- La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución. Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm.86, 1994, págs.195-227.
En el primero -UN LARGO CONTRAPUNTO- se sitúa el centro de la
polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre el guardián de la Constitución en la publicación por el primero del estudio Der Hüter der Verfassung en 1931, que fue reseñado por Kelsen dando lugar al trabajo Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?), si bien, «esta polémica -dice el autor- es la única confrontación directa entre Schmitt y Kelsen, un largo contrapunto venía desarrollándose desde los primeros años de la década de los veinte e incluso más atrás. En ese sentido, podría decirse que la obra de Schmitt de aquellos años se construirá en una suerte de constante (aunque no siempre explícita) contraposición con la obra del jurista vienés.» El segundo apartado -LA JUSTICIA COMO DEFENSORA DE LA CONSTITUCIÓN- trata de la concepción de Kelsen sobre los tribunales constitucionales, y la crítica de Schmitt a ésta, basada en la distinción entre «control» y «defensa» de la Constitución y en la interpretación del art.48 de la R.V., considerando que el control propuesto por Kelsen no cumpliría una función judicial sino una turbia asociación de legislación y labor de asesoramiento, por el contrario, Schmitt creía que el guardián de la Constitución de Weimar era y debía ser el Presidente del Reich, un poder neutral, mediador, regulador y tutelar. El tercer apartado - ¿QUIÉN DEBE SER EL GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN?- trata de la respuesta de Kelsen a las críticas de Schmitt realizadas en el ensayo del mismo título, que se articulan en tres niveles: la defensa de las propias teorías de Kelsen, demostrar el carácter tradicional de las teorías schmittiana y, finalmente, descubrir la naturaleza ideológica de sus posiciones. En el cuarto apartado -¿DIÁLOGO IMPOSIBLE, DIÁLOGO ENTRE AUSENTES O SIMPLEMENTE DIÁLOGO?- se trata de la respuesta a la pregunta de si «podemos concluir que estamos frente a un diálogo imposible entre ambas teorías sin siquiera poder reconocer un diálogo entre ausentes (como escribiera Meier a propósito de Schmitt y Strauss sobre el concepto de política)». Para el autor, «no estamos tanto frente a una polémica de política de Derecho constitucional como ante una discusión de teorías políticas. A nuestro entender, -continúa diciendo- las distancias metodológicas, si bien no pueden ignorarse, se inscriben, sin embargo, en una problemática común, en una zona de diálogo compartido que es finalmente más importante que las divergencias evocadas: el problema de la unidad del Estado, que aparecía amenazado por la emergencia política de una nueva clase, el proletariado, luego de la primera guerra mundial.» El artículo 48 de la Constitución de la República de Weimar (1919-1933) permitía al Reichspräsident, bajo ciertas circunstancias, adoptar medidas de emergencia. Se entendía que este poder incluía la promulgación de «decretos de emergencia» (en alemán, Notverordnungen) El texto del artículo no definía exactamente la clase de emergencia que justificaba su uso y no otorgaba al presidente, expresamente, la facultad de dictar legislación. Sin embargo, tal poder legislativo estaba implícito, pues el artículo concedía al Reichstag la posibilidad de anular el decreto de emergencia por una votación de mayoría simple. Esta previsión consitucional contemplaba, por tanto, la posibilidad de que el decreto presidencial interfiriera en la función legislativa del Reichstag y establecía como mecanismo de control ex post facto, la decisión colegiada del parlamento.1 El artículo 48 requería que el presidente informara al parlamento «inmediatamente» después de la emisión del decreto de emergencia y, además, permitía que el Reichstag, con una mayoría simple, anulara el decreto de emergencia. La cámara alta de la legislatura, el Reichsrat, no intervenía de ninguna forma en este proceso.A 2 Si el parlamento anulaba el decreto, el presidente, según el artículo 25 de la Constitución, podía disolver el parlamento y convocar elecciones en el plazo de 60 días.
Confederación: Unión entre personas o grupos sociales para lograr un fin