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santa sede: si pone come un'auctoritas di un potere spirituale su una comunità non di governati ma
di fedeli che, almeno in via di principi, seguono i suoi canoni non solo sacramentali ma anche sotto
l'aspetto della condotta etica
prima si ritenesse di un soggetto sui generis perchè priva di un popolo, la sua soggettività si fonda
su effettività e indipendenza perchè è in grado di imporsi in termini di autorità nei rapporti con gli
altri ordinamenti, il pontefice non riconosce alcuna autorità a cui egli deve il suo potere. Il possesso
da parte della chiesa cattolica del requisito richiesto dalle norme del diritto internazionale ossi
l'esistenza di fatto come centro di imputazione assolutamente autonoma e grazie a questo ha
concluso i patti lateranensi, questi certificano anche se non costituiscono la santa sede, si vede come
lo stato italiano considerasse pari a se stesso l'ente con cui stava trattando.
Abbiamo il requisito dello ius trattatus, negoziare e impegnarsi sotto il profilo giuridico pattizio
ius rapresentationis diritto di ricevere e inviare messi diplomatici che si chiamano nunzi apostolici
alla santa sede è riconosciuto lo status di osservatore presso le organizzazioni importanti o ancora
presso l'ue. È anche un attore delle relazioni internazionali probabilmente di primo grado tanto che
le sue azioni o omissioni incidono sulla dinamica delle rel int (ad esempio accordo con la palesstina,
presupponendo la avvenuta formazione della statualità della palestina stessa cosa che ha generato
un vespaio visto che non ha le caratteristiche di indipendenza e effettività. Questo perchè Israele
occupa militarmente la palestin)
la santa sede svolge anche un'attività di governo sotto un stettissima porzione di territorio
ordine di malta
è un ordine religioso a finalità precipuamente assistenziale, in passato questo ordine nato nel 12 sec
ha esercitato una forma di sovranità prima sull'isola di rodi tra 1310 1522 e poi sull'isola di malta
ma dal 16 sec non governa più. Non è soggetto del diritto
una sentenza della corte di cassazione del 1978 ha riconosciuto nell'ordine di malta un sogg del dir
int e questa statuizione della giurisprunza di legittimità ha avuto delle conseguenze enormi,
l'esenzione fiscale in primo luogo
non è un soggetto perche non è indipendente perchè dipende dalla santa sede in quanto ordine
religioso, non è dunque un ente non dotato di indipendenza. Vi è una sent cardinalizia che 1953 “se
uno stato vuole concedere talune prerogative proprie di uno stato lo fa per un mero esercizio di
cordialità e non perchè sia obbligato da una norma”
il governo italiano ha spesso siglato con l'ordine alcuni accordi e tali accordi sono stati conclusi dal
governo italiano senza coinvolgere gli altri organi istituzionali preposti alla redazione di tali accordi,
come il parlamento.
Gli insorti o movimenti insurrezionali
la personalità del movimento insurrezionale è la rappresentazione plastica dei criteri di effettività e
indipendenza. Un movimento insurrezionale è un gruppo organizzato di individui che prende le ari
in occasione di un moto rivoluzionario o guerra civile con lo scopo di sostituirsi al governo centrale
o di secedere e quindi che la parte di territorio da essi controllata si stacchi da quella a cui
appartiene. Abbiamo quindi movimenti insurrezionali successori e secessionistici. Quali
caratteristiche deve avere per essere ritenuto soggetto del dir internazionale (quando non abbiamo
queste caratteristiche ci troviamo dinanzi una fattispecie penalistica interna):
1deve essere organizzato sotto un comando militare responsabile, deve essere identificabile una
catena di comando.
2questo gruppo deve esercitare in modo effettivo e indipendete il controllo su almeno una parte di
territorio
isis è un movimento internazionale transnazionale
gli insorti devono riuscire a ritagliarsi uno spazio verso l'esterno, il fenomeno deve raggiungere
delle proporzioni tali da poter essere valutato dall'ordinamento internaizonale e a quel punto sraà
destinatario di tute quelle norme non scritte che regolano ad esempio le ostilità belliche o quelle che
riguardano la neutralità bellica in tempo di guerra
il diritto che regola le ostilità belliche è il diritto umanitario: la prima di queste regole è che i
belligeranti non possono dirigere la violenza bellica verso obiettivi non militare.
Questa soggettività ha carattere provvisorio perché non è detto che riescano nell'intento e se
conseguissero il risultato sarebbero uno stato e la loro personalità diluisce in quello dello stato,
gli atti del movimento insurrezionale vittorioso si imputano allo stato che ne è conseguenza → cosa
molto importante.
Art 3 comune alle 4 convenzioni di Ginevra del 1949 che proteggono tutto ciò che non costituisce
obbiettivo militare, cosi come i civili, i feriti e i prigionieri di guerra che non potendo più offendere
non sono più militari (sono protetti da uno status pari o superiore ai civili)
può decidere di notificare al depositario del 2 protocollo addizionale (relativo ai conflitti armati non
internazionali ossia guerre civili) della convenzione di Ginevra la sua adesione dello stesso, così un
movimento internazionale può decidere non solo di vincolarsi alle norme a cui sono
automaticamente soggetti in quanto soggetti internazionali ma anche quelle contenute in questo
protocollo. Questo per far si di essere trattati alla pari da parte degli altri stati.
movimenti di liberazione nazionale
è l'ente esponenziale di un popolo che lotta per l'autoderminazione questo in quanto principio
giuridico impone allo stato e agli stati che controllano un territorio e a una comunita che abbiano
certe caratteristiche di agevolarne l'esistenza, caratteristiche stabilite da questo principio
queste principi si applicano a:
-popoli sottoposti a dominazione coloniale → questi popoli in forza del principio di
autodeterminazione hanno potuto lottare per ottenere l'indipendenza
-popoli sottoposti a una dominazione straniera
-cosiddetta di autodeterminazione interna → un popolo che subisca delle gravissime violazioni dei
diritti fondamentali in ragione alla propria appartenenza etnica, religiosa o di altro tipo (es apartheid)
è il movimento che rappresenta questo popolo nel dialogo con lo stato straniero che lo sta
occupando e soprattutto con la comunità internazionale, come avviene questo passaggio dalla
dimensione nazionale ad internazionale? Ce lo dire una sentenza arbitrale del 1989. Quando esce
dalla clandestinità e inizia a costituire nella vita dello stato un avvenimento anormale che obbliga lo
stato a prendere delle misure eccezionali non di polizia ma militari.
L'ordinamento internazionale riserva un favor a questi movimenti a questo si vanno ad applicare le
norme del 1 protocollo addizionale (disciplina i conflitti armati internazionali) della convenzione di
Ginevra e non il secondo, non è quindi una guerra civile ma viene qualificato come conflitto armato
internazionale questo perché ha un principio giuridico alla base ossia il principio di
autodeterminazione che ha carattere cogente (non può essere derogato). Il movimento
insurrezionale aderisce invece al primo. Questo 1 protocollo fa riferimento a una struttura
istituzionale che il movimento di liberazione deve avere perché gli altri stati devono avere degli
interlocutori da pari a pari.
Art 96 par 3 di questo protocollo → l'autorità che rappresenta il popolo può impegnarsi a rispettare
queste norme
fronte polisario: movimento di liberazione nazionale che ha avuto più successo
la Mauritania rinuncia a tutte le pretese sovrane su quella parte di territorio, il Marocco invece
insiste tanto da essere un po essere emarginato dall'organizzazione internazionale e anche per questo
non fa parte nell'unione africana proprio per questo motivo di non riconoscimento
la soggettività è il requisito che l'ordinamento internazionale attribuisce al termine di una situazione
fattuale, in questo caso invece la soggettività si fonda su un titolo giuridico e non fattuale perché
rappresenta un popolo che lotta per la sua liberazione. Titolo giuridico che è conseguenza di un
principio giuridico che è il principio di autodeterminazione.
08/11/17
come si formano le norme nel diritto internazionale?
Il modo in cui si formano le norma è differente rispetto a quanto avviene negli ordinamenti interni
in cui l'attività normativa è demandata a un'unità centrale. La dimensione contrattuale è
notevolmente accentuata nel diritto internazionale sotto forma di accorda, sotto il punto di vista
quantitativo le norme contenute in strumenti di carattere negoziale sono preponderanti rispetto le
altre fonti.
-statuto della corte int di giustizia → quel giudice che si pronuncia con sentenza, giudica le
controversie tra stati applicando il dir int, secundum ius, art 38 part 1 della statuto → la corte
applicherà il trattato che si applica a quegli stati, le norme consuetudinarie, i principi internazionali
riconosciuti dai paesi civili
fonti:
-fonti non scritte → norme consuetudinarie e principi internazionali di diritto riconosciuti dai
paesi civili. Questi sono le fonti di primo grado
-fonti scritte → trattati, fonti di secondo grado.
Fonti che traggono il proprio fondamento giuridico dall'accordo, ossia gli atti che trovano
fondamento su un ulteriore accordo/trattato. Queste sono fonti di terzo grado
Consuetudine: comportamento costante e uniforme tenuto da più stati e da altri sogg
dell'ordinamento accompagnato dal convincimento dell'obbligatorietà del comportamento stesso o
comunque dalla sua doverosità sociale. Quindi è caratterizzato da due elementi 1)oggettivo →
usus/prassi (ripetizione costante) 2)elemento soggettivo → opinio iuris sine necessitatis
la caratteristica della norma consuetudinaria e la sua spontaneità e soprattutto del fatto di non essere
scritta. È necessario il concorso di entrambi gli elementi, non è sufficiente che si verifichi un
comportamento se quel comportamento non è accompagnato dalla opinio iuris.
La consuetudine è un fatto giuridico non un atto, un fatto che sorge spontaneamente.
Elemento oggettivo
tutti i comportamenti degli organi degli stati, piu che altro comportamenti recanti una rilevanza
esterna
elemento soggettivo
ad esempio mostrato attraverso la nota diplomatica → missiva che l'organo di rappresentanza
esterna di uno stato invia all'organo di rappresentanza esterna di un altro stato o di molti altri stati.
Questa ha un ruolo fondamentale in relazione alla cristallizzazione di taluni fatti alla stregua di
norme giuridiche
quello che conta non è tanto il periodo di tempo in termini assoluti quanto la frequenza del
comportamento.
La norma consuetudinaria ha portata generale nei confronti di quei soggetti che sono in grado di
realizzare concretamente la fattispecie astratta, indipendentemente dal fatto che essi abbiano
concorso attivamente alla formazione della norma ma per ragioni storico fattuali (es a quel tempo
non esistevano). Nessuno stato ha mai contestato la destinatarietà in capo ad esso delle norme
consuetudinarie, ciò perché non è possibile esistere in un contesto sociale al di fuori di ogni regola
ubi societas ibi ius, ecco perché i problemi di successione si svolgono nell'ambito dei trattati e non
delle norme consuetudinarie.
Tuttavia si deve anche ammettere che lo stato che si vuole opporre a che un determinato
comportamento si cristallizzi in norma consuetudinaria e che lo faccia in maniera non equivoca ed
espressa si collochi al di fuori dell'ambito applicativo della consuetudine. Tale obbiezione però deve
essere fatta nella fase di creazione della norma e non quando la norma si è già formata. (il nostro
testo invece ritiene che l'obbiezione sia indifferente ma è un'opinione minoritaria
due sentenza della corte internazionale di giustizia
1950 sul diritto di asilo → la regola consuetudinaria in merito di diritto di asilo non è applicabile in
Perù perchè questo l'ha sempre respinta
1951 peschiere anglo-norvegesi → si era formata una norma in luogo a come chiuder ele baie,
questa norma dice la corte non è opponibile alla Norvegia perché questo stato “ si è sempre opposto
al tentativo di rendere quel comportamento una norma giuridica valida per tutti”
la consuetudine ha una portata generale ma esistono delle consuetudini che non vincolano tutti gli
stati ma solo alcuni, che sono maturati ad esempio in un contesto geografico preciso, questa è una
consuetudine che possiamo definire locale.
Diritto di asilo: diritto di ciascuno stato di garantire rifugio a stranieri rispetto ai quali sussiste un
fondato timore che gli stessi possano patire una persecuzione di carattere politico, religioso, ecc.
questa consuetudine si è formato soltanto tra gli stati dell'America latina.
Una differenza importantissima è quella riguardo l'onere della prova, lo stato che invoca l'esistenza
di una norma consuetudinaria generale non ha l'obbligo di provare che quella norma vincoli anche
lo stato convenuto, nel caso invece della norma consuetudinaria locale dovrà farlo.
La regola consuetudinaria quindi ha una portata generale e come tale assume un ruolo centrale nella
vita di relazione internazionele, ruolo centrale che impone all'interprete di individuare/rilevare la
consuetudine, è necessario individuare quli sono gli elementi che consentono di affermare che si è
affermata la norma consuetudinaria, serve scomporre gli elementi oggettivi(ancor di più) e
soggettivi della stessa, il procedimento è un procedimento induttivo ossia si guarda al contesto
generale per trarne una regola. Bisogna tener conto in questo ambito della giurisprudenza sia
internazionale che interna. Si può guardare anche ai trattati, questi possono rilevare come fatti
perché se nell'ordinamento registriamo 100 trattati che contengono tutti quanti la stessa disposizione
allora probabilmente il contenuto di quella disposizione corrisponde una norma consuetudinaria
internazionale (ad es. il divieto di trattamenti inumani e degradanti).
La norma consuetudinaria è una norma spontanea che insieme ai principi generali di diritto integra
un diritto non scritto, tuttavia agli inizi del 900 si è sentito il bisogno di avviare un processo di
codificazione (mira a cristallizzare un parametro normativo che invece non lo è), molti stati hanno
ritenuto più opportuno precisare meglio il contenuto di alcune norme e di metterle per iscritto e
addirittura trasformare la norma codificata in trattato
due conferenze dell'aia del 1899 e 1907 nelle quali sono state trascritte numerose norme e sono state
alcune ampliate. Ma l'opera di codificazione più importante è quella delle nazioni unite che fra i
suoi obbiettivi possiede quello di codificare e di garantire lo sviluppo del diritto consuetudinario
internazionale che comporterebbe un assetto più sicuro e più pacifico. A tal proposito è stata istituita
un apposito organo che è la commissione del diritto internazionale formato da 34 membri esperti di
diritto internazionale, questi hanno il compito di rilevare la consuetudine e di predisporre dei
progetti di codificazione/trattato. Così è stato per la Convenzione di vienna del 1961 che altro non è
stato che progetto di trattato formato dalla commissione del diritto internazionale e che è stato
trasformato in trattato dall'assemblea delle nazioni unite.
La materia diritto internazionale è fortemente debitrice della matrice romanistica per quanto attiene
alla materia dell'illecito o alla materia contrattuale.
Principi generali di diritti riconosciuti dalle nazioni civili
se il giudice internazionale non dispone ne di un trattato ne di una norma consuetudinari può
applicare tali principi. Questi sono degli schemi concettuali generalissimi ricavabili dalla vita
interna di uno stato ma essenzialmente di discendenza romanistica (il termine civile). La differenza
tra principio e norma a parte che entrambi sono non scritte:
-la norma è suscettibile di applicazione ad una e una sola fattispecie, il principio a una moltitudine
di fattispecie accomunate da qualche dato. Questo significa che il giudice internazionale può
regolare quella fattispecie (se non c'è altro) facendo riferimento a un principio generale
-Anche il principio generale sorge spontaneamente ma vi è una differenza notevole che sta
nell'elemento materiale perché il comportamento nasce e si sviluppa all'interno degli stati,
all'interno delle corti degli stati. La prassi nelle norme consuetudinarie si forma nella relazioni con
gli altri stati, la prassi in questo caso si forma all'interno dello stato. Riguardo l'opinio iuris ciascuno
impiega il principio nei confronti dell'altro, ritiene l'altro destinatario del principio.
Il ricorso e la sentenza resa sulla base di questo parametro è una sentenza dichiarativa, una sentenza
resa secondo ius al contrario di coloro che ritengono che le sentenze rese sulla basa di questi
principi è una sentenza costitutiva.
15/11/17
farsi dare appunti del venerdì precedente
mentre la consuetudine è sostanzialmente un fatto giuridico l'atto giuridico è un0altra categoria e
consiste in una manifestazione di volonta a cui l'ordinamento riconduce degli effetti obbligatori.
Costituisce elemento centrale nei fatti giuridici il trattato → accordo.
La materia è contenuta in una convenzione del 1969 ossia convenzione di vienna che codifica il
diritto internazionale dei trattati, ma anche in una successiva convenzione sempre di vienna degli
anni 80 che qualcuno sostiene essere un copia e incolla.
Procedimenti di stipulazione dei trattati:
-procedura solenne → data dal negoziato tra le parti, negoziato che si chiude con la firma del testo,
firma che ha un valore di mera autenticazione, vi è la fase della ratifica seguita dallo scambio o
deposito delle ratifiche e infine l'entrata in vigore del trattato. Procedura che va avanti da 200/300
anni dall'inizio degli stati nazionale (dal 1648 pace di westfalia). L'accordo viene negoziato dai
plenipotenziari che sono i rappresentati degli stati. La firma non impegna lo stato ma serve solo per
bloccare il testo.
-procedura abbreviata o semplificata (invalsa nella prassi) → consta di sole due fasi 1)negoziato
2)firma. La differenza consiste nel fatto che la firma nella procedura solenne non ha quasi valore
giuridico nella procedura semplificata la firma mostra ai sensi dell'art 11 della convenzione di
Vienna manifestazione definitiva del consenso, viene attribuita alla firma la funzione della ratifica.
Ai sensi dell'art 12 della stessa convenzione ogni stato può decidere quale procedura seguire
secondo le proprie determinazioni, quello che conta è portarlo a conoscenza dell'altra parte. Può
succedere che in un accordo una parte intenda seguire la procedura solenne e l'altra quello
semplificato. Quello che conta è la volontà dello stato che ha negoziato. Salvo che non vi sia una
manifestazione contraria si presuppone che gli stati stiano procedendo con la procedura solenne (o
normale, chiamato così per questo motivo). Si tratta di un aspetto di fondamentale importanza
perché la firma coinvolge solamente un organo costituzionale dello stato (es. la domanda di
ammissione dell'italia nel 1947 alle nazioni unite è avvenuta secondo una procedura semplificata. O
il memorandum di intesa di trieste del 1954). i trattati internazionali nel nostro ordinamento
vengono stipulato soltanto dal governo perché p questo ad avere la responsabilità delle relazioni
internazionali della repubblica, ma in alcuni casi previsti dall'art 80 cost è necessario il
coinvolgimento di altri organi costituzionali ossia il parlamento e il presidente della repubblica. N
tali casi gli accordi non possono essere ratificati dal presidente della repubblica se prima non sia
intervenuta una legge di autorizzazione della ratifica da parte delle camere. Nelle ipotesi
tassativamente previste dall'art 80 è escluso che il governo possa procedere per via semplificata. Il
problema può rilevare nella prospettiva dell'internazionalista quando assuma le caratteristiche del
vizio del consenso, nella prospettiva del dir cost il discorso è abbastanza delicato perché che ne è
dell'accordo internazionale che il governo ha stipulato senza aver interpellato gli altri organi
costituzionali. La prassi costituzionale ammette che nel caso in cui l'organo costituzionale
precedentemente spodestato accetti il vincolo con un comportamento concludente non vi sia alcun
problema (es onu che dicevamo prima/ nel marzo del 2015 il governo italiano ha concluso un
accordo relativo alla delimitazione marittima del nord modificando un precedente accordo dell'800,
intanto dal punto di vista costituzionale rientra sicuramente nell'art 80 cost, un accordo di
delimitazione delle frontiere marittime provoca delle conseguenze di carattere pratico non
indifferente come l'arresto del peschereccio che stava pescando in un territorio che dal trattato era
stato definito come di esclusiva competenza francese) esiste nella convenzione di vienna una norma
per cui vi è un caso di invalidità perché è da ritenersi viziata la volontà di quello stato contraente
che abbia violato la norme interne sulla competenza a stipulare. Per i trattati bilaterali l'entrata in
vigore è contenuto nello stesso trattato attraverso una clausola, il problema riguarda
l'accordo multilaterale entra in vigore sempre quando lo dicono le parti, ad esempio quando viene
ratificato dalla decima parte, se non dice nulla dal momento in cui siano tutti gli stati a ratificare,
dal momento in cui siano trascorsi i termini iniziano a decorrere i diritti e i doveri per gli stati
contraenti. Pacta sunt servanda è più che una regola un postulato, non vi è alcuna regola al di spra di
questo perche questa regola spiega il fondamento di tutte le altre e si applica solamente ai trattati
che siano in vigore e che siano validi, ossia non affetti da alcun vizio invalidante prendente nella
parte 5 della convenzione di vienna. La mancata esecuzione del trattato costituisce sulla base di tale
regola un fato illecito, l'art 27 della convenzione di vienna specifica l'irrilevanza del diritto interno
(“uno stato non può invocare le norme interne di uno stato per giustificare l'inadempimento di un
trattato”) le cause di esclusione del fatto illecito sono tassativamente previste dalla convenzione e
tra queste non configura affatto l'adempimento delle norme interne.
Art 18 regola le ipotesi in cui il trattato non è ancora in vigore e ciò nonostante dallo stesso obbligo
possono desumersi taluni obblighi che chiamiamo di buona fede, tali obblighi li distinguiamo sulla
base del fatto che lo stato abbia solo firmato il trattato (lettera a) o se sia stato espresso in modo
definitivo il consento, sia stato ratificato (lettera b) ma non sia ancora entrato in vigore. Tali
obblighi non nascono dal trattato ma dal principio generale di buona fede (es caso megalidis contro
Turchia del 1927 → caso originato dal sequestro di alcuni beni posti essere dalla Turchia in danno
di un cittadino greco, era stato firmato dalle due parti (Turchia e Grecia) che prevedeva una serie di
trattamenti di favore nei confronti dei rispettivi cittadini ma non era ancora entrato in vigore, la
Grecia sosteneva che la Turchia avesse violato i doveri di buona fede e il tribunale arbitrale ha
accettato questa idea della Grecia)
questo obbligo di buona fede è sostanzialmente un obbligo negativo, un obbligo di non fare. In
realtà l'art 18 si applica anche a quelle situazioni/comportamenti che qualora noti alla controparte
non avrebbero indotto la stessa alla firma dell'accordo.
Differenza che intercorre tra lo stato firmatario e quello che ha ratificato l'accordo.
Lo stato che abbia firmato l'accordo non è ancora obbligato, non ha ancora espresso il proprio
consenso definito e non è obbligato a ratificare, lo stato che ha invece ratificato il trattato ha
manifestato il proprio consenso definitivo anche se l'accordo non sia ancora entrato in vigore. L'art
18 opera fin tanto che lo stato firmatario non abbia espresso in modo inequivocabile la propria
volontà di non ratificare.
Il trattato è stato stipulato secondo le varie procedure ma al momento del deposito della ratifica uno
stato contraente depositi anche una riserva: atto unilaterale con cui uno stato intende limitare gli
effetti giuridici di un trattato o afferma di considerare un determinato obbligo secondo una specifica
interpretazione. La riserva serve ad eccettuare, escludere l'operatività di alcune clausole del trattato
in capo alla parte riservante. La convenzione di vienna d una descrizione dettagliata di questa
materia con gli art che vanno dal 19 al 23. Materia sensibile perché modifica l'oggetto del trattato
per la parte riservante.
La convenzione del dir internazionale nel 1995 ha dato delle linee guida sotto un giurista francese
che ha presentato alla commissione 16 rapporti dove si da conto degli sviluppi più recenti della
materia. La riserva di per se ha senso soltanto nei trattati unilaterali perchè nel trattato bilaterale
basta comunicarlo alla controparte e escludere la clausola. La funzione delle riserva è quella di
garantire la più ampia partecipazione possibile all'accordo multilaterale. La possibilità di apporre
riserve è sempre stata invocata dagli stati (il primo è quello dalla svezia e dalla norvegia all'atto
conclusivo del cogresso di vienna nel 1815). l'assemblea generale chiede alla corte di giustizia se è
possibile ammettere delle riserve se lo stato non dice nulla anche nel silenzio, la risposta è si a meno
che non sia esclusa o non sia compatibile per via della materia questo è stato chiesto nell'ambito
della convenzione contro il genocidio
art 19: una riserva è inammissibile quando è vietata dal trattato (sulla base dell'autonomia negoziale
delle parti) in modo generale.
Il trattato dispone che sono ammissibili solo determinate categorie di riserve ma non altre.
Sono da considerarsi inammissibili le riserve che siano incompatibili con l'oggetto e con lo scopo
del trattato, fa riferimento alla ragione per la quale è stato concluso l'accordo, occorre guardare agli
elementi essenziali del trattato.
Cosa succede nel momento in cui uno stato ponga in essere una riserva inammissibile → la risposta
della corte di giustizia lo stato è per ciò stesso da riternersi estraneo dal trattato perché in realtà non
ha manifestato il consenso a ratificare il trattato.
La soluzione in base all'art 19 → la convenzione non è chiara a questo punto però recepisce le
indicazioni della corte di giustizia (ossia si deve considerare lo stato come estraneo) con un limite
ossia vi deve essere la chiara e inequivoca volontà dello stato riservante di porre in essere una
riserva incompatibile, la riserva deve essere vista in modo rigoroso.
Tuttavia vi sono alcune categorie (elaborate dalla giurisprudenza) di accordo che in ragione del
bene giuridico in essi tutelato danno vita a una soluzione diversa, la riserva non ammissibile si da
per non apposta come nel caso dei diritti fondamentali dell'uomo, lo stato si deve considerare parte
del trattato nella sua interezza, l'invalidità della riserva incide solo la riserva e non il trattato
17/11/17
ci sono però delle riserve che sono ammissibili. La riserva è vera che consente a un numero più
ampio possibile di stati di partecipare ma deve fare conto del principio per cui gli impegni pattizi si
fondano sul consenso e la riserva in ogni caso comunque limita quelo che è il consenso manifestato
dalla parte per quanto riguarda il testo del trattato, la riserva di suo opera su base di reciprocità e ciò
significa che il trattato crea un rapporto giuridico che è limitato a quanto non espressamente
previsto dalla riserva (anche le altri parti nei confronti della parte riservante applicheranno lo stesso
contenuto della riserva e non del trattato), questo vale per quasi tutti i trattati internazionali tranne
per quelli che per il loro contenuto oggettivo, del bene giuridico tutelato dall'accordo, non possono
patire di questo vulnus, questa reciprocità (es materia dei diritti dell'uomo), in questo caso la parte
non potrà considerare limitato l'ambito di applicazione del trattato nell'ambito della parte soggetta a
riserva dall'altra parte. Questa dinamica si fonda sull'accettazione della riserva, quando uno stato
esprime una riserva ammissibile e le altre parti non si oppongono si crea una situazione in cui le
altre parti hanno accettato implicitamente la riserva ed è proprio su questo che si fonda la
reciprocità.
Ciascun altro stato ha diritto di opporti all'apposizione della riserva tuttavia sulla base dell'art 20
della convenzione di Vienna tale opposizione deve essere manifesta e inequivoca. L'effetto
dell'opposizione (se qualificata, espressa e inequivoca) e tra le due parti non si addiviene a una
soluzione della controversia l'accordo non si forma tra le due parti (parte riservate e parte che si è
opposta alla riserva, non tra tutti gli stati firmatari). La riserva sui trattati ha un impatto pratico
rilevante perché il rapporto giuridico che si forma sugli altri stati si fonda sulla logica della
reciprocità logica che il giudice interno DEVE conoscere, quando il giudice nazionale si trova a
dover impiegare il parametro normativo costituito da un trattato dovrà sapere se il trattato va preso
in blocco o se il paese ha posto delle riserve sul trattato, ciò che conta non è la costruzione
dell'accordo nella sua interessa originaria bensì sulla parte dell'accordo che lo stato ha accettato.
Nella giurisprudenza abbiamo però rintracciato delle evoluzioni, la prima quella inerente la materia
dei trattati sui diritti dell'uomo e hanno due peculiarità
1)istituiscono un organo centralizzato di controllo es corte europea dei diritti dell'uomo che è la
stessa a vagliare l'ammissibilità della riserva mentre negli altri trattati ciò non avviene,
l'accertamento dell'ammissibilità della riserva spetta agli altri stati contraenti (aspetto procedurale)
2)generalmente quando lo stato pone in essere una riserva inammissibile lo scopo precipuo è quello
di mantenere lo stato riservante entro lo spazio giuridico di quel trattato (aspetto relativo le finalità)
29/11/17
la francia non ha ratificato la convenzione di viene come forma di protesta nei riguardi di una
ipotesi invalidante allora sconosciuta. L'art 53 attiene al contenuto dell'accordo, fino ad ora ci siamo
dedicati al modo della conclusione dell'accordo. Con l'art 53 si ntra nel campo dell'autonomia
negoziale, autonomia negoziale che è molto ampia, piu di quella prevista nel diritto interno. Se la
materia è disciplinata dal dir int consuetudinario possono derogare a cio con una “norma speciale,
se il dir int nulla prevede su quel punto lo spazio di manovra è ancora più ampio. Vi è un limite: un
nucleo di norme caratterizzate da due elementi inderogabilità e imperatività, due stati non
possono disporre di beni giuridici che sono indisponibili e tutelati da norme di ius cogens. L'art 53
ha una formulazione “perentoria”, formulazione atipica → è nullo qualsiasi trattato che al momento
della sua stipulazione sia in contrasto con una norma imperativa del dir internazionale generale si
tratta di una norme conosciuta e accettata dagli stati generali come norma a cui non è consentita
alcuna deroga e può essere derogata soltanto con una norma successiva che possieda le stesse
caratteristiche, gli stati nei confornti di questa norma hanno mostrato un'opinio iuris particolare.
Una norma può nascere come consuedinaria e successivamente viene riconosicuta come norma
cogente o una norma che nasca come norma cogente (di questo non abbiamo esempi). La norma
quindi nella generalità dei casi diventa successivamente cogente.
Questo contrasto genera una conseguenza immediata ossia la nullità dell'accordo e la sua immediata
estinzione, il contrasto tra norma cogente o trattato ha effetti ex tunc che non devono essere
accertati da alcun organismo, tale contrasto comporta anzi che ciascun stato può far valere la nullità,
qualsiasi giudice interno. Tra l'altro la convenzione di vienna prevede che nelle ipotesi previste
dall'art 53 e 64 possa instaurasi un procedimento dinanzi alla corte internazionale di giustizia.
64 → ipotesi in cui si formi in un momento storico successivo una nuova mnorma cogente che sia
in contrasto con quell'accordo. Il problema si pone sotto due profili:
-il primo riguarda l'incompatibilità (impossibilità di adempiere ad un accordo senza violare l'altro),
questa stessa nozione ci serve per indagare l'antinomia che si pone alla base dell'argomentazione
dell'art 53, è necasario che la regolamentazione contenuta nell'accordo sia incompatibile con la
norma cogente
-il contenuto di questo diritto cogente. L'art 5 non fornisce nessuna indicazione riguardo il
contenuto di queste norme cogenti (differentemente da quanto previsto dal relatore wallok che
proponeva l'inserimento di una lista esemplificativa). Si è deciso di lascaiare aperto l'art 53 perche
per definizione la nozione dell'art 5 è variabile nel tempo, è una nozione che si evolve all'evolversi
del dir internazione. Questa nozione è in primo luogo una nozione che deve essere ristretta dentro
l'ambito dei diritto dei trattati e riguarda in primo luogo i principi strutturali dell'ordinamento ossia
quelle norme che regolano il funzionamento del sistema e fra queste possiamo menzionale proprio
quelle relative all'invalidità dei trattati, sono strutturali perche senza queste il sistema sarebbe
frammentato. Altre norme importanti riguardno la tutela di valori fondamentali → quando entrano
in gioco valori essenziali della comunità essenziali parliamo di obblighi erga omnes, obblghi che
non sono incasellati nella scatola della reciprocità ma obblighe che ciascuno stato può esigere. Ad
esempio il divieto di aggressione che certamente ha valore erga omnes e carattere cogente. I crimini
di guerra, il divieto di violazioni gravi di diritti umani fondamentali (apartheid, tortura, crimini
contro l'umanità crimini che differiscono rispetto a quelli più noti che sono i crimini di guerra,
questi avvengono non in una sitauzione di confitti armati ma in situazioni di tranquillità). Obblighi
che gli stati devono rispettare nei confronti di tutta la collettività.
È la giurisprudenza che ha riempito il contenuto dall'art 53, ad esempio il divieto di forza contenuto
nella carta della nazioni unite, questa prima era contenuto in un trattato, poi attraverso prassi e
opinio iuris è diventata consuetudinaria e poi una parte di questo divieto ossia la parte relativa al
divieto di aggressione è diventata cogente (caso nicaragua contro stati uniti da qui il principio di
non internvento negli affari interni)
divieto di tortura e trattamenti inumani degradanti → è storia molto recente perché tale strumento è
stato sempre utilizzato, soltanto negli ultimi 30 anni con una copiosa giurisprudenza internazionale
si è giunti all'affermazione del valore cogente di questo divieto che incide in tutti i settori del dir
internazionale in primo luogo in quello bellico e proprio in merito aquesto si è affermato il divieto
di tortura nei confronti dei prigionieri di guerra, ma questo si è esteso anche all'ordinaria vita di
relazione internazione e alla vita interna degli stati e quindi non solo a un momento patologico, ci si
riferisce alla carta internazionale dei diritti dell'uomo. Questo dievieto originarimanete soltanto
pattizio si è evoluto in norma consuetudinaria ed è cresciuto fino a diventare norma di carattere
cogente con delle conseguenze dirompenti.
Altra norma considerata cogente ma verso quale lui nutre quale dobbio è il principio di
autodeterminazione dei popoli → ….
la corte di giustizia europea ha recentemente annullato una parte dell'accordo stipulato tra unione
europea e regno del marocco perché prevedeva delle condizioni favorevoli per i beni genericamente
provenienti dal marocco, questo perché il marocco si ritene sovrano anche sui territori del sahara
occidentali in cui opera il fronte polisario, la corte di giustizia ha ritenuto invalido l'accordo nella
parte in cui non distingue la provenienza dei beni va cassata, possono entrare i beni provenienti dal
marocco ma non quelli provenienti dal sahara occidentale. Ciò fa proprio riferimento al principio di
autodeterminazione dei popoli.
La parte 5 regola invalidità, sospensione ed estinzione ingenerando l'idea che si tratti di circostanze
circa omogenee → NON E' COSI
l'esito è lo stesso ma tratta di profili assolutamente differenti
con la causa di estinzione rientriamo nel quadro dell'autonomia negoziale, sono le parti a decidere
quando si estingue il vincolo pattizio, sono loro a dire quando nasce e quando si estingue. Art 54 →
la volontà delle parti è il primo criterio. I problemi sorgono quando non ci sia alcuna indicazione nel
trattato art 56 → se il trattato tace in ordine alle modalità della sua estinzione deve escludersi un
diritto di denuncia o di recesso (sono praticamente la stessa cosa ma denuncia ha un carattere più di
protesta) unilaterale.
Da una parte abbiamo una tesi rigidamente sovranista e volontarista dove anche se tace il trattato vi
è sempre il diritto di recedere dall'altro lato vi è il princioio della santità del trattato e della certezza
delle relazioni giuridiche altrimenti si sacrifica il valore della stabilità degli accordi pattizzi. L'art 56
aderisce più alla seconda tesi → pacti sunt servanda
l'art 56 stabilisce la necessità del concorso di tutte le parti in assenza del dirtitto di recesso, le parti
possono decidere unanimamente sull'estinzione.
-Abrogazione ad opera delle parti → le stesse parti che hanno dato vita alle parti decidono insieme
di abrogare il trattato. Risulta dal combinato disposto dell'art 56 e 59 che in estrema sintesi
richiedono l'unanimità
-inademplenti non est adimplendum: si prevede il diritto di una delle parti di sospendere o
addirittura estinguere il vincolo pattizio come reazione all'inadempimento della'ltra parte, si tratta di
un'ipotesi prevista dell'art 60 da prendere con le pinze, deve trattarsi non di un inadempimento
fisiologico ma patologico, sistematico da una delle parti, non si deve trattare di una semplice
violazione. Tale principio è stato riconosciuto dalla corte di giustizia nel1971 con parere circa della
situazione in namibia, dicendo che è addirittura un principio generale che la convenzione si limita a
trascrivere
se l'accordo è bilaterale nessun problema, se multilaterale dobbiamo distinguere l'ipotesi in cui vi
sia una parte specialmente lesa dall'inadempimento dall'ipotesi in cui questo inadempimento sia tale
da modificare radicalmente la situazione di tutte le altri parti
nel primo caso avrà diritto a sciogliersi dal vincolo solo la parte specialmente lesa nell'altro caso
tutte le parti. Tutte le altre parti possono decidere quale sia la conseguenza, se sciogliersi dal vincolo
nei confronti della parte inadempiente o estinguere il vincolo tout cour.
L'art 60 si chiude con una disposizione fondamentale: il para 5 stabilisce che non opera tale regola
con riguardo ai trattati relativi al diritto umanitario perché il bene giuridico tutelato da questo tipo di
accordi è un bene collettivo non soggetto alla reciprocità, non si applica anche ai trattati in merito ai
diritti dell'uomo
estinzione è una cessazione degli obblighi definitiva
sospensione è una cessazione temporanea
art 61 → impossibilità sopravvenuta. Precisazione: in base al para due uno stato non può invocare
l'impossibilità sopravvenuta quando questa derivi da una sua condotta illecita
tra le cause di estinzione e sospensione ruolo preminente ha il principio rebus sic stantibus (che
riguarda il mutamento fondamentale delle circostanze)ed è regolato dall'art 62 (probabilmente la
disposizione più riuscita). Queto principio stabilisc ece un trattato si estingue in tutto o in parti se
mutano le circostanze essenziali presenti al momento della stipulazione, circostanze che senza le
quali le parti non avrebbero sottoscritto il trattato. Si tratta dell'antitesi del principio pacta sunt
servanda ecco perchè l'art 62 stabilisce questo principio con una formulazione negativa, indica
come regola che il mutamento delle circostanze ordinariamente non può essere invocato come
motivo di estinzione o di recesso a meno che l'esistenza di tali circostanze non abbia costituito la
base essenziale del consenso e che tale mutamento non abbiamo comportato una radicale variazione
degli obblighi ancora da eseguire rendendoli difficili o impossibile da eseguire. Questo principio
non si applica:
1)agli accordi che fissano le frontiere ratio → l'accordo per la fissazione della forntiera esaurisce la
funzione nel momento in cui la forntiera è gia fissata, non si può discutere del mutamento delle
circostanze tuttal
2)se il comportamento fondamentale deriva dalla pate che lo invoca, non deve esser l'esito di un
comportamento illecito
l'effetto della guerra sui trattati (con riguardo al principio rebus sic stantibus)
in alcune circostanze a guerra può essere condizione di applicabilità dell'accordo. Che fine fa un
accordo tra due parti che sono entrate in conflitto, nella prassi registriamo un effetto sospensivo e
non estintivo, questo vale essenzialmente per gli accordi multilaterali ma solo fra i due stati.
L'estinzione poi può aversi quando c'è un'incompatibilità con la situazione di guerra (es quando due
stati hanno firmato un trattato di difesa reciproca)
01/12/17
…
distacco di una parte del territorio da uno stato predecessore a una situazione nuova. Distacco
significa che una parte del territorio di uno stato si distacca per aggiungersi a un altro stato o per
costituirsi come nuovo stato (1977 russia e stati uniti conclusero un accordo per la cessione
dell'alaska) (es secessione degli stati uniti d'america dalla gran bretagna.)
Tutta la decolonizzazione è stata trattata alla stregua di un fenomeno secessionistico. Al fenomeno
degli stati di nuova indipendenza la convenzione dedica un'apposita s
smembramento: sullo territorio di uno stato si formano 2 o più stati nessuno dei quali può dirsi
continuazione dello stato precedente (ex iugoslavia, unione sovietica sulla base degli accordi di
minsk e l'accordo di alma ata hanno accettato di riconoscere nella federazione russia la
continuazione della russia è stato trattato più come un distacco allora, questo per motivi politici in
primis perche avrebbe dovuto entrare nuovamente nelle nazioni unite e avrebbe perso il ruolo di
stato permanente, terzo raich)
incorporazione: il territorio di una parte dello stato predecessore sostanzialmente si estingue e viene
incorporato da uno stato preesistente, uno stato preesistente estende i suoi confini sui stati che si
sono estinti (es italia con i precedenti stati italiano o repubblica federale tedesca).
Fusione: ipotesi inversa allo smembramento, sul territorio di due stati se ne forma uno solo con
l'estinzione degli altri due stati, sorge un'unica entità nuova distinta dai due o più stati precedenti
(tanzania: tanganica+zanzibar)
queste vicende storiche hanno dato luogo a commissioni di esperti per iuris dicere, per dire come
successe nel 1991 badminter che fine fanno gli accordi conclusi dalla iugoslavia con riguardo alla
slovenia e gli altri stati.
La successione dei trattati è regolamentata dalla convenzione firmata a vienna nel 1978 entrata in
vigone nel 1996, è stata firmata una convenzione sempre a vienna sulla successione dei debiti di
uno stato. Concettualmente per sommi capi il fenomeno è analogo a quello registrabile nel diritto
privato. La convenzione di vienna è una convenzione di codificazione e questa è l'esito della
codificazione svolta sostanzialmente dallo stesso grupo di lavoro che ha codificato la convenzione
sul diritto dei trattati perché sotto il profilo delle categorie normative siamo ancora nel diritto dei
trattati, la convenzione sul dir dei trattati contiene all'art 73 una clausola che stabilisce che la
convenzione non sia applica alla successione. All'art 12 della convenzione sulla successione
stabilisce lo stato successore è vincolato al rispetto dei trattati conclusi dal predecessore che abbiano
natura reale o territoriale. La dottrana ha elaborato il concetto di trattati localizzabili ossia dei
trattati che riguardano l'uso di una parte del territorio, questi accordi sono succedibili perché
riguardano l'uso del territorio e non sono caratterizzati da motivi politici. (es la base navale di
guantanamo tra cuba e stati uniti)
ma questa regola va incontro a dei limiti
para 3: non si applicano agli accordi pattizi localizzabili che riguardano le basi militari
-questa regola deve essere coordinata anche con i trattati che fissavano le frontiere, questo perché
l'accordo ha esaurito la sua funzione → interesse: stabilità dei rapporti internazionali
il trattato localizzabile è un trattato succedibile
passiamo ora ai trattati non localizzabile → che non è inerente all'uso di una parte del territorio, che
non risponde al principio res transit cum onere suo
rispetto a questi trattati distinguere la situazione relativo allo stato sorto da nuova indipendenza alla
situazione relative a tutte le altre ipotesi
nella prima ipotesi lo stato è libero da qualunque vincolo pattizio, si applica il principio della tabula
rasa, per tutti gli altri stati si applica il principio di continuità (tutte le altre ipotesi che non siano
decolonizzazione) successione automatica
gli stati di nuova indipendenza sono liberi salvo che a discrezione (libero consenso) dello stato
nuovo non decida di depositare una notificazione si successione dei trattati del predecessore, lo
stato nuovo dichiara di essere parte del trattato concluso dal predecessore con la particolarità che la
notificazione ha efficacia retroattiva, retroagisce al momento della conclusione del trattato. (es.
protocollo sull'oppio del 1953 entrato in vigore 10 anni dopo tutti gli stati successori della francia
hanno immediatamente depositato una notificazione di successione, la ragione è che uno stato
nuovo che nasce libero da ogni vincolo e non partecipa dal commercio dei rapporti giuridici rischia
l'isolamento.
Addirittura la convenzione prevede che lo stato di nuova indipendenza può succedere anche rispetto
agli accordi conclusi dal predecessore ma non ancora entrati in vigore (che quindi non produce
ancora alcun effetto), quindi non tanto una successione del trattato ma degli obblighi di buona fede
che vincolavano il predecessore.
Nella situazione diversa da quella degli stati nuovi la convenzione stabilisce la regola della
continuità (l'autore del nostro testo sostiene che tale regola non ha alcuna base)
nell'ipotesi del distacco l'art 34 stabilisce la regola della continuità.
Tale principio della continuità è stato un po' contestato ma se guardiamo a quello che è successo a
dopo l'entrata in vigore della costituzione che in realtà la prassi specialmente gli stati smembrati
della ex iugoslavia e della repubblica ceca conferma quanto contenuto nel trattato. Oggi la regola
della continuità può intendersi come consuetudinaria ed è detto anche dall'international law
association.
Tutto il discorso fatto sulla succesione non riguarda alcune categorie di accordi:
-trattati riguardanti i diritti umani → in ogni caso direttamente succedibili
-trattati che tutelano beni giuridici oggettivi ad esempio trattati che tutelano l'ambiente (protocollo
di Kyoto) perché non si tratta di beni contingenti
Per quanto riguarda la successione dei trattati ancora non entrati in vigore. Prima che gli stati
ratifichino il trattato firmato non sono obbligati ma in questo caso vi sono comunque degli obblighi
di buona fede, obblighi di dir internazionale generale ma non obblighi pattizi. L'art 18 della
convenzione di vienna sulla successione stabilisce che uno stato di nuova indipendenza o qualunque
altro stato possa notificare la successione rispetto ad accordi che non sono ancora in vigore
(protocollo sull'oppio, questa è un'ipotesi di successione rispetto ad un obbligo di dir intenazionale
generale e non rispetto a un obbligo pattizio).
L'art 4 stabilisce che si applica anche agli accordi istitutivi di organizzazioni internazionali a meno
che non prevedano gli stesi delle regole di ammissione (come del resto sono sempre presenti).
ATTI UNILATERALI
completano la categoria degli atti giuridici e delle fonti, sono importanti perché nei rapporti
giuridici internazionali si registrnao numerose categorie di atti giu uni dai quali scaturiscono
obblighi in capo ai soggetti che li pongono in essere e diritti sogg in capo ai destinatari.
Manifestazione di volontà che una norma del dir int gen considere in se e per se e alla quale la
stessa norma collega il prodursi di taluni eff giuridici.
Il riconoscimento → il riconoscimento è quell'att unilaterale con il quale uno stato sulla base di un
preventivo apprezzamento della situazione di fatto o di dir ravvisabile in determinato stato
manifesta di voler riconoscere quella situazione come acquisita. È definibile alla stregua di una
constatazione di una situazione di fatto o di diritto. Non ha valore costitutivo della personalità ma
prduce un effetto obbligatorio → il sogg che ha compiuto riconoscimento non potrà contestare con
fatto concludente la situazione riconsociuta
la rinuncia → atto con il quale uno stato manifesta la volontà di non avvalersi di un dir sogg
spettentegli in forza di una norma consuetudinaria o di un trattato estinzione del corrispondente
obbligo giuridico in capo all'altro stato
la promessa → atto con il quale uno stato manifesta la volontà di impegnarsi a tenere o a non tenere
un dato comportamento nei confronti di un altro stato (es negli anni 70 aveva preso l'abitudine di
condurre esperimenti nucleari in pieno oceano pacifico in particolare nei pressi dell'atollo di
munuroa vicino la polineasia francese se non che nuova zelanda e australia si risentono un poco di
questa prassi perchè le conseguenze si riverberano nel loro ambiente e depositano un ricorso alla
trubunale internazionale di giustizia, la francia promette di non condurre più esperimenti da quel
momento e allora australia e nuova zelanda comunicano alla corte che non c'è più ragione di
contesa. Questa promessa ha dato luogo a un obbligo e una sua eventuale violazione avrebbe dato
luogo a un atto illecito.)
sono tutti atti giuridici (il fatto giuridico è una situazione fattuale sottesa dall'ordinamento al
prodursi alcuni effetti giuridici)
consideriamo queste manifestazioni di volontà isolate le une dalle altre.
La categoria più importante di atti uni è quella contemplata dal dir int gen perchè esistono atti
unilaterali contemplati da accordi. Ad esempio la rinuncia è un atto tipico unilaterale ed è
frequentemente previsto da un accordo. Altro esempio il ricorso unilaterale a un giudice
internazionale.
Quelli previsti dal dir int gen sono Atti a cui l'ordinamento ricollega un insieme di conseguenze di
una certa rilevanza. Sono talmente importante che la commissione del diritto int se ne è occupata e
ha redatto alcuni principi guida in materia, principi che corrispondono al dir int consuetudinario.
Accomuna gli atti unilaterali suddette è che sono manifestazioni di volontà di un singolo stato e che
anche questi atti un devono rispondere ai requisiti di validità, non devono essere affetti dai vizi della
volonta (no errore dolo violenza corruzione) l'unica precisazione rispetto alla categoria dei tratta è
data dalla capacità di emanare l'atto unilaterale, l'atto unilaterale può promanare solo ed
esclusivamente solo dagli organi che nello stato sono rono responsabili delle relazioni internazionali.