprendidos


a) Cónyuge afectado de enfermedad grave. Para poder reclamar alimentos después del
divorcio en este supuesto, es necesario que se reúnan dos requisitos: la enfermedad, que debe
ser grave y anterior al divorcio y la imposibilidad de mantenerse. Esto último no se configura si
el afectado tiene bienes productores de rentas, o cobra una pensión, etcétera.
El antecedente de esta protección especial al cónyuge enfermo se encuentra en los arts. 203
y 208 del CCiv. derogado (t.o. ley 23.515). El primero de dichos preceptos establecía: "Uno de
los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de
carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones
provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con
los hijos".
A su vez, el art. 208 disponía:
"Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el art. 203 regirá, en
lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, además,
deberán procurársele los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en
cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges. Fallecido el cónyuge obligado, aunque
se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación
será carga de su sucesión debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de
continuar cumpliéndola".
El nuevo Código es más abarcativo pues comprende cualquier enfermedad grave que impida
al esposo afectado obtener ingresos. Además, mejora la redacción en cuanto establece que la
obligación se transmite a los herederos en caso de fallecer el alimentante eliminando las
palabras "carga de su sucesión" que contenía el art. 208 y que habían generado debates en la
doctrina(49).
b) Cuando el cónyuge que los solicita carece de recursos propios suficientes y no tiene
posibilidad razonable de procurárselos. En este caso el requisito está dado por la falta de
medios. Ahora bien, esta alternativa tiene dos características, a saber:
1) la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio;
2) no procede a favor del que ha recibido la prestación compensatoria.

3.2. Causas de cesación


Las causales de cesación de estos alimentos son tres:
1. Si desaparece la causa que los generó, por ejemplo, el afectado en su salud mejora y se
inserta en una actividad rentable que le permite satisfacer sus necesidades; o mejora de
fortuna, etcétera.
2. Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencial. Tradicionalmente esta
causal de cesación del derecho alimentario se funda en que las necesidades deberán ser
cubiertas por el nuevo cónyuge o pareja y cesar respecto al anterior.
3. Cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad (art. 2281, CCyCN).

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3.3. Pautas para la fijación de los alimentos


El art. 434 remite, para la fijación de los alimentos, a algunas de las pautas reguladas para
los alimentos entre cónyuges que conviven o se encuentran separados de hecho, incs. b), c) y
e), que respectivamente dicen: "b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; e) la
atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar".

3.4. Alimentos en el convenio regulador


Es perfectamente posible acordar el monto de una cuota alimentaria a favor de uno de los
esposos en el convenio regulador. En este caso los exesposos se regirán por las pautas
pactadas.

4. Responsabilidad parental y régimen de convivencia con los hijos


Esta temática se reguló en la parte relativa a Responsabilidad parental (título VII) y será
abordada en el capítulo XXIII de esta obra.

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(1)Entre otros: GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho
constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 336 y ss.; FAMÁ, María Victoria,
"Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio", RDF 44-2009-1; BACIGALUPO DE
GIRARD, María, "El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra
legislación", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), La familia en el
nuevo derecho. Libro homenaje a la profesora Dra. Cecilia P. Grosman, t. I, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, p. 409; MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma de la ley de divorcio", RDF 52-
2011-23. Expresa este autor: "Es necesario priorizar, por encima de toda otra consideración
abstracta, los derechos a la intimidad y a la autonomía de las personas; y por aquí circula el
divorcio incausado por voluntad unilateral. Se trata, en definitiva, de garantizar a cada sujeto el
derecho a elegir su plan de vida, con facultades de determinar para sí la ética que regirá su vida
familiar. La idea central es que la heteronomía en este ámbito, se emparenta con el
autoritarismo".
(2)El dec.-ley 4070/1956 declaró en suspenso la disposición del art. 31.
(3)Este punto se ha redactado sobre la base del siguiente artículo, CHECHILE, Ana M., "El
divorcio en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", RDF 57-2012-167.
(4)MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps.
322 y 324.
(5)C. Nac. Civ., sala M, 12/6/1992, LL 1993-E-15; íd., íd., 2/8/1999, JA 2001-I-539 (ambos
fallos con la disidencia del Dr. Gárgano). Merece destacarse, dentro de esta posición, la
disidencia expuesta por la Dra. Highton en la sentencia de la sala F del 12/10/1994, que
argumentó: "Si los cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho,
sustrayéndose voluntariamente del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo
son el de cohabitación y el de débito conyugal, en tales circunstancias, el hecho de la unión del
actor con una mujer, aun durante el transcurso de los tres años que la ley exige de separación
antes de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser reputada como injurias
graves" (...) "La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al
sentido común, pues es menester tener en cuenta la repercusión social de los fallos. Los
expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar
acordes al transcurso de la vida en la República", en JA 1995-III-350. También se ubica en esta
postura el voto del Dr. Sansó en el fallo de la C. Nac. Civ., sala B, 6/5/1999, JA 2000-II-441; íd.,
voto en disidencia del Dr. Calatayud en el fallo de la C. Nac. Civ., sala E, 6/9/2002, ED 201-97;
íd., íd., 24/10/2003, JA 2004-I-360; íd., voto en disidencia del Dr. Polak en el fallo de la C. Nac.
Civ., sala L, 15/12/1994, LL 1996-B-43; íd., voto en disidencia del Dr. Kiper en el fallo de la C.
Nac. Civ., sala H, 7/10/1998, ED 182-652; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 11/7/2003, RDF
2004-I-163; C. Nac. Civ., sala B, 27/11/2007, www.abeledoperrot.com.ar.; C. Civ. y Com.
Mercedes, sala 1ª, 13/2/2007, LLBA 2007-224; Trib. Sup. Just. Córdoba, 1/9/2000,
www.justiciacordoba,gov.ar; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, 20/6/2003, " K. C. A. v. P. C. G.
s/divorcio vincular, 3722; C. Civ. y Com. Salta, sala 3ª, "A., J. O. v. A. M. G.", LLNOA 2009-176,
cita online AR/JUR/20554/2008; Sup. Corte Bs. As., 6/6/2012, LLBA 2012-639 y LL diario del
6/8/2012. En doctrina, entre otros, ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª
ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps. 437 y ss.; ZANNONI, Eduardo A. - BÍSCARO, Beatriz R.,
"Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-
357; HIGHTON, Elena I., "Fidelidad, ¿hasta cuándo?", RDF 16-2000-50; MIZRAHI, Mauricio L.,
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Familia..., cit., ps. 503 y ss.; del mismo autor, "El cese de los deberes matrimoniales tras la
separación de hecho: 'un leading case'", LL 2000-B-360; CHECHILE, Ana M., "Deber de fidelidad y
separación de hecho", JA 1997-IV-881; íd., "Inexistencia del deber de fidelidad entre cónyuges
separados de hecho. La postura de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza", RDF 2004-I-175; íd., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil
argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 51 y ss.; BÍSCARO, Beatriz R., "Deberes y
derechos matrimoniales durante la separación de hecho", LL 1993-E-21/22; GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., t. I, ps. 285 y ss.
(6)MIZRAHI, Mauricio L., Familia..., cit., ps. 323/324.
(7)ALBARRACÍN, Dolores - ALBARRACÍN, Marta, "Divorcio destructivo (Contribución del contexto al
mantenimiento del conflicto)", LL 1992-E-804.
(8)Ver MIZRAHI, Mauricio L., "La ley 23.515: un examen crítico y comparado del divorcio
causado", JA 1988-IV-855; WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República
Federal de Alemania", LL 1981-D-915; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., p. 163.
(9)WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República Federal de Alemania",
cit.; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Causas de separación personal y divorcio moralmente
neutras", LL 1991-B-690. Sin embargo, el derecho alemán introduce la idea de falta cuando los
esposos tienen menos de un año de separados. Como para esta hipótesis no se verifica para la
ley una ruptura irreversible de la unión, sólo se concede la posibilidad de peticionar el divorcio
"cuando la continuación del matrimonio se hiciese imposible para el peticionante y cuando el
motivo del mismo residiere en circunstancias atinentes al otro cónyuge", MIZRAHI, Mauricio L.,
Familia..., cit., p. 340.Mas, aun en este supuesto, sólo se considera a la falta que se le imputa a
uno de los esposos como un hecho que pondría de relevancia la imposibilidad de la
convivencia, por ello la culpa aludida no se traslada a los efectos, MIZRAHI, Mauricio L., Familia...,
cit., ps. 340/341; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 163/164.
(10)Conf. MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "La reforma sueca en materia de divorcio", en Revista
Jurídica de San Isidro, nro. 25, San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, enero-diciembre de 1989, p.
43.
(11)Trib. Familia n. 5 Rosario, 14/11/2006, RDF 2007-II-151; Trib. Col. Familia n. 7 Rosario,
7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, jueves
9 de agosto de 2012, nro. 5, p. 48.
(12)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, "O. S. T. v. D.J.E. s/div. vinc. contradictorio".
(13)MATTERA, Marta del R., "El juez frente al divorcio: respeto por la autonomía y privacidad de
los cónyuges", RDF 16-2000-83.
(14)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.,Trib. Col. Familia n. 7, Rosario, 7/3/2012, "F., M.
y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(15)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.
(16)Trib. Col. Familia n. 7 Rosario, 7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta",
Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(17)Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(18)Votó en disidencia el Dr. Boggiano. Empero, dos de los comentadores al fallo la apoyaron:
MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble. ¿Cabe proyectar un doble
esquema matrimonial legal?", LL 1998-C-648; BOSCA, Roberto, "Una oportunidad perdida", ED
176-432.
(19)Del voto en disidencia del Dr. Boggiano en el fallo de la Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-
648.
(20)Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(21)Del voto del Dr. Vázquez, en el fallo de la Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C- 648.
(22)BIBILONI, Juan A., Reforma del Código Civil. Anteproyecto, Kraft, Buenos Aires, 1939, p.
239.
(23)ZANNONI, Eduardo A., "Conversión de la separación personal en divorcio vincular
(Cuestiones de orden constitucional)", LL 1988-B-14.
(24)BARBERO, Omar U., "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia", en
el Libro de Ponencias de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. II, Rosario, 2003, p.
29
(25)Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995, e integrada por: Alegria, Alterini,

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Atilio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
37, nota 77.
(26)MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble ¿Cabe proyectar un
doble esquema matrimonial legal?", cit.
(27)RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación del derecho de familia", DFyP, julio 2012,
nro. 6, p. 3.
(28)RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación...", cit., p. 3.
(29)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones sobre las prestaciones post divorcio. Apuntes para una
reforma", RDF 52-2011-33.
(30)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta
jurídica con perspectiva de género", RDF 57-2012-187.
(31)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en
GROSMAN, Cecilia P. (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), Hacia una armonización del derecho de
familia en el Mercosur y países asociados, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 167; MOLINA DE
JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(32)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(33)Ver MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(34)VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
258, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas posdivorcio en la legislación
chilena", RDF 56-2012-171.
(35)DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "La compensación económica en la nueva legislación de
matrimonio civil", Revista Actualidad Jurídica, año VII, nro. 15, Facultad de Derecho,
Universidad del Desarrollo, Santiago, 2007, p. 87, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las
prestaciones económicas...", cit.
(36)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(37)LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones...", cit.
(38)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.
(39)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.
(40)ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, "La pensión compensatoria en la nueva ley de
divorcio: su temporalización y su sustitución",
www.nuevodivorcio.com/pension_compensatoria.pdf.
(41)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 43.
(42)En similar sentido, ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 43.
(43)MOLINA DE JUAN, Mariel F., Compensaciones...", cit., p. 199, citando a su vez a FANZOLATO,
Eduardo I., "Prestaciones compensatorias y alimentos entre excónyuges", RDPyC, 2001-1-37.
(44)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 199. Ver la clara distinción que hace
esta autora teniendo en cuenta distintos parámetros tales como procedencia, presupuestos,
caracteres del derecho, finalidad, etcétera.
(45)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 45.
(46)VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
258, citado por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas...", cit.
(47)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(48)GOWLAND, Alberto J., "Un caso de pretendido reintegro al hogar conyugal. La atribución del
mismo en la ley 23.515", LL 1990-B-145; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 239; DUTTO, Ricardo, Demanda de
exclusión del hogar, Juris, Santa Fe, 1993, p. 111; LEVY, Lea, "La vivienda familiar en el
Anteproyecto de Código Civil", JA 2012-II, fasc. 12, 20/6/2012, p. 38. En este sentido, C. Nac.
Civ., sala E, 23/7/1981, ED 98-230; C. Nac. Civ., sala C, 3/3/1994, LL 1994-D-243. En similar
sentido C. Nac. Civ., sala E, 10/4/1985, LL 1985-D-3; íd., sala C, 1/11/1984, ED 114-115 -LL
1985-D-582, J. Agrup., caso 5512; íd., sala D, 20/8/19984, LL 1985-D-582, nro. 29; C. Nac. Civ.,
sala G, 16/2/1988, LL 1990-B-145.
(49)Ver BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. II, 9ª ed, Perrot, Buenos Aires,
1993, ps. 381 y ss.; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2009, p. 511. Dice este último autor: "La disposición es desconcertante, ya que
no se ve claro cómo puede ser carga de la sucesión una obligación transmitida del causante a
sus sucesores".
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CAPÍTULO V - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO(1). POR ANA M. CHECHILE

I. INTRODUCCIÓN
Como se desprende de su denominación el régimen patrimonial del matrimonio es el
conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular las relaciones económicas de los
esposos entre sí y entre éstos y terceros(2).
Se destacan varias alternativas, según que se pueda elegir o no el sistema patrimonial
matrimonial. El primer caso, a su vez, admite distintas posibilidades entre las que se puede
optar y el momento en que se efectiviza la elección. Asimismo, se distingue según quien
administre, quien responde por las deudas, si se distribuyen los bienes a la disolución y en qué
medida.
Como destaca Belluscio, "la existencia de algún régimen matrimonial es una consecuencia
ineludible del matrimonio. Siempre, aun cuando se adopte un régimen de separación de bienes
—que por implicar la independencia patrimonial de los cónyuges parecería equivaler a la
inexistencia de régimen alguno—, el derecho debe solucionar algunas cuestiones que se
presentan en virtud de la vida en común, como la responsabilidad frente a los acreedores por
las obligaciones contraídas para solventar las cargas del hogar, la contribución a éstas y a la
manutención de los hijos, o la propiedad de las cosas muebles existentes en la vivienda común.
Por consiguiente, no es concebible la ausencia de régimen matrimonial; aun ante el total
silencio de la ley, ciertas reglas deberían ser fijadas judicialmente"(3).

II. DISTINTAS ALTERNATIVAS

1. Sistemas antiguos (o históricos)


Históricamente se reconocieron los denominados regímenes de absorción de la personalidad
económica de la mujer por el marido, el de unidad y el de unión(4), que si bien implicaban una

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potestad importante del esposo fueron, poco a poco, evolucionando. Así, se fue pasando de un
sistema de transferencia de los bienes de la mujer al marido hasta llegar a los regímenes que
reconocen la igualdad de ambos cónyuges en la adquisición, administración y disposición de los
bienes.

2. Sistemas contemporáneos

2.1. El régimen de comunidad


El régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa común partible sobre
la cual van a participar ambos cónyuges o uno de ellos y los herederos del otro al disolverse la
sociedad conyugal. Los bienes que integran esta comunidad, el porcentaje a dividir(5)a su
finalización, así como la administración de la misma obligan a una clasificación de las distintas
variantes que puede asumir.

2.1.1. La comunidad universal


Este tipo de comunidad se forma con todos los bienes de los cónyuges tanto los adquiridos
antes como después del matrimonio(6), sea a título oneroso o gratuito.
Está regulado en el CCiv. francés, como una de las formas de estipulación que pueden
realizar los esposos (art. 1526)(7)y también en los arts 1667(8)a 1671 del CCiv. de Brasil, entre
otros.

2.1.2. La comunidad restringida


Esta alternativa, como su nombre lo indica, incluye en la masa común partible algunos
bienes. Se distingue, a su vez, la comunidad de muebles y ganancias y sólo la de ganancias.
La primera comprende todos los bienes muebles que se encuentren en la sociedad a la
disolución, sin importar si se han adquirido antes o después del matrimonio ni a qué título, más
los inmuebles gananciales. Esta opción es regulada, por ejemplo, en Francia (art. 1498), como
régimen convencional.
La segunda, en cambio, se forma sólo con lo ganado por cada uno de los esposos luego de
la celebración de las nupcias. Serán gananciales todos los bienes adquiridos a título oneroso
durante la vigencia del matrimonio salvo que la ley considere que forman parte de los bienes
propios como en los casos de subrogación real, causa o título anterior al matrimonio, bienes
adquiridos a título gratuito, aumentos materiales y mejoras de los bienes propios(9).

2.1.3. El régimen de comunidad y la gestión de los bienes


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También se ha clasificado al régimen de comunidad según quien lo administre. El Código


Napoleón reguló la administración marital que fue seguida por países como el nuestro(10).
Actualmente, se distingue entre la gestión separada, la conjunta y la indistinta. Estas
alternativas están íntimamente unidas a la propiedad de los bienes que integran la comunidad.
Así, mientras la gestión separada reconoce como dueño a aquel de los esposos que
adquiera los bienes y tendrá —en consecuencia— su administración, en la conjunta tanto la
administración como la propiedad estarán en cabeza de ambos cónyuges que deberán realizar
todos los actos de común acuerdo; y en la indistinta, si bien la calidad de dueño es común,
como su nombre lo indica, cualquiera de los consortes podrá realizar actos de gestión(11).
Empero, hay que tener en cuenta que en algún punto estos sistemas operan en forma
parecida. Por ejemplo, en la administración conjunta los actos de menor trascendencia pueden
ser efectuados por cualquiera de los cónyuges, y el consentimiento del otro se presume
mientras que en la gestión separada los actos de disposición de bienes de mayor importancia
económica necesitan del asentimiento del no titular(12). Algo similar sucede en la indistinta que
requerirá de la conformidad expresa de ambos para los actos de mayor trascendencia(13).
A modo de muestra, regulan el régimen de administración conjunta Perú (art. 313(14)),
España (art. 1375, CCiv.(15)) y Panamá (art. 163, Código de Familia de 1994(16)); el de gestión
separada la República de El Salvador (art. 70, Código de Familia(17)) y la indistinta Francia (art.
1421(18)).

2.2. Separación de bienes


En este sistema no se forma una masa común partible ni hay expectativas de participación
de los esposos a la disolución de la sociedad conyugal. En líneas generales, como puede
deducirse de su denominación, la mecánica es similar a la que tenían los cónyuges antes de
casarse, es decir, cada uno adquiere para sí, administra, dispone y responde por sus deudas. Al
disolverse la unión cada uno se lleva lo suyo. No hay calificación de los bienes, ni derechos
sobre los mismos, ni a las ganancias del otro.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos todo se reduzca a un individualismo
extremo sin importar la suerte que corra la familia. Así pues, en general, los dos miembros de la
pareja deben contribuir a las necesidades del hogar, incluyendo tanto la asistencia mutua como
la de los hijos y responder por las deudas que se generen como consecuencia de esas
obligaciones(19).
El régimen de separación de bienes está previsto como régimen convencional, entre otros
países, en Francia (art. 1536, CCiv.), España (art. 1435, CCiv.), Chile (arts. 1715, 1720 y 1723,
CCiv.), Brasil (art. 1687, CCiv.).

2.3. Participación en las ganancias


En esta modalidad se tiene en cuenta el patrimonio con que cada uno de los esposos entra al
matrimonio y con el que sale de él. La diferencia entre uno y otro es la ganancia que se ha
obtenido durante la vigencia de la unión. La desigualdad que se obtenga entre lo ganado por
cada uno de los esposos en ese lapso es lo que se debe compensar al cónyuge cuya ganancia
haya sido menor, hasta quedar equilibrados los montos finales. El consorte que ha resultado
menos beneficiado tendrá —entonces— un crédito a su favor por la diferencia.
Está previsto como régimen convencional en Francia (arts. 1569 a 1581, CCiv.), España
(arts. 1411 a 1434, CCiv.), Chile (arts. 1792-1 a 1792-27, CCiv.). Existen países en los cuales

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este sistema está formulado como legal, es decir, el aplicable a falta de convención. Tal es el
caso de Alemania(20)y Panamá (art. 82, Código de la Familia).

III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS CÓNYUGES EN MATERIA PATRIMONIAL


Las cuestiones en esta temática giran en torno a la conveniencia de poder optar por uno
entre varios regímenes matrimoniales y la posibilidad de cambiarlo luego de la celebración de
las nupcias, cumpliendo ciertos requisitos que tienden a proteger los intereses de terceros.
El derecho comparado muestra una gran cantidad de variantes. En líneas generales, cuando
se admite la elección del régimen que regulará las relaciones patrimoniales entre los esposos,
ésta puede hacerse en forma libre o eligiendo uno de entre los sistemas previstos. Para el caso
de que los contrayentes no hagan uso de este derecho sus relaciones se regirán por un régimen
legal que es, precisamente, el que se aplica a falta de convención. También se encuentran
diferencias en la legislación extranjera en cuanto a la posibilidad de mutar el régimen que se ha
adoptado.
Múltiples han sido los congresos y jornadas(21)en donde se abordó este tema. Numerosas
también fueron las voces(22)que durante muchos años denunciaron la imperiosa necesidad de
una reforma, de un sistema que se había quedado rezagado en comparación con el resto del
mundo.
El cambio se ha producido y se traduce en la recepción de una demanda de la sociedad que
se relaciona íntimamente con la evolución del concepto de familia, de la independencia de la
mujer, de la disolubilidad del vínculo matrimonial, de la frecuencia de segundas o ulteriores
nupcias.
Éste es, tal vez, uno de los temas más debatidos en los últimos años, debido a la
imposibilidad, que había en la Argentina, de poder elegir un régimen distinto a la comunidad de
ganancias.
Cuando Vélez reguló sobre la materia explicó el porqué de la elección teniendo
especialmente en cuenta la sociedad a la cual iba dirigida la normativa. Así, expuso en la nota al
título "De la sociedad conyugal": "Casi en todas las materias que comprende este título, nos
separamos de los códigos antiguos y modernos. Las costumbres de nuestro país por una parte,
y las funestas consecuencias por otra, de la legislación sobre los bienes dotales, no nos
permiten aceptar la legislación de otros pueblos de costumbres muy diversas, y nos ponen en la
necesidad de evitar los resultados de los privilegios dotales. Comenzaremos por el contrato del
matrimonio. En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los
esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos
reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los
beneficios de la sociedad conyugal, etc. etc. Por la Legislación Romana puede decirse que no
tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro
(...) Podían contratar aun después de celebrado el matrimonio (...) y alterar el primero y
ulteriores contratos (...) Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las
convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces (...) Desde el primer
momento debían sentirse las consecuencias de tales facultades, y vinieron muchísimas leyes a
prohibir aquellas convenciones que deprimiesen el poder del marido, o que versasen sobre el
divorcio de los cónyuges, o que alterasen los privilegios de las dotes, o la sucesión hereditaria,
o las que dispusiesen sobre la tutela o emancipación de los hijos, leyes que fueron el origen de
pleitos que disolvieron los matrimonios y las familias. Esas leyes no han sido necesarias en la
República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen
necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las
costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzaría a variarlas, y quedarían
éstas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad
conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que
tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...".

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Ahora bien, el fundamento que tenían las convenciones matrimoniales en el derecho europeo
del siglo XIX eran diferentes de las razones que las justifican en la sociedad contemporánea.
Explica Zannoni que históricamente fueron admitidos "para permitir la unificación legislativa en
territorios antes dominados por costumbres y legislaciones locales diversas sobre la materia, en
la actualidad se justifican en razón de un importante cambio en las funciones económicas de la
familia misma"(23).
De las opiniones que se alzaron a favor de convenir un régimen distinto a la comunidad de
ganancias se elaboraron proyectos de reformas que se esbozarán seguidamente.

IV. LA POSIBILIDAD DE ELEGIR EN LOS PROYECTOS DE REFORMA

Tanto en el proyecto de reforma al Código Civil(24)como en el de Código Civil unificado con


el Código de Comercio(25)se permite adoptar algún sistema distinto a la comunidad de
ganancias. En el primero, se concede a los esposos la posibilidad de elegir entre el régimen de
separación de bienes, el de participación en las ganancias y el de comunidad de gananciales.
En el segundo, la opción se reduce a dos pues se excluye el sistema de participación. En los
dos intentos se previó el régimen de comunidad de ganancias como sistema legal.
Coinciden ambas propuestas en la formalización de la elección por escritura pública y en la
necesariedad de la constancia de la opción en el acta de matrimonio para que produzca efectos
respecto de terceros (arts. 497 del Proyecto de reformas y 440 del Proyecto de Código).
Otra nota que los caracteriza es la posibilidad de mutar de régimen luego de contraer nupcias
cumpliendo con determinados requisitos (arts. 498 del Proyecto de reforma y 441 del Proyecto
de Código).
En los dos se regulan un conjunto de normas inderogables (art. 503 del Proyecto de reforma
y 446 del Proyecto de Código) destinadas a la protección de la familia, cualquiera que sea el
régimen que se elija, tales como el deber de contribución para el sostenimiento propio, del
hogar y de los hijos (arts. 504 y 447 respectivamente); imposibilidad de disponer de los
derechos sobre la vivienda común ni de los muebles indispensables de la misma sin el
asentimiento del otro cónyuge (art. 506 y 448); etcétera.

V. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN


El nuevo Código sigue las líneas generales de los proyectos citados en el acápite anterior;
centra la posibilidad de opción entre el régimen de comunidad de ganancias —que es además
el legal— y el régimen de separación de bienes. Las convenciones deben ser materializadas por
escritura pública antes de la celebración del matrimonio (art. 448, CCyCN). También se admite
la mutación de un régimen por otro una vez reunidos los requisitos que se detallan en el art. 449
del mencionado cuerpo legal.
Regula una serie de normas de orden público, que se fundan en la solidaridad que debe
existir entre los miembros de una familia, independientemente del sistema patrimonial que se
escoja. No se debe perder de vista, que la alternativa no tiene como objetivo exacerbar el
individualismo, sino respetar el modelo matrimonial convenido por personas capaces, que por
distintos motivos pueden desear un sistema más flexible sin que ello deba traducirse en
indiferencia. La sociedad actual muestra la pluralidad de formas que puede adquirir una familia,
todas respetables y, en la medida de lo lícito, la convivencia propia de estas familias se pueden
acompañar con una economía que también respete las individualidades.
La sección tercera del capítulo primero del título segundo, se denomina "Disposiciones
comunes a todos los regímenes", bajo el cual luego de sentar que las normas reguladas bajo
este ítem son inderogables por convención entre los cónyuges (art. 454, CCyCN), pasa a
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establecer cuáles son esos preceptos que hacen a una esencia que marca a todo el derecho
matrimonial: aquello que no se puede dejar de hacer, lo que no se puede desatender, lo mínimo
para que una familia pueda funcionar como tal y la necesidad de que el derecho lo asegure
cuando la solidaridad —que en general es natural al grupo humano— se encuentra bloqueada.
La ley recuerda entonces ese mínimo exigible y protegido.
¿Quién duda que en toda familia bien constituida los adultos deben contribuir a su propio
sostenimiento, al del hogar y al de los hijos tanto comunes como menores de edad, con
capacidad restringida o discapacidad de uno de ellos, que convivan con el grupo familiar? El
Código lo establece expresamente, agregando que se debe en proporción a los recursos de
cada uno (art. 455, CCyCN) pudiendo ser demandado su cumplimiento judicialmente.
Otra de las grandes reformas: la vivienda. Imposible pensar en un desarrollo sano sin gozar
de uno de los derechos fundamentales del hombre: vivienda digna expresa nuestra Constitución
Nacional (art. 14 bis).
Advertía hace ya veinte años Kemelmajer de Carlucci que "Las disposiciones legales que
tienden a la protección del hábitat de la familia de hecho son escasas. La falta de protección en
esta área es una verdadera paradoja..."(26).
Es indiscutible, a esta altura del siglo XXI, que la vivienda es un derecho humano(27)que
permite al individuo poder desarrollar sus potencialidades(28), insertarse y producir en el
mercado laboral. El acceso a la vivienda está reconocido no sólo por la Constitución Nacional
sino también por varios de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
incorporados en virtud del art. 75, inc. 22. Así, tenemos, art. 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos; art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art.
5.e.iii de la Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación
racial; art. 14, inc. h) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer; art. 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Afortunadamente, esta temática fue abarcada por el nuevo Código, receptando la necesidad
de protección del hogar, no sólo cuando se regula el régimen patrimonial matrimonial sino
también en otras instituciones tales como bien de familia (arts. 244 a 256, CCyCN), el derecho
real de habitación del conviviente supérstite (art. 527).
Expresa el art. 456 del CCyCN, retomando el tema que nos convoca:
Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento
del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento
puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la
extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por
ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Los dos artículos siguientes establecen los requisitos que debe reunir el asentimiento y la
autorización judicial supletoria.
Dentro del denominado régimen primario, otro de los grandes cambios se prevé en el art. 461
que dispone la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las deudas contraídas por uno de
ellos
(...) para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
En este tema se avanza sobre la solución regulada por los arts. 5º y 6º de la derogada ley
11.357, receptando la solución que la doctrina venía propiciando(29).
A título de ejemplo, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998)
la mayoría, en el tema "Régimen patrimonial y autonomía de la voluntad", formuló la siguiente
recomendación: "Cualquiera sea el régimen de bienes, ambos cónyuges están obligados
solidariamente por las deudas contraídas para el sostenimiento del hogar o la educación de los
hijos"(30).

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VI. UN PANTALLAZO DE ALGUNA LEGISLACIÓN EXTRANJERA

1. Los sistemas más restringidos


Se ubican bajo este acápite los regímenes matrimoniales que no dejan margen a la
autonomía de la voluntad, entre ellos se encontraba la Argentina hasta la sanción del Código
actual. En el sistema derogado se regulaba un régimen único, legal, forzoso, inmutable, salvo
que se dieran los supuestos especiales que habilitaban la posibilidad de peticionar una
separación judicial de bienes (arts. 1291, 1294, 1290, CCiv.). Los arts. 1217, 1218 y 1219 del
CCiv. eran categóricos y no permitían ningún margen de interpretación diferente.
Entre los países que se encuentran en el reducido grupo que no admiten ninguna opción, se
puede citar a Bolivia (arts. 101 y 102, Código de Familia(31)) y Cuba (art. 29, Código de
Familia(32)).

2. Los más amplios


Dentro de los países que conceden la más amplia libertad para celebrar convenios
matrimoniales se encuentra Estados Unidos. Fueyo Laneri cuenta algunos detalles del contrato
matrimonial celebrado en ese país entre Aristóteles Onassis y Jacqueline viuda de Kennedy, el
cual se dio a publicidad luego del fallecimiento del primero. "Es tan completo y minucioso el
texto, abarcando las más extrañas hipótesis, que fue necesario contemplar 170 apartados;
como quien dice, un pequeño Código". Entre algunas de sus peculiaridades se cita: "el eventual
repudio de Onassis a su cónyuge estaba condicionado a la cancelación de U$S 10.000.000 por
año de matrimonio (...). Si, por el contrario, fuera ella la que tomaba iniciativa de abandono
antes de cumplirse 5 años de matrimonio, de todos modos recibiría retribución, pero establecida
en relación a una suma determinada: U$S 20.000.000. Si la misma separación recién señalada
se produjera después de 60 meses del matrimonio, se supone que sin radicarse la causa basal
en ninguno de los dos, rige igual cantidad de U$S 20.000.000, aunque agregándose a ella una
pensión alimenticia anual de U$S 124.000 durante diez años. Todo está tasado; no sólo en el
evento de ruptura conyugal, como se ha expuesto recién, sino que también para considerar
gastos personales de la mujer, viviendas que podrá tener, viajes por realizar, incluso medidas de
protección económicas de los hijos menores de la mujer para el caso de morir ésta antes que
Onassis, etc."(33).
El derecho francés también regula un sistema amplio en cuanto al ejercicio de la autonomía
de la voluntad de los esposos, quienes pueden realizar los convenios que estimen pertinentes
en tanto no se opongan a las buenas costumbres ni a las disposiciones que se regulan (art.
1387). Existe una gama de posibilidades de regímenes patrimoniales del matrimonio(34).
Así, el art. 1393 del Code dispone que los esposos pueden declarar, de manera general, que
ellos se casan bajo uno de los sistemas previstos en el Código. A falta de estipulación se
regirán por el régimen de comunidad de ganancias.
Si bien los regímenes previstos son tres: comunidad, participación en las ganancias y
separación de bienes, los dos primeros admiten a su vez una gran cantidad de variantes. En
principio, el art. 1497 faculta a los cónyuges a que en su contrato de matrimonio puedan
modificar la comunidad legal por toda especie de convención que no sea contrario a lo
dispuesto en los arts. 1387 a 1389 (disposiciones generales) tales como estipular que se tendrá
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derecho a partes desiguales (art. 1520), comunidad de muebles y ganancias (arts. 1498 y ss.),
comunidad universal (art. 1526), convenir la administración conjunta (art. 1503); e incluso que el
supérstite sea autorizado a sacar del capital de la comunidad, antes de toda partición, una cierta
suma de dinero o determinados bienes (art. 1515).
También en el régimen de participación los esposos pueden convenir distintas cláusulas
siempre que no sean contrarias a lo dispuesto por los arts. 1387 a 1389 del CCiv. Pueden
acordar una partición desigual, o que el supérstite tendrá derecho a la totalidad de las
ganancias netas del fallecido, etc. (art. 1581).
Otra característica que posee el Code es la posibilidad de mutar de régimen luego de
transcurridos dos años desde la celebración de las nupcias, cumpliendo con determinados
requisitos (art. 1397).
Asimismo, incluimos en este grupo al sistema español, cuyo art. 1315 dispone: "El régimen
económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales,
sin otras limitaciones que las establecidas en este Código".
A su vez, el art. 1316 establece que el régimen que los regirá a falta de estipulación o cuando
éstas sean ineficaces será el de la sociedad de gananciales. Por su parte, el art. 1325 expresa:
"En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo".
En este elenco también se podría comprender al art. 81, Código de la Familia de la República
de Panamá, que dispone: "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este
Código o el señalado por la ley".
En similar extensión se pronuncia la República de El Salvador. Dice el Código de Familia, en
su art 42, que "Los contrayentes, antes de la celebración del matrimonio, podrán optar por
cualquiera de los regímenes patrimoniales mencionados en el artículo anterior o formular otro
distinto que no contraríe las disposiciones del presente Código. Si no lo hicieren, quedarán
sujetos al de comunidad diferida".
A su vez, el art. 41 dispone: "Los regímenes patrimoniales que este Código establece son:
1º) Separación de bienes; 2º) Participación en las ganancias; 3) Comunidad diferida".
Tanto Panamá (arts. 86, 90, 91, Código de Familia) como El Salvador (art. 44, Código de
Familia) admiten la posibilidad de modificar el régimen en cualquier momento.

3. Los intermedios
Denominamos así a aquellas regulaciones que permiten una elección de un régimen de entre
por lo menos dos, determinados en la legislación respectiva. Entre ellas, se puede citar el CCiv.
chileno, cuyo art. 1715 dispone:
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en
los gananciales.
A posteriori, se establece el régimen legal que regirá cuando no se hace uso de la opción,
que es el de sociedad conyugal (art. 1718). A su vez, el art. 1723 faculta a los esposos a mutar
de régimen.
Nuestro país con la sanción del nuevo Código se enmarca en este grupo pues permite optar
entre dos alternativas, la separación de bienes o la comunidad de ganancias, siendo este último
el régimen legal supletorio.
No quedan dudas de que en una sociedad pluralista, en la que se respetan los derechos de
todos, al margen del modelo de familia por el que se haya optado, no puede quedar limitada a
un único régimen patrimonial matrimonial.
En definitiva, quienes creen que la comunidad de bienes es la que mejor comulga con la
comunidad de vida a la que se comprometen los futuros esposos, podrán elegir ese régimen
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patrimonial.
Obviamente, la posibilidad de escoger no implica dejar al más débil al arbitrio del más fuerte
en lo económico. En primer lugar, debe recordarse que se habla de personas capaces. Esto
significa que si se ha elegido un modelo matrimonial tradicional y aquel que asumirá el rol de
proveedor económico pretende optar por un régimen de separación de bienes, pues —
decididamente— el otro deberá decir que no o distribuir las funciones en torno al sistema
elegido. Lo contrario implica seguir pensando que una de las partes es incapaz de contratar. Es
necesario finalizar con las ideas estereotipadas que se tienen sobre determinados roles. Se
debe educar para decidir, pues es el conocimiento el que da la libertad de elegir. Lo contrario
sería pensar en un modelo proteccionista que fomenta la debilidad generando dependencia,
propio de épocas superadas.
En segundo lugar, el nuevo Código prevé un sistema de protección al grupo familiar fundado
en la solidaridad. Convengamos que el gran porcentaje de los seres humanos alcanzan esta
idea sin necesidad de imposición, pero cuando los mecanismos educativos y afectivos han
fallado, es necesario alguna previsión en la ley que se encargue de reforzar el concepto de que
se vive en una sociedad en la cual la ayuda mutua que debe presidir al grupo familiar es un eje
esencial. Estas regulaciones mínimas es lo que se ha dado en llamar un régimen patrimonial
primario(35).
Todo lo expuesto, obviamente, resguardando los derechos de los terceros, lo que se logra
con la debida publicidad (arts. 448, 449, CCyCN) y la posibilidad de los acreedores que sufran
un perjuicio, ante el cambio de régimen, de pedir que el mismo le sea inoponible, para lo cual
gozan del plazo de un año desde que lo conocieron (art. 449, CCyCN, in fine).

VII. CONVENCIONES PREMATRIMONIALES

1. Antecedentes
Como su nombre lo indica, se trata de pactos realizados por los futuros consortes antes de la
celebración de las nupcias. Fiel al sistema por el cual se había definido Vélez Sarsfield las
posibilidades que regulaba el Código derogado eran limitadísimas.
El codificador dispuso en el art. 1217 que "Antes de la celebración del matrimonio los
esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: 1. La
designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2. La reserva a la mujer del
derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera después
por título propio; 3. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; 4. Las donaciones que
los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento".
Los incs. 2º y 4º fueron derogados por la ley 17.711. El inc. 3º fue modificado por la ley
26.618 estableciendo "las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro".
En los supuestos que habían quedado vigentes, las convenciones debían ser hechas por
escritura pública conforme lo estipulaban los arts. 1184, inc. 4º y 1223 del CCiv.

2. Sistema actual
Dispone el art. 446 del CCyCN que:

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Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer


convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este
Código.
Es en este artículo en donde se introduce la posibilidad de elegir régimen patrimonial. En
relación a los tres primeros incisos, y en comparación con el sistema derogado, se observa que
se mantiene con una mejor redacción la posibilidad de hacer inventario de los bienes (inc. a]);
se perfecciona con la alternativa de especificar las deudas (inc. b]), se conserva el tópico de las
donaciones, quedando comprendidos ambos cónyuges(36). Finalmente, se agrega la facultad
de optar por el régimen de separación de bienes o el de comunidad de ganancias (inc. d]). A
falta de opción el último sistema citado es el legal supletorio.
La elección se limita a los puntos mencionados en estos cuatro incisos, "toda convención
entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún
valor" (art. 447, CCyCN). Vale decir, fuera de las alternativas estipuladas en los cuatro incisos
del art. 446, se sanciona con la nulidad toda otra convención que tenga como objeto el régimen
patrimonial del matrimonio.
La forma por medio de la cual deben materializarse los pactos permitidos es la escritura
pública antes de la celebración de las nupcias, empezando a producir efectos luego de su
celebración y siempre que el matrimonio no sea anulado. La elección de régimen matrimonial
debe inscribirse marginalmente en el acta de matrimonio para que produzca efectos frente a
terceros (art. 448).
A su vez, el nuevo plexo normativo permite la posibilidad de mutar de régimen por acuerdo
entre los esposos. Debe formalizarse por escritura pública y es necesario que haya transcurrido
el plazo de un año de aplicación del régimen patrimonial matrimonial legal o convencional.
Dispone el art. 449 de la citada normativa que:
(...) Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de
régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en
el término de un año a contar desde que lo conocieron.

3. Contrayentes menores de edad


Como se ha visto, las personas menores de edad que deseen contraer nupcias pueden
hacerlo con autorización de sus representantes legales si tienen más de 16 años o con
dispensa a falta de la mencionada licencia o cuando no hayan alcanzado la citada edad (art.
404, CCyCN).
Ahora bien, el art. 28 del CCyCN establece aquellos actos que los jóvenes emancipados no
pueden realizar, ni aun con autorización judicial, a saber:
a) Aprobar la cuenta de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que
hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones.
Consecuencia de lo expuesto, el art. 450 dispone que los contrayentes menores que han sido
autorizados judicialmente para celebrar matrimonio
(...) no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción
prevista en el artículo 446, inciso d).
Ahora bien, como es sabido en el Senado se realizaron una serie de modificaciones al
Anteproyecto, entre ellas la referida a la dispensa judicial para contraer nupcias los
adolescentes que no habían llegado a la edad legal. En el proyecto se establecía que todos los
jóvenes que no tenían la edad de 18 años necesitaban la dispensa judicial y en ese marco se
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iba a citar a los progenitores. El Senado modificó esta solución estableciendo un doble sistema,
que es el que quedó plasmado en el nuevo Código, a saber, menores de 18 años pero mayores
de 16 años necesitan la autorización de sus representantes legales, y sólo si no la obtienen o
cuando se encuentran en la franja etaria de menos de 16 es requisito para la celebración de las
nupcias la dispensa judicial.
Empero, como puede observarse, el art. 450 del Código no fue modificado, manteniéndose el
originariamente proyectado. Sin embargo, aunque tal precepto diga que "las personas
autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones ni ejercer la opción
prevista en el art. 446 inc. d)", entiendo que una interpretación armónica de todos los preceptos
involucrados supra citados, llevan a la conclusión que tampoco pueden efectivizar estos actos
los menores de edad que han contraído matrimonio con autorización de sus representantes
legales.

VIII. DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

1. Antecedentes. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa


Vélez Sarsfield sólo reguló las donaciones que el futuro marido podía hacer a la esposa en el
art. 1217, inc. 3º. Su antecedente se encuentra en el derecho romano de la época imperial. Esta
donación junto con la dote se le restituía a la mujer a la disolución del matrimonio(37).
La imposibilidad de que fuera la mujer la que donara al varón fue justificada por el codificador
en la nota al artículo en análisis, en los siguientes términos: "Desde que la mujer debe
entregarle al marido todos sus bienes ¿qué fin honorable puede tener una donación de la
esposa al esposo? Importaría sólo comprar un marido. Verdaderamente, tal donación no tiene
por parte de la esposa que la hace, ni por parte del esposo que la recibe, un fin digno de ser
amparado por las leyes...". Coherente con esta idea, el art. 1231 expresaba que "La esposa no
podrá hacer por el contrato de matrimonio donación alguna al esposo, ni renuncia de ningún
derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal".
Empero, se sostuvo que la prohibición se limitaba a la donación propter nupcias,
consecuentemente no había obstáculo para que la mujer perfeccionara una donación común, es
decir, regida por el régimen de los contratos, antes de contraer enlace, la que no se encontraba
sujeta a la celebración de las nupcias(38).
Con el transcurrir del tiempo, y teniendo en cuenta la igualdad de los cónyuges, esta norma
fue considerada discriminatoria(39).
Finalmente, el inc. 3º del citado dispositivo legal fue modificado por la ley 26.618, disponiendo
que podían convenirse "Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro".

2. Sistema actual
En la nueva normativa se sistematizan en tres artículos las donaciones por razón de
matrimonio. En el art. 451 se establece que:
Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las
disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se
celebra.

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A posteriori, se prevén las donaciones que terceros hagan a uno de los futuros esposos o a
ambos, las que también llevan la condición de que la nupcias se celebren y sean válidas (art.
452). Finalmente, se dispone que
La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin
efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde
que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada [art. 453].

BIBLIOGRAFÍA
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Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 468/1992, e
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ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2006.

(1)Este capítulo se ha redactado sobre la base del artículo "La posibilidad de elegir el régimen
patrimonial matrimonial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", JA 2012-III-
1273, y CHECHILE, Ana M., "Cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio", en HERRERA,
Marisa - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - LLOVERAS, Nora (dirs.), Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Máximos precedentes. Derecho de Familia, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 854 y
ss.

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(2)En este sentido, SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 4; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 454.
(3)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 277. En similar sentido AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio,
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 22.
(4)Para consultar las características de estos sistemas que ya no se encuentran vigentes, ver
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., ps. 278 y ss.; ZANNONI, Eduardo A.,
Derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 456 y ss.
(5)Dice al respecto Fueyo Laneri que los bienes gananciales que "conducen al llamado acervo
partible, no tienen por qué ser distribuidos siempre e infaltablemente por mitades. La fijación de
una proporción diferente será necesariamente sobre la base de los resultados producidos".
FUEYO LANERI, Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio (Especial
consideración de las soluciones judiciales subsidiarias y a posteriori", LL 1988-C-988. En similar
sentido, MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma del régimen patrimonial del matrimonio", en
Derecho de familia. Libro en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1991, p. 279. El art. 1520 del CCiv. francés es un ejemplo de ello pues permite a los
esposos estipular partes desiguales.
(6)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 281.
(7)Art. 1526CCiv. francés: "Los esposos pueden establecer por contrato de matrimonio una
comunidad universal de sus bienes tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin
embargo, salvo estipulación en contrario, los bienes que el art. 1404 declara propios por su
naturaleza no entran en esta comunidad. La comunidad universal soporta definitivamente todas
las deudas de los esposos, presentes y futuras".
(8)Art 1667, CCiv. brasileño dispone: "El régimen de comunidad universal importa la
comunicación de todos los bienes presentes y futuros de los cónyuges así como sus deudas,
con las excepciones del artículo siguiente".
(9)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 459; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia, cit., p. 282.
(10)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 282.
(11)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 283.
(12)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio..., cit., p. 21. BELLUSCIO,
Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 283.
(13)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 283.
(14)Expresa dicho artículo: "Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio
social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente
dicha administración respecto de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el cónyuge
administrador indemnizará al otro por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos
dolosos o culposos".
(15)El mencionado precepto estipula: "En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y dis-
posiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio
de lo que se determina en los artículos siguientes".
(16)El art. 163 del Código de Familia de Panamá dice: "En defecto de pacto en capitulaciones,
la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los
cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes".
(17)Dispone la citada norma: "Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de los bienes propios y comunes".
(18)Expresa el mencionado artículo que "Cada uno de los esposos tiene el poder de
administrar sólo los bienes comunes y de disponer, salvo la responsabilidad por faltas que
cometiera en su gestión. Los actos cumplidos sin fraude por un cónyuge son oponibles al
otro...".
(19)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 461.
(20)Conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 285.
(21)Hace ya mucho tiempo que se vienen realizando reuniones científicas que han
recomendado la adopción de algún sistema que permitiera optar a los esposos algún régimen
patrimonial matrimonial. Entre ellas se pueden citar el II Congreso Hispanoamericano de
Profesores de Derecho de Familia (Salta, marzo de 1983); las XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en el año 1987; las Segundas Jornadas Nacionales
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de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 10 al 12 de septiembre de 1992); el X Congreso


Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998). Las conclusiones completas de este
último pueden verse en: X Congreso Internacional de Derecho de Familia, "El derecho de familia
y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-I-1030.
(22)MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma...", cit., p. 279; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil.
Derecho de familia, cit., p. 466; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La
Ley, Buenos Aires, 2006, p. 108; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes..., cit., p. 50; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto
de reformas al Código Civil (Decreto n. 468/92)", JA 1993-IV-842; AZPIRI, Jorge O., "Algunas
pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio", RDF 52-2011-11. Entre los
autores que consideran que debe mantenerse el actual sistema (ver BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia..., cit., p. 294; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, en MÉNDEZ COSTA,
María Josefa - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 77; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1,
La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 40/41; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G.,
Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 12 y ss. La opinión de
quienes se oponen a la posibilidad de elegir podría resumirse en las recomendaciones de la
minoría en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998), donde se
sostuvo: "1. Se recomienda que las legislaciones respeten las características, tradiciones e
idiosincrasia de cada país y que en la República Argentina se mantenga un régimen patrimonial
matrimonial único de comunidad de bienes y ganancias; 2. La posibilidad de pactar un régimen
que no sea el de comunidad atenta contra la solidaridad familiar; 3. El régimen imperativo de
comunidad evita la negociación entre futuros contrayentes, que resulta disvaliosa porque
incorpora el cálculo y el egoísmo a través de negocios pecuniarios; 4. La protección de la familia
requiere cimentar patrimonialmente la solidaridad familiar y ello sólo se logra mediante un
régimen patrimonial de comunidad; 5. El régimen de separación de bienes determina la
ausencia de participación de un cónyuge en la prosperidad del otro aunque haya mediado
colaboración del primero; 6. La diversidad de regímenes no contribuye a la estabilidad de la
familia". Las conclusiones completas pueden verse en: X Congreso Internacional de Derecho de
Familia, "El derecho de familia y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de
1998, JA 1999-I-1030.
(23)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 466.
(24)Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto
468/1992, e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla
Escalada y Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1993.
(25)Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995, e integrada por: Alegria, Alterini,
Atilio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
(26)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, p. 382.
(27)SOLARI, Néstor E., "La vivienda y su protección a los hijos su relación con el artículo 1277
del Código Civil", RDF 29-2004-111.
(28)En esta línea argumental Grimaldi expresa: "La vivienda tiene para el individuo un gran
valor, no sólo patrimonial, sino también esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le
da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las
amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los
derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, 'el
santuario de su vida privada'". GRIMALDI, Le droitaulogement (journées méxicaines), Travaux de
l'Association Henri Capitant, t. XXXIII, p. 421, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección...,
cit., p. 29.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 585 quien, a su vez cita lo
recomendado en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en el año 1987, a
saber: "Cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio que se adopte, ambos cónyuges
deben responder con todos sus bienes por las obligaciones contraídas por uno u otro, para
atender las necesidades del hogar o la educación de los hijos".
(30)X Congreso Internacional de Derecho de Familia. "El derecho de familia y los nuevos
paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-I-1031.

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(31)Expresa el art. 101 del Código de Familia que "El matrimonio constituye entre los
cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace
partibles por igual,
(32)Dispone el art. 29 del Código de Familia cubano que "El régimen económico del
matrimonio será el de la comunidad de bienes que regula este Código".
(33)a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia salvo
separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos (art. 159, Constitución
Política del Estado). La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes
que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no". A su vez, el art. siguiente dispone: "La
comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por
convenios particulares, bajo pena de nulidad".
FUEYO LANERI, Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio...", cit., p. 999.
(34)Conf. CARNAVAL DE FAINGUERSCH, ALICIA (trad. com.), "Francia. Reforma al régimen patrimonial
del matrimonio", RDF 38-2007-191.
(35)Se las ha definido como "un estatuto constitutivo de un conjunto de derechos, facultades,
deberes, prohibiciones y limitaciones que se producen por el solo hecho de contraer matrimonio
y tienen por objetivo posibilitar el cumplimiento y realización efectiva de los fines del matrimonio
en su aspecto patrimonial". KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen
patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (Decreto n. 468/92)", JA
1993-IV-842. Asimismo, se ha dicho que "son normas imperativas que intentan hacer operativo
el requisito de la solidaridad -de particular valía en el derecho de familia- atender a la seguridad
del tráfico, amparar la buena fe y, fundamentalmente, proteger a los terceros, menores e
incapaces involucrados". MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma...", cit., p. 283.
(36)Esta posibilidad ya había sido admitida por la ley 26.618 que modificó el inc. 3º del art.
1217 del CCiv. de Vélez Sarsfield.
(37)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 491; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia..., cit., p. 32; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes..., cit., p. 54.
(38)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 491/492. En similar sentido
SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 94.
(39)Ver MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, cit., p. 335, quien si bien llega a
esta conclusión admite coincidir con el pensamiento de Vélez. En contra se manifiesta SAMBRIZZI,
Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 94.

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CAPÍTULO VI - RÉGIMEN PRIMARIO. POR SILVANA R. BALLARÍN

I. INTRODUCCIÓN
El nuevo Código concede al principio de autonomía de la voluntad una mayor relevancia, permitiendo a los cónyuges pactar el régimen que
ordenará sus relaciones patrimoniales. Sin embargo, ciertas cuestiones esenciales relacionadas con la protección de la familia, y también de los
terceros que contraten con los cónyuges no quedan libradas a su voluntad, sino sujetas a un conjunto de normas inderogables (art. 454, CCyCN)
comunes a ambos regímenes que conforman el llamado régimen primario(1).
De tal manera, configuran un estándar mínimo de solidaridad y protección de la familia y representan una limitación a la autonomía de la
voluntad en aras de un interés social(2).
En el Código argentino, el régimen primario regula la forma en que se solventan las necesidades comunes —o deber de contribución—, la
responsabilidad frente a terceros por deudas contraídas y la protección de la vivienda. También introduce normas relativas al mandato entre
cónyuges y a la administración y disposición de cosas comunes no registrables.
Por ello, su contenido se integrará luego con otras disposiciones propias de cada uno de los regímenes matrimoniales, lo que ha llevado a la
doctrina a calificarlo de estatuto matrimonial mínimo(3)o plataforma jurídica mínima(4).
Así sucede respecto del régimen de comunidad, con la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros (art. 467, CCyCN) y con el
asentimiento del cónyuge en la gestión de bienes del otro.
En relación con el régimen de separación de bienes, serán sólo las normas del régimen primario las que pondrán un límite a la mayor
independencia económica de los cónyuges, lo que lleva a Roveda a señalar que, en este caso, tienden a "paliar las eventuales consecuencias
disvaliosas de la aplicación del régimen"(5).

II. DEBER DE CONTRIBUCIÓN

1. Antecedentes
El art. 1300 del Código Civil derogado establecía: "Durante la separación, el marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a
los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes".
La norma aludía al régimen de separación de bienes, de carácter excepcional, que sólo cobraba actualidad ante la cesación del régimen legal
y único de sociedad conyugal o comunidad. Se aplicaba, entonces, en el caso de subsistencia del matrimonio bajo el régimen de separación de
bienes.
La doctrina diferenciaba los supuestos en los que subsistía la convivencia de aquellos otros en los que los cónyuges vivían separados. Sólo
para los primeros cobraba virtualidad en toda su extensión lo dispuesto por el art. 1300, mientras que para los segundos —en su mayoría,
cónyuges con sentencia de separación personal— debería compatibilizarse con las normas relativas al derecho-deber alimentario previstas para
tales casos(6).
Resulta escasa la experiencia judicial relativa a la aplicabilidad de este precepto. Sin perjuicio de ello, fue criticada su redacción, en tanto
establecía un deber de contribución en proporción a los bienes de cada cónyuge, y no, en forma más amplia, en relación con sus respectivos
ingresos, incluyendo en ello a los resultantes del trabajo personal(7).
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2. El nuevo Código Civil y Comercial


El art. 455 establece el deber de contribución entre los preceptos del régimen primario. Dispone que ambos cónyuges deben contribuir a su
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes en proporción a sus recursos y extiende tal obligación a las necesidades de los hijos del otro
cónyuge, siempre que se cumplan dos requisitos: convivencia y minoría de edad, capacidad restringida o discapacidad.
También establece en forma expresa que, en caso de que un cónyuge no cumpla, puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo
haga. En tal caso, deberá computarse al trabajo en el hogar como contribución a tales cargas, criterio este ya puesto de manifiesto
mayoritariamente por la jurisprudencia, en tanto el cuidado y educación de los hijos que brinda el cónyuge conviviente limita necesariamente sus
posibilidades laborales fuera del hogar(8).
Tal deber de contribución alude al llamado aspecto interno de la deuda, al que se hará referencia con mayor extensión en el capítulo relativo a
las deudas durante el régimen de comunidad: son los cónyuges entre sí los que pueden reclamarse la contribución, mientras que el aspecto
externo, o responsabilidad de los cónyuges frente a terceros, está regulado expresamente en el art. 461.
Por lo demás, al aludir a la manera de contribuir a tales gastos en proporción a sus recursos, toma en cuenta la objeción doctrinaria
referenciada en el punto anterior(9), otorgándole mayor amplitud. Para establecer en cada caso concreto el contenido de tal proporcionalidad
habrá de estarse a la entidad de los ingresos que cada cónyuge perciba y de los gastos que afronte(10).
Algunos autores consideran superflua su mención, en tanto el sostenimiento del hogar y de los hijos —comunes y no comunes— está previsto
por las disposiciones relativas del derecho alimentario(11). Sin embargo, el deber de contribución tiene un fundamento que excede a las
necesidades individuales de los miembros de la familia: recordemos que, tal como lo exponen los codificadores en los Fundamentos del
Anteproyecto, las normas incluidas en este capítulo están todas ellas destinadas a la protección de los intereses familiares comprometidos.
Así, y si bien entre los cónyuges y los otros miembros de la familia conviviente existen obligaciones alimentarias reconocidas por la ley, la
contribución a la que alude el art. 455 se funda en la solidaridad familiar, legitimando a un cónyuge a reclamarle su participación al otro en los
gastos domésticos en condiciones de equidad(12)y estableciendo, asimismo, que el trabajo en el hogar resulta computable como contribución a
dichas cargas.
A tal carácter autónomo alude Pereda Gámez: "Con carácter programático el deber de contribución a las cargas familiares se configura como
un deber-función, correlativo a una potestad, con el que se tutela un interés que no es particular sino familiar. El deber contributivo está impuesto
por el ordenamiento jurídico a ambos cónyuges o convivientes (...) e implica la atención de las necesidades familiares conforme a los principios
de igualdad y proporcionalidad. (...). Se ha sustituido el deber individual de mantenimiento por el solidario de contribución, pero no como
desarrollo del deber de asistencia, sino como base en el principio de igualdad y en la solidaridad, ante la falta de medios del otro cónyuge"(13).

III. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR: EL ASENTIMIENTO CONYUGAL Y LA INEJECUTABILIDAD DE LA VIVENDA

1. Antecedentes
El derecho argentino ha recurrido a diversas figuras jurídicas para proteger la vivienda familiar partiendo del mandato constitucional del art. 14
bis. Una de ellas ha sido la exigencia de asentimiento del cónyuge para que el titular del inmueble sede del hogar realice un acto de disposición
sobre éste, y otra la afectación del inmueble como bien de familia para limitar su ejecutabilidad.
Siendo el régimen legal único el de comunidad de bienes, la protección del hogar a través del asentimiento conyugal estaba prevista en el art.
1277, párr. 2º, del Código derogado: "También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno
de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aún después de disuelta la
sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el
interés familiar no resulte comprometido".
Aludía expresamente al hogar radicado en un inmueble propio, en tanto la protección de los derechos en expectativa sobre los inmuebles
gananciales contenida en el primer párrafo, tornaba innecesaria la referencia al hogar conyugal en el caso de estos últimos.
Se requería que en el hogar residieran hijos menores o incapaces. Como tal protección trascendía al régimen patrimonial único de sociedad
conyugal, aún después de disuelto éste la protección de la vivienda permanecía, cualquiera que fuera la calificación del bien —propio o ganancial
—.
También preveía la venia judicial supletoria en caso de negativa a otorgar el asentimiento.
Durante su vigencia, muchas fueron las objeciones que se formularon en torno a su redacción, sirviendo ello de valioso antecedente para la
redacción del nuevo Código: entre ellas, la mención a disponer del inmueble y no de los derechos de la vivienda, circunstancia que limitaba la
protección, dejando fuera tanto a los bienes muebles que conforman su ajuar, como a los supuestos de viviendas rodantes. También resultaba un
requisito la necesidad de que convivieran hijos menores o incapaces, habiéndose discutido, incluso, doctrinaria y jurisprudencialmente, la
viabilidad de la protección en el supuesto del hijo por nacer(14).
Por otra parte, la ley 14.394 protegía a la vivienda familiar de los terceros acreedores del cónyuge titular, a través de la figura del bien de
familia: el inmueble constituido tal, no podía ser ejecutado por deudas posteriores a su afectación, a excepción de aquellas provenientes de
impuestos o tasas que graven el inmueble, las garantías con gravámenes constituidos mediando causa grave o manifiesta utilidad para la familia
y los créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca. Gozar de tal protección legal requería que el bien fuera afectado por su titular
registral, efectuándose la inscripción correspondiente en el Registro de la Propiedad.

2. El nuevo Código
En el nuevo Código el régimen primario contiene en el art. 456 dos disposiciones de protección a la vivienda: la necesidad de asentimiento del
cónyuge para disponer de los derechos sobre ésta y su inejecutabilidad por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio. Con la
primera, se protege al hogar de los actos de disposición que pudiera celebrar el cónyuge titular, mientras que con la segunda, se lo protege de la
agresión externa de los terceros acreedores. En el primer caso, se trata de la tensión entre el interés del cónyuge titular, que ostenta un derecho
sobre la cosa, y la necesidad del no titular, que invoca un derecho a la vivienda(15). En el segundo, la tensión se produce entre el derecho al
hogar y el del tercero acreedor. En ambos casos prevalece el derecho a la vivienda.

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El asentimiento conyugal ya estaba previsto en el Código Civil anterior, no así la inejecutabilidad del hogar. Hasta ahora, la vivienda estaba
protegida frente a la acción de terceros acreedores solamente si había sido afectada por su titular como bien de familia. El nuevo Código no sólo
sustituye la ley de bien de familia por un nuevo régimen más completo(16), sino que introduce en el art. 456 otra protección que no requiere acto
de afectación alguno: la vivienda familiar no podrá ser ejecutada por deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio.

3. El asentimiento conyugal para los actos de disposición de la vivienda familiar

3.1. Concepto
Según la Real Academia Española, asentir significa "admitir como cierto o conveniente lo que otra persona ha afirmado o propuesto antes"
(17).
Acorde con ello, se entiende que un cónyuge asiente el acto celebrado por el otro cónyuge cuando manifiesta su conformidad para que aquél
lo celebre, pero sin que ello importe integrar el acto en calidad de codisponente. Es decir, el que otorga el acto es el cónyuge que ha adquirido el
bien, el otro sólo presta su conformidad.
Analicemos el supuesto a través de un ejemplo: el del contrato de compra venta. El cónyuge vendedor es el titular del bien y, como tal, no
deberá estar sujeto a inhibiciones al tiempo de la escrituración. Es él quien recibirá el precio establecido en el contrato, que ingresará, de tal
manera, a su administración(18). Su cónyuge participará en el acto al solo efecto de prestar su conformidad: es decir, que no afectará a la
celebración del acto que se encuentre inhibido, ni podrá resultar demandado por eventuales vicios redhibitorios o evicción(19), ni por cualquier
acción relacionada con el cumplimiento del contrato(20).
Si bien el Código derogado aludía al consentimiento del cónyuge, existía consenso en el sentido de interpretar que, en realidad, se trataba de
un tercero que autorizaba el contrato celebrado por el otro(21).

3.2. Bienes sobre los que recae el asentimiento


El código alude a la vivienda familiar, en sentido amplio, e incluye en tal concepto en forma expresa a los bienes muebles indispensables de
ésta. Ello, en razón de que lo que constituye a un inmueble como hogar es, precisamente, aquel conjunto de muebles que posibilitan habitarlo.
Así lo entendía Kemelmajer de Carlucci hace décadas: "Nuevos tiempos reclaman extender sus efectos a otras situaciones no previstas
legalmente (por ejemplo, todo lo relativo al moblaje de la casa)(22)". Precisamente por ser ésta la finalidad de la ley, el concepto se extiende a la
cosa mueble destinada a vivienda: tal los supuestos de casas rodantes o embarcaciones.
En forma concordante con tal protección, y tal como se analizará en el parágrafo VI, el art. 462 reconoce la validez de los actos de
administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables celebrados con terceros de buena fe por uno de los cónyuges,
pero exceptúa el supuesto de los muebles indispensables del hogar.

3.3. Actos comprendidos


La redacción del nuevo Código es clara, en el sentido de incorporar todos aquellos actos de disposición de derechos sobre la vivienda. Ello
resulta acorde a la finalidad perseguida por la norma: si de proteger la vivienda familiar se trata, no solamente es la transmisión del derecho real
de dominio sobre el bien, sino de cualquier otro derecho —real o personal— que afecte su destino de vivienda familiar.
Al analizar análoga disposición del proyecto de reformas de 1992, señalaba Kemelmajer de Carlucci: "no sólo se contempla la enajenación
stricto sensu, sino la renuncia de ciertos derechos (por ej., la locación) o, incluso, el abandono de hechos como la posesión"(23). Por lo tanto,
quedan incluidos derechos de uso, usufructo, habitación, constitución de hipoteca —prenda en el supuesto de muebles destinados a vivienda—,
derechos derivados de contratos de locación, comodato, etc. También se encontraría incluido el boleto de compra venta, en su condición de
contrato preliminar de la especie(24).
Respecto de los actos de disposición por causa de muerte —tal el supuesto de un legado cuyo objeto fuera la vivienda— no hay una única
postura en la doctrina: algún sector entiende que quedarían incluidos(25), otro, que el carácter personalísimo del testamento contradeciría la
exigencia del asentimiento(26).
En relación con los bienes muebles, no solamente prohíbe su disposición, sino también su transporte fuera de la vivienda. Dicen Bacigalupo
de Girard y Levy al respecto: "En cuanto a la prohibición de transporte fuera del hogar de los bienes muebles, la inclusión es de suma
importancia, pues se cierra así la posibilidad al titular que, sin efectuar un acto de disposición, tornó ilusorio el derecho de la familia de usar en
forma debida "su" vivienda con todos los objetos indispensables para una vida digna"(27).

3.4. Protección del hogar formado por los cónyuges, con o sin hijos
La finalidad de la ley es garantizar el derecho constitucional a la vivienda, sin restringir su concepto al caso de los matrimonios con hijos
menores o incapaces. De tal manera, el concepto de vivienda familiar del art. 456 alude al hogar formado por los cónyuges.
La vastedad del concepto coincide con la amplitud reconocida en la afectación de la vivienda al régimen de inejecutabilidad dispuesto en el
nuevo Código (cap. 3º, tít. III del Libro Primero), que reemplaza al antiguo régimen de bien de familia (ley 14.394): también la persona que vive
sola tiene derecho a la protección de su hogar. En el mismo sentido, el art. 522 protege la vivienda familiar en las uniones convivenciales
inscriptas.

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3.5. Requisitos del asentimiento. Inviabilidad del asentimiento general y anticipado
La finalidad de la ley no se cumpliría si resultara suficiente el otorgamiento del asentimiento en forma general y anticipada. Por ello, requiere
que se realice, en particular, para un acto determinado, y que se expliciten además las condiciones en que éste deberá otorgarse(28).
Así lo entendió la doctrina y la jurisprudencia(29)durante la vigencia del Código anterior, aunque no de manera uniforme.
En apoyo de la postura que, finalmente, se impuso en la reforma, señalaba Belluscio hace décadas que un asentimiento de tales
características importaría en la práctica su supresión, frustrándose la protección legal que instrumenta si no se requiere para cada acto particular,
no resultando, a su entender, similar la situación al supuesto de mandato general de disposición, en tanto en este caso existe obligación de rendir
cuentas y entregar al mandante lo obtenido como contraprestación del acto de disposición(30). También Zannoni compartía esta postura,
resaltando, asimismo, el carácter irrenunciable del control de mérito que la ley le confiere al cónyuge(31).
El nuevo Código contiene una norma expresa, el art. 457, que dispone:
En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el
acto en sí y sus elementos constitutivos.
De tal manera, alude a cada acto en particular, y a sus elementos constitutivos. En consecuencia, deberá hacerse mención de los elementos
esenciales propios del contrato del que se trate: por ejemplo, en una compra venta el precio, la cosa, forma de pago, y las garantías si las
hubiere; en una permuta determinación de las cosas y bonificación (si hubiera diferencia de valor entre éstas), etcétera.

3.6. Autorización judicial


Un cónyuge puede negarse a dar su asentimiento, o bien puede hallarse impedido de hacerlo. Tales los supuestos de ausencia, incapacidad o
capacidad restringida, o impedimento transitorio de expresar su voluntad. En estos casos, el cónyuge titular puede solicitar al juez competente
autorización para la celebración del acto, resultando luego éste oponible al cónyuge, sin perjuicio de no derivarse obligación personal alguna a su
cargo.
En el supuesto de que tal autorización se pida en virtud de la negativa del cónyuge, ¿deberá justificar el oponente que la celebración del acto
afecta el interés familiar?
Señala Kemelmajer de Carlucci que "a diferencia de lo que acontece respecto de los bienes gananciales, en que la razonabilidad de la
oposición debe ser probada por el no titular, en este caso corresponde al cónyuge titular de dominio la carga de la prueba de que dicho inmueble
es prescindible y que el interés familiar no resulta afectado"(32).
En consecuencia, y a los efectos de posibilitar al juez la valoración del acto que pretende realizar, el cónyuge disponente tendrá que
suministrar información acerca de las modalidades y circunstancias de la operación(33).
De tal manera, buscará probar que el interés familiar no se encuentra comprometido con el acto: por ejemplo, si se trata de una permuta, la
condición de habitabilidad del bien que ingresa a su patrimonio; si de una compraventa se trata, la previsión de adquirir con su producido —o, al
menos, con parte del mismo— otro bien habitable; si se trata de una donación a un tercero, la existencia en su patrimonio de otro bien que
pudiera destinarse a satisfacer las necesidades habitacionales de la familia, etc. Señala en tal sentido Belluscio: "normalmente, deberá ser
otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o si la venta está destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble más
adecuado para la familia. Si se trata de la constitución de hipoteca, habrá de apreciarse, también, si resulta necesaria para la familia la
contracción de la deuda garantizada con tal derecho real"(34).
Si existen hijos menores o incapaces, deberá darse intervención al asesor de Incapaces o funcionario que, en cada jurisdicción, ejerza su
representación promiscua(35).
En cuanto a la vía procesal, considero adecuada la vía sumarísima, en tanto reúne agilidad y posibilidad de sustanciación de la prueba que
pudiera ofrecerse. Todo ello, sin perjuicio de arribar a una solución conciliada(36), conforme las características propias del proceso de familia de
la jurisdicción en la que tramite(37).

3.7. Celebración del acto sin el asentimiento requerido: efectos


En el supuesto de que el acto de disposición se realice pese a no contar el titular con el asentimiento del cónyuge, éste puede demandar la
anulación del acto o la restitución de los muebles, estableciéndose un plazo de caducidad de seis meses que opera desde el momento en que
tuvo conocimiento del acto. Este plazo nunca puede extenderse más allá de los seis meses de la extinción del régimen matrimonial(38)(art. 456,
CCiv.).

4. Inejecutabilidad de la vivienda familiar


Así como el asentimiento protege al hogar con relación a los actos de disposición del propio cónyuge, la inejecutabilidad de la vivienda familiar
hace lo propio respecto de las deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio por uno de los cónyuges. Se evita, de tal
manera, comprometer el hogar frente a las deudas —reales o simuladas— que pudiera contraer el propietario de la vivienda sin intervención del
otro cónyuge(39). Sin embargo, si se tratara de deudas contraídas con posterioridad para mejorar el inmueble, deberían considerarse
exceptuadas(40).
Ya hemos visto(41)que la anterior legislación protegía a la vivienda afectada por su titular como bien de familia. Pero el art. 456 del nuevo
Código protege al hogar conyugal sin requerir acto alguno de afectación.
En consecuencia, y aun cuando el acreedor peticione y obtenga el embargo del bien, deberá demostrar, si pretende ejecutarlo, que su crédito
resulta de fecha anterior al matrimonio.
La inejecutabilidad no opera cuando la deuda ha sido contraída conjuntamente por ambos cónyuges, o bien por uno de ellos con el
asentimiento del otro. De tal manera, la nueva legislación concilia el derecho a la vivienda con el interés de los cónyuges por hacerse de un
crédito que les permita su desenvolvimiento económico. De lo contrario, la protección podría producir el efecto no buscado de limitar el crédito de
las personas casadas.

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IV. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
Cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente, el interés familiar y la seguridad jurídica de quienes contratan con personas casadas
requieren el establecimiento de normas que prevean supuestos en los que un cónyuge pueda responder por la obligación contraída por el otro. El
nuevo Código alude a este aspecto en el art. 461.
Conforme lo dispone el 2º párrafo, ninguno de los cónyuges responde por las deudas contraídas por el otro. De tal manera, los terceros
acreedores de un cónyuge carecen, en principio, de acción contra el cónyuge que no contrajo la deuda, pudiendo afectar la totalidad del
patrimonio del cónyuge deudor, cualquiera que sea el régimen vigente: es decir que, en el supuesto del régimen de comunidad, el carácter
ganancial de los bienes no importa limitación alguna a ello.
El principio general de responsabilidad separada contempla dos excepciones: prevé la responsabilidad con relación a las obligaciones
contraídas por uno de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.

1. Necesidades ordinarias del hogar


Al aludir al hogar la referencia es clara respecto de aquellos gastos que la convivencia familiar genere: alimentos, vestimenta, salud —obra
social, gastos de farmacia, honorarios médicos(42)—, vivienda —locación de vivienda, gastos de servicios de luz, gas, teléfono y expensas(43)—
y esparcimiento.
La redacción del nuevo Código califica aquellas deudas ordinarias del hogar, dejando en consecuencia de lado los supuestos de erogaciones
que excedan tal carácter: tal el caso de gastos excesivos que sobrepasen el nivel de vida de los cónyuges.
Por ello, debe analizarse cada supuesto desde el conocimiento de la realidad familiar en examen y no en abstracto: gastos devengados para
vacacionar o en la contratación de una persona que asista al grupo familiar en los quehaceres domésticos son dos situaciones que podrán
calificarse como ordinarias o extraordinarias según las posibilidades económicas de cada familia. Desde esta postura, refiere Perrino que no
están incluidos los gastos que superen las posibilidades económicas de los cónyuges "y que se desembolsen por devaneos propios de figurar
como personas de un alto estatus social"(44).
En el caso de la deuda generada por uno de los cónyuges para la adquisición de la casa destinada a vivienda conyugal, mientras
Mazzinghi(45)considera que ello excede el concepto de necesidad del hogar, tratándose de una verdadera inversión cuyo valor es susceptible de
ser recuperado mediante su venta, Mendez Costa(46)y Belluscio(47)consideran que se trata de una deuda común. Participo de este último
criterio, en tanto la primera necesidad del hogar es, precisamente, contar con un espacio en el que desarrollar la vida familiar. Si uno de los
cónyuges adquiere un bien con tal finalidad, debe considerarse a la deuda que contraiga común.

2. Sostenimiento y educación de los hijos


El legislador incluye las deudas respecto de los hijos comunes y de los hijos no comunes cuando se cumplan los requisitos establecidos en el
art. 455 respecto del deber de contribución (convivencia y minoría de edad, capacidad restringida o discapacidad). Ha incorporado asimismo la
alusión a su sostenimiento.
Los gastos de educación comprenden, tanto los gastos de cuotas del colegio, traslado, materiales didácticos y vestimenta escolar como los de
aquellas actividades extraescolares que complementan la formación del niño: maestros particulares, viajes de estudio, etc. Considero
comprendido en este rubro los gastos de adquisición de materiales tecnológicos que faciliten el estudio, tales como computadoras, contratación
del servicio de Internet, etcétera.

V. ACTUACIÓN DE UN CÓNYUGE EN REPRESENTACIÓN DEL OTRO

1. Mandato entre cónyuges


Dispone el art. 459 que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen
matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456. Decía Kemelmajer de Carlucci al
comentar similar disposición del proyecto del año 1992 que, de no ser así, ingresaría por esta vía el mandato general y anticipado(48). De todas
formas, podrá otorgarse por anticipado el asentimiento en los términos del art. 457(49).
No podrá limitarse el carácter revocable del mandato otorgado. El cónyuge mandatario no estará obligado a rendir cuentas de los frutos y
rentas percibidos, salvo convención en contrario. Es decir, que la obligación de rendir cuentas existe respecto del objeto que exceda los actos de
administración(50).

2. Autorización judicial para representar al cónyuge


Si un cónyuge está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo
en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial: así lo dispone el art. 460.
La autorización judicial puede otorgarse de modo general o para ciertos actos en particular. Se trata de un caso de representación que no tiene
por fuente un contrato de mandato, y puede tener por objeto tanto actos de administración como de disposición(51).
En el supuesto de ausencia de mandato expreso o autorización judicial, se aplicarán las normas del mandato tácito o de la gestión de
negocios, según el caso: así lo establece el 2º párrafo del art. 460.

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VI. ADMINISTRACIÓN DE COSAS MUEBLES NO REGISTRABLES
En relación a los actos de administración y disposición otorgados por uno de los cónyuges respecto de cosas muebles no registrables cuya
tenencia ejerza, el nuevo Código incluye en el art. 462 una norma de protección de los derechos de los terceros de buena fe, otorgando validez a
tales actos. Sin embargo, introduce dos limitaciones a tal protección:
La primera, al requerir que se trate de actos a título oneroso: de lo contrario, entre el interés de la familia y el del adquirente a título gratuito,
opta por el primero(52).
Además, exceptúa a los bienes indispensables del hogar y a los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su
trabajo: en estos casos, difícilmente el tercero pudiera alegar que ignoraba su destino.
Respecto del ajuar del hogar, la norma importa un complemento a la protección aludida en el art. 456, por lo que no podría el tercero alegar
buena fe, en la medida en que dicho acto requería del asentimiento conyugal(53).
En relación con los bienes de uso personal o profesional de un cónyuge, se trata de bienes que, por su índole, no puede el tercero ignorar que
son de uso. A ello debe sumarse que, en el régimen de comunidad, se trata de bienes de carácter propio conforme al art. 464, inc. m)(54).
La acción de anulación del acto celebrado puede demandarse dentro de idéntico plazo de caducidad al establecido respecto del acto
celebrado sin el asentimiento del cónyuge en el art. 456.

VII. CUADRO DE SÍNTESIS FINAL

BIBLIOGRAFÍA
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VIDAL TAQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. 1, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.

(1)Título II, capítulo I, sección 3ª, "Disposiciones comunes a todos los regímenes", Libro II.
(2)ARIANNA, Carlos A., "La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el proyecto de reforma al Código Civil", RDF 2001-18-114,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(3)SOLARI, Néstor, "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil", SJA 20-6-2012, JA-2012-II.
(4)KRASNOW, Adriana, "Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges en el proyecto", RDFyP, La Ley, Buenos Aires, julio 2012, p. 109, citando
a Eduardo Fanzolato.
(5)ROVEDA, Eduardo, "El régimen patrimonial del matrimonio", RIVERA, Julio C. (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 357.
(6)BELLUSCIO, Augusto C.,Código Civil comentado, t. 6, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 250; FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad
conyugal. Comentario de los artículos 1276 a 1322, Astrea, Buenos Aires, 1978, ps. 338/9; MAZZINGHI , Jorge A., Tratado de derecho de familia, t.
2, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 488, y MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998,
ps. 288/9.
(7)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal..., cit., p. 339; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 488, aludía a la fortuna personal
de los cónyuges.
(8)Ver el completo estudio que realiza sobre la temática BELLUSCIO, Claudio, en Prestación alimentaria. Régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinarios y prácticos, Universidad, Buenos Aires, 2006, ps. 286 y ss.
(9)Parágrafo 1, Antecedentes.
(10)DOMENGE AMER, Bartolomé, "El sostenimiento de las cargas familiares en el régimen de separación de bienes", Revista Jurídica de Navarra,
nro. 15, Departamento de Gobierno, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, Pamplona, 1993, p. 79,
www.navarra.es/home_es/Gobierno+de+Navarra/Organigrama/Los+departamentos/Presidencia+justicia+e+interior/Publicaciones/Revistas/Revista+
Dice el autor, refiriéndose a la legislación foral de Navarra -ley 103-, que contiene similar alusión, que deberán realizarse, al menos teóricamente,
una serie de operaciones: determinar la relación entre las rentas e ingresos de ambos cónyuges, luego fijar el importe de los gastos que puedan
considerarse como cargas familiares, y frente a estas dos series de cifras establecer la proporción.
(11)Dice Eduardo Roveda: "En realidad, se trata de la faz económica del deber de asistencia recíproca previsto en los arts. 431 y 432. La norma
resulta entonces innecesaria debido a que el sostenimiento del hogar y de los hijos comunes se encuentra contenida en la responsabilidad por
los alimentos derivados del matrimonio y la responsabilidad parental. En cuanto a los hijos de cualquiera de ellos que convivan con el grupo
familiar, se aplican las reglas previstas para el progenitor afín (arts. 672 y ss.)" (aut. y ob. cit., p. 358).
(12)Recuerda ello el fundamento de la prestación compensatoria incluida por primera vez en nuestra legislación en el nuevo Código y fijada en
favor de aquel cónyuge, al cual el divorcio le produzca un desequilibrio manifiesto (art. 441, CCiv.).
(13)PEREDA GAMEZ, Francisco J., Las cargas familiares. El régimen económico de las familias en crisis, La Ley, Madrid, 2007, ps. 297/9. Luego
alude al derecho alemán e italiano, para concluir que, también en dichos ordenamientos, son las necesidades de la familia las tenidas en cuenta
al establecer la obligación de contribución, por sobre los intereses individuales de sus miembros (p. 300).
(14)Un completo análisis del tema en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995,
ps. 189/192.
(15)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica..., cit., p. 179.
(16)"El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique
un capítulo especial para la vivienda" (Fundamentos del nuevo Código Civil). Se trata de la protección del derecho a la vivienda aun, en favor del
titular de dominio sin familia.
(17)REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22ª ed., versión www.rae.es. Única acepción. En cuanto al verbo consentir, si
bien su primera acepción es permitir o condescender, la cuarta acepción alude específicamente al significado jurídico: "Der. Otorgar, obligarse".
(18)ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, t. 1, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 211, nro. 242.
(19)BELLUSCIO, Augusto C.,Código Civil..., cit., p. 173; PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 806.
(20)C. Civ. y Com. San Nicolás, 2/10/2007, "Picovsky, Golde v. Cattaneo, Raúl Omar s/escrituración", www.scba.gov.ar.jubanuevo.
(21)Remitimos al análisis del concepto efectuado en relación al asentimiento para disponer de la vivienda familiar -art. 456-, en el capítulo
relativo al Régimen Primario.
(22)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica..., cit., p. 221.
(23)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica..., cit., p. 436.
(24)La amplitud del concepto no requiere de una referencia expresa a las promesas de los actos, como sí lo hace el art. 470 en relación a los
actos de enajenación y gravamen.
(25)BACIGALUPO DE GIRARD, María - LEVY, Lea, "La vivienda familiar y su protección en el anteproyecto de Código Civil", RDF 2012-57-205/213,
AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(26)KEMELMAJER DE CARLUCCI alude al supuesto, y cita la postura de Eduardo Fanzolato, contraria a tal exigencia. Señala asimismo que podría el
cónyuge oponer el derecho real de habitación del supérstite conforme art. 3573 bis del Código entonces vigente (Protección jurídica..., cit., p.
198).
(27)BACIGALUPO DE GIRARD, María - LEVY, Lea, "La vivienda familiar...", cit.
(28)AZPIRI, Jorge, "Algunas pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio", RDF 2011-52-11/21, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(29)C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 25/10/2001, "Zepilli, Ángel Mario v. Tonin, Hugo José y otras s/resolución contractual", ED 176-345.
(30)BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., ps. 177/8.
(31)ZANNONI, Eduardo A., Derecho..., cit., ps. 549/550. En la misma posición se pronunciaban FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad
conyugal..., cit., ps. 56/7, y MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho..., cit., p. 152.
(32)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 213.
(33)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 310.
(34)BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., p. 175.
(35)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 212.
(36)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 310/11.
(37)En la provincia de Buenos Aires, resulta viable la intervención del Consejero de Familia conforme a los arts. 832/ 837 del CPCC Bs. As.
(38)BACIGALUPO DE GIRARD, María - LEVY, Lea, La vivienda..., cit., p. 207) critican la redacción del precepto, considerando necesaria su
reformulación: "Con respecto a los dos plazos de caducidad, pareciera que la interpretación correcta sería contar a partir del que se produzca en
último término. Podría suceder que el cónyuge tome conocimiento con posterioridad a la finalización del régimen matrimonial, por ejemplo, a los
tres meses. En tal caso, tendría seis meses más para iniciar la acción de nulidad".
(39)Nota al art. 506 del Anteproyecto de la Comisión designada por dec. 468/1992.
(40)En tal sentido, el art. 249 del CCiv. realiza una enumeración de deudas exceptuadas de la protección que confiere la afectación de la
vivienda al sistema previsto por los arts. 244/256, y que reemplaza a la anterior ley de bien de familia. No obstante, en la mayoría de los
supuestos se trata de deudas relativas a expensas o impuestos que no podrían calificarse como contraídas por uno de los cónyuges y, por lo
tanto, no resultan aplicables al caso del 456. Sí, en cambio, las mencionadas deudas por mejoras introducidas en el inmueble.
(41)Subparágrafo 3.1.
(42)C. Civ. Com. Lab. y Minería Neuquén, sala 1ª, 11/11/2008, "Clínica Pasteur SA v. Bainttein, Miriam Raquel s/embargo preventivo",
http://200.41.231.85/cmoext.nsf/95735d27a3a5c4b5802568a 9004df016/98b13ee73ff5efe203257501005a5e3b?OpenDocument. En esta
sentencia se reafirma el carácter de deuda común de los gastos de atención médica, aunque se rechaza el embargo sobre el bien de la cónyuge
del deudor en virtud de encontrarse limitada su responsabilidad en el anterior régimen -art. 6º, ley 11.357- a los frutos de sus bienes.
(43)C. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 20/4/1987, "Consorcio de Propietarios calle Rivadavia y Santa Fe v. E.", JA y otra, DJ 1990-2-
887, en www.laleyonline.com.ar.
(44)PERRINO, Jorge O., Derecho..., cit., p. 781.
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(45)MAZZINGHI, Jorge A, Tratado..., cit., p. 210.
(46)Dice Méndez Costa que "tanto los alimentos o vestidos, como el inmueble o el automóvil, constituyen bienes de consumo, si bien los últimos
son de consumo prolongado, prácticamente inagotables" (MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho..., cit., p. 124).
(47)BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., p. 159.
(48)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 437.
(49)BELLUSCIO, Augusto C., "El régimen patrimonial del matrimonio en el anteproyecto de Código Civil", LL 1999-C-1145, señalaba que "resultaría
inútilmente rebuscado que en lugar del asentimiento anticipado dé mandato al otro cónyuge para que se dé el asentimiento a sí mismo".
(50)Comentando similar norma del proyecto de 1992, señalaba Kemelmajer de Carlucci: "Adviértase que se declara la validez de las
convenciones que lo liberan de rendir cuentas de los actos de administración , pero no de disposición; se sigue, de este modo, la tendencia
predominante en nuestro derecho al interpretar el art. 1276 del Cód. Civil vigente" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 438).
Asimismo, en la nota al art. 509 del proyecto de 1992 decían los codificadores "se aclara y perfecciona la disposición actualmente vigente sobre
rendición de cuentas en el mandato de administración".
(51)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., ps. 438/9.
(52)Nota al art. 513 del proyecto de 1992, similar al actual art. 462.
(53)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 440, al comentar similar disposición del Proyecto de 1992.
(54)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 440.

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CAPÍTULO VII - CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES. POR MARÍA ALEJANDRA MASSANO

I. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se analizará si los cónyuges pueden celebrar contratos entre sí,
entendiendo por ello a la posibilidad de entablar relaciones negociales entre los miembros de la
pareja matrimonial, más allá de las denominadas convenciones matrimoniales reguladas en los
arts. 446 a 450 del CCyCN, que fueran analizadas precedentemente.
Las particularidades que atraviesa desde siempre el régimen patrimonial del matrimonio
entran en confrontación con los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad de
contratar. Dicha tensión ha ido variando en función de los cambios que la regulación legal ha ido
sufriendo, en particular con los nuevos paradigmas que ha traído la sanción de la ley 26.994(1).
Para estudiar esta temática, debe necesariamente remontarse el análisis al sistema regulado
por el Código Civil anterior, para finalmente detallar los cambios operados en el Código Civil y
Comercial de la Nación recientemente sancionado.

II. ANTECEDENTES: EL SISTEMA EN EL CÓDIGO CIVIL DEROGADO


Vélez Sarsfield consagraba un régimen de bienes del matrimonio de tipo imperativo,
compuesto por normas de orden público que limitaban la autonomía de la voluntad de los
cónyuges(2). Éstos no podrían pactar que el régimen comenzara antes o después, qué bienes
lo integraban, o disponer libremente cómo afrontar las deudas, entre otros aspectos.
Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del CCiv. El primero de ellos
establecía que, antes de la celebración del matrimonio, los esposos sólo podían hacer
convenciones que tuvieran únicamente como objeto la designación de los bienes que cada uno
llevaba al matrimonio y las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro. Por su parte, el art.
1218 establecía la nulidad de cualquier otro tipo de pacto. Y, con posterioridad a la celebración
del matrimonio, el art. 1219 prohibía la celebración de cualquier "contrato de matrimonio",
sancionando con nulidad su incumplimiento.
Lo que no se prohibía con carácter general era la posibilidad de que los esposos celebraran
algún tipo de contrato, sea civil o comercial, no ya vinculado a regular los efectos personales o
patrimoniales derivados del vínculo matrimonial —lo cual había quedado terminantemente prohi-
bido—, sino más bien para entablar entre ellos alguna relación negocial en particular. Ello ha
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permitido interpretar el sistema con un criterio permisivo general basado en lo dispuesto por el
art. 19 de la Constitución Nacional y los entonces vigentes arts. 1137 y 1197 del CCiv.(3).
Sin embargo, que no existiera un principio general prohibitivo, no significaba que algunas
estipulaciones determinadas sí fueran expresamente vedadas, y que otros tipos de contratos,
por la remisión que sus normas hacían a los pactos expresamente prohibidos, no corrieran la
misma suerte.

1. Contratos prohibidos
En el Código anterior existían prohibiciones específicas para celebrar determinados tipos de
contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestían, la cual permitiría fácilmente:
• lograr un desplazamiento patrimonial destinado a burlar el régimen imperativo de bienes
propio del matrimonio (fraude a la ley),
• o que dicho desplazamiento tuviera como fin burlar los derechos de los acreedores y el
principio del patrimonio como garantía de su crédito (fraude a los acreedores),
• o generar una situación de subordinación o dependencia incompatible con el estado
matrimonial y con los deberes personales derivados de la unión(4). Incluso en algún momento
se sostuvo como fundamento de las prohibiciones, la desigualdad entre hombre y mujer y el
aprovechamiento que el primero podría realizar respecto de la segunda. Desde que la
capacidad de ambos fue equiparada, claramente dicho argumento ha quedado descartado.
Los contratos específicamente prohibidos eran:

1.1. Donación: artículos 1807, inciso 1º y 1820 del CCiv.


Éste sería el contrato por excelencia, atento a su gratuidad, por el cual se podría lograr el
desplazamiento patrimonial referido destinado a burlar el régimen imperativo de bienes propio
del matrimonio (fraude a la ley) o a la garantía de los acreedores(5).

1.2. Compraventa
El art. 1358 del CCiv. prohibía expresamente este contrato, y se ha interpretado que lo era
para evitar que a través de dicho pacto no se hiciere otra cosa que encubrir una donación(6).

1.3. Permuta
La remisión a las normas de la compraventa que hacían los arts. 1490 y 1492 del CCiv.
llevaba a extender la prohibición al contrato de permuta.

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1.4. Cesión de créditos


Como a la cesión de créditos se le aplicaban las reglas de la compraventa si era onerosa y
de la donación si era gratuita, necesariamente dicho contrato también debía estar prohibido, a
fin de mantener la coherencia del sistema (arts. 1435 a 1437 y 1441, CCiv.).

1.5. Pago por entrega de bienes


En el mismo sentido, por la remisión que se hacía a las normas de la cesión de créditos y de
la compraventa, los cónyuges tampoco podían celebrar un pago por entrega de bienes (arts.
780 y 781, CCiv.).

1.6. Renta vitalicia


Debía distinguirse según que el contrato fuera oneroso o gratuito. En este último caso se lo
asimilaba a la donación, por lo cual claramente estaba prohibido. Pero si era a título oneroso,
había que diferenciar según que la renta se abonara a cambio de una suma de dinero o de la
entrega de una cosa mueble o inmueble. Según el art. 2073, al primer supuesto se le aplicaban
las normas para hacer empréstitos, por lo cual los cónyuges podían hacerlo. En cambio, si se
entregaba una cosa mueble o inmueble, se le aplicaban las reglas de la compraventa, lo que
hacía que la renta vitalicia también estuviera prohibida(7).

1.7. Usufructo de bienes no fungibles


Según el art. 2831, al presente contrato se le aplicaban las reglas de la donación si era
gratuito y las de la compraventa si era oneroso, por lo cual estaba también prohibida su
celebración entre cónyuges.

1.8. Sociedades comerciales con responsabilidad ilimitada o solidaria

La Ley de Sociedades Comerciales 19.550(8)determinaba en su art. 27: "Los esposos


pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de
los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto
tipo, la sociedad deberá transformarse en un plazo de seis meses o cualquiera de los esposos
deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo".
Por su parte, el art. 29 sancionaba con nulidad el incumplimiento de la norma anterior. La
finalidad del sistema era evitar que los cónyuges respondieran en forma solidaria e ilimitada en
franca violación del régimen de separación de deudas instaurado por el art. 5º de la ley
11.357(9). Es por ello que les estaba vedado integrar sociedades en donde respondieran de esa
manera, esto es: todas las sociedades de personas, salvo que se tratara de una en comandita
simple y uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria y uno solo de los

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cónyuges fuera socio capitalista. También se encontraba prohibido constituir una sociedad en
comandita por acciones si ambos cónyuges eran socios comanditados(10).

2. Contratos permitidos
Si el contrato a celebrar no contrariaba el régimen patrimonial imperativo, básicamente por no
implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos que podría configurar un fraude a la
ley o a los acreedores, o si no se generaba algún tipo de incompatibilidad con los aspectos
personales derivados del vínculo matrimonial, se entendía que el mismo debía ser permitido.
Entre ellos se podían mencionar a los siguientes:

2.1. Mandato
El art. 1276 del CCiv. expresamente reconocía y regulaba este tipo de contrato entre
cónyuges. Así su párr. 3º, rezaba: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios
o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito
conferido por éste. El mandatario no tendrá la obligación de rendir cuentas"(11).

2.2. Fianza
Se había admitido que los cónyuges pudieran celebrar contrato de fianza entre ellos, ya sea
que uno se constituyera en fiador del otro, o que uno de los cónyuges fuera fiador de las
obligaciones de un tercero a favor del otro cónyuge(12).

2.3. Mutuo
Se había considerado que el contrato de mutuo no violaba las normas del régimen
matrimonial. Incluso se permitía como accesorio una garantía real, ya sea hipoteca, prenda o
anticresis, porque las mismas no implicaban una transferencia de propiedad al acreedor, la cual
sí estaba prohibida entre cónyuges. Los arts. 1259 y 1296 del CCiv., aunque pertenecieran al
régimen legal vigente con anterioridad a la ley 17.711, referenciaban ya la posibilidad de
constituir hipoteca para afianzar las obligaciones del marido como administrador de los bienes
de la mujer(13).

2.4. Usufructo de bienes fungibles


El art. 2832 del Código de Vélez Sarsfield exigía para celebrar este tipo de contrato, la
capacidad para celebrar mutuo, y al estar este último permitido, también se entendía admitido el
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usufructo de bienes fungibles.

2.5. Depósito
Atento a la inexistencia de desplazamiento patrimonial alguno entre los contratantes, se
había admitido el contrato de depósito(14).

2.6. Comodato
Al igual que el depósito, al no violarse el régimen imperativo patrimonial, el comodato como
préstamo de uso, se consideraba permitido, mas allá de su poca aplicación práctica debido al
uso común de los bienes que conformaban la masa ganancial(15).

2.7. Contrato de sociedad con responsabilidad limitada


En virtud de lo normado por el art. 27 de la ley 19.550, los cónyuges podían integrar
conjuntamente sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades en
comandita por acciones cuando ambos fueran socios comanditarios o uno fuera comanditado y
el otro comanditario, y dentro de las denominadas sociedades de personas, si se tratara de una
en comandita simple y uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria, y uno
solo de los cónyuges fuera socio capitalista(16).

3. Casos dudosos
Estos contratos no tenían una prohibición legal expresa en la legislación, pero se dudaba de
su compatibilidad con la relación matrimonial de los esposos, a saber:

3.1. Locación de cosas, de obras o de servicios


Cierto sector de la doctrina consideraba que estos contratos suponían una relación de
subordinación jurídica incompatible con el matrimonio, pudiendo generar una eventual fuente de
conflictos patrimoniales, sin contar con la remisión que se hacía en el art. 1494, in fine, al
contrato de compraventa(17). Otro sector, por el contrario y en posición mayoritaria, entendía
que la capacidad exigida para locar era la de administrar y no la de disponer, conforme a los
arts. 1510 al 1513 del CCiv., por lo cual podía ser celebrado perfectamente entre los miembros
de una unión matrimonial(18).

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3.2. Contrato de trabajo


También se había sostenido que en el contrato de trabajo habría una subordinación jurídica
incompatible con el matrimonio(19). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
un fallo del año 2002, mantuvo la posición contraria(20).

3.3. Fideicomiso

Según la ley 24.441(21)había contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante)


transmitía la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obligaba a
ejercerla en beneficio de quien se designaba en el contrato (beneficiario) y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Los bienes
aportados al fideicomiso conformaban un patrimonio de afectación distinto del patrimonio del
fiduciante y del fiduciario. Teniendo en mira la no vulneración del régimen imperativo, se
consideró prohibido que uno de los cónyuges reuniera el carácter de fiduciante y el otro de
destinatario final de la propiedad fiduciaria, debido a la transmisión de dominio que operaría
entre ellos aunque sea indirectamente a través de la figura del fideicomiso(22).

III. SISTEMA VIGENTE: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN SANCIONADO POR LA LEY 26.994

1. El artículo 1002 del CCyCN


El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial redactado por la Comisión de
Reformas creada mediante decreto PEN 191/2011, adhiriendo a un sistema de gestión
patrimonial no imperativo, permitía que los cónyuges eligieran el régimen que creyeran más
conveniente entre el de comunidad y el de separación de bienes(23).
Ello implicó la sustitución de las tajantes prohibiciones de los arts. 1217, 1218 y 1219 del
CCiv., por los actuales arts. 446 a 450, que permiten y regulan la celebración de acuerdos
destinados a poder realizar la opción antes mencionada, elección vedada con anterioridad.
Además, se eliminaban en el proyecto de reforma todas las prohibiciones específicas para
contratar entre cónyuges, contenidas en forma dispersa a lo largo de la regulación dada a cada
contrato en el Código anterior(24).
Pero finalmente, al tratarse el proyecto en el Congreso y convertirse en la ley 26.994, sin
perjuicio de mantenerse la posibilidad de pactar el régimen patrimonial y de no incorporar prohi-
biciones contractuales en particular para los esposos, se agrega al art. 1002, que establece la
prohibición de contratar en interés propio, el inc. d) que reza
(...) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
El predictamen presentado en noviembre de 2013 por el partido oficialista ante la Comisión
Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación, justificaba dicho cambio en el proyecto original sosteniendo que "La eliminación de la
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prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la


prohibición es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges, por lo
que se sugiere su inclusión"(25).
Renace, en consecuencia, cierto criterio de orden público que la reforma parecía haber
dejado atrás en beneficio del principio de autonomía de la voluntad.
En consecuencia, el CCyCN prohíbe a través del nuevo texto del art 1002 la celebración de
contratos entre cónyuges que hayan optado por el régimen de comunidad.
Ello aparentemente implicaría que:
1. Antes de la celebración del matrimonio pueden celebrar los acuerdos previstos en el art.
446 del CCyCN: la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, la
enunciación de las deudas, las donaciones que se hagan entre ellos y la opción por alguno de
los regímenes patrimoniales previstos en el Código.
2. Una vez celebrado el matrimonio, solamente podrán celebrar contratos entre sí si optaron
por el régimen de separación de bienes (art. 446, inc. d], 448, 449 y 505 a 508 del CCyCN).
3. Si optaren por el régimen de comunidad, sólo podrán celebrar acuerdos destinados a
modificar el régimen elegido (art. 448, CCyCN). Ningún otro acuerdo negocial sería válido.
Sin embargo, dicha interpretación literal y lineal traería aparejada una serie de
incongruencias a la luz de todo el articulado vigente y de los principios generales que emanan
del mismo.

2. Incongruencias normativas
La incorporación del inc. d) al art. 1002, anteriormente referenciado, con la prohibición
expresa y general de contratar para los cónyuges que optaron por el régimen de comunidad,
encuentra su primera incongruencia o inconsistencia cuando se analiza, en sus principios
básicos, el régimen patrimonial vigente luego de la sanción de la ley 26.994.
La posibilidad de que los cónyuges puedan optar, como reza el art. 446, inc. d), por alguno de
los regímenes patrimoniales previstos en este Código (comunidad o separación de bienes), se
ha considerado un avance de la autonomía de la voluntad con relación al sistema del Código
anterior, en consonancia con la tendencia en el derecho comparado (Estados Unidos, Francia,
España, Suiza, Canadá —Quebec—, Panamá, El Salvador, Chile, México)(26).
Sin embargo, la prohibición general de contratar, establecida por el art. 1002, dentro de la
misma línea de razonamiento, en cuanto a la tensión entre orden público y autonomía de la
voluntad, ha significado un retroceso en relación al avance de esta última, y un fortalecimiento
del orden público incluso mayor que el previsto por Vélez Sarsfield en esta temática, tal como se
detallara en el acápite anterior.
El Código derogado no preveía una norma general prohibitiva, sino disposiciones dispersas,
vinculadas a contratos cuya naturaleza implicaba algún desplazamiento o compromiso
patrimonial que podía ser considerado incompatible con el régimen de comunidad previsto con
carácter imperativo por el codificador.
Hoy, los cónyuges pueden elegir el régimen patrimonial que les resulte conveniente, dentro
de las opciones dadas, pero no pueden celebrar ningún acuerdo negocial entre ellos, casi a la
inversa del sistema anterior, en el cual el régimen era impuesto, pero la posibilidad de celebrar
contratos parcialmente admitida.
En este sentido, podría sostenerse que el agregado del inc. d) del art 1002, incorporado con
posterioridad al proyecto de ley original, no guarda coherencia con la reforma general sufrida
por el régimen de bienes del matrimonio.

2.1. Contratos expresamente regulados


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La discordancia general anteriormente señalada se observa claramente en dos supuestos


contractuales que se encuentran regulados expresamente y que, a pesar de la prohibición
general, podrían interpretarse como permitidos:

2.1.1. El mandato
El art. 459 del CCyCN establece que:
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las
facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder
no puede ser objeto de limitaciones.
Y el art. 474 agrega:
Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican
las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso.
Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cónyuges celebren el contrato de
mandato, en consonancia con el art. 1276 del Código derogado.

2.1.2. La constitución de sociedades


El art. 27 de la ley de sociedades comerciales 19.950, modificado por la ley 26.994, que
denomina ahora a dicho cuerpo normativo como "Ley General de Sociedades", establece que
"Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la
Sección IV". De esa manera se eliminan las restricciones existentes en la versión anterior del ar-
tículo, admitiéndose la constitución de sociedades entre cónyuges sin limitaciones en cuanto al
tipo.
La aparente contradicción entre la prohibición general y las regulaciones especiales
anteriormente señaladas, ha sido producto de un error de técnica legislativa generado por un
agregado parcial a un proyecto elaborado coherentemente como un todo.
Sin perjuicio de ello, por cualquier motivo que fuere, la sanción de la ley 26.994 genera una
contradicción normativa, ya que dos normas imputan al mismo caso soluciones
incompatibles(27), la cual debe ser resuelta de alguna manera, recurriendo a diferentes
soluciones interpretativas.

3. Interpretación según el principio de la especialidad normativa


La solución podría estar dada por la aplicación del principio general del derecho denominado
de "especialidad normativa", esto es, ley especial deroga ley general (lex specialis derogat legi
generali)(28).
Con la aplicación de dicho principio, se podría considerar a los arts. 459 y 474 relativos al
contrato de mandato y al art. 27 de la Ley General de Sociedades, como una ley especial que
se aplicará con preferencia a la ley general que emana del art. 1002, inc. d).
La prohibición general de este último artículo sería aplicable para cualquier otro tipo de
contrato distinto de los admitidos y regulados expresamente(29).

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4. Interpretación finalista de la prohibición


Según los fundamentos dados al agregado del inc. d) del art. 1002 en análisis, su
incorporación se debió a tratar de evitar conductas fraudulentas, específicamente para "evitar
los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges".
Dicha finalidad fue, entre otras, la que inspiró a prohibir durante la vigencia del Código Civil
derogado, la celebración de determinados contratos. Además del fraude a los acreedores, se
agregaba en el régimen por aquel entonces vigente, el fraude a la ley y su imperatividad y el
reproche moral derivado del ejercicio de actos contrarios o al menos incompatibles con la
relación de afecto y respeto que se deben los esposos.
Descartados estos últimos dos fundamentos, cabría preguntarse si por lo menos algunos de
los contratos permitidos en el Código Civil no podrían ser también permitidos luego de la
sanción de la ley 26.994, en la medida en que no permitan ser utilizados como vehículo de
fraude a los acreedores.
Desde esa óptica, el principio prohibitivo general podría ser interpretado de una manera
finalista, evitando prohibiciones innecesarias si el objeto de la contratación no puede, por su
naturaleza, comportar conductas fraudulentas.
Así el art. 1º del CCyCN establece que:
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en
los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.
Y el art. 2º agrega:
La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
La primera norma refiere claramente al principio finalista o teleológico de interpretación. El
segundo de los artículos parte de la base de las palabras para mirar éstas de acuerdo con sus
finalidades y a todo el ordenamiento de una manera sistémica(30).
Bajo esta línea interpretativa, podrían quedar tan solo prohibidos entre cónyuges que optaron
por el régimen de comunidad de los arts. 463 a 504, aquellos contratos que impliquen un
desplazamiento patrimonial entre los esposos que pueda tener como finalidad burlar el principio
del patrimonio como prenda común de los acreedores, tales como:
• La donación: por constituir un vehículo claro de fraude en virtud de la transmisión gratuita
que el mismo implica. El art. 1543 del CCyCN indica aplicar supletoriamente las normas de la
donación a cualquier acto jurídico a título gratuito, pudiendo, entonces, hacerse extensiva la
prohibición a cualquier contrato de dicha naturaleza.
• La compraventa, la permuta, la cesión de créditos onerosa, el pago por entrega de bienes,
la renta vitalicia onerosa mediante la entrega de bienes, el contrato de suministro, el leasing:
para evitar las donaciones encubiertas bajo un título oneroso simulado. Por la aplicación
supletoria de las normas de la compraventa que indica el art. 1124 del CCyCN, también se
podrían interpretar como prohibidos los contratos por los cuales una parte se obliga, por un
precio en dinero, a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal,
superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie,
usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, o a transferir la titularidad de
títulos valores.
Y también podrían interpretarse como prohibidos aquellos contratos que impliquen la
modificación del sistema de responsabilidad por deudas vigente en el régimen de comunidad,
regulado por los arts. 461 y 467 del CCyCN. Aquí puede hallarse un grave inconveniente con la
constitución de sociedades, ya que las de responsabilidad ilimitada podrían ser un vehículo
claro de fraude a los acreedores y/o de vulneración del régimen de responsabilidad por deudas
entre cónyuges. Sin embargo, la ley 26.994, al modificar el art. 27 de la ley 19.550, ha permitido
expresamente y sin limitaciones su constitución.

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Los que claramente podrían interpretarse como permitidos serían aquellos contratos en los
cuales no habría elementos que pudieran generar un compromiso patrimonial que afecte la
garantía de los acreedores, tales como: el mandato, por además así preverlo expresamente los
arts. 459 y 474 del CCyCN, la fianza, el mutuo, el depósito, el comodato, la locación de cosas,
obra o servicios, el contrato de trabajo, el fideicomiso (ahora regulado por los arts. 1666 a 1707
del CCyCN) si los cónyuges no revisten el carácter de fiduciante uno y fideicomisario el otro, el
contrato de transporte de personas o cosas, la consignación, el corretaje, la agencia, la
concesión o la franquicia comercial.
Por supuesto que, en caso de duda o ante la falta de una norma expresa permisiva, el
contrato quedaría subsumido en la prohibición general del art. 1002, inc. d), ya que la misma
opera como un principio rector que no existía en el Código derogado.
Más allá de todo lo expuesto, la interpretación finalista o teleológica podría considerarse
excesiva en su aplicación ya que contradice el propio texto de la norma y su carácter prohibitivo
general.
Además, cabría preguntarse si los supuestos de fraude a los acreedores que la norma
pretende evitar, no podrían darse también en el marco de un régimen de separación de bienes,
al cual, la letra del art. 1002, inc. d), no hace extensiva la prohibición de contratar.
El concierto fraudulento entre los esposos con el fin de burlar, no ya un régimen legal que
dejó de ser imperativo, sino el de sus acreedores, a través de contrataciones que modifiquen
sustancialmente el patrimonio del deudor, es perfectamente posible en el régimen de separación
de bienes, sin perjuicio de lo cual, estaría a priori permitido.
Evidentemente la prohibición general del art. 1002, inc. d), ha sido, en función de los
fundamentos que motivaron su inclusión, por demás prohibitiva en el régimen de comunidad y
por demás permisiva en el régimen de separación de bienes, sin contar con la franca
contradicción que presenta su texto con los arts. 459 y 474 del CCyCN y con el art. 27 de la ley
19.550 en su texto reformado. Y ello deberá ser objeto, en todo caso, de una nueva reforma que
precise los términos de la prohibición a los realmente necesarios para la finalidad tenida en
cuenta por el legislador.
O quizás sea más eficaz a los efectos de prevenir el fraude a los acreedores, utilizar las
instituciones específicas creadas al efecto, como es la acción de inoponibilidad (históricamente
denominada como acción pauliana) regulada en los arts. 338 a 342 del CCyCN, y evitar prohi-
biciones generales y, por ese mismo carácter muchas veces inadecuadas, como la del art. 1002,
inc. d) del CCyCN(31).

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(1)BO del 8/10/2014.


(2)C. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, ED 85-539, 6/3/2001, DJ 2001-3-550; sala B, 27/3/1979, ED
83-129; sala G, 20/5/1982, JA 1983-I-677.
(3)MÉNDEZ COSTA, María J.,Código Civil comentado. Derecho de familia patrimonial. Artículos
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2, 3ª ed., actual. y reestructurada, Ábaco, Buenos Aires, 1996, p. 450. Por su parte, Fleitas Ortiz
de Rozas y Roveda consideran que no cabe reconocer en forma absoluta ni un principio
prohibitivo ni uno permisivo (FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de
bienes del matrimonio, 3ª ed., actual. y ampl., La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 42).
(4)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos entre cónyuges", RDPyC 1996-12-113, Rubinzal-
Culzoni.
(5)Zannoni sostenía que había un principio general, no explicitado en norma alguna, por el
cual, luego de la celebración del matrimonio, los cónyuges no podían celebrar contratos que
impliquen un enriquecimiento de uno a expensas del otro (ZANNONI, Eduardo A., Derecho de
familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 572).
(6)ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. I, p. 573; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de
familia, cit., p. 457; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 6ª ed., Depalma,
Buenos Aires, 1996, p. 35; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p.
47, MEDINA, Graciela, "Compraventa entre cónyuges. Régimen actual, proyectos de reforma y
derecho comparado", Revista Jurídica de la UCES, nro. 5, otoño-invierno 2002, p. 39.
(7)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 49; BELLUSCIO, Augusto
C., Manual..., cit., p. 41. Borda y Zannoni consideraban que la renta vitalicia estaba prohibida en
todas sus formas (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 10ª ed., La Ley,
Buenos Aires, 2008, p. 353; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 589).
(8)BO 25/4/1972. Texto ordenado por el anexo del dec. 841/1984, BO 30/3/1984.
(9)BO 23/9/1926.
(10)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 50; BELLUSCIO,
Augusto C., Manual..., cit., p. 42. Por su parte, Zannoni y Mazzinghi consideran que el art. 27 se
refiere exclusivamente a las sociedades de acciones o de responsabilidad limitada, entendidas
como tipo social, esto es: sociedades anónimas, en comandita por acciones y de
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responsabilidad limitada (ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 578; MAZZINGHI, Jorge
A., Derecho de familia, cit., p. 464).
(11)Las distintas modalidades del contrato de mandato son exhaustivamente analizadas en
MÉNDEZ COSTA, María J., "Mandato entre cónyuges", JA 1971-311, doctrina.
(12)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 44; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 40;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 590; Borda consideraba que una persona no
podía ser fiador de un tercero que contrató con su cónyuge (BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit.,
p. 353).
(13)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 45; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 40;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., p. 590.
(14)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 45; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 41;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 591.
(15)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 45; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p.
591.
(16)Ver nota 10.
(17)BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p. 347.
(18)MÉNDEZ COSTA, María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 23; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 38; ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 575; MAZZINGHI, Jorge A.,
Derecho de familia, cit., p. 460.
(19)BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p. 351.
(20)"...por una parte en la legislación vigente no existe prohibición genérica de contratar entre
cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo; por la otra, la independencia de los
patrimonios -aun gananciales- de los cónyuges que estableció en primer término la ley 11.357 y
perfeccionó la ley 17.711 (arts. 1276 y 1277 del Código Civil) permite perfectamente conciliar
sus derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del
mencionado contrato, que se limita a las actividades de la empresa" (Corte Sup., 26/11/2002,
Fallos 325:3220).
(21)BO 16/1/1995.
(22)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 53; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; MEDINA, Graciela "Fideicomiso y régimen
patrimonial del matrimonio", JA 1998-III-1076.
(23)A mayor abundamiento compulsar: BASSET, Ursula C., "Modificaciones al régimen
económico del matrimonio en el Proyecto", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de
Código Civil y Comercial I, p. 507; CAMPOS, Roberto D., "La regulación de las relaciones
patrimoniales entre cónyuges en el Código proyectado", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov
2012), p. 43; CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir el régimen patrimonial matrimonial en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", JA 2012-III-1273; JUANES, Norma, "Alcance
de la supresión de la prohibición de los contratos entre cónyuges en el proyecto de reforma del
Código Civil de 2012", RDF, nro. 60, julio 2013, p. 99; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
"Lineamientos generales del derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial
unificado", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de Código Civil y Comercial I, p. 295;
MEDINA, Graciela "El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y
Comercial", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov. 2012), p. 3; ROVEDA, Eduardo G., "El régimen
patrimonial del matrimonio", en RIVERA, Julio C. (dir.) - MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012,
cap. XIII; SOLARI, Néstor E., "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código
Civil", JA 2012-II-1265.
(24)Medina sostenía en oportunidad de presentarse el proyecto de ley originario que "la
limitación en la posibilidad de elegir sólo dos regímenes patrimoniales se ve flexibilizada por la
libertad de contratar entre cónyuges ya que a través de contratos los esposos pueden cambiar
el carácter propio o ganancial de los bienes en el régimen de comunidad y en el de separación
pueden aumentar sus deberes en orden a la contribución de los gastos o a la distribución de los
bienes con lo cual indirectamente se pueden configurar regímenes intermedios" (MEDINA,
Graciela, "El régimen patrimonial...", cit., p. 10).
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(25)Publicado en: http://www.parlamentario.com/noticia-67689.html.


(26)CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir...", cit.; MEDINA, Graciela, "El régimen patrimonial
del matrimonio...", cit.
(27)NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampl. y rev., 12ª reimpr., Astrea,
Buenos Aires, 2003, p. 272.
(28)Conf. Corte Sup., Fallos 312:1394, "Promenade SRL v. Municipalidad de San Isidro
s/demanda contencioso - administrativa"; Sup. Corte Bs. As., 15/11/2000, "Centro de Egresados
de Navegación a Vela del instituto Nacional de Deportes (CENAV) v. Municipalidad de San Isidro
Coadyuvante: Club Náutico San Isidro s/demanda contencioso administrativa", causa B 49.264,
y 6/2/2002, "Vizcay, Eduardo Daniel y ots. v. Municipalidad de Coronel Suárez s/demanda
contencioso administrativa", causa B 52.620, publicados en JUBA.
(29)Alf Ross indica que dicha inconsistencia sería total-parcial porque el ámbito de referencia
de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende además otros
casos. Se diferenciaría ese supuesto de la inconsistencia total-total (los ámbitos de aplicación
de ambas normas se superponen totalmente) y de la inconsistencia parcial-parcial (los ámbitos
de referencia de cada norma se superponen parcialmente, teniendo ambas un ámbito de
aplicación propio) (conf. NINO, Carlos S., Introducción al análisis..., cit., p. 274).
(30)La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "La primera fuente de
interpretación de la ley es su letra, pero, por encima de lo que las leyes parecen decir
literalmente, corresponde indagar lo que dicen jurídicamente, y si bien no cabe prescindir de las
palabras, tampoco resulta adecuado ceñirse rigurosamente a ellas cuando así lo requiera la
interpretación razonable y sistemática..." (del dictamen de la Procuración General, 3/7/2007,
"RHE Corporación Financiera Internacional v. Aragón, Luis Alberto Facundo, C. 2327. XLI,
Fallos 330:2892). "La interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que las informan, y en ese objeto la labor del intérprete debe
ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del
precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles
imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de
los objetivos de la norma..." (18/7/2006, "Díaz Cabral, Marcelo Gonzalo y otros v. Estado
Nacional (Min. de Justicia) s/empleo público", D. 675. XXXI. REX, Fallos 329:2890).
(31)MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, cit., p. 454.

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CAPÍTULO VIII - CALIFICACIÓN DE BIENES. POR ANA M. CHECHILE

I. EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD
El régimen de comunidad de ganancias es —ahora— supletorio (art. 463, CCyCN), vale
decir, es aquel al cual van a quedar sometidos los esposos si no optaron por la separación de
bienes. Tal como lo establecía el art. 1261 del Código derogado, comienza con la celebración
del matrimonio excepto lo dispuesto en el art. 449 del CCyCN.

II. CALIFICACIÓN DE BIENES


El CCyCN distingue, al igual que lo hacía el sistema que se sustituye, entre bienes propios y
gananciales. De esta distinción dependerán una serie de consecuencias y limitaciones. Así, si
bien como se verá más adelante, cada uno de los cónyuges administra y dispone de sus bienes
propios y gananciales (arts. 469 y 470), para disponer de algunos de estos últimos se requerirá
el asentimiento del esposo no titular (art. 470, CCyCN). Algo similar sucede con la
responsabilidad por las deudas que puede variar según los bienes involucrados (art. 467).
Pero, fundamentalmente, la diferenciación nos señala cuáles son los bienes que se dividirán
por mitades al momento de la partición (art. 497, CCyCN). Sabido es, que hasta la disolución de
la comunidad cada esposo sólo tiene un derecho eventual sobre los bienes de titularidad del
otro. Esto no significa "que carezca de toda acción relacionada con dichos bienes, pues
dependiendo de las circunstancias, tiene derecho a iniciar las acciones legales necesarias para
garantizar la intangibilidad de la comunidad conyugal, con miras al momento de su disolución"
(1).
La calificación de los bienes es de orden público, es decir, los esposos no pueden convenir ni
alterar la calidad que la ley le da(2). La jurisprudencia anterior a la reforma ha sido pacífica en
este sentido(3).
Atento a este carácter es irrelevante la calificación que, ya sea de común acuerdo, ya sea
unilateralmente, pretendan adjudicarle los consortes. Por ello, se ha dicho que "Es revisable y
replanteable la calificación dada a los bienes por los cónyuges, pues su carácter de propios o de
gananciales no proviene de lo que ellos hayan acordado sino de las disposiciones de la ley que
establece el régimen de la sociedad conyugal y determina su carácter, por lo que no pueden
derogarse por la voluntad coincidente o separada de los cónyuges"(4).
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III LOS BIENES PROPIOS


Concretamente, se puede decir que los bienes propios son los adquiridos antes de la
celebración del matrimonio, los recibidos después a título gratuito por herencia, legado o
donación, los que reconocen una causa anterior al matrimonio, los obtenidos por subrogación
real, y los aumentos materiales de los bienes que revisten ese carácter(5). A su vez, muchas de
estas opciones admiten matices que se analizarán a continuación. En definitiva, se trata de
aquellos bienes que no gozan de la esencia que preside la ganancialidad, es decir, no ha
mediado colaboración económica, asistencial ni espiritual del otro cónyuge.
El art. 464 se encarga de enumerar, en dieciséis incisos, los bienes que se consideran
propios habiéndose receptado las críticas que doctrina y jurisprudencia hacían a la normativa
que se reemplaza y que había quedado —con las diversas leyes introducidas— difícil de
compatibilizar y unificar criterios.

1. Bienes introducidos al matrimonio


Establece el inc. a) del art. 464 del CCyCN, que son bienes propios
(...) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad.
Se considera que son, junto con los bienes adquiridos a título gratuito, los propios por
excelencia(6). En otras palabras, no caben dudas de que ningún derecho en expectativa puede
tener el otro cónyuge sobre este tipo de bienes que reconocían ya un titular antes de contraerse
las nupcias.

2. Bienes adquiridos a título gratuito por herencia, legado o donación


Continúa describiendo el art. 464, en su inc. b), que son bienes propios:
(...) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se
reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes
determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias,
excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la
iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa
remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por
el exceso.
Como puede observarse, se trata de bienes que no entran en la comunidad por no responder
a su esencia, es decir, su destinatario los ha recibido a título gratuito, no obedeciendo el ingreso
a su patrimonio al esfuerzo común de los esposos.

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2.1. Los supuestos involucrados

2.1.1. Donación o legado que tiene como beneficiarios a ambos esposos


Si la donación o legado se hubiera hecho a ambos cónyuges, será propia de cada uno de
ellos en la proporción que se les haya donado. Si nada se dice al respecto, lo será en un 50%
para cada uno de los donatarios. Si lo recibido es una cosa se constituirá sobre ella un
condominio propio.

2.1.2. Donación remuneratoria

Si se trata de una donación remuneratoria, se debe distinguir(7):


a) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado durante la vigencia de la
comunidad por el cual el donatario podía exigir el pago al donante, entonces es ganancial. Si el
valor de la donación es superior a la deuda, la donación es igualmente ganancial con un
derecho a recompensa por el excedente a favor del donatario.
b) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado antes de contraer matrimonio (o
de lo dispuesto en el art. 449), la donación es propia, pues la causa es anterior a la entrada en
vigencia de la comunidad.
c) Si la donación fue hecha en pago de un servicio que no daba derecho a exigir su pago, la
donación es propia pues se trata de una donación común y no remuneratoria(8).
La jurisprudencia registra pocos fallos en esta temática. En uno de ellos, aunque el bien en
cuestión había sido dejado por testamento, se realizó un análisis de este tipo de donaciones.
Así, se sostuvo que "(...) el inmueble recibido por el demandado en virtud del testamento (...) es,
en principio, de carácter propio y se halla excluido del acervo conyugal con arreglo a las normas
contenidas en los arts. (...). Sólo constituyen bienes gananciales las donaciones remuneratorias
en sentido propio, vale decir, las que se otorgaren por servicios que hubieran dado acción
contra el donante, mientras no superen el equitativo valor de los mismos y salvo que esos
servicios se hayan prestado antes del matrimonio (...) Así, pues, las demás donaciones incluso
como retribución de trabajos que no pueden reclamarse judicialmente, son actos de pura
liberalidad y corresponden a cada uno de los cónyuges como bienes propios (...) Si el
codificador nada dispuso en el art. 1274 acerca de institución de heredero, legado y donación,
ello no fue inadvertencia u omisión involuntaria, sino consecuencia del principio general de que
son bienes propios, excluidos del haber social, los recibidos por los esposos en virtud de
aquellos títulos"(9).

2.1.3. Donación con cargo


En cuanto a la donación con cargo, el bien que se adquiere es propio, pero si la carga se
hubiera pagado con bienes gananciales, habrá un derecho a recompensa que se hará efectivo a
la liquidación de la comunidad.

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3. La subrogación real
El inc. c) de la norma en análisis expone que son bienes propios:
(...) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero
propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el
saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge propietario.
A su vez, el inc. d) agrega que tienen carácter propio:
(...) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los
cónyuges a otro bien propio.
La subrogación real tiene lugar cuando un bien es reemplazado por otro dentro de un
patrimonio, conservando el mismo carácter. El objetivo, dentro de nuestro esquema de régimen
patrimonial matrimonial, es mantener incólume el patrimonio de cada uno de los cónyuges y que
ni éstos se enriquezcan a costas de la sociedad ni la sociedad a costa de ellos. Aunque el bien
haya sido adquirido con posterioridad a las nupcias, y a título oneroso, mantendrá el carácter de
propio si el bien al cual reemplaza y que ha sido enajenado tenía esa calificación. Lo descripto
pudo haber tenido lugar por permuta, por inversión de dinero propio, por reinversión de un bien
del mismo carácter, la indemnización por los daños sufridos en estos bienes, la que se paga por
la expropiación de un bien propio, etcétera(10).
En líneas generales, las cuestiones se suscitarán en torno a la prueba de que ha operado
una subrogación real. El nuevo Código resuelve expresamente el problema que había generado
la interpretación de los antiguos arts. 1246 y 1247 con relación a si se debía dejar constancia en
el acto de adquisición del carácter del bien con que se realizaba.
Así, expresa el segundo párrafo del art. 466 que:
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos
durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en
el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la
conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el
adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que
se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El
adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la
constancia en el acto de adquisición.
En principio, la prueba del origen de los bienes oponible a terceros, resulta de la constancia
que se debe dejar en el acto de adquisición, con la conformidad del otro esposo.
Ahora bien, podría suceder que el otro cónyuge no preste esta anuencia, en cuyo caso el
adquirente puede solicitar una declaración judicial del carácter del bien, posibilidad que
mantiene aun en el caso de haber omitido peticionarla al momento de la adquisición.
Empero, como ya se adelantó, este requisito es exigible para oponer la calificación del bien a
terceros, mas no lo es para acreditar este hecho entre los esposos. En consecuencia, se aplican
las distintas pautas, no excluyentes, elaboradas por la jurisprudencia anterior a la reforma, para
tener por acreditado que un bien ha sido sustituido por otro, conservando el mismo carácter.
Así, se ha afirmado que "Para establecer el carácter propio de un bien, resulta relevante la
venta de otro bien propio realizada poco tiempo antes de la nueva adquisición y el monto similar
de las operaciones, aun cuando —conforme la doctrina del reempleo y del empleo de fondos
propios— la proximidad temporal entre ambas operaciones no es un elemento indispensable
para determinar el carácter propio del nuevo bien, como tampoco lo es que los precios sean
matemáticamente iguales (...) Para establecer el carácter propio de un bien, resulta relevante
acreditar que poco tiempo antes de la adquisición del mismo, el cónyuge efectuó la venta de un
bien propio por una cantidad similar a la que le costó el nuevo bien, lo que permitirá presumir
que lo obtenido de la venta anterior fue invertido en la compra, sin perjuicio de que al otro

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cónyuge le quede la posibilidad de probar que el crédito propio ya fue anteriormente utilizado
por su titular para la adquisición de otro bien propio o el pago de una deuda propia. Dado que lo
concerniente a la calificación de los bienes de la sociedad conyugal es de orden público, los
cónyuges ni los terceros pueden alterarlo"(11).
En similar línea argumental, se ha sostenido: "Dado que el matrimonio había sido celebrado
unos meses antes de la compra, es dable presumir que los ahorros particulares provenientes de
lo que la mujer había ganado en el ejercicio de su profesión, se remontaran a la época anterior
a la celebración del matrimonio, al menos en su mayor parte; de allí el carácter de propio del
dinero y por consiguiente el del inmueble adquirido con ese ahorro, a tenor de lo dispuesto en el
art. 1266, siendo por lo tanto que el dinero que pudo haber juntado la actora después de casada
debió ser el de la menor parte del precio, el bien comprado con mayor porción de dinero propio,
tiene esa calidad sin perjuicio de la recompensa a favor del otro cónyuge"(12).
También es posible que se conserve el carácter propio a pesar del transcurso del tiempo, y
que se tengan en cuenta otras circunstancias. En esta hipótesis se registra algún antecedente
en el cual se afirmó que "Si bien es cierto que la cosa adquirida por la esposa con dinero
obtenido como fruto de su trabajo es ganancial, habiendo consistido dicha actividad remunerada
en el ejercicio de la docencia (de magra retribución) y habiéndose efectuado la compra seis
años después del matrimonio, es justo presumir que la adquirente empleó frutos de tal ejercicio
profesional anterior al matrimonio, debiendo calificarse dichos frutos como bienes propios suyos
y correspondiendo la misma calificación al inmueble comprado"(13).
Méndez Costa, comentando el anterior fallo expresa: "es obvio que el magro sueldo de los
docentes constituye un dato válido para inferir que poco puede ahorrarse de él. Éste es el
indicio para presumir que la mayor parte del precio fue tomada de ingresos anteriores al
matrimonio pero el indicio que permite el razonamiento constructor de una presunción hominis
debe ser suficientemente demostrado en sí mismo"(14).

3.1. Adquisiciones realizadas en parte por subrogación real y abonando la diferencia con
dinero ganancial. El problema de la calificación dual o única

3.1.1. Antecedentes
En la práctica es difícil que el bien que se incorpora por subrogación haya sido adquirido por
una suma exactamente igual al que se obtuvo del bien que se enajenó, lo que dio origen a
diversos cuestionamientos sobre la calificación, según que la cantidad de dinero empleado para
integrar el total fuera superior o inferior al valor del bien que se subroga(15).
Uno de los problemas que se planteaba, con el sistema anterior, era que calificación
prevalecía cuando se había concretado la adquisición de un bien con empleo simultáneo o
sucesivo de fondos propios y gananciales. Esto trajo aparejado el interrogante de si era posible
la calificación dual. Vale decir, calificar al bien como ganancial en la parte que se había abonado
con ese dinero, y propia la porción adquirida con la inversión de bienes de tal carácter, o si
debía imponerse una de las calificaciones. Escoger la última opción equivaldría a decir que el
bien era propio o ganancial en su totalidad, con un derecho a recompensa para el cónyuge o la
sociedad conyugal, según correspondiera.
La mayoría de la doctrina se pronunció a favor de la calificación única(16). En algún fallo se
sostuvo que "(...) si bien el código no estableció una prohibición terminante en punto a la
naturaleza mixta de ciertos bienes de la sociedad conyugal, si adoptó soluciones que tornan
evidente su imposibilidad. Los casos relativos al acrecimiento material (art. 1266), los de
consolidación del usufructo (art. 1270) e incluso la solución dada a las mejoras (...) que genera
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derecho a la compensación —sin perjuicio de la mala técnica del artículo— dan la pauta de que
el sistema de la ley es de disciplinar la propiedad confiriéndole un carácter u otro —si ganancial,
si propio— con los derechos a compensación o los créditos correspondientes para uno u otro
cónyuge, pero no admitiendo el carácter de 'ganancial-propio' o 'propio-ganancial' con sustento
en un dudoso condominio, o en una situación 'especial' y para más no prevista dentro del
catálogo general de los derechos reales. Debe sumarse a esto, que amén de dicha
incompatibilidad que podríamos calificar de sistemática, a la que obsta (...) la coherencia misma
del régimen legal, se unen las dificultades prácticas a que llevaría la admisión de tal sistema en
punto a la administración de la sociedad conyugal"(17).
Empero, hubo un sector de los juristas como Fassi, Bossert(18), Sambrizzi(19)que defendían
la calificación dual. Es también la solución de algún Código como el español(20). Entre los
principales fundamentos de esta postura, se dijo: "El Código Civil no auspicia la comunidad,
tiende a extinguirla por partición, pero no la repulsa. Los inconvenientes no son tantos ni tan
graves. Le permite a cada cónyuge sumar sus dineros propios con los gananciales, para
afrontar compras que tal vez resultarían imposibles con unos u otros aisladamente. También les
permite a los cónyuges sumar sus caudales propios y gananciales para emprender empresas, o
adquirir vivienda, sin el temor de ver empobrecida su masa propia o ganancial de su
administración, en beneficio de la otra; tal empobrecimiento se produce, si no se admite la idea
del condominio, en perjuicio de la masa que resulte acreedora, en virtud de la constante
desvalorización monetaria y valorización de la propiedad raíz; frente a este problema sólo queda
el paliativo, que no siempre es remedio suficiente, que surge del art. 1316 bis. Además,
oponerse a esta tesis significa admitir el principio de la accesión, considerando que pueden
concurrir masas principales y accesorias, cuando sólo hay cosas principales, cuya definición
está contenida en los arts. 2327 y 2328"(21).
La nueva normativa, conociendo los argumentos de una y otra posición, se inclinó por la
solución esgrimida por la postura mayoritaria.

3.1.2. Solución actual


Como se dijo, el nuevo Código regula la calificación única culminando con toda una historia
de debates. Inclina la balanza dando dos soluciones según que el mayor monto aportado sea
propio o ganancial.
a) Si el mayor valor aportado es propio, el bien conserva ese carácter con una recompensa a
favor de la comunidad.
b) A la inversa, si el monto mayor con que se contribuyó a la adquisición es ganancial, el
nuevo bien es ganancial con una recompensa a favor del cónyuge propietario de los bienes
propios que se invirtieron.

3.1.3. Distintos supuestos


Puede suceder que el empleo simultáneo lo sea de dinero propio y ganancial, o bien se trate
de una permuta a cuyo valor se sume dinero de distinta calificación al bien dado en cambio.
a) Dinero-dinero
a.1) Mayor aporte. La circunstancia que se le confiera al bien la calificación que coincide con
el mayor aporte de dinero empleado no quiere decir que no habrá una adecuada compensación
al momento de liquidarse la comunidad. Es decir, si el bien es calificado como propio, el otro
esposo tendrá derecho a una recompensa equivalente a la mitad del dinero ganancial
empleado. Por el contrario, si se le hubiera atribuido el carácter de ganancial se fijará una

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compensación a favor del consorte que invirtió dinero propio(22). De esta manera, se evitan
algunas complicaciones tales como el asentimiento que debería prestarse para la disposición
del bien por la parte ganancial si tuviera una calificación dual(23).
a.2) Igual aporte. Para el hipotético supuesto de que el bien hubiera sido adquirido
simultáneamente con dinero propio y ganancial en la misma proporción, no había —en el
sistema que se deroga— conformidad en la doctrina con relación a la calificación que debía
prevalecer. Se delinearon algunas opiniones, a saber:
Belluscio consideraba que lo más razonable era considerarlo propio, teniendo en cuenta que
era mayor el interés del cónyuge propietario lo que aconsejaba excluir el bien de la eventual
partición(24).
Guastavino, por su parte, entendía que en este especial supuesto no cabía otra alternativa
que la calificación dual(25).
Otro sector importante de la doctrina argumentaba que debía calificárselo de ganancial por
aplicación de la presunción que emanaba del art. 1271 del CCiv.(26).
El nuevo Código resuelve al problema pues define que el bien es propio salvo que el monto
ganancial invertido sea superior. Entonces, si el monto fuera igual conserva su carácter de
propio con el respectivo derecho a recompensa. De la misma manera, como se verá más
adelante, se aplica idéntico principio cuando el bien que se subroga es ganancial (art. 465, inc.
f]).
b) Dinero-cosa (permuta). Para el supuesto de que el nuevo bien fuera adquirido por permuta
con un bien propio más dinero ganancial, si el valor del bien propio es superior al dinero
ganancial invertido la calificación será propia. En cambio, si el aporte en dinero es superior, el
bien será ganancial(27). En ambos supuestos habrá derecho a recompensa por la suma
ganancial empleada (la mitad) o el valor del bien propio, respectivamente.
Es de hacer notar, que la solución a la que arriba el art. 464, inc. c), es la misma que regula
el art. 1407, CCiv. francés(28).

3.2. Seguros
El principio en materia de contratos de seguros es que el monto de la indemnización que se
concede se subroga en el bien o valor asegurado(29)(art. 464, inc. d]).
Veamos algunas aplicaciones de la citada regla:
• Las indemnizaciones por daños personales serán propias del asegurado(30).
• La compensación que se recibe por la inactividad temporaria que algunos de los contratos
prevén en beneficio de quien padece la enfermedad o sufrió el accidente, dado que
reemplazaría los frutos del trabajo, serán gananciales(31).
• La indemnización que se otorgue para cubrir daños en las cosas será propia si el objeto
dañado tenía tal calificación, y ganancial si así lo era la cosa asegurada(32).
• El seguro de vida a favor de uno de los cónyuges es propio de éste, sin perjuicio de que
cuando el beneficiario por la muerte de uno de los esposos es el otro, habrá un derecho a
recompensa por las primas que se hayan pagado con dinero ganancial(33). En este sentido,
señala la última parte del art. 465 que: "No son gananciales las indemnizaciones percibidas por
la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en
este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de
ésta".

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4. Productos de los bienes propios


El art. 464 incluye en los bienes propios "los productos de los bienes propios, con excepción
de los de las canteras y minas" (inc. e]).
A su vez, el art. 233, CCyCN, define qué se entiende por frutos y qué por productos. Así:
Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o
disminuya su sustancia (...) Productos son los objetos no renovables que separados o
sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
Ya Vélez Sarsfield diferenciaba los frutos de los productos en la nota al art. 2329(34)del
Código derogado. A su vez, el Código que se sustituye establecía en el art. 1272 que los frutos
eran gananciales, no se incluía a los productos pues como el propio codificador detallaba en la
diferenciación con los frutos, los productos disminuyen el valor de la cosa, en consecuencia y
siendo accesorios de lo principal eran considerados bienes propios (art. 2328, CCiv. anterior).
Empero, este principio reconocía como excepción el producto de las minas. Así el art. 318 del
Código de Minería dispone: "Los productos de las minas particulares de cada uno de los
cónyuges pertenecen a la sociedad".
Como puede observarse, la actual regulación recepta, expresamente, que los productos de
los bienes propios son también propios a excepción de los de las canteras y minas, que en un
todo de acuerdo con el Código de Minería son gananciales.

5. Crías de los ganados


La nueva normativa ha resuelto el tema de las crías de ganado que no se mencionaban en el
Código que se reemplaza, habiendo adoptado la postura de la doctrina y de la escasa
jurisprudencia publicada(35). Establece el inc. f) del art. 464 que son bienes propios
(...) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado origina-
rio, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por
el valor del ganado propio aportado.
En principio, las crías del ganado propio consideradas como fruto deberían reputarse
gananciales(36). Empero, la cuestión dista de ser tan simple.
La problemática que se plantea es la siguiente: por ejemplo, que uno de los esposos aporta
un determinado plantel de ganado y, tal como la realidad muestra, algunos de sus ejemplares se
venden, otros mueren, otros nacen y también se compra. ¿Cuál es, entonces, el fruto que
puede considerarse ganancial?(37)
Con la legislación derogada se realizaban algunas distinciones. Una de ellas entendía que
las crías que nacían luego del matrimonio —en primer lugar— reemplazaban a los ejemplares
propios que ya no estaban y consideraba ganancial el número de animales excedente(38).
Esta alternativa era criticada por parte de la doctrina(39), entre ellos Mazzinghi, quien
consideraba que la solución que establecía que sólo era ganancial aquello que excedía el
plantel original no siempre era equitativa, y entendía que era contraria al principio del art. 1272
del CCiv.(40).
Como puede advertirse, el nuevo Código tomó la postura de la doctrina mayoritaria y que se
puede encontrar en alguna legislación comparada, tales como el Código Civil uruguayo (art.
1963), el Código Civil español (art. 1350(41)), el Código de la Familia de la República de
Panamá (art. 139(42)).
En esta línea argumental, antes de la reforma, en algún fallo, se sostuvo que "Si bien las
crías de los semovientes son frutos naturales y tienen, aunque provengan de bienes propios,
carácter ganancial, debe hacerse una excepción de las crías que sustituyen a los animales que
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forman el respectivo plantel o capital pecuario de uno de los cónyuges, pues ellas se colocan en
el lugar y adquieren la calidad de los bienes de capital que subrogan"(43).
La normativa vigente, entonces, define que aquellos animales que reemplazan en el plantel a
los que faltan por cualquier motivo son propios. Sin embargo, si se ha mejorado la raza las crías
se reputarán gananciales y el cónyuge propietario será acreedor de una recompensa por el
valor de los animales aportados.

6. Bienes que reconocen una causa o título anterior a la comunidad


El nuevo Código estipula una serie de bienes que reconocen una causa o título anterior a las
nupcias y, por ende, se los reputa propios, a saber:
Los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación [inc. g), art. 464].
Los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,
confirmado durante ella [inc. h), art. 464].
Los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico [inc. i), art. 464].
La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados
con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del
derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes gananciales [inc. l), art. 464].
Se clarifican en cuatro incisos los distintos supuestos que Vélez Sarsfield había regulado en
los arts. 1267 a 1270 de su Código.

6.1. Un poco de historia


El primer supuesto (inc. h]) reconoce como antecedente el art. 1267 de la normativa
sustituida, que disponía: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se
haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha
pagado con bienes de uno de los cónyuges".
El precepto, que tenía como antecedente al art. 1736 del Código Civil chileno, dejaba fuera
de la comunidad aquellas cosas o bienes (añade la doctrina)(44)que reconocían su causa de
adquisición con anterioridad a la celebración del matrimonio. Hasta ahí, la norma era clara y
copia del precepto chileno mencionado. Pero el codificador agregó al artículo una frase que su
fuente no tenía, a saber, "y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges".
Esta oración generó distintas interpretaciones:
a) Llerena entendía que el pago debía hacerse con dinero propio, pues de lo contrario la cosa
—si el pago se había hecho al contado— se adquiría para la sociedad(45).
b) Guaglianone consideraba que bastaba que el precio fuera pagado en parte con fondos
propios para que el bien adquiriera tal carácter. En consecuencia, sólo sería ganancial si la
prestación se abonaba enteramente con dinero de ese tipo(46).
c) Mazzinghi sostenía que no podía interpretarse esta segunda parte del artículo como si no
existiera y que debía conjugárselo con la primera parte del mismo. Subsiguientemente,
distinguía en qué momento se había pagado la mayor parte del precio, si había sido antes de la
celebración de las nupcias el bien era propio(47).
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d) Zannoni consideraba que debía analizarse el artículo en su integridad y que la última parte
del art. 1267 no era superflua. Diferenciaba tres supuestos: a) cuando se había pagado parte
del precio antes de contraer nupcias el bien era propio en su origen y aunque luego se pagase
el saldo con dinero ganancial, este pago "vendría a operar como un acrecentamiento funcional";
b) si con anterioridad a la celebración del matrimonio nada se había abonado, y el pago se
realizaba luego con el empleo simultáneo de fondos propios y gananciales el bien tendrá el
carácter del dinero utilizado en mayor medida; c) si todo el precio se abonaba con dinero
ganancial el bien tendría ese carácter, operando el principio de la subrogación real que eligió el
codificador al apartarse de la fuente(48).
e) La postura mayoritaria, delineada originariamente por Machado(49), consideraba que la
frase adicionada por Vélez Sarsfield a su fuente era superflua, alcanzaba con que la causa o
título fuera anterior para que la cosa fuera calificada como propia, generándose un derecho a
recompensa si el pago se hubiera hecho con dinero ganancial(50). Expresaba Belluscio que
"sea cual fuere el carácter del dinero con el cual se paga el precio, siempre se subroga —en el
patrimonio del cónyuge adquirente— un derecho anterior al matrimonio por una cosa adquirida
después; luego, la cosa es propia como el derecho cuyo lugar ocupa en ese patrimonio. El
aparente requisito de que se pague con dinero propio es superfluo, pues si se pagase con
dinero propio, la cosa sería propia por subrogación real, aun cuando la causa o título de
adquisición no fuesen anteriores al matrimonio"(51).
La jurisprudencia sostuvo, con relación a esta temática, que "En lo atinente al análisis del art.
1267 del Cód. Civil, que la recurrente califica de incompleto, no resulta más acertada su
argumentación toda vez que de las cuatro posiciones que en la doctrina nacional se sostienen
con respecto a la interpretación de la última parte del artículo —'y se ha pagado con bienes de
uno de los cónyuges'— la aceptada por la mayoría de los autores y también por la
jurisprudencia es la que considera dicha frase como superflua, pues basta la causa o título
anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ganancial, surge
un crédito (recompensa) a favor de la sociedad conyugal por el importe pagado"(52).
En la misma línea argumental, se afirmó que correspondía "(...) otorgar carácter propio al
inmueble adquirido durante el matrimonio por uno de los cónyuges si, el boleto de compraventa
fue suscripto con anterioridad a la celebración de aquél, ello por aplicación de lo previsto en el
art. 1267 del Código Civil"(53).

6.2. La solución actual


Como puede percibirse, todo el debate anteriormente descripto ha sido superado con la
nueva redacción dada por el art. 464, CCyCN. También perdieron virtualidad las opiniones
divergentes que se generaron en torno a lo que debía entenderse por causa o título, debido a
que tales expresiones no han sido reproducidas en el nuevo concepto(54).
Entonces, en toda adquisición que reconozca un derecho anterior a la comunidad, el bien
conserva su calificación originaria. Así, por ejemplo, se ha afirmado —aunque con la legislación
anterior, es plenamente aplicable con la normativa vigente— que "Si bien es cierto que la
escritura traslativa de dominio del inmueble fue otorgada después de celebrado el matrimonio,
de ese mismo instrumento público queda en evidencia que la causa de adquisición es anterior a
ese acto (12/11/1964, desde que se trata de una compra en subasta judicial, realizada el
15/9/1963, aprobado el remate el 23/9/1963 y teniéndose por satisfecho el saldo de precio
adeudado y ordenado la entrega de la posesión el 13/11/1963). En tales circunstancias, no cabe
duda de que el bien reviste el carácter de propio del marido"(55).
Quedarían incluidos en este precepto el supuesto del inmueble que se ha comenzado a
usucapir con anterioridad a la celebración de las nupcias y cuyo término se cumple durante la
vigencia de la comunidad, teniendo en cuenta el efecto retroactivo de la prescripción
adquisitiva(56).
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Lo mismo sucede con la hipótesis, prevista en el inc. l). La misma se configura cuando uno
de los esposos tiene la nuda propiedad del bien más no el uso y goce. Durante la vigencia de la
comunidad se extingue el usufructo y se consolida la propiedad que mantiene la calificación
originaria, a saber: propia. El precepto también se encarga de aclarar que conservan el carácter
propio los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad,
obviamente con la respectiva recompensa si para consolidar el dominio se invirtieron bienes
gananciales.

7. Aumentos materiales y mejoras en los bienes propios


Los aumentos materiales y mejoras en los bienes propios se encuentran previstos en la
enumeración del art. 464 de la nueva normativa, que dispone que son bienes propios los
(...) incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella [inc. j)].
Estos aumentos que acrecen a la especie principal pueden responder a la naturaleza, como
es el caso del aluvión y la avulsión; o bien a la acción del hombre como la plantación y la
edificación.
Tanto si el acrecentamiento se produjo por aluvión como si lo fue por avulsión, se aplica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ergo, si la heredad acrecentada era
propia el mismo carácter tendrá el aumento natural producido(57).
En cuanto a los aumentos que se producen por la acción del hombre, el precepto es claro en
relación a la calificación que debe dárseles, sin perjuicio de la recompensa que pueda deberse
a la comunidad por los aportes realizados por ella. Se precisa la redacción que había originado
controversias con relación a la armonización que debía realizarse de los antiguos arts. 1266 y
1272 del CCiv.
En la práctica, el problema se plantea cuando para realizar una mejora sobre un bien propio
de uno de los cónyuges, se emplea dinero ganancial.
Si la mejora ha accedido a un bien propio adquirirá esa calificación, generándose un derecho
de recompensa a favor de la comunidad(58).
En la jurisprudencia se ha afirmado que "(...) es propio el inmueble adquirido por uno de los
consortes antes de las nupcias y ello aunque lo hubiera comprado con poco intervalo y, aun, con
el propósito de instalar en él el hogar conyugal (...) Por lo demás, ese carácter propio no se
pierde por las circunstancias de que se introduzcan mejoras realizadas con dinero propio del
otro cónyuge, o de la sociedad, sin perjuicio del crédito consiguiente"(59).

8. Adquisiciones sucesivas
El inc. k) del dispositivo legal en estudio viene a solucionar una problemática de antigua data
que había originado distintas posturas al respecto(60). Se trata de la hipótesis en que uno de los
esposos es propietario de una parte indivisa de un bien a título propio, y luego adquiere las
restantes porciones con dinero ganancial. Resuelve, el citado inciso, que gozan de la calidad de
propias
(...) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió
durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de

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los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en


caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición.
El nuevo Código recepta la postura que se había adoptado en el plenario "Sanz", a saber:
"Reviste carácter propio la totalidad del bien cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas de
ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la
sociedad conyugal"(61).
Es también la alternativa escogida por el art. 1408(62)del CCiv. francés. Chile, en cambio,
opta por la calificación dual(63).

8.1. Los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios

Quedan incluidas en este inciso el mayor valor de las acciones propias(64), así como la
distribución de dividendos en acciones. Esta última alternativa, al no estar expresamente
regulada, había generado distintas posturas en la doctrina. Así, mientras un sector consideraba
—tal como lo recepta el nuevo Código— que eran propias(65), otro grupo de juristas entendía
que eran gananciales, pues no se derivaba que pudieran tener otra calificación de ningún texto
legal, considerando inadmisible que en lugar de distribuir los dividendos se los capitalizara y se
los calificara de distinta manera(66).
También son propias la nueva emisión de acciones capitalizando reserva por quedar
comprendidas en el concepto de mayor valor de acciones propias(67)y las acciones que se
adquieran en ejercicio del derecho de preferencia, sin perjuicio del derecho de recompensa si
para obtenerlas se utilizaron fondos gananciales.
En la línea argumental que se viene esbozando, aun sin texto legal, se había interpretado en
algún fallo que "Los dividendos en acciones de acciones propias son propias a su vez, porque
en realidad han dejado de ser dividendos (...) Las reservas de una sociedad son beneficios no
repartidos y a su vez todo aumento indirecto del capital en circulación participa de tal carácter
(...) Los dividendos en acciones provenientes del revalúo de bienes del activo de una sociedad
recibidas como poseedor de acciones propias en pago de la parte que corresponde a su titular,
tienen carácter de propio"(68).

9. Las ropas y objetos de uso personal


El art. 464 del nuevo plexo legal integra su enumeración sumando a los bienes propios
aquellos de uso personal que el CCiv. que se derogó, no mencionaba, si bien la doctrina era
conteste en su inclusión. Establece, el mencionado precepto, que son bienes propios:
(...) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de
ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales [inc. m)].
Esta expresión abarca bienes tales como vestimenta, diplomas, títulos honoríficos, material
de trabajo, medallas(69), etc. Se distingue cuando estos bienes son de mucho valor en
comparación con el patrimonio de la comunidad, tal como podrían serlo las joyas, los
instrumentos de trabajo, etc., en cuyo caso nace el derecho a recompensa.

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10. Distintos tipos de indemnizaciones percibidas por uno de los cónyuges


Se reconocen distintas especies de indemnizaciones que puede cobrar uno de los esposos.
El art. 464 del nuevo Código especifica cuáles de ellas son propias y cuáles gananciales.
Dispone el inc. n) que son propias:
(...) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado
a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habrían sido gananciales.
Como se puntualiza, se evalúa la calificación que se le otorga a los daños personales que ha
padecido el esposo que percibe la reparación por ese menoscabo. Así, si el daño resarcible es
la incapacidad permanente, la indemnización es propia debido a que lo afectado entra en la
esfera personalísima del sujeto dañado(70). Lo mismo sucede con el daño moral que se
encuentra incluido en los términos "consecuencias no patrimoniales" que el precepto en análisis
califica como propias.
Aclara la norma, que cuando lo que se resarce es el lucro cesante, la reparación que se
genera tendrá carácter ganancial, pues lo recibido se subroga en el lugar de los frutos que
deberían haberse obtenido con el trabajo y que —en razón del daño— el sujeto afectado se
encuentra temporariamente privado de percibir(71).
La jurisprudencia ha considerado propia la indemnización por privación de la libertad en los
supuestos contemplados por la ley 24.043. Se sostuvo que "Conforme surge del art. 9 de la ley
24.043 la indemnización, reconocida por dicha ley tiene por causa los daños y perjuicios
sufridos en razón de la privación de la libertad, arresto, puesta a disposición del Poder
Ejecutivo, muerte o lesiones. No se trata aquí de un perjuicio sufrido en un bien patrimonial, sino
que la indemnización tiene por fin compensar un bien estrictamente personal, como lo es la
privación de la libertad. Esa privación la sufrió el accionado, por lo que la indemnización debe
estimarse un bien propio"(72).

10.1. Indemnización por fallecimiento


Si la indemnización se adquiere por el fallecimiento del cónyuge se hace la siguiente
distinción: la muerte, sabemos, extingue la comunidad (art. 475, CCyCN) por lo cual a partir de
ese momento no es posible que se generen bienes gananciales(73). Por otro lado, el
resarcimiento está destinado a reparar un daño personal del supérstite, a lo que se suma que ya
no es en puridad tampoco propia, pues finalizó la comunidad, es personal del esposo
beneficiario.
Ahora bien, el monto que se cobre por los gastos que debieron efectuarse con motivo del
hecho que provocó el deceso, se subrogará en el lugar de los fondos que se emplearon para
sufragar los mismos, por ejemplo, el pago de honorarios de los médicos, internaciones,
medicamentos, etcétera(74).
Cuando la reparación se recibe por el fallecimiento de un tercero, ésta se califica de propia
debido a que no hay fundamento para considerarla ganancial, pues en nada ha incidido la
comunidad para su obtención(75). Sin embargo, si se han realizado gastos para paliar la
enfermedad del difunto que fueron abonados con bienes gananciales, el resarcimiento que se
cobre por ese rubro tendrá la misma calificación en virtud del principio de subrogación real(76).
En este sentido, aclara el art. 465, in fine, que:
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
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recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

11. Jubilación, pensión y alimentos


El inc. ñ) del art. 464 del CCyCN describe, dentro de los bienes propios,
(...) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los dere-
chos inherentes a la persona.
Se distingue el derecho a la jubilación, pensión y alimentos en sí, de los montos que de ellas
se perciben. Mientras que el derecho es propio por ser personalísimo del esposo que accede a
este beneficio (o derecho alimentario), las mensualidades cobradas durante la vigencia de la
comunidad, se asemejan a los frutos civiles y, en consecuencia, son gananciales(77).
En la jurisprudencia, se ha sostenido que "Sin necesidad de establecer si antes de la
disolución esa pensión tuvo o no el carácter de ganancial (...) pues, de todos modos, se
presume que las mensualidades fueron insumidas por los gastos normales de subsistencia, no
es dudoso que con posterioridad carece de ganancialidad, porque conforme el art. 1301 del
Código Civil, 'después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en
adelante ganara el marido, ni éste en lo que ella ganara'. Y ello porque la pensión la tiene la
mujer a título propio y personalísimo, al igual que una jubilación"(78).

12. Derechos intelectuales


Finalmente, el art. 464 (inc. o]) define el momento que marca la calidad de la propiedad
intelectual, artística o industrial; será propio si antes del comienzo de la comunidad fue
publicada o interpretada la obra intelectual, concluida la obra artística, patentados o registrados
el invento, la marca o el diseño industrial. Caso contrario, si todos estos hechos tuvieron lugar
durante la vigencia de la comunidad, serán gananciales los producidos obtenidos desde ese
momento y hacia el futuro. Se aclara que el derecho moral sobre la obra intelectual es siempre
personal del autor, independientemente del momento de su culminación.
Resumiendo, establece el inciso analizado que es propia:
(...) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada
o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o
el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad.El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
Esta norma pone fin a un largo debate que reconoce entre sus antecedentes a la sucesión de
Roberto Arlt, antes de la sanción de la ley 17.711 y cuya solución sin legislación —a esa época
— marcó un hito. En ésta se sostuvo que "El derecho intelectual o de autor tiene dos aspectos:
el moral y el pecuniario (económico o patrimonial). El primero es un derecho personalísimo y
está fuera del comercio, no discutiéndose que pertenece exclusivamente al creador de la obra y
que no entra en la sociedad conyugal. El segundo, en cambio, es un bien que, como
'susceptible de valor', entra dentro de la categoría de 'objetos inmateriales" que comprende el
art. 2312 de nuestro Cód. Civil. Pese a la especial naturaleza jurídica del derecho intelectual y a
la interdependencia que existe entre el derecho moral y el pecuniario, una vez que la obra —por
su publicación, representación, etc.— ha ingresado al ámbito patrimonial, con la posibilidad
jurídica de la 'enajenación' a terceros por medio de su cesión (arts. 2 y 51, ley 11.723), no puede
desconocerse que, de acuerdo con nuestro régimen legal de la sociedad conyugal (arts. 1271 y

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1272, y, en general, todo el contexto de este título del código), en principio este bien entra
dentro de la categoría matrimonial de gananciales"(79).
A posteriori, la ley 17.711 resolvió en un sentido distinto al fallo citado, agregando un párrafo
al antiguo art. 1272 del Código Civil que establecía que si bien los derechos intelectuales eran
propios, el producido de éstos durante la vigencia de la sociedad conyugal era ganancial.
Decía Belluscio que con esta incorporación "en lugar de que la primera publicación o
representación durante la sociedad conyugal determine el carácter ganancial —y, como
consecuencia, que todos los beneficios obtenidos de la obra en el futuro correspondan a la
sociedad conyugal—, la ganancialidad se limita ahora a las retribuciones obtenidas durante su
vigencia"(80).
El remedio adoptado por la ley 17.711 fue también criticado por Zannoni, quien decía que la
solución era injusta, pues daba diferente tratamiento a los frutos civiles de cualquier trabajo o
profesión frente al producido económico de los derechos intelectuales. Expresaba: "En el primer
caso, si el trabajo, profesión, etc., devengan honorarios o salarios y fueron realizados durante el
matrimonio, son gananciales aunque se los perciba después de la disolución de la sociedad
conyugal (art. 1272, párr. 5º). En cambio, los derechos pecuniarios que se perciban por la obra,
invención o diseño después de la disolución de la sociedad conyugal, que no se hayan
devengado durante ella, se juzgarán propios del autor"(81).
Retomando la postura adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial, éste reconoce como
antecedentes el art. 515, inc. 17 del Proyecto de Reformas al Código Civil (1993) y art. 457, inc.
o) del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio (1998). En el primero de
ellos sus autores expresaron que "Frente a la críticas de la doctrina nacional a la solución de la
ley 17.711 referente a la propiedad intelectual e industrial, se propone volver al criterio de la
jurisprudencia anterior consagrado en la sucesión de Roberto Arlt (...) y propiciada por algunos
autores (Llambías, Guastavino)"(82).
La nueva normativa también soluciona el debate que generaba la cesión del derecho
intelectual, a saber, si era ganancial porque encuadraba dentro del concepto "producido", o si
era propia por entender que en este caso el autor al ceder "su derecho intelectual, lo pierde, lo
enajena y, por ende, el precio obtenido se subroga en el mismo carácter que tenía el derecho
transmitido"(83).
El inc. o) del art. 464 en estudio, precisa que el hecho que marca la calificación es la primera
publicación o interpretación, la conclusión si se trata de una obra artística, el patentamiento o
registración en el caso del invento, marca o diseño industrial; si este hecho se produce vigente
la comunidad, el bien es ganancial.

IV. LOS BIENES GANANCIALES


El art. 466 del CCyCN, en su primer párrafo, mantiene la presunción de ganancialidad que
consagraba el derogado art. 1271, en similares términos, a saber:
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
La calificación de un bien como ganancial debe distinguirse de la propiedad. El hecho que
ostente tal calificación no quiere decir que sea de propiedad de ambos cónyuges. Cada uno es
propietario de los bienes que adquiere y así figurará —por ejemplo— en el Registro de la
Propiedad en la hipótesis que se trate de un inmueble. Como bien se ha señalado, la
calificación implica, "que cada uno de los cónyuges tiene un derecho actual a los bienes
gananciales de los cuales cada uno de ellos es titular, y además, un derecho eventual con
respecto al cincuenta por ciento del total de los bienes gananciales, inclusive de los de
titularidad del otro esposo, derecho que se hará efectivo al tiempo de la disolución de la
sociedad conyugal, si el mismo todavía subsiste en el patrimonio de alguno de los esposos; o

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sobre el producido de su transferencia a terceros, o sobre el bien que haya ingresado en su


reemplazo"(84).
Los bienes que encuadran dentro de la calificación en análisis se han regulado en el art. 465,
en quince incisos que se desarrollarán a continuación.

1. Adquisiciones a título oneroso durante la comunidad


Comienza diciendo el art. 465, del nuevo plexo normativo, que son bienes gananciales
(...) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la
comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no
estén incluidos en la enunciación del artículo 464.
En líneas generales, los bienes gananciales se podrían describir como aquellos que se
adquieren a título oneroso durante la comunidad, o cuyo derecho nace durante la misma. Las
excepciones a esta regla estarían dadas cuando la adquisición responda a causa o título
anterior, a la subrogación real con un bien propio, a la accesoriedad a bienes propios(85), como
ya se ha analizado.
La norma es clara en el sentido de que debe tratarse de adquisiciones a título oneroso, o
bienes comenzados a poseer, o creados durante la comunidad. Quedan incluidas en el
concepto no sólo las cosas sino también los créditos y derechos pues el precepto habla de
bienes(86).

2. Adquiridos por hechos de azar


Dispone el inc. b) del art. 465 que son bienes gananciales
(...) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro.
Este principio se aplica aunque lo invertido en el juego de azar o en la compra del billete,
haya sido dinero propio, en cuyo caso el propietario tendrá derecho a recompensa por el monto
aportado(87).
La norma comprende a todo aquello que se obtiene en sorteos, juego, lotería(88), premios
obtenidos a través de programas radiales, televisivos(89), Internet, casinos, etcétera.

3. Frutos de los bienes propios y gananciales


El inc. c, del art. 465 CCyCN, enumera entre los bienes gananciales a
(...) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales,
devengados durante la comunidad.

3.1. Frutos naturales


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El art. 233 luego de definir a los frutos como "los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia", determina cada una de sus clases, entre
ellas los frutos naturales precisando que son "las producciones espontáneas de la naturaleza".
Como ya se ha dicho, quedan excluidos de esta calificación los productos, salvo lo dispuesto
en el art. 464, inc. e). Se ha distinguido el supuesto de poda de árboles, asimilándola a frutos
cuando se realiza su reposición, y a productos, y por ende propios, cuando se elimina la
totalidad de la plantación(90).

3.2. Frutos civiles


El art. 233 del CCyCN especifica que son frutos civiles "las rentas que la cosa produce" y
agrega que "las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles".
La renta es ganancial, independientemente de la calificación del bien productor, siempre que
se haya devengado durante la vigencia de la comunidad. Si, por el contrario, se originaron antes
del matrimonio, su producido es propio y si fue generada después de la disolución del régimen
tendrá la misma calificación que el bien del que se derivan. Así, se ha afirmado que "Los
alquileres del inmueble adquirido con fondos propios del esposo antes del matrimonio que
pudieron devengarse o percibirse después de la disolución de la sociedad conyugal son propios,
pues propio es el inmueble que los produjo"(91).

3.3. Dividendos de acciones propias y gananciales


La distribución entre los accionistas de la ganancia líquida de la sociedad "resultantes de un
balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado con el órgano social
competente" (art. 68, ley 19.550) representan los frutos de bienes propios y, en consecuencia,
dichos dividendos son gananciales(92).
Obviamente, también serán gananciales los dividendos de acciones de tal carácter.

4. Los frutos civiles del trabajo o profesión


En el inc. d) del art. 465 se dispone que son gananciales
(...) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad.
Éste es el supuesto en el cual se trasluce con mayor claridad la comunidad de esfuerzos, sea
porque ambos cónyuges trabajan fuera del hogar compartiendo tareas hogareñas o bien uno de
ellos lo hace en el ámbito doméstico pero su colaboración en ese espacio cotidiano es el que
permite el salario, el honorario o la ganancia del que produce en el circuito comercial.

5. Usufructo propio que devenga frutos


Establece el inc. e) del art. 465, que son bienes gananciales

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(...) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo


de carácter propio.
El derecho de usufructo es privativo de uno de los esposos pero los frutos que se perciban
durante su vigencia son gananciales.

6. Bienes gananciales por subrogación real


Son también gananciales los bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la
comunidad pero que se subrogan a otros bienes gananciales. Así, se regula que tienen esta
calificación:
(...) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro
bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de
la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay
un saldo soportado por su patrimonio propio [inc. f), art. 465, CCyCN].
Si el nuevo bien se obtuviera aportando simultáneamente valores propios, y esta contribución
fuera superior, entonces se lo calificará de propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad (inc. f], párr. 2º, art. 465).
El inc. g), por su parte, se encarga de aclarar que también ostentan la calidad de gananciales
aquellos
(...) créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial.
Como puede observarse, se aplican las mismas reglas que en relación a los bienes propios.

7. Los productos de canteras y minas


Determina el inc. h] del art. 465, que son gananciales
(...) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias,
extraídos durante la comunidad.
Nuevamente, se advierte la correspondencia con el art. 464 del CCyCN. Es decir, el inc. e]
del art. 464 describe como bienes propios los productos de esos bienes con excepción de las
canteras y minas. El inc. h] del art. 465 reitera, entonces, que lo extraído de canteras y minas
propias son gananciales y aclara que se califican también como tales los productos de los
bienes gananciales. En síntesis, son gananciales:
a) los productos de las canteras y minas propias;
b) los productos de los bienes gananciales.

8. Crías de ganado
Tal como sucede en la enunciación de los bienes propios, el Código se hizo eco de la
solución de la doctrina(93)en cuanto a la inclusión de las crías de ganado como gananciales
cuando exceden el plantel original del ganado propio. A su vez, dio una redacción completa,
junto con la ya realizada en el inc. f] del art. 464, de los distintos supuestos que pueden darse.
Es dable recordar, que esta alternativa no se encontraba prevista en el Código derogado.
Expresa, el inciso citado, que son gananciales:

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(...) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel
original [inc. i)].
Este criterio había sido seguido por alguna jurisprudencia, a pesar de la falta de legislación al
respecto, en la cual se sostuvo: "El ganado, cualquiera sea su número, sigue siendo propio del
cónyuge aportante, sin perjuicio de las ganancias que suponen el crecimiento del capital, por el
aumento del volumen de hacienda, deba ser recompensado a la sociedad conyugal. Cabe
concluir entonces, que sólo pueden considerarse gananciales las cabezas que excedan a las
aportadas, lo que tornaría aplicable la solución normativa (...) en torno al art. 1272 del Cód. Civil
sobre los frutos naturales de los bienes propios"(94).
A su vez, como ya se dijo, el art. 464 —que enumera los bienes propios— expresa que si
bien tienen ese carácter las crías de los ganados propios que sustituyan en el plantel a aquellos
que faltan independientemente de la causa; se califican como gananciales si se ha mejorado la
calidad del ganado originario debiéndose recompensa al esposo propietario por el valor del
ganado propio aportado (inc. f]).
En definitiva, de la conjunción de los arts. 464 y 465, CCyCN, se concluye que las crías de
ganado son gananciales en tres supuestos:
a) Las que reemplazan en el plantel a los animales de esa calificación que faltan por
cualquier causa.
b) Las crías de los ganados propios que excedan el plantel original.
c) Aquellas que resultan de haber mejorado la calidad del ganado propio sin perjuicio del
derecho a recompensa descripto supra.

9. Bienes cuya causa es anterior a la extinción de la comunidad


Los incs. j), k) y l) se encargan de definir los bienes que se califican como gananciales por
reconocer su causa durante la vigencia de la comunidad.
El inc. j], mejorando los supuestos que contenía el antiguo art. 1273, estipula que son bienes
gananciales:
(...) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella.
El artículo es claro, si se trata de un bien adquirido a título oneroso luego de finalizada la
comunidad, pero cuyo derecho a incorporarlo había nacido vigente ella, el bien es ganancial.
Lo mismo sucede con los incs. k) y l) que, respectivamente, disponen que son bienes
gananciales
(...) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado
de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla (inc. k]).
(...) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge
por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico (inc. l]).

10. Aumentos materiales y mejoras en los bienes gananciales


Así, como el inc. j) del art. 464 reconoce la calificación de propio a los bienes adquiridos por
accesión a otro bien de tal carácter, el inc. m) del art. 465 establece la misma solución a la
inversa, es decir, son gananciales los bienes que se incorporan por accesión a las cosas
gananciales, dejando a salvo el derecho a recompensa a favor del cónyuge que hubiera
invertido valores propios.
Determina el inc. m) aludido, que son bienes gananciales:
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(...) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus
bienes propios.
Entonces, si —por ejemplo— sobre un terreno ganancial se realizaron mejoras con la
utilización de dinero propio, el bien conserva el carácter originario.

11. Adquisiciones sucesivas


Al igual que al regular los bienes propios se adoptó, específicamente, en estos casos que
tanto debate habían originado en la doctrina, la solución propuesta por la mayoría de los
autores. La determinación, ahora, resulta del texto legal que considera gananciales:
(...) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de éste para la adquisición [inc. n), art. 465].

12. Consolidación de la propiedad por extinción de usufructo


Esta hipótesis se corresponde con una disposición similar, en cuanto a los bienes propios
regulados en el art. 464 del CCyCN. Establece el inc. ñ) del art. 465 que es ganancial:
(...) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso
durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de
los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin
perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes propios.
Se trata de un supuesto más de bienes que reconocen una causa anterior al fin de la
comunidad. Se configura cuando la nuda propiedad del bien fue adquirida a título oneroso
durante la vigencia de la comunidad, pero se carecía del uso y goce, consolidándose la
propiedad luego de su extinción. La normativa también define la calificación de gananciales que
tendrán los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen luego de la disolución
de la comunidad, con las correspondientes recompensas si, para que se produjera la extinción,
se emplearon bienes propios.

V. PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES


La prueba del carácter de los bienes se encuentra regulada en el art. 466 de la nueva
normativa, que dispone:
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos
durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en
el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la

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conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el


adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que
se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El
adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la
constancia en el acto de adquisición.

1. Antecedentes

Los arts. 1246(95)y 1247(96)del Código Civil derogado exigían para que el bien que se
adquiría, se calificara como propio de la mujer, se expresara en la escritura pública que el dinero
le pertenecía y la causa del mismo o constancia en el documento de que el nuevo bien se
adquiría en sustitución de otro bien propio, debiéndose expresar el origen de los bienes que
daba a cambio.
Antes de la sanción de las leyes 11.357 y 17.711 la omisión de los requisitos que exigían
generaba como resultado que el inmueble se considerara ganancial y quedaba sometido a la
gestión del marido y a la responsabilidad por las deudas contraídas por el esposo, debido que
no era ni propio ni ganancial de administración reservada a la mujer(97). En consecuencia, para
que el bien se reputara como propio de la esposa era necesario que se dejara constancia de
esto en la escritura, así como los motivos por los cuales el dinero, que se empleaba en la
adquisición, le pertenecía(98).
Luego de la sanción de las leyes mencionadas, se cuestionaba si estos artículos continuaban
vigentes. Y, en caso afirmativo, si se aplicaba sólo a la mujer o, si debido a la igualdad
instaurada, se extendía la posibilidad también al hombre.
Se desarrollaron dos posturas:
I. La mayoritaria considera que los preceptos eran aplicables a ambos cónyuges en razón de
la igualdad consagrada por las leyes citadas(99).
II. La postura minoritaria, fue defendida principalmente por Belluscio, quien entendía que la
expresión, que podía ser falsa, "excluiría las limitaciones legales al ejercicio del derecho de
disponer del bien" y consideraba que la gravedad se acrecentaba si tal posibilidad se extendía
al marido "quien podría preparar de esa manera la defraudación de los derechos de la mujer, la
cual podría ser consumada muy fácilmente cuando tuviese en vista la posible disolución de la
comunidad, enajenando sin control los inmuebles gananciales"(100).
Respecto de terceros, en un plenario anterior a la sanción de la ley 17.711 se entendió que
"Después de la reforma del Código Civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el
carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la
escritura contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el
dinero pertenece a la mujer"(101).
Luego de la sanción de la ley 17.711, Sambrizzi realizaba la siguiente distinción: "Cuando se
trata de la relación de uno o de ambos cónyuges con los terceros, no todos los medios de
prueba son válidos en cuanto a la acreditación de la calidad de los bienes, al menos, si los
mismos no son corroborados por otras pruebas. Y así, la prueba de confesión es válida entre
los esposos, pero la misma no puede ser invocada contra los terceros (art. 1260), siendo fácil
advertir que aquéllos pueden ponerse de acuerdo en desmedro del derecho de esos terceros"
(102).
En general se entendía que respecto de terceros los requisitos que imponía el art. 1246 eran
de orden público(103).
En este sentido, en un fallo de la sala L de la Cámara Nacional Civil, se afirmó que "Aun
cuando se admitiera que el esposo otorgó autorización para que su esposa adquiriera un
inmueble dejando constancia que lo hacía con dinero propio, dicha autorización sólo implica que
aquél no puede impugnar el origen de los fondos que se hizo constar en la escritura, pero no

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impide a sus herederos hacerlo cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus
derechos"(104).

2. El sistema actual
Como es de observar, todos los debates que se desarrollaron en doctrina y jurisprudencia
son receptados por la nueva normativa, como ya antes lo había hecho el proyecto de Código
Civil de 1998 (art. 459).
El principio, al igual que lo era en el Código Civil derogado (art. 1271), es que se presume el
carácter ganancial de los bienes que existan en la comunidad al momento de su disolución,
salvo prueba en contrario.
Entre cónyuges es admisible todo tipo de prueba para acreditar que el bien es propio. Ahora
bien, para que sea oponible a terceros tal calificación, no alcanza la sola prueba confesional.
El art. 466 del CCyCN define que tratándose de bienes registrables que se han adquirido
vigente la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, para que sea oponible a
terceros dicha calidad, es necesario que tal circunstancia se haga constar en el acto de
adquisición, en el cual, además, se debe detallar el origen del bien que se invierte o reinvierte y
contar con la conformidad del otro esposo.
Si el cónyuge que debe prestar su acuerdo se niega a hacerlo, por algún motivo no puede
darlo, o se ha omitido otorgarlo en tiempo oportuno, se puede iniciar una acción declarativa del
carácter propio del bien que, de contar con una decisión favorable, se la anotará marginalmente
en el instrumento del cual surge el título de adquisición.

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(1)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley, Buenos Aires,


2007, p. 216.
(2)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 134; MÉNDEZ COSTA, María J., "El
cónyuge adquirente y la prueba en contra de la ganancialidad", LL 1992-B-185.
(3)C. Nac. Civ., sala C, 28/5/1981, "R., N. Y. v. M., A.", LL 1982-A-34; C. Nac. Civ., sala E,
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M. v. Casullo, Alejandra L.", LL 2001-F-394; C. Nac. Civ., sala D, 8/2/1984, "C. de S., O. A. v. S.,
I.", LL 1985-A-494.
(4)C. Nac. Civ., sala A, 3/5/1985, "M., J .C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(5)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2009, p. 318.
(6)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 504.
(7)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 319.
(8)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 319.
(9)C. Nac. Civ., sala C, 9/12/1958, LL 93-722.
(10)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 320.
(11)C. Nac. Civ., sala E, 25/3/1998, "D. G., L. S. v. L., J. A.", LL 1999-D-560.
(12)C. Nac. Civ., sala C, 28/5/1981, "R., N. Y. v. M., A.", LL 1982-A-34.
(13)Corte Sup. Just. Santa Fe, 26/6/1991, "Orta, Ricardo, suc.", LL 1992-B-184.
(14)MÉNDEZ COSTA, María J., "El cónyuge...", cit., p. 193.
(15)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 121.
(16)Conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323 ; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., p. 545; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 170.
(17)C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 1/12/1988, "O. de M., M. C. en: 'M., J. A. v. G., M. C.
y otro'", LL 1989-D-141; si bien se trataba de una sentencia en donde la adquisición del bien era
sucesiva es interesante la reflexión aplicable a todos los supuestos que realiza el juez que vota
en primer término.
(18)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. I, Astrea, Buenos Aires,
1977, p. 285.
(19)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., ps. 149/150.
(20)Establece el art. 1354 del CCiv. español: "Los bienes adquiridos mediante precio o
contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la
sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas".
(21)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 285.
(22)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 545/546. En similar sentido FLEITAS ORTIZ DE
ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos Aires,
2001, p. 68; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323.
(23)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 68; ZANNONI, Eduardo
A., Derecho civil..., cit., ps. 545/546.
(24)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 324.
(25)Cit. por BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323.
(26)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 547; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el
matrimonio, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 91; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA,
Eduardo G., Régimen..., cit., p. 69. En similar sentido MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 174.
(27)Llegaban a esta solución aún antes de la reforma: ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., p. 543; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 324.
(28)El precepto citado dispone que el bien adquirido por permuta de un bien que pertenecía
como propio a uno de los esposos continúa siendo propio, salvo la recompensa debida a la
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comunidad. Sin embargo, si la suma invertida por la comunidad es superior al valor del bien
permutado, el bien adquirido a cambio será ganancial salvo la recompensa debida al cónyuge
permutante.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 535; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 89;
BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 328; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., ps. 128/129.
(30)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 535.
(31)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., ps. 128/129.
(32)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 535; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p.
328.
(33)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 535; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p.
328.
(34)Así, se leía en la nota al art. 2392 que "Frutos son los que la cosa regular y
periódicamente produce sin alteración ni disminución de su substancia: producto de la cosa son
los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce,
y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su substancia, como las piedras
sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas".
(35)C. Nac. Civ., sala G, 15/9/1993, ED 157-332, se sostuvo que "El ganado, cualquiera sea
su número, sigue siendo propio del cónyuge aportante, sin perjuicio de las ganancias que
suponen el crecimiento del capital, por el aumento del volumen de hacienda deba ser
recompensado a la sociedad conyugal. Cabe concluir entonces, que sólo pueden considerarse
gananciales las cabezas que excedan a las aportadas, lo que tornaría aplicable la solución
normativa (...) en torno al art. 1272 del Cód. Civil sobre los frutos naturales de los bienes
propios". En similar sentido, Sup. Corte Bs. As., 26/7/1966, "Perticarolli, Rodolfo W., suc.", ED
16-638. Se dijo entonces: "Si bien las crías de los semovientes son frutos naturales y tienen,
aunque provengan de bienes propios, carácter ganancial, debe hacerse una excepción de las
crías que sustituyen a los animales que forman el respectivo plantel o capital pecuario de uno
de los cónyuges, pues ellas se colocan en el lugar y adquieren la calidad de los bienes de
capital que subrogan".
(36)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 94; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p.
225; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 9ª ed., Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 252.
(37)Ver ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., y sus citas, ps. 562/563.
(38)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 225; BORDA, Guillermo A., Tratado... cit.,
p. 252.
(39)GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. - GREGORINI, Leonardo R., "El ganado en el régimen
patrimonial del matrimonio", LL 1993-A-967; argumentaban estos autores que "este criterio que
establece una especie de privilegio para asegurar la intangibilidad del capital propio, puede
afirmarse de lege ferenda pero no de lege lata no obstante que sus sostenedores lo
fundamentan en la intangibilidad de la universalidad de hecho, que sería el bien propio y no sus
unidades integrantes, y en la aplicación analógica de las reglas del Código Civil sobre usufructo
de ganados (...) Si la voluntad de la ley que expresa el espíritu del sistema patrimonial
matrimonial es calificar de ganancial todo bien no acreditado como propio, volcando su
'intención ganancial' en todo caso que las circunstancias lo permitan o existan dudas, este
privilegio para bienes propios sería contra legem. Ratifica esta interpretación la circunstancia de
que Vélez que reconoció como antecedente el proyecto español de 1851 no receptó el art. 1326
de dicho Proyecto, debemos concluir que no lo hizo por discrepar. A ello se suma el hecho de
que ninguna de las modificaciones posteriores tampoco receptó dicho art. 1326 ni consagró una
sanción expresa sobre el particular, debiendo interpretarse que la intención fue mantener los
principios generales y que las reses propias se pierdan, mueran o desaparezcan para el
cónyuge titular sin compensación alguna".
(40)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 147.
(41)Expresa el mencionado artículo que "Se reputarán gananciales las cabezas de ganado
que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con
carácter privativo".
(42)Dice la normativa aludida que "Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que, al
disolverse la sociedad, excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con
carácter privativo".
(43)Sup. Corte Bs. As., 26/7/1966, "Perticarolli, Rodolfo W., suc.", ED 16-638.
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(44)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 523; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de
bienes..., cit., ps. 165/166.
(45)LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino, t. 4, La
Facultad, Buenos Aires, 1931, ps. 377 y ss. Expresaba el citado catedrático: "La ley,
indudablemente ha tenido en cuenta aquí al poner la condición de que nos ocupamos, que si el
adquirente, en vez de pagar la cosa con sus bienes propios, como era su derecho y su deber
(...) la paga con bienes de la sociedad conyugal, ha querido hacer adquirir la cosa por la
sociedad, y esto es lo que entiende la ley cuando encuentra que una cosa cuyo título de
adquisición, aunque anterior al matrimonio, ha sido pagada, no con bienes del esposo
adquirente, sino con bienes de la sociedad conyugal. Adviértase que aquí hablamos de las
adquisiciones al contado (...)", p. 378. Luego explica la aplicación del dispositivo legal en el
supuesto de venta al fiado, ver ps. 379/380.
(46)GUAGLIANONE, Aquiles H., "El bien que se califica como propio por ser la causa de su
adquisición anterior al matrimonio", JA 1974-29, doctrina.
(47)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 113. Agrega el citado jurista que "cuando la totalidad
del precio o la mayor parte de él se paga con posterioridad a la celebración del matrimonio, con
fondos gananciales, la solución de considerar propio el bien cuyo boleto se firmó antes del
casamiento no deriva con fluidez del texto (...), y, además, no es justa". En esta línea
argumental, en algún fallo, se sostuvo que "Para determinar el carácter propio o ganancial de un
bien adquirido mediante boleto de compraventa 30 días antes del matrimonio, momento en el
que se pagó la seña, pero escriturado durante la vigencia de la sociedad conyugal -faltando el
pago-, a la disolución de ésta de algunas cuotas, ha de considerarse si el precio fue satisfecho
en mayor o menor medida con dinero de origen propio o ganancial", C. Nac. Civ., sala E,
21/2/1978, "M. D. v. M. Z.", LL 1978-D-122.
(48)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 530. En esa postura, algún fallo argumentó
que "la exigencia del art. 1267 no puede comprenderse desvinculada de los antecedentes que
seguramente tuvo a la vista el codificador al redactarla, ni, tampoco, el intérprete o el juez
pueden lisa y llanamente considerarla superflua, sobre todo cuando (...) parece haber sido
deliberada y conscientemente puesta por el legislador (...) A la vista de lo establecido por el art.
1267 del Cód. Civil, es dable concluir que, al contraer matrimonio, M. incorporó el derecho a
obtener la transmisión del dominio del departamento emergente del boleto de compraventa, que
había tenido principio de ejecución mediante el empleo de fondos propios. El pago posterior al
matrimonio importó el cumplimiento de la contraprestación debida en función de un derecho
emergente de un contrato que había tenido principio de ejecución con anterioridad a la
celebración del matrimonio mediante el empleo de fondos propios. Es este empleo, el que
determina la calificación, la que no se altera, después, porque concurran fondos de naturaleza
ganancial (o porque se pague con dinero facilitado en préstamo que es restituido con fondos
gananciales [...]). El pago posterior acrece funcionalmente al anterior, y es este pago anterior el
que importó, para el adquirente del bien, el principio de ejecución del contrato, y el que, por
consiguiente, determina la calificación de ese bien", C. Nac. Civ., sala A, 3/5/1985, "M., J. C. v.
B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(49)Conf. lo explica Belluscio en BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 326.
(50)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 326; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 83. En
similar sentido URIARTE, Jorge A., "Causa de adquisición anterior al matrimonio y la calificación
de un bien", LL 1978-D-122.
(51)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 326.
(52)Sup. Corte Bs. As., 7/3/1995, "R. de E., M.A. v. E., O. A. Liquidación de sociedad
conyugal", ED164-399.
(53)C. Nac. Civ., sala C, 15/5/2008, "D., B. S. v. M., E.", LL 2008-C-681.
(54)Para un estudio pormenorizado de los distintos aspectos de este tema se puede consultar:
MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 112; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p.
164; MÉNDEZ COSTA, María J., en MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 82/83; ZANNONI,
Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 531; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 326; FLEITAS
ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 56; C. Nac. Civ., sala C,
15/5/2008, "D., B. S. v. M., E.", LL 2008-C-681.
(55)C. Nac. Civ., sala D, 8/2/1984, "C. de S., O. A. v. S., I.", LL 1985-A-494.

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(56)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 525; MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER,
Francisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 86; C. Fam. y Suc. Tucumán,
8/9/1981, ED 97-809.
(57)Sin perjuicio del derecho que tendrá en los casos de avulsión el dueño del inmueble del
cual fueron desprendidos los objetos que produjeron el acrecentamiento por la fuerza súbita del
agua, quien tiene posibilidad de reivindicarlos, según lo estipula el art. 2583 del CCiv. Conf.
FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 300.
(58)A esta solución se llegaba con la armonización de la legislación derogada. Ver ZANNONI,
Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 520; Juzg. Familia 1ª nom. Córdoba, 30/7/1998, "M. F., M. E.
v. N., D.", LL 1999-E-924; LLC 1999-745.
(59)C. Nac. Civ., sala B, 30/8/1974, "Gorosito de Nani, Dorotea v. Gaetano, Antonio E. y otros",
ED 57-578.
(60)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 551/554; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p.
79; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 175.
(61)C. Nac. Civ. en pleno, 15/7/1992, "Sanz, Gregorio O.", LL 1992-D-260; AP 60000975. En
similar sentido, C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 1/12/1988, "O. de M., M. C. en: 'M., J. A. v.
G., M.C. y otro'", LL 1989-D-141.
(62)Expresa, en su art. 1408, que "La adquisición hecha, a título de licitación o de otro modo,
de la parte de un bien de que uno de los esposos fuera propietario pro-indiviso, no es ganancial,
salvo la recompensa debida a la comunidad por la suma aportada".
(63)Art. 1729, CCiv. de Chile, que dispone: "La propiedad de las cosas que uno de los
cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere
dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a
prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición
del resto".
(64)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 558.
(65)PINEDO, Enrique, "Carácter propio o ganancial de los dividendos en acciones", LL 144-832.
(66)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 560. En similar postura, AZPIRI, Jorge O.,
Régimen..., cit., p. 94.
(67)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 560; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p.
335.
(68)C. Nac. Civ., sala A, 14/8/1980, "S. A., M. C. v. C., R.", LL 1981-A-309.
(69)C. Nac. Civ., sala D, 23/11/1988, LL 1989-C-177.
(70)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 533/534; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit.,
p. 327; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 88; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit.,
p. 189.
(71)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 327; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 88;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 534; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes...,
cit., p. 189.
(72)C. Nac. Civ., sala E, 28/2/2000, "C., M. T. v. P. S., J. F. M.", LL 2000-D-173.
(73)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 190.
(74)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 534.
(75)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 89.
(76)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 328; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes...,
cit., p. 192.
(77)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 535/536; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit.,
p. 328; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., ps. 131/132.
(78)C. Nac. Civ., sala E, 4/7/1977, "N., A. y otra", LL 1978-A-32.
(79)C. Nac. Civ., sala B, 7/9/1967, "Arlt Cristophersen, Roberto y otra", LL 128-905.
(80)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 330.
(81)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 537.
(82)Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto
468/1992, e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla
Escalada y Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 56.
(83)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 538.
(84)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 215.
(85)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 331.
(86)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 219.
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(87)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 332.


(88)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 348.
(89)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 555/556.
(90)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 350; MAZZINGHI, Jorge
A., Tratado..., cit., p. 147.
(91)C. Nac. Civ., sala A, 3/5/1985, "M., J. C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(92)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 557.
(93)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 225; BORDA, Guillermo A., Tratado...,
cit., p. 252. En contra GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. - GREGORINI, Leonardo R., "El ganado...",
cit. Mazzinghi, por su parte, considera que la solución que establece que sólo es ganancial
aquello que exceda el plantel original no siempre es equitativa, y es contraria al principio del art.
1272 del CCiv., MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 147.
(94)C. Nac. Civ., sala G, 15/9/1993, ED 157-332.
(95)Disponía el art. 1246: "Los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de
la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los
adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero
pertenece a la mujer".
(96)El art. 1247 decía: "Corresponde también a la mujer lo que con su consentimiento se
cambiare con su bienes propios, expresándose también el origen de los bienes que ella diere en
cambio".
(97)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 322.
(98)MAZZINGHI, Gabriel, "Consolidación de doctrinas en materia de sociedad conyugal", ED 164-
399.
(99)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 70; SAMBRIZZI, Eduardo
A., Régimen de bienes..., cit., p. 274; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 78; fue la conclusión
de la mayoría en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1971), cit. por SAMBRIZZI, Eduardo
A., Régimen de bienes..., cit., p. 275.
(100)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323.
(101)C. Nac. Civ. en pleno, 14/7/1972, LL 148-163.
(102)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 266.
(103)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 517; SAMBRIZZI, Eduardo A., "La manifestación
sobre el origen del dinero en la escritura de compra de un inmueble", LL 2007-E-1254.
(104)C. Nac. Civ., sala L, 9/9/2003, "M., M. I. v. M., A. L.", LL 2004-A-50.

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CAPÍTULO IX - GESTIÓN DE LOS BIENES EN EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD. POR SILVANA BALLARÍN

I. CLASIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES DE COMUNIDAD EN RELACIÓN CON LA FORMA DE GESTIÓN


El régimen de gestión en la comunidad comprende las reglas de actuación de los cónyuges
respecto de los actos de administración y disposición de bienes. Se utiliza, entonces, el término
gestión en este sentido genérico de dirección o gobierno(1), abarcando su estudio el de los
distintos requerimientos legales que puedan fijarse —en beneficio del interés familiar o de la
preservación de la ganancialidad— para el otorgamiento de un acto jurídico eficaz.
Los regímenes de comunidad pueden establecer diferentes modalidades en relación a la
gestión de bienes, clasificándose en regímenes de administración marital, conjunta, separada o
indistinta.
En el primer caso, es el esposo quien gestiona los bienes y en los tres siguientes, la tarea es
realizada por ambos: en forma conjunta, separada o indistinta. En los regímenes de
administración separada cada cónyuge administra sus bienes propios y los gananciales que
haya adquirido.
La administración marital resulta contraria a la igualdad de derechos entre mujeres y
hombres. Además, presupone un matrimonio entre personas de distinto sexo, razones por las
cuales resultaría inviable en la actualidad para la Argentina. Las restantes son opciones
aceptables para un sistema que ha reconocido la equiparación de los derechos de los
cónyuges, siendo el de gestión separada de mayor agilidad que el de gestión conjunta, al no
requerir la intervención de ambos.

II. ANTECEDENTES LEGALES

1. Sistema originario del Código derogado


Desde la sanción del primer Código Civil de la Argentina hasta la entrada en vigencia del
nuevo Código han transcurrido más de ciento cuarenta años. Los cambios sociales y familiares

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transformaron y diversificaron los roles de los cónyuges, tanto en el aspecto personal como
patrimonial, requiriendo una evolución legal que, luego de sucesivas reformas parciales, se
completa en la nueva codificación. Vamos entonces a analizar brevemente la evolución legal en
la materia, intentando situarnos en los distintos momentos históricos de su vigencia.
El régimen de administración marital fue el elegido por Vélez Sarsfield al redactar el primer
Código Civil. Era el marido el que administraba no solamente sus bienes propios y la totalidad
de los gananciales sino también los bienes propios de su esposa (art. 1276). Disponía
libremente de sus bienes propios y de la totalidad de los gananciales conforme lo establecía el
art. 1277(2), y requería la conformidad de la cónyuge para disponer de bienes inmuebles
propios de ésta(3).
La mujer sólo asumía la administración de los bienes en casos de excepción y por
imposibilidad del marido: tales los supuestos de incapacidad y consecuente nombramiento de la
cónyuge como curadora (art. 1284), impedimento accidental (art. 1282) y declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento cuando optare por la continuidad del régimen de
comunidad (art. 1309). También podía, con licencia de su esposo o juntamente con éste,
disponer de sus bienes inmuebles, rentas y depósitos públicos (art. 1252), así como reservarse
la administración de un inmueble en convención prenupcial (art. 1271, párr. 2º), y administrar
aquel bien que le hubiese sido donado o legado con la condición de no ser administrado por el
marido (art. 1227)(4).
Este sistema resultaba acorde a la concepción decimonónica de desigualdad de género, que
imponía a la mujer casada el estatus de incapaz de hecho(5)para asegurar la unidad económica
familiar. De tal manera, se sacrificaban los derechos de la mujer casada a administrar su
patrimonio, aun cuando tal limitación no obedeciera a una consideración peyorativa respecto de
la aptitud femenina para administrar los bienes(6): en efecto, Vélez Sarsfield no había impuesto
respecto de la mujer soltera o viuda limitación alguna respecto de su capacidad e, incluso, era la
esposa la que ejercería la administración en los supuestos excepcionales en los que el marido
no pudiera hacerlo.
Tampoco quiso el primer codificador, otorgarle al marido facultades omnímodas, surgiendo de
distintas disposiciones su preocupación por evitar abusos: así, sería deudor del valor de todos
los bienes de su esposa que, al tiempo de la disolución del régimen, no se hallaren invertidos en
bienes raíces escriturados para la mujer, rentas nacionales o provinciales o depósitos públicos a
su nombre (art. 1254, CCiv.), pudiendo ser demandado, en caso contrario, por la esposa, quien
gozaba de una acción personal contra aquél (art. 1259).

2. Reformas parciales

2.1. La ley 11.357


Esta ley otorgó plena capacidad a la mujer, cualquiera que fuera su estado civil y,
paralelamente, amplió la facultad de administración de la mujer casada, tanto de sus bienes
propios como de los gananciales. Introdujo la especie de gananciales reservados: aquellos
adquiridos por la esposa con el producido de su actividad profesional o comercial, respecto de
los cuales se reservaba la administración.
En relación a los bienes propios de la mujer, si bien la ley presumía un mandato en favor del
marido, aquélla podía revocarlo en cualquier momento. Tal presunción permitía conjugar la
necesidad de cambio con la resistencia que provocaría —en algunos sectores— tal asunción de
derechos por parte de la esposa(7).

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Más allá de haber recibido en su momento fuertes críticas en torno a su defectuosa técnica
legislativa, constituyó un importante paso en favor de la equiparación de derechos en el
contexto histórico en el que se sancionara: año 1926.

2.2. Ley 17.711(8)

Transcurridos más de cuarenta años de vigencia de la ley 11.357, en el año 1968 la ley
17.711 estableció el régimen de gestión separada: cada uno de los cónyuges administraría sus
bienes propios y los gananciales que adquiriera(9).
En el supuesto de que no pudiera determinarse cuál de los cónyuges era el adquirente o su
prueba fuera dudosa, el bien sería administrado por el marido(10). Asimismo, la reforma limitó la
disponibilidad de bienes gananciales registrables y, aun, del inmueble propio en el que se
encontrara emplazado el hogar conyugal, estableciéndose la necesidad del asentimiento del
cónyuge.
Avanzó, de tal manera, en la equiparación de derechos entre mujeres y hombres.
Sin embargo, no lo hizo en el caso de los llamados bienes de origen dudoso: el párr. 2º del
art. 1276 disponía que "si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere
dudosa, la administración y disposición corresponde al marido...".
Tal opción en favor del marido resultaba inconstitucional a la luz de las convenciones
internacionales suscriptas por la Argentina —en especial, la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer(11). Así lo puso de manifiesto la doctrina
cuando la sociedad estuvo madura para advertirlo, varias décadas después(12). Finalmente, la
ley 25.781 dejó de lado en el año 2003 este resabio, al establecer la administración conjunta en
el supuesto.

III. LA GESTIÓN DE BIENES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1. Presentación del tema: caracteres generales

1.1. Régimen de gestión separada


El nuevo Código Civil mantiene para el régimen de comunidad la gestión separada de ambos
cónyuges: cada uno administra sus bienes propios y los gananciales que adquiera (arts. 469 y
470).
Como también se advierte en el capítulo dedicado a analizar la responsabilidad de los
cónyuges frente a terceros(13), este sistema de administración separada resulta armónico con
el de responsabilidad separada: así como cada uno administra sus bienes propios y los
gananciales que ha adquirido, responde frente a terceros por las deudas que ha contraído con
sus bienes propios y gananciales. En ambos casos, la ley prevé supuestos de excepción en los
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que, o bien extiende la responsabilidad al cónyuge que no contrajo la deuda, o bien requiere el
asentimiento del cónyuge del adquirente.

1.2. Diferenciación de tres masas de gestión: propios, gananciales o adquiridos


conjuntamente
Con relación a la gestión, podemos diferenciar tres masas de bienes: los bienes propios, los
bienes gananciales y los bienes adquiridos conjuntamente.
En cuanto a los bienes propios, cada cónyuge administra y dispone libremente de ellos, a
excepción de aquellos que integren el hogar conyugal, bienes para los que, en virtud de su
afectación, el Código prevé un tratamiento especial en el art. 456.
También los bienes gananciales son administrados en forma separada como principio. La
previsión legal respecto del asentimiento conyugal, que contiene el art. 470, tiene por objeto
proteger el derecho a la ganancialidad, que se actualizará al tiempo de la disolución de la
comunidad.
Sólo los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges son administrados en forma
conjunta.

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2. El principio general de administración separada y sus límites

2.1. Los bienes propios


Según el art. 469, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes
propios, con la sola limitación establecida en el régimen primario respecto de la vivienda familiar
y los muebles indispensables de ésta. Así, la protección del hogar requerirá el asentimiento del
cónyuge del adquirente para los actos de disposición(14), no importa cuál sea el régimen
patrimonial que rija las relaciones entre los cónyuges.

2.2. Los bienes gananciales


El art. 470 establece, como principio, la gestión separada de los bienes gananciales:
(...) la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge
que los ha adquirido.

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Por lo tanto, y salvo las limitaciones que expresamente se establecen luego, la


administración es libre para cada uno. Si bien mantiene el régimen dispuesto por el Código
derogado, mejora y aclara su redacción: todos los bienes, cualquiera que sea el origen de su
adquisición. No cabe duda, entonces, que, aun los bienes adquiridos por ilícitos, se encuentran
incluidos en el principio general.

2.2.1. Asentimiento
El Código prevé para aquellos actos de mayor trascendencia económica el asentimiento del
cónyuge del adquirente:
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los bienes
registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción
de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824; c) las
participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios (...).
Si bien el Código derogado aludía al consentimiento del cónyuge, existía consenso en el
sentido de interpretar que, en realidad, se trataba de un tercero que autorizaba el contrato
celebrado por el otro(15). En tal sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
señalaba que "(...) no deja de ser un tercero por más que se exija su asentimiento. La
ganancialidad es simplemente una calidad de cada bien, que define su destino en caso de
permanecer en el patrimonio de su titular al tiempo de disolverse el régimen; y ocasiona en
ciertas hipótesis una limitación en el poder dispositivo del cónyuge propietario del bien"(16).
La doctrina ha discutido —vigente el Código anterior— acerca de la naturaleza jurídica de
esta limitación al poder dispositivo del cónyuge titular, aludiendo algunos a una incapacidad de
derecho(17). Para Méndez Costa no se trataba de una incapacidad ya que, si bien la prohibición
legal que aparecía en el art. 1277 del Código derogado compartía con las incapacidades de
derecho tal carácter, no era irremediable como lo eran éstas, pues el asentimiento conyugal
podía ser suplido por la autorización judicial(18). También Zannoni(19), Fassi y
Bossert(20)consideraban que se trataba de una limitación de las facultades de administración
del cónyuge, pero no de una incapacidad. Este último ha sido el criterio de la Cámara de
Apelaciones Civil y Comercial de Dolores al señalar que "(...) la necesidad de asentimiento del
otro cónyuge no significa una limitación a la capacidad del primero, cuya declaración de
voluntad es suficiente por sí misma para producir un acto jurídico válido, aunque inidóneo
respecto del cónyuge omitido"(21).
2.2.1.1. Finalidad
Al requerir el régimen de comunidad el asentimiento del cónyuge, el sistema legal limita la
gestión separada ante objetivos que considera de mayor relevancia que la defensa de la
autonomía de la voluntad a ultranza. Por ello, respecto de los bienes propios remite a la
protección del hogar establecida en el régimen primario y, respecto de los bienes gananciales,
apunta a la preservación del activo ganancial frente a la eventual mala fe o imprudencia de un
cónyuge. En este último caso, se pretende evitar que los malos negocios de uno puedan
perjudicar los derechos en expectativa del otro sobre el haber ganancial, buscando, de tal
manera, que el administrador coincida con su cónyuge en la conveniencia de la enajenación o
gravamen(22).
2.2.1.2. Forma y oportunidad del asentimiento
No alude el Código vigente a la forma del asentimiento, como tampoco lo hacía el Código
anterior. Para Belluscio, lo más aconsejable es la escritura pública, aun cuando resultara viable
su otorgamiento a través de instrumento público, privado o, aun verbalmente(23).

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La jurisprudencia ha admitido el asentimiento tácito para el supuesto de actuación del


cónyuge como mandatario del otro en el acto de enajenación: "Prestado el consentimiento para
la venta total del inmueble ganancial de titularidad conjunta por sí y por el cónyuge, quien
mediante poder le otorgó suficientes facultades para enajenar, la voluntad expresada de ese
modo torna superfluo el asentimiento previsto en el art. 1277 del Cód. Civil"(24).
2.2.1.3. Inviabilidad del asentimiento general y anticipado. Remisión
Lo dispuesto con relación a los requisitos del asentimiento en el art. 457 resulta aplicable al
régimen de comunidad conforme remisión del art. 470, último párrafo. Remitimos entonces a lo
dicho en oportunidad de analizar la normativa del régimen primario.
2.2.1.4. Actos para los que se requiere el asentimiento
El asentimiento se requiere para aquellos actos de mayor trascendencia económica: dice el
art. 470 para enajenar o gravar los bienes que luego enumera, dejando de lado la utilización del
verbo disponer(25), del código derogado. Refiere al respecto Roveda: "Esto se debe a que, si
bien la doctrina se había inclinado por un concepto jurídico-económico para definir un acto como
de disposición, lo cierto es que nuestros registros se encuentran organizados por categorías
jurídico formales, donde era requerido el asentimiento para la enajenación"(26).
Quedan contenidos, entonces, contratos de donación, cesión gratuita u onerosa de derechos,
compraventa, permuta, dación en pago, aportes en sociedad, constitución de servidumbres,
usufructo, uso, o constitución de prenda, hipoteca, anticresis, dación a embargo(27), abandono
de minas,(28)etc. También la transacción, renuncia o dación en pago de bienes comprendidos
en los incisos del art. 470(29).
El Código menciona expresamente en el mismo art. 470 a las promesas de los actos de
enajenación o gravamen comprendidos en sus cuatro incisos. De tal manera, se incluye
expresamente a las promesas de venta en boletos de compraventa. Hasta su entrada en
vigencia, un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia entendían que no resultaba
necesario —aunque sí conveniente— el otorgamiento del asentimiento para la suscripción del
contrato de compraventa de bienes registrables(30). En efecto, en el contrato de compraventa el
otorgante no dispone, sino que se obliga a disponer del bien(31).
Introduce una solución adecuada, porque la ausencia de asentimiento en el contrato de
compraventa podrá generar inconvenientes: si el vendedor no logra obtener tal asentimiento
voluntariamente de su cónyuge, o bien la autorización judicial supletoria, el contrato podrá verse
sujeto a resolución a instancias del comprador.
El artículo alude a una alteración en el patrimonio del disponente, que se produce por su
propia voluntad: es por ello que no se encuentra incluida la ejecución forzosa de un bien, en
tanto ello excedería el fundamento mismo de la disposición, afectando los derechos de los
terceros acreedores en la ejecución del patrimonio del cónyuge deudor.
Tampoco quedan comprendidas las disposiciones contenidas en testamentos, refiriéndose la
norma a actos entre vivos(32).
2.2.1.5. Bienes respecto de los cuales se requiere el asentimiento
a) Bienes registrables. En su primer inciso, el nuevo Código menciona a los bienes
registrables en general, incluyendo cosas(33)y derechos de tal carácter.
Se trata de aquellos que revisten mayor interés por su valor económico y posibilidad de
individualización: los bienes inmuebles(34)y los automotores(35), aeronaves(36),
embarcaciones(37), marcas y señales(38), palomas mensajeras(39), armas de guerra(40), etc.
En estos casos, los registros son de carácter público, nacional o provincial.
¿Deben considerarse incluidos también los bienes registrables en registros privados? Sí, en
la medida en que su inscripción haya sido prevista por la ley. Tal el caso de los caballos de
sangre pura de carrera, respecto de los cuales la ley 20.378 reguló su inscripción en los
Registros Genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería(41).
También sería el supuesto del registro de titulares de los derechos de sepultura que el
administrador de un cementerio privado está obligado a llevar, a los efectos de consignar los
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cambios de titularidad producidos (art. 2106, CCiv. vigente).


Ya durante la vigencia del Código de Vélez Sarsfield se había planteado en la doctrina esta
cuestión(42). Fassi y Bossert consideraban que no correspondía hacer distinciones entre
registros nacionales y provinciales, públicos o privados, siempre que el registro hubiera sido
impuesto en forma obligatoria(43).
b) Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las
autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824. También requiere
el asentimiento conyugal los actos de enajenación de acciones nominativas no endosables y
acciones no cartulares. De tal manera, se requiere el asentimiento en estos supuestos pero —
conforme al art. 1824 del nuevo Código— su incumplimiento no es oponible a terceros
portadores de buena fe, entendiéndose por tal al adquirente de un título valor incorporado al
régimen de oferta pública.
Durante la vigencia del Código anterior no existía una disposición expresa, circunstancia que
diera origen a una larga discusión doctrinaria. Opinaba Mazzinghi que no cabía duda de que las
acciones nominativas eran derechos registrables, toda vez que resultaba necesario registrar su
enajenación. Por lo tanto, se trataba de derechos cuyo registro habían impuesto las leyes en
forma obligatoria, sin perjuicio de que no sea llevado por una dependencia oficial. Ello, en tanto
conforme al art. 213 de la ley 19.550, las sociedades están obligadas a llevar un registro,
fiscalizado por la Inspección General de Personas Jurídicas(44).
c) Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior. Cuando uno de
los cónyuges decida enajenar su participación social, debe contar con el asentimiento del otro.
Dentro de esta fórmula, cabe comprender a la transformación y fusión de sociedades de
personas, supuesto previsto expresamente en el régimen anterior.
d) Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. La transferencia del fondo
de comercio queda así incluida expresamente, dejando de lado discusiones doctrinarias en
relación al carácter de la registración de su transferencia. Resulta acertada su inclusión, en
tanto su valor puede resultar aún de mayor importancia que la de muchos bienes registrables,
justificando, de tal manera, la exigencia del asentimiento conforme el fundamento antes
señalado.
2.2.1.6. Omisión del asentimiento. Autorización judicial
Remitimos al desarrollo de la temática en el capítulo correspondiente al régimen primario.
No obstante, cabe señalar que la distinta finalidad del asentimiento en el supuesto del art.
470 incidirá en los aspectos a tener en cuenta por el juez al tiempo de valorar la oposición al
acto: en efecto, no se trata de proteger el hogar, sino del interés del cónyuge no titular en la
futura liquidación de la comunidad(45). Por ello será este último quien deberá acreditar la
razonabilidad de su oposición.

3. Bienes adquiridos conjuntamente


Respecto de los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges, se prevé la
administración conjunta y la aplicabilidad de las normas relativas a los bienes propios o
gananciales, según corresponda. A falta de acuerdo, el que tome la iniciativa del acto puede
pedir que se lo autorice judicialmente (art. 471, párr. 1º). Es decir, que no prima en el supuesto
la postura de quien tenga una porción mayor.
Cuando de cosas se trata, se aplican las normas del condominio, criterio que ya había sido
admitido mayoritariamente por la doctrina(46). No obstante, respecto de la petición de división
de condominio por parte de alguno de los cónyuges, el juez podrá negarla si considerara
afectado el interés familiar (art. 471, último párr.).

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4. Bienes de origen dudoso: presunción legal de adquisición conjunta


El anterior Código preveía desde la reforma introducida por la ley 25.781 que cuando no
podía determinarse el origen de los bienes o su prueba fuera dudosa, la administración y
disposición era conjunta del marido y de la mujer(47).
El nuevo Código va más allá: no alude solamente a la forma de gestión de tales bienes, sino
que presume la copropiedad ante la ausencia de prueba:
Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto
de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva.
Pareciera aludir la norma exclusivamente a bienes no registrables, en tanto las constancias
propias de cada registro serán prueba suficiente de su titularidad. No obstante, también quedan
incluidos aquellos bienes registrables que aún no hayan sido inscriptos a nombre de uno de los
cónyuges(48).

5. Fraude entre cónyuges


Como hemos desarrollado precedentemente, la administración separada de los bienes
gananciales y el requisito del asentimiento conyugal para enajenar o gravar han atenuado los
riesgos de conductas fraudulentas: así, el cónyuge del disponente tendrá conocimiento de los
actos celebrados por el otro, cuando de bienes registrables se trate, y podrá ejercer su derecho
a oposición. Además, podrá demandar la anulación del acto. Sin embargo, aun actuando dentro
de los límites de las facultades que le otorga el régimen patrimonial, un cónyuge puede
defraudar al otro en su derecho a participar de los bienes gananciales, y a ello se refiere el art.
473 del nuevo Código: son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos
dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.
Es decir, que nos encontramos con el supuesto de actos que no han violado las normas
previstas para la protección del derecho a la ganancialidad futura, sino que, cumpliendo con
éstas, han escondido un propósito de fraude a los derechos del otro cónyuge. Por ejemplo, si
uno de los cónyuges enajena obras de arte, joyas, antigüedades que ha adquirido durante la
vigencia de la comunidad, no será necesario que cuente con el asentimiento del otro cónyuge,
en tanto no se trata de bienes registrables. Sin embargo, éstos reúnen un valor económico
muchas veces igual o superior al de los bienes registrables.
En otros supuestos, el fraude se configura valiéndose el cónyuge de estructuras societarias a
las que se atribuye los bienes del acervo ganancial que deberían engrosar en tal carácter su
activo(49).
El Código introduce la mención del fraude en el art. 473 ya referenciado, y vuelve a aludir a
ello con relación al momento en que se produce la extinción del régimen de comunidad: si bien
establece como principio general el día de la notificación de la demanda, le confiere al juez la
facultad de modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o
abuso de derecho.
Tal como ocurría en el derogado, el Código no trae un concepto de fraude específico en
relación al régimen patrimonial, sino una norma abierta(50): "No es indispensable que una
norma lo prevea expresamente si el ordenamiento en general y el régimen patrimonial
matrimonial dan sustento a la interpretación que califica como fraudulento a un comportamiento
del marido que perjudica patrimonialmente a la esposa y viceversa. En la doctrina francesa es
admitido, a pesar de que ningún texto detalla dichos actos y que se cuenta sólo con referencias
incidentales"(51).

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Por lo demás, ha optado por la inoponibilidad del acto, a diferencia de la sanción de nulidad
prevista para los actos celebrados sin el asentimiento del otro cónyuge.

6. Administración de un cónyuge de los bienes del otro sin mandato expreso


Ya hemos visto al analizar las normas del régimen primario que un cónyuge puede otorgar al
otro mandato para que lo represente en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial
le atribuye y que, en tal caso, la facultad de revocar tal mandato no puede ser objeto de
limitación (art. 459, CCiv.). Ahora bien, en el supuesto en que no existiera mandato expreso
otorgado, el art. 474 establece la aplicabilidad de las normas del mandato tácito o de la gestión
de negocios, según corresponda.

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(1)DÍEZ PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, ts. V y IV, 7ª ed., Tecnos,
Madrid, 2000, p. 198.
(2)Art. 1277, CCiv. derogado, redacción original: "Puede enajenar y obligar a título oneroso los
bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación
fuere en fraude de ella. Puede también hacer donaciones de los bienes suyos y de los ganados
durante la sociedad, con arreglo a lo dispuesto en el título De las donaciones".
(3)Art. 1253, CCiv. derogado, redacción original. En caso de violar esta norma, podía la mujer
ejercer la acción que como propietaria le correspondiera, sea para reivindicar el bien o para
librarlo de todo gravamen.
(4)En cuyo caso, lo haría con licencia del marido, o del juez, ante la negativa o imposibilidad
de aquél de otorgársela (art. 1227, CCiv. derogado, redacción original).
(5)La mujer casada tenía en el régimen originario del Código de Vélez, junto a los menores
adultos, un estatus de incapacidad de hecho relativa (art. 55, CCiv. derogado, redacción
original).
(6)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed. actual., La Ley, Buenos Aires,
2006.
(7)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1978, p.
5. Comentan los autores que la resistencia a la reforma "no sólo surgió en la aplicación de los
particulares, sino también por parte de sus intérpretes en el campo jurídico".
(8)La llamada ley 17.711no fue en realidad una ley, sino una norma emanada del gobierno de
facto del año 1968.
(9)La fórmula legal aludía a los bienes adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro
título legítimo, habiendo provocado discrepancias de interpretación en relación a qué debía
entenderse por título legítimo: tanto Zannoni como Mazzinghi consideraban que, aun cuando
existieran bienes adquiridos ilícitamente, ello no obstaría a la legitimidad del título del adquirente
(ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, t. I, 2ª ed. 1989, p. 506;
MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, ps. 230/1; Fassi y Bossert consideraban que el título era
legítimo "cuando coincide con una ganancia o adquisición efectuada realmente por el cónyuge a
cuyo nombre se extiende" (FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p.
16).
(10)Si bien sobre su interpretación ha discrepado la doctrina, una mayoría doctrinaria y
jurisprudencial consideró que el origen dudoso no aludía a los fondos, sino a la persona del
adquirente (ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., t. 1, p. 507; MÉNDEZ COSTA, María J. -
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 100/104).
(11)Aprobada por ley nacional 23.179.
(12)LEVY, Lea, "Sociedad conyugal. Gestión de los bienes de origen dudoso", RDF 1997-11-
101, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(13)Capítulo indicado, subparágrafo III.1.3.
(14)Art. 456 del nuevo Código.
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(15)Remitimos al análisis del concepto efectuado en relación al asentimiento para disponer de


la vivienda familiar -art. 456-, en el capítulo relativo al régimen primario.
(16)Sup. Corte Bs. As, 10/11/1998, "Sazowski, Teodoro v. Ruiz, Mario Daniel Antonio y otro
s/daños y perjuicios", ac. 6440, y "Fernández, Carlos Alberto v. Davicino, Jorge Nereo y otros
s/incidente de exclusión de bienes hereditarios", ac.98310, www.scba.gov.ar.jubanuevo.
(17)PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 804.
(18)MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. 2, p. 151.
(19)ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., ps. 531/3.
(20)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, ps. 51/2.
(21)C. Civ. y Com. Dolores, 26/3/2009, "Peralta Clelia v. Palomo Sixto D. s/simulación",
www.scba.gov.ar.jubanuevo.
(22)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p. 51.
(23)BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., p. 176. En el mismo sentido MÉNDEZ COSTA, María J. -
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, p. 152. También Vidal Taquini consideraba que no se
sujeta el asentimiento a forma alguna, pudiéndose dar expresa o tácitamente (VIDAL TAQUINI,
Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 340).
(24)C. Nac. Civil, sala A, 26/9/1995, "De N. F. A. v. Del V. J. de N., B",LL 1996-C-223. En el
mismo sentido, C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 14/11/1989, "Agnone, Luis v. Agnone de
Rinaudo, Stella s/escrituración": "El 'asentimiento' que presta el cónyuge está desprovisto de
toda exigencia formal. Puede ser expreso o tácito. Así por ejemplo, cuando uno de los cónyuges
ha dado poder a otro para que venda sus bienes y el apoderado lleva a cabo el acto, no cabe
duda que éste da su asentimiento".
(25)En algunos casos, un acto de enajenación puede resultar de carácter conservatorio: tal el
supuesto de venta de bienes perecederos. En otros, puede tratarse de un acto meramente
administrativo, como la venta de mercaderías destinadas a tal fin en un comercio.
(26)ROVEDA, Eduardo, "El régimen patrimonial del matrimonio", en RIVERA, Julio C. (dir.),
Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2013, p. 362.
(27)Es decir, embargo voluntario (MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 276; BELLUSCIO, Augusto
C., Código..., cit., p. 184; PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, cit., p. 826).
(28)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p. 66, aluden a supuesto
especial de abandono de minas, el que debe ser declarado por escrito ante la autoridad minera,
que registra dicho abandono (art. 226, C. Min.)
(29)PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, cit., t. I, p. 826.
(30)Respecto de un automotor, C. Civ. y Com. Morón, 10/6/2008, "P. M., v. G. C. y suc. de E.
A. G. s/cumplimiento de contrato", y respecto de un inmueble, C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala
2ª, 15/8/1996, "Alonso, Eduardo v. Sánchez, Alcides Daniel s/aprobación de rendición de
cuentas", JUBA, www.scba.gov.ar/juba.
(31)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p. 63; ZANNONI, Eduardo
A., Derecho de familia..., cit., ps. 536/7.
(32)ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., p. 535, y PERRINO, Jorge O., Derecho de
familia, cit., t. I, p. 807. Ambos autores citan una vieja sentencia de la Cámara Nacional Civil,
que rechazó el planteo de nulidad respecto de las liberalidades efectuadas por el esposo sin el
asentimiento de su mujer.
(33)Los derechos reales recaen sobre cosas registrables -según el art. 1890- cuando la ley
requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.
(34)Ley nacional 17.801 (BO 1/7/1968).
(35)Dec.-ley 6582/1958, ratificado por ley 14.467 (BO 29/9/1958).
(36)CAer., art. 38.
(37)Ley de Navegación 20.094 (BO 20/3/1973).
(38)Ley nacional 22.939, reformada por ley 26.478 (BO 1/4/2009), en su art. 5º, establece para
todo propietario de ganado mayor o menor el registro a su nombre del diseño que empleare
para marcar o señalar su ganado. Cada estado provincial ha organizado su registro.
(39)Ley nacional 12.913 de 1946, ratificatoria del dec. 17.160/1943 (BO 3/6/1947): dispone la
creación de un registro nacional y la obligatoriedad de su inscripción en el art. 6º. La provincia
de Buenos Aires adhiere a la ley nacional y crea un Registro Provincial a través de la ley
provincial 13.784, arts. 1º y 4º.
(40)Ley 20.429,art. 10 (BO 5/7/1973) RENAR, Registro Nacional de Armas.
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(41)Art. 1º: "...se considerarán como tales Registros Genealógicos los actualmente existentes,
los cuales deberán ajustar su organización y funcionamiento a las condiciones que establezca el
Poder Ejecutivo Nacional, que los controlará a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería
así como a los que, de acuerdo con dichas condiciones, se reconozcan en el futuro". Decía
Vidal Taquini respecto de los caballos pura sangre que "la no distinción de los registros y la
importancia económica de dichos semovientes hace a su no exclusión" (VIDAL TAQUINI, Carlos,
Régimen..., cit., p. 346).
(42)En el Código Civil anterior, el art. 1277 hablaba de cosas muebles cuyo registro han
impuesto las leyes en forma obligatoria.
(43)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, ps. 281/2; también en el
sentido de considerarlas incluidas en la necesidad del asentimiento, BELLUSCIO, Augusto C.,
Código..., cit., ps. 193/4.
(44)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, p. 281.
(45)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, p. 313.
(46)BASSET, Ursula C., La calificación de bienes en la sociedad conyugal, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2010, ps. 669/70.
(47)Para el criterio doctrinal predominante, la duda recaía en la titularidad de los derechos
sobre el bien, no sobre el carácter de los fondos empleados, como señalara María Josefa
Méndez Costa (MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. II, ps.
104/5).
(48)En tal sentido, señala Méndez Costa "bienes cuyo registro han impuesto las leyes en
forma obligatoria, pero que por una circunstancia de hecho no han sido registrados (por omisión
o negligencia de su dueño, por mediar alguna cuestión previa, etc." (aut. y ob. cit., p. 102).
(49)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, p. 323.
(50)KRASNOW, Adriana N., "Las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el proyecto",
RDFyP, julio 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 104.
(51)MÉNDEZ COSTA, María J., "Fraude entre cónyuges", RDPyC 1998-12-247, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires.

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CAPÍTULO X - LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGES: RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS Y CARGAS DE LA COMUNIDAD. POR SILVANA
BALLARÍN

I. INTRODUCCIÓN
Cuando abordamos la temática de las deudas de los cónyuges en el régimen de comunidad podemos
referirnos a dos aspectos, conocidos en la doctrina como cuestión de la obligación —o aspecto externo— y
cuestión de la contribución —o aspecto interno—.
El primero se refiere a la situación de los cónyuges ante los terceros acreedores y alude a la relación del
acreedor de uno de los cónyuges con estos últimos: tanto con el que contrajo la deuda como con quien no la
contrajo. Aquí la ley debe determinar quién o quiénes responden frente al tercero y, además, cómo lo harán.
Esta temática excede al régimen mismo de comunidad, razón por la cual el nuevo Código la contempla
también al establecer el régimen primario.
El segundo aspecto alude en forma exclusiva al régimen de comunidad, y se refiere a la forma en que los
cónyuges contribuirán al pago de las deudas al tiempo de liquidarse este régimen patrimonial. Aquí la
atención se desplaza de la relación con el acreedor a la relación interna entre cónyuges: ya no se enfrentan
a terceros sino que son sus propios intereses los que se ven enfrentados al determinarse con qué bienes —
propios o gananciales— soportarán, en definitiva, las deudas, según se atribuya a éstas el carácter de
comunes o personales de los cónyuges.
También difieren ambas cuestiones con relación al aspecto temporal que regulan: mientras las normas
sobre responsabilidad frente a terceros operan desde el inicio del régimen patrimonial(1), la determinación
del pasivo definitivo de la comunidad cobra actualidad al liquidarse el régimen, sea en un proceso de familia,
o bien en el proceso sucesorio del cónyuge, según cuál haya sido la causa de la disolución.
Y así como en el primer aspecto —externo— es el acreedor el interesado en conocer si el cónyuge de su
deudor responderá por la deuda contraída(2), en el segundo —interno— son los propios cónyuges o sus
herederos —en el supuesto de disolución del régimen patrimonial por muerte— los interesados en conocer
la forma en que deberán hacerse cargo de las deudas contraídas al tiempo de la liquidación de la
comunidad, determinando así su pasivo.En el siguiente gráfico comparativo se resume lo dicho hasta ahora:

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II. EVOLUCIÓN NORMATIVA


En el sistema originario del Código Civil derogado, el art. 1275 regulaba tanto el aspecto externo como
interno de las deudas de los cónyuges: el acreedor, en los supuestos de deudas calificadas como cargas de
la sociedad conyugal, podía optar por ejecutar los bienes propios de su deudor o bien los gananciales. Si
elegía ejecutar bienes gananciales, ejecución e imputación definitiva coincidían, mientras que si ejecutaba
bienes propios, al tiempo de la liquidación de la comunidad se actualizaría su derecho a exigir la
compensación debida.
Luego, la ley 11.357 introduce una modificación de importancia: como principio general, cada cónyuge
respondería frente a sus acreedores con los bienes propios y gananciales de su administración,
estableciéndose, de tal manera, un sistema de separación de responsabilidades frente a terceros. Si bien
existieron diferentes interpretaciones doctrinarias, una mayoría consideró desde entonces que lo normado
por el art. 1275 quedaba reservado exclusivamente a las cargas de la comunidad: esto es, a la temática de
la contribución en la deuda.
Desde entonces, los arts. 5º y 6º de esta ley —nunca incorporada a la estructura del Código de Vélez—
permanecieron vigentes por casi noventa años hasta la sanción del nuevo Código, que mantiene, en líneas
generales, el sistema de separación de responsabilidades.
En relación con el régimen de cargas de la comunidad, el Código incorpora en forma expresa en el art.
490 a las deudas u obligaciones personales de los cónyuges, visibilizando de tal manera un conjunto de
supuestos no mencionados en el anterior. En efecto, si bien se encontraban enumerados expresamente los
supuestos de bienes propios y gananciales y de cargas comunes, no lo estaban las deudas personales, por
lo que podía establecerse un análisis de correspondencia entre activo y pasivo de la sociedad conyugal a
partir de su articulado, pero la correspondencia entre bienes propios y deudas personales se determinaba a
través de la deducción de estas últimas a contrario de los supuestos previstos por el art. 1275(3).

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III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CÓNYUGES FRENTE A TERCEROS ACREEDORES

1. Caracteres generales

1.1. El tema de la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros excede al proceso de familia
El acreedor de una persona casada debe saber si tal estado matrimonial incide en su crédito,
incorporando como codeudor al cónyuge y, además, si ello depende del origen de la deuda reclamada para
poder accionar, cualquiera que sea la materia del proceso (civil, comercial, laboral, etc.). Así, el abogado de
un colegio, de una empresa constructora o de una entidad bancaria deberán conocer tanto la extensión de la
responsabilidad de su deudor —de estado civil casado— como si la naturaleza de la obligación asumida —
gastos escolares, de reparación de una vivienda, de tarjeta de crédito o, aun, sus propios honorarios— le
permitirán extender su exigencia de cobro al cónyuge del deudor.

1.2. También excede al régimen mismo de comunidad, regulándose, en principio, en el régimen


primario y complementándose con la normativa específica del régimen de comunidad
Cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente, tanto el interés familiar como la seguridad jurídica de
quienes contratan con personas casadas, requieren el establecimiento de normas que prevean supuestos en
los que un cónyuge pueda responder por la obligación contraída por el otro. El nuevo Código alude a este
aspecto(4)al establecer el régimen primario, aplicable tanto al sistema de separación de bienes como al de
comunidad.

1.3. El principio general es de responsabilidad separada


En principio, y conforme lo dispone el párr. 2º del art. 461, al aludir a las normas comunes a todos los
regímenes, ninguno de los cónyuges responde por las deudas contraídas por el otro. El nuevo Código
continúa así con la separación de responsabilidades vigente en la anterior normativa (art. 5º de la ley
11.357). De tal manera, los terceros acreedores de un cónyuge carecen, en principio, de acción contra el que
no contrajo la deuda, pudiendo afectar la totalidad del patrimonio del deudor, sin que el carácter ganancial de
los bienes de éste pueda importar limitación alguna a ello.
Este sistema de separación de responsabilidades es paralelo al sistema de administración separada, por
lo que podemos concluir en que cada cónyuge responde frente a sus acreedores con los bienes que
administra.

1.4. El principio general de responsabilidad separada contempla excepciones tanto con relación al
régimen primario como con relación al régimen de comunidad
Así, prevé la responsabilidad solidaria respecto del régimen primario el art. 461 en relación con las
obligaciones contraídas por uno de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el

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sostenimiento y la educación de los hijos(5).


El régimen de comunidad añade en el art. 467 los gastos de conservación y reparación de bienes
gananciales, pero, en este caso, no confiere al vínculo obligacional el carácter de solidario y limita la
responsabilidad del que no contrajo la deuda a sus bienes gananciales.

1.5. No hay acreedores de la comunidad, sino de los cónyuges


Como la comunidad de bienes o sociedad conyugal no es una persona jurídica, no podemos hablar de
acreedores de la comunidad que accionen contra ésta. Las deudas son siempre de los cónyuges y, por lo
tanto, no existe posibilidad alguna de accionar sino contra éstos.

1.6. El sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su vigencia hasta la efectiva partición
de la comunidad
Conforme al art. 502 del nuevo Código, el sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su
vigencia hasta la efectiva partición de la comunidad: a partir de entonces, cada uno responderá con los
bienes propios y la porción de gananciales adjudicados.

2. La responsabilidad separada como principio y las deudas comunes como supuestos de excepción

2.1. Fundamento
Se puede distinguir, entonces, deudas personales de deudas comunes: las primeras son las que afronta
el cónyuge que la contrajo con sus bienes propios y gananciales por él adquiridos, y constituyen el principio
general. La separación de deudas permite dejar a salvo los bienes del cónyuge del accionar del otro, se trate
tanto de deudas generadas en actos jurídicos como en hechos ilícitos(6)o en obligaciones de origen legal:
no podrá agredirse, entonces, el patrimonio del cónyuge por deudas contraídas en el desempeño comercial
del otro, al resultar autor de hechos ilícitos, en el cumplimiento de obligaciones impositivas, etcétera(7).
Las deudas comunes son las que, contraídas por uno de los cónyuges, obligan al otro en forma
conjunta.Tanto el antiguo como el nuevo Código Civil tienen en cuenta que cuando un cónyuge contrae una
obligación para atender a necesidades del grupo familiar, o bien para proteger el capital ganancial, el otro
cónyuge debe resultar también responsable, en tanto la solidaridad familiar es un principio que atraviesa el
derecho de familia y trasciende, incluso, al ámbito patrimonial.
A este fundamento se le suma la necesidad de contribuir a la seguridad jurídica de los terceros que
contraten con los cónyuges y, aun, ampliar las posibilidades crediticias de los esposos, como agudamente
señala Méndez Costa. Es por ello que, en algunos casos, la ley confiere al acreedor la posibilidad de
reclamar su crédito también al cónyuge de su deudor. Es en estos supuestos que hablamos de deudas
comunes. Si bien todas las deudas son personales en tanto la ausencia de personalidad jurídica de la
sociedad conyugal torna imposible considerarla propietaria, administradora o deudora, algunas de ellas
revisten el carácter de comunes en relación con el acreedor(8).
Finalmente, no deben confundirse los supuestos excepcionales de las deudas comunes con las deudas
personales conjuntas(9). Fanzolato y Roitman nos recuerdan que, en algunos casos, ambos esposos
deciden asumir una obligación en forma simplemente mancomunada, solidaria, o uno en calidad de fiador
del otro: el carácter conjunto de la deuda no la transforma en común, en tanto la responsabilidad de ambos
cónyuges no se origina en uno de los supuestos de excepción enumerados por la ley, sino en el vínculo
obligacional asumido por ambos: "cuando un cónyuge se constituye en fiador del otro las responsabilidades
u obligaciones de ambos se rigen por las normas generales y por aquellas que normalizan la clase de

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garantía otorgada. En estas hipótesis, cada cónyuge responde en los límites y extensión de su
responsabilidad, con todo su patrimonio propio o ganancial"(10).

2.2. Principio general: deudas personales


Lo dicho hasta ahora sobre el principio general de responsabilidad separada de los cónyuges podría
graficarse de la siguiente manera:

2.3. Deudas comunes: cuándo y cómo responden ambos cónyuges


Como se trata de supuestos de excepción, la enumeración que establece la ley resulta taxativa, tal como
se infiere de la redacción del art. 461: "Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen
matrimonial". Justamente el régimen de comunidad prevé luego, en el párr. 2º del art. 467, otro supuesto de
excepción: "los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales".
En consecuencia, y en relación al régimen de comunidad, los supuestos de excepción de responsabilidad
conjunta operan de la siguiente manera: ambos cónyuges responden solidariamente respecto de deudas
contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educación de los hijos, y
responden en forma concurrente en relación con los gastos de conservación de los bienes comunes. En este
último supuesto, el cónyuge no deudor sólo responde con sus bienes gananciales, quedando excluidos sus
bienes propios(11).

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El nuevo Código continúa así con la separación de responsabilidades vigente en la anterior normativa,
pero innova en relación con la forma en que responde el cónyuge no deudor: antes lo hacía solamente con
los frutos de sus bienes propios y gananciales(12)y ahora con los bienes mismos.
Tanto en el anterior como en el actual régimen el acreedor puede optar por reclamar su deuda de uno u
otro cónyuge, sin que exista subsidiariedad alguna respecto de la obligación del cónyuge que no contrajo la
deuda. Sin embargo, si el acreedor opta por ejecutar al cónyuge de su deudor contractual deberá hacerlo en
el marco procesal que le permita acreditar el supuesto de excepción previsto en la ley, circunstancia que sólo
resultará admisible en un proceso de conocimiento(13).
De tal manera, y en estos supuestos de excepción, existe un deudor contractual(14)y otro legal, pero
ambos responden conjuntamente, cada uno conforme al vínculo obligacional que lo liga al crédito del
tercero.
En consecuencia, los acreedores pueden agredir el patrimonio de los cónyuges de la siguiente manera:

2.4. Deudas comunes: análisis de los supuestos legales

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Los tres casos contemplados por el Código Civil se refieren a obligaciones de origen contractual: en
efecto, tanto el art. 461 como el 467 aluden a obligaciones contraídas por uno de los cónyuges. El
fundamento de la responsabilidad común en uno y otro supuesto —solidaridad familiar en el primero e
integridad del patrimonio ganancial en el segundo— es el que determina la extensión de la responsabilidad
del cónyuge no contratante en cada caso, limitándose en el caso de los gastos conservatorios, a los bienes
gananciales.
Respecto de los supuestos contenidos en el art. 461, remitimos al estudio efectuado en oportunidad de
analizar el régimen primario.
En relación con los actos conservatorios de bienes gananciales, se han entendido incluidos entre ellos los
honorarios judiciales devengados en juicios de carácter conservatorio: acciones posesorias, demandas
entabladas por reparaciones, etcétera(15).

IV. CARGAS DE LA COMUNIDAD Y OBLIGACIONES PERSONALES(16)

1. Introducción
El aspecto interno o cuestión de la contribución que pasamos a analizar a continuación alude a la forma
en que los cónyuges contribuirán al pago de las obligaciones al tiempo de liquidarse la comunidad: esto es,
con qué bienes —propios o gananciales— soportarán, en definitiva, las deudas, según se atribuya a éstas el
carácter de comunes o personales de los cónyuges.
Podemos, entonces, definir a las cargas de la comunidad como aquellas obligaciones por las cuales
deben contribuir ambos cónyuges al tiempo de la liquidación del régimen, conformando de tal manera su
pasivo(17). Las obligaciones personales son, por el contrario, aquellas que serán soportadas, en definitiva,
por el patrimonio de cada uno de los cónyuges. Así, mientras las cargas se deducirán del activo bruto
conformado por la totalidad de bienes gananciales, las obligaciones personales no podrán imputarse a
aquél.
El nuevo Código enumera tanto las cargas del régimen de comunidad como las deudas personales,
pudiendo de tal manera establecerse un análisis de correspondencia entre pasivo de la comunidad y deudas
propias que facilita el reconocimiento de la dinámica y coherencia del régimen: las cargas serán soportadas
por el haber ganancial, las deudas personales, con los bienes propios de cada cónyuge:

Claro está que tanto una carga pudo haber sido satisfecha con fondos propios del deudor, o bien una
deuda personal con fondos gananciales: en tales supuestos la compensación operará a través del sistema
de recompensas previsto por la ley(18):

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2. Cargas de la comunidad
El nuevo Código continúa la línea del anterior, pero mejora y aclara los supuestos de cargas previstos,
tomando en cuenta la experiencia y reflexión de más de cien años de trabajo doctrinario y jurisprudencial:
Art. 489. - Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente(19);
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga y los alimentos que
cada uno está obligado a dar;
c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si
están destinados a su establecimiento o colocación;
d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales.

2.1. Inciso a)
El art. 489 principia la enumeración de supuestos con las obligaciones contraídas durante la comunidad
no previstas expresamente —como obligaciones personales— en el artículo siguiente(20).
Son las cargas por excelencia de la comunidad. Así como los bienes adquiridos durante la comunidad a
título oneroso son gananciales (art. 465, inc. a]) las obligaciones contraídas durante la comunidad resultan
cargas de la misma: lo que se adquiere es ganancial y la deuda que se genera para ello es una deuda
común. En la medida en que toda deuda que se contraiga durante la vigencia de la sociedad es común, se
trata del supuesto residual respecto de los contemplados en los restantes incisos.
Se alude a las deudas contraídas: esto es, que tienen un origen contractual, excluyendo, en
consecuencia, aquellas que se originan en ilícitos u obligaciones legales(21).
Respecto del ámbito temporal en el que fueron contraídas, el inciso se refiere claramente a la vigencia del
régimen patrimonial de comunidad. Ello en tanto la comunidad pudo extinguirse con anterioridad al
matrimonio conforme lo dispuesto por el art. 475 del CCiv. Por lo tanto, las deudas que se contrajeran
durante el matrimonio, pero luego de disuelto el régimen de comunidad son deudas personales, de la misma
forma que lo son las contraídas antes del comienzo de la comunidad, como expresamente dispone el inc. a)
del art. 490(22).

2.2. Inciso b)
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El citado inciso distingue tres obligaciones: las generadas para el sostenimiento del hogar, de los hijos y
deudas alimentarias en general.
"(...) sostenimiento del hogar": En relación a la primera, comprende las necesidades del hogar, pudiendo
aplicarse, en mi opinión, similares consideraciones a las hechas oportunamente al analizar el art. 461.
Abarca, en su amplitud, a las obligaciones alimentarias generadas con el grupo familiar conviviente, por lo
que la inclusión de los últimos dos supuestos cobra actualidad en tanto se refieran a hijos que no convivan y
demás parientes incluidos en los arts. 537 y 538 del CCiv.
"(...) de los hijos": Es decir, que la obligación alimentaria a los descendientes en primer grado es siempre
una carga de la comunidad, sean los hijos mayores o menores de edad, convivan o no convivan, sean o no
comunes. El contenido del derecho alimentario entre padres e hijos está regulado en relación a los hijos
menores de edad en los arts. 658 a 670(23)y 676(24), y en relación a los mayores en los arts. 537 a 554. El
art. 489 sólo dispone que tales obligaciones serán consideradas pasivo de la comunidad: que ambos
cónyuges deben contribuir en las deudas generadas por tales obligaciones alimentarias.
Se refiere expresamente el inciso a hijos comunes o no comunes. Es decir, que se trata de una carga la
deuda generada para el sostenimiento del hijo de uno de los cónyuges, sea que la haya contraído su
progenitor(25)o su progenitor afín(26).
Respecto de los hijos afines de otra relación matrimonial(27), la obligación alimentaria queda
comprendida por el tercer supuesto del inciso.
"(...) y los alimentos que cada uno está obligado a dar": El nuevo Código simplifica el tratamiento de las
obligaciones alimentarias, otorgándole en todos los casos el carácter de carga de la sociedad conyugal,
dejando de lado la alusión expresa a un vínculo parental, como lo hacía el inc. lº del art. 1275 del Código
derogado(28). Por lo tanto, no solamente quedan comprendidas las derivadas de un vínculo de parentesco,
sino, aun, los alimentos al excónyuge convenidos o previstos en los supuestos de excepción del art. 434 del
nuevo Código Civil y Comercial(29).

2.3. Inciso c)
Las donaciones hechas a los hijos importan una actuación solidaria y favorable al interés familiar. Es por
ello que, con su inclusión como carga, el legislador premia la generosidad del progenitor donante, en tanto el
valor de lo donado podrá ser imputado al haber ganancial. Alude solamente a las donaciones que benefician
a los hijos comunes. El inciso distingue dos casos: las donaciones de bienes gananciales y la de bienes
propios, pero, en este último caso, solamente para el supuesto de que su destino sea el establecimiento o
colocación del hijo o hija. En ninguno de los dos casos existe limitación respecto de la edad del hijo
donatario.
Por colocación o establecimiento se entiende la instalación de casa de comercio, oficina, estudio,
consultorio o taller profesional(30), así como instrumental técnico necesario en cada caso. Importa,
entonces, una actitud de apoyo o asistencia al hijo para posibilitar su inicio laboral(31)o desempeñar su
oficio o profesión en forma independiente(32).

2.4. Inciso d)
La inclusión de los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales guarda
correspondencia con el carácter ganancial de los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios
y gananciales que se devenguen durante la vigencia del régimen (inc. c] del art. 465). En efecto, así como la
sociedad se beneficia con estos frutos, debe afrontar sus gastos conservatorios.
Cabe resaltar la amplitud del inciso, dado que ésta es una de las diferencias que existe con los supuestos
excepcionales de responsabilidad solidaria frente a terceros: mientras que los cónyuges sólo responden por
las deudas del otro por los gastos de conservación y reparación de bienes gananciales manteniéndose el
régimen de responsabilidad separada respecto de los gastos de conservación de bienes propios (art. 467,
CCiv.), al tiempo de la imputación definitiva de tales gastos, ambos participan del carácter de cargas de la
comunidad.

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2.5. Un supuesto no previsto expresamente: las pérdidas fortuitas


El anterior Código incluía expresamente una especie dentro del género de deudas de origen contractual:
las llamadas pérdidas fortuitas(33)originadas —durante el régimen de comunidad— en contratos aleatorios
de juego o apuestas(34). Sobre dicha inclusión, señalaba Belluscio: "Cabe preguntarse si la solución (...) es
justa, o si sería más valioso que pesara sobre el jugador"(35), no obstante lo cual reconocía que la solución
legal de entonces respondía a la simetría con el activo ganancial. También Méndez Costa consideraba su
inclusión de difícil justificación(36).
El nuevo Código no las incluye en el artículo referido a las cargas. Aunque tampoco lo hace en el art. 490,
en el que enumera las obligaciones personales, considero que debe calificarse como tal.
En efecto, si bien se trata de una deuda contractual que podría considerarse comprendida en la amplitud
de los términos del inc. 1º, el particular origen de la deuda permite asumir una postura restrictiva: téngase en
cuenta que también en el régimen anterior existía un precepto similar al inc. 1º del art. 489 —el inc. 3º del
art. 1275— y, sin embargo, el codificador había considerado necesaria la mención expresa del supuesto.
Tampoco obsta a ello la inclusión en el haber ganancial de lo adquirido durante la comunidad por hechos
de azar, como lotería juegos y apuestas (inc. b], art. 465): puede la ley favorecer la ganancialidad y, a la vez,
censurar la conducta del cónyuge jugador, asignándole el carácter de deuda personal a lo perdido por dicha
causa.

3. Deudas personales
El Código Civil anterior no enumeraba las obligaciones o deudas personales. El nuevo Código sí lo hace,
facilitando la comprensión del régimen patrimonial: tanto menciona los supuestos de bienes propios y
gananciales como los de obligaciones personales y cargas.
Art. 490. - Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges:
a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;
c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin
que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.

3.1. Inciso a)
Los codificadores comienzan por reconocer el carácter personal de las obligaciones contraídas con
anterioridad a la iniciación del régimen de comunidad, de la misma forma que reconocen el carácter propio
de los bienes adquiridos con anterioridad al inicio del régimen(37): sólo integran el activo y pasivo de la
comunidad los bienes y deudas —algunos bienes y deudas— adquiridos con posterioridad a su inicio.
Por lo tanto, la distinción entre cargas y deudas personales sólo se establece respecto de las obligaciones
generadas con posterioridad al inicio del régimen.

3.2. Inciso b)

Así como son propios los bienes adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación(38),
son personales las obligaciones que gravan herencias o legados recibidos por uno de los cónyuges, o bien
los cargos impuestos al cónyuge donatario.

3.3. Inciso c)

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El inciso alude a las obligaciones contraídas tanto para mejorar bienes propios como para su adquisición:
en uno u otro supuesto el incremento favorece a la masa de bienes propios del titular, razón por la cual no
debe incluirse en el supuesto de cargas, como sí lo eran los gastos de conservación del art. 489, inc. d).

3.4. Inciso d)
Durante la vigencia del régimen patrimonial de comunidad, cualquiera de los cónyuges puede decidir
otorgar fianza personal o real en favor de un tercero. La deuda contraída de tal manera no beneficia a la
comunidad y, por ende, no puede imputarse como carga de la misma, salvo que se acreditara que tal
contratación tuvo por finalidad el cumplimiento de una carga de la comunidad: por ejemplo, sería el supuesto
de suscripción en carácter de fiador de un contrato de locación para vivienda de un hijo común, obligación
incluida en el inc. b) del art. 489.

3.5. Inciso e)
Las obligaciones derivadas de hechos ilícitos, así como de sanciones legales son consecuencia de un
comportamiento antijurídico, razón por la cual corresponde que se imputen al patrimonio del cónyuge que la
generó, y no al haber ganancial(39). A continuación, un cuadro que sintetiza lo dicho en relación a las
deudas personales.

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ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. 1, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.

(1)Es decir, desde la celebración del matrimonio respecto de las normas establecidas en el régimen
primario y desde el inicio de la comunidad respecto de las normas específicas de este régimen.
(2)Cuando utilizo la expresión cónyuge del deudor lo hago para diferenciarlo del deudor originario, esto es,
del que contrajo la deuda: claro que recae también en aquél el carácter de deudor, sólo que -a diferencia del
que contrajo la deuda- lo será en virtud de la disposición legal que establece su responsabilidad.
(3)Todos aquellos no enumerados como cargas.
(4)Art. 461.
(5)Se trata de los gastos relativos a los hijos comunes y a los hijos de uno de los cónyuges en las
condiciones establecidas por el art. 455: esto es, los requisitos de convivencia y minoría de edad, capacidad
restringida o discapacidad.
(6)Sup. Corte Bs. As., 10/11/1998, "Sazowski, Teodoro v. Ruiz, Mario Daniel Antonio y otro s/daños y
perjuicios", ac. 64.403, www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is.
(7)María Josefa Méndez Costa y Daniel Hugo D'Antonio enumeran entre ellas: las resultantes de la
conservación de los bienes propios del contratante, las penas pecuniarias y multas civiles, las deudas de
una sucesión aceptada sin beneficio de inventario o en que éste se ha perdido, las relativas al cargo de una
liberalidad recibida, los accesorios de deudas personales y las originadas en el deber de prestar alimentos
(MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p.
118). Perrino, por su parte, señala las contraídas antes de la celebración del matrimonio, las que tienen su
origen con posterioridad al matrimonio, pero sin vinculación con la ganancialidad, por ejemplo, las que tienen
su causa en los bienes propios adquiridos por herencia, legado o donación y las sumas que deban abonarse
en concepto de reparación de los daños y perjuicios por los hechos ilícitos (dolosos o culposos) (PERRINO,
Jorge O., Derecho de familia, t. I, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 780).
(8)MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 116.
(9)"Si los esposos contrajeren conjuntamente una obligación, cada uno responderá frente al acreedor con
la totalidad de sus bienes. Igual solución para el caso de que uno de los cónyuges afiance la obligación del
otro, con arreglo a las reglas de la fianza" (FERRER, Francisco, "Esquema de la sociedad conyugal", en Nuevo
régimen legal del matrimonio civil. Ley 26.618, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, p. 215).
(10)FANZOLATO, Eduardo I. - ROITMAN, Horacio, "Quiebra del cónyuge", RDPyC 1996-12-130, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires.
(11)Salvo alguna mayor precisión terminológica, éstos eran los supuestos de excepción que preveía el
régimen anterior conforme art. 6º de la ley 11.357. Al dejar de ser la sociedad conyugal un único régimen
legal inmodificable por voluntad de los cónyuges, es ahora el régimen primario el que consagra los
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supuestos de excepción para los dos regímenes previstos en el nuevo Código -separación de bienes y
comunidad-, limitándose el articulado de este último a consagrar el tercer supuesto, únicamente aplicable al
régimen comunitario ("conservación de bienes comunes"). A diferencia del actual, el régimen anterior no
hacía alusión expresa en ningún supuesto al carácter solidario de la responsabilidad, como ahora sí lo hace
el régimen primario en los dos supuestos que prevé.
(12)Frutos que, como tales, siempre tenían en carácter de gananciales conforme al art. 1272 del viejo
Código.
(13)BELLUSCIO, Augusto C. (dir.),Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 6, Astrea, Buenos Aires,
1986, p. 162.
(14)Sin perjuicio de algunos supuestos excepcionales de responsabilidad no contractual a los que alude
Méndez Costa : "Han sido comprendidos (...) las costas y los honorarios en juicios en que se han ejercido
acciones conservatorias de bienes gananciales, en juicios relativos al cobro de deudas comunes, en
procesos por interdicción o inhabilitación del cónyuge (...) Con ello se reconoce una justa primacía a la
finalidad del gasto sobre la interpretación estrecha de la palabra 'contraída'" (MÉNDEZ COSTA, María J. -
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., ps. 129/30).
(15)BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código..., cit., p. 160.
(16)Así denominadas en el art. 490 del CCiv. Zannoni aludía a ellas como deudas propias (ZANNONI,
Eduardo A., Derecho de familia, t. I, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 494).
(17)Méndez Costa señala que "son deudas comunes en el aspecto interno a cubrirse definitivamente con
bienes gananciales" (MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. 2, p. 234).
(18)Arts. 468 y 491, CCiv.
(19)Obligaciones personales, art. 490.
(20)El Código de Vélez establecía las cargas en los cinco incisos del art. 1275: el inciso tercero aludía a
"todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer
en los casos en que puede legalmente obligarse".
(21)Inc. e) del art. 490, CCiv.
(22)Vigente el régimen anterior, se criticaba la redacción del inc. 3º del art. 1275, en tanto aludía a las
obligaciones contraídas durante el matrimonio. Sin embargo, y aun cuando el código de Vélez no
contemplara la modificación del régimen patrimonial en forma convencional, esta redacción no contemplaba
los supuestos de subsistencia del matrimonio extinguida la sociedad conyugal por sentencia de separación
personal, o bien proceso autónomo de separación de bienes por abandono de hecho de la convivencia,
concurso, mala administración, etcétera.
(23)Alimentos a los hijos menores de edad, cap. 7 del tít. VII: Responsabilidad parental del nuevo Código
Civil.
(24)Alimentos al hijo afín
(25)Sea el vínculo filial natural, adoptivo o en virtud de técnicas de reproducción humana asistida conforme
arts. 529 y ss. del CCiv.
(26)Conf. art. 672, CCiv., "se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a
su cargo el cuidado personal del niño o adolescente".
(27)Tal el supuesto del art. 676 del CCiv. que prescribe que, si bien el deber alimentario del cónyuge afín
cesa en los casos de disolución del vínculo matrimonial, puede fijarse una cuota asistencial de carácter
transitorio si el cambio de situación pudiere ocasionar al niño/adolescente un grave daño.
(28)"...La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los
cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes...".
(29)Art. 432, CCiv.: "...con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos
previstos en este Código, o por convención de las partes". De tal manera, los alimentos debidos a nietos o
colaterales quedaban fuera del concepto de carga, circunstancia que modifica el nuevo código, al incluir a
las obligaciones alimentarias en forma genérica.
(30)BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código..., cit., p. 156 y ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p.
490.
(31)PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, cit., p. 779. Ejemplifica el autor con la compra de mobiliario de
una oficina, o del instrumental para la instalación de un laboratorio.
(32)Refiere Cafferata que el significado que cabe atribuir al vocablo colocación en relación a los hijos es
buscarles un empleo o destino en la vida (CAFFERATA, José I., Derecho de familia, t. 1, Editorial Mediterránea,
Córdoba, 2005, p. 184).
(33)ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 156.
(34)Inc. 5º del art. 1275 del Código de Vélez Sarsfield: "lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego,
apuestas, etcétera".
(35)Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, dirigido por Augusto C.
Belluscio, autor de los comentarios al artículo citado, p. 156.
(36)MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 237.
(37)Inc. a) del art. 464.
(38)Inc. b) del art. 464. El mismo inciso alude a la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta.
(39)ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 491.
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CAPÍTULO XI - EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD(1). POR ANA M. CHECHILE

I. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD


La extinción del régimen de comunidad de ganancias significa que todos los bienes que los
esposos adquieran en el futuro serán personales de cada uno de ellos(2).
La comunidad de ganancias se disuelve únicamente por las causales reguladas en la ley y
éstas no pueden ser modificadas por los cónyuges(3).
Estas causales se encuentran enumeradas en el art. 475 del CCyCN que establece que:
La comunidad se extingue por:
a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;
b) la anulación del matrimonio putativo;
c) el divorcio;
d) la separación judicial de bienes;
e) la modificación del régimen matrimonial convenido.
Se analizarán, separadamente.

II. LA MUERTE COMPROBADA O PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES


La primera causal que enumera el art. 475 es la muerte comprobada o presunta de uno de
los cónyuges.
Este supuesto —con la nueva redacción— no ofrece mayores dificultades de interpretación,
la muerte disuelve el vínculo matrimonial y, en consecuencia, todo régimen patrimonial que de él
dependa.
Si, por hipótesis, se encontrase pendiente un juicio por divorcio vincular, de todas maneras la
disolución opera el día del fallecimiento, aunque de haberse podido proseguir con el trámite los
efectos se hubiesen remontado al día de la notificación de la demanda(4), sin perjuicio de la
aplicación que podría corresponder del segundo párrafo del art. 480 si hubiese mediado una
separación de hecho(5).
El artículo soluciona expresamente toda la problemática que generaba la muerte presunta
que no se encontraba enumerada en el antiguo art. 1291 del CCiv. Este supuesto había dado
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lugar a varias posturas doctrinarias debido a la compatibilización que se intentaba hacer de los
arts. 1307 a 1311 del CCiv. y la posterior ley 14.394, que no modificó ni derogó los
primeramente mencionados. Veamos —sintéticamente— el debate que se había suscitado.

1. Antecedentes. Los artículos implicados


Los arts. 26 y 27 de la ley 14.394 establecían el procedimiento para fijar el día presuntivo de
fallecimiento. A su vez, el art. 28 disponía que "Dictada la declaratoria, el juez mandará a abrir,
si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al día presuntivo
de fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa
formación del inventario. El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el
registro correspondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios
que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización
judicial".
Por su parte, el art. 29 expresaba que "Si hecha la entrega de los bienes se presentase el
ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquélla quedará sin efecto. Si se
presentasen herederos preferentes o concurrentes preteridos que justificasen su derecho a la
época del fallecimiento presunto, podrán reclamar la entrega de los bienes o la participación que
les corresponda en los mismos, según el caso. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
1307 y siguientes del Código Civil, en los casos precedentes se aplicará a los frutos percibidos
lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe".
Finalmente, el art. 30 decía: "Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del
fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la
prenotación prescrita pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes.
Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal".
Con la sanción de la citada ley se empezó a cuestionar si subsistían los arts. 1307 a 1311 del
CCiv. que —en síntesis— concedían a la mujer un derecho de opción entre continuar o disolver
la sociedad conyugal. Regulaba, el primero de los preceptos mencionados, que "Si en
conformidad a lo dispuesto en los artículos 116 y 117, el juez hubiere fijado el día presuntivo de
fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opción, o para impedir el ejercicio provisorio de
los derechos subordinados al fallecimiento de su marido, o para exigir la división judicial de los
bienes".
A continuación, se establecía: "Este derecho puede ejercerlo, aunque ella misma hubiese
pedido la declaración judicial del día presuntivo del fallecimiento de su marido, y aunque ya
hubiese optado por la continuación de la sociedad conyugal; pero si hubiese optado por la
disolución de la sociedad, no podrá retractar su opción después de aceptada por las partes
interesadas" (art. 1308).
Seguidamente, el art. 1309 expresaba que "Si la mujer optare por la continuación de la
sociedad, administrará todos los bienes del matrimonio; pero no podrá optar por la continuación
de la sociedad, si hubiese luego, por el tiempo transcurrido, de decretarse la sucesión definitiva
del marido".
Como se ha adelantado, se perfilaron distintas posiciones acerca de la subsistencia o no del
derecho de opción que otorgaban los arts. del Código Civil transcriptos(6).
1. Una postura entendía que continuaban vigentes y la mujer podía seguir ejerciendo la
opción que los artículos le conferían(7).
2. Otra alternativa, no sólo consideraba aplicables los preceptos en cuestión sino que lo
extendían al hombre cuando la presunta fallecida era la mujer(8). Para quienes se enrolaban en
esta hipótesis, si el supérstite decidía, ante la declaración de muerte presunta del otro,
mantener vigente el régimen de comunidad, ésta continuaría hasta que optara por disolverla,
contrajera nuevo matrimonio o se cumplieran los cinco años desde el día presuntivo de
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento del causante conforme lo prescribía el art. 30
de la ley 14.394(9).

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3. Borda, por su parte, juzgaba que no subsistía el derecho de opción que confería el art.
1307 del CCiv., debido a que según la ley 14.394 "la declaración de muerte presunta convierte a
los herederos en propietarios (...) y no se explicaría que los dueños pudieran ser privados del
derecho a administrar sus propios bienes por un acto de voluntad unilateral del cónyuge
supérstite (...) Dictada la sentencia de fallecimiento presunto, cualquiera de los herederos y
desde luego el propio cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad"(10).
4. Finalmente, hubo un sector de juristas que razonaba que la sociedad conyugal se disolvía
al día del fallecimiento presunto(11).
La última postura fue la receptada por el nuevo plexo normativo, no sólo en el inc. 1º del art.
475, sino expresamente y al efecto de despejar toda duda en el art. 476, que dispone:
Muerte real y presunta. La comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges.
En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al
día presuntivo del fallecimiento.

III. ANULACIÓN DEL MATRIMONIO PUTATIVO


La otra causal de disolución de la comunidad prevista en el art. 475 del CCyCN es la
anulación del matrimonio putativo.
Este inciso también ha mejorado la redacción del antiguo art. 1291 que preveía como
supuesto de extinción de la sociedad conyugal la nulidad del matrimonio sin más aditamento. A
esta normativa se le había criticado que el fin de la comunidad sólo podía tener lugar en los
supuestos en que ambos esposos fueran de buena fe o bien cuando uno solo lo fuera y hubiera
elegido liquidar la comunidad por mitades (conf. antiguo art. 222, inc. 3º; art. 1315, CCiv.), no
quedando incluida la hipótesis de que ambos consortes hubieran sido de mala fe, pues en ese
supuesto nunca había habido sociedad conyugal(12). Empero, el derogado precepto no hacía
tal distinción, que es receptada por el art. 475 en análisis.
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio putativo disuelve la comunidad con efecto
retroactivo al día de notificación de la demanda (art. 480, CCyCN). Sin embargo, si a la
anulación de las nupcias le ha precedido una separación de hecho,
(...) la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede
modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso
de derecho [art. 480, cit.].

IV. EL DIVORCIO
Originariamente, el art. 1306 del Código Civil preveía la separación judicial de bienes que
sólo podía ejercer el esposo inocente del divorcio no dirimente, único previsto para esa época.
Es decir, quedaba a su exclusivo arbitrio el provocar o no la disolución de la sociedad conyugal.
Con las modificaciones introducidas por la ley 17.711, la sentencia de divorcio empezó a
producir la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal, con efecto al día de la
notificación de la demanda quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.
El art. 1306, con la redacción dada por la ley 23.515, definió la disolución de pleno derecho
de la sociedad conyugal, tanto si lo peticionado fue la separación personal como el divorcio
vincular. El precepto referido, en su primer párrafo, disponía: "La sentencia de separación
personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día
de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a
salvo los derechos de los terceros de buena fe".

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De todas maneras, las causales no operaban igual, pues mientras el divorcio extinguía todo
régimen patrimonial matrimonial, la separación personal disolvía la sociedad conyugal pasando
a regir entre los cónyuges el régimen de separación de bienes y la posibilidad de reconstituir la
sociedad conyugal si los consortes se reconciliaban (arts. 234 y 1304, CCiv. derogado).
El art. 475 prevé que la comunidad se disuelve con el divorcio, que pone fin al vínculo
matrimonial y, en consecuencia, a todo régimen que de él derive. Como ya se ha desarrollado,
la posibilidad de solicitar la separación personal ha sido suprimida.
La extinción de la comunidad se produce "con efecto retroactivo al día de la notificación de la
demanda o de la petición conjunta de los cónyuges" (art. 480, CCyCN). Al igual que en el
supuesto de anulación, si con anterioridad al divorcio medió entre los consortes una separación
de hecho, los efectos de la sentencia se retrotraen al día de esa separación.
El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia
de fraude o abuso del derecho [art. 480, CCyCN].
Como puede observarse, se ha simplificado notoriamente la incidencia que tenía la
separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal, tema que había sido abordado
en el art. 1306 del CCiv., reformado por la ley 17.711, y que había agregado al mencionado
dispositivo legal un párrafo que decía: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el
que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable".
Antes de la citada reforma, se había generado una serie de planteos que habían llevado a
construir tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, numerosas posturas, hoy
superadas(13), de la cuales una de ellas fue receptada por la ley 17.711 que incorporó la
solución supra descripta y otra fue acogida por la ley 23.515 que introdujo como causal de
separación judicial de bienes al abandono de hecho (art. 1294, CCiv. derogado).
No obstante, la problemática quedó lejos de conformar las inquietudes e injusticias que tal
situación generaba. Desde otro ángulo, el art. 1306 de la anterior normativa comenzó a plantear
nuevos interrogantes a partir de la introducción por la ley 23.515 de causales de separación
personal y divorcio vincular objetivas, que no se traducían en una sentencia de calificación de
conductas y tornaban dudosa la aplicación del art. 1306 a estos supuestos, creando nuevas
hipótesis(14)y consecuentemente, nuevas sentencias(15).
La nueva legislación soluciona esta problemática de manera mucho más sencilla, ya no es un
tema a analizar en el marco de la liquidación de la sociedad conyugal, sino que directamente los
efectos de la sentencia de disolución de la comunidad se retrotraen al día de la interrupción de
la vida en común, con la alternativa de no aplicar tal posibilidad de haber mediado fraude o
abuso de derecho (art. 480, párr. 3º, CCyCN).

V. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES


La separación judicial de bienes tiene lugar por medio de una acción autónoma en supuestos
en que el vínculo matrimonial subsiste(16), y tiene por objeto disolver la comunidad de
ganancias y sustituirla por el régimen patrimonial de separación de bienes que regirá las
relaciones económicas de los esposos hasta que se produzca alguna de las causales que
extinga todo régimen patrimonial(17)(arts. 505 a 508, según remisión que realiza el último
párrafo del art. 480). Es una acción que sólo puede ser promovida por los cónyuges, no pueden
ejercerla los acreedores del afectado por vía de subrogación (art. 478, CCyCN).
Las causales que habilitan a solicitar la separación judicial de bienes son (art. 477, CCyCN):
a) La mala administración de uno de los cónyuges que acarree al peticionante el peligro de
perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.
b) El concurso preventivo y la quiebra.
c) La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse.
d) La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero por incapacidad o excusa
del otro.
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1. La mala administración de uno de los cónyuges que acarree al peticionante el peligro de


perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Antecedentes
El art. 1294 originario establecía:
El derecho para pedir la separación de los bienes, sólo compete a la mujer, cuando la
mala administración del marido le traiga peligro de perder sus bienes propios, o cuando
hubiese hecho concurso de acreedores.
Esta norma preveía cómo garantizar los bienes propios de la mujer que eran administrados
por el marido(18). Con la sanción de las leyes 11.357 y 17.711 se cuestionó la vigencia de este
precepto, lo que dio origen a diferentes posturas debido a la separación de responsabilidades
instaurada por los arts. 5º y 6º de la primera ley, y la reforma del art. 1276 por la segunda de
ellas, que estableció la libre administración y disposición de los bienes de cada cónyuge, con las
excepciones del art. 1277(19).
Esas distintas hipótesis fueron superadas con la reforma realizada al art. 1294 por la ley
23.515. Esta ley modificó el precepto en estudio que quedó redactado de la siguiente manera:
"Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala
administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del
otro cónyuge".

1.1. Concepto de mala administración


Este tema fue debatido en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar
hace algo más de veinte años (1989), en las cuales por unanimidad se recomendó "interpretar
que la mala administración a que se refiere el art. 1294 implica un elemento objetivo —gestión
inepta, trátese de bienes propios o gananciales— evidenciada por gastos excesivos, disipación,
insolvencia, etc., y un elemento subjetivo —falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestión de
los bienes—. (...) la mala administración exige valorar la administración en su conjunto, no en
base a un acto aislado, salvo que éste, por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley
tiende a evitar"(20).
En esta línea argumental, se ha afirmado que "(...) la mala administración que autoriza a
pedir la separación de bienes no se configura por una pérdida o quebranto accidental, por el
mayor o menor acierto en los negocios, sino que esa causal requiere una conducta de
contornos definidos, que se exteriorice en una serie de actos y que en el contexto de una
administración, evidencien un obrar desaprensivo, temerario o de franca ineptitud"(21).

1.2. Medios de prueba


Cuando se invoca la causal de mala administración, la prueba debe estar dirigida a acreditar
la negligencia en la gestión que se evidenciará por los resultados negativos que arrojan los
negocios, el pasivo superior al activo, entre otras consideraciones que puedan tenerse en
cuenta(22).

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La mala administración puede acreditarse por todos los medios de prueba, incluso la
confesión, habiéndose superado la limitación de que esta última debía acompañarse por otras
pruebas que convencieran al juez de que no había entre los esposos colusión para abandonar
el régimen imperativo(23). Hoy esta precisión se tornaría infundada pues, de desearlo los
esposos, podrían mutar su régimen de comunidad por el de separación de bienes.
La finalidad de esta regulación es que pueda ejercitar la acción el consorte afectado por la
gestión inepta del otro, que puede perjudicar el derecho en expectativa que tiene de participar
sobre los bienes gananciales a la disolución de la sociedad conyugal(24).

1.3. Para que se configure la mala administración, ¿debe ésta recaer sobre bienes
gananciales?
En general, la doctrina ha sido conteste, en que si bien la norma alude a perder el eventual
derecho sobre los bienes gananciales, no es necesario que la administración negligente lo sea
sobre estos bienes ya que una mala gestión sobre los propios también puede llevar a asumir
deudas que pongan en peligro a los bienes gananciales(25).
Esta solución, desarrollada en la hipótesis que regulaba el derogado art. 1294 del CCiv., es
aplicable en la actualidad dada la similitud de redacción.

2. La declaración de concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge(26). Antecedentes

El antiguo art. 1294 guardaba coherencia con el sistema de administración y responsabilidad


por deudas del Código de Vélez Sarsfield, pues, según el derogado art. 1276 el marido era el
administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, tanto de los dotales como de los
adquiridos después de formada la sociedad. Por su parte, el pasivo "se regía por el art. 1275
CC., determinando con qué bienes se respondía frente a los acreedores"(27).
Como consecuencia de lo anterior, si el marido caía en concurso, todos los bienes
gananciales que administraba eran absorbidos por los acreedores concursales. En cambio, le
eran restituidos a la mujer sus bienes propios por aplicación de los arts. 1317 y 1322 del
ordenamiento legal por entonces vigente. Razón por la cual, el ejercicio de la acción de
separación de bienes beneficiaba a la mujer no sólo porque "eliminaba la ganancialidad para el
futuro (art. 1301)" sino porque además "recuperaba sus bienes propios (art. 1299)"(28).
Cuando el régimen de deudas y administración fue modificado por las leyes 11.357 y 17.711,
el art. 1294 perdió sentido, pues por el art. 1276 reformado, cada esposo pasó a tener la libre
administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro título (con las restricciones previstas en el art. 1277) y por
el art. 5º de la ley 11.357, ninguno de los esposos respondía por las deudas del otro, salvo las
excepciones del art. 6º de la citada normativa.

2.1. El concurso preventivo y la quiebra como causal de separación judicial de bienes


luego de la reforma de la ley 23.515

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Una de las preguntas que se formulaban con relación al art. 1294, modificado por la ley
23.515, era si cuando el precepto aludía a "concurso", se refería sólo a la quiebra o si
comprendía también al concurso preventivo.
La mayoría de los autores incluían indistintamente ambos supuestos(29), argumentando que
la letra de la ley no autorizaba a excluir al concurso preventivo.
Empero, había juristas que consideraban dudoso que el precepto comprendiera esta última
posibilidad(30).

2.2. El significado de la frase "peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales" en la legislación derogada
Si se compara el texto del Código de Vélez Sársfield con el art. 1294, reformado por la ley
23.515, se observa la gran diferencia que existía entre ambos. En el precepto originario se
hablaba del peligro para la mujer de perder sus bienes propios que administraba el marido, en el
posterior se alude al "peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales"(31).
Ahora bien, no se sabe a ciencia cierta qué quiso decir el legislador de la ley 23.515 con la
última frase citada. Se ha dicho que "el peligro de pérdida del eventual derecho sobre los bienes
gananciales se establece como requisito común al concurso y a la mala administración, lo que
ha ocasionado el desconcierto o la perplejidad de la doctrina. En efecto, si normalmente en el
concurso de un cónyuge sus gananciales son absorbidos por sus acreedores, el eventual
derecho del no concursado ya está perdido. Lo lógico, pues, de mantenerse la causal, habría
sido la redacción que siguiese el ordenamiento de la originaria: mala administración del otro
cónyuge que acarree al demandante el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales, o concurso de aquél"(32).
Alguna doctrina entendía que dicha expresión se refería sólo al supuesto de mala
administración(33).
Kemelmajer señalaba que "la mala administración que permite la disolución exige estar
acompañada de una circunstancia calificante, cual es el peligro de perder el eventual derecho
sobre los gananciales. El concurso, en cambio, presume esa pérdida eventual. En consecuencia
(...) pese al modo como la ley está redactada, el cónyuge in bonis que solicita la disolución sólo
debe probar la apertura del concurso o la declaración de la quiebra"(34).
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que resulta "(...) poco comprensible la mención del
artículo citado al peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales (a conjurar
el cual propendería la separación de bienes permitida allí), si el cónyuge in bonis sólo podrá
dividir el saldo resultante después de atendidas las deudas del quebrado. En todo caso, ello es
un reproche para el legislador. Porque la protección fue muy tímida, o porque habiéndola
querido más intensa olvidó reglar las consecuencias concretas de la separación de bienes
postfalencial"(35).

2.3. Sistema actual


Con la nueva redacción no queda ninguna duda de que la norma abarca tanto el concurso
preventivo como la quiebra. Asimismo, se ha suprimido la confusa frase descripta en el acápite
anterior. Una vez más, el nuevo plexo normativo se hizo eco de las inquietudes planteadas por
la doctrina, precisando el alcance del precepto.
En cuanto a la acreditación de los presupuestos de que se ha configurado el concurso
preventivo o la quiebra, a diferencia de la causal de mala administración, en la que se está

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analizando es necesaria una declaración judicial, ergo, no se requiere ningún otro tipo de
prueba(36).

2.4. Mantenimiento de la causal con la nueva legislación


La doctrina criticaba la inclusión del concurso como causal de separación judicial de bienes
en la creencia que ejercerlo en este supuesto podía resultar perjudicial para el esposo no
concursado, pues en principio nada recibiría del concurso mientras que "los gananciales
inscriptos a su nombre serían partidos, y la mitad de ellos, pasaría a engrosar la masa del
concurso, interés que es comprensible desde el punto de vista de los acreedores, pero nunca
del cónyuge propietario"(37).
No obstante, como es de observar, la nueva legislación la mantiene, pues es ni más ni menos
que una opción que tiene el esposo no afectado de solicitar la separación o no hacerlo,
evaluando su situación patrimonial y la de su cónyuge.
Alguna legislación comparada también brinda esta posibilidad. Veamos:
Dice el art. 72 del Código de Familia de El Salvador: "La comunidad diferida se disuelve por
resolución judicial, a solicitud de alguno de los cónyuges, en cualquiera de los casos siguientes:
cuando el otro cónyuge fuese declarado(...) en quiebra o concurso de acreedores (...)" (inc. 1º).
El art. 1393 del CCiv. español expresa: "También concluirá por decisión judicial la sociedad
de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: haber
sido el cónyuge (...) declarado en quiebra o concurso de acreedores (...)" (inc. 1º).
El art. 181 del Código de la Familia de la República de Panamá remite, en cuanto a la
disolución de la sociedad de ganancias, a lo dispuesto en los arts. 107, 108 y 109, que regulan
la conclusión del régimen de participación en las ganancias que es el legal supletorio (art. 82)
(38). Este último culmina, entre otros motivos, por decisión judicial y a pedido de uno de los
cónyuges "(...) cuando al otro cónyuge se le incapacite judicialmente, por ser declarado ausente
o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el juez
acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente
resolución judicial" (art. 108, inc. 1º).
Es dable destacar que los mencionados ordenamientos legales prevén la causal como medio
para que, unilateralmente, uno de los consortes ponga fin a la comunidad de ganancias. Estas
legislaciones tienen en común que los esposos tienen la posibilidad de elegir uno entre varios
regímenes matrimoniales(39)y, además, de cambiarlo después de contraídas las nupcias
cumpliendo determinados requisitos. Aun así, como toda opción o cambio debe ser realizado de
común acuerdo entre los cónyuges, se permite que uno solo de ellos pueda solicitar la
separación judicial de bienes en el supuesto en análisis.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de abordar esta temática en algunos fallos(40). Así, la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, sala 2ª, sostuvo que "Existe consenso en
que el art. 1294CCiv. no altera el régimen general de deudas separadas en el ámbito de la
relación conyugal externa (arts. 5 y 6ley 11.357) y que el esposo responde frente a sus
acreedores con sus bienes propios y los gananciales de su titularidad, por lo que la participación
de la ganancialidad está supeditada a que primero sean desinteresados los acreedores del
fallido, y de mediar remanente se reparte el mismo con la esposa (...) La utilización de la norma
del adjetivo 'eventual' revela que el derecho del cónyuge in bonis 'a' los bienes gananciales y no
'sobre' ellos, requiere de la previa liquidación y pago del pasivo, por lo que (...) sólo podrá
separar su parte de los gananciales si hubiere remanente y luego de satisfacer los créditos de
los acreedores —privilegiados y quirografarios— del fallido (...) La Sra. A no adquiere ningún
derecho automático e inmediato sobre los bienes gananciales (...) que desplace, modifique o
altere el régimen patrimonial del matrimonio o le confiera un derecho de cobro preferente
respecto de los acreedores del cónyuge fallido"(41).

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2.5. Objetivo de la causal


Se ha señalado que el esposo habilitado para solicitar la separación judicial de bienes se
beneficiará con la misma en el aspecto que no encontrará, en el futuro, ningún tipo de
restricción a la disposición de sus bienes otrora gananciales que le sean adjudicados en la
partición, ni, obviamente, los bienes que obtenga en adelante pues éstos ya no serán reputados
gananciales. La única limitación que subsistirá será la que estipula, con respecto al hogar
conyugal, el art. 456 CCyCN(42).
El esposo legitimado que solicite la separación de bienes, estaría tomando una medida
preventiva que le asegurará que si bien tiene que dividir el 50% de sus gananciales actuales, no
compartirá, de ahí en adelante, ninguna adquisición más. Caso contrario, es posible que su
patrimonio siga aumentando con su exclusivo esfuerzo, ya que de todos modos en algún
momento y necesariamente sobrevendrá una causal de disolución de la comunidad y la pérdida
será entonces mayor, pues nada asegura que el consorte fallido, aun rehabilitado, sea capaz de
ejercer una administración apta para obtener bienes que puedan reputarse gananciales. De
todas formas, es sólo una iniciativa que el cónyuge no concursado deberá evaluar en su caso.
También podría resultar útil la solicitud por parte del esposo no concursado que no poseyera
bienes y que tuviese expectativas de tenerlos en el futuro(43).
El supuesto es mantenido por el nuevo CCyCN, al igual que lo hacían los proyectos que le
sirvieron de base, a saber, el Proyecto de reformas al Código Civil realizado por la Comisión
designada por dec. 468/1992, en su art. 532(44), y el Proyecto de Código Civil de la República
Argentina unificado con el Código de Comercio, en su art. 471 inc. b)(45).

3. La separación de hecho sin voluntad de unirse. Antecedentes de la causal: el abandono de


hecho
La ley 23.515, al modificar el art. 1294 del CCiv., introdujo una nueva causal —abandono de
hecho— que permitía al consorte abandonado peticionar la separación de bienes. Para que se
configurara era necesario la concurrencia de dos elementos de carácter subjetivo, a saber,
culpabilidad en el abandono e inocencia en el consorte que se presentaba a solicitar la
separación judicial de bienes(46).
El fundamento de esta causal radicaba en que la violación al deber de cohabitación por uno
de los cónyuges quitaba toda base ética y económica a la subsistencia de la sociedad conyugal,
pues era de suponer que los esposos ya no se prestaban la colaboración mutua que implica la
convivencia(47).
El abandono de hecho quedaba configurado cuando se hubiera interrumpido
injustificadamente la convivencia por parte de uno de los esposos(48). Es decir, que se le
otorgaba el mismo significado que al abandono voluntario y malicioso que tipificaba el inc. 5º del
art. 202 como causal subjetiva de separación personal y divorcio vincular (art. 214, inc. 1º).
De la aplicación del concepto descripto, se deduce que sólo tenía legitimación activa el
cónyuge abandonado. Quedaba incluido en este supuesto el consorte que había tenido que
retirarse del hogar conyugal por conductas imputables al que se mantuvo habitando en la
vivienda matrimonial(49).
La normativa derogada no ofrecía solución a la separación de hecho de común acuerdo. Este
tema había sido objeto de debate en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche,
1989) en las cuales se llegó, por mayoría, a la conclusión de que ninguno de los esposos podía
solicitarla(50). No obstante, se propuso de lege ferenda que "debiera sustituirse la causal de

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abandono de hecho de la convivencia matrimonial por la de separación de hecho de los


cónyuges, sin voluntad de unirse, como supuesto objetivo"(51).
Esta opción fue también propiciada en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal celebradas en Junín en septiembre de 1996(52).
Es también la alternativa otorgada por algunas de las legislaciones que aceptan la posibilidad
de elegir uno, entre dos o más regímenes matrimoniales. El Código Civil español, cuando regula
el régimen de comunidad de ganancias, que es el legal supletorio, establece que una de las
causas por las cuales se puede solicitar la separación judicial de bienes es, justamente, por la
separación de hecho (art. 1393)(53).
El Código de Familia de la República de El Salvador también escoge esta solución en su art.
72, que establece: "La comunidad diferida se disuelve por resolución judicial, a solicitud de
alguno de los cónyuges, en cualquiera de los casos siguientes (...) Si el otro cónyuge lo hubiera
abandonado, o estuvieran separados durante seis meses consecutivos por lo menos" (inc. 3º).
El nuevo CCyCN, como en tantos otros temas, receptó tales propuestas regulando como
causal que habilita a solicitar la separación judicial de bienes a la separación de hecho sin
voluntad de unirse. Esta alternativa reconoce como antecedente el art. 532 del Proyecto de
Reformas al Código Civil (inc. 3º)(54), reproducido en el art. 471, inc. c) del Proyecto de Código
Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio(55).
Ya no quedan dudas de que, ante una separación de hecho y encontrándose ausentes los
fundamentos de la ganancialidad, lo saludable es la regulación brindada por el nuevo plexo
normativo(56).

4. La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero por incapacidad o excusa del
otro. Antecedentes
Esta causal estaba prevista en el art. 1290 del Código Civil, que si bien aludía sólo a la mujer,
luego se entendió que era aplicable a ambos cónyuges(57), y luego de la sanción de la ley
26.618, independientemente de la orientación sexual (art. 42). Tenía lugar cuando uno de ellos
era declarado interdicto y el otro no deseaba asumir el cargo de curador y, en consecuencia, se
designaba a un tercero.
En los orígenes de la aplicación de la causal, el fundamento residía en la unidad de
administración de los bienes que tenía el marido. Si éste era declarado interdicto y su mujer
aceptaba desempeñar el cargo de curadora, a ella pasaba la administración de todos los
bienes, mas si ella se negaba a esta administración en forma unitaria, se le transfería al tercero
a quien se le discernía la función de curador. De ahí que si la esposa no deseaba que sus
bienes fuesen administrados por el tercero, podía solicitar la separación judicial de bienes.
Como es sabido, luego de la sanción de la ley 17.711, la gestión de los bienes pasó a ser
separada y por ello la interdicción de uno de los consortes no alteraba la administración de los
bienes del sano. En todo caso, si era designado curador tenía, además, la administración de los
bienes del afectado en su salud mental, pero no se formaba una unidad de gestión, y se le
aplicaban a ésta los dispositivos legales de la curatela(58).
En líneas generales, aun luego de la sanción de la ley 17.711, la mayoría de la doctrina
consideró a esta causal vigente(59). Siguiendo, entonces, a este grupo de juristas el nuevo
Código mantiene la causal, disponiendo en el art. 477 que:
(...) la separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: si por
incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero
[inc. d)].

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5. Momento en que se extingue la comunidad en los supuestos de separación judicial de bienes


La normativa anterior nada decía con relación al momento en el cual se consideraba disuelta
la sociedad conyugal cuando se había peticionado la separación judicial de bienes y se había
obtenido sentencia favorable, razón por la cual la mayoría de la doctrina aplicaba
analógicamente el art. 1306 del CCiv., motivo por el cual la sociedad conyugal se disolvía con
efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda "quedando a salvo los derechos de los
terceros de buena fe"(60).
El nuevo Código resuelve la temática expresamente al disponer, en el art. 480, que en los
supuestos de separación de bienes la comunidad se extingue con efecto retroactivo al día de
notificación de la demanda.

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Culzoni, Santa Fe.

(1)Este capítulo se ha redactado sobre la base del artículo de mi autoría, "La extinción de la
comunidad de ganancias. Análisis en el sistema vigente y del Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación", publicado en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derechos de las
familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica contemporánea, Infojus, Buenos Aires,
2014, ps. 245/274.
(2)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 695.
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(3)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 377.
(4)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 707.
(5)Admitía la posibilidad de aplicar el art. 1306, párr. 3º del CCiv. derogado, ZANNONI, Eduardo
A., Derecho civil..., cit., p. 707.
(6)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 378.
(7)Ver autores citados por BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 378.
(8)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La
Ley, Buenos Aires, 2001, p. 148; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio,
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 207; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad
conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 394.
(9)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 207.
(10)BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 9a ed., Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 351.
(11)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 377; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 606/607; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de
bienes en el matrimonio, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 120.
(12)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 380.
(13)Las distintas posturas han sido desarrolladas en CHECHILE, Ana M., La separación de hecho
entre cónyuges en el derecho civil argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 181 y ss.
(14)CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 200 y ss. ZANNONI, Eduardo A., "El divorcio -o la
separación personal- en razón de la separación de hecho preexistente de los cónyuges y la
liquidación de la sociedad conyugal", RDPyC 1996-12-273, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; BÍSCARO,
Beatriz R., "La liquidación de la sociedad conyugal cuando la separación personal y el divorcio
se fundan en la separación de hecho de los cónyuges", JA 2000-I-563; AZPIRI, Jorge O., "La
separación de hecho y su incidencia en la liquidación de la sociedad conyugal", JA 2000-I-567;
GOWLAND, Alberto J., "Sociedad conyugal: Calificación de los bienes adquiridos desde la
separación de hecho hasta la sentencia en las causales objetivas de los arts. 204 y 214, inc. 2º
del Código Civil", ED 185-374; SCHERMAN, Ida A., "La separación de hecho y la liquidación de la
sociedad conyugal", RDF, nro. 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 198; FLEITAS ORTIZ DE
ROZAS, Abel M., "Incidencia de la separación de he cho en la liquidación de la sociedad
conyugal", LL 1997-C-284; ARIANNA, Carlos A., "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de
culpas y ganancialidad", LL 1996-C-1283; MIZRAHI, Mauricio L., "El divorcio por separación de
hecho y la cuestión de los bienes", LL 1996-A-1380; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA,
Eduardo G., Régimen..., cit., p. 205; SAMBRIZZI, Eduardo A., "Sobre la participación de los
esposos en los bienes gananciales adquiridos por el otro después de la separación de hecho",
ED 191-567 (CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 200 y ss.); íd., "La separación de hecho
y el régimen de bienes en el matrimonio. Un viejo tema que continúa mostrando las
contradicciones de la legislación vigente", RDPyC 2008-1-55, Rubinzal-Culzoni.
(15)C. Nac. Civ., en pleno, 29/9/1999, JA 2000-I-557; ED 185-374; LL 1999-F-3; RDF, nro. 16,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 187; Sup. Corte Bs. As., 13/4/2005, LN BA 2006-1123.
(16)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 695.
(17)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 380.
(18)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 698/699.
(19)Ver un exhaustivo desarrollo en BELLUSCIO, Augusto C., "La separación de bienes sin
separación de cuerpos", RDF 4-1990-67.
(20)Conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 698/699.
(21)C. Nac. Civ., sala B, 13/8/1987, "C. de V., R. E. v. V., J.", LL 1988-D-493.
(22)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 202; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 391.
(23)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 700. En las XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, se llegó por unanimidad a la siguiente conclusión: "La mala administración puede
probarse por todos los medios, incluso la confesión. Es suficiente el allanamiento, siempre que
el juez advierta que la acción no es un mero instrumento para alterar el régimen de la sociedad
conyugal, que en nuestro derecho tiene carácter forzoso", cit. por ZANNONI, Eduardo A., Derecho
civil..., cit., p. 700. MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 391. En contra BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 383, aclaraba este autor que "parecería que el allanamiento y la confesión no
pudiesen ser admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podría constituir un medio

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para disolver de común acuerdo la sociedad conyugal, alteración convencional del régimen
matrimonial que no admite la ley vigente".
(24)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 698/699; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p.
390.
(25)BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit., p. 79; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit.,
p. 383; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 86.
(26)Este título fue realizado sobre la base del artículo publicado junto con RODRÍGUEZ, Analía S.,
"El concurso de uno de los cónyuges como causal para solicitar la separación judicial de
bienes", JA 1998-III-893, el que ha sido ampliado y actualizado.
(27)ARIANNA, Carlos A., "Disolución de la sociedad conyugal", en LAGOMARSINO, Carlos A. R. -
SALERNO, Marcelo U. - URIARTE, Jorge A. (coord.), Enciclopedia de derecho de familia, t. I,
Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 903.
(28)ARIANNA, Carlos A., "Disolución...", cit.; MÉNDEZ COSTA, María J., "La mala administración y el
concurso o quiebra de un cónyuge como causales de disolución de la sociedad conyugal",
Revista del Notariado, nro. 744, nov.-dic. 1975, p. 1911.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 701/702; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p.
201; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 68; ROVEDA, Eduardo G., "El concurso o la quiebra
como causal de separación judicial de bienes (art. 1294, CCiv.)", RDF 2008-I-73. En
jurisprudencia: C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 5/7/2007, "A., M. E. v. B., O. R.", RDF 2008-I-63. Se
dijo en este sentido: "Por ende, el planteo de separación de bienes por parte de la cónyuge in
bonis, deducido y resuelto en la etapa concursal preventiva, aparece en el tiempo dentro de la
facultad otorgada por la citada norma". Del dictamen del fiscal de Cámara en autos "Coelho,
Elbio Eduardo s/quiebra", C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, ED 153-468.
(30)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 383.
(31)MAZZINGHI, Jorge A., "El concurso como causa de la separación de bienes", ED 131-237.
(32)BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit.
(33)GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del Código Civil",
ED 160-71; ARIANNA, Carlos A., "Bienes gananciales en el proceso concursal de uno de los
cónyuges", RDyC 2008-I-245.
(34)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Primeras aproximaciones al tema insolvencia y régimen de
bienes en el matrimonio, Academia Nacional de Derecho, 2001, p. 385.
(35)C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 5/3/1993, ED 153-463.
(36)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 69.
(37)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 392; BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit., p.
12; íd., Manual..., cit., p. 383; CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen patrimonial
matrimonial en el art. 1294 del Código Civil ", LL 1988-B-914; ARIANNA, Carlos A., "Bienes
gananciales...", cit., p. 257.
(38)El art. 82 dice: "A falta de capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, el
régimen económico será el de participación en las ganancias".
(39)Arts. 42 y 44, Código de Familia de El Salvador; arts. 1315, 1317, 1325, 1326 del CCiv.
español; arts. 81, 86, 87 del Código de Familia de Panamá.
(40)C. Civ. Com. y Lab. Venado Tuerto, 6/11/1990, JA 1991-IV-44; C. Civ. y Com. Rosario, sala
1ª, 5/3/1993, "Vicentini de Balcala, Elsa Catalina v. Balcala, Gabriel D. s/concurso preventivo -
hoy quiebra s/separación de bienes", ED 153-463; C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, "Coelho,
Elbio Eduardo s/quiebra", ED 153-468.
(41)C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 5/7/2007, "A., M. E. v. B., O. R.", RDF 2008-I-63.
(42)Si bien lo expresaron con el sistema que se derogó, es aplicable a la nueva normativa:
MÉNDEZ COSTA, María J., en MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel
H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 267. Con similares
argumentos GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del
Código Civil", ED 160-71.
(43)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 383; CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen
patrimonial en el art. 1294 del Código Civil", LL 1988-B-909; ARIANNA, Carlos A., "Bienes
gananciales...", cit., ps. 257/258.
(44)Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 468/92,
integrada por Belluscio, Augusto C.; Bergel, Salvador D.; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Le
Pera, Sergio; Rivera, Julio C.; Videla Escalada, Federico N.; Zannoni, Eduardo A., Astrea,
Buenos Aires, 1993, p. 65.
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(45)Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,


redactado por la comisión designada por decreto 685/1995 y firmada por Alegria, Héctor;
Alterini, Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Méndez Costa, María J.; Rivera, Julio C.; Roitman, Horacio,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 245.
(46)LOYARTE, Dolores - ROTONDA, Adriana E., "La separación de hecho y la necesidad del
asentimiento conyugal", LL 1994-D-227.
(47)CAPPARELLI, Julio C., "La acción de separación de bienes del matrimonio en las XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil", Revista del Notariado, nro. 817, Buenos Aires, abril-mayo-junio-
1989, p. 327.
(48)Ver ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 702 y las conclusiones de las XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) por él citadas.
(49)Al respecto en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil mencionadas, se sostuvo por
unanimidad: "Debe interpretarse que el cónyuge que dejó el hogar común debido a conductas
culpables atribuibles al otro, está legitimado para promover la demanda de separación de
bienes", ver ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 702/703.
(50)La minoría, en cambio, consideró que si mediaba abandono de hecho recíproco cualquiera
de los cónyuges estaba legitimado para incoar la acción, conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho
civil..., cit., p. 703. El tema también fue debatido en las Segundas Jornadas Nacionales de
Profesores de Derecho (Buenos Aires, 10 al 12 de sept. de 1992) en las cuales la minoría adujo,
de lege lata, que "Cuando el art. 1294 del Código Civil establece que 'uno de los cónyuges
puede pedir la separación de bienes... cuando mediare abandono de hecho de la convivencia
matrimonial por parte del otro cónyuge' debe interpretarse que está legitimado para solicitar
dicha separación, no sólo el que hubiere sido abandonado, sino cualquiera de los esposos
cuando el abandono de la convivencia se hubiera producido de común acuerdo" (propuesta de
Goñi Moreno, Hupkiewiez, Nápoli, y Fleitas Ortiz de Rozas; la mayoría opinó de manera idéntica
pero de lege ferenda).
(51)Conf. cita ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 706.
(52)Se propuso, de lege ferenda: "Modificar el artículo 1294 del C.C. reemplazando el
abandono de hecho de la convivencia por la separación de hecho como causal de disolución de
la sociedad conyugal".
(53)Art. 1393, CCiv. español: "También concluirá por decisión judicial la sociedad de
gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:... llevar
separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono de hogar" (inc. 3º).
(54)Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto
468/199..., cit., p. 65.
(55)Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995 y firmada por Alegria, Héctor;
Alterini, Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Méndez Costa, María J.; Rivera, Julio C.; Roitman, Horacio,
publicado por Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 245.
(56)CHECHILE, Ana M., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre cónyuges
separados de hecho", JA 1997-II-753; íd., La separación..., cit., p. 189; ARIANNA, Carlos A. -
ARECHAGA, Patricia V., "El abandono como causal de separación de bienes (Una propuesta de
lege ferenda)", LL 1990-A-887; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 706.
(57)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., que desarrolla las distintas posturas y su
evolución a partir de la sanción de la ley 11.357, p. 382.
(58)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 696/697; 602/604.
(59)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 201; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 382;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 696/697; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p.
67. En cambio, dudaba que se mantuviera vigente, MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 402. En
similar sentido ROVEDA que considera que esta causal "se encuentra derogada tácitamente por
los cambios producidos en el régimen de gestión de los bienes gananciales a partir de la
reforma de 1968", en "El concurso o la quiebra como causal de separación judicial de bienes
(art. 1294, CCiv.)", RDF 2008-I-73.
(60)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 705; BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p.
365; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 147. Empero algunos
juristas distinguían según la causal de que se tratara. Caparelli entendía que "si la causal era de
abandono el efecto se produce con carácter retroactivo a la fecha en que cesó la cohabitación",
CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen patrimonial matrimonial en el art. 1294 del Código
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Civil", LL 1988-B-909 (p. 916); ARIANNA, Carlos A. - ARECHAGA, Patricia V., "El abandono...", cit. En
el supuesto de concurso, Dutto consideraba "razonable la fecha de declaración del concurso
como día en que se produce la disolución de la sociedad conyugal, porque es el dato objetivo
concreto y con fecha cierta que marca la pauta para establecer esta causal" en relación a los
esposos. Empero, con relación a terceros, tal separación les sería oponible desde que se
encuentre firme la respectiva sentencia (DUTTO, Ricardo J., "La separación judicial de bienes por
concurso del cónyuge", JA 1991-IV-48).

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CAPÍTULO XII - INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA(1) . POR ANA M. CHECHILE

I. INTRODUCCIÓN
Belluscio ha definido a la indivisión poscomunitaria como la "situación en que se halla la
masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición"(2).
El Código de Vélez Sarsfield no reguló la posición jurídica de los bienes gananciales en la
etapa en análisis. Sólo el art. 1313 remitía a las normas sobre partición de la herencia cuando la
disolución se producía por la muerte de uno de los esposos. Recuérdese que el codificador no
era partidario de las indivisiones nacidas sin intervención de la voluntad de las partes. Es
ilustrativo, al respecto, lo que Vélez Sarsfield expresara en la nota al art. 3451 "...la comunión en
las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta...".
Mas, al contrario de lo previsto, estas indivisiones, que debieran ser transitorias, muchas
veces se prolongan indefinidamente.
Al decir de Guastavino, promueve tal situación el hecho de la no obligatoriedad de la
liquidación. Observaba el citado jurista que "en muchas ocasiones la prolongación de la
indivisión responde a motivos dignos de respeto. Pero cuando la indivisión proviene de causales
disolutorias que destruyen tales consideraciones (divorcio, etc.) sería conveniente que la ley
consagrara el deber de liquidar la sociedad conyugal disuelta, con lo que obviaría las frecuentes
cuestiones tribunalicias que se producen después de un tiempo de la disolución"(3).
Por otro lado, el derecho español presenta una problemática similar —a la que se tenía en la
Argentina— cuando entre los cónyuges rige el régimen económico de comunidad de ganancias
(arts. 1315/1316 CCiv. español) lo que hace decir a Rivera Fernández que "la creencia del
legislador de que la liquidación va a producirse de forma inmediata hace que sea materia
olvidada en el Código Civil. Sin embargo, la práctica es bien diferente, ya que los bienes, otrora
gananciales, pueden permanecer en estado de indivisión durante largo tiempo, abriéndose un
período confuso, sobre todo en cuanto a administración se refiere"(4).
El nuevo Código ha superado estos obstáculos regulando expresamente una sección
denominada "Indivisión postcomunitaria" (Libro segundo, título segundo, capítulo segundo,
sección 6º).
A modo de síntesis, se reproducirán —por su claridad— los fundamentos elaborados en
ocasión de redactar lo que fuera el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, a saber: "Se
regula la indivisión postcomunitaria. Los cónyuges pueden acordar las reglas de administración
y disposición de los bienes indivisos. Se prevé expresamente el deber de informar un cónyuge
al otro la intención de otorgar actos que excedan la administración ordinaria con antelación
razonable, pudiendo el otro cónyuge oponerse judicialmente. Se establecen ciertas reglas

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relativas al uso y goce de los bienes indivisos, a los frutos y rentas, a la rendición de cuentas y a
la compensación a la masa por el uso y goce exclusivo por parte de uno de los cónyuges desde
que se le solicitó. Se contempla que durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas
de la responsabilidad solidaria y se reconoce a los terceros acreedores el derecho a subrogarse
en los derechos del cónyuge deudor para solicitar la partición de la masa común".

II. ADMINISTRACIÓN

1. Antecedentes
Como se ha anticipado, el Código derogado no regulaba qué normas debían regir la
indivisión poscomunitaria, ergo, se generaban distintas controversias con relación a quién
administraba y cómo se resolvía el pasivo. En cuanto al primer tópico se esbozaron tres
posturas, a saber:
I. Un sector de la doctrina(5)entendía que la administración, en esta etapa, debía ser ejercida
conjuntamente por los esposos, ya sea por la aplicación de las reglas del condominio, ya por la
remisión que hacía el art. 1313 a las normas del Libro IV referente a la división de las herencias,
por lo cual se empleaba analógicamente a la administración de los bienes lo dispuesto en el art.
3451 del Código Civil respecto de la indivisión hereditaria. Es por ello que, en este último caso,
ni los consortes ni sus sucesores universales gozaban de la facultad para administrar los bienes
que se encontraban sujetos al estado de indivisión, las decisiones y actos de la mayoría no
obligaban a quienes no habían prestado su consentimiento y en caso de imposibilidad de
acuerdo era el juez el encargado de dirimir las diferencias surgidas como consecuencia de la
administración(6).
Ésta fue la solución adoptada por la mayoría en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en Buenos Aires en 1979, con una excepción respecto a la administración conjunta
relativa a los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios de uno de los esposos,
otorgando en estos supuestos la administración a aquel de los consortes que la haya ejercido
exclusivamente en virtud de su titularidad única y de su mayor idoneidad(7).
Fue también la teoría aprobada en la XVII Jornada Notarial Argentina celebrada en Salta en
1980.
Zannoni criticaba esta alternativa preguntándose qué sentido tenían las medidas precautorias
reguladas por los arts. 233 y 1295 del CCiv. derogado y las decisiones judiciales que las
concedían, si los actos debían celebrarse por ambos esposos y el que realizara uno de ellos sin
el consentimiento del otro carecía de validez(8).
Además, adunaba el citado jurista que tanto la doctrina de los jueces como de los autores
coincidía en que cada cónyuge debía rendir cuentas al otro por los actos de administración
celebrados luego de disuelta la sociedad conyugal. Mas tal rendición carecería de sentido si los
actos para ser considerados válidos debían celebrarse por los dos cónyuges. A partir de ello,
deducía que la exigencia de la rendición de cuentas demostraba que los esposos podían actuar
solos(9).
En la jurisprudencia se afirmó, en la línea argumental de esta tesitura: "Durante la indivisión
postcomunitaria, la administración de los bienes gananciales queda regida por lo dispuesto en el
art. 3451 CC., referente a la indivisión hereditaria pero analógicamente aplicable a aquélla.
Ninguno de los cónyuges tiene poder de administrar los bienes indivisos, las decisiones y actos
de la mayoría —imposible de formar, por otra parte, cuando la causa de la disolución es el
divorcio, pues entonces cada uno de los esposos es dueño de la mitad del haber indiviso (art.
1315 CC.)— no obligan a quienes no han prestado su consentimiento, y es el juez quien debe
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decidir las diferencias entre los copartícipes sobre la administración. Por consiguiente, disuelta
la sociedad conyugal por divorcio, cada uno de los cónyuges pierde la administración de sus
bienes gananciales, los que deben ser administrados de común acuerdo por ambos, y en
defecto de acuerdo por un administrador designado judicialmente"(10).
II. Fassi y Bossert sostenían que la administración estaba a cargo del cónyuge que hasta ese
entonces era el titular de la gestión y ambos debían rendir cuentas(11). Era también la postura
asumida por Sambrizzi(12).
En este contexto, la sala F de la C. Nac. Civ., expresó que "Disuelta la sociedad conyugal, la
administración de la masa ganancial continúa en manos del mismo cónyuge administrador a los
efectos de la liquidación postcomunitaria, aun cuando ésta se superponga con la indivisión
hereditaria que nace por la muerte del otro cónyuge"(13).
III. Zannoni, por su parte, distinguía según cuál había sido la causal por la cual se había
disuelto la sociedad conyugal. Así, en los casos en que la extinción de la comunidad tenía lugar
en vida de los esposos no se modificaba el régimen de gestión separada. En cuanto a los actos
de disposición previstos en el art 1277 del CCiv. (derogado), era necesario el asentimiento del
cónyuge (o excónyuge) no propietario o la venia supletoria del juez sin perjuicio de las medidas
cautelares que cualquiera de los consortes podía solicitar en virtud de los arts. 233 y 1295 del
CCiv. que se sustituye(14).
Distinta era la solución a la que llegaba el mencionado autor cuando la disolución de la
sociedad conyugal acaecía por muerte de uno o ambos esposos y, entonces, la indivisión
poscomunitaria coexistía con la comunidad hereditaria. El régimen de administración era, en
este caso, el impuesto por el art. 3451 del CCiv., por el cual regía el principio del ius prohibendi
y, de surgir controversias que impidieran la gestión conjunta, serían dirimidas por el juez del
sucesorio(15).

2. Sistema actual
En principio, el primer gran avance en este tópico es la regulación expresa de la normativa
aplicable a esta etapa por la que atraviesan los bienes luego de la extinción de la comunidad.
De las tres posturas descriptas en el acápite anterior, el nuevo Código adoptó la tercera. En
este sentido dispone el art. 481 del CCyCN:
Reglas aplicables. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las
reglas de la indivisión hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos
siguientes de esta Sección.
A continuación, el nuevo orden normativo fija las reglas de administración que se aplican —a
falta de acuerdo— cuando la extinción de la comunidad lo ha sido en vida de los esposos.
Expresa, el art. 482 que:
Si durante la indivisión postcomunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas de
administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de
comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección.
Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación
razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los
bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera
sus derechos.
Una vez más entra en escena en el nuevo Código la autonomía de la voluntad, pues si la
extinción se produce en vida —único caso en que se puede contar con la voluntad de ambos
esposos— éstos pueden acordar las reglas de administración de los bienes gananciales al que
se someterán durante esta etapa.
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Se establecen, además, normas destinadas a facilitar la administración en este período


basadas en lo que debería ser una buena gestión con principios de buena fe y lealtad con el no
administrador, a saber: informar de aquellos actos que excedan la administración ordinaria de
los bienes indivisos.
Por su parte, el art. 483 del nuevo plexo normativo se encarga de enunciar que además de
las medidas cautelares que prevean los códigos procesales, los partícipes pueden solicitar:
a) La autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el
consentimiento del otro, si la negativa es injustificada;
b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su
desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia.

III. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS

1. Antecedentes
La otra cuestión que suscitaba disidencias tanto doctrinarias como jurisprudenciales estaba
relacionada con el tema del pasivo, puntualmente se debatía si subsistía la limitación de
responsabilidades, con sus excepciones, que regulaban los arts. 5º y 6º de la derogada ley
11.357.
También en este ítem se fundó más de una teoría, a saber:
I. Guaglianone decía que los arts. 5º y 6º de la ley 11.357 fueron pensados para regir durante
la vigencia de la sociedad conyugal. Por lo tanto, su disolución generaba el encogimiento de la
garantía de los acreedores de uno de los esposos, que antes de la extinción se extendía sobre
todos los bienes de éste, mientras que después de ella se limitaba a la mitad, mas, a su vez, se
producía un estiramiento de esa garantía para esos mismos acreedores a la mitad de los bienes
gananciales que administraba el cónyuge no deudor, y recíprocamente(16).
Esta postura fue criticada por Mazzinghi en los siguientes términos: "Concebir una suerte de
juicio universal, como propone Guaglianone, montar todo un mecanismo de privilegios a favor
de los terceros o de los cónyuges, distinguir una infinidad de masas sobre las cuales incidirán
conjuntamente los derechos provenientes de la partición, los créditos contra los copartícipes, los
créditos contra la, así llamada por él, universalidad jurídica, etc., constituye un sistema
complicado que, además, y esto aumenta la complicación, no encuentra sustento legal
adecuado"(17).
II. Mazzinghi consideraba que "sería ilógico que el sistema de separación de deudas que
establece la ley 11.357 se vea transformado en una especie de unificación del pasivo,
precisamente cuando la sociedad conyugal se disuelve". Concluía que con excepción de los
supuestos en que la extinción acaecía por muerte, en los demás casos seguía rigiendo el art. 5º
de la ley 11.357 en el período de indivisión(18).
Sin embargo, el nombrado académico argumentaba que la disolución de la sociedad
conyugal originaba un condominio o copropiedad de ambos esposos sobre cada uno de los
bienes gananciales, lo cual importaba "un cambio en la composición del patrimonio de cada uno
de los cónyuges, consistente en la adquisición de las mitades indivisas sobre todos los bienes
gananciales pertenecientes al otro esposo y el complementario acceso de este último a las
mitades indivisas de los bienes del primero"(19).
Distinguía dos supuestos:
a) que el condominio no hubiera sido inscripto;
b) que sí lo hubiera sido.

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En el primer caso por aplicación del art. 2505, CCiv., el condominio era inoponible a terceros
mientras no se lo inscribiera en el Registro correspondiente.
En el segundo supuesto, salvo que el acreedor hubiere trabado embargo sobre los bienes de
su deudor (uno de los esposos), "la situación del acreedor frente al cónyuge no titular sería la
misma que tendría frente a otro acreedor que ejecutara, antes que él, los bienes del deudor"
(20).
Méndez Costa, por su parte, consideraba que si bien los arts. 5º y 6º de la ley 11.357 eran
aplicables a esta etapa, esto no era impedimento "para que el patrimonio de cada cónyuge se
haya modificado por la disolución, ya que se encuentra formado por sus propios y la mitad
indivisa de los gananciales (...) con respecto a los bienes que caen en condominio o
copropiedad (...) Cada cónyuge responde por sus deudas personales y las comunes que
contrajo, con sus bienes propios y la mitad de los gananciales, y por las deudas comunes que
no contrajo, con los frutos de sus propios y de la mitad de gananciales. El texto de los arts. 5 y
6ley 11.357 queda satisfecho porque puede decirse que esa mitad de gananciales es la que
cada cónyuge 'administra'"(21).
Cabe resaltar que si bien estos dos autores consideraban que seguía vigente el art. 5º de la
ley 11.357 en la etapa de indivisión, no era estrictamente tan así, desde el momento que
pensaban que la composición del patrimonio de cada uno de los consortes había variado, por la
cual cada uno respondía con su patrimonio, mas, éste no estaba formado por los gananciales
que administraba cada esposo durante la comunidad de ganancias, sino con la mitad que les
correspondía por su disolución (con la salvedad de que sólo sería oponible a terceros a
posteriori de la inscripción en los registros pertinentes).
III. Fassi y Bossert estimaban aplicables los preceptos en análisis sin distinguir la causal que
había originado la extinción de la —por entonces denominada— sociedad conyugal. Se
fundaban en que la finalidad de la responsabilidad separada de los esposos era que cada uno
gozara de libertad de contraer deudas, pero si uno de ellos se endeudaba en exceso eran sus
propios acreedores los que debían soportar su torpeza(22).
Por otro lado, fue la solución adoptada por varios fallos. Así, la Corte Suprema de Mendoza
sostuvo: "En principio, la muerte y el concurso no deben producir modificaciones respecto a la
garantía patrimonial que tenían los acreedores cuando el causante vivía (...) Producida la
muerte o la quiebra, el acreedor anterior debe tener frente a sí los mismos bienes que tenía
antes de la existencia del proceso colectivo. Es que el acreedor no contrató con una "sociedad"
sino con una persona casada que le respondía con todos los bienes de su titularidad (propios y
gananciales); la garantía de su crédito debe seguir siendo la misma mientras no exista
publicidad de la real mutación de cada uno de los bienes. El art. 1315 CC. concede al cónyuge
no titular un derecho a los bienes gananciales y no sobre los gananciales consecuentemente, es
necesario, previamente, deducir el pasivo, tal como lo marca el art. 1299 del mismo
ordenamiento. No hay razones para afirmar que estas normas no rigen cuando la comunidad se
disuelve por muerte de uno de los cónyuges"(23).
IV. Zannoni realizaba la misma distinción que en los supuestos de administración, es decir,
consideraba aplicables los arts. 5º y 6º de la ley 11.357 si la disolución acaecía en vida de los
esposos(24). En cambio, si la extinción se producía por muerte, entendía que las deudas del
consorte fallecido debían "satisfacerse con imputación al acervo" y eran "ejecutables sobre la
masa"(25).
Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en el año 1979, se abocaron al
tema redactando la siguiente recomendación: "los arts. 5 y 6ley 11.357 mantienen su vigencia
después de la disolución de la sociedad conyugal, por causa distinta de la muerte de uno de los
cónyuges".
Esta distinción entre la disolución de la sociedad conyugal en vida o por muerte de uno o
ambos cónyuges fue sostenida por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que
manifestó: "Cuando la disolución de la sociedad conyugal no se ha producido por muerte de uno
de los cónyuges sino por anterior divorcio, es decir, cuando no se altera la titularidad originaria
respecto de los bienes, la comunidad de derechos que se establece entre los cónyuges a los
efectos de la liquidación, interesa sólo relativamente a ellos, sin ser oponible a terceros (...) Tras
la disolución por divorcio de la sociedad conyugal o separación de bienes, cada masa soporta,

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frente a terceros, su propio pasivo, por la aplicación de los arts. 5 y 6ley 11.357, repartiéndose
luego los esposos por mitades los saldos activos que resulten"(26).

2. El sistema actual
Dispone el art. 486 del CCyCN, con relación al pasivo que:
En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se
aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de
subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común.
Como se ha visto, el Código recepta la postura que distingue la causa por la cual se extinguió
la comunidad. Se ha visto también que cuando la disolución se produce por la muerte o la
ausencia con presunción de fallecimiento se aplican las normas de la indivisión hereditaria. En
cambio, para las restantes causales se regula tanto la administración como el pasivo en la
sección 6º (Libro segundo, título segundo, capítulo segundo).
A su vez, el art. 486 reenvía a los arts. 461, 462 y 467 del CCyCN, de lo que se obtiene que
a) En principio la responsabilidad es separada, vale decir que cada esposo responde por las
deudas que contrajo con todos sus bienes propios y gananciales (art. 467, CCyCN).
b) La responsabilidad continúa siendo solidaria por aquellas deudas que se han contraído por
cualquiera de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el
sostenimiento y educación de los hijos comunes y de uno solo de ellos mientras sean menores
de edad, estén afectados con una discapacidad o capacidad restringida y convivan con los
esposos (art. 461).
c) Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde el
cónyuge que contrajo la deuda con todos sus bienes y el otro sólo con sus bienes gananciales
(art. 467, CCyCN).
Además, el precepto establece expresamente la posibilidad de los acreedores de subrogarse
en los derechos de su deudor y solicitar la partición de la masa de bienes gananciales.
Finalmente, se prevé que:
(...) la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores
anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor [art. 487, CCyCN].

IV. EL USO EXCLUSIVO DE BIENES GANANCIALES EN EL PERÍODO DE INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA


El estado de indivisión también plantea el interrogante acerca de la posibilidad de solicitar
una compensación por el uso exclusivo de un inmueble ganancial.
El Código de Vélez Sarsfield no preveía esta problemática, si bien doctrina y jurisprudencia
coincidían en que si el cónyuge que se encontraba privado del uso reclamaba el pago de un
canon locativo, el otro debía abonar un monto por este aprovechamiento(27), presumiéndose
gratuito el uso anterior a la solicitud(28).
El nuevo plexo normativo regula esta situación en el art. 484, que dispone:
Uso de los bienes indivisos. Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes
indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.
Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la
convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente,
y en beneficio del oponente.

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La regla, como todo el eje sobre el que gira el Código Civil y Comercial, es el acuerdo. A falta
del mismo, decide el juez.
Son aplicables aquí todas las conclusiones elaboradas en el sistema anterior, entre otras, "
(...) si el inmueble es ganancial y está probado que uno de los cónyuges lo ocupa
exclusivamente desde la separación de hecho, el otro copartícipe en la indivisión
postcomunitaria tiene derecho a obtener una renta o canon que corresponda a su porción en la
cotitularidad y que constituya una retribución por igual uso del que se ve privado. El ejercicio de
esta facultad no es concesión graciosa del órgano jurisdiccional; el único requisito es el
requerimiento al otro copartícipe ya que mientras no se exteriorice de ese modo, se considera
que la tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una tácita admisión del carácter gratuito
(...)"(29).
Asimismo, si por hipótesis, al fijar alimentos se tuvo en cuenta el uso exclusivo del bien
determinándose una cuota menor debido a que la necesidad de vivienda se encontraba
satisfecha, entonces no habrá derecho al canon por el alimentante(30). Se ha dicho que "si
hubiera existido un previo juicio de alimentos donde se tomó en cuenta dicha pauta, ello
obstaría a que el alimentante pueda pretender una compensación por el uso del bien ganancial,
pues éste habría sido incorporado como prestación alimentaria"(31).
Igualmente, puede llegar a estar tramitándose simultáneamente una acción de atribución del
hogar conyugal (arts. 443 y 444, CCyCN) . En estos casos, si bien puede establecerse un
monto a pagar habrá que considerar los ingresos del solicitante, la cantidad de hijos y sus
necesidades, la cuota alimentaria que pasa el excluido del uso, etcétera.

1. ¿A partir de qué momento se adeuda el canon?


El art. 484, in fine, de la nueva normativa, especifica el derecho a indemnizar al esposo que
carece del disfrute del bien a partir de la oposición fehaciente.
En general, aun antes de la reforma se coincidía en que el canon debía abonarse a partir de
la fecha en que se lo hubiera reclamado formalmente(32).
Así, se ha fijado que el monto se debe desde la remisión de la carta documento en la que se
solicita la compensación(33).
Si, por hipótesis, no se ha intimado previamente, sino que directamente se ha demandado
por el pago de la compensación o se ha solicitado ésta en la liquidación de la sociedad
conyugal, el monto se establecerá a partir de la notificación de la demanda(34).

2. Deudas que gravan el inmueble ganancial aprovechado en exclusividad por uno de los
esposos
Para saber quién debe solventar la deudas que gravan el inmueble hay que distinguir si se ha
fijado o no canon locativo y si existen hijos menores o incapaces.
Si el cónyuge que aprovecha con exclusividad el inmueble no abona ningún monto por este
aprovechamiento, deberá pagar las deudas que lo gravan, haya o no hijos menores o
incapaces(35).
Distinto es el supuesto en que el beneficiario exclusivo fue condenado a sufragar una
cantidad por ese uso y habitan en el inmueble hijos menores o incapaces a quienes el esposo
privado de su goce debe alimentos, en cuyo caso los impuestos, servicios y expensas deben
ser asumidos por mitades(36).

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V. FRUTOS Y RENTAS
Respetando el marco que ofrece la nueva legislación de receptar las modificaciones que
durante más de un siglo se fueron proponiendo para mejorar la aplicación y solución de los
conflictos, se regula el ítem correspondiente a la percepción y distribución de los frutos y rentas
que producen los bienes indivisos.
Determina el art. 485 del CCyCN que:
Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que
los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de
los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.
Las pautas son claras: atento a que la disolución de la comunidad actualizó el derecho de los
cónyuges a efectivizar el 50% de los bienes gananciales, los frutos y rentas que generan los
bienes indivisos acrecientan a esa masa sujeta a partirse.
Aquel de los esposos que los percibe debe rendir cuentas al otro.
En el supuesto que uno de los cónyuges tuviera el uso y goce exclusivo del bien, debe
compensar a la masa por esta exclusividad de disfrute desde que el otro lo solicite.

BIBLIOGRAFÍA
ARIANNA, Carlos A., "Recompensas y valor locativo", RDF 13-1998-335.
AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009.
BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 9a ed., Perrot, Buenos Aires, 1993.
CHECHILE, Ana M., "Problemas que plantea la indivisión postcomunitaria (Soluciones esgrimidas
por la doctrina y la jurisprudencia)", JA 1998-I-781.
FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1978.
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - PITRAU, Osvaldo F., "La indivisión postcomunitaria en la sociedad
conyugal: problemas e interpretaciones", LL 1987-E-366.
GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Ediar, Buenos Aires,
1965.
GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del Código Civil", ED
160-71.
— "Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas", JA 1957-I-104.
LAROCCA, Ana C., "Responsabilidad por las deudas de un cónyuge después de su fallecimiento",
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MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006.
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(1)Algunos de los puntos de este capítulo fueron redactados sobre la base del artículo,
"Problemas que plantea la indivisión postcomunitaria (Soluciones esgrimidas por la doctrina y la
jurisprudencia)", JA 1998-I-781.
(2)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 395.
(3)GUASTAVINO, Elías P., "Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas", JA 1957-I-104.
(4)Conf. RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel, La comunidad postganancial, Bosch, Barcelona, 1997, p.
11.
(5)GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Ediar, Buenos
Aires, 1965, ps. 230/231; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 400; MAZZINGHI, Jorge A.,
Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 419/420, considera
que "producida la disolución de la sociedad conyugal surge, sobre cada uno de los bienes
gananciales, un derecho de condominio del cual son titulares ambos cónyuges o uno de ellos y
los herederos del otro. La administración de tales bienes queda regida, tratándose de cosas, por
las normas propias del condominio, en el primer caso, y por las del régimen sucesorio, en el
segundo"; VIDAL TAQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, Astrea, Buenos Aires,
1987, ps. 404/405; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 9a ed., Perrot,
Buenos Aires, 1993, p. 400, si bien este último aclara que esta solución lo es para el caso en
que la comunidad se prolongue contra la voluntad de los consortes.
(6)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 400. Agrega este autor que "si alguno de los
cónyuges continúa administrando -sea de hecho, por acuerdo o por designación judicial- ya no
lo hace a título de dueño: carece de facultades para otorgar actos de disposición; y debe rendir
cuentas de los actos de administración realizados", p. 400.
(7)El despacho de la mayoría estableció lo siguiente: "I. La administración de los bienes
gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cónyuges. En caso de desacuerdo decidirá la
autoridad judicial. II. Este criterio no se aplica, en principio, a la administración de
establecimientos comerciales, industriales, agrícolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha
sido ejercida exclusivamente por uno de los cónyuges en virtud de su titularidad única y de su
mayor idoneidad. ... En cualquier caso, el cónyuge que administre bienes gananciales está
obligado a rendir cuentas al otro de la administración ejercida después de la disolución de la
sociedad conyugal (...) Los actos de disposición de bienes gananciales, con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal, deberán ser otorgados conjuntamente por ambos
cónyuges". El despacho de la minoría quedó redactado de la siguiente manera: "Producida la
disolución de la sociedad conyugal por divorcio o separación de bienes, cada cónyuge continúa
durante el período de liquidación en la administración de su masa de gananciales, sin perjuicio
de que para los actos de disposición se requiera el concurso de la voluntad de ambos
cónyuges, y sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 2412 del Código Civil", conf. cita de
BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 400/401.
(8)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 726.
(9)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 727.
(10)C. Nac. Civ., sala C, 31/3/1975; LL 1975-C-109; íd., sala D, 26/8/1964, LL 115-651, íd., íd.,
5/4/1965, JA 1965-IV-216. Es la solución adoptada por el Código de Familia de la República de
El Salvador, que en su art. 73 dispone: "la disolución del régimen de comunidad diferida surte
los siguientes efectos: inc. 1: se crea la comunidad de bienes y, en consecuencia, la
administración y disposición de los bienes en comunidad corresponde conjuntamente a los
cónyuges".
(11)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires,
1978, p. 228.
(12)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. II, La Ley, Buenos Aires,
2007, ps. 167, 169, 176.
(13)C. Nac. Civ., sala F, 16/3/1992, LL 1992-D-146.
(14)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 718.
(15)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 718/719.
(16)GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución..., cit., ps. 303/307, expresaba este autor: "el
encogimiento de una garantía y el estiramiento de otra presuponen un estiramiento y un
encogimiento correlativos. Si los acreedores del ex administrador deben perder garantía en los
bienes que él administraba, la ganarán en los que administraba el otro cónyuge, y viceversa".
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No obstante, el mencionado jurista aclaraba que era "esencial que se reconozca a los
acreedores personales del ex administrador un remedio que los ponga a cubierto de las
contingencias vinculadas con el sistema matrimonial patrimonial de su deudor; en otras
palabras, un remedio por el cual, consultando el hecho de que esos acreedores contrataron
teniendo en cuenta bienes que aparecían como de propiedad exclusiva del deudor, los
acontecimientos y consecuencias suscitados por cambios en la situación familiar de éste tengan
sólo una importancia interna, no afecten en general a los terceros que se habían edificado una
seguridad sobre la situación patrimonial establecida antes de disolverse la sociedad conyugal.
Por tanto, el nacimiento de la indivisión postcomunitaria o cambio en la titularidad del acervo,
así como la confusión de las diversas masas gananciales, no deben producir efectos frente a los
terceros acreedores de fecha anterior a la disolución misma. Vale decir que si los derechos de
los cónyuges se transforman, las relaciones creditorias de orden externo no se vean alteradas ni
en beneficio ni en perjuicio de los terceros contratantes".
(17)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, p. 430.
(18)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, ps. 428/429.
(19)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, p. 430.
(20)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado ..., cit., t. 2, p. 434.
(21)Méndez Costa, María J. en MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 299/300, agrega la
citada autora: "Debe tenerse particularmente en cuenta desde cuándo el condominio o la
copropiedad son oponibles a terceros pues mientras no lo sean, el patrimonio del cónyuge
deudor se conserva como estaba a la disolución de la sociedad conyugal, más los bienes que
se le hayan incorporado posteriormente. El acreedor puede trabar embargos que impidan al
cónyuge de su deudor, inscribir o publicitar los condominios o copropiedades". Ver MÉNDEZ
COSTA, María J., Las deudas de los cónyuges, Astrea, Buenos Aires, 1979, ps. 115 y ss.
(22)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 230. Era también la
postura de Guastavino, quien sostenía que "el concurso o la muerte no afectan la separación de
deudas ni el principio de que el cónyuge sólo tiene derecho a participar del remanente neto de
los gananciales adquiridos por el consorte fallido o premuerto", GUASTAVINO, Elías P., "Los
gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del Código Civil", ED 160-71.
(23)Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 10/11/1992, LL 1993-C-244, ED 160-70. En similar
sentido se había expedido la sala C de la C. Nac. Civ. veinte años antes, 10/9/1976: "El derecho
de los herederos de la cónyuge del concursado a la partición del acervo hereditario está
supeditado a que sea desinteresada la masa del concurso, ya que se trata de gananciales
administrados por el marido y que responden por las deudas contraídas por éste, conforme a lo
dispuesto por el art. 5 de la ley 11.357 ", LL 1976-D-376. En similar sentido C. Nac. Civ., sala F,
8/4/1996, LL 1997-A-235, con nota de LAROCCA, Ana C., "Responsabilidad por las deudas de un
cónyuge después de su fallecimiento". En similar sentido C. Nac. Civ., sala C, 4/11/1999, "Pirato
Mazza, Gabriel v. Rodríguez, Juan C.", JA 2001-I-785; ED 188-195; C. Nac. Com., sala D,
17/7/2001, "Banco del Oeste SA v. Constructora Río Negro SA", JA 2002-II-811.
(24)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 719. Aclara el citado autor que "los acreedores
de uno u otro cónyuge o excónyuge podrán ejecutar sus créditos persiguiendo sólo los bienes
del cónyuge deudor (o sea los propios y gananciales que éste administra de conformidad con lo
dispuesto por el art. 1276, Cód. Civil) aunque se trate de obligaciones contraídas con
posterioridad a la disolución. Pero, en este último caso, si se hubiesen ejecutado bienes
gananciales por deudas que no constituyen cargas de la sociedad conyugal (arg. art. 1275, inc.
3º, a contrario) el cónyuge o excónyuge no deudor conservará el derecho de reputar subsistente
el valor del bien como compensación (cfr. art. 1316 bis, Cód. Civil) (...) la subsistencia de
separación de responsabilidades no afecta a la contribución en las deudas que, conforme al cit.
art. 1275 del Cód. Civil, corresponderá efectuar en las operaciones de liquidación".
(25)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 720.
(26)Sup. Corte Bs. As., 19/9/1989, ED 138-485; LL 1989-E-495. En similar sentido C. Civ. y
Com. San Nicolás, 17/8/1993, ED 156-395; íd., 5/8/1993, ED 156-396. Anteriormente lo había
esgrimido Kemelmajer de Carlucci en un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, en el cual
declaró: "Cuando la disolución de la sociedad conyugal opera por divorcio, los bienes de la
administración marital (y lo son los inscriptos a nombre del marido, como sucede en el caso)
siguen respondiendo por las deudas del marido y no responden por las de la esposa (y
viceversa), mientras las operaciones de partición no tengan acceso registral, salvo mala fe del
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tercero. Pero cuando la disolución se produce por muerte de uno de los cónyuges, coexistiendo
la indivisión postcomunitaria y la comunidad hereditaria, habiéndose alterado las relaciones de
titularidad originaria, todos los acreedores se sujetan a la situación de herencia que el
fallecimiento crea. En ese caso, mediante la organización del proceso sucesorio se satisfacen
las expectativas de publicidad que el derecho ha juzgado imperativas antes de conferir el pleno
ejercicio de los derechos reales que emergen de la calidad de sucesor" (Corte Sup. Just.
Mendoza, sala 1ª, 17/9/1984, JA 1985-I-496). Sin embargo, la mencionada jurista realiza una
distinción entre este fallo y el que pronunciara en 1992, advirtiendo en este último la diferencia
existente entre ambos, y, aclara que en el que pronunciara en 1992 se analiza "la situación de
los acreedores del causante, o sea, acreedores anteriores a la muerte de uno de ellos",
mientras que en el fallo de 1985, "se trataba de un crédito nacido con posterioridad a la muerte
del cónyuge no titular; o sea, de un acreedor que, al momento del nacimiento de su crédito, ya
tenía, efectivamente 'encogido' el patrimonio de su deudor", en Sup. Corte Just. Mendoza, sala
1ª, 10/11/1992, LL 1993-C-244.
(27)C. Civ. y Com. San Nicolás, sala 1ª, 5/11/1996, "R., L. J. v. B., de R. M.", LLBA 1997-506;
C. Nac. Civ., sala K, 29/10/1999, "S. M., A. O. v. L., A. M.", JA 2000-III-834.
(28)C. Nac. Civ., sala B, 28/12/1988, LL 1990-B-322. Se sostuvo en esta sentencia que "Se
considera que hasta la petición judicial existe una suerte de ocupación tolerada que no origina la
imposición de valor locativo alguno, que sólo procede a partir del momento en que se reclamó
del modo indicado". En este sentido, también AZPIRI, JORGE O., Régimen de bienes en el
matrimonio, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, ps. 255/256; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen...,
cit., p. 179; ARIANNA, Carlos A., "Recompensas y valor locativo", RDF 13-1998-335 (p. 339); C.
Nac. Civ., sala L., "L., D. D. v. R., G. s/liquidación de sociedad conyugal", RDF 13-1998-325.
(29)C. Nac. Civ., sala K, 26/10/2007, "M. I., A. J. v. M., G. B.", JA 2008-I-786.
(30)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., ps. 255/256; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p.
183.
(31)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - PITRAU, Osvaldo F., "La indivisión postcomunitaria en la
sociedad conyugal: problemas e interpretaciones", LL 1987-E-366. En contra, C. Nac. Civ., sala
D, 25/3/1987, "K. de F., C. v. F., A.", LL 1987-E-366, en dicha sentencia se dijo: "La indivisión
postcomunitaria de la sociedad conyugal sobre algún bien configura un condominio sobre el
mismo y por ello le son aplicables las disposiciones de los arts. 2680, 2691, 2699 y 2702 del
Cód. Civil, de los que emerge la obligación del comunero, que utilice en su exclusivo beneficio la
cosa común, de pagar a sus condóminos un alquiler. Esa obligación, nada tiene que ver con la
de prestar alimentos y ambas no pueden ser compensadas, porque tal compensación está
expresamente prohibida en el art. 374 del citado cuerpo legal".
(32)C. Nac. Civ., sala D, 25/3/1987, "K. de F., C. v. F., A.", LL 1987-E-366; SAMBRIZZI, Eduardo
A., Régimen..., cit., p. 179; ARIANNA, Carlos A., "Recompensas...", cit., p. 339.
(33)C. Nac. Civ., sala K, 29/10/1999, "S. M., A. O. v. L., A. M.", JA 2000-III-834.
(34)ARIANNA, Carlos A., "Recompensas...", cit., p. 339.
(35)C. Nac. Civ., sala I, 29/10/1996, "P., R. G. v. M., S. G.", LL 1997-D-741.
(36)C. Nac. Civ., sala K, 29/10/1999, "S. M., A. O. v. L., A. M.", JA 2000-III-834, se dijo al
respecto que "En cuanto a los gastos de expensas, impuestos municipales y servicio de agua
corriente, que también integran el reclamo, teniendo en cuenta que el bien también está
habitado por las hijas menores sobre las que subsiste el deber alimentario, el alimentante debe
hacerse cargo de la parte proporcional que a éstas corresponde en virtud de la ocupación que
aquéllas detentan por lo que (...) la accionada sólo deberá afrontar el 50% de dichos gastos
desde la fecha en que se notificara la demanda, ya que dichos rubros no integraron la
intimación postal mencionada ut supra".

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CAPÍTULO XIII - LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD. POR ADRIANA ROTONDA

I. GENERALIDADES
Una vez producida la extinción de la comunidad, a partir de las causales señaladas en el
Código Civil y Comercial —muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges, anulación
del matrimonio putativo, divorcio, separación judicial de bienes o modificación del régimen
matrimonial por convenio de los cónyuges (art. 475, CCyCN)— se concreta la expectativa de los
cónyuges o de los herederos respecto de los bienes gananciales formados durante la vigencia
de dicho régimen y existentes a la disolución. En efecto, en el régimen de la comunidad de
ganancias de gestión separada que rige en nuestro sistema, es recién a partir de su finalización
cuando se verifica la existencia de las masas partibles.
Resulta aplicable al período de la liquidación de la comunidad el concepto vertido por
Guaglianone, respecto de la liquidación de la indivisión poscomunitaria en el sistema del Código
anteriormente vigente, cuando señaló que ella: "tiene por objeto concluir los negocios
pendientes, o fijar su valor a los fines de la partición, pagar el pasivo conyugal a favor de
terceros y ajustar las cuentas entre los cónyuges o con sus sucesores, para establecer el saldo
activo de las masas comunes y proveer luego a su distribución entre los copartícipes"(1). Así,
cabe indicar que para arribar a la adjudicación de las porciones gananciales de cada esposo, en
su caso, deviene necesaria la realización de una serie de acciones tendientes a la obtención de
dichas cuotas partibles. A ese conjunto de acciones se las denomina liquidación de la
comunidad. Como dijeran Bossert y Zannoni, "la liquidación comprende los trámites,
operaciones y actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de gananciales,
para realizar luego la partición; de manera que abarca los actos relativos al inventario de los
bienes gananciales, a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a
la dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinación de las
recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas propias, y también a
la estimación del valor de los bienes comunes"(2).
Teniendo en cuenta, entonces, que la liquidación tiene por objeto determinar los bienes que
serán distribuidos en la partición, el tipo de operaciones a realizar varía de acuerdo con el haber
comunitario de los cónyuges. Además, en la liquidación se abonará el pasivo conyugal a favor
de terceros, a fin de precisar los saldos líquidos de los activos comunitarios.
Claramente ha explicado Zannoni sobre el período de la liquidación de la comunidad —en los
casos en que la misma no se produce por la muerte de uno de los cónyuges— que "cuando se
alude a la subsistencia de las distintas masas una vez acaecida la disolución de la sociedad
conyugal, debe tenerse en cuenta que ellas mantienen autonomía para determinar el cónyuge
titular de la gestión de los bienes y el régimen de responsabilidad por las deudas frente a
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terceros en todos los supuestos que la disolución no haya alterado (...) las relaciones de
titularidad originaria respecto de dichos bienes, considerados ut singuli. Sin embargo, ello no
obsta a que, en las operaciones de liquidación entre los cónyuges, y salvado el derecho de los
terceros, la masa a liquidar se repute una universalidad con un activo y un pasivo o cargas que
lo gravan"(3). Esos conceptos son aplicables al nuevo régimen de la comunidad tal como ha
sido legislado, a partir del año 2014.
La jurisprudencia anterior a la reforma afirmaba que para la liquidación del régimen de la
sociedad conyugal —como se denominaba a la comunidad por entonces vigente— resultaban
comprendidos aquellos activos efectivamente existentes al momento de la disolución, ya se
tratara de bienes gananciales determinados que se encontraran en el patrimonio de uno de los
cónyuges y/o créditos ejecutables contra uno de los ellos en razón de la procedencia de
acciones de fraude o simulación(4). Aquellos criterios resultan aplicables en el régimen de
bienes actualmente vigente.
Por otra parte, cabe precisar que la liquidación puede resultar innecesaria, en tanto el haber
esté constituido exclusivamente por dinero efectivo ahorrado en vigencia de la comunidad —sin
que existan deudas, ni recompensas—, caso en el cual la suma se podrá distribuir por partes
iguales —por aplicación del principio de división por mitades de los gananciales (art. 498 del
CCyCN(5))— o como los cónyuges lo acuerden, según el convenio que ellos realicen. Tampoco
será necesaria la liquidación cuando los cónyuges carezcan de bienes al momento de la
disolución.
En el caso de no existir deudas gananciales y si los cónyuges están de acuerdo con la
determinación de los bienes a dividir y con su valor, pueden lograr la liquidación si acuerdan
cómo distribuir los bienes entre ellos. Por otra parte, en caso de existir deudas, deberán
calcularse las que se encuentren pendientes al momento de la extinción de la comunidad y
detraerse del activo ganancial, a fin de determinar cuál es la entidad de los bienes comunes
sujetos a partición.
En algunos casos, la liquidación supone cuestiones mucho más complejas que las
enunciadas en los párrafos anteriores y conflictos muy variados respecto de la composición de
los haberes gananciales, la calificación de los bienes, su valuación y la adjudicación final que
resulte para cada copartícipe.
A modo de síntesis, puede enunciarse que la liquidación de la comunidad conlleva una serie
de operaciones destinadas a:
1) Determinar los bienes existentes en el patrimonio de cada cónyuge y su valor mediante las
operaciones de inventario y avalúo.
2) Señalar el carácter de esos bienes, esto es, cuáles son gananciales y cuáles propios de
cada cónyuge.
3) Procurar los pagos y el reintegro de los bienes, de cada uno de los cónyuges, o sus
herederos.
4) Establecer el régimen de las recompensas.
5) Una vez deducido el pasivo definitivo —deudas de la comunidad—, efectuar la división de
los gananciales.
Finalmente, una vez llevadas adelante todas estas operaciones, es procedente la partición
efectiva de los bienes y su atribución a cada uno de los cónyuges como propietarios exclusivos
de los mismos.

II. FORMAS DE LA LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD

1. Liquidación y partición privada

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1.1. Características
Las operaciones enunciadas pueden efectuarse en forma privada, ello siempre y cuando las
partes acuerden respecto de las diversas temáticas que abarca la liquidación. Entiendo que
cabe incluir en este sistema los posibles acuerdos de liquidación de la comunidad que puedan
ser objeto de los convenios de modificación del régimen de comunidad, en los cuales más allá
de cambiar el régimen al de separación de bienes los cónyuges pueden llevar a cabo las
operaciones de liquidación del régimen comunitario (art. 449 y concs. del CCyCN).
A partir de dicha liquidación, se podrá arribar, luego, a una partición también de tipo privada
si convienen la forma de adjudicación en el instrumento que acuerden los cónyuges, sea éste
una escritura de partición extrajudicial o el instrumento privado que crean conveniente. Cabe
recordar que el nuevo Código establece en el capítulo dedicado a la partición, la remisión a las
normas destinadas a la partición de la herencia (arts. 500, 2369 y concs., CCyCN) y allí se
legisla que en caso de acuerdo entre los coherederos —presentes y plenamente capaces— la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente. En
caso de efectuarse adjudicación de bienes inmuebles, el acto de partición deberá realizarse en
escritura pública a tenor de lo normado por el actual art. 1017 del CCyCN que señala que deben
ser otorgados por escritura pública: "a) los contratos que tienen por objeto la adquisición,
modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles", salvo subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa y b) "los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles".
Además, cabe recordar que el Código también reconoce la posibilidad de que las partes
pacten su otorgamiento por escritura pública, a tenor de lo normado en el inc. d) del mismo ar-
tículo, de tal forma, los cónyuges podrían en su demanda de divorcio acordar la liquidación y
partición de los bienes de la comunidad por este tipo de instrumento público aunque ella no se
integre con bienes inmuebles.

1.2. Requisitos
El Código permite la liquidación y partición por acto privado en el supuesto de personas
mayores de edad, presentes y plenamente capaces y siempre que no exista oposición de
terceros interesados.

1.2.1. Los cónyuges presentes y plenamente capaces


Para poder realizar la liquidación en forma privada o mixta, los esposos deben estar
presentes y ser capaces —art. 2369 del CCyCN—. Corresponde tener presente que las
personas que se casan en la minoría de edad, están obligados a regir sus relaciones
patrimoniales por el sistema de la comunidad, puesto que el art. 450 del CCyCN, actualmente
vigente, establece que en tal caso y cuando son autorizadas judicialmente para casarse, "no
pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el artícu-
lo 446 inciso d)", es decir, que ellos no pueden elegir el régimen matrimonial de separación
previsto en el Código.
Cabe preguntarse si en el caso de los jóvenes menores de edad casados —que aún
continúen siéndolo luego de un año de vigencia del régimen—, podrían pactar la mutación y
convenir el régimen de la separación de bienes. Este supuesto no ha sido previsto en el texto
actual. La respuesta puede ofrecer dudas. Por un lado, en tanto la prohibición se encuentra
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acotada temporalmente al período anterior a la celebración del matrimonio y no existe prohi-


bición específica aplicable para un tiempo posterior al de la celebración del matrimonio a partir
del cual el joven se emancipa, debiéramos admitir su capacidad en esta situación para decidir la
mutación del régimen y, por ende, entender que están facultados para liquidar y partir el régimen
comunitario primigenio, una vez que se encuentra cumplido el plazo de un año desde la
celebración del matrimonio. Sin embargo, podría plantearse que en el caso de personas
menores de edad, la prohibición se encuentra fundada en la protección específica de su posible
vulnerabilidad. Entiendo que, en tanto corresponde interpretar las cláusulas limitativas de la
capacidad en forma restrictiva, debe admitirse la facultad de los jóvenes menores de edad
casados —emancipados, por ende— de convenir el cese del régimen comunitario y su posterior
liquidación, en igualdad de condiciones que la persona adulta.
Medina, en comentario al Proyecto de 1998, frente al caso expuesto en el párrafo anterior,
propiciaba la interpretación en favor de la capacidad de los menores casados para modificar
convencionalmente el régimen de la comunidad. En efecto, frente a aquel texto que nada decía
sobre la posibilidad de los emancipados por matrimonio de modificar el régimen patrimonial
matrimonial, la autora indicaba: "en la especie se contraponen dos principios: 1) el de la plena
capacidad patrimonial de los emancipados por matrimonio salvo en lo relativo a los bienes
recibidos a título gratuito y 2) el de la imposibilidad de que los menores realicen convenios
relativos a regular el régimen patrimonial del matrimonio. (...) como el principio es la plena
capacidad del emancipado y como no se encuentra contemplado específicamente la prohi-
bición, y las limitaciones a la capacidad son de interpretación restrictiva, puede cambiarse el
régimen patrimonial después de dos años de celebrado(6)". Es preciso recordar que el Proyecto
de Reforma de 1998 establecía la posibilidad de modificar el régimen económico matrimonial
luego de dos años de celebradas las nupcias.

1.2.2. La conformidad de los terceros


Entre los terceros interesados quedan comprendidos los acreedores de los cónyuges o del
cónyuge y demás herederos, en caso de extinción de la comunidad por muerte. La oposición de
los acreedores a la partición privada puede expresarse mediante notificación extrajudicial
fehaciente, aunque también ellos podrían entablar los incidentes judiciales respectivos(7). Los
acreedores podrían solicitar la formación de la hijuela de bajas, es decir, el otorgamiento de
inventario y valuación del pasivo de los cónyuges con asignación de los bienes dispuestos para
satisfacer los pagos pendientes.

2. Liquidación y partición mixta


Es posible que los consortes o sus herederos realicen acuerdos en instrumentos privados
que luego sean presentados al juez para su homologación, este sistema es la forma de
liquidación mixta. Por lo general, los convenios así celebrados para efectuar la liquidación de la
comunidad, también contienen acuerdos de partición.
Los interesados pueden llevar adelante la adjudicación de sus bienes, mediante la
presentación de la cuenta particionaria confeccionada por ellos, para su homologación por el
juez. En este supuesto, los acreedores pueden oponerse a la homologación judicial y solicitar
que la partición transite por la vía judicial. Aquí también la oposición de los acreedores deberá
ser incoada mediante el incidente respectivo.

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2.1. Los convenios de liquidación y partición de bienes antes de la reforma


Hasta la reforma de la unificación del Código Civil y Comercial, operada en el año 2014, el
ámbito de aplicación de los convenios de liquidación eran aquellos acuerdos que podían
formular los cónyuges a fin de determinar la calificación de bienes, la determinación de las
deudas, el reconocimiento de recompensas, etc., llevados a cabo con motivo del proceso de
divorcio o separación personal y supeditada su eficacia al dictado de la sentencia respectiva y a
su homologación. Estos convenios podían o no ser una transacción. El convenio revestía las
características de una verdadera transacción cuando entre las partes había pendientes
acciones litigiosas o dudosas, por ejemplo: cuando las partes discuten la composición del haber
ganancial, o sobre sus valores, o sobre la manera de adjudicarlos, etc. En este sentido, la
reforma de la ley 23.515 propició la autocomposición del litigio patrimonial mediante la
incorporación de la facultad de pactar sobre la materia de la liquidación y partición del régimen
económico sujeto a la condición del dictado de la sentencia del divorcio o de la separación
personal y a la homologación del acuerdo. En efecto, el art. 236 del CCiv. —anteriormente
vigente— a partir de la reforma promulgada en 1987, estableció que en los casos de los artícu-
los 205 y 215 —por entonces vigente, petición en presentación conjunta de demanda de
separación personal o divorcio vincular— la demanda conjunta podía contener acuerdos sobre
diversos aspectos, contándose entre ellos los acuerdos que consideraban convenientes acerca
de los bienes de la sociedad conyugal.
Los referidos acuerdos implicaban una liquidación y partición anticipada de la sociedad
conyugal doblemente condicionada al dictado de la sentencia de separación personal o divorcio
y a la homologación judicial. Asimismo, se afirmaba que los convenios de liquidación de la
sociedad conyugal realizados antes de la disolución del matrimonio, por divorcio o por
separación personal por presentación conjunta, estaban sujetos a la condición suspensiva del
dictado de la sentencia que disolviera la sociedad conyugal y a que el juez los homologara
cuando considere que no se encontraban comprometidos gravemente los intereses de una de
las partes o el bienestar de los hijos(8).
La jurisprudencia nacional, en fallo plenario de la Cámara Nacional Civil —antes de la
entrada en vigencia de la ley 23.515— había demarcado el camino hacia la aceptación de los
convenios previos a la sentencia que disolvía la sociedad conyugal(9). Ya en el régimen anterior,
se había afirmado —con buen criterio— que el orden público que protegían los arts. 1218, 1219
y 1291 del Código Civil sólo se vulneraba cuando se pretendía disolver la sociedad conyugal por
una causa diferente a las establecidas legalmente, pero las estipulaciones sobre la forma como
se iban a dividir los bienes no violaban principios de orden público.
En una posición más favorable a la operatividad de la autonomía de la voluntad de los
cónyuges en el ámbito de las relaciones patrimoniales, se situaron los doctrinarios y jueces que
admitieron los pactos entre cónyuges suscriptos aún antes de la presentación de la petición de
divorcio. En este sentido se pronunció la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, al fallar que
"Son válidos los convenios de liquidación de sociedad conyugal suscriptos por los cónyuges
antes de la presentación del escrito judicial que peticiona el divorcio por presentación conjunta
pero en el marco de éste, y agregados al expediente con posterioridad a la sentencia que acoge
la pretensión"(10).
En el caso de la partición mixta, antes de la reforma al Código Civil y Comercial —en vigencia
de la ley 23.515— la doctrina se preguntaba si el juez de la sucesión o del divorcio debía
analizar el contenido del convenio para homologarlo. Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda se
inclinaban por la respuesta afirmativa a partir de aplicar al supuesto la facultad otorgada por el
anterior Código para la evaluación de los acuerdos celebrados en el marco de la demanda de
divorcio por presentación conjunta. Los autores citados entendían que "Con carácter
excepcional, los jueces pueden objetar el acuerdo en tanto afecte gravemente el interés de
alguno de los cónyuges o el interés familiar (art. 236CCiv.)(11)".
Por otra parte, la facultad de los cónyuges de otorgar convenios de liquidación y partición de
sus bienes gananciales se aplicaba también al supuesto de divorcio fundado en la falta de
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cohabitación, aunque no existía unanimidad de opiniones sobre su validez en este


supuesto(12).

2.2. El convenio de modificación del régimen y el convenio de liquidación y partición de la


comunidad en la actualidad
En el régimen patrimonial actual, que dio cabida a la autonomía de la voluntad en materia de
la organización económica de la vida conyugal dentro de ciertos parámetros legales plausibles,
el acuerdo de liquidación puede formar parte del convenio privado de modificación del régimen,
cuando los cónyuges que hubieran regido sus relaciones patrimoniales por el sistema de la
comunidad opten por el régimen de separación de bienes y, por ende, deban liquidar el anterior.
En tal caso, como se ha dicho, la escritura pública de modificación del régimen podrá
celebrarse un año después de la vigencia del régimen anterior, y el mismo producirá el efecto de
extinguir la comunidad. Si los cónyuges hubieren adquirido bienes activos gananciales y/o
pasivos gananciales, se encuentran facultados para llevar adelante en el mismo acto las
operaciones de liquidación que fueren menester. El acuerdo de cambio de régimen surtirá
efectos: 1) entre las partes desde la celebración de la escritura respectiva; 2) frente a terceros,
una vez efectuada su inscripción en el acta de celebración de matrimonio en el Registro Civil
respectivo (arts. 449 y concs., CCyCN). Además, si los cónyuges se adjudicaran bienes con
modificación de su titularidad registral, tal alteración operará sus efectos frente a terceros a
partir de la inscripción registral del bien en cuestión o del cambio en el ejercicio de la posesión si
se tratara de bienes muebles no registrables.

2.3. Los convenios y la liquidación y partición de la comunidad por separación judicial de


bienes
La liquidación de la comunidad puede ser consecuencia de la sentencia que dispone la
separación judicial de bienes entablada de acuerdo con lo normado en el art. 477 y concs. del
CCyCN. En tal caso, los cónyuges podrán formular acuerdos de liquidación mediante convenios
otorgados en forma privada o también en forma mixta. En efecto, es posible que se arribe a un
acuerdo a partir de la propuesta que efectúe el actor, si a lo largo del proceso el accionado
accede a su planteo luego de iniciado el proceso judicial de la liquidación y, por ende, se formula
una transacción judicial a este respecto. Se entiende que aunque la ley no lo dice
expresamente, el cónyuge que demanda la separación judicial de bienes podría efectuar una
propuesta de liquidación de la comunidad para el caso de ser admitida la demanda o en miras a
facilitar una solución autocompuesta del cese de régimen y su modificación por el de separación
de bienes.
Cabe poner de resalto que, en razón de haber sido admitida la eficacia de la voluntad de las
partes para modificar el régimen de comunidad, resultará admisible el allanamiento del
accionado como forma anormal de finalización del proceso de separación judicial de bienes.
Dicho allanamiento(13)viabilizará el dictado de sentencia haciendo lugar a la demanda y, por
ende, los cónyuges resultarán regidos por el régimen de la separación de bienes con efecto
retroactivo a la notificación de la demanda y con efecto frente a terceros a partir de la inscripción
de la sentencia en el acta de matrimonio en el registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas (art. 480, CCyCN).

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2.4. Los convenios reguladores y la liquidación y partición de la comunidad por divorcio


En el supuesto de petición de divorcio en forma conjunta, los esposos podrán presentar junto
a la demanda el convenio regulador con el acuerdo de liquidación de la comunidad si estuvieran
regidos por dicho sistema (art. 438, párr. 1º y art. 439, CCyCN). Frente al referido pacto de
liquidación, el juez se encuentra facultado a exigir garantías reales o personales a quienes se
hayan obligado en el mismo, como requisito previo a su aprobación y homologación (art. 440,
CCyCN). Sin embargo, en virtud del amplísimo reconocimiento a la autonomía de la voluntad en
los aspectos referidos a la regulación económica de la familia y al margen de actuación que se
reconoce a las decisiones personales de los cónyuges, la injerencia judicial en estos ámbitos
debe limitarse a aquellos supuestos en los cuales las propias partes soliciten la prestación de
cautelas o formas de aseguramiento. La actividad oficiosa del magistrado parece quedar
reservada para los supuestos en que se advierta un grave compromiso al interés de uno de los
cónyuges, de los hijos menores de edad, o de los hijos mayores de edad vulnerables en sus
capacidades psicofísicas. En efecto, en el título VIII, "Procesos de Familia", del Libro Segundo
del CCyCN, a partir del art. 705 se determinan los principios procesales aplicables en este tipo
de cuestiones, y —en especial— el art. 709, explicita que:
En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede
ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de
naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces.
En caso de demanda unilateral de divorcio, la petición deberá contener una propuesta de
regulación de los efectos derivados del mismo (art. 438, párr. 1º, CCyCN), entre los que se
cuentan los ofrecimientos de liquidación de la comunidad que hubiere regido el matrimonio. En
su caso, el otro cónyuge podrá ofrecer una contrapropuesta reguladora distinta (art. 438, párr.
2º). En caso de diferencias entre los planteos, el juez deberá convocar a audiencia, y en caso
de fracasar el intento conciliatorio, mandará continuar el juicio e imprimirá el trámite adecuado a
tenor de las cuestiones que concretamente planteen los cónyuges y las características de la
composición patrimonial.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, de acuerdo con el procedimiento establecido
en la ley 11.453 —ley de fuero de familia— y en las posteriores modificaciones introducidas por
la ley 13.634, se establece la llamada "etapa previa" a cargo del consejero de familia (arts. 828,
829 y concs., CPCCBA). Este funcionario tiene a su cargo la etapa destinada a facilitar los
acuerdos sobre las cuestiones que son de competencia del fuero de Familia, antes de
instaurarse la demanda y proveerse su traslado, o una vez trabada la litis cuando se considere
oportuna su intervención. Así, en los procesos que traten sobre estas temáticas, partes y
letrados junto al consejero podrán trabajar en la formulación de acuerdos tendientes a
autocomponer la litis o a limitar los alcances de las materias que, finalmente, deban quedar
sujetas a la decisión del magistrado. Si las partes formulan un acuerdo total o parcial sobre los
diversos conflictos suscitados en la liquidación, el mismo será elevado al juez de familia para su
homologación (art. 835, CPCCBA).
En el ámbito nacional, la ley 26.589 —de mediación prejudicial—, en su art. 5º, establece
cuáles son las controversias excluidas de dicho procedimiento para la resolución alternativa de
conflictos. El mismo artículo establece que no será aplicable el proceso de mediación prejudicial
obligatoria en el caso de las "(...) acciones de separación personal y divorcio, nulidad de
matrimonio (...), con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez
deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador".
Es decir que, en materia de liquidación de la comunidad, los ex cónyuges podrán arribar a
acuerdos en esta etapa a la cual deberán ser derivados por la autoridad judicial competente en
materia de divorcio o de nulidad de matrimonio. Asimismo, en caso de lograr acuerdos en la
materia, luego podrán ser sometidos a homologación judicial, en su caso.

3. Liquidación y partición judicial

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3.1. Supuestos de aplicación


En caso de no resultar posible el acuerdo entre los cónyuges para determinar la composición
del activo y del pasivo ganancial, o la existencia o entidad de las recompensas, la liquidación
deberá ser llevada adelante en un proceso judicial. Así, en la liquidación judicial, a través del
procedimiento respectivo se deberá resolver cada uno de los aspectos sometidos a decisión de
acuerdo con las características de la composición patrimonial de la comunidad en cuestión y a
los conflictos en los que los cónyuges no logren la autocomposición de su litigio(14).
Cabe recordar que la liquidación y partición deberá ser judicial en caso de oposición de los
acreedores al otorgamiento de acuerdo privado o mixto, en virtud de la aplicación supletoria de
las normas de partición de las herencias por aplicación del art. 500 y su remisión al art. 2371 del
CCyCN. Dicha norma establece que la partición deberá ser judicial en los siguientes supuestos:
a) Si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;
b) si terceros fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga
privadamente;
c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición
privadamente.

3.2. Juez competente


El juez que intervino en el juicio de divorcio o de separación judicial de bienes, proceso en el
que se declaró la extinción de la comunidad, es el competente para intervenir en la liquidación y
partición, conforme lo dispone el art. 6º, inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y el art. 6º, inc. 2º del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Pcia. de
Buenos Aires. Además, también tramitan ante este mismo juez los litigios que se susciten entre
los esposos y que influirán en la formación de las masas a partir. Finalmente, ante el mismo
magistrado tramitarán los juicios posteriores a la partición tendientes a liquidar algún bien
ganancial que no hubiere sido incluido con anterioridad.

3.3. Determinación de las masas a partir: el inventario


A partir del momento de la extinción de la comunidad, las masas de bienes gananciales se
cristalizan, es decir que ellas —en principio— deben permanecer tal cual se encuentran para
que, luego de la liquidación, se proceda a la partición de los bienes. La masa común partible se
integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge. Además, deberá
tenerse en cuenta que en el período de la indivisión los frutos y las rentas de los bienes
indivisos acrecen a la indivisión y, por ende, formarán parte de la referida masa.
Como ya se ha dicho, luego de la extinción de la comunidad, en el período de la indivisión
poscomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria (art. 481, CCyCN), los cónyuges
pueden acordar las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos y subsisten las
reglas de la comunidad en tanto no sean modificadas por las normas del propio Código (art.
482, CCyCN). En la sección respectiva, art. 482, párr. 2º, se establece la obligación de cada
copartícipe de informar al otro, con antelación razonable, la posibilidad del otorgar actos que
exceden la administración ordinaria de los bienes indivisos y el otro podrá oponerse. Asimismo,
cabe tener presente que, a partir de la reforma del Código, se legisló expresamente en el art.
485 que los frutos y las rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. Por ende, el
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copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo
de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la
solicita.
La determinación de las masas a partir, entonces, puede realizarse mediante la confección
de un inventario, instrumento este que contiene la descripción detallada de todos los bienes y
cosas, muebles e inmuebles, con su pasivo. Sin embargo, los cónyuges pueden suplirlo por la
enunciación de bienes formulada de conformidad entre ellos(15). En caso de tratarse de
liquidación judicial, el detalle de bienes podrá ser parte de los acuerdos a realizar en la etapa
previa ya mencionada o bien el resultado de una audiencia conciliatoria celebrada en los
términos del 34 del CPCCN, o art. 34 del CPCCBA. En caso de mantenerse los desacuerdos
respecto de la determinación de los bienes gananciales, el primer recaudo procesal a solicitar
será la designación de escribano para inventariar(16)los bienes, de conformidad con lo
dispuesto en los arts. 690, 691, 716, 717, 718, 719, 720, 721, y 724 del CPCCN, y en los arts.
725, 726, 751, 752, 753, 754, 755 y 756 del CPCCBA(17). Las partes pueden acordar un notario
para el inventario o en caso de desacuerdo podrá ser designado por el juez. Si existieren bienes
fuera de la jurisdicción deberá librar exhorto al juez de la jurisdicción respectiva a fin de sortear
al escribano con competencia territorial para cumplir su cometido, teniendo presente lo
dispuesto en la ley 9020, de ejercicio notarial en la provincia de Buenos Aires, respecto de la
competencia territorial de dichos profesionales.
Es función del perito inventariar los bienes gananciales, aunque si existiere controversia
respecto del carácter de algún bien —considerado por uno de los cónyuges como propio y por
el otro como ganancial— deberá incluirlo también a los fines de la cuestión litigiosa que
posteriormente pueda plantearse. Asimismo, consignará el pasivo que le sea denunciado y los
instrumentos justificativos del mismo que obraren en poder del deudor. Además, enunciará los
pleitos pendientes, la documentación que corresponda a los mismos y el estado procesal en
que ellos se encuentren.
El inventario será presentado a los autos de liquidación y se dará vista a las partes, quienes
podrán formular las observaciones que consideren oportunas, tendientes a la inclusión o
exclusión de bienes. En caso de disconformidad a este respecto, corresponderá la formación de
los incidentes tendientes a obtener el pronunciamiento judicial que decida dichas cuestiones, los
cuales de acuerdo con su índole podrán tramitarse en forma conjunta o deberá dárseles curso
por separado.
También es procedente el inicio de acciones ulteriores sobre la incorporación de otros bienes
o su eliminación del inventario, si con posterioridad a su redacción, surge la pretensión de un
cónyuge o sus herederos, o de un tercero acreedor, que tenga por finalidad la composición del
haber de las masas de gananciales.
Por otra parte, en el proceso judicial el cónyuge accionante o el accionado puede solicitar
medidas preliminares tendientes a individualizar los bienes que componen los patrimonios
gananciales. Así, corresponde el libramiento de oficios a los registros respectivos en caso de
tratarse de bienes registrables. En este sentido, cada cónyuge tendrá derecho a solicitar que el
otro exhiba en el proceso los libros o papeles privados, así como títulos o documentos referidos
a bienes pertenecientes a la comunidad(18).
Finalmente, conviene recordar que podrán ser deducidas otras acciones tendientes a la
incorporación de bienes en las masas a liquidar, así, por ejemplo, las acciones de fraude(19)y
simulación(20)que los cónyuges o sus herederos creyeren oportunas, en su caso. Tales
acciones resultarán conexas a la liquidación y, por ende, deberán tramitar ante el mismo juez.
También podrán ser entabladas ante el juez que entienda en la liquidación las acciones
tendientes a la procedencia de las recompensas que no hubieren sido llevadas a cabo en otro
juicio anterior.

3.4. La determinación del valor de los bienes a partir: el avalúo

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Más allá del inventario procede la tasación de los bienes inventariados a fin de obtener los
valores a los cuales ascienden los bienes gananciales a partir. Para llevar adelante la tarea, los
cónyuges podrán establecer los valores de los bienes de común acuerdo, designar un tasador
—mediante un convenio— o a falta de consenso podrán solicitar la designación de un tasador
judicial (arts. 716, 719 y concs., CPCCN, y arts. 754 y concs., CPCCBA), dicha designación
puede ser resuelta en la misma audiencia en la qu