3255 2015 SC2

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Protección al Consumidor

RESOLUCIÓN 32552015/SPCINDECOPI

EXPEDIENTE 3252014/ILNCPC

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR –
SEDE LIMA NORTE
PROCEDIMIENTO : DE PARTE
DENUNCIANTES : JULIO CÉSAR LAVALLE SOTILLO
JOUSTIN DALTTON RODRÍGUEZ SALAZAR
DENUNCIADA : MALL SERVICE S.A.C. CENTRO COMERCIAL
PLAZA SAN MIGUEL
MATERIA : DISCRIMINACIÓN EN EL CONSUMO
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE CONSULTORÍA DE GESTIÓN

SUMILLA: Se confirma la resolución venida en grado en el extremo que
declaró fundada la denuncia interpuesta contra Mall Service S.A.C., por
infracción del artículo 38°.1 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, al haber quedado acreditado que discriminó a los denunciantes
por su orientación sexual.

SANCIÓN: 8 UIT

Lima, 19 de octubre de 2015

ANTECEDENTES

1. En el marco de la investigación 952014/ILNCPC, mediante Carta
772014/ILNCPCINDECOPI del 10 de abril de 2014, la Secretaría Técnica
de la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte (en adelante,
la Secretaría Técnica), requirió a Mall Service S.A.C. (en adelante, Mall 1
Service), titular del centro comercial Plaza San Miguel, que cumpla con
brindar información sobre los hechos ocurridos el 7 de abril de 2014 con los
señores Julio César Lavalle Sotillo y Joustin Daltton Rodríguez Salazar (en
adelante, los señores Lavalle y Rodríguez), quienes habrían sido instados a
retirarse del centro comercial por un miembro del personal de seguridad de la
denunciada, el señor Richard Rojas (en adelante, el señor Rojas). Asimismo,
la Secretaría Técnica solicitó a Mall Service que presente copia del video
registrado por las cámaras de vigilancia ubicadas en el centro comercial,
correspondiente a los hechos antes referidos.

2. El 16 de abril de 2014, Mall Service absolvió el requerimiento efectuado por
Carta 772014/ILNCPCINDECOPI, señalando que:

1
RUC 20113126087 . Domicilio Fiscal: Av. La Marina 2000, Urbanización Pando (centro comercial Plaza San Miguel),
Distrito de San Miguel, Provincia y Departamento de Lima.

MSPC13/1B
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(i) El incidente ocurrió en la plaza principal del centro comercial Plaza San
Miguel, donde los señores Lavalle y Rodríguez fueron abordados por el
señor Rojas, debido a las expresiones afectivas que desarrollaban
públicamente y a solicitud de otros clientes;
(ii) el supervisor de seguridad les extendió las disculpas del caso por la
forma empleada por el señor Rojas al dirigirse a los señores Lavalle y
Rodríguez;
(iii) los denunciantes nunca fueron retirados ni impedidos de continuar
permaneciendo en el centro comercial; y,
(iv) el incidente ocurrido con los señores Lavalle y Rodríguez fue un hecho
aislado contrario a la política de la administración del centro comercial,
que siempre había sido y sería de respeto y tolerancia, por lo que no
había existido algún acto tendiente a menoscabar o discriminar, lo cual
acreditaba con su historia al no haber tenido ningún antecedente de esa
naturaleza.

3. Conjuntamente con su respuesta al requerimiento de la Secretaría Técnica,
Mall Service presentó los siguientes medios probatorios: (i) CD que contenía
videos de las cámaras de seguridad ubicadas en la plaza principal del centro
comercial Plaza San Miguel, tomados el día 7 de abril de 2014; (ii) copia del
documento dirigido a Mall Service, que contenía las disculpas de la empresa
que les prestaba el servicio de seguridad, por el incidente ocurrido; y, (iii)
constancias de la participación de su personal de atención al público, en el
“Programa de Inducción de Atención al Cliente”.

4. El 5 de agosto de 2014, los señores Lavalle y Rodríguez denunciaron a Mall
Service, por presunta infracción del Código de Protección y Defensa del
Consumidor (en adelante, el Código), indicando lo siguiente:
2

(i) El 7 de abril de 2014, pasadas las 14:00 horas, luego de haber
almorzado en un restaurante ubicado en una zona aledaña, se
encontraban en la zona central del centro comercial Plaza San Miguel
donde se ubicaba una pileta, conversaban y se demostraban afecto
mutuo, como lo hacían otras parejas en el lugar;
(ii) aproximadamente a las 14:30 horas, el señor Rojas, miembro del
equipo de seguridad del establecimiento, se acercó con actitud de
molestia y les dijo que debían retirarse del lugar puesto que no podían
hacer “anomalías”;
(iii) dada la discusión que se originó, uno de ellos, el señor Rodríguez,
empezó a grabar la misma con la cámara de su teléfono celular;
2
Publicado el 2 de setiembre de 2010 en el diario oficial . Entró en vigencia a los 30 días calendario.
El Peruano
2/32




(iv) el señor Rojas insistió en que debían retirarse puesto que había visto
las muestras de afecto que se demostraban, ante lo cual le replicaron
que habían otras parejas haciendo lo mismo que ellos, recibiendo como
respuesta de parte del señor Rojas, que era diferente por tratarse de
dama y caballero; luego, tras preguntarle si no habría problema en caso
los denunciantes fueran varón y mujer, el señor Rojas respondió “claro”;
(v) en vista que dijeron que no se iban a retirar, el señor Rojas intentó
amedrentarlos manifestando que llamaría a la Policía Nacional del Perú
(en adelante, PNP) y efectivamente así lo hizo; no obstante, el miembro
de la mencionada institución se limitó a pasar frente a ello sin decirles
nada; y,
(vi) luego de negarse a brindar el dato de su identificación, el señor Rojas
les indicó que el supervisor de seguridad hablaría con ellos, siendo que,
este apareció a los pocos minutos, pidiéndoles disculpas por el hecho
ocurrido.

5. A efectos de sustentar su denuncia, los denunciantes presentaron: (i) un CD
que contenía dos (2) videos de los hechos ocurridos el 7 de abril de 2014,
correspondientes a la conversación sostenida con el señor Rojas (en
adelante, video 1) y con el supervisor de seguridad de Plaza San Miguel; y,
(ii) notas periodísticas publicadas en periódicos y en un portal web, que
informaban sobre el hecho denunciado. Asimismo, en calidad de medidas
correctivas, solicitaron que se ordene a Mall Service que: (i) ofrezca
disculpas públicas; (ii) capacite al personal en el trato a las personas con
diversa orientación sexual/identidad de género; y, (iii) exhiba carteles en el
local y en sus redes sociales señalando que en su establecimiento no se
discriminaba por motivo de orientación sexual/identidad de género.

6. Mediante Resolución 1 del 6 de octubre de 2014, la Secretaría Técnica
admitió a trámite la denuncia interpuesta contra Mall Service, imputando
como presunta infracción del artículo 38°.1, el que se habría incurrido en una
presunta práctica discriminatoria al haber intentado retirar de su
establecimiento a los señores Lavalle y Rodríguez, sin que hayan mediado
causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u
otros motivos similares.

7. En sus descargos, Mall Service indicó lo siguiente:

(i) Los denunciantes no entablaron una relación de consumo con su
empresa, siendo que ni siquiera podían ser considerados como
consumidores “equiparados”, en tanto que ellos mismos afirmaron que
habían almorzado fuera del centro comercial Plaza San Miguel y que
únicamente se encontraban sentados en la pileta central del mismo;
3/32




(ii) del video 1 se desprendía claramente que los señores Lavalle y
Rodríguez, en todo momento, direccionaron las declaraciones del
señor Rojas hacia lo que ellos buscaban obtener, dado que asediaron al
vigilante e incluso trataron de forzar respuestas del mismo;
(iii) fueron los padres de familia que se encontraban en Plaza San Miguel,
quienes insistentemente solicitaron al señor Rojas que invite a los
denunciantes a que dejaran de demostrarse afecto de forma efusiva,
pues había menores de edad y dicha conducta afectaba el pudor de las
familias y su derecho a desenvolverse con tranquilidad en dicho espacio
público recreativo;
(iv) el señor Rojas precisó a los señores Lavalle y Rodríguez que de
haberse tratado de una pareja heterosexual, igualmente los hubiera
invitado a comportarse adecuadamente;
(v) los señores Lavalle y Rodríguez señalaron que seguirían mostrando sus
afectos amorosos en público, sin interesarles el reclamo del resto de los
visitantes del centro comercial;
(vi) si existían conductas que incomodaban el pudor del resto de
consumidores debía primar el interés general sobre el interés individual,
más aún si a dichas personas se les había indicado que moderen su
comportamiento, dado que generaba un malestar en los demás,
proceder que hubiera sido el mismo en caso se haya tratado de una
pareja heterosexual, dado que había parámetros y códigos de conducta
que las parejas debían respetar, pues existían manifestaciones de
afecto que podían convertirse en exhibicionismo o generar un malestar
a los demás;
(vii) el señor Rojas no usó la fuerza, limitándose a manifestarles una
recomendación;
(viii) el supervisor de seguridad les pidió disculpas en caso de haber existido
una mala interpretación por parte del señor Rojas, señalando los
denunciantes que no los habían tratado mal;
(ix) los denunciantes no fueron retirados de Plaza San Miguel, por el
contrario, en los videos se apreciaba que, luego del incidente,
estuvieron caminando por el establecimiento agarrados de la mano;
(x) su empresa cumplió con: (a) emitir un comunicado donde expresaba las
disculpas pertinentes por los hechos y reiterando que su política era
combatir todo tipo de discriminación; (b) capacitar a las personas que
trabajaban en el centro comercial, incluso el señor Rojas había sido
removido de sus funciones explicándole y enseñándole el mejor trato a
favor de los consumidores; (c) colocar diversos anuncios en las
instalaciones del centro comercial indicando que se encontraban en
contra de todo tipo de discriminación; y,
(xi) pese a que desde mucho antes de la denuncia, había cumplido con lo
solicitado por los denunciantes (medidas correctivas), estos acudieron
4/32




al Indecopi, manifestando así una conducta no acorde con la buena fe
que exigía el Código.

8. Asimismo, con sus descargos, la denunciada presentó dos (2) comunicados
de prensa de fechas 9 y 11 de abril de 2014, emitidos por la Oficina de
Relaciones Públicas y Comunicaciones del centro comercial Plaza San
Miguel.

9. Mediante Resolución 2 del 15 de setiembre de 2014, la Secretaría Técnica
agregó los actuados en el marco de la investigación 952014/ILNCPC, al
expediente generado por la denuncia interpuesta por los señores Lavalle y
Rodríguez contra Mall Service, y los puso en conocimiento de las partes.

10. El 18 de febrero de 2015, con la asistencia de los representantes de ambas
partes del procedimiento, se llevó a cabo la audiencia de informe oral que
había sido solicitada por la denunciada.

11. Mediante Resolución 2412015/ILNCPC del 25 de febrero de 2015, la
Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte (en adelante, la
Comisión), emitió el siguiente pronunciamiento:

(i) Declaró fundada la denuncia interpuesta contra Mall Service, por
infracción del artículo 38°.1 del Código, al haber quedado acreditado
que discriminó a los denunciantes por su orientación sexual;
(ii) ordenó como medida correctiva complementaria que, en un plazo de
quince (15) días hábiles de notificada la resolución, Mall Service cumpla
con capacitar al personal que brindaba atención al público en el centro
comercial, sobre tópicos relacionados a discriminación e igualdad de
condiciones en las relaciones de consumo;
(iii) ordenó como medida correctiva complementaria que, en un plazo de
cinco (5) días hábiles de notificada la resolución, Mall Service cumpla
con colocar carteles en las distintas entradas del centro comercial, de
forma visible y destacable, con el mensaje: “En este establecimiento no
se discrimina por motivos de raza, religión, orientación sexual, condición
física o económicas ni por ningún otro motivo”;
(iv) sancionó a Mall Service con una multa de 10 UIT;
(v) ordenó a la denunciada que cumpla con el pago de las costas y de los
costos del procedimiento; y,
(vi) dispuso la inscripción de Mall Service en el Registro de Infracciones y
Sanciones del Indecopi, una vez que la resolución quedara consentida.

12. El 13 de marzo de 2015, Mall Service apeló la Resolución
2412015/ILNCPC, reiterando lo expuesto en sus descargos. Agregó que:
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(i) La Comisión erróneamente consideró como consumidores
“equiparados” a personas que jamás realizaron ni tuvieron la intención
de realizar una transacción comercial, pues los propios denunciantes
señalaron que fueron al centro comercial a conversar y a darse
muestras de afecto, siendo que habían almorzado fuera del mismo;
(ii) en el video 1 (minuto 1, segundos 15 a 20) se apreciaba claramente
que el señor Rojas pidió a los denunciantes que tuvieran una conducta
adecuada, en tanto ello debía observar tanto una pareja heterosexual
como una homosexual;
(iii) la primera instancia basó su decisión únicamente en el video 1,
indicando que su empresa merecía sanción solo por el comentario del
señor Rojas de que sería distinto si hubieran sido dama y caballero, sin
considerar que la grabación daba cuenta de una discusión en la que se
observaba la calma del vigilante y la preparada arremetida y
conveniente desesperación de los denunciantes, quienes con preguntas
claramente intencionadas y dirigidas con agresividad, buscaron
respuestas que deseaban obtener del señor Rojas;
(iv) en un extracto del video (minuto 1, segundos 20 a 23) se apreciaba
una clara manipulación de los denunciantes para buscar palabras del
vigilante que este no pudo aclarar con seguridad, utilizando un método
de arremeter al contrario;
(v) solo se trató de un llamado de atención dirigido a los denunciantes para
que se comportaran adecuadamente, en defensa del pudor de los
demás clientes;
(vi) debía ser tomado en cuenta que el vigilante se limitó a atender la
solicitud de otros consumidores, sin utilizar la fuerza;
(vii) la Comisión concluyó que los actos excesivos de muestras de cariño de
la pareja denunciante, eran adecuados y que el llamarles la atención
constituía una discriminación agravada, sin considerar que el llamar la
atención a las parejas homosexuales por exhibirse no era discriminar,
pues se les exigía lo mismo a las parejas heterosexuales y no debía
victimizarse a las minorías en general cuando se les exigía cumplir con
ciertas reglas de conducta;
(viii) el hecho que en el video 1 no se apreciaba que el señor Rojas
justificara su intervención en los pedidos efectuados por los padres de
familia, no quería decir que estos no existieron, pues dicho video fue
grabado de manera que beneficiara a los denunciantes;
(ix) los denunciantes jamás grabaron las inmediaciones de donde ocurrió el
incidente, pues sabían que estaban los padres de familia indignados
por su actuar;
(x) las cámaras de seguridad no captaron las caricias efusivas de los
denunciantes ni el reclamo de los padres de familia, toda vez que eran
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giratorias, siendo que para ver de un punto a otro debía pasar un
tiempo prudencial; en todo caso, la carga probatoria recaía en los
denunciantes;
(xi) la Comisión no exigió a los denunciantes que presenten la grabación
del momento anterior a la intervención del señor Rojas, lo que
demostraba que su fallo era parcializado;
(xii) no era cierto que existió una amenaza potencial para los denunciantes,
más aún se apreciaba que estos continuaron paseando en las
instalaciones de Plaza San Miguel;
(xiii) la primera instancia incurrió en una contradicción al primero descartar
las notas periodísticas como medios probatorios de la conducta
denunciada y luego valorar los comunicados de prensa de fechas 9 y
11 de abril de 2014 presentados por su empresa;
(xiv) la afirmación de que en el centro comercial Plaza San Miguel se habían
instalado anuncios indicando que se encontraban en contra de todo tipo
de discriminación, no debió ser cuestionada por la Comisión en virtud
del Principio de Presunción de Veracidad;
(xv) en relación con la medida correctiva ordenada por la Comisión,
consistente en que cumpla con capacitar al personal que brindaba
atención al público en el centro comercial, debía tenerse en cuenta que
había presentado constancias de la participación de su personal de
atención al público, en el “Programa de Inducción de Atención al
Cliente”;
(xvi) en relación con la medida correctiva ordenada por la Comisión,
consistente en que cumpla con colocar carteles en las distintas
entradas del centro comercial, de forma visible y destacable, con el
mensaje: “En este establecimiento no se discrimina por motivos de
raza, religión, orientación sexual, condición física o económicas ni por
ningún otro motivo”; debía considerarse que, con anterioridad al hecho
denunciado, había colocado diversos anuncios en las instalaciones del
centro comercial donde se señalaba que se encontraban en contra de
todo tipo de discriminación;
(xvii) no debió imponérsele una sanción, ni ordenársele el pago de las costas
y de los costos del procedimiento, toda vez que lo actuado en primera
instancia no había tenido un razonamiento correcto y había sido
parcializado, siendo que, al no haber existido una conducta infractora,
no se produjo un daño, ni una probabilidad de detección, ni debía
aplicarse el Principio de Razonabilidad; y,
(xviii)la graduación de la sanción resultó inequívoca, pues no se evaluó en un
cuadro comparativo o estadístico la afectación a los consumidores en el
mercado, de allí que la multa de 10 UIT era arbitraria y subjetiva.

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13. Asimismo, en su escrito de apelación, la denunciada solicitó que se le
conceda el uso de la palabra.

14. La Sala convocó a una audiencia de informe oral para el día 23 de setiembre
de 2015. Posteriormente, se citó de nuevo a las partes del procedimiento
para el día 19 de octubre de 2015, llevándose a cabo el informe oral con la
participación de los representantes de ambas partes del procedimiento.

ANÁLISIS

Cuestión previa: sobre la noción amplia de consumidor y la relación de consumo

15. El Código establece las normas de protección y defensa de los
consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y
económica del Estado la protección de sus derechos, dentro de un régimen
de economía social de mercado en el marco del artículo 65º de la
Constitución Política del Perú . 3

16. En aras de cumplir con tal objetivo, el artículo III del Título Preliminar del
Código establece que el ámbito de aplicación de dicho cuerpo normativo es
el siguiente:

“
Artículo III. Ámbito de aplicación
1. El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o
indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en
una etapa preliminar a ésta.
2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de
consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se
producen en éste.
3. Están también comprendidas en el presente Código las operaciones a
título gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o
fomentar el consumo.”

17. De la norma en mención se desprende que la calidad de consumidor
constituye una condición de procedencia de las denuncias que se presenten
3
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65º. Defensa del consumidor. El Estado defiende el interés
de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
población.

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo I. Contenido. El presente
Código establece las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio rector de
la política social y económica del Estado la protección de los derechos de los consumidores, dentro del marco del
artículo 65 de la Constitución Política del Perú y en un régimen de economía social de mercado, establecido en el
Capítulo I del Título III, Del Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú.

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ante el Indecopi, pues dicha autoridad administrativa sólo será competente
para avocarse a conocer las infracciones cometidas en perjuicio de los
consumidores, estén directa o indirectamente expuestos o comprendidos por
una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta, siendo necesario
determinar tal condición preliminarmente.

18. Ahora bien, el artículo IV del Título Preliminar del Código recoge la definición
legal de consumidor de acuerdo con lo siguiente:

“Artículo IV. Definiciones
Para los efectos del presente Código, se entiende por:

1. Consumidores o usuarios
1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan
como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito
ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor
para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un
producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad
como proveedor.
1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría
informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que
no formen parte del giro propio del negocio.
1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o
servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta”.

19. De lo anterior podría inferirse que únicamente aquellas personas que
adquieran, utilicen o disfruten el producto o servicio ofrecido por el proveedor,
esto es, que se encuentren inmersas en una efectiva relación de consumo,
calificarían como consumidores en los términos de la normativa de protección
al consumidor. Siguiendo tal razonamiento, la denuncia de una persona que
no cumpla las características antes mencionadas, debería ser declarada
improcedente en todos los casos.

20. Sin embargo, y conforme ya ha sido expuesto en anteriores
pronunciamientos , debe tenerse en cuenta que la lógica de las normas de
4
protección al consumidor no coincide necesariamente con aquellas que guían
el derecho civil contractual o el sistema de responsabilidad civil, sino que
tiene un cariz distinto, una significación más amplia de sus conceptos, como
es la noción de consumidor, debido a la vocación de dichas normas de
otorgar una “especial protección” a los consumidores, en fiel cumplimiento
4
Véase la Resolución 22132013/SPCINDECOPI del 19 de agosto de 2013.

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del artículo 65º de la Constitución citado precedentemente . En tal sentido, el 5
artículo II del Título Preliminar del Código establece que las normas de
protección al consumidor deben ser interpretadas en el sentido más favorable
al consumidor . 6

21. En virtud de lo anterior, la Sala ha reconocido que existen supuestos
excepcionales en los que el proveedor denunciado no ha prestado
efectivamente un servicio al denunciante, es decir, no se configura
propiamente una relación de consumo, y, pese a ello, en virtud de una
interpretación pro consumidor , se considera como consumidores a tales
denunciantes teniendo en cuenta que se han visto expuestos o
comprendidos indirectamente a los efectos de una relación de consumo . 7

22. En el presente caso, los señores Lavalle y Rodríguez denunciaron a Mall
Service por un presunto trato discriminatorio debido a su orientación sexual,
ocurrido en el centro comercial Plaza San Miguel, donde se encontraban
luego de haber almorzado en un restaurante ubicado en una zona aledaña.

23. En sus descargos, la denunciada indicó que los denunciantes no habían
entablado una relación de consumo con su empresa, siendo que ni siquiera
podían ser considerados como consumidores “equiparados”, en tanto que
ellos mismos afirmaron que habían almorzado fuera del centro comercial
Plaza San Miguel y que únicamente se encontraban sentados en la pileta
central del mismo. Asimismo, en su apelación, la denunciada señaló que los
5
En tal sentido, la doctrina ha señalado que: “Indudablemente el derecho del consumidor utiliza, en su favor, toda
evolución del derecho clásico. Pero lo hace sólo como materia prima, a partir de la cual, con la adición de otros
ingredientes, produce su sistema particular. Claro que, tras el surgimiento de todo un esfuerzo de manifestación
pública de ciertos institutos de derecho civil y comercial y de modernización de los mecanismos de acceso a la
justicia. Dentro de este esfuerzo publicista, categorías jurídicas que permanecían jurídicamente relegadas a
voluntad de los sujetos, como por ejemplo las cláusulas generales de contratación, pasan a verse interferidas,
cuando no regladas con carácter absoluto, por el Estado (…)” (STIGLITZ, GABRIEL (Director). Defensa de los
consumidores de productos y servicios. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 2001. Pág, 109.

6
LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. TÍTULO PRELIMINAR. Artículo II.
Finalidad. El presente Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y
que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa,
corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el régimen
de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más
favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código.

7
Esto se advierte, por ejemplo, en las denuncias por actos de discriminación o negativa injustificada de contratar en
las que no se logra configurar una relación de consumo, precisamente porque el proveedor se niega a contratar y a
permitir el ingreso a un establecimiento o a prestar el servicio solicitado, sin acreditar causas objetivas y justificadas
(Resolución 27132010/SC2INDECOPI). Lo mismo sucede en los casos en que los consumidores son compelidos
por instituciones financieras con las que no mantienen ningún vínculo, a efectuar pagos por bienes o servicios no
contratados por ellos, ya sea por el empleo de métodos comerciales coercitivos o mediante reportes indebidos ante
las centrales de riesgo, como consecuencia de un error en los sistemas de la entidad o de un eventual error por
homonimia (Resolución 18462010/SC2INDECOPI).

10/32




denunciantes jamás realizaron ni tuvieron la intención de realizar una
transacción comercial.

24. No obstante, en atención a la posición de la Sala desarrollada
precedentemente, corresponde desestimar la alegada inexistencia de una
relación de consumo entablada por los señores Lavalle y Rodríguez con Mall
Service, toda vez que si bien la denunciada no llegó a prestar un servicio a
los denunciantes, al encontrarse estos ubicados en el interior del centro
comercial Plaza San Miguel, que era un establecimiento abierto al público, se
hallaron expuestos a una relación de consumo que pudo entablarse de no
haberse producido el incidente denunciado y analizado en el presente
procedimiento.

25. Un razonamiento contrario, implicaría concluir que el Indecopi no debió
avocarse a conocer las infracciones por trato discriminatorio que fueron
materia de pronunciamiento en las resoluciones que se citarán a
continuación, en tanto que en ninguno de esos casos los denunciantes
llegaron a contratar los servicios del proveedor: (i) Resolución
15072013/SPCINDECOPI emitida el 12 de junio de 2013 , en el marco del
procedimiento iniciado por los señores José Enrique Sánchez Canales y
Patrick Michael Finn contra Plaza Hotel E. I. R. Ltda.; (ii) Resolución
11972014/SPCINDECOPI emitida el 10 de abril de 2014, en el marco del
procedimiento iniciado de oficio y por el señor Godfrey Arbulú Grippa contra
Gothic Entertainment S.A.; y, (iii) Resolución 18792014/SPCINDECOPI
emitida el 9 de junio de 2014, en el marco del procedimiento iniciado de oficio
contra Asia Rok S.A.C.

El deber de no someter a los consumidores a discriminación o tratos diferenciados
ilícitos

26. El artículo 1°.1 literal d) del Código establece el derecho de los consumidores
a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión o de
cualquier otra índole . Por su parte, los artículos 38º.1, 38°.2 y 38°.3 de dicho
8
cuerpo legal
contemplan el tipo infractor de discriminación en el consumo,
9
8
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR . Artículo 1º. Derechos de los
consumidores.
1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos:
(…)
d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
(…).

9
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
. Artículo 38º. Prohibición de
discriminación de consumidores.
11/32




estableciendo que los proveedores se encuentran prohibidos de establecer
discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios
que ofrecen y de realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar
otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas.

27. Las normas antes expuestas establecen un deber de no discriminación para
los proveedores y la prohibición de exclusión de las personas sin que medien
causas objetivas y razonables. Una conducta es discriminatoria cuando no
se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se
encuentren en situación de igualdad y cuando la conducta infractora está
motivada por la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado,
lo cual se sustenta en prejuicios que afectan la dignidad de las personas.

28. Cabe resaltar que el tipo infractor de discriminación en el consumo no se
restringe a supuestos de negativa de contratar, pudiendo comprender
también restricciones arbitrarias o interrupciones del servicio verificadas una
vez entablada la relación de consumo . 10

29. Respecto a la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 39° del
Código , para que se configure una infracción, el consumidor deberá, en
11
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se
encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o
tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención
preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato
diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.

10
Cfr. la Resolución 6652006/TDCINDECOPI del 17 de mayo de 2006, en el procedimiento seguido por el señor
Chrisstian Manuel Olivera Fuentes contra Supermercados Peruanos S.A., por impedirle a él y a su pareja realizar
muestras de afecto en público al interior del establecimiento de la denunciada, por tratarse de una pareja
homosexual. Cfr. Resolución 8542014/SPCINDECOPI del 13 de marzo de 2014, en el procedimiento iniciado de
oficio por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte contra Peruvian Air Line S.A., toda vez que
condicionaba el acceso de cinco personas sordomudas a un vuelo a que estuvieran acompañadas por una persona,
por considerar que su discapacidad en sí misma constituía un riesgo potencial para el desencadenamiento de
cualquier hecho que afectara su seguridad.

Al margen del sentido de las resoluciones citadas (en el primer caso, la denuncia fue declarada infundada y en el
segundo caso, se encontró responsable a la aerolínea), lo cierto es que en ninguno de dichos procedimientos fue
materia controvertida que el tipo infractor de discriminación podía comprender supuestos de restricciones arbitrarias
o interrupciones de servicios verificadas una vez entablada la relación de consumo.

11
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR . Artículo 39º. Carga de la prueba.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el
procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para
acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al
proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor
demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en
12/32




primer lugar, acreditar la existencia de un trato desigual. Solo superada esta
valla, en un segundo momento, la Administración exigirá al proveedor que
demuestre la existencia de una causa objetiva y justificada para tal trato
desigual. De no acreditarse esta última, corresponderá determinar si el trato
desigual injustificado configura una práctica discriminatoria, para lo cual
podrá recurrirse a la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios
probatorios, conforme a lo señalado en el artículo 39° citado previamente.

30. Así, en lo que concierne al ámbito específico de los procedimientos por
infracción a las normas de protección al consumidor y, en especial, en los
procedimientos que versen sobre prácticas discriminatorias, los indicios
resultan ser una herramienta particularmente importante, puesto que los
proveedores suelen tener más y mejor posibilidad de generar medios
probatorios que el consumidor, originándose algunas veces dificultad en la
atribución de responsabilidades por los hechos denunciados, debido a la falta
de pruebas directas para acreditar las alegaciones efectuadas por las partes.

31. En este orden de ideas, la comprobación de la existencia de infracciones a
las normas de protección al consumidor puede producirse sobre la base de
pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados
en conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo lleven a
formar una convicción respecto de los hechos investigados. Así, por ejemplo,
puede darse el caso que un indicio, apreciado de manera aislada, no
convenza al juzgador, pero que éste, apreciado al lado de otros indicios, lo
lleven a formarse una auténtica convicción.

32. Cabe indicar que el indicio es un hecho que se acredita por cualquiera de los
medios probatorios que la ley autoriza a la administración a utilizar (un
documento, una declaración, etc.). Probada la existencia del indicio (o hecho
indicador), la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento
lógico para derivar del indicio o de un conjunto de ellos la certeza de la
ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento (esto es, el hecho indicado).
Negar la utilización de estos sucedáneos es negarle a la autoridad
administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lógico, posibilidad
que está claramente admitida en el artículo 39° del Código citado
precedentemente, el mismo que se alinea con el señalado en el Código
Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procedimientos administrativos
en materia de protección al consumidor.

33. Lo anteriormente expuesto ha sido aplicado en el procedimiento iniciado de
oficio por la Comisión de Protección al Consumidor contra Gersur S.A.C.
realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la
utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios . (Subrayado añadido)
13/32




(Discoteca “Café del Mar”), en cuyo marco se emitió la Resolución
14152006/TDC del 13 de setiembre de 2006, donde a partir de la
constatación de un impedimento de ingreso al local de una pareja de rasgos
mestizos y el efectivo ingreso de una pareja de rasgos caucásicos, se abordó
a la conclusión de que se había incurrido en una práctica discriminatoria por
motivo de raza. Como puede apreciarse, no existió una prueba directa y
expresa — como un reconocimiento por parte del proveedor — que diera 12
cuenta de que las características físicas de la pareja de rasgos mestizos
hayan sido los motivos para impedirles el ingreso al establecimiento.

34. Esta flexibilización legal de la carga de la prueba se alinea a lo señalado en
anteriores pronunciamientos emitidos en el marco de procedimientos que
versan sobre servicios médicos y en donde se aplica la teoría de las cargas
13
dinámicas que tiene por finalidad el asegurar el cumplimiento del deber
especial de protección de los derechos de los consumidores y usuarios
conforme a lo estipulado en la Constitución Política del Perú , de modo que 14
dicha carga recaiga en aquél sujeto de la relación de consumo que se
encuentra en mejor posición o condición para satisfacerla . 15
12
Reconocimiento que se verificó en el procedimiento iniciado por los señores José Enrique Sánchez Canales y Patrick
Michael Finn contra Plaza Hotel E. I. R. Ltda. (Resolución 15072013/SPCINDECOPI del 12 de junio de 2013).

13
Cfr. la Resolución 2832011/SC2INDECOPI del 15 de febrero de 2011, en el procedimiento seguido por la señora
Rosa Estrada Aranda contra el señor Giovanni Núñez Muñoz. Cfr. Resolución 4452014/SPCINDECOPI del 10 de
febrero de 2014, en el procedimiento seguido por la señora Lourdes Lizbeth Ruck Puerta contra Asociación Civil
Selva Amazónica.

14
En relación con el "deber especial de protección" del Estado respecto de los derechos fundamentales, el Tribunal
Constitucional señaló lo siguiente:

“6.(...) en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en
efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”.
(...)
Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y sus
actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC
24092002AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento,
tienen una pretensión de validez, de modo que tienen la propiedad de “irradiarse” y expandirse por todo el
ordenamiento jurídico.

(...) si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, sólo se proclamara un efecto de irradiación por
el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a protegerlos de las acechanzas de terceros,
entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado .” (Subrayado
añadido)

15
BULLARD, Alfredo . Cuando las Cosas Hablan: El “res ipsa loquitur” y la Carga de la Prueba en la
Responsabilidad Civil. En: Themis, No.50, 2005.
“Debe considerarse que el principio de la carga de la prueba sólo opera en defecto de normas que precisen una
carga de prueba diferente, y debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o
contrarios a la lógica, tal como reconoce la doctrina. Así, de determinarse que existe una imposibilidad o seria
limitación de que una de las partes pueda probar cómo ocurrió el accidente, debe evaluarse si existen reglas que
invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que está en control de la actividad causante del daño.”

14/32




35. En resumen, ante la denuncia de un trato discriminatorio corresponde que el
consumidor acredite la existencia de un trato desigual; luego, que el
proveedor demuestre la existencia de una causa objetiva y justificada para tal
trato desigual; finalmente, de no cumplirse con esto último, corresponderá
determinar si el trato desigual injustificado configura una práctica
discriminatoria, para lo cual podrá recurrirse a la utilización de indicios y otros
sucedáneos de los medios probatorios.

Aplicación al caso concreto

36. En el presente caso, los señores Lavalle y Rodríguez denunciaron a Mall
Service, por haber sido discriminados dada su orientación sexual, en tanto
que un miembro del personal de seguridad de la denunciada (en adelante, el
señor Rojas), les exigió que se retirasen del centro comercial Plaza San
Miguel, debido a sus manifestaciones de afecto, pese a que alrededor de
donde se encontraban (zona central) habían otras parejas que hacían lo
mismo, solo que se trataban de parejas heterosexuales.

37. Ahora bien, la Comisión declaró fundada la denuncia interpuesta contra Mall
Service, por infracción del artículo 38°.1 del Código, sobre la base de los
siguientes argumentos:

(i) Las notas periodísticas presentadas con la denuncia, carecían de
eficacia probatoria para el presente procedimiento, toda vez que
únicamente recogían la narración de los hechos ocurridos el 7 de abril
de 2014, efectuada por los denunciantes;
(ii) del análisis del video 1 que contenía la conversación sostenida entre el
señor Rojas y los denunciantes, se desprendía que el primero de los
mencionados abordó a los segundos con motivo de sus
manifestaciones de afecto y con la intención de lograr que estos se
retiren del centro comercial Plaza San Miguel, siendo que al replicarle
los denunciantes que habían otras parejas haciendo lo mismo, la
respuesta del señor Rojas fue que era diferente por tratarse de dama y
caballero, hecho que constituía una prueba directa de la existencia de
una discriminación por orientación sexual;
(iii) Mall Service no acreditó que la intervención del señor Rojas
efectivamente respondió a los reclamos de padres de familia que se
encontraban en el lugar, ni tampoco el supuesto comportamiento
“efusivo” o “impropio” de los denunciantes, pese a que se encontraba
en mejor posición para presentar las grabaciones de seguridad que
dieran cuenta de tales afirmaciones;
15/32




(iv) en ninguno de los videos se apreciaba al señor Rojas o al supervisor de
seguridad, justificando su intervención en la existencia de un reclamo
de los padres de familia que se encontraban en el lugar;
(v) en los dos (2) comunicados de prensa de fechas 9 y 11 de abril de
2014, emitidos por la Oficina de Relaciones Públicas y Comunicaciones
del centro comercial Plaza San Miguel, lejos de dar a conocer a la
opinión pública que los motivos por los cuales el señor Rojas instó a los
denunciantes a que se retirasen del establecimiento, eran la existencia
de actos reñidos con el pudor público y el reclamo de padres de familia
que se encontraban en el lugar; la denunciada se limitó a reconocer
que existió un incidente y se pidieron las disculpas del caso;
(vi) Mall Service no acreditó que requirió la intervención de un efectivo
policial, conforme a lo dicho por el señor Rojas a los denunciantes, lo
cual hubiera correspondido de haberse efectivamente producido algún
acto contra el pudor público;
(vii) el alegato de la denunciada referido a que los denunciantes, en todo
momento, habían direccionado las declaraciones del señor Rojas a lo
que ellos buscaban obtener, carecía de sustento, toda vez que en el
inicio de la conversación sostenida entre los denunciantes y el señor
Rojas, se reveló claramente el trato discriminatorio por la orientación
sexual de los denunciantes; así, las explicaciones solicitadas por los
denunciantes al señor Rojas con posterioridad a dicho momento,
únicamente buscaban poner en mayor evidencia dicha actitud
discriminatoria;
(viii) el hecho que los señores Lavalle y Rodríguez no hubieran sido retirados
de Plaza San Miguel y, luego del incidente, hubieran continuado
desplazándose en el interior del centro comercial, no desvirtuaba la
existencia de un trato discriminatorio, en tanto que se les brindó un trato
desigual por su orientación sexual y con la conducta del personal de
seguridad de la denunciada no solo se perturbó su tranquilidad y el
normal desarrollo de sus actividades, sino que les significó una
amenaza potencial a su permanencia en un espacio abierto al público;
y,
(ix) si bien la denunciada manifestó que colocó diversos anuncios en las
instalaciones de Plaza San Miguel, indicando que se encontraba en
contra de todo tipo de discriminación, no obraba en el expediente
prueba alguna de que había cumplido con ello.

38. Dicho lo anterior, corresponde transcribir el contenido de la conversación
contenida en el video 1, que fue sostenida por los denunciantes con el señor
Rojas:

16/32




“Señor Richard Rojas: Acá no pueden hacer esas cosas. No es un parque,
es un centro comercial.
Señor Julio Lavalle: ¿Qué estoy haciendo?.
Señor Richard Rojas: ¿Qué están haciendo?. Estoy viendo, por eso, estoy
viendo.
Señor Julio Lavalle: Ya…
Señor Joustin Rodríguez: ¿Y tiene algo de malo acaso?.
Señor Richard Rojas: Por favor tienen que avanzar.
Señor Julio Lavalle: No me voy…no me voy a retirar por eso. No me voy a
retirar por eso.
Señor Richard Rojas: Entonces los van a sacar.
Señor Julio Lavalle: No me voy a retirar por eso.
Señor Richard Rojas: (ininteligible)
Señor Julio Lavalle: Llame todo lo que quiera, no me voy a retirar por eso.
No me parece. No me parece.
Señor Richard Rojas: ¿No te parece? No. Lo que estás haciendo no es.
Señor Julio Lavalle: No estoy haciendo nada malo.
Señor Richard Rojas: Yo te estoy viendo.
Señor Julio Lavalle: No estoy haciendo nada malo ¿ok?
Señor Richard Rojas: (ininteligible)
Señor Julio Lavalle: Lo que vio es lo que estoy haciendo y no es nada malo
así que…
Señor Richard Rojas: Esto no es un parque, por eso te estoy explicando,
estamos en un centro comercial.
Señor Julio Lavalle: Hay parejas, hay otras parejas en las otras bancas y
están haciendo lo mismo que yo. Yo no estoy haciendo nada diferente a los
demás.
Señor Richard Rojas: Son dama y caballero, es otra cosa.
Señor Julio Lavalle: Ah perdón, si usted tiene sus prejuicios, no es mi culpa.
Señor Joustin Rodríguez: O sea, o sea señor ¿usted me está
discriminando por ser gay?.
Señor Richard Rojas: No, no, sino que yo le estoy indicando que no es un
parque, no es un parque.
Señor Julio Lavalle: Ya…a ver…a ver. Entonces ya, yo entiendo, no es un
parque.
Señor Richard Rojas: Si estarías en un parque, con gusto, eres libre.
Señor Julio Lavalle: Yo lo entiendo, no es un parque. Ya bacán. Pero usted
me está diciendo que, o sea, si fuéramos hombre y mujer no habría ningún
problema ¿cierto?.
Señor Richard Rojas: Por eso, acá hay niños.
Señor Julio Lavalle: Pero me está diciendo que si es hombre y mujer no
habría ningún problema ¿cierto?.
Señor Richard Rojas: Claro.
Señor Julio Lavalle: Ah ve, ¿entonces no es discriminar?.
17/32




Señor Richard Rojas: Escucha, escucha…tampoco no pueden hacer eso
¿entiendes?.
Señor Julio Lavalle: No me puede decir que no puedo hacer eso señor, no
me puede decir eso.
Señor Richard Rojas: Igualito a como te estoy indicando ¿entiendes?
Señor Julio Lavalle: Señor, si fuéramos hombre y mujer, me está diciendo
que no habría ningún problema.
Señor Richard Rojas: Eso es lo que te estoy indicando. Igualito va a venir el
señor policía y te va a indicar.
Señor Julio Lavalle: Ni siquiera usted sabe lo que está diciendo, ni siquiera
se decide, ni siquiera se decide.
Señor Richard Rojas: Por eso le estoy indicando. El policía te va a indicar
¿ya?.
Señor Julio Lavalle: Ya está bien, llame a la policía.
Señor Joustin Rodríguez: Está loco.”

39. En este punto, esta Sala considera necesario señalar que, si bien rechaza
cualquier acto de discriminación incurrido por el proveedor a través de sus
dependientes o subordinados, no avala de modo alguno que, en respuesta al
trato brindado, el consumidor agraviado se dirija a dichas personas utilizando
calificativos ofensivos.

40. Ahora bien, de la conversación anteriormente citada se desprende
claramente que el señor Rojas, de manera directa, firme, insistente y bajo la
amenaza de llamar a un miembro de la PNP, solicitó a los señores Lavalle y
Rodríguez que se retirasen del centro comercial Plaza San Miguel.

41. En efecto, la Sala aprecia que las expresiones del señor Rojas y la forma en
que se dirigió a los denunciantes, amenazándolos con que iban a ser
retirados (“Entonces los van a sacar” ) y la advertencia de llamar a la policía
(“El policía te va a indicar ¿ya?” ), conllevaron a desincentivar su permanencia
en el citado centro comercial. Cabe indicar, como ha sido señalado antes,
que el trato diferenciado en el consumo presupuesto básico para un caso
de discriminación no se restringe a supuestos de negativa a contratar o de
ingreso a un establecimiento, sino también a restricciones arbitrarias o
interrupciones del servicio, como las mencionadas precedentemente.

42. Ahora bien, en tanto no se aprecia en el expediente elementos que aporten
indicios de que se desincentivó la permanencia de otras personas en los
mismos términos que a los denunciantes, esta Sala considera que ha
quedado acreditado que el 7 de abril de 2014, Mall Service brindó un trato
desigual a los denunciantes.

18/32




43. Dicho lo anterior, corresponde evaluar si existía una causa objetiva y
justificada para que los denunciantes fueran conminados por el señor Rojas a
retirarse del centro comercial Plaza San Miguel

44. Durante la tramitación del procedimiento, Mall Service indicó que fueron los
padres de familia que se encontraban en Plaza San Miguel, quienes
insistentemente solicitaron al señor Rojas que inste a los denunciantes a que
dejaran de demostrarse afecto de forma efusiva, pues había menores de
edad y dicha conducta afectaba el pudor de las familias y su derecho a
desenvolverse con tranquilidad en dicho espacio público recreativo.

45. En ese sentido, se aprecia que las causas alegadas por la denunciada fueron
la existencia de supuestos actos contra el pudor incurridos por los
denunciantes, de reclamos de los padres de familia y la presencia de niños
en el lugar. No obstante, efectuada la revisión de los actuados en el
procedimiento, esta Sala no aprecia que Mall Service haya acreditado, ni
siquiera mediante indicios, la veracidad de dichos motivos, de allí que no
demostró una causa objetiva y justificada para brindar un trato desigual a los
denunciantes.

46. En su apelación, Mall Service indicó que: (i) los denunciantes jamás grabaron
las inmediaciones de donde ocurrió el incidente, pues sabían que estaban los
padres de familia indignados por su actuar; (ii) las cámaras de seguridad no
captaron las caricias efusivas de los denunciantes ni el reclamo de los padres
de familia, toda vez que eran giratorias, siendo que para ver de un punto a
otro debía pasar un tiempo prudencial; en todo caso, la carga probatoria
recaía en los denunciantes; (iii) la Comisión no exigió a los denunciantes que
presenten la grabación del momento anterior a la intervención del señor
Rojas, lo que demostraba que su fallo era parcializado; y, (iv) el hecho que
en el video 1 no se apreciaba que el señor Rojas justificara su intervención
en los pedidos efectuados por los padres de familia, no quería decir que
estos no existieron, pues dicho video fue grabado de manera que beneficiara
a los denunciantes.

47. Sobre el particular, cabe indicar a la denunciada que, conforme a lo señalado
en anteriores acápites de la presente resolución, el artículo 39° del Código
establece reglas probatorias, en virtud de las cuales primero deberá
acreditarse, siquiera indiciariamente, la existencia de un trato desigual, carga
probatoria que recae en el consumidor afectado, siendo que una vez
superada esa valla, el proveedor debe acreditar una causa objetiva y
justificada; en tal sentido, recaía en Mall Service la carga de acreditar que el
trato desigual brindado a los señores Lavalle y Rodríguez efectivamente
respondió a las causas que fueron alegadas como justificación.
19/32




48. A mayor abundamiento, la carga de la prueba debe recaer en aquél sujeto de
la relación de consumo que se encuentra en mejor posición o condición para
satisfacerla , encontrándose la denunciada en dicha posición dada la
16
existencia de equipos o cámaras de seguridad que se encontraban

instalados en el centro comercial Plaza San Miguel, con las cuales pudo
haber registrado las supuestas conductas efusivas de los denunciantes, los
reclamos de los padres de familia y la presencia de niños en el lugar.

49. En este punto, corresponde atender a que los afectados indicaron que el
trato que recibieron de parte del señor Rojas, constituyó una conducta
discriminatoria debido a su orientación sexual.

50. Al respecto, del video 1 anteriormente citado, se desprende una
desvaloración a la orientación sexual de los denunciantes respecto de la
orientación sexual de otras parejas que se encontraban en la misma zona del
centro comercial Plaza San Miguel. Ello, se evidencia claramente en el
siguiente extracto de la conversación:

“(...)
Señor Julio Lavalle: Hay parejas, hay otras parejas en las otras bancas y
están haciendo lo mismo que yo. Yo no estoy haciendo nada diferente a los
demás.
Señor Richard Rojas: Son dama y caballero, es otra cosa.
(...)”

51. Cabe reiterar que Mall Service no demostró la existencia de causas objetivas
y justificadas, distintas de la discriminación, para desincentivar la
permanencia de los denunciantes en su centro comercial, pues como ha sido
señalado, no se encuentran acreditadas la existencia de supuestos actos
contra el pudor incurridos por los denunciantes, de reclamos de los padres
de familia y la presencia de niños en la lugar.

52. A ello debe agregarse que las declaraciones de Mall Service vertidas en su
escrito del 16 de abril de 2014, mediante el cual absolvió el requerimiento
efectuado por Carta 772014/ILNCPCINDECOPI y el contenido de los dos
17
(2) comunicados de prensa de fecha 9 y 11 de abril de 2014 , emitidos por la 18
Oficina de Relaciones Públicas y Comunicaciones del centro comercial Plaza
16
Ver Resolución 22912012/SC2INDECOPI del 23 de julio de 2012.

17
En las fojas 77 y 78 del expediente.

18
En las fojas 34 y 35 del expediente.
20/32




San Miguel, resultan reveladores de que se efectivamente se verificó un trato
discriminatorio:

Escrito del 16 de abril de 2014
“(...) este hecho aislado es totalmente contrario a la política de la
administración del Centro Comercial, que siempre ha sido y será de
respeto y tolerancia, por lo que no existe ningún acto tendiente a
menoscabar ni discriminar a nadie, como lo acredita nuestra historia sin ningún
tipo de antecedentes de esta naturaleza.
(...)”.
(Subrayado y resaltado agregado).

Comunicados de prensa
“(...)
El Centro Comercial Plaza San Miguel lamenta profundamente los hechos
ocurridos el pasado 7 de abril en nuestras instalaciones, que fueron
denunciados por los señores Joustin Rodríguez y Julio Lavalle.
Nuestra organización, desde su fundación, hace más de 38 años,
promueve la integración y unión de los peruanos sin discriminación de
raza, credo o sexo. Lo que muestra el video difundido en diversos
medios de comunicación es un hecho aislado opuesto a la política de
nuestra organización.
Debemos señalar que, debido a estos hechos, el agente de vigilancia privado
de la empresa de seguridad G4S, que se desempeñaba en nuestra
institución, fue removido de sus servicios en nuestro establecimiento, ya que
consideramos que actuó en contra de las políticas y los principios que
alentamos e instruimos constantemente en todos nuestro trabajadores y
colaboradores.
Reiteramos las disculpas del caso y nos comprometemos a seguir
promoviendo valores de integración entre los peruanos .
(...)”
(Subrayado y resaltado agregado).

53. Como se aprecia, en dichas comunicaciones Mall Service hizo hincapié en
que su empresa manejaba una política contraria a la discriminación (de unión
e integración de los peruanos) y frente a ello indicó que lo sucedido con los
señores Lavalle y Rodríguez fue un hecho aislado y opuesto a dicha política.
En ese sentido, se desprende un reconocimiento de que el 7 de abril de 2014
existió una práctica discriminatoria dentro de su establecimiento.

54. Lo anteriormente expuesto sobre la existencia de un trato discriminatorio por
orientación sexual, en perjuicio de los denunciantes, resulta pertinente a
efectos de desestimar los alegatos formulados por Mall Service en su
apelación referidos a que: (i) solo se trató de un llamado de atención dirigido
a los denunciantes para que se comportaran adecuadamente, en defensa del
pudor de los demás clientes; (ii) el vigilante se limitó a atender la solicitud de
21/32




otros consumidores, sin utilizar la fuerza; y, (iii) no era cierto que existió una
amenaza potencial para los denunciantes, más aún se apreciaba que estos
continuaron paseando en las instalaciones de Plaza San Miguel.

55. Esta Sala coincide con la Comisión en que, el hecho que los señores Lavalle
y Rodríguez no hubieran sido retirados de Plaza San Miguel y, luego del
incidente, hubieran continuado desplazándose en el interior del centro
comercial, no desvirtuaba la existencia de un trato discriminatorio, en tanto
que se les brindó un trato desigual por su orientación sexual y con la
conducta del personal de seguridad de la denunciada no solo se perturbó su
tranquilidad y el normal desarrollo de sus actividades, sino que les significó
una amenaza potencial a su permanencia en un espacio abierto al público.

56. En su apelación, Mall Service señaló: (i) que la primera instancia basó su
decisión únicamente en el video 1 indicando que su empresa merecía
sanción solo por el comentario del señor Rojas de que sería distinto si
hubieran sido dama y caballero, sin considerar que la grabación daba cuenta
de una discusión en la que se observaba la calma del vigilante y la preparada
arremetida y conveniente desesperación de los denunciantes, quienes con
preguntas claramente intencionadas y dirigidas con agresividad, buscaron
respuestas que deseaban obtener del señor Rojas; y, (ii) en un extracto del
video 1 (minuto 1, segundos 20 a 23) se apreciaba una clara manipulación
19
de los denunciantes para buscar palabras del vigilante que este no pudo
aclarar con seguridad, utilizando un método de arremeter al contrario.

57. Al respecto, contrariamente a lo alegado por Mall Service, no se aprecia una
intención de los denunciantes de manipular y direccionar las afirmaciones del
señor Rojas, sino que se observan expresiones que reflejaban la indignación
de los consumidores, que fueron emitidas en reacción a un trato
discriminatorio previamente verificado cuando el señor Rojas,
espontáneamente, en un inicio y antes de ser puesto en sobre aviso de que
había incurrido en un trato discriminatorio, señaló que el trato era distinto
para ellos dado que no se trataban de un varón y una mujer.

58. En este punto, resulta pertinente citar el siguiente extracto de la
conversación:

“(...)
19

“(...)
Señor Julio Lavalle: Señor, si fuéramos hombre y mujer, me está diciendo que no habría ningún problema.
Señor Richard Rojas: Eso es lo que te estoy indicando. Igualito va a venir el señor policía y te va a indicar.
Señor Julio Lavalle:
Ni siquiera usted sabe lo que está diciendo, ni siquiera se decide, ni siquiera se decide.
(...)”

22/32




Señor Joustin Rodríguez: O sea, o sea señor ¿usted me está
discriminando por ser gay?.
Señor Richard Rojas: No, no, sino que yo le estoy indicando que no es un
parque, no es un parque.
Señor Julio Lavalle: Ya…a ver…a ver. Entonces ya, yo entiendo, no es un
parque.
Señor Richard Rojas: Si estarías en un parque, con gusto, eres libre
Señor Julio Lavalle: Yo lo entiendo, no es un parque. Ya bacán. Pero usted
me está diciendo que, o sea, si fuéramos hombre y mujer no habría ningún
problema ¿cierto?.
Señor Richard Rojas: Por eso, acá hay niños.
(...)”

59. Así, una vez que el señor Rojas cayó en cuenta de que su actitud
evidenciaba una conducta discriminatoria, para justificar su conducta se
apoyó en la supuesta presencia de niños en la zona donde se encontraban
los denunciantes, circunstancia que como ha sido señalado, no ha sido
acreditada.

60. En su apelación, Mall Service señaló que en el video 1 (minuto 1, segundos
15 a 20) se apreciaba claramente que el señor Rojas pidió a los
denunciantes que tuvieran una conducta adecuada, en tanto ello debía
observar tanto una pareja heterosexual como una homosexual. Cabe indicar
que, la denunciada sustentó su alegato en la utilización de la expresión
“igualito” por parte del señor Rojas, no obstante, se ha verificado que la
conversación se llevó a cabo de la siguiente manera:

“(...)
Señor Julio Lavalle: Señor, si fuéramos hombre y mujer, me está diciendo
que no habría ningún problema.
Señor Richard Rojas: Eso es lo que te estoy indicando. Igualito va a venir
el señor policía y te va a indicar.
(...)”.
(Resaltado agregado)

61. Como se puede apreciar, el señor Rojas no señaló que “igualito” hubiera
tratado a una pareja heterosexual, por lo cual la afirmación de la denunciada
carece de sustento. Sin perjuicio de ello, se debe resaltar que dicha parte de
la conversación sostenida entre los denunciantes y el señor Rojas, se verificó
luego de que el propio miembro de seguridad, de manera espontánea, había
puesto en evidencia su actitud discriminatoria ante los señores Lavalle y
Rodríguez e intentaba subsanar la situación.

62. Mall Service indicó que la Comisión había concluido que los actos excesivos
de muestras de cariño de la pareja denunciante, eran adecuados y que el
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llamarles la atención constituía una discriminación agravada, sin considerar
que el llamar la atención a las parejas homosexuales por exhibirse no era
discriminar, pues se les exigía lo mismo a las parejas heterosexuales y no
debía victimizarse a las minorías en general cuando se les exigía cumplir con
ciertas reglas de conducta.

63. Al respecto, corresponde desestimar dichos alegatos, en tanto se ha
verificado que lo señalado por Mall Service respecto de la supuesta
conclusión a la que habría arribado la Comisión, resulta inexacto dado que
no se acreditó la existencia de muestras de cariño efusivas por parte de los
denunciantes . 20

64. En efecto, conforme a lo expuesto claramente en numerales anteriores, Mall
Service no ha desvirtuado lo denunciado por los señores Lavalle y Rodríguez
respecto a un trato discriminatorio por su orientación sexual, dado que no ha
acreditado que existieron causas objetivas y justificadas para conminar a los
denunciantes a retirarse del centro comercial Plaza San Miguel, entre ellas,
las supuestas muestras de cariño efusivas alegadas.

65. En este punto, aun cuando no nos encontramos frente a un supuesto
acreditado de actos contra el pudor, esta Sala considera pertinente
manifestar su rechazo a las conductas de índole obscena realizadas en un
lugar público por cualquier persona, independientemente de su orientación
sexual, ya que tanto las personas heterosexuales como las personas
homosexuales deben contribuir con mantener una convivencia social
armónica y con el orden público. Cabe indicar que el Código Penal peruano
reprime con pena privativa de libertad no menor de dos (2) ni mayor de
cuatro (4) años al que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos,
tocamientos u otra conducta de índole obscena . Sin embargo, debe 21
reiterarse que la carga de acreditar dichos eventos al punto de justificar un
trato diferenciado corresponde al proveedor, conforme al marco legal
desarrollado precedentemente, siendo que dicha carga no ha sido cumplida
en el presente caso.

20
Respecto del trato que deben recibir por parte del proveedor tanto parejas homosexuales como heterosexuales, en
cuanto a manifestaciones de afecto, en la Resolución 06652006/TDCINDECOPI del 17 de mayo de 2006, se
indicó que, en tanto la simple proximidad física y el intercambio de miradas entre parejas heterosexuales no se
consideraban conductas que perturbaran la tranquilidad, seguridad o un adecuado uso de las instalaciones de un
establecimiento, no existía justificación para que las mismas se prohíban a parejas homosexuales, dado que la
igualdad de trato exigía los mismos niveles de tolerancia con las parejas homosexuales, resultando discriminatorio el
requerirles alguna modificación de conducta.

21
Artículo 183° del Código Penal.

24/32




66. De otro lado, la denunciada señaló que la primera instancia había incurrido
en una contradicción al primero descartar las notas periodísticas como
medios probatorios de la conducta denunciada y luego valorar los
comunicados de prensa de fechas 9 y 11 de abril de 2014 presentados por
su empresa. Sin embargo, no se aprecia contradicción alguna en tanto que
las notas periodísticas y los comunicados de prensa, se diferenciaban en el
tipo de contenido; mientras que en las primeras únicamente se reiteraba la
narración efectuada en la denuncia sobre los hechos ocurridos el 7 de abril
de 2014; las segundas, daban cuenta de acciones adoptadas por la
denunciada con posterioridad a los hechos ocurridos, resultando por ello
necesaria su valoración en el procedimiento.

67. Asimismo, Mall Service manifestó que la afirmación de que en Plaza San
Miguel se habían instalado anuncios indicando que se encontraban en contra
de todo tipo de discriminación, no debió ser cuestionada por la Comisión en
virtud del Principio de Presunción de Veracidad.

68. Al respecto, cabe indicar a la denunciada que el artículo 162° de la Ley
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General , establece que 22
corresponde a los administrados aportar pruebas que sustenten la veracidad

de sus afirmaciones, de allí que correspondía a la denunciada acreditar la
efectiva colocación de los referidos anuncios, dado que se encontraban en la
posibilidad de hacerlo; no resultando pertinente el considerar el Principio de
Presunción de Veracidad en el análisis de dicho supuesto (colocación de
anuncios), en tanto dicho principio se aplica a declaraciones formuladas por
los administrados que cumplan con la forma prescrita que haya sido
previamente establecida por la Ley del Procedimiento Administrativo General.

69. Ahora bien, resulta pertinente resaltar que, si bien el trato discriminatorio
hacia los señores Lavalle y Rodríguez se verificó por parte de un
dependiente de Mall Service, conforme ha sido señalado por la Sala en la
Resolución 15072013/SPCINDECOPI del 12 de junio de 2013 , los 23
proveedores no pueden invocar la actuación o conducta de sus dependientes
como hecho determinante de tercero para eximirse de responsabilidad
administrativa por la conducta infractora detectada. En efecto, el sistema de
22
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL .
Artículo 162º. Carga de la prueba.
(…)
162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes,
proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.

23
Emitida en el marco del procedimiento iniciado por los señores José Enrique Sánchez Canales y Patrick Michael
Finn contra Plaza Hotel E. I. R. Ltda.

25/32




protección al consumidor no hace distinción alguna dentro de la estructura
organizacional que recubre la actividad del proveedor.

70. Cabe destacar que similar razonamiento es el que subyace al artículo 1981º
del Código Civil — la responsabilidad vicaria
24
—, en virtud del cual los
principales deben resarcir los daños causados por sus dependientes o
subordinados en el desarrollo de las funciones encomendadas, siempre y
cuando estas se encuentren dentro de los actos ordinarios del negocio .

71. Por último, cabe destacar que la mencionada ausencia de pruebas por parte
de la denunciada sustenta suficientemente la decisión de declarar fundada la
denuncia interpuesta por los señores Lavalle y Rodríguez por actos de
discriminación; ello, de manera similar a lo resuelto por la Corte
Constitucional de Colombia en su Sentencia T909/11 del 16 de octubre de
2015, por la cual decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales
al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la no discriminación y a
la intimidad, en favor del señor Jimmy Moreno, quien solicitó a la Defensoría
del Pueblo Regional Valle del Cauca que ejerciera, en su representación, la
acción de tutela, por haber sido instado a retirarse del centro comercial
Cosmocentro dadas las muestras de afecto realizadas con el señor Robbie
Pérez. En efecto, en la referida Sentencia se indicó lo siguiente:

“(...)
109. En fin, como resultado de la condición de sujetos de especial protección de
que gozan las personas de orientación sexual diversa, la violación de lo previsto
en el artículo 13 C.P. también se establece como quiera que la carga de la
prueba se ha trasladado en cabeza de COSMOCENTRO y de FORTOX,
quienes no han podido desvirtuar la presunción de discriminación que por lo
demás el accionante –Defensoría del Pueblo del Valle del Cauca–, acreditó no
sólo con el dicho de la demanda, sino también con las pruebas gráficas y
visuales atrás señaladas.
(...)”.

72. En atención a lo expuesto, corresponde confirmar la resolución venida en
grado que declaró fundada la denuncia interpuesta contra Mall Service, por
infracción del artículo 38°.1 del Código, al haber quedado acreditado que
discriminó a los denunciantes por su orientación sexual.

Medidas correctivas

24
CÓDIGO CIVIL. Artículo 1981º. Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste
último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el
autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.

26/32




73. El artículo 114º del Código establece que, sin perjuicio de la sanción
administrativa que corresponda al proveedor, el Indecopi puede dictar a
pedido de parte o de oficio, medidas correctivas reparadoras o
complementarias . 25

74. La finalidad de las medidas correctivas reparadoras es revertir a su estado
anterior las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas
al consumidor por la infracción administrativa , mientras que las 26
complementarias tienen por objeto revertir los efectos de la conducta
infractora o evitar que en el futuro, ésta se produzca nuevamente . 27

75. En el presente caso, la Comisión declaró fundada la denuncia interpuesta por
los señores Lavalle y Rodríguez, ordenando como medidas correctivas
complemetarias que: (i) en un plazo de quince (15) días hábiles de notificada
la resolución, Mall Service cumpla con capacitar al personal que brindaba
atención al público en el centro comercial, sobre tópicos relacionados a
discriminación e igualdad de condiciones en las relaciones de consumo; y,
(ii) en un plazo de cinco (5) días hábiles de notificada la resolución, Mall
Service cumpla con colocar carteles en las distintas entradas del centro
comercial, de forma visible y destacable, con el mensaje: “En este
establecimiento no se discrimina por motivos de raza, religión, orientación
sexual, condición física o económicas ni por ningún otro motivo”.

76. En relación con la medida correctiva citada en el acápite (i) del numeral
anterior, la denunciada indicó que debía tenerse en cuenta que había
presentado constancias de la participación de su personal de atención al
público, en el “Programa de Inducción de Atención al Cliente” . 28
25
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 114°. Medidas correctivas. Sin perjuicio
de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede
dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias.
Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean
expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada
del procedimiento. Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte.

26
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 115º. Medidas
correctivas reparadoras. 115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las
consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su
estado anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor lo siguiente:
(...).

27
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 116º. Medidas
correctivas complementarias. Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de
la conducta infractora o evitar que

esta se produzca nuevamente en el futuro (...).

28
En las fojas 55 a 62 del expediente.
27/32




77. Al respecto, esta Sala coincide con la Comisión en que de los documentos
presentados por la denunciada no se desprende que en dicho programa se
capacitó a su personal en temas de discriminación e igualdad de
condiciones, por lo cual ordenar dicha medida correctiva resultaba pertinente.

78. En relación con la medida correctiva citada en el acápite (ii) del numeral
anterior, la denunciada indicó que debía considerar que, con anterioridad al
hecho denunciado, había colocado diversos anuncios en las instalaciones del
centro comercial donde se señalaba que se encontraban en contra de todo
tipo de discriminación.

79. Sobre el particular, como ha sido señalado en anteriores acápites, la
colocación de dichos anuncios en el centro comercial Plaza San Miguel, no
fue acreditada por la denunciada, conforme a lo establecido en el artículo
162° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, de allí que
resultaba pertinente ordenar dicha medida correctiva.

80. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución venida en grado en los
extremos que ordenó como medidas correctivas complementarias que: (i) en
un plazo de quince (15) días hábiles de notificada la resolución, Mall Service
cumpla con capacitar al personal que brindaba atención al público en el
centro comercial, sobre tópicos relacionados a discriminación e igualdad de
condiciones en las relaciones de consumo; y, (ii) en un plazo de cinco (5)
días hábiles de notificada la resolución, Mall Service cumpla con colocar
carteles en las distintas entradas del centro comercial, de forma visible y
destacable, con el mensaje: “En este establecimiento no se discrimina por
motivos de raza, religión, orientación sexual, condición física o económicas ni
por ningún otro motivo”.

Graduación de la sanción

81. El artículo 112º del Código establece que para determinar la sanción
aplicable al infractor, se debe atender al beneficio ilícito esperado u obtenido
por la realización de la infracción, la probabilidad de su detección, el daño
resultante de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el
mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida,
salud, integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que
dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión . 29
29
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112º. Criterios de
graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración
los siguientes criterios:

1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción.
2. La probabilidad de detección de la infracción.
28/32




82. Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al
cumplimiento de determinadas normas.

83. En el presente caso, la Comisión sancionó a Mall Service con una multa de
10 UIT, basándose en los siguientes criterios:

(i) Daño resultante de la infracción :
El hecho que personal de seguridad del
centro comercial Plaza San Miguel haya brindado un trato discriminatorio
al señor Lavalle y al señor Rodríguez, afectó no solo su tranquilidad
durante su permanencia en el centro comercial, sino que también atentó
contra su derecho a ser tratados en igualdad de condiciones que el resto
de personas que acuden al establecimiento, derecho fundamental que se
encuentra reconocido y protegido a nivel constitucional y que merece ser
objeto de especial tutela por las instituciones del Estado. Asimismo, la
conducta del personal de seguridad del centro comercial Plaza San
Miguel puso en riesgo la permanencia de los denunciantes en las
instalaciones del centro comercial, hecho que no llegó a materializarse
debido al reclamo que los propios denunciantes realizaron tanto al
personal de seguridad como al supervisor de dicha área.
(ii) Probabilidad de detección : Alta.
(iii) Efectos generados en el mercado : La desconfianza generada en los
consumidores quienes ven defraudadas sus expectativas sobre los
centros comerciales, al considerar que estos brindarán un trato
abiertamente discriminatorio a personas que presentan una orientación
sexual distinta, viéndose afectada de esta manera, la demanda en este
sector del mercado.
(iv) Otras circunstancias :
La infracción cometida atentó contra la dignidad de
los denunciantes, quienes vieron frustrado el desarrollo de las
actividades que se encontraban realizando en las instalaciones del centro
comercial.
(v) Atenuante : Luego del incidente con los denunciantes y antes de la
imputación de cargos, Mall Service ofreció disculpas públicas por los
hechos suscitados con su personal de seguridad.

3. El daño resultante de la infracción.
4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.
5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los
consumidores.
6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.
(…).
29/32




84. En su apelación, Mall Service señaló que: (i) no debió imponérsele una
sanción, toda vez que lo actuado en primera instancia no había tenido un
razonamiento correcto y había sido parcializado, siendo que, al no haber
existido una conducta infractora, no se produjo un daño, ni una probabilidad
de detección, ni debía aplicarse el Principio de Razonabilidad; y, (ii) la
graduación de la sanción resultó inequívoca, pues no se evaluó en un cuadro
comparativo o estadístico la afectación a los consumidores en el mercado, de
allí que la multa de 10 UIT era arbitraria y subjetiva.

85. Al respecto, corresponde desestimar dichos alegatos de la denunciada, toda
vez que, conforme a lo sostenido en la Resolución
15362009/SC2INDECOPI del 9 de setiembre de 2009 y en la Resolución
26602015/SPCINDECOP del 26 de agosto de 2015, en la graduación de la
sanción la Comisión, sobre la base de lo actuado y de la infracción
detectada, puede efectuar cálculos, aproximaciones o valoraciones, sobre la
base de información que se desprende del expediente. Lo anterior de ningún
modo implica una violación del Principio de Presunción de Licitud , pues éste 30
rige en un primer momento del procedimiento por infracción de las normas de
protección al consumidor, esto es, cuando se determina si el administrado
incurrió o no en una conducta sancionable, siendo que en la graduación de la
sanción nos encontramos en un segundo momento, posterior a la detección
de la infracción.

86. Esta potestad de la autoridad administrativa se condice con el debido
procedimiento administrativo y el derecho de defensa del infractor pues en 31
vez de sancionarlo en virtud de criterios meramente subjetivos, se está
sustentando su sanción con criterios objetivos, esto es, elementos que
pueden ser cuestionados. Así, en el presente caso, Mall Service pudo aportar
elementos de juicio u otros criterios que desvirtúen o desplacen el
razonamiento aplicado por la Comisión para los efectos de la conducta
infractora en el mercado, presentando por ejemplo, (i) un cálculo aproximado
de la magnitud de los efectos en el mercado o (ii) datos de cómo se debió
30
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º. Principios de la potestad
sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por
los siguientes principios especiales:
(…)
9. Presunción de licitud. Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
(...)

31
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º. Principios de la potestad
sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida
adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
2. Debido procedimiento. Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido
respetando las garantías del debido proceso.

30/32




valorar dicho efecto; sin embargo, la denunciada no lo hizo, pese a que la
carga probatoria recaía en él, dados sus conocimientos especializados y la
información por su condición de proveedor del servicio.

87. A ello debe agregarse que, Mall Service no ha fundamentado su apelación
respecto de la sanción impuesta, con argumentos adicionales a la alegada
ausencia de infracción administrativa, desvirtuada precedentemente.

88. Dicho lo anterior, esta Sala coincide con los criterios aplicados por la
Comisión al momento de graduar la sanción; sin embargo, discrepa con la
cuantía de la multa. Si bien la primera instancia sancionó a la denunciada
con una multa de 10 UIT considerando como un atenuante a las disculpas
públicas ofrecidas inicialmente por Mall Service a los denunciantes, se
aprecia que la valoración de dicha circunstancia justificaba la imposición de
una multa de 8 UIT.

89. Por lo anterior, corresponde revocar la resolución recurrida en el extremo que
sancionó a Mall Service con una multa de 10 UIT y, reformándola, se le
sanciona con una multa de 8 UIT.

El mandato de pago de las costas y de los costos del procedimiento

90. Finalmente, atendiendo a los argumentos anteriormente expuestos y
considerando que la denunciada no ha fundamentado su apelación respecto
del mandato de pago de las costas y de los costos del procedimiento, con
argumentos adicionales a la alegada ausencia de infracción administrativa,
desvirtuada precedentemente; este Colegiado asume como propias las
consideraciones de la recurrida sobre dicho extremo, en virtud de la facultad
establecida en el artículo 6º de la Ley del Procedimiento Administrativo
General. En consecuencia, corresponde confirmar dichos extremos de la
Resolución 2412015/ILNCPC.

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la Resolución 2412015/ILNCPC del 25 de febrero de 2015,
emitida por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte, que
declaró fundada la denuncia interpuesta por los señores Julio César Lavalle Sotillo
y Joustin Daltton Rodríguez Salazar contra Mall Service S.A.C., por infracción del
artículo 38°.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haber
quedado acreditado que discriminó a los denunciantes por su orientación sexual.

SEGUNDO: Confirmar la Resolución 2412015/ILNCPC en los extremos que
ordenó como medidas correctivas complementarias que: (i) en un plazo de quince
31/32




(15) días hábiles de notificada la resolución, Mall Service S.A.C. cumpla con
capacitar al personal que brindaba atención al público en el centro comercial,
sobre tópicos relacionados a discriminación e igualdad de condiciones en las
relaciones de consumo; y, (ii) en un plazo de cinco (5) días hábiles de notificada la
resolución, Mall Service S.A.C. cumpla con colocar carteles en las distintas
entradas del centro comercial, de forma visible y destacable, con el mensaje: “En
este establecimiento no se discrimina por motivos de raza, religión, orientación
sexual, condición física o económicas ni por ningún otro motivo”.

TERCERO: Revocar la Resolución 2412015/ILNCPC en el extremo que sancionó
a Mall Service S.A.C. con una multa de 10 UIT y, reformándola, se le sanciona con
una multa de 8 UIT.

CUARTO: Confirmar la Resolución 2412015/ILNCPC en el extremo referido al
mandato de pago de las costas y los costos del procedimiento.

Con la intervención de los señores vocales Alejandro José Rospigliosi Vega,
Paola Liliana Lobatón Fuchs, Javier Francisco Zúñiga Quevedo y Daniel
Schmerler Vainstein.

ALEJANDRO JOSÉ ROSPIGLIOSI VEGA
Vicepresidente
32/32

3255 2015 SC2

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existencia de equipos o cámaras de seguridad que se encontraban

(2) comunicados de prensa de fecha 9 y 11 de abril de 2014 , emitidos por la 18

Oficina de Relaciones Públicas y Comunicaciones del centro comercial Plaza

corresponde a los administrados aportar pruebas que sustenten la veracidad

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