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Università degli Studi di Verona

Corso di DIRITTO COMMERCIALE (9 cfu)


CdL in Economia e Commercio a.a. 2017-2018
Prof.ssa Federica Pasquariello

20.02.2018
INTRODUZIONE

Il diritto commerciale (dell'impresa) è relativamente nuovo.


I padri del diritto sono notoriamente i Romani (e tutt'oggi si impiegano termini ed espressioni latine
in campo giuridico), ma a quel tempo il diritto commerciale era ricompreso nel diritto privato; non
esisteva, cioè, un diritto di classe (lobbistico). Questa visione nasce in Italia all'epoca dei comuni e
delle signorie (tra l'XI e il XIII secolo): la classe dei mercanti e dei commercianti era la più importante
e ricca, per questo cominciano a nascere strumenti giuridici ad hoc per soddisfare i loro bisogni, per
i traffici economici (il diritto privato tradizionale mostra la sua inefficienza); in quest'epoca si
inventano strumenti moderni (che tuttora studiamo) come, ad esempio, il contratto di assicurazione,
per coprirsi dai nuovi e accresciuti rischi connessi allo svolgimento di un'attività commerciale, e i
titoli di credito, documenti che rappresentano il denaro (originariamente c'era la lettera di cambio, un
atto notarile con il quale un banchiere che aveva ricevuto un versamento da un cliente ordinava a un
altro banchiere operante su un'altra piazza di pagare un beneficiario).
Fondamentale, nell'ambito dell'evoluzione del diritto commerciale, è stata anche l'epoca coloniale
(XVI secolo), passando per la rivoluzione francese fino ad arrivare alla rivoluzione industriale;
durante l'epoca coloniale l'impresa commerciale assume dimensioni molto significative e diventa
impegnativo, per la singola persona fisica (il mercante), reggerla “da solo”. È in quest'epoca che viene
inventato lo strumento delle società per azioni e a responsabilità limitata (si chiamavano compagnie
coloniali): persone giuridiche distinte dalle persone fisiche le hanno fondate (permettono di
proteggersi dal rischio di esposizione del proprio patrimonio), i soci hanno responsabilità limitata.
Successivamente, il 1800 è stato il secolo delle grosse codificazioni, un'epoca storica in cui si è data
organizzazione sistematica alla moltitudine di leggi, norme e riforme accumulatesi nei secoli
precedenti. Il primo fu il codice francese di Napoleone, e in seguito anche gli altri ordinamenti
moderni avviarono il processo di codificazione (codice civile, penale ecc. tutti raggruppamenti
organici e sistematici della regolazione di una materia). In Italia, quest'epoca è culminata negli anni
della seconda guerra mondiale (con il regime fascista), infatti il codice penale risale al 1939 e il codice
civile al 1942 (dello stesso anno è anche la legge fallimentare, tuttora in vigore). Queste leggi,
tecniche e non orientate politicamente, sopravvivono tutt'oggi, pur con numerosi interventi e
interpolazioni (depositato di una tradizione centenaria).

FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE

• Costituzione: contiene grandi indicazioni programmatiche.


• Codice civile: libro V, “Del lavoro”, Titolo II “Del lavoro nell'impresa”, artt. 2082 ss. (cuore
del diritto commerciale, molti di questi articoli sono datati 1942, ma ancora validi).
• Regolamenti (fonte gerarchicamente inferiore): nell'ambito delle società molti sono emanati dalla
Consob.
• Usi e consuetudini.
→ questa è la gerarchia delle fonti, quelle superiori prevalgono su quelle inferiori, tra due norme
poste sullo stesso livello quella successiva prevale sulla precedente (criterio cronologico) e quella più
specifica prevale sulla generale (noi facciamo riferimento al codice civile).
Un particolare tipo di impresa merita regole ad hoc (1974): le società per azioni quotate (azioni
negoziate in Borsa); oggi queste regole sono contenute nel TUF (testo unico della finanza, legge
speciale), scritto da Mario Draghi (1998, con aggiornamenti quasi annuali).

Il diritto commerciale è il ramo del diritto che più risente dell'appartenenza dell'Italia all'Unione
Europea (è il core business dell'UE), organizzazione che riesce nell'intento di un grande accordo
commerciale: creare un mercato unico per cittadini e capitali, con libertà di circolazione delle persone
fisiche, delle merci e delle iniziative economiche (ci sono le stesse regole, ad esempio, su capitale
minimo, organi obbligatori ecc.). Anche le regole di diritto commerciale, dunque, si rivolgono a tutti
i cittadini europei, (sono uguali e armonizzate): opera di armonizzazione dei diritti commerciali
nazionali fra gli Stati dell'Unione Europea, attuata attraverso gli strumenti delle direttive (linee guida
che indicano le modalità di disciplina di una certa materia, che devono essere recepite dagli stati
membri, i quali devono allineare il proprio diritto interno a questi obiettivi, pur con un certo margine
di manovra) e dei regolamenti comunitari (leggi direttamente applicabili nell'ordinamento di ogni
stato, non hanno bisogno di essere recepite); questi possono prevalere sulle leggi nazionali, se
successivi nel tempo e più specifici nel disciplinare la materia.
Questo processo di allineamento degli ordinamenti europei è significativo soprattutto per le imprese
con una più forte vocazione transnazionale (imprese più grandi), le società per azioni (veste giuridica
dell'impresa di più grosse dimensioni).
Il diritto commerciale ha risentito dell'influenza del diritto comunitario anche per quanto riguarda il
diritto della concorrenza (competizione sul mercato) → diritto industriale (trust e segni distintivi della
concorrenza).
Altro ramo del diritto commerciale è il diritto della crisi (insolvenza delle imprese) [corso
specialistico].

LA NOZIONE DI IMPRESA

Art. 2082 c.c. (impara a memoria): “È imprenditore chi esercita professionalmente una attività
economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi”.
L'imprenditore è, dunque, colui che fa impresa.

• Attività: concatenazione diacronica di atti giuridici (il compimento sporadico/occasionale di un


atto d'impresa non è sufficiente a qualificare una persona come imprenditore). L'attività prende il
nome di impresa (le situazioni statiche non realizzano la fattispecie impresa).
• Professionalità: l'attività è svolta in maniera sistematica, regolare e stabile, non sporadicamente
(il contrario è occasionale); può anche essere stagionale o periodica. Ciò non significa che l'attività
sia svolta in via esclusiva (e non è prevalente rispetto alle altre), cioè può essere affiancata a
un'altra occupazione (ad esempio lavoro dipendente).
• Economica: l'attività è svolta con metodo economico, cioè in modo razionale, con l'obiettivo
ideale di pareggiare ricavi e costi, per non consumare risorse che non si ricreano (altrimenti si sta
facendo beneficenza, si sta regalando). Ciò non significa che l'impresa abbia necessariamente
scopo di lucro (anche se nella maggior parte dei casi è così). [Il lucro è inteso in due sensi: lucro
oggettivo (l'attività mira a produrre un profitto) e lucro soggettivo (ripartizione dell'utile). Art.
2247 c.c.: scopo lucrativo delle società (società per azioni, società di persone ecc.)]. Pertanto,
esistono anche soggetti imprenditori e imprese senza scopo di lucro (pur avendo un metodo
economico): è questo il caso delle imprese con scopo mutualistico (società cooperative o
consortili), il cui obiettivo non è il profitto, bensì l'idea di solidarietà e collaborazione
(aggregandosi si possono avere utilità e vantaggi economici non ottenibili individualmente).
Esempio: cantina sociale in cui dei coltivatori apportano la propria uva; il pagamento dei
conferitori si basa su criteri di quantità e di collaborazione.
• Organizzazione: con riguardo al lavoro e al capitale (variamente combinati); alcune imprese sono
labour intensive (la componente della forza lavoro è predominante → imprese artigiane), altre
sono capital intensive (è preponderante l'organizzazione di mezzi e quindi di capitale, inteso come
qualunque entità materiale o immateriale). Tale organizzazione viene chiamata azienda, intesa
come complesso di beni (la ditta, invece, è il nome commerciale che usa l'imprenditore). Questa,
in senso proprio, si chiama etero-organizzazione (organizzare qualcos’altro); l'auto-
organizzazione (“organizzare se stessi”), invece, non sembra connotare l'attività di impresa (è
semplicemente una modalità di lavoro autonomo). In realtà, nella fattispecie impresa è intrinseco
anche un elemento (anche minimale) di auto-organizzazione (la norma infatti non distingue tra le
due accezioni) [confine tra impresa e professionista, vedi avanti]

Delimitare i confini dell'impresa in base all'art. 2082 serve, ovviamente, per sapere quali regole
applicarvi (lo sforzo di definizione non è mai fine a se stesso).
È ricompreso nella nozione di impresa anche l'universo del non-profit: queste imprese non hanno né
scopo di lucro né scopo mutualistico (regolazione del 2006) → imprese sociali (realtà importante in
Italia), rispondono a tutti i requisiti dell'art. 2082, hanno uno scopo sociale.
Le società possono anche essere costituite per uno scopo specifico limitato nel tempo (ad esempio
per la costruzione del ponte di Messina).

21.02.2018
LE CATEGORIE DI IMPRESA

La definizione di imprenditore contenuta nell'art. 2082 c.c. è, per così dire, astratta; in concreto,
esistono diversi tipi di impresa. La principale distinzione viene effettuata in funzione del tipo di
attività esercitata e vede l'esistenza di queste due categorie (tertium non datur, non c'è una terza
alternativa); la classificazione serve per sapere quale disciplina applicare (statuto dell'imprenditore
commerciale o meno):

IMPRESA COMMERCIALE: sono imprese commerciali, e in quanto tali assoggettate a regole ad


hoc, quelle che svolgono un'attività tra quelle elencate all'art. 2195 c.c.:
1. un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
2. un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
3. un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria (di cui dell'intermediazione);
4. un'attività bancaria o assicurativa (prestazione di servizi);
5. altre attività ausiliarie delle precedenti (ad esempio l'attività del mediatore, vedi art. 1754 c.c.)
[in realtà i primi due punti sono già di per sé completi e contengono gli altri, l'elencazione risulta un
po' ridondante].

IMPRESA NON COMMERCIALE o AGRICOLA: sono imprese agricole quelle che svolgono
un'attività tra quelle elencate all'art. 2135 c.c. (nominate espressamente dalla legge, tipiche):
1. coltivazione del fondo;
2. selvicoltura (coltivazione del bosco);
3. allevamento di animali [la dizione originaria era bestiame, ma dal 2001 l'articolo è stato modificato
per comprende anche altri animali, come cani, bachi da seta ecc.] e attività connesse.
Si intendono connesse (attratte dalle regole sull'impresa agricola) le attività esercitate dal medesimo
imprenditore agricolo (primo elemento della connessione, soggettivo; non deve esserci
avvicendamento dal lato soggettivo), dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione,
commercializzazione e valorizzazione [dizione molto ampia] che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti
prevalentemente (non esclusivamente) dalle tre attività di cui sopra (secondo elemento della
connessione, oggettivo). Esempi: produzione e vendita di formaggio ad opera dell'imprenditore e
ottenuto prevalentemente dal latte dello stesso, cioè derivante in gran parte dall'attività agricola
principale (una piccola parte può essere acquistata); produzione e vendita di vino ad opera
dell'imprenditore e ottenuto prevalentemente dall'uva dello stesso. [Diverso è il soggetto giuridico
che raccoglie l'uva nella cantina sociale, fa il vino e lo rivende]. In questo modo si tratta come agricola
un'attività che di per sé è commerciale (produzione e commercializzazione) e dunque, a rigore,
dovrebbe essere ricollegata all'art. 2195 c.c. Inoltre dal 2001 è considerata impresa agricola anche
l'attività di agriturismo, a certe condizioni stabilite dall'ultimo comma dell'art. 2135 c.c.: le risorse
vendute devono derivare prevalentemente dall'attività dell'azienda.

L'esistenza della figura dell'imprenditore agricolo è una novità del 1942 (visione più moderna),
perché prima chi sfruttava e valorizzava un fondo era considerato semplicemente un proprietario
terriero (non svolgeva attività d'impresa, era assoggettato alle norme di diritto privato). Ma ancora
nel 1942 persisteva una visione un po' tradizionale dell'attività agricola, mentre oggi, con l'art. 2135
c.c. riformato nel 2001 (con confini più ampi), l'ambito si è esteso dal solo bestiame agli animali in
genere; inoltre non è necessaria la presenza del fondo o del bosco per svolgere un'attività agricola in
quanto esistono, ad esempio, le colture artificiali (si fa riferimento alla cura e allo sviluppo di un ciclo
biologico o di una fase dello stesso).

Problema interpretativo (oggi superato): la definizione dei due elenchi di attività (commerciali e
agricole) espone al dubbio che possano esserci situazioni non comprese in nessuno dei due gruppi.
Ad esempio dove si colloca l'attività estrattiva? A rigore non rientra in nessuna delle due categorie, e
ciò ha portato a pensare ad una categoria residuale (chiamata dell'imprenditore civile, né commerciale
né agricolo). In realtà il tentativo di costruire una terza categoria non è giustificato, perché lo spirito
del codice civile è dividere esattamente in due il mondo dell'impresa (commerciale o non
commerciale), e in questa direzione si muove l'intera disciplina (le eventuali alternative sono
comunque modi di essere dell'impresa commerciale).

Differenza tra le due categorie: solo l'imprenditore commerciale è soggetto al cosiddetto statuto
dell'imprenditore commerciale (inteso come complesso di regole, adempimenti), che prevede
quattro segmenti normativi:
1. PUBBLICITÀ COMMERCIALE E ISCRIZIONE AL REGISTRO DELLE IMPRESE
2. OBBLIGO DI TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI
3. RAPPRESENTANZA COMMERCIALE (regole ad hoc)
4. CRISI E INSOLVENZA (regole ad hoc)

Possibile domanda d'esame: qual è lo statuto dell'imprenditore commerciale?

Per definizione, questo corpo normativo non si applica all'impresa agricola.


Questa diversità di trattamento (scalino normativo) è una scelta sempre più criticata e non condivisa
nella dottrina moderna, poiché è ritenuta ingiustificata e al limite dell'incostituzionalità per disparità
di trattamento (a parità di giro d'affari, dimensioni, numero di dipendenti, rilevanza sociale ed
economica delle imprese). È obsoleta l'idea secondo cui l'impresa agricola sia una realtà
imprenditoriale minore o secondaria, tale da meritare uno sguardo indulgente e meno rigoroso da
parte del legislatore, tanto più dopo l'estensione dei suoi ambiti (il processo culturale e normativo va
verso un graduale superamento di questa visione, punto per punto). Questa impostazione deriva dal
secolo scorso – quando era già rilevante che il proprietario terriero venisse in considerazione come
imprenditore – ed è forse dovuta all'idea che l'imprenditore agricolo è soggetto a un doppio rischio
(che vorrebbe giustificare il trattamento agevolato): il rischio d'impresa (come qualunque
imprenditore) e il rischio ambientale, climatico, meteorologico (ciò renderebbe la sua attività
intrinsecamente diversa da qualunque altra attività commerciale). In realtà questo motivo non regge,
perchè in fondo il rischio calamità (distruzione) grava anche sulle imprese commerciali e, d'altro
canto, l'impresa agricola – per come è concepita oggi – non è necessariamente così esposta al rischio
ambientale (come succede nelle attività che non utilizzano il fondo, grazie a tecniche moderne).
CRISI E INSOLVENZA

L’insolvenza si definisce come l'impossibilità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni; è


dunque una situazione di insufficienza del patrimonio del debitore a soddisfare tutti i creditori, per
cui bisogna soddisfare le ragioni del credito attraverso una logica concorsuale, secondo il principio
della par condicio creditorum: da sempre il nostro ordinamento prevede che solo l'insolvenza
dell'imprenditore commerciale merita di essere affrontata attraverso una procedura concorsuale,
davanti a un giudice (con l’assoggettamento a fallimento e concordato preventivo), come emerge
dalla legge fallimentare del 1942 (coeva al codice civile). Tutte le altre situazioni (tra cui la posizione
dell'imprenditore agricolo) sono considerate meno rilevanti e non sono affrontate con una procedura
fallimentare (trattamento di favore giustificato dal concetto di preservare un antico privilegio
lobbistico nei confronti della classe dei proprietari terrieri). Questa condizione non può reggere, è
ingiustificata (non è vero che le insolvenze agricole sono così trascurabili, anche in considerazione
della riforma del 2001, che ha dilatato i confini dell'impresa agricola), e a partire dal 2011 e soprattutto
nel 2012 è stata in parte superata (i quattro aspetti dello statuto dell'imprenditore commerciale si
stanno attenuando): per qualunque debitore insolvente diverso dall'imprenditore commerciale (anche
persone fisiche e professionisti), dunque anche per l'imprenditore agricolo, sono state previste altre
procedure concorsuali (non fallimento e concordato preventivo), chiamate procedure di sovra
indebitamento (permettono di ottenere la liberazione dai debiti residui, discharge).
[È in essere un progetto di completa riforma del diritto fallimentare (legge-delega ottobre 2017: il
Parlamento delega il Governo), mirato tra l'altro a superare questa disparità di trattamento tra
imprenditore agricolo e commerciale, portando all'intera assimilazione del primo alla categoria
commerciale dal punto di vista dell'insolvenza (tuttavia l'incertezza è massima)].

23.02.2018
L'INIZIO E LA FINE DELL'IMPRESA

Stabilire le condizioni dell'acquisto e della perdita della qualità di imprenditore (quando si diviene
imprenditori e quando si cessa di esserlo) serve primariamente per sapere quali norme applicare
(statuto dell'imprenditore: complesso delle norme che regolano la qualità dello stesso, in tema di
diritti ed obblighi ecc.).
Bisogna anzitutto fare una distinzione tra soggetti idonei ad avere capacità giuridica (possibilità di
essere destinatari di posizioni giuridiche soggettive attive o passive ecc.): persone fisiche (esseri
umani) e qualsiasi altro soggetto che non abbia questa qualifica (dunque non soltanto persone
giuridiche); in questo secondo gruppo rientrano le persone giuridiche (enti pubblici, società di capitali
ecc.) e altri soggetti che possono essere titolari di diritti quali, ad esempio, le società di persone, le
società semplici, le associazioni (come i partiti politici, i sindacati ecc.), gli enti di derivazione
religiosa; tutti questi non hanno una perfetta soggettività giuridica, non hanno una perfetta autonomia
patrimoniale. N.B.: Non è affatto detto che un'associazione, ad esempio, non possa svolgere attività
d'impresa (non dovrebbe ma in concreto può farlo); un sindacato, ad esempio, può mettere in piedi
una struttura per l'organizzazione di corsi di formazione professionale finanziati dalla regione che
prevedono una serie di introiti che provengono da enti pubblici, sottoscrizioni ecc. e per converso ciò
determina l'insorgenza di una serie di obblighi. Se questa attività (insegnamento dietro retribuzione
con organizzazione dei mezzi necessari) non è episodica, bensì sistematica, è un'attività
imprenditoriale e in quanto tale è soggetta alle regole dell'imprenditore (obbligo tenuta scritture
contabili, norme in tema di procedure concorsuali ecc.).
Acquisto della qualità di imprenditore per le persone fisiche

Nessuno nasce imprenditore.


Art. 2082 c.c. “È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al
fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.
Dalla definizione emerge che essere imprenditore non è una connotazione naturale o di diritto, bensì
deriva dallo svolgimento in concreto di un'attività che abbia caratteristiche imprenditoriali
(professionalità, organizzazione, economicità). Dunque, fintanto che l'attività non inizia ad essere
esercitata effettivamente non si può parlare di alcuna figura di imprenditore. Anche se si eredita il
patrimonio di un imprenditore, e dunque ci si trova nella condizione di continuare a svolgere l'attività
del de cuius, non si è automaticamente imprenditori.
Questa è la regola teorica, da un punto di vista pratico la questione può non essere così lineare; i
problemi si pongono nella situazione in cui la persona cominci a svolgere l'attività da zero (cioè non
la erediti né l'acquisti); poiché questa dipende dall'esistenza di un'organizzazione (disponibilità dei
mezzi per la produzione: terra, capitale, lavoro ecc.), la persona deve preoccuparsi di questo aspetto.
Domanda: questa fase preliminare (acquisto beni, macchinari, contrazione debiti ecc.) - necessaria e
indispensabile - all'attività vera e propria si può già definire attività d'impresa? In caso di insolvenza
si può essere dichiarati falliti? Bisogna quindi distinguere tra atti di organizzazione (operazioni
preliminari al compimento della vera e propria attività caratteristica d'impresa, che hanno la funzione
di predisporre i mezzi necessari: atti preparatori) e atti dell'organizzazione (compiuti in forza e per
conseguenza dell'organizzazione costituita).
Risposta: la qualità di imprenditore si acquista con il compimento del primo atto tipico dell'attività
imprenditoriale (se ad esempio l'oggetto dell'attività è produrre un determinato tipo di merce, si
acquista con la produzione e la vendita della prima unità). Quando si parla di acquisto della qualità
di imprenditore per le persone fisiche si può fare erroneamente riferimento agli obblighi pubblicitari:
per legge gli imprenditori sono tenuti ad iscriversi al registro delle imprese tenuto presso le camere
di commercio (con funzione di opponibilità ai terzi di una serie di elementi, come ad esempio la sede
della società), ma questi non rilevano direttamente ai fini della qualifica (come detto rileva lo
svolgimento effettivo dell'attività).

Perdita della qualità di imprenditore per le persone fisiche

La qualità di imprenditore si perde nel momento in cui si cessa di svolgere l'attività; ad esempio a
causa di morte, con la perdita della capacità giuridica si perde anche la capacità imprenditoriale.
Tuttavia, in forza di una norma particolare che si basa su una fictio iuris, l'imprenditore defunto può
essere dichiarato fallito entro un anno dalla morte. A parte il caso estremo della morte, la cessione
dell'attività coincide con il compimento dell'ultimo atto caratteristico dell'attività d'impresa; dunque,
ad esempio, quando si vende l'ultimo prodotto presente in magazzino. Molto spesso chi cessa l'attività
d'impresa si trova nella condizione di dover liquidare i beni che gli sono rimasti (prodotti, merci od
altro): queste attività liquidatorie non costituiscono attività caratteristica, non sono attività d'impresa
e dunque non rilevano ai fini dell'applicazione delle norme sull'impresa (la qualifica si è già perduta).

Acquisto della qualità di imprenditore per le persone giuridiche e gli altri enti in genere

Le società commerciali di capitali (società per azioni, a responsabilità limitata, in accomandita per
azioni ecc.) nascono imprenditori commerciali, ovvero acquistano la qualità di imprenditore al
momento della loro costituzione (intesa come iscrizione al registro delle imprese), indipendentemente
dallo svolgimento in concreto dell'attività d'impresa (la regola è per certi versi opposta a quella che
caratterizza le persone fisiche). Dunque la pubblicità ha effetto costitutivo [esistono tre tipi di
pubblicità: notizia, dichiarativa e costitutiva], ossia è necessaria per l'acquisizione stessa dello status
(anche l'ipoteca, ad esempio, sorge nel momento in cui, in virtù di un contratto o altro, viene eseguita
la pubblicità presso i registri immobiliari; non quando il debitore ha dato l'assenso all'iscrizione di
ipoteca). Di conseguenza i debiti contratti prima dell'iscrizione al registro delle imprese non fanno
capo alla società, ma a coloro che personalmente hanno contratto le obbligazioni. Questa è una
differenza fondamentale rispetto alle società di persone, che vengono a esistere per effetto del solo
accordo delle parti, anche senza essere iscritte al registro delle imprese (si dicono società di persone
irregolari: non iscritte, ma comunque esistenti).

Gli altri enti (che non sono persone giuridiche) non nascono di per sé imprenditori. Ad esempio, un
sindacato (associazione) che ha come scopo la rappresentanza dei lavoratori, lo svolgimento di
trattative per la conclusione di contratti, la tutela del personale dipendente ecc. e dunque non svolge
un'attività imprenditoriale con scopo di produzione di beni o di servizi (infatti le quote versate non
sono corrispettivi per un servizio ma sottoscrizioni) non si qualifica come imprenditore. Se invece lo
stesso sindacato svolge in concreto un'attività imprenditoriale, si può definire imprenditore (e si
applica la stessa regola valida per le persone fisiche). Ancora, una diocesi (ente di diritto canonico)
che svolge un'attività ospedaliera organizzata con finalità almeno di pareggiare i costi con i ricavi
(che è un'attività imprenditoriale, come sostenuto dalla giurisprudenza) si qualifica come
imprenditore.

L'IMPRESA E LE PROFESSIONI INTELLETTUALI

Stabilire dei criteri per distinguere l'imprenditore dal professionista intellettuale è necessario per
sapere quale disciplina applicarvi; nella visione del nostro ordinamento giuridico, infatti, consumatori,
imprenditori e professionisti sono tre figure distinte, soggette a regole diverse (mentre in molti altri
ordinamenti si distingue solo tra consumatori e professionisti non consumatori, tra cui sono
ricompresi anche gli imprenditori); anche se, intrinsecamente, l'attività del professionista è
equiparabile, se non quasi sovrapponibile, a quella dell'imprenditore.
Le differenze in concreto sono molto rilevanti: soggezione a fallimento, obbligo di iscrizione al
registro delle imprese, regime fiscale in tema di determinazione della base imponibile completamente
diverso (i professionisti intellettuali formano i propri risultati sulla base del principio di cassa, mentre
gli imprenditori sulla base del principio di competenza).

Professionisti intellettuali

I professionisti intellettuali non sono soltanto coloro che sono iscritti agli albi professionali; ovvero,
questa non è una condizione necessaria per la qualifica. Essi sono coloro che svolgono una
prestazione intellettuale e in questo ambito è possibile distinguere tra:

1. Professioni protette: per legge non possono essere svolte se non da coloro che sono iscritti
all'apposito albo o registro (avvocati, commercialisti, notai, medici, agronomi, psicologi ecc.) e
lo svolgimento non autorizzato della professione (o lo svolgimento durante un periodo sospensivo
per motivi disciplinari) è sanzionato penalmente, sulla base del reato di esercizio abusivo della
professione.
2. Professioni non protette: sono attività, anch'esse libero-professionali, per lo svolgimento delle
quali non è richiesta l'iscrizione ad apposito albo; esempi: attività del pubblicitario, attività di
insegnamento, attività di elaborazione di programmi per computer, attività artistiche in genere
(attori, pittori, musicisti ecc.).

Domanda: cosa permette di distinguere il professionista intellettuale dall'imprenditore?


Prima spiegazione (classica): l'attività libero-professionale si caratterizza per prestazioni di elevato
contenuto intellettuale e per le particolari competenze e qualità del soggetto che la esercita; tale
attività richiede una preparazione, studi e abilitazioni particolari e ciò, secondo questa opinione,
giustifica un diverso regime rispetto all'attività imprenditoriale. Da un punto di vista puramente
ontologico e sostanziale (definitorio) le differenze tra imprenditore e professionista sono in realtà
molto difficili da cogliere (le due figure sono praticamente sovrapponibili): anche il secondo, infatti,
esercita un'attività professionalmente, con vincolo di economicità (non è un benefattore) e,
tendenzialmente, con un'organizzazione (personale dipendente, computer, strutture organizzative
ecc.), al fine dello scambio di beni e servizi (ad esempio il progetto dell'architetto, la visita del medico,
il parere del commercialista, l’assistenza dell'avvocato ecc. sono tutte prestazioni di servizi). A livello
comunitario, infatti, molte volte ai professionisti intellettuali vengono applicate regole che li
accomunano agli imprenditori (ad esempio con riguardo ai divieti di concorrenza, alla libera
circolazione delle professioni intellettuali e ad altre regole dettate per il funzionamento del mercato).
Possibile obiezione: molte attività, di regola definite di natura imprenditoriale, richiedono anch'esse
particolari competenze; considerando ad esempio le società di engineering (si dedicano alla
progettazione di opere di grande struttura: autostrade, sistemi elettrici ecc.) e le società che si
occupano di sviluppare biotecnologie, è assolutamente possibile affermare la necessità di possedere
capacità particolari. D'altro canto, tutte le attività libero-professionali richiedono grandi competenze?
In realtà qualsiasi attività umana, anche la più umile, non può prescindere da un aspetto intellettuale,
cioè dall'uso del pensiero e del raziocinio (la distinzione è semmai quantitativa, ma non qualitativa).
Seconda spiegazione (la più comune): si tratta di una scelta politica; il legislatore ha ritenuto, per
varie ragioni che si sono sedimentate nel tempo, di attribuire al professionista intellettuale uno status
(un regime) particolare di privilegio (iscrizione all'ordine, obbligo di aggiornamento, controllo sulla
conservazione di particolati qualità dal punto di vista etico ecc.), poiché l'attività da loro svolta è
spesso ricollegabile a diritti fondamentali soggetti a tutela costituzionale (vedi il medico con riguardo
al diritto alla salute).

Compenso del professionista

Il regime (la disciplina) che nello specifico caratterizza l'attività delle professioni intellettuali riguarda,
anzitutto, la determinazione del compenso del professionista. Non è più in vigore il sistema tariffario
(dichiarato contrario alle regole della libera concorrenza e abrogato sulla spinta di indicazioni
dell'Unione Europea, contraria ai compensi in misura fissa), sia per loro che per altre categorie (ad
esempio vettori e spedizionieri). Peraltro è stato introdotto con decreto ministeriale nel 2012 (e
riformulato nel 2014) un criterio alternativo che si basa sui cosiddetti parametri, che servono per
quantificare il compenso dei professionisti intellettuali (soprattutto degli avvocati); la funzione di
questi parametri è anzitutto sussidiaria e fondamentalmente ha lo scopo di consentire ai giudici, nella
liquidazione delle spese nelle cause, un criterio di riferimento per applicare le spese stesse (infatti
secondo un certo principio la parte vittoriosa deve vedere riconosciuto il proprio diritto senza che
questo sia intaccato dal sostenimento delle spese legali, cioè ha diritto al rimborso delle stesse); in
questo senso le spese legali non possono essere esorbitanti, ma giuste, e questa misura è indicata dai
parametri (a seconda del valore delle attività prestate). Questa è una regola sussidiaria, nel senso che
si applica tra le parti se non vi è un altro criterio. Infatti il criterio generale che regola il rapporto tra
professionista e cliente è il seguente: il compenso spettante al professionista è quello che deriva
dall'accordo delle parti (quello che esse convengono); se queste non convengono nulla, interviene
appunto il criterio dei parametri e in mancanza anche di questo (ad esempio in caso di attività non
regolate) si fa ricorso alla liquidazione da parte del giudice.

Esecuzione dell'opera

Art. 2232 c.c.: “Il prestatore d'opera [intellettuale, libero-professionale] deve eseguire personalmente
l'incarico assunto [...]”.
Si richiede una prestazione cosiddetta di mezzi, che pone l'accento sulla fase di esecuzione piuttosto
che sul risultato finale; ad esempio, non si può pretendere che il medico guarisca il malato, ma solo
che svolga diligentemente e con cura il suo lavoro, secondo le regole specifiche della professione: il
compenso non è dipendente dall'esito dell'attività; allo stesso modo, l'avvocato deve essere pagato
anche se si perde la causa (ovviamente non se viene persa per sua colpa).
Quando ci si rivolge all'imprenditore, invece, si richiede di avere una determinata prestazione o
servizio o un determinato bene, non si fa tanto riferimento all'aspetto soggettivo, quanto al risultato
(questo è un aspetto caratteristico del rapporto tra imprenditore e cliente), e si parla in questo senso
di prestazione di risultato.
Art. 2236 c.c.: “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il
prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”.
Questa norma è stata pensata per evitare che determinate attività, alla fine, non vengano nemmeno
svolte (vedi l'esempio del chirurgo che deve operare in situazioni particolarmente complicate).
Interpretazione (relativa) della formula speciale difficoltà: deve essere calibrata in base alle specifiche
competenze che il professionista dovrebbe avere; esempio: per un medico generico può essere un
problema di speciale difficoltà la cura di una malattia molto grave; invece per un medico specialista,
che dovrebbe essere in grado di curare la medesima malattia, il problema non è certamente di speciale
difficoltà e la responsabilità sussiste. Purtroppo la qualificazione di un problema come “specialmente
difficile” dipende anche dallo stato dell'arte, cioè dalla capacità e dalle competenze che una
determinata professione ha in relazione a un problema particolare (non è possibile individuare una
regola a priori). Il professionista sicuramente risponde (è responsabile) se ha commesso un errore che
dipende da semplice negligenza (è inescusabile).

Art. 2238 c.c.: “Se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in
forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II [norme sull'impresa] […].
Esempi (da manuale):
1. l'insegnante che, oltre a insegnare personalmente, organizza una scuola per l'insegnamento (vedi
ad esempio istituti privati per la preparazione ad esami); questa è un'attività libero-professionale
esercitata in forma organizzata (ad esempio attraverso l'assunzione di altri insegnanti, l'affitto dei
locali ecc.), perciò si qualifica come attività d'impresa;
2. il medico che organizza la casa di cura (ospedale privato), acquistando macchinari, assumendo altri
medici dipendenti ecc. Chi esercita questo tipo di attività non è un libero-professionista, ma un
imprenditore.
La norma è in realtà disapplicata perché si potrebbe ricondurre anche ad alcuni studi professionali.

Prestatore d'opera

Art. 2222 c.c.: “Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un
servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del
committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina
particolare nel libro IV”.
La figura del prestatore d'opera è diversa da quella dell'imprenditore e del professionista intellettuale:
è, ad esempio, l'idraulico. Egli non è un imprenditore (il contratto con il quale l'imprenditore si
impegna a compiere un'opera o a prestare un servizio è infatti il contratto d'appalto, mentre qui si fa
riferimento al contratto di prestazione d'opera) perché, fondamentalmente, è mancante del carattere
dell'organizzazione dei mezzi necessari (al di là della chiave inglese) e non è nemmeno,
evidentemente, un professionista. L'imprenditore ha una struttura organizzata, il prestatore d'opera no.
Le differenze tra il prestatore d'opera e il lavoratore subordinato sono le seguenti (l'attività,
sostanzialmente, potrebbe essere svolta anche da un dipendente): 1. il secondo deve svolgere
personalmente l'attività, il primo può avvalersi di aiutanti o ausiliari; 2. il primo dispone di mezzi
propri (per quanto pochi), il secondo utilizza quelli messi a disposizione dal datore di lavoro; 3. il
secondo si impegna a svolgere l'attività, mettendo a disposizione le sue energie lavorative e il suo
tempo (è soggetto all'attività di coordinamento e di direzione del datore di lavoro, che ha anche il
potere di infliggere sanzioni disciplinari, fino al licenziamento per casi gravi); il primo, non essendo
un dipendente, non si impegna a lavorare per un certo numero di ore e non ha un vincolo di
subordinazione con il datore di lavoro.
27.02.2018
LA PUBBLICITÀ D'IMPRESA

Gli imprenditori sono distinti, a seconda dell'oggetto della loro attività, tra agricoli (che svolgono una
delle attività elencate all'art. 2135 c.c.) e commerciali (che svolgono una delle attività elencate all'art.
2195 c.c.). Tertium non datur, ovvero non è possibile stabilire una categoria alternativa. Solo
l'imprenditore commerciale è soggetto al cosiddetto statuto dell'imprenditore (oggetto di progressiva
revisione e ripensamento).

PUBBLICITÀ COMMERCIALE E ISCRIZIONE AL REGISTRO DELLE IMPRESE

Il registro delle imprese, previsto dal Codice civile, è stato istituito nel 1993 (e riformato nel 1999)
ed è tenuto, con modalità elettroniche, presso ogni camera di commercio (presenti sul territorio su
base provinciale, anche se attualmente è in atto un loro riordino). È accessibile a tutti e consultabile
anche online, attraverso una visura. Detto registro serve a realizzare la pubblicità commerciale (che
consiste in una serie di dati e informazioni noti al pubblico: un esempio è la sede legale, il cui indirizzo
può essere necessario per un atto di citazione, in quanto incardina la competenza territoriale dal punto
di vista giurisdizionale), che permette trasparenza e conoscibilità sulle imprese commerciali e
risponde agli interessi compositi dei terzi di affidabilità e certezza, ma in ultima istanza all'interesse
dell'impresa stessa, che si avvale di una modalità legale di conoscibilità (questo incentiva le relazioni;
essere un soggetto opaco di cui non si conoscono le informazioni è una remora alle negoziazioni).
Il registro delle imprese è organizzato in due parti:
1. sezione ordinaria: dedicata alle imprese commerciali (non piccole);
2. sezioni speciali (liste a parte, sub-categorie, che continuano ad aggiungersi negli anni): sono
dedicate, ad esempio, alle startup innovative, alle società che appartengono a un gruppo, alle
società tra avvocati (i professionisti infatti possono organizzarsi in società), alle piccole imprese
commerciali e alle imprese agricole.

La sezione di iscrizione ha ripercussioni diverse in termini di effetti legali della pubblicità; [N.B.
qualunque modo di divulgare un'informazione ha valore di pubblicità-notizia: ad esempio un
manifesto su un seminario].
Infatti l'iscrizione alle sezioni speciali realizza esclusivamente una pubblicità-notizia: non si verifica
nessun effetto da un punto di vista legale e non c'è nessuna implicazione in termini di opponibilità ai
terzi, ma semplicemente un valore divulgativo di circolazione delle informazioni.
La sezione ordinaria realizza invece una pubblicità con valore dichiarativo (art. 2193 c.c.): si produce
un effetto presuntivo che consente l'opponibilità (cioè l'efficacia, la possibilità di far valere) a tutti i
terzi: ciò significa che tutto ciò che è iscritto in tale sezione del registro (ad esempio l'identità del
legale rappresentante, che ha il potere di rappresentanza, fa da interfaccia davanti ai terzi), in quanto
conoscibile e accessibile al pubblico, si presume anche conosciuto (non c'è spazio per dire “non lo
sapevo, non l'ho letto”). Questa è una sorta di tutela per l'imprenditore, perchè nel momento in cui è
in regola non ci sono incognite o incertezze che lo possono riguardare.
Dal 2001 il valore dichiarativo della pubblicità è stato esteso anche all'impresa agricola (in virtù della
sua rilevanza dal punto di vista economico e dei suoi interessi meritevoli di tutela, pur essendo essa
iscritta alla sezione speciale). Anche da questo punto vista, dunque, lo statuto dell'imprenditore
commerciale si è in parte “sgretolato”.
D'altro canto, tutte le notizie che non sono iscritte al registro delle imprese (o non sono aggiornate,
pur essendo obbligatorie) non sono opponibili ai terzi in quanto non conoscibili (non si può fare
alcuna presunzione a priori in merito; si parte dal presupposto che non sono conosciuti; ad esempio,
i contratti conclusi in nome della società dal legale rappresentante non più in carica sono validi e
vincolanti, per la tutela dell'affidamento che i terzi fanno sulle risultanze del registro delle imprese).
In concreto, tuttavia, la conoscibilità “teorica” del registro delle imprese può essere sostituita dalla
conoscibilità effettiva di una specifica notizia, che si esplica in una comunicazione effettiva e
individuale indirizzata al singolo terzo e crea una conoscenza concreta che supera il problema della
conoscibilità attraverso la pubblicità (l'imprenditore ha interesse a provarlo in una logica processuale).
Il valore legale della pubblicità commerciale può anche essere un valore normativo: ciò significa che
essa ha il potere di influenzare le norme cui le società sono assoggettate, ovvero iscriversi o non
iscriversi (cioè essere regolari o irregolari) fa una grande differenza in termini di regole di diritto
societario (godono di questo tipo di pubblicità le società in nome collettivo e le società in accomandita
semplice, che sono società di persone).
Si dice infine che la pubblicità ha effetto costitutivo o reale (ricomprende anche quello dichiarativo)
quando l'iscrizione al registro delle notizie riguardanti la società (sede, denominazione, ammontare
del capitale, amministratori, legale rappresentante ecc.) a partire dalla sua costituzione, è necessaria
per l'esistenza stessa della società, quindi non soltanto nei rapporti con i terzi ma anche nei rapporti
interni (questo tipo si applica alle società di capitali e alle società cooperative, che non possono
esistere come irregolari, in quanto in assenza di iscrizione non esistono affatto; quindi non c'è valore
normativo); ciò è determinante anche per il momento di estinzione della società, che avviene con la
cancellazione dal registro, l'ultima notizia della società (la società è la realtà, non c'è un discorso di
opponibilità).
Il contenuto dell'informativa iscritta al registro delle imprese è tipico (numero chiuso), cioè
espressamente previsto dalla legge. Affinché ciò che viene caricato sia affidabile (e ammesso alla
produzione di effetti giuridici), ai fini dell'iscrizione delle informazioni deve esserci un filtro legale
notarile (gli atti devono cioè essere ricevuti da un notaio nella forma della scrittura privata autenticata
nelle firme o dell'atto pubblico). Il notaio ha una funzione importantissima, in quanto è garante della
legalità (è un pubblico ufficiale), oltre che avere una responsabilità professionale. Si ha un tempo di
15 giorni per aggiornare il registro dal momento in cui intervengono delle novità.
Il conservatore del registro delle imprese ha una funzione dirigenziale e amministrativa e svolge un
controllo formale (della sussistenza di tutte le condizioni di legge; ad esempio se si vuole cancellare
una società deve essere prodotta una richiesta di cancellazione fatta dai liquidatori nominati e serve
un bilancio finale di liquidazione), non sostanziale, e un giudice competente che si occupa dei
contenziosi sul registro.

Tipi di società e relative pubblicità (c'è tipicità delle società, non se ne possono inventare altre)
Società di persone: 1. società semplici (possono essere solo imprese agricole), 2. società in nome
collettivo, 3. società in accomandita semplice → queste società hanno scopo di lucro e l'iscrizione al
registro delle imprese realizza una pubblicità di tipo dichiarativo per le S.s. e di tipo normativo per le
S.n.c. e le S.a.s.
Società di capitali: 1. società per azioni, 2. società in accomandita per azioni, 3. società a
responsabilità limitata → queste società hanno scopo di lucro e l'iscrizione al registro delle imprese
realizza una pubblicità di tipo costitutivo.
Società cooperative: hanno scopo mutualistico (non di lucro) e la loro iscrizione al registro delle
imprese realizza una pubblicità di tipo costitutivo.
Tutte le società, escluse le società semplici, possono essere commerciali o agricole.

SCRITTURE CONTABILI

(relativamente a quanto previsto dal codice civile, quindi non consideriamo la normativa ai fini fiscali
e tributari, che prevede adempimento diversi, come ad esempio il libro dell’IVA)

Solo l'imprenditore commerciale ha l'obbligo di redigere almeno due registri in ordine alla corretta
tenuta delle scritture contabili, secondo i principi di correttezza:
1. libro giornale: scrittura contabile con ricostruzione su base giornaliera che descrive le operazioni
avvenute (anche in versione consolidata, raggruppando le attività dello stesso tipo);
2. libro inventari: rappresenta le attività e le passività relative all'attività d'impresa con criterio non
cronologico bensì sistematico: ci sono l'inventario iniziale, che contiene la dotazione patrimoniale
all'inizio dell'attività, l'inventario finale e il rendiconto periodico annuale, che è il bilancio di
esercizio; quest'ultimo è regolamentato in modo completo nel codice civile agli artt. 2423 ss.,
nella sezione dedicata alle società per azioni (ma in via interpretativa la normativa è ritenuta
applicabile in generale a tutte le imprese commerciali) e comprende stato patrimoniale (grandezze
stock), conto economico (visione di flusso), nota integrativa e rendiconto finanziario (aspetto
della liquidità).

Le scritture contabili permettono di rappresentare la consistenza patrimoniale, reddituale e finanziaria:


sono a servizio dell'impresa stessa, per la valutazione dell'andamento della gestione, e dei terzi (del
pubblico), nella misura in cui i bilanci delle imprese di maggiori dimensioni (società di capitali) sono
depositati presso il registro delle imprese e quindi accessibili al pubblico (non iscritti, non si ha alcuna
pubblicità se non con valore di notizia), con finalità di trasparenza e di disclosure.
Le scritture (insieme a tutta la corrispondenza che riguarda l’impresa) devono essere
obbligatoriamente conservate per dieci anni (che è anche il termine massimo delle prescrizioni e
dunque coerente).
Le scritture contabili hanno un valore probatorio (in caso di contenziosi, liti o contestazioni), sono
rilevanti per dimostrare la fondatezza o meno dei diritti: fanno piena prova (valgono, sono decisive)
contro l’imprenditore stesso (perché le tiene lui). Mentre nei rapporti fra due imprenditori (entrambi
con le proprie scritture contabili) vale il normale meccanismo della prova, se le scritture sono
regolarmente tenute (ognuno opporrà i propri documenti).

1.03.2018
IL BILANCIO DI ESERCIZIO
(Lezione tenuta da Marta Bellini)

I principi di redazione del bilancio da un punto di vista giuridico (disposizioni civilistiche)

Il bilancio è ottenuto a partire dalla corretta tenuta delle scritture contabili (dalla tenuta dei libri
mastri); è obbligo dell’imprenditore commerciale, come da statuto, la tenuta del libro giornale e del
libro inventari, oltre a tutte le altre scritture imposte dalla normativa rispetto a quella che è la sua
realtà (ad esempio un imprenditore individuale ha un numero di scritture contabili obbligatorie
inferiore rispetto ad una società di capitali: minore è la realtà, minore è l’obbligo di natura civile e
più semplice l’adempimento di natura fiscale; più complicata è la struttura, maggiori sono anche gli
adempimenti in tema di scritture contabili). C'è una scrittura contabile per ogni singolo adempimento
societario (rinvio agli organi societari: Consiglio di Amministrazione, Collegio sindacale, assemblea
dei soci; c’è un libro delle adunanze per ogni organo di gestione o di controllo).
La bozza (o progetto) di bilancio è redatta dagli amministratori in una struttura societaria o
dall'imprenditore in quanto amministratore unico in una struttura più semplice. Secondo la normativa
il bilancio deve essere approvato entro 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale (questo può
coincidere con l’anno solare, 1/1-31/12, o avere durata diversa).
Il bilancio di esercizio è un documento contabile (secondo l'opinione prevalente), in quanto è il
riassunto di movimentazioni di natura contabile. Viene redatto annualmente, ma l'impresa non ha vita
annuale, bensì nasce nel momento in cui viene ad esistere e muore a distanza di tempo, ha vita
tecnicamente indefinita (dalla costituzione alla cessazione). Ovviamente non è possibile attendere la
fine della società per conoscere il risultato di bilancio, per questo si divide in unità ideali uguali tra
loro l'attività d'impresa (l’insieme delle mansioni messe in atto dall’imprenditore per conseguire
l’oggetto sociale), il fluire della gestione, al fine di conoscere la ricchezza prodotta (reddito di
esercizio economico-aziendale). Il bilancio è uno strumento che serve all'imprenditore stesso, ai terzi
creditori e soprattutto ai soci (se l’attività ha natura imprenditoriale collettiva) per conoscere
l'andamento della società. Lo scopo del bilancio è quindi l'analisi di un preciso settore temporale (in
termini di ricchezza prodotta), connesso però al periodo precedente (già analizzato) e a quello
successivo (perché il fluire gestionale è continuo, non si interrompe); non tutti i dati presenti nel
documento di bilancio hanno avuto manifestazione (nascita ed estinzione) nel periodo considerato
(ad esempio l’autovettura aziendale è ragionevolmente utilizzata per più esercizi, per questo la sua
presenza nel patrimonio aziendale deve essere documentata attraverso le tecniche di redazione del
bilancio).

Composizione del bilancio

Art. 2423 c.c.: Il bilancio è composto da: 1. Stato Patrimoniale (2424 c.c.); 2. Conto Economico (art.
2425 c.c.); 3. Nota Integrativa (art. 2427 c.c.); questa disposizione del Codice è stata integrata con il
decreto legislativo 139/2015, normativa italiana che ha attuato una direttiva europea, inserendo
attraverso l’art. 2425-ter c.c. un ulteriore documento: il Rendiconto Finanziario (deve essere
presentato solo da alcune società, non è obbligatorio per le imprese di piccole dimensioni).
Art. 2423-ter c.c.: illustra la struttura (ossatura) di stato patrimoniale e conto economico.

Normativa

Art. 2423 c.c.: clausola generale: linee guida di redazione.


Art. 2423-bis c.c. (norma specifica): principi generali da rispettare nella redazione del bilancio
Ci sono inoltre delle regole che forniscono i criteri di valutazione degli elementi da inserirsi nel
bilancio, più altre norme specifiche.
Nel tentativo di armonizzare i criteri di redazione del bilancio (e la loro lettura), in Italia si è passati
da criteri contabili di matrice squisitamente nazionale all’applicazione generalizzata dei criteri
contabili internazionali (IAS/IFRS). Dal 2005 si richiede l'acquisizione del sistema IAS (la scelta dei
criteri adottati e dei principi di valutazione – nazionali o internazionali – deve essere mantenuta con
una certa continuità nel corso degli esercizi).
OIC: criteri contabili.

L’art. 2423 c.c. enuclea ed enuncia la clausola generale di redazione del bilancio: necessità di
chiarezza, veridicità e correttezza nella rappresentazione della situazione patrimoniale (stato
patrimoniale), finanziaria e reddituale (conto economico).

Chiarezza
È la comprensibilità del bilancio, la sua capacità di fornire tutti gli elementi necessari per la sua lettura,
senza lasciare dubbi per indeterminatezza o ambiguità. Il bilancio può non essere chiaro se alcune
voci non hanno senso, ad esempio se vengono mantenuti un debito già estinto o delle riserve
straordinarie che non hanno ragione di esistere, voci rimandate, sotto-voci inesistenti, diversificazioni
delle classi non effettuate, valori indeterminati (senza corrispettivi numerici), senza giustificazioni in
nota integrativa. Un difetto di chiarezza può derivare dallo “scrivere le cose giuste nel posto sbagliato”,
ad esempio iscrivendo un debito verso dipendenti (TFR maturato) alla voce dei debiti verso terzi (fa
molta differenza e ingenera confusione).
La legenda di lettura del bilancio è contenuta nella nota integrativa (eventuali voci apparentemente
anomale o poco chiare possono trovare spiegazione e giustificazione in nota integrativa).
N.B. Esistono regole specifiche che consentono l'adattamento di alcune voci di bilancio, allo scopo
di fornire una rappresentazione maggiormente veritiera (eccezione alla regola generale, con
indicazione e motivazione in nota integrativa).

Veridicità
I dati inseriti a bilancio devono essere veritieri (cioè corrispondere per quanto possibile alla realtà
delle cose); il rispetto di questo principio permette l'attendibilità dei valori (ad esempio dell’entità del
magazzino) e consiste nella descrizione esatta della realtà o dei fatti di gestione dell’imprenditore
(anche collettivo: società).
Questo criterio presuppone anche che vengano indicati i valori rettificati dalle regole contabili e
allineati ai valori storici. La regola generale è infatti il costo storico, che deve però essere rettificato
per fornire una rappresentazione veritiera (si è mutuata l’applicazione dei principi IAS/IFRS): ciò
avviene con l’aggiornamento a fair value (probabile valore di realizzo del bene, se fosse immesso nel
commercio), valore più approssimativamente conforme alla realtà (correlato al valore storico iscritto
nel bilancio dell’esercizio precedente).

Correttezza
Devono essere rispettati i principi e le regole imposti per la redazione del bilancio.
Veridicità e correttezza vengono sempre indicati quali criteri congiunti (rilevano nell’analisi delle
possibili patologie di bilancio), in quanto indicano, rispettivamente, l'oggettività (dato in fattura) e
l'obiettività dell'indicazione delle poste di bilancio (ad esempio bisogna eseguire correttamente il
processo di ammortamento).

La clausola generale deve in linea di principio essere rispettata, ma può essere derogata (disapplicata)
se la sua applicazione non consente una rappresentazione veritiera e corretta della situazione
aziendale, con indicazione obbligatoria in nota integrativa.
Vi è inoltre l’obbligo di fornire in nota integrativa tutte le informazioni aggiuntive necessarie ad una
rappresentazione veritiera e corretta dell’attività di gestione imprenditoriale (ad esempio è corretto
fornire l’informazione che, in seguito ad un piano regolatore, una parte di un terreno dell’azienda da
agricola è divenuta edificabile, riflettendosi su un diverso valore).

Patologie del bilancio

Il bilancio non è un quadro fedele degli eventi intervenuti in mancanza di: chiarezza, veridicità e
correttezza. Vi sono 1. l’area del valore obiettivo; 2. l’area del valore corretto (zona discrasica: il
valore non è obiettivo ma è comunque corretto; ad esempio se si mantiene il costo storico di un terreno
che è divenuto edificabile e dovrebbe perciò essere rivalutato); 3. l’area dei valori che costituiscono
patologie di bilancio: i dati sono inseriti non correttamente e portano al falso in bilancio, che si può
declinare in modalità diverse a seconda del reato commesso; la responsabilità è dei redattori del
bilancio (amministratori) e del collegio sindacale (organo preposto al controllo dell'operato degli
amministratori).

Principi di redazione del bilancio (7)

Qualsiasi deroga ai seguenti principi deve essere indicata in nota integrativa.

Prudenza
Non si possono iscrivere a bilancio i valori sperati (presunti, oggettivamente non realizzati), ma solo
quelli realizzati; si devono altresì indicare le perdite presunte (la regola generale è “utili solo se certi,
perdite anche se presunte”, in questo senso il principio è asimmetrico). In ogni caso non sono ammessi
gli eccessi di perdite presunte, che porterebbero all’inserimento di valori non reali (l'eccesso di
prudenza è sanzionato).

Continuità
Il bilancio (che prende in esame una sezione temporale delimitata dell’esercizio dell’attività
d’impresa) deve essere redatto in un'ottica di continuità aziendale, cioè nel rispetto dei principi di
continuità, di azienda funzionante (che ha l’obiettivo di investire e produrre ricchezza). Questo perché,
ad esempio, al termine dell'attività d'impresa (per fallimento o per scelta dei soci) i principi di
redazione mutano (ovvero il bilancio di liquidazione è diverso da quello di funzionamento). Durante
il fallimento la società non redige il bilancio, in quanto questo ha come inizio la data di dichiarazione
di fallimento e come fine la chiusura dello stesso (il periodo potrebbe estendersi per più anni, dunque
questa è un’eccezione alla regola generale di redazione annuale). Un’applicazione del principio di
continuità è, ad esempio, la corretta esecuzione del processo di ammortamento (i beni non esauriscono
la loro utilità nell’anno di acquisto).

Rilevazione funzionale
(Regola di “prevalenza della sostanza sulla forma”): i dati devono essere indicati secondo la funzione
economica che ricoprono all'interno dell'impresa, anzitutto secondo prudenza e in secondo luogo
tenendo conto dello scopo. Esempio: per una qualsiasi impresa commerciale l'autovettura (presente
nel proprio patrimonio) in concessione all'agente è semplicemente uno strumento (cespite funzionale
all'attività d'impresa), mentre per un concessionario di auto è il prodotto oggetto di vendita (prodotti).
Questo per dire che, a parità di forma, deve prevalere la sostanza. In altri termini, bisogna analizzare
una posta per quella che è realmente la sua funzione.

Realizzazione
Questo principio è strettamente connesso a quello di prudenza e impone di indicare esclusivamente
gli utili realizzati alla data di chiusura dell'esercizio (se si iscrivono utili non realizzati si pone, ad
esempio, il problema della loro distribuzione tra i soci).

Competenza
Le poste devono essere indicate secondo competenza economica (che tiene conto della correlazione
tra ricavi e costi) e funzionalità.

Valutazione separata di elementi eterogenei


Questo principio vale soprattutto per crediti e debiti tributari (non si possono compensare).

Uniformità dei criteri di valutazione


I criteri adottati per la valutazione delle poste, oltre che i principi generali di redazione - nazionali o
conformi agli IAS/IFRS - devono essere mantenuti omogenei (costanti) nel tempo; la loro eventuale
modifica deve essere motivata in nota integrativa.

La mancanza del rispetto dei suddetti principi conduce genericamente al falso in bilancio (così come
la violazione della clausola generale): non si tratta di un bilancio che non corrisponde al vero, ma di
un falso di natura contabile o documentale.

6.03.2018
RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

[La rappresentanza è un istituto proprio del diritto privato: il rappresentante (chiunque può averne
uno) agisce in nome e per conto di un altro soggetto (spende il suo nome), il rappresentato,
vincolandolo per gli atti che compie davanti ai terzi. Il meccanismo, che coinvolge tre soggetti, può
“incepparsi” se i poteri di rappresentanza non sono correttamente esercitati (c’è un errore): può
verificarsi il caso, ad esempio, del falsus procurator, che è colui che contratta come rappresentante
altrui senza averne i poteri, o eccedendo i limiti dei poteri conferitigli. Di regola si trova nella
posizione più debole, rispetto ai possibili rischi, il terzo soggetto coinvolto].

L'imprenditore ha la necessità di dotarsi di un'organizzazione di persone (a vari livelli) in grado di


prendere decisioni e di rappresentare l'ente all'esterno (con una grande frequenza, ordinariamente),
attraverso un meccanismo particolarmente sicuro e affidabile per i terzi, in altri termini uno strumento
di certezza (senza rischi di incappare in un falsus procurator e in errori di rappresentanza), quello del
legale rappresentante. Da un punto di vista operativo, per realizzare questi effetti di affidabilità, si fa
ricorso alla pubblicità commerciale (registro delle imprese).
È possibile delineare due figure tipiche della rappresentanza commerciale nell’organigramma
aziendale (i cui poteri risultano precisamente dal registro delle imprese):

• Institore (ricopre una posizione gerarchicamente apicale nell’organigramma aziendale): si può


definire come l’alter ego dell’imprenditore (soggetto strettamente necessario se l’imprenditore
non è una persona fisica bensì una persona giuridica, cioè una società, come nella maggior parte
dei casi; in ultima istanza i rappresentanti dell’imprenditore sono persone fisiche). Nel linguaggio
corrente ci si riferisce a questa figura come ai direttori generali dell’impresa, ovvero ai
collaboratori preposti all’esercizio dell’intera impresa o a un suo ramo particolare; essi
possiedono pieni poteri decisionali relativamente al proprio ambito di competenza, che
sostanzialmente coincidono con quelli dell’imprenditore, fatta eccezione soltanto per le decisioni
in merito 1. alla cessazione dell’attività; 2. al cambiamento dell’oggetto sociale dell’attività e 3.
alla disposizione (alienazione) di beni immobili dell’imprenditore (a meno che l’attività
immobiliare non sia l’oggetto specifico dell’impresa). A questi poteri deve corrispondere il potere
di rappresentanza, cioè la facoltà di manifestare all’esterno le decisioni prese internamente
spendendo il nome dell’imprenditore e vincolandolo. In generale i poteri dell’institore non devono
essere elencati in positivo, perché sono tutti “sottintesi” [questa è una differenza rispetto alla
rappresentanza tra soggetti privati, in cui i poteri devono essere conferiti specificamente e per
l’iscrizione dei quali non è istituito un apposito registro, motivo per cui non sono conoscibili in
modo certo]; se invece lo si volesse sottrarre a determinati poteri di rappresentanza, bisognerebbe
indicarlo specificamente al registro delle imprese [logica rovesciata rispetto alla rappresentanza
ordinaria], annotando eventuali limitazioni (ad esempio si può stabilire la firma congiunta per
concludere impegni economici superiori a una certa entità), conoscibili e perciò che si presumono
conosciute (l’atto senza firma congiunta che invece la richiede non è valido). Come detto questi
soggetti sono investiti del potere di rappresentanza, inteso in senso sostanziale (compimento di
atti giuridici: contratti ecc.) e processuale (ovvero rappresentano l’impresa in tribunale, davanti
al giudice; l’imprenditore compare in giudizio mediante l’institore), con massima estensione.
L’identità dell’institore (o degli institori) risulta dal registro delle imprese (e non ci sono dubbi
circa i contenuti dei poteri a lui attribuiti). Se l’institore omette di spendere il nome
dell’imprenditore negli atti che compie, non fa intendere di star rappresentando qualcun altro (il
terzo può pensare che egli stia esercitando i suoi poteri di rappresentanza e fare affidamento su
questa circostanza), la contrattazione è valida e, oltre a vincolare personalmente l’institore stesso
(come da principi generali enunciati nel codice civile) vincola anche l’imprenditore, che si
suppone comunque rappresentato [in deroga a tutti i principi sulla rappresentanza civile, perché
al di fuori del diritto commerciale il rappresentante non può impegnare il rappresentato se non
agisce in suo nome]; l’affidamento del terzo è in questo senso massimamente tutelato, per
un’esigenza di certezza dei traffici commerciali e delle negoziazioni, ma questa avvantaggia, in
ultima istanza, l’imprenditore stesso, in quanto favorisce l’intrattenimento dei rapporti
commerciali e le relazioni.
• Procuratore: è il soggetto preposto all’esercizio di una specifica attività in nome e per conto
dell’imprenditore (non all’esercizio dell’intera impresa o ad un suo ramo); dunque ricoprono un
ambito più circoscritto rispetto a quello di competenza dell’institore (ad esempio direttore di una
filiale di una banca, direttore del personale o direttore marketing ecc.). Il procuratore è investito
di tutti i poteri di rappresentanza che dipendono dalla sua funzione, che riguardano il suo ambito
di attività. La sua identità è indicata al registro delle imprese (eventuali mansioni escluse dal suo
ambito di competenza devono risultare in modo specifico: ad esempio firma congiunta insieme a
un altro direttore per il compimento di determinati atti). Per lui non vale la regola dell’omissione
della spendita del nome dell’imprenditore, come vale invece per l’institore (vedi sopra).

Vi è poi una terza figura, quella dei commessi (significato tecnico analogo a quello del linguaggio
corrente), che si collocano ad un livello più basso (ultimo gradino della gerarchia), conducono la
relazione “spicciola” con i terzi; essi non godono di poteri decisionali nella gestione dell’attività (non
possono derogare ai criteri generali imposti, non può negoziare in modo personalizzato il contratto
con il terzo), non rivestono un ruolo particolare in merito al meccanismo della rappresentanza e non
risultano iscritti al registro delle imprese (il Codice vi dedica per la verità solo poche righe).

Lo statuto dell’imprenditore commerciale finora esposto tende a “livellarsi”, in merito alla disparità
di trattamento dell’imprenditore commerciale rispetto a quello agricolo, in relazione al tema
dell’insolvenza (fallibilità e dal 2012 sono previste procedure concorsuali di sovra indebitamento
anche per le insolvenze non commerciali) e della natura della pubblicità che si realizza al registro
delle imprese (notizia o dichiarativa, l’imprenditore agricolo si iscrive alla sezione speciale ma dal
2001 la sua pubblicità ha lo stesso valore legale riservato all’imprenditore commerciale).

N.B. (precisazione che verrà approfondita in seguito) Se l’imprenditore, per fare impresa, sceglie la
veste giuridica della società di capitali (S.p.A., S.a.s., S.r.l.) è automaticamente soggetto ad alcuni
segmenti normativi inderogabili, che in parte e per certi versi si sovrappongono alle regole dello
statuto sopra esposte: vi è l’obbligo di redigere il bilancio di esercizio (in quanto società di capitali, a
prescindere dalla natura dell’attività, commerciale o agricola, cioè dall’oggetto sociale); la
misurazione della consistenza del capitale è affidata, appunto, alle norme inderogabili in tema di
redazione del bilancio. Le società di capitali sono obbligatoriamente dotate di una struttura
corporativa, cioè hanno degli organi (assemblea dei soci, consiglio di amministrazione, collegio
sindacale), a prescindere dalla natura dell’attività svolta; la pubblicità ha valore costitutivo e vige il
meccanismo della rappresentanza commerciale, affidata agli amministratori. La forma giuridica non
rileva, invece, ai fini della fallibilità (per la quale è invece rilevante la natura dell’attività esercitata).
Se l’imprenditore invece è un imprenditore individuale o ha la veste di società di persone, questi
aspetti non valgono (il bilancio non è previsto secondo norme imperative, gli amministratori non
necessariamente svolgono la funzione di rappresentanza, la pubblicità non ha valore costitutivo).

Nella visione del legislatore del 1942 le regole dello statuto valgono anche a distinguere
l’imprenditore commerciale con riguardo alle sue dimensioni: infatti il piccolo imprenditore
commerciale è sottratto all’ambito di applicazione dello stesso (come l’imprenditore agricolo). Si
tratta ora di capire cosa si intenda esattamente con “piccolo imprenditore”.

LA PICCOLA IMPRESA

Il Codice civile, oltre a delineare delle categorie d’impresa sulla base della natura dell’attività svolta,
le distingue anche in base alle loro dimensioni, in particolare individuando imprese piccole e non
piccole.
Questo tema è molto attuale e oggetto di numerosi interventi normativi (eterogenei), anche molto
recenti (sia a livello di legislazione nazionale come diritto comunitario che a livello europeo), per
l’importanza rivestita da questa tipologia di impresa (con la sigla PMI si indicano le piccole e medie
imprese, anche startup innovative, ossatura economica dell’imprenditoria italiana e per buona parte
anche continentale).

La nozione essenziale di piccola impresa si desume dal Codice civile, che descrive questa categoria
in termini qualitativi, ed è collocata immediatamente dopo la definizione generale di impresa (art.
2082 c.c.), con cui si apre la disciplina del diritto commerciale:
Art. 2083 c.c. (impara a memoria): “Sono piccoli imprenditori 1. i coltivatori diretti del fondo, 2.
gli artigiani, 3. i piccoli commercianti [tre figure tipiche] e [cioè] coloro che esercitano un'attività
professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”
(il criterio di prevalenza si registra rispetto al lavoro di soggetti terzi dipendenti, quindi
nell’organizzazione dell’attività, e con riguardo al capitale investito).
Le figure contemplate dall’articolo richiamato sembrano essere quattro, ma secondo l’opinione
prevalente sono solo tre (figure tipiche elencate), con la caratteristica comune di organizzare l’attività
prevalentemente con lavoro proprio e della propria famiglia (questa non è una quarta categoria).
I piccoli imprenditori non sono soggetti allo statuto dell’imprenditore commerciale: dunque non sono
obbligati ad iscriversi alla sezione ordinaria del registro delle imprese (si iscrivono ad una sezione
speciale, con semplice valore di pubblicità notizia); sono esonerati dall’obbligo di tenuta delle
scritture contabili; infine non si avvalgono del meccanismo della rappresentanza commerciale, in
quanto non si servono di un organigramma aziendale formato da institori, procuratori e commessi
(anche per la mancanza stessa della pubblicità).
Il tema del fallimento del piccolo imprenditore è affrontato al seguente articolo del Codice civile, cui
si sovrappone la legge fallimentare (che ha un contenuto diverso):
Art. 2221 c.c.: “Gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale [imprenditori commerciali],
esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori [di cui all’art. 2083 c.c.], sono soggetti, in caso
d’insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle
leggi speciali.
Cfr. art. 1 legge fallimentare: definisce il suo ambito di applicazione, cioè le imprese soggette a
fallimento e concordato preventivo, quindi stabilisce anche i parametri che caratterizzano il piccolo
imprenditore, con soglie quantitative e dimensionali (fornisce una sua definizione di questa categoria)
 questa prevale sulle disposizioni del Codice civile (bisogna farvi riferimento per capire se un
imprenditore è fallibile o meno) in quanto legge speciale e tutt’al più successiva in ordine di tempo,
infatti l’art. 1 è stato riscritto nel 2006 (vedi gerarchia delle fonti). Nonostante i numerosi interventi
normativi, l’art. 2221 c.c. non è stato abrogato e ciò crea un po’ di dubbi e ambiguità (seppur marginali,
anche per i limitati casi che ne risultano interessati); secondo un’opinione minoritaria, non tutti gli
imprenditori commerciali cosiddetti “grandi”, cioè che superano i parametri dimensionali stabiliti
dalla legge fallimentare, sarebbero sottoposti a fallimento, in quanto bisogna indagare anche l’aspetto
qualitativo (status di coltivatore diretto, artigiano, piccolo commerciante di cui all’art. 2083 c.c.). In
realtà, secondo l’opinione prevalente, l’articolo appare implicitamente abrogato (sussiste per errore);
ci sono insomma dei problemi interpretativi, che saranno però superati (probabilmente) con
l’attuazione della legge delega dell’ottobre 2017 per la riforma delle discipline della crisi d’impresa
e dell'insolvenza (il Governo ha un anno di tempo per attuarla dalla sua entrata in vigore).
Art. 1 legge fallimentare: “Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo
gli imprenditori che esercitano una attività commerciale [imprenditori commerciali], esclusi gli enti
pubblici.
Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui
al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio
dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non
superiore ad euro trecentomila;
b) aver realizzato, in qualunque modo risulti [cioè anche non regolarmente, in nero], nei tre esercizi
antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore,
ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;
c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

Si è sempre avuta la percezione che alcuni tipi di insolvenza sono troppo “irrilevanti” perché valga la
pena, in termini di efficienza e di economicità, aprire una procedura concorsuale (fallimento e
concordato preventivo). Il posizionamento del confine tra queste insolvenze e le altre è variato nel
tempo (questione di interesse storico): originariamente la legge fallimentare (1942) riproduceva una
definizione di piccolo imprenditore che ben si abbinava a quella del Codice civile (ad esempio, una
società non è mai stata considerata piccola impresa, perché il lavoro individuale non è mai prevalente
rispetto alla macchina organizzativa dei capitali); si sono susseguite sentenze della Corte
Costituzionale e vari interventi normativi che hanno abrogato l’iniziale deadline. Oggi abbiamo una
formulazione normativa che risale al 2006 e si discosta in modo significativo dalle disposizioni del
Codice, considerando l’introduzione di parametri quantitativi nella definizione di piccolo
imprenditore (per un’esigenza di certezza del diritto) e abbandonando completamente l’approccio
qualitativo (peraltro non compare nemmeno più l’espressione piccolo imprenditore). Sono previste
tre soglie numeriche (poco opinabili e facili da misurare perché ricavabili dal bilancio dell’impresa)
che danno indicazioni circa le dimensioni dell’impresa e che, se non superate congiuntamente (tutte),
esentano dall’adozione delle regole su fallimento e concordato preventivo (ovvero l’imprenditore
“sotto soglia” è soggetto alle procedure di sovra indebitamento, così come quello agricolo e i
consumatori in generale).

L’IMPRESA ARTIGIANA

Merita una particolare considerazione, in quanto oggetto di una regolazione complicata, la figura
dell’artigiano; esiste una normativa molto articolata sul tema dell’artigianato, basata su una legge
quadro (o legge cornice, avente validità sull’intero territorio statale) del 1985, che deve poi essere
“riempita”, cioè attuata con specificità che possono essere diverse, dalle leggi regionali (modo per
raccordare la competenza normativa nazionale e regionale). Questa legge istituisce un albo delle
imprese artigiane su base provinciale, la cui iscrizione, obbligatoria per tutte le imprese che
presentano i requisiti di artigiano, ha valore costitutivo della qualità di artigiano.
Definizione di impresa artigiana: “È artigiana l'impresa che, esercitata dall'imprenditore artigiano nei
limiti dimensionali di cui alla presente legge, abbia per scopo prevalente lo svolgimento di un'attività
di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, escluse le attività agricole e le
attività di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o
ausiliarie di queste ultime [attività di commercio], di somministrazione al pubblico di alimenti e
bevande [no bar, ristoranti ecc.] salvo il caso che siano solamente strumentali e accessorie all'esercizio
dell'impresa. È artigiana l'impresa che […] è costituita ed esercitata in forma di società [quindi non
solo imprenditore individuale], anche cooperativa, escluse le società per azioni ed in accomandita per
azioni, a condizione che la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza
lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che nell'impresa il lavoro abbia funzione
preminente sul capitale.”
Dunque, con riferimento alle attività svolte dall’impresa commerciale di cui all’art. 2195 c.c.,
l’impresa artigiana può svolgere quelle di cui al punto 1: produzione di beni o servizi.
L’impresa artigiana può avere dipendenti ma con limiti massimi imposti (calibrati a seconda del tipo
di attività svolta), è di tipo labour intensive (il fattore lavoro è prevalente rispetto al capitale).
La presente definizione non si coordina con quella di cui all’art. 2083 c.c., in quanto le due leggi
hanno ambiti di applicazione diversi. Per stabilire se un artigiano è fallibile bisogna invece fare
riferimento ai parametri della legge fallimentare. In altri termini, la legge quadro richiamata ha lo
scopo di disciplinare aspetti specifici relativi all’attività artigiana (previdenza, fiscalità, modalità di
finanziamento anche sotto forma di contributi pubblici), diversi dagli aspetti e dai principi generali
del Codice civile (che rimangono validi per determinare l’esclusione dell’impresa artigiana
dall’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale).
L’IMPRESA FAMILIARE

Nell’immaginario collettivo i concetti di piccola impresa e di impresa su base familiare vengono


sovente accostati; in realtà ciò genera confusione perché l’impresa familiare è così come definita
dall’art. 230 bis c.c., aggiunto nel 1975 in occasione della riforma sul diritto di famiglia, in reazione
alla consuetudine per cui tanta gente prestava la propria attività lavorativa a favore del familiare
imprenditore senza alcun riconoscimento o titolo, cioè senza essere inquadrata come dipendente,
socio o altra figura, con l’intenzione di arrivare a contemplare tutte le situazioni di fatto escluse da
una precisa regolamentazione.
Art. 230 bis c.c.: “Salvo che sia configurabile un diverso rapporto [diversamente inquadrato], il
familiare che presta in modo continuativo [sistematico, in modo professionale, non occasionale] la
sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare [cioè quella in cui collaborano il coniuge,
i parenti entro il terzo grado e/o gli affini entro il secondo grado; deve esserci un imprenditore] ha
diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili
dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda [ insieme
dei beni che servono per l’esercizio dell’attività], anche in ordine all'avviamento, in proporzione alla
quantità e qualità del lavoro prestato [fronte patrimoniale]. Le decisioni concernenti l'impiego degli
utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria [ad esempio il trasferimento
della sede], agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell'impresa sono adottate, a maggioranza, dai
familiari che partecipano all'impresa stessa [fronte politico amministrativo] […]”.
I diritti citati sono intrasmissibili (non si può cedere la posizione di “parte” in un’impresa familiare).
L’imprenditore, il titolare, rimane l’uomo, mentre il coniuge non dà vita ad un’impresa collettiva in
virtù della sua collaborazione (non acquista la qualità di imprenditore).
I poteri decisionali della moglie non riguardano la gestione ordinaria, ma solo i casi eccezionali.
L’impresa familiare così descritta potrebbe configurarsi come piccola impresa, ma non
necessariamente (i due istituti non sono coincidenti bensì concettualmente distinti, anche se spesso si
sovrappongono).
N.B. Non tutte le forme di collaborazione, in modo indiscriminato, si possono considerare rilevanti
ai fini della configurazione di un’impresa familiare, ma solo quelle riscontrabili nella definizione
dell’art. 230 bis c.c. (attività di lavoro continuativa, con funzioni specifiche, a favore della famiglia
o dell’impresa familiare); dunque non rilevano i doveri solidaristici generali che legano i membri di
una famiglia.
Art. 230 ter c.c. (introdotto nel 2016): “Al convivente di fatto [more uxorio, anche situazioni
riconducibili ad unioni civili tra soggetti dello stesso sesso] che presti stabilmente la propria opera
all'interno dell'impresa dell'altro convivente spetta una partecipazione agli utili dell'impresa familiare
ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento,
commisurata al lavoro prestato [solo diritti patrimoniali, non amministrativi-decisionali: non c’è
quindi comparazione piena del convivente di fatto al coniuge]. Il diritto di partecipazione non spetta
qualora tra i conviventi esista un rapporto di società o di lavoro subordinato”.
Clausola generale stabilita dalla legge sulle unioni civili: dovunque nell’ordinamento giuridico sia
scritto “coniuge” si intende anche una delle due persone dell’unione civile (parificazione automatica
ex lege).

Nel 2011, sulla scorta di una raccomandazione della Commissione europea, la legge italiana promulga
il cosiddetto statuto delle imprese (di carattere generale), che introduce la distinzione tra queste
categorie: microimprese (non più di 10 dipendenti e non più di 2 milioni di fatturato), piccole imprese
(meno di 50 dipendenti e non più di 10 milioni di fatturato) e medie imprese (fino a 250 dipendenti e
50 milioni di fatturato) sulla base dei parametri del numero di dipendenti e dell’ammontare del
fatturato.
7.03.2018
TITOLI DI CREDITO
(caratteristiche, funzioni, tipologie: artt. 1992, 1993, 1994 c.c.)

Premessa: con la formula rapporto giuridico obbligatorio (di base) ci si riferisce al contratto che
vincola due parti all’esecuzione di determinate prestazioni (ad esempio compravendita, mutuo ecc.),
da cui sorgono svariate obbligazioni (ad esempio di pagamento, di consegna ecc.).

Nelle società per azioni, le azioni (quote di partecipazioni dei soci) rappresentano un titolo di credito
(riassumono la posizione del socio in relazione ai suoi diritti e obblighi, come il diritto di voto in
assemblea, il diritto a percepire i dividendi, a nominare o revocare gli amministratori ecc.); altri
esempi sono le cambiali, con cui ci si impegna ad effettuare un pagamento differito nel tempo (hanno
data futura), e gli assegni, con cui il pagamento (in luogo del denaro) è teoricamente immediato, in
quanto lo stesso può essere incassato dal momento in cui viene emesso; l’assegno post datato è
irregolare (è un utilizzo scorretto dello strumento) e un tempo costituiva reato; il soggetto che lo
riceve e lo mette all’incasso ha diritto al pagamento anche prima della data indicata sul documento.
Altri esempi sono i titoli rappresentativi di merci (fede di deposito: esibendola, e dunque dimostrando
di essere il proprietario, si può ritirare il bene; polizza di carico). Non sono titoli di credito il bancomat
e la carta di credito (sono mezzi di pagamento), che tra l’altro sottende operazioni di diversa natura,
quali un accordo tra emittente della carta e la banca, un’autorizzazione data al soggetto tramite la
banca ecc.
La legge non fornisce una definizione di titoli di credito, perciò bisogna ricercare tra le diverse
tipologie invalse nella prassi le caratteristiche comuni.
Disciplina: artt. 1996 ss. c.c. e due leggi speciali che disciplinano nello specifico la materia (legge
cambiaria e legge sugli assegni, 1942).
Il titolo di credito consente di incorporare nel documento (“pezzo di carta”) l’obbligazione sorta da
un rapporto giuridico di base. Si forma così il rapporto giuridico cartolare, all’interno del quale la
prestazione indicata nel titolo diventa autonoma rispetto al rapporto giuridico di base; ciò significa
che il titolo di credito può essere ceduto ad altri soggetti, facendo circolare la prestazione indicata
nello stesso senza limiti, tendenzialmente all’infinito fino alla scadenza dell’obbligazione, con
un’operazione che si chiama girata (ammessa per le cambiali e fino a qualche anno fa anche per gli
assegni, che oggi, per aspetti di natura fiscale, sono invece normalmente emessi con la dicitura “non
trasferibile”  devono essere messi all’incasso). Perciò attraverso i titoli di credito si svolge
un’operazione di circolazione dei beni o delle ricchezze (anche di prestazioni) in maniera rapida e
sicura, che prescinde dalle regole previste dal Codice civile per la cessione del credito [secondo cui
il credito può essere ceduto quanto meno notificando al debitore l’avvenuta cessione e il debito può
essere ceduto col consenso del creditore], al fine di rendere più rapida e più sicura la circolazione
stessa. Il portatore del titolo ha diritto all’ottenimento della prestazione anche se è assolutamente
sconosciuto a chi ha emesso il titolo (a scadenza il debitore non si aspetta di dover eseguire la
prestazione nei confronti del medesimo soggetto a cui ha consegnato il titolo). La forma più
semplificata di cambiale è il “pagherò cambiario”, vi è poi la forma più complessa delle “cambiale
tratta”, che consiste in un ordine di pagamento dato a un terzo soggetto nei confronti di un altro.

Principali caratteristiche dei titoli di credito

1. Circolazione della legittimazione, cioè della possibilità (il diritto) di pretendere l’adempimento
della prestazione contenuta nel titolo.
2. Regola “possesso vale titolo” (propria dei beni mobili, per cui la consegna del bene e la buona fede
dell’avente causa comportano il trasferimento della proprietà dello stesso) per il trasferimento del
titolo.
3. Letteralità: il contenuto del diritto si desume da ciò che è scritto nel titolo, non da altro, a
prescindere dall’obbligazione di base assunta e a prescindere da eventuali errori all’atto
dell’emissione.
4. Autonomia: il rapporto cartolare (nato sulla base del titolo) è autonomo e astratto dal punto di vista
giuridico rispetto al rapporto giuridico di base; il debitore non può opporre eccezioni se non di natura
reale (aliud pro alio) al primo prenditore; questa eccezione non è opponibile agli altri prenditori del
titolo, cioè coloro che lo hanno ricevuto a seguito di girate e sulla base di ragioni giuridiche del
prenditore precedente, ad esempio per un rapporto di debito-credito (la girata effettuata col solo scopo
di aggirare il debitore è sanzionata dalla legge).
5. Cartolarizzazione: i titoli di credito sono strumenti telematici che incorporano diritti (non c’è più
il pezzo di carta, ad eccezione di assegni e cambiali, pur se il loro uso si è molto ridotto).

È necessario tenere distinti i concetti della circolazione del titolo (il “pezzo di carta”) e della
circolazione della legittimazione; infatti si può essere in possesso del titolo ma non essere legittimati,
o non averne la proprietà ma essere comunque legittimati (anche se normalmente proprietà e
legittimazione vanno di pari passo), conseguenza che discende direttamente dalla regola del “possesso
vale titolo” (ad esempio il ladro che ruba una cambiale all’ordine, sicuramente non ne è proprietario
perché non l’ha acquistata, ma se falsificasse la firma di girata sarebbe legittimato a pretendere la
prestazione). Altro esempio: le azioni possono essere cedute (sul mercato azionario se la società è
quotata o comunque ricorrendo a un notaio), trasferendo ad altri la posizione di socio; se nello statuto
della società ci fosse una clausola di gradimento che stabilisce delle limitazioni riguardo ai requisiti
dei soci, nel momento in cui viene violata cedendo l’azione a qualcuno che non risponda a tali requisiti,
il contratto è perfettamente valido tra alienante e acquirente, ma non opponibile alla società (i diritti
incorporati nel titolo non sono esercitabili perché chi ha acquistato non è legittimato).

Esistono dei documenti che, per le loro caratteristiche, sono simili ai titoli di credito pur non essendolo;
è il caso ad esempio del biglietto del treno, perché anche se il diritto alla prestazione di trasporto è in
esso incorporato (è un documento di legittimazione), il biglietto non è finalizzato alla circolazione,
questa non è la sua funzione precipua (anche se può essere ceduto, se non nominativo); lo stesso
discorso vale per il biglietto di ingresso al cinema, al teatro ecc.
Allo stesso modo, gli strumenti finanziari non sono tutti titoli di credito: azioni, obbligazione e titoli
di Stato lo sono, ma altri, di cui all’art. 1 TUF, non lo sono.

La nascita del titolo di credito avviene attraverso tre fasi, di cui le prime due sempre necessarie
(essenziali) e la terza solo eventuale:
1. Creazione: vi è la necessità della riferibilità del titolo a chi lo ha emesso, cioè al debitore, attraverso
la sua sottoscrizione, e dev’essere indicata l’obbligazione cui questo si impegna (pagare una somma
di denaro, consegnare un determinato bene ecc.). La cambiale e l’assegno sono documenti già
predisposti, ma si possono anche creare, includendo gli elementi caratterizzanti quali data, prestazione
dovuta, firma e nome del beneficiario.
2. Emissione: consiste nella consegna del titolo al primo prenditore, cioè al creditore (colui che per
primo viene in possesso del titolo).
3. Trasmissione: meramente potenziale, perché il primo prenditore può tenere il titolo di credito fino
a scadenza oppure farlo circolare.

Il titolo deve essere completo in tutti i suoi elementi solo al momento in cui viene presentato al
debitore per ottenere l’adempimento della prestazione (ad eccezione delle firma, che dev’essere
comunque presente); alla sua emissione potrebbe risultare incompleto o in bianco: le cambiali in
bianco sono ammesse, certo firmarle in bianco presuppone una certa fiducia, infatti di solito le parti
stipulano un accordo di riempimento, che riguarda i contenuti del titolo; questo ha un senso giuridico
perché la cambiale può essere utilizzata, ad esempio, come garanzia di un pagamento futuro di cui
non si conosce l’entità.
L’emissione e la trasmissione del titolo devono sempre essere giustificate da un rapporto giuridico di
base (fondamentale), devono cioè fondarsi su una ragione giuridica (altrimenti c’è invalidità).
L’estinzione del rapporto cartolare (che si ha con l’adempimento della prestazione contenuta nel titolo)
estingue anche il rapporto giuridico di base.

Circolazione del titolo e della legittimazione

La proprietà del titolo è come definita dal Codice civile (diritto di godere e di disporre del titolo,
quindi di tenerlo, trasferirlo o distruggerlo); la legittimazione è la situazione soggettiva del possessore
qualificato di esercitare i diritti contenuti nel titolo. Il trasferimento della proprietà del titolo può
avvenire anche dal non proprietario se chi acquista il possesso è in buona fede e la cessione avviene
sulla base di un titolo astrattamente valido (ragione giuridica); è questa la regola “possesso vale titolo”
(art. 1153 c.c.). L’acquisto dal proprietario pone ovviamente meno problemi, ma la giurisprudenza e
la dottrina si sono interrogate se, per i titoli di credito, valga il principio consensualistico o sia invece
necessaria anche la legittimazione. Quest’ultima cambia, relativamente alle regole per la sua
circolazione, a seconda che i titoli siano:
1. Titoli al portatore (ad esempio fede di deposito): la legittimazione si acquista (e circola)
semplicemente con la consegna del documento (per questo sono i meno sicuri). Dunque il ladro che
ruba un titolo al portatore non è proprietario perché non lo ha acquistato [la proprietà si può acquistare
a titolo derivativo, tramite contratto o per successione ereditaria, o a titolo originario, ad esempio
tramite l’usucapione; nel secondo caso il bene acquistato è libero da vincoli] ma è legittimato a
ricevere la prestazione in quanto possessore del titolo.
2. Titoli all’ordine (ad esempio le cambiali e gli assegni): la legittimazione si acquista mediante la
consegna del documento, sul quale però deve essere presente la girata, cioè la firma del primo
prenditore (girante) con cui egli dichiara implicitamente di attribuire il titolo e la legittimazione ad
esercitare il diritto ad un altro soggetto (giratario) e ne indica il nome. Le girate possono essere
molteplici; quando l’ultimo prenditore si presenta per l’incasso, il debitore deve verificare la presenza
di una concatenazione continua di girate, è un suo dovere di diligenza (è questo che legittima il
creditore all’ottenimento della prestazione), altrimenti potrebbe essere chiamato ad adempiere una
seconda volta, nei confronti di chi è realmente legittimato. In questo caso diventa più complesso per
il ladro ottenere la legittimazione e trasferirla ad altri, perché dovrebbe falsificare la firma di girata e
l’eccezione di firma falsa può sempre essere fatta valere dal debitore verso chiunque. La girata in
bianco è valida e la girata non può essere condizionata (se c’è una condizione si considera come non
apposta), inoltre non comporta assunzioni di responsabilità per il girante, ovvero egli non garantisce
al successivo prenditore l’adempimento della prestazione; eccezione fondamentale si ha per le
cambiali, per le quali, invece, il girante garantisce l’adempimento dell’obbligazione al giratario (che
a sua volta lo garantisce al successivo prenditore e così via); ciò significa che, se l’ultimo prenditore
si presenta all’incasso e non ottiene il pagamento previsto, può rivalersi su colui che gli ha girato il
titolo, che è tenuto a pagare (il quale si rivarrà sul precedente girante e così via, fino ad arrivare al
primo prenditore che si accorderà direttamente con il debitore). Sono previste per legge girate speciali
per l’incasso, per la procura, a titolo di pegno o di garanzia ecc.
3. Titoli nominativi (ad esempio le azioni e le obbligazioni): la legittimazione si acquista mediante la
consegna, cui però devono essere aggiunte la girata e l’iscrizione in un apposito registro tenuto
dall’emittente (il debitore) del nome del nuovo prenditore. Questo schema era esemplificativo del
metodo di circolazione delle azioni fino a qualche anno fa, quando era obbligatorio tenere il libro soci
(contenente i nomi degli azionisti). Questo è il metodo più sicuro per evitare frodi.

Nel Codice civile si dice che le azioni possono essere nominative o al portatore, ma pochi mesi dopo
l’entrata in vigore dello stesso è intervenuta una legge che dichiarava che queste possono essere solo
nominative (per motivi razziali); la regola non è poi più stata cambiata (e il Codice non è stato corretto)
e oggi non esistono quasi più azioni al portatore.
Legittimazione attiva: relativa a colui che può pretendere l’adempimento della prestazione contenuta
nel titolo.
Legittimazione passiva: relativa al debitore, che è chiamato ad eseguire la prestazione.

Eccezioni opponibili dal debitore

In alcuni casi il debitore può difendersi dall’obbligo di pagamento nei confronti di chi si presenta per
l’incasso, cioè opporre delle eccezioni.
ECCEZIONI PERSONALI: sono opponibili al singolo prenditore (non a tutti indistintamente); sono,
ad esempio, quelle derivanti dal rapporto giuridico di base (inadempimento, vizi della cosa, aliud pro
alio ecc.), quelle attinenti ai rapporti personali tra debitore e particolare creditore che si presenta (se
ad esempio il creditore è a sua volta debitore dell’emittente si può opporre l’eccezione di
compensazione). Altro esempio è l’eccezione di dolo, opponibile se il primo prenditore ha fatto
circolare la cambiale al solo fine di non vedersi opporre eccezioni dal debitore; questa eccezione è
fondata quando non c’è un rapporto giuridico che giustifica la trasmissione del titolo. Rientra in
questa categoria, infine, l’eccezione con cui si contesta il difetto di proprietà del titolo (eccezione
personale in senso stretto).
ECCEZIONI REALI: sono opponibili a chiunque si presenti per l’adempimento dell’obbligazione
cartolare (all’incasso). Queste sono: quelle relative all’assenza del diritto cartolare (ad esempio se è
viziato il procedimento di incorporazione del diritto nel titolo), che sono eccezioni di forma (ad
esempio sono violate le norme di legge circa i dati da inserire nel titolo, che risulta incompleto e non
viene completato al momento della presentazione per l’incasso); eccezioni fondate sul contesto
letterale del titolo: c’è un contrasto tra la pretesa creditoria e ciò che risulta dal titolo; eccezione di
alterazione del titolo: il contenuto è stato cambiato senza il consenso del debitore; eccezione di falsità
della firma: la firma dell’emittente è stata falsificata (questa eccezione può essere opposta non solo
per contraffazione ma anche in casi di omonimia); eccezione di difetto di capacità al momento
dell’emissione del titolo: questa è un atto che richiede la capacità di agire, che salvo eccezioni si
acquisisce a diciott’anni [la capacità giuridica è invece l’idoneità ad essere titolari di diritti ed obblighi
e si acquisisce con la nascita], perciò si può opporre il titolo emesso dal minore, dall’interdetto,
dall’inabilitato, dall’incapace naturale (che ha perso momentaneamente la capacità di agire: esempio
dell’ubriaco) e anche dall’institore (rappresentante dell’imprenditore commerciale) che firma una
cambiale senza averne i poteri (cioè se il limite è stato trascritto al registro delle imprese, altrimenti
l’imprenditore deve rispondere degli atti compiuti dal legale rappresentante); eccezione di mancanza
delle condizioni necessarie per l’azione: per alcuni titoli di credito devono essere espletate
determinate formalità per l’esecuzione degli stessi (ad esempio per le cambiali protestate è necessario
il protesto, che è un atto con cui il notaio dichiara che il titolo non è stato adempiuto alla scadenza).

Le cambiali possono essere di due tipi:


1. Cambiale tratta: schema in cui il traente (emittente) ordina al trattario (normalmente una banca)
di pagare una somma di denaro al portatore, che è il beneficiario; questo schema trilaterale
comporta delle complicazioni dal punto di vista giuridico: se il trattario non accetta si pone il
problema di chi paga a chi (oltre all’eventuale presenza di giranti, giratari e avallanti che
complicano ulteriormente la situazione).
2. Pagherò cambiario (o vaglia cambiario): consiste in una promessa dell’emittente di pagare al
prenditore una determinata somma di denaro (o di eseguire una prestazione) alla scadenza.

Gli assegni possono essere di due tipi:


1. Assegno bancario: il traente ordina alla banca (trattario) di pagare al portatore legittimo del
titolo una somma determinata somma di denaro; può non esserci il rapporto di provvista.
2. Assegno circolare: è la richiesta di un soggetto alla banca di pagare un terzo soggetto; il
beneficiario è sicuro di ottenere il pagamento perché la banca non emette l’assegno se prima
non ha prelevato i soldi all’ordinante.
9.03.2018
IMPRESA PUBBLICA E IMPRESA PRIVATA

Nell’ambito della definizione delle categorie d’impresa, è possibile distinguere tra impresa pubblica
e privata.
All’impresa pubblica è riservata una legislazione vastissima e complessa e i riferimenti ad essa nel
Codice civile si riscontrano agli artt. 2201 (obbligo di pubblicità, iscrizione al registro delle imprese)
e 2221 (esonero da fallimento e concordato preventivo). L’espressione impresa pubblica abbraccia
un ambito molto lato e comprende, sostanzialmente, tre fenomeni:
1. Enti pubblici economici: persone giuridiche di diritto pubblico soggette a una regolamentazione
completamente diversa (leggi ad hoc) da quella che riguarda i privati cittadini (quest’ultima presente
nel Codice civile); in passato, ci sono stati periodi in cui in Italia l’intervento pubblico era penetrante
e per cui si assisteva alla presenza di numerosi enti pubblici economici (Eni, Enel, Ferrovie dello
Stato, Agip ecc.); questa stagione è stata in gran parte superata attraverso il graduale processo di
privatizzazione (verificatosi soprattutto negli anni ’90), inteso in senso formale: gli enti pubblici
hanno assunto la forma giuridica privatistica della società per azioni per esercitare la propria attività
d’impresa (ad esempio l’Enel), risultando così sottratti all’ambito di applicazione del diritto pubblico
(oggi sono rimasti pochissimi enti pubblici economici); inoltre (aspetto più sostanziale) si è aperto
all’accesso di capitali privati all’interno di queste società per azioni, attraverso le OPV (offerte
pubbliche di vendita), ossia la vendita sul mercato di pacchetti azionari. Gli enti pubblici privatizzati
godono comunque di una regolamentazione particolare, ovvero lo Stato si riserva diritti speciali in
merito alla loro organizzazione (ad esempio con riguardo alla nomina degli amministratori del CdA),
in virtù del rilevante interesse nazionale che rivestono.
2. Enti pubblici non economici: rientrano in questa categoria tutti gli enti pubblici territoriali (Comuni,
Regioni ecc.). Essi non nascono per essere un’impresa, hanno essenzialmente un’altra mission (non
hanno una vocazione economica), tuttavia ciò non esclude che possano ugualmente gestire delle
attività d’impresa, attraverso diverse modalità, spesso creando un’apposita società interamente
partecipata dall’ente pubblico (è una sua articolazione) che prende il nome di società in house (oggetto
di recente regolamentazione nell’ambito della riforma Madia del 2016).
Art. 2201 c.c.: “Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale
sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese [nella sezione ordinaria]” 
circuito di pubblicità e trasparenza (conoscibilità) con regole che riguardano l’opponibilità ai terzi di
una serie significativa di informazioni.
Art. 2221 c.c. (nel caso che qui rileva confermato dall’art. 1 della legge fallimentare): “Gli
imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori,
sono soggetti, in caso di insolvenza alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve
le disposizioni delle leggi speciali”.  l’insolvenza delle imprese pubbliche è gestita con regole
eccezionali ad hoc, per questo per esse non è previsto l’assoggettamento a fallimento e concordato
preventivo.
È in essere la riforma del terzo settore (il settore del non-profit è molto importante in Italia), un ambito
tradizionalmente oggetto di intervento pubblico, con finalità erogative (a fondo perduto) a sostegno
di soggetti svantaggiati (assistenziali, sanitarie ecc.), ma che per l’insostenibilità economica dei costi
delle prestazioni (peso sulle finanze pubbliche) sta passando a gestione privatistica (ispirata a una
logica, se non di lucro, almeno economica). È così nata la nozione di impresa sociale (definita e
disciplinata da una normativa del 2017), che tra i dipendenti occupa almeno il 30% di persone
svantaggiate (disabili fisici, psichici e altre categorie individuate per legge), oppure, dal punto di vista
dell’attività, è impegnata negli ambiti dell’assistenza sociale, sanitaria, socio-sanitaria,
dell’educazione, della tutela dell’ambiente (anche tutela patrimonio artistico) ecc.
Sempre nell’ambito delle categorie d’impresa si distingue tra:
a) Impresa individuale: l’imprenditore è una persona fisica.
b) Impresa collettiva: viene utilizzata una veste giuridica per fare impresa, il cui strumento principale
e più frequentemente impiegato è quello della società (anche se non è l’unico, ovvero non c’è
corrispondenza biunivoca tra i concetti di impresa collettiva e società). Altre modalità di fare impresa
collettivamente sono i consorzi o società consortili (aggregazioni di secondo grado tra imprenditori).
Ci sono poi imprenditori collettivi che non nascono con la funzione principale di svolgere un’attività
d’impresa, ma possono comunque svolgere un’attività commerciale in via secondaria, a supporto (in
via strumentale) del proprio scopo: è questo il caso delle associazioni e delle fondazioni (nascono
unilateralmente per destinazione di un patrimonio ad uno scopo), che hanno tipicamente uno scopo
ideale (assistenza, ricerca, diffusione della cultura, tempo libero).

L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ D’IMPRESA

Da un punto di vista dell’analisi economica, rispetto a un’attività professionalmente organizzata si


tende ad individuare l’imprenditore come colui ha apportato il capitale o ancora come colui che
detiene il potere decisionale e gestisce l’attività. Da un punto di vista giuridico, invece, queste
definizioni poco rilevano; emerge la necessità di identificare un criterio certo e sicuro (si potrebbe
dire automatico) per stabilire chi incarna la figura di imprenditore, perché ad essa si collegano la
responsabilità degli atti compiuti (contratti, obbligazioni, impegni giuridicamente rilevanti), dunque
il rischio economico dei debiti assunti, oltre che vari obblighi e funzioni.
A tal proposito si adotta il criterio della spendita del nome: da un punto di vista legale, si considera
imprenditore colui che ha speso il suo nome nel traffico giuridico, a prescindere da altri eventuali
apprezzamenti e valutazioni di carattere economico (il criterio di imputazione è formale). Un
fondamento normativo di questo principio si rintraccia al seguente articolo:
Art. 1705 c.c. (per un’esigenza di chiarezza e certezza nel diritto): “Il mandatario che agisce in proprio
nome [mandato senza rappresentanza] acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti
compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun
rapporto col mandante […]”.
Tale costruzione si può prestare ad abusi, nel momento in cui una persona non volesse figurare come
imprenditore pur gestendo personalmente l’attività (per svariate ragioni, ad esempio per eludere il
divieto di concorrenza, il divieto per i dipendenti pubblici di fare impresa e soprattutto per evitare il
rischio di insolvenza e di fallimento, non avere responsabilità patrimoniale rispetto ai propri debiti),
servendosi così del nome di un altro soggetto.
Un caso giurisprudenziale che ha avuto molta risonanza in questo senso è stato quello dei tre fratelli
romani Caltagirone, che avevano un’enorme attività immobiliare, avevano costituito 158 società,
senza figurare in nessuna ma gestendole dal punto di vista decisionale e dei rapporti con i terzi.
Quando le società sono state dichiarate fallite in seguito ad insolvenza, un sentimento di giustizia
avrebbe suggerito di aggredire il patrimonio dei fratelli, per farli rispondere dei debiti che loro stessi
(sostanzialmente anche se non formalmente) avevano contratto. Lo studioso italiano che
maggiormente si è occupato di questo tema, definito dell’imprenditore occulto (perché in aderenza al
principio della spendita del nome è imprenditore colui che figura nel compimento di atti giuridici,
non chi svolge in concreto l’attività d’impresa) è Walter Bigiavi (provava un senso di ribellione verso
questa costruzione). Secondo le disposizioni dell’art. 1705 c.c. precedentemente richiamato, i fratelli
sarebbero sollevati da ogni responsabilità connessa al rischio d’impresa (falliscono solo le società).
Il tribunale di Roma aveva tentato, senza successo, di trascinare i fratelli in un fallimento sulla base
della teoria dell’impresa fiancheggiatrice, che ha cioè il ruolo di sostenere le altre 158 società. La
Cassazione ha poi ribaltato la sentenza sul presupposto per cui i Caltagirone non potevano essere
considerati imprenditori dell’attività delle società (non si è riusciti a dimostrare che fossero soci).
I soci delle società di persone sono personalmente responsabili per i debiti della società
(responsabilità solidale di soci e società), perciò secondo questa logica il fallimento della società
produce anche il fallimento dei soci, illimitatamente responsabili, come stabilito dall’art. 147 della
legge fallimentare.
Art. 147 l. fall.: “[…] Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri
soci illimitatamente responsabili [il riferimento è ai soci rimasti fino a quel momento occulti], il
tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei
medesimi […]”.
Per le stesse ragioni per cui un imprenditore può avere interesse a non figurare negli atti che compie,
anche i soci possono adottare lo stesso comportamento (non risultare dal libro soci, dallo statuto e da
altra documentazione societaria, ma votare in assemblea e dividersi gli utili ecc.) e rimanere soci
occulti, ma ciò non ha rilevanza perché essi possono essere dichiarati falliti al pari dei soci palesi.
Secondo l’opinione di Bigiavi, il comma dell’art. 147 l. fall. sopra richiamato dovrebbe essere
assimilato e applicato anche al caso del socio occulto di società occulta (ovvero di impresa che
risultava individuale ma in realtà si rivela essere collettiva, con la comparsa di un socio rimasto fino
a quel momento occulto), al pari di quello di socio occulto di società palese presente nella
disposizione; alla fine l’art. 147 è stato riscritto e prevede un ulteriore comma (2006):
“Allo stesso modo si procede [si dichiara fallito il socio occulto], qualora dopo la dichiarazione di
fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito
è socio illimitatamente responsabile […]”.
Sempre secondo l’orientamento di Bigiavi, per lo stesso ragionamento anche all’imprenditore occulto
(postulando che non sia socio) dovrebbe essere riservato il medesimo trattamento e far sì che sia
considerato imprenditore a tutti gli effetti (lui e il prestanome non sono in società, tra di loro non c’è
condivisione delle decisioni, dei costi ecc.), dunque in contrasto al criterio della spendita del nome.
Tuttavia l’ordinamento italiano non giunge a questo ulteriore approdo e per risolvere i casi analoghi
a quello Caltagirone si applica l’art. 1705 c.c. (in assenza di rapporto societario, non è possibile
applicare l’art. 147 l. fall. che riguarda per l’appunto le società, bisogna rimanere nell’ambito della
disciplina dei rapporti tra privati), per cui l’imprenditore occulto è esonerato da responsabilità.
In realtà la costruzione normativa vigente ha anche degli aspetti positivi e di efficienza e soprattutto
di certezza del diritto in virtù della spendita del nome (riguardanti l’affidamenti che i terzi ripongono
su una certa situazione):
1. Dal momento che nei rapporti d’impresa il credito è, di regola, volontario (si è accettato di
negoziare), si presuppone un’attenta valutazione del merito creditizio del soggetto e si ritiene giusto,
perciò, non modificare la situazione sui cui il terzo aveva inizialmente fatto affidamento.
2. I creditori dell’imprenditore occulto fanno affidamento sul fatto che il soggetto con cui trattano sia
integro dal punto di vista della situazione patrimoniale e reddituale e sono anch’essi meritevoli di
tutela.
13.03.2018
L’AZIENDA

L’impresa è l’attività svolta dall’imprenditore (art. 2082 c.c.) e si estrinseca in una concatenazione di
atti giuridici (mentre la ditta, insieme all’insegna e al marchio, è uno dei segni distintivi dell’impresa,
rinvio).
Art. 2555 c.c.: “L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore [in ultima analisi
il suo elemento di organizzazione] per l’esercizio dell’impresa”.
Con l’espressione complesso di beni, in senso giuridico ci si riferisce in generale ai beni mobili (ad
esempio macchinari, autovetture ecc.), immobili (ad esempio terreni, edifici, stabilimenti, fondi) e
anche immateriali (ad esempio marchi e brevetti, know-how, denominazione di origine del prodotto,
tutte entità inventate e astratte che non esistono in natura). Rientrano nella definizione di beni anche
i crediti e più in generale i rapporti contrattuali (ad esempio con i dipendenti), che sono valori attivi
o passivi del patrimonio facenti parte dell’organizzazione e che perciò afferiscono all’azienda, oltre
alle azioni esercitabili in giudizio (in senso sostanziale e processuale).
Dal punto di vista squisitamente giuridico (questione di carattere teorico) si distinguono due teorie:
Teoria unitaria: l’azienda, intesa come complesso di beni, è a sua volta un nuovo bene (è cioè un bene
di secondo grado, composito e collettivo) e in quanto aggregazione possiede un plusvalore superiore
alla sommatoria dei valori dei singoli beni che la compongono (dato incontrastato). Economicamente,
essa acquista un quid in più nella misura in cui i beni sono organizzati e coordinati strumentalmente,
identificato nell’avviamento, sottolineato anche come valore di bilancio; tale plusvalore non può
essere monetizzato se non al momento della cessione dell’azienda; la liquidazione può anche essere
forzata, coattiva all’interno di un fallimento, ipotesi in cui si cerca, come prima soluzione, di cedere
l’intera aggregazione, proprio nell’ottica di non perdere valori (nelle liquidazioni frammentate c’è il
rischio che si volatilizzino molti valori).
Teoria atomistica: l’azienda è da intendersi come complesso di beni ma non si configura come un
nuovo bene, bensì come aggregazione di singole entità.
L’orientamento verso l’una o l’altra teoria può avere ripercussioni ed effetti diversi relativamente alla
circolazione (cessione) dell’azienda (fintanto che rimane in capo allo stesso soggetto la differenza tra
le due teorie non rileva, se non per valutazioni economico-ragionieristiche e di bilancio e di
valutazioni patrimoniali).
Le regole sulla dinamica della circolazione dell’azienda sono contenute agli artt. 2556-2560 c.c.
Considerazione preliminare: è possibile non solo la cessione dell’intera azienda, ma anche di un suo
singolo ramo.
L’unica definizione di ramo d’azienda, giuridicamente rilevante, desumibile dal Codice civile è
contenuta al seguente articolo:
Art. 2112 c.c. (ambito del diritto del lavoro): “In caso di trasferimento d'azienda [in qualunque ipotesi
di avvicendamento soggettivo: vendita, conferimento, affitto, usufrutto, fusione, scissione, donazione
ecc.] il rapporto di lavoro [parte integrante dell’organizzazione] continua con il cessionario ed il
lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano [ovvero non ci deve essere alcun pregiudizio per il
lavoratore e nessuna soluzione di continuità]. […] Le disposizioni del presente articolo si applicano
altresì al trasferimento di parte dell'azienda [ramo d’azienda], intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata [ossia l’insieme dei valori ceduti è di
per sé sufficiente per svolgere l’attività], identificata come tale dal cedente e dal cessionario al
momento del suo trasferimento”.

Requisiti di forma per la cessione di un’azienda:


Art. 2556 c.c.: “Per le imprese soggette a registrazione [imprese commerciali non piccole] i contratti
che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda [in generale
qualunque operazione che comporti il passaggio di mano del complesso di beni] devono essere
provati per iscritto [il riferimento è alla forma ad probationem, cioè necessaria solo ai fini della prova
in caso di contestazioni e contenziosi, per poter ricostruire il contenuto del contratto, diversa dalla
forma ad substantiam, necessaria per la validità dell’atto], salva l'osservanza delle forme stabilite
dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura
del contratto [ad esempio la cessione di un immobile, la donazione d’azienda e il conferimento in
società di capitali richiedono l’atto pubblico, le locazioni di durata superiore ai nove anni richiedono
l’atto scritto  forma ad substantiam, se non rispettata la vendita non si realizza].
I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere
depositati per l'iscrizione nel registro delle imprese [se l’impresa è commerciale], nel termine di trenta
giorni, a cura del notaio rogante o autenticante”.
Dunque per la cessione d’azienda sia ha la forma libera ai fini della validità e la forma scritta ai fini
della prova, ma con molte eccezioni (a seconda della specifica azienda considerata): è fatta salva
l’osservanza delle regole civilistiche sui requisiti di forma per il trasferimento di singoli beni o diritti
componenti il patrimonio d’azienda, da cui non si può prescindere [questa conclusione depone a
favore della teoria atomistica, in quanto l’azienda viene considerata come semplice somma di beni];
inoltre l’informazione relativa alla cessione, per le imprese commerciali, deve essere iscritta al
registro delle imprese nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, per essere in
regola con gli obblighi di registrazione (è esclusa la scrittura privata semplice perché è sempre
necessario il filtro del notaio per depositare un’informazione, come garanzia della sua provenienza,
autenticità e legalità). N.B. L’atto di vendita sarebbe comunque valido tra i contraenti anche in assenza
di registrazione al RI.
Possibile domanda d’esame: si illustrino i requisiti di forma necessari per la cessione d’azienda.
La cessione di azienda agricola può essere conclusa validamente anche in forma orale, sempre che
nel patrimonio aziendale non siano compresi beni immobili o mobili registrati che richiedono la forma
scritta (anche se ovviamente nessuno lo fa, se non forse per quantità e operazioni economicamente
irrisorie, per cautelarsi dai rischi legati alla prova e ai suoi requisiti).
N.B. Il conferimento d’azienda in società (trasferimento in società che la imputa a suo capitale) è la
principale vicenda circolatoria della stessa (titolo sui cui si fonda il suo passaggio di mano).

Un effetto collaterale rilevante collegato al trasferimento d’azienda (a qualsiasi titolo e per qualsiasi
motivo) è il divieto di concorrenza, ossia l’obbligo di astensione – per l’alienante (il cedente) – dalla
competizione sullo stesso mercato (luogo ideale in cui gli imprenditori “gareggiano”); quest’ultimo
è individuato incrociando due parametri: quello merceologico e quello territoriale-geografico,
peraltro non sempre facilmente individuabili; l’alienante svolge un’attività concorrente a quella
dell’acquirente nel momento in cui ci sono elementi tali da poter affermare che si rivolge alla
medesima potenziale clientela.
Art. 2557 c.c.: “Chi aliena l'azienda [la proprietà viene trasferita] deve astenersi, per il periodo di
cinque anni dal trasferimento [periodo massimo previsto per legge, ovvero le parti si possono accor-
dare per una durata minore  questo inciderà economicamente nella negoziazione su un più alto
prezzo di cessione, per un bilanciamento di interessi; e più il periodo concordato è breve più l’opera-
zione vale di meno], dall'iniziare una nuova impresa [sono ammesse le attività d’impresa in concor-
renza pregresse, già avviate, in quanto fanno parte dello status quo, della situazione di fatto già con-
siderata al momento della cessione e che per questo non si possono paralizzare] che per l'oggetto,
l'ubicazione o altre circostanze [ad esempio quando un’attività presenta dei segni distintivi tali da
renderla identificabile in modo univoco, come il marchio Coca-cola, questi non possono essere uti-
lizzati da un altro imprenditore] sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta [interagendo sullo
stesso mercato e sfruttando i precedenti avviamento soggettivo e notorietà il cedente si avvantagge-
rebbe in modo ingiusto e il cessionario subirebbe una concorrenza non fisiologica ma eccessiva e
scorretta].
Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi [c’è una certa libertà nell’accordarsi] di quelli
previsti dal comma precedente [sul piano del contenuto dell’attività o con riguardo all’ambito terri-
toriale, ovvero vengono dilatati i confini degli ambiti merceologico e geografico] è valido, purché
non impedisca ogni attività professionale dell'alienante [non si può imporgli di non svolgere alcuna
attività, per non paralizzare inutilmente le iniziative imprenditoriali nel loro complesso]. Esso non
può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento.
Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale
per il periodo di cinque anni dal trasferimento.
Nel caso di usufrutto [diritto reale minore] o di affitto dell'azienda il divieto di concorrenza disposto
dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell'usufrutto o dell'af-
fitto [cade il limite generale dei cinque anni; con questi contratti non si trasferisce la proprietà, che
rimane nuda - cioè svuotata dei principali diritti - in capo all’alienante, bensì si concede ad altri il
godimento dell’azienda dietro pagamento periodico di un canone; l’affitto ha lo stesso schema con-
trattuale della locazione, ma con riferimento ad un’azienda o a un fondo agricolo, cioè a beni produt-
tivi].
[Non c’è concorrenza in ambito agricolo, la logica della competizione sul mercato è generalmente
valida solo per le imprese commerciali ] Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende
agricole solo per le attività ad esse connesse [in quanto sostanzialmente di natura commerciale, se
intrinsecamente considerate; non per quelle essenziali come ad esempio la coltivazione], quando ri-
spetto a queste sia possibile uno sviamento di clientela”.

Nella concreta prassi, questo meccanismo del divieto di concorrenza viene applicato anche al caso in
gergo indicato con il “cambiamento di gestione” di un esercizio commerciale [avvicendamento
soggettivo dell’imprenditore che svolge l’attività]: in questa ipotesi l’azienda, oltre che essere stata
ceduta o data in usufrutto o in affitto, potrebbe aver visto avvicendarsi i suoi soci, nel momento in cui
l’impresa è collettiva e non individuale (ovvero i precedenti soci hanno venduto le proprie quote) 
in questo caso, tecnicamente, non si verifica una cessione d’azienda (la proprietà non viene trasferita,
l’imprenditore è sempre lo stesso nel rispetto del principio di spendita del nome) ma si registra
ugualmente il rischio di sviamento della clientela e di svuotamento del prezzo pagato (le vicende
giuridiche ritenute equivalenti a quelle in caso di alienazione), perciò ha senso applicarvi le stesse
regole già viste in tema di divieto di concorrenza (questa conclusione è tratta in via interpretativa,
per orientamenti che si sono progressivamente consolidati, soprattutto nei gradi superiori della
giurisprudenza; perciò anche i gradi inferiori tendono ad allinearsi spontaneamente a questi pareri. Al
di là del diritto scritto, infatti, esiste un diritto vivente). In questo senso c’è una tendenza a dilatare i
confini tracciati dall’art. 2557 c.c. oltre la cessione d’azienda in senso stretto, per coprire anche i casi
che meritano lo stesso trattamento.

15.03.2018

Tra i beni oggetto di trasferimento nella cessione d’azienda sono compresi anche i contratti in corso
d’esecuzione (sarebbe insensato che non circolassero al pari degli altri beni), che si distinguono
principalmente in due tipologie:
1. Contratti d’azienda: sono necessari per l’imprenditore per creare l’azienda stessa, ossia per ottenere
la disponibilità dei vari assets che compongono il suo patrimonio; non è detto che questi siano tutti
di sua proprietà, egli può detenerne alcuni, ad esempio, a titolo di locazione (per un capannone), di
affitto, di leasing (per i macchinari) ecc.
2. Contratti d’impresa: riguardano lo svolgimento dell’attività, ad esempio regolano i rapporti con i
fornitori, i dipendenti, i consulenti, gli agenti, i rappresentanti di commercio, gli appaltatori ecc.
È essenziale far subentrare nelle posizioni contrattuali dell’imprenditore alienante (normalmente
molto numerose) l’acquirente dell’azienda, per realizzare appieno il trasferimento della stessa; a tal
proposito un requisito necessario è che i contratti siano di durata (ovvero bilateralmente in corso
d’esecuzione, pendenti, in cui mancano coppie di prestazioni da eseguire), e non istantanei (ad
esempio la compravendita) in cui manchi l’esecuzione della prestazione di una parte (in questo caso
non si parla di successione nel contratto, che non è in corso d’esecuzione bensì unilateralmente
pendente, e semmai si cede un credito).
Art. 2558 c.c.: “Se non è pattuito diversamente [alcuni contratti possono pur sempre essere esclusi
con un accordo dall’operazione di cessione, specie se si tratta di ramo d’azienda  questo è un ele-
mento che influisce sul prezzo] l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti [d’azienda e d’impresa]
stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere [strettamente] personale.
Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se
sussiste una giusta causa [egli non può essere costretto a subire la novità, che può non essere per lui
secondaria], salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante.
Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la du-
rata dell’usufrutto e dell’affitto”.
In generale, in diritto privato un contratto è sempre cedibile (e viene così monetizzato), facendo
subentrare un altro soggetto nelle obbligazioni assunte. In quest’ipotesi, di regola, è necessario il
consenso di tutte e tre le parti coinvolte (cedente, cessionario e ceduto) affinchè l’avvicendamento
soggettivo si realizzi. Nel caso di cessione d’azienda lo schema risulta semplificato, in ragione della
numerosità dei contratti in corso, perciò il meccanismo generale viene derogato: non è necessario
raccogliere il consenso di tutte le parti coinvolte (cioè dei terzi contraenti ceduti, la cui volontà è in
un certo senso messa da parte). Il termine personale dell’articolo appare vago e generico perché, in
generale, tutti i contratti presentano una componente personale in senso lato (ovvero, l’identità e le
qualità della controparte non sono mai del tutto irrilevanti nella conclusione di un contratto), perciò
il carattere è da intendersi come strettamente personale, con riferimento alle particolari qualità 1. del
contraente ceduto (scelto con molta discrezionalità dal cedente) e/o 2. dell’imprenditore alienante
(per cui può non essere indifferente per il terzo ceduto ricevere la prestazione da un altro soggetto):
l’orientamento verso l’una o l’altra interpretazione non è unanime, ma la seconda è quella prevalente
(anche se ciò è obiettabile perché, in fin dei conti, il terzo gode già del diritto di recesso). In realtà il
problema risulta in parte svuotato in virtù della norma dispositiva iniziale (“Se non è pattuito
diversamente…”).

Il patrimonio aziendale può comprendere anche posizioni soggettive attive e passive unilaterali (non
contrattuali), anch’esse oggetto di cessione: crediti e debiti relativi.
Art. 2559 c.c.: “La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al
debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del
trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato [paga bene e
l’obbligazione si estingue] se paga in buona fede all'alienante [eccezione molto importante alle
certezze sul valore dichiarativo e quindi di opponibilità della pubblicità commerciale - regole altrove
mai derogate - che si può forse giustificare considerando che i comuni debitori normalmente non si
accertano di un’eventuale cessione d’azienda con visura camerale prima di ogni pagamento].
Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell'azienda, se esso si estende ai crediti
relativi alla medesima”.
In generale, in diritto privato un credito è sempre cedibile (in quanto è un valore presente in
portafoglio che rappresenta denaro futuro e che può essere monetizzato, al pari di qualsiasi altro bene
fisico); per gli imprenditori questo scenario è particolarmente frequente, soprattutto a favore delle
banche con un’operazione che si chiama sconto dei crediti (il prezzo della cessione non corrisponde
all’importo del credito, ma è decurtato). In generale, per realizzare la cessione di un credito non è
necessario il consenso del debitore ceduto (per il quale è tendenzialmente indifferente l’identità del
soggetto a favore del quale deve pagare), pur dovendo notificargli (tramite comunicazione sicura e
ufficiale) il trasferimento, affinchè sappia effettivamente a favore di chi deve eseguire la prestazione
e possa di conseguenza ritenersi liberato. Nel contesto della cessione d’azienda di un imprenditore
commerciale, in ragione della numerosità dei crediti, questo meccanismo di comunicazione
individuale ai singoli debitori potrebbe risultare complesso ed è perciò sostituito dall’iscrizione del
trasferimento al registro delle imprese (modalità più rapida, efficiente e sicura di notificazione): in tal
modo la conoscibilità vale la conoscenza.
Art. 2560 c.c. (si riferisce ai soli debiti che risultano regolarmente dalle scritture contabili
dell’imprenditore commerciale  elemento che influisce sul prezzo di cessione): “L’alienante non è
liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta
che i creditori vi hanno consentito [i debiti vengono ceduti, ma il cedente è per gli stessi obbligato in
solido con l’acquirente, salvo un’espressa volontà dei creditori in senso contrario; se non ci fosse
questa regola sarebbe troppo semplice disattendere le aspettative dei creditori - spesso volontari - e
liberarsi delle garanzie patrimoniali prestate, trasferendo i debiti a soggetti con diverse solvibilità,
anche con patto fraudolento].
Nel trasferimento di un’azienda [di un imprenditore] commerciale risponde dei debiti suddetti anche
l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.

Gli istituti generali dell’usufrutto e dell’affitto applicati all’azienda sono oggetto di particolare
attenzione e protezione da parte del legislatore, dal momento che l’azienda è un bene produttivo
(organizzazione con un certo avviamento) e necessita di tutela.
Art. 2561 c.c.: “L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue.
Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza
dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte [per non far volatilizzare i valori
di avviamento; la valorizzazione dell’azienda è a tutti gli effetti un dovere contrattuale
dell’usufruttuario].
Se non adempie a tale obbligo o cessa arbitrariamente dalla gestione dell’azienda, si applica l’articolo
1015 [il proprietario ha anche diritti di verifica, controllo e accesso all’azienda].
La differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio e al termine dell’usufrutto è regolata in danaro,
sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto”.

Circolazione di partecipazioni societarie (quote o azioni in una società)


L’articolo seguente, nella sistematica del Codice civile, è inserito nell’ambito del diritto di famiglia e
si occupa del tema (molto attuale) del ricambio generazionale nelle attività d’impresa, che risulta
potenzialmente ostacolato da regole piuttosto rigide proprie del diritto delle successioni, i cui principi
più rilevanti sono: 1. non si può disporre dell’eredità anzitempo, ma solo in epoca successiva alla
morte del de cuius (non si può anticipare la successione); 2. non si può disporre in modo
assolutamente libero del proprio patrimonio a titolo successorio (la quota disponibile può essere erosa
fino ai ¾), in quanto alcuni soggetti possiedono la legittima, ovvero non sono escludibili dall’eredità
e non possono ricevere un trattamento diverso da quello legalmente previsto (coniuge, discendenti,
ascendenti ecc. ad esempio non si può lasciare un’eredità maggiore ad un figlio rispetto all’altro);
inoltre, le donazioni fatte in vita sono considerate anticipazioni della quota di diritto (per evitare
l’elusione del regole del punto 2).

Art. 768 bis c.c. (introdotto nel 2006): “È patto di famiglia [richiede l’atto pubblico a pena di nullità:
art. 768-ter c.c.] il contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa
familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l'imprenditore trasferisce, in tutto o in parte,
l'azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad
uno o più discendenti [individuati come più idonei per la prosecuzione dell’attività]”.
La successione dei patrimoni aziendali è sensatamente gestita in deroga alle rigorose regole generali
sopra richiamate (con riguardo alla legittima al principio per cui gli atti inter vivos sono anticipazioni
dell’eredità, ovvero la successione avviene già prima della morte del titolare originario dell’attività),
al fine di garantire la continuità nella gestione dell’attività. Dunque non si tratta di una successione
universale mortis causa, bensì a titolo gratuito.

Art. 768 quater c.c.: “Al contratto devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero
legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore [tutti
devono essere d’accordo].
Gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie devono liquidare gli altri partecipanti al
contratto, ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, con il pagamento di una somma
corrispondente al valore delle quote previste dagli artt. 536 ss. [forma di compensazione, con pretese
diverse a seconda dei casi]; i contrenti possono convenire che la liquidazione, in tutto o in parte,
avvenga in natura [inoltre se intervengono nuovi figli o un nuovo coniuge il patto di famiglia rimane
valido rispetto alla designazione del successore].
I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non assegnatari dell’azienda, secondo il
valore attribuito in contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti; l’assegnazione può
essere disposta anche con successivo contratto che sia espressamente dichiarato collegato al primo e
purché vi intervengano i medesimi soggetti che hanno partecipato al primo contratto o coloro che li
abbiano sostituiti.
Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a riduzione”.
[Collazione: istituto giuridico per cui chi riceve un'eredità deve conferire al patrimonio ereditario tutti
i beni che gli erano stati donati in vita dal defunto, in modo da dividerli con gli altri coeredi].

I SEGNI DISTINTIVI

Gli imprenditori si trovano fisiologicamente in concorrenza tra loro sul mercato (luogo ideale di
incontro tra domanda e offerta rispetto ai prodotti e ai servizi oggetto dell’attività imprenditoriale),
definito dall’incrocio degli aspetti merceologico e geografico-territoriale (in questo senso il mercato
non è un concetto assoluto, bensì relativo a specifici parametri).
Nel Codice civile sono contenute delle regole che dovrebbero garantire una concorrenza funzionante
e corretta (fair competition). Prima di passare al loro esame, è doveroso sottolineare che, per poter
partecipare alla competizione, l’azione dell’imprenditore deve essere identificabile e riconoscibile,
cioè a lui direttamente riferibile; per questo motivo l’ordinamento giuridico stabilisce e regola i
cosiddetti segni distintivi dell’imprenditore: i principali e originari sono 1. la ditta, 2. l’insegna e 3. il
marchio (in epoca moderna se ne sono aggiunti numerosi altri, non originariamente pensati dal
legislatore del 1942 e in larga parte regolati dal Codice della proprietà industriale: DOP, DOC, OCG,
marchi comunitari, design industriali; e ulteriori di atipici).

La ditta (valore immateriale aggiuntivo dell’azienda) è il segno distintivo dell’imprenditore, ovvero


il suo nome commerciale, tipicamente utilizzato nella carta intestata, negli elenchi telefonici, nella
pubblicità sui giornali ecc. Ha una componente letterale ma volendo se ne può aggiungere anche una
grafica (i due aspetti si possono combinare).
Art. 2563 c.c.: “L’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della ditta da lui prescelta.
La ditta, comunque sia formata, deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore [anche
se questo/a può non essere l’elemento preponderante; questo aspetto è funzionale alla registrazione
in Camera di Commercio, ma nell’utilizzo corrente può essere omesso; nel 1942 sussisteva ancora
una visione molto soggettiva], salvo quanto è disposto dall’articolo 2565 [salvo che la ditta sia in
qualche modo derivata]”.
Art. 2564 c.c.: “Quando la ditta è uguale o simile a quella usata da altro imprenditore [non solo per
plagio ma anche in casi di omonimia] e può creare confusione per l’oggetto dell’impresa e per il luogo
in cui questa è esercitata, deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla.
Per le imprese commerciali l’obbligo dell’integrazione o modificazione spetta a chi ha iscritto la
propria ditta nel registro delle imprese in epoca posteriore”.
Art. 2565 c.c.: “La ditta non può essere trasferita separatamente dall’azienda [in quanto ha un valore
di collettore di clientela e ciò genererebbe confusione].
Nel trasferimento dell’azienda per atto tra vivi la ditta non passa all’acquirente senza il consenso
dell’alienante.
Nella successione nell’azienda per causa di morte la ditta si trasmette al successore, salvo diversa
disposizione testamentaria”.
Anche le società (imprese di maggiori dimensioni) hanno il proprio nome commerciale, che assume
l’espressione di ragione sociale (equivalente del nome e cognome dell’imprenditore e presente
nell’atto costitutivo), cui si applicano le stesse disposizioni dell’art. 2564 c.c.
Art. 2566 c.c.: “Per le imprese commerciali, l'ufficio del registro delle imprese deve rifiutare
l'iscrizione della ditta, se questa non è conforme a quanto è prescritto dal secondo comma dell'articolo
2563 o, trattandosi di ditta derivata, se non è depositata copia dell'atto in base al quale ha avuto luogo
la successione nell'azienda”.

L’insegna è il segno distintivo che identifica i locali commerciali (luogo in cui si svolge l’attività
d’impresa) e ha chiaramente un significativo valore di collettore di clientela.

Il marchio è il segno distintivo del prodotto dell’imprenditore ed è, almeno nella visione originaria,
una sorta di etichetta apposta sullo stesso e ulteriore ad esso che permette di renderlo distinguibile
(ovviamente non tutti hanno un marchio perché non tutti vendono prodotti).
Si assiste alle nuove frontiere (in continua evoluzione) del marchio di forma del prodotto (ad esempio
la bottiglia di Coca Cola di vetro diamantata e il cioccolatino pralinato Ferrero Rocher), che grazie a
particolari fattezze rende lo stesso ulteriormente riconoscibile agli occhi della clientela, e dei marchi
olfattivi, il cui senso è espandere profumi con funzione identificativa (ad esempio negozi
Abercrombie).
N.B. È opportuno e più efficiente che tutti i segni distintivi – ditta, insegna e marchio – tendano a
coincidere (non solo dal punto di vista letterale ma anche da quello grafico-figurativo).

Per essere riconosciuti e tutelati dalla legge (e di conseguenza registrati) come segni distintivi, ditta
insegna e marchio devono possedere fondamentalmente queste caratteristiche:
1. Devono avere effettivamente capacità distintiva (non devono essere troppo generici altrimenti non
sono registrabili), cioè essere idonei a mettere in relazione in modo biunivoco l’imprenditore, i locali
e i prodotti con una certa impresa (è possibile anche sparigliare gli aspetti, ad esempio il marchio
Diesel non ha capacità distintiva se apposto a un’automobile, ma l’acquista se riferito a un capo
d’abbigliamento perché appartenente a un contesto completamente diverso); questo aspetto non deve
essere tuttavia eccessivo (nella storia, segni distintivi inizialmente molto originali e particolari si sono
poi volgarizzati, perdendo la loro capacità distintiva: ad esempio il cellophane e la biro si sono
generalizzati entrando nel linguaggio corrente ad indicare un tipo di materiale e la penna a sfera).
2. Non devono essere contrari a norme imperative, di ordine pubblico, di buon costume e a correttezza
(non sono ammessi segni osceni o volgari o che evocano momenti storici particolari come ad esempio
una svastica).
3. Devono essere originali (ossia presentare elementi di novità); infatti non è data tutela commerciale
al secondo soggetto che voglia utilizzare un segno distintivo confondibile con quello già usato da un
altro imprenditore.

Il segno distintivo più importate e destinatario di una regolamentazione estremamente approfondita è


il marchio registrato (regolato dal Codice della proprietà industriale, che in generale protegge il valore
dell’uso esclusivo dei segni), che ha valore costitutivo e gode di protezione piena accordata dalla
legge, in funzione di un certo territorio (nazionale-europeo-mondiale) e settore merceologico a
seconda del prezzo corrisposto per la tutela stessa (infatti uno stesso marchio può essere utilizzato da
un altro imprenditore in un settore produttivo diverso, ma quando acquista molta notorietà questa
possibilità viene meno). Nel Codice civile è invece rimasta la regolamentazione del marchio non
registrato (regole sulla concorrenza sleale  uso scorretto dei segni distintivi).
16.03.2018
LA CONCORRENZA SLEALE

La disciplina sulla concorrenza sleale prevista dal Codice civile (artt. 2598 ss. c.c.), relativamente ai
segni distintivi, si applica a una serie di situazioni non contemplate dal Codice della proprietà
industriale (ad esempio i marchi non registrati, ugualmente meritevoli di protezione) e il suo obiettivo
è far sì che la competizione tra imprenditori si svolga in modo corretto e leale, principalmente per la
tutela degli interessi di due soggetti:
Il consumatore  versante di diritto pubblico, disciplina antitrust di tipo pubblicistico-sanzionatorio
di comportamenti individuati per legge come lesivi/turbativi della concorrenza (logica verticale,
rapporti tra imprenditori e autorità pubblica garante della concorrenza sul mercato).
L’imprenditore  versante di diritto privato (logica orizzontale, rapporti tra imprenditori posti sullo
stesso piano, in cui uno danneggia l’altro).
[Noi ci concentriamo sul secondo aspetto]

Art. 2598 c.c.: “Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di
brevetto [contenute nel Codice della proprietà industriale] compie atti di concorrenza sleale chiunque
[in realtà ci si riferisce all’interazione tra due imprenditori, anche se operano a livelli diversi della
catena di produzione e di distribuzione; la definizione include anche i dipendenti, in tanto in quanto
si immedesimano organicamente con la figura dell’imprenditore e per suo conto pongono in essere
gli atti di concorrenza sleale; la formula è inoltre rivolta per estensione anche ai professionisti
intellettuali; dunque sono esclusi i consumatori in genere, che ovviamente non sono concorrenti]:
1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi
legittimamente usati da altri, o imita servilmente [bovinamente, pari pari] i prodotti di un concorrente
o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un
concorrente;
2) diffonde [rivolgendosi a un pubblico vasto e indeterminato] notizie e apprezzamenti sui prodotti e
sull’attività di un concorrente [dunque non sulla persona dell’imprenditore  atti di diffamazione],
idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi [aspetti positivi] dei prodotti o dell’impresa
di un concorrente;
3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza
professionale [accezione più specifica e restrittiva della correttezza tra persone comuni generalmente
intesa, perché applicata al contesto d’impresa] e idoneo a danneggiare l'altrui azienda [qui è da
intendersi impresa, secondo l’opinione prevalente]”.

Gli atti di concorrenza sleale di cui al primo comma del precedente articolo configurano una
fattispecie di azione di danno, per la quale è previsto un risarcimento concesso e stabilito dal giudice
civile (cfr. art. 2600 e clausola generale art. 2043 c.c.: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona
ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”). La fattispecie
particolare dell’art. 2598 c.c. ha ragione di essere perché aggiunge ulteriori specificazioni rispetto al
caso generale: infatti per la condanna dell’imprenditore non è necessario dimostrare l’elemento
soggettivo della colpevolezza (dolo o colpa) né che un danno sia stato effettivamente cagionato,
ovvero è sufficiente anche il solo pericolo potenziale derivante dal comportamento scorretto di aver
compiuto atti confondibili (per la difficoltà di ricostruzione della situazione, cioè delle conseguenze
del fatto dannoso).
I punti 1 e 2 di cui al secondo comma art. 2598 c.c. hanno un contenuto specifico che riguarda la
comunicazione ai terzi, mentre il 3 è una norma di chiusura.
Il punto 1 pone l’accento sui comportamenti potenzialmente confusori, atti cioè a disorientare i
consumatori e i terzi circa la provenienza di un prodotto o servizio (inoltre i segni distintivi non sono
intercambiabili, nel senso che, ad esempio, una ditta altrui non può essere utilizzata come proprio
marchio o insegna e viceversa). Ci sono numerosi precedenti giudiziari (casistiche) che esemplificano
tali azioni, il cui parametro di riferimento per stabilire la confondibilità è (oltre all’attenzione posta
sugli elementi essenziali del segno) il consumatore medio, anche considerando che quest’ultimo non
è nelle condizioni di poter confrontare direttamente il segno originale e quello contraffatto (e dunque
distinguerli) all’atto dell’acquisto.
Il punto 2 configura la cosiddetta denigrazione commerciale, potenzialmente sussistente anche se la
notizia diffusa al pubblico è vera e ha fondamento (in tanto in quanto ha come conseguenza il
discredito), nella misura in cui è stata presentata con accanimento o malizia, che denotano
scorrettezza, provocando un danno ulteriore e ingiusto (anche se la divulgazione della notizia è di per
sé utile per il mercato, contiene un avvertimento da apprezzare); in altri termini, tutto dipende dalla
modalità di divulgazione. L’indebita appropriazione di pregi avviene attraverso comunicazioni fallaci
e ingannevoli nei confronti del pubblico che consistono nell’attribuirsi qualità specifiche (non
possedute) equiparabili a quelle dei concorrenti (ciò, ovviamente, svilisce e danneggia la posizione
degli imprenditori che veramente possiedono questi pregi). Tali forme di denigrazione sono veicolate
soprattutto attraverso la pubblicità commerciale (regolata dal Codice del consumo in un’ottica di
pratica commerciale a volte scorretta e perciò sanzionata dall’autorità garante della concorrenza del
mercato  versante di diritto pubblico), occasione elettiva per la comunicazione con i terzi (su questo
aspetto c’è molta normativa unionistica, poi penetrata nella legge italiana). Da circa dieci anni a
questa parte sono ammesse, a determinate condizioni, le pubblicità specificamente comparative con
altri prodotti (prima non ammesse perché sottintendevano una denigrazione del prodotto altrui), nella
misura in cui il confronto non è generico e si basa su parametri e requisiti oggettivamente riscontrabili.
Il punto 3 costituisce una categoria aperta di ampio contenuto e passibile di essere riempita (non c’è
un’elencazione specifica), ma i cui esempi ricadono in realtà in una casistica ricorrente e abbastanza
consolidata dalla prassi (risulta difficile immaginare casi ulteriori rispetto ai seguenti):
1. Storno di dipendenti: comportamento scorretto che consiste nell’attuare una strategia di sistematica
(nel numero e nella concentrazione nel tempo) sottrazione di dipendenti a un concorrente, sia per
metterlo in difficoltà sia per avvantaggiarsi della loro formazione e del know-how già acquisiti. La
mobilità dei dipendenti è in realtà un aspetto fisiologico nel mercato del lavoro nel mondo delle
aziende, anche nella misura in cui denota una crescita personale, perciò la materia è molto delicata e
bisogna valutare i casi specifici.
2. Divulgazione di segreti aziendali o riguardanti il datore di lavoro (notizie riservate, i cui contorni
sono peraltro molto labili) da parte degli ex dipendenti (le notizie sono inscindibili dalla loro persona
e non possono essergli sottratte), di cui l’imprenditore concorrente che li ha assunti si può
avvantaggiare (ad esempio un’operazione di speculazione edilizia posta in essere dal datore di lavoro).
3. Violazione di norme e regolamenti pubblici, ad esempio il mancato rispetto degli orari di apertura
degli esercizi commerciali, dei periodi per le liquidazioni ecc.; tali violazioni sollevano problemi di
sanzioni (regolamentazione di carattere amministrativo), ma allo stesso tempo anche di rapporti sleali
tra imprenditori (la concorrenza è impari).
4. Boicottaggio: allineamento con il comportamento di altri imprenditori mirato ad isolare e a mettere
in difficoltà un terzo imprenditore; tali azioni sono vietate e sanzionate dalla normativa antitrust, in
quanto causano un danno ingiusto al consumatore, ma sono anche sleali sul piano della concorrenza
tra imprenditori.

Con riferimento al precedente punto 2, il seguente articolo individua le notizie, i contatti e le


informazioni di carattere aziendale giuridicamente rilevanti (oggetto di tutela):
Art. 98 Codice della proprietà industriale (rilevante anche per i conferimenti in società, rinvio):
“Costituiscono oggetto di tutela le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali,
comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni
[anche concernenti il know-how]: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella
precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili
agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano
sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi
ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete  si vuole evitare la loro diffusione [i punti a) e b)
permettono di qualificare le informazioni in questione come beni in senso giuridico] […]”.
20.03.2018
LA COOPERAZIONE TRA IMPRENDITORI

È possibile dar vita a forme di aggregazione e di collaborazione tra imprese, ricorrendo a vari
strumenti tecnico-giuridici dotati di diversi gradi di stabilità: da un lato possono esserci sinergie
occasionali e contingenti tra imprenditori (ATI: associazione temporanea di imprese, joint ventures)
funzionali, soprattutto, alla partecipazione a una gara d’appalto pubblica (come previsto dal Codice
degli appalti pubblici), in cui un’impresa capo-gruppo si interfaccia con la pubblica amministrazione
e per l’esecuzione dell’opera è necessario il concorso di più imprese; al termine dell’attività
l’associazione si scioglie; dall’altro lato possono esserci forme di sinergia più stabili, tra cui la
principale è il consorzio.

Art. 2602 c.c.: “Con il contratto di consorzio più imprenditori [parti necessarie dell’accordo]
istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle
rispettive imprese [nella logica delle economie di scala] […]”.
Il consorzio è dunque un contratto plurilaterale, associativo con comunione di scopo (senza interessi
antagonistici tra le parti, bensì condivisi) che lega degli imprenditori. Determinate fasi dell’attività
sono gestite in comune (ad esempio lo smaltimento dei rifiuti, le politiche di marketing, la gestione
amministrativo-contabile ecc.) con lo scopo di sfruttare i vantaggi derivanti dalle economie di scala.
Questo schema contrattuale è molto studiato anche in diritto industriale, nel cui ambito molte regole
piuttosto rigorose sottendono un atteggiamento di sospetto del legislatore verso queste forme di
aggregazione, nella misura in cui potrebbero realizzare effetti anti-concorrenziali (rilevanti dal punto
di vista antitrust) mediante boicottaggi (estromissioni dal mercato di altri imprenditori),
l’allineamento di prezzi o altre condizioni contrattuali con accordi che diventano dei cartelli atti a
blindare l’offerta e ostacolare le negoziazioni.
Art. 2603 c.c.: “Il contratto deve essere fatto per iscritto sotto pena di nullità [forma scritta per la
validità, ad substantiam] […]”.
Art. 2604 c.c.: “In mancanza di determinazione della durata del contratto, questo è valido per dieci
anni [periodo massimo consentito]”.
Il consorzio piò presentare vari gradi di intensità: la collaborazione può essere esclusivamente interna
di carattere organizzativo tra imprenditori (consorzio con attività interna), o invece esterna, cioè
incentrata sul rapporto con i terzi (consorzio con attività esterna); nel secondo caso si dà vita ad un
ente di secondo grado, un nuovo soggetto giuridico (ulteriore rispetto all’insieme degli imprenditori
che lo compongono) che si configura a sua volta come un imprenditore commerciale (produce servizi
essenzialmente a favore dei consorziati) e in quanto tale è soggetto all’iscrizione al registro delle
imprese (e alla tenuta delle scritture contabili secondo regole allineate a quelle sul bilancio di esercizio
per le società di capitali). Il consorzio dà vita a un’organizzazione comune (ed è un’entità comune:
ha un proprio nome, una sede ecc.), è formato da una serie di associati ed è dotato di un fondo
consortile (sorta di cassa comune creata dai consorziati, art. 2614 c.c.) con autonomia patrimoniale
(ovvero c’è una netta distinzione tra il patrimonio del consorzio e quello personale degli associati),
necessario per far fronte alle obbligazioni da lui assunte per lo svolgimento dell’attività (debiti
esclusivamente propri). Il consorzio può assumere obbligazioni anche nell’interesse di un singolo
imprenditore consorziato (ad esempio per acquisti di merci, materie prime, materiali ecc. di cui ha
bisogno l’associato), di cui anche quest’ultimo risponde (art. 2615 c.c.).
Il consorzio è un imprenditore che ha uno scopo mutualistico-consortile-solidaristico, dal momento
che il suo obiettivo non è quello di generare un profitto, bensì di sfruttare i vantaggi derivanti dalle
economie di scala adottando un metodo economico; ciò consiste, essenzialmente, nel conseguire
risparmi di spesa (e dunque ottenere un margine di maggiore efficienza) in virtù dell’aggregazione
costituita (risultati non raggiungibili altrettanto facilmente svolgendo attività isolate).
L’altro grande esempio di attività d’impresa avente scopo mutualistico è dato dalle società
cooperative, il cui obiettivo è creare una sinergia tesa ad assicurare ai soci risparmi di spesa o
maggiore remunerazione della loro attività. Nel caso del supermercato Coop l’attività non è svolta
esclusivamente a favore dei soci, ma è aperta anche al mercato verso i terzi; in questo senso la
mutualità si definisce mista o spuria (c’è anche uno scopo di lucro – oggettivo – come in una società
di capitali) e il vantaggio mutualistico con i soci si realizza in modo indiretto e differito nel tempo,
attraverso l’istituto dei ristorni, che sono somme di denaro corrisposte al termine dell’esercizio in
proporzione alla qualità e quantità degli scambi di collaborazione intrattenuti (cioè al grado di
cooperazione), in una logica paritaria e non capitalistica (i ristorni non sono utili dipendenti dal
capitale investito).
Art. 2605 c.c.: “I consorziati devono consentire i controlli e le ispezioni da parte degli organi previsti
dal contratto, al fine di accertare l’es1atto adempimento delle obbligazioni assunte”.
Art. 2606 c.c.: “Se il contratto non dispone diversamente, le deliberazioni relative all’attuazione
dell’oggetto del consorzio sono prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati […]”.
Art. 2607 c.c.: “Il contratto, se non è diversamente convenuto, non può essere modificato senza il
consenso di tutti i consorziati. Le modificazioni devono essere fatte per iscritto sotto pena di nullità.”
Art. 2608 c.c.: “La responsabilità verso i consorziati di coloro che sono preposti al consorzio è
regolata dalle norme sul mandato”.

La veste giuridica societaria sta diventando una “formula neutra” sempre più utilizzata anche
nell’ambito di attività non lucrative (fenomeno tendenzialmente in crescita), come può avvenire, ad
esempio, nei consorzi con attività esterna (in cui si crea una società consortile invece che attingere
alle norme specifiche sui consorzi sopra richiamate), nelle società tra professionisti e nelle società
operanti nel terzo settore.

Un’altra modalità per realizzare forme di collaborazione tra imprenditori è il GEIE, gruppo europeo
di interesse economico, istituito con un regolamento comunitario del 1986; le sue finalità e contenuti
sono quelli propri del contratto di consorzio del diritto italiano (con attività esterna e iscrizione al
registro delle imprese, dal momento che deve stabilire uno Stato membro in cui colloca la propria
sede), ma esso deve presentare necessariamente un elemento di estraneità (almeno un imprenditore
del gruppo deve essere stabilito in un altro ordinamento comunitario). In ambiente comunitario,
inoltre, il GEIE può consorziare anche professionisti (non solo imprenditori in senso stretto, dal
momento che negli altri ordinamenti non si fa distinzione tra le due figure, bensì solo tra consumatori
e coloro che offrono servizi).

Le reti di impresa, infine, sono anch’esse forme di sinergia tra imprese (esiste una normativa quadro
nazionale a partire dal 2009, poi affinata nel 2012 e riempita dalle leggi regionali). Questo fenomeno,
economicamente, supplisce al nanismo delle imprese italiane (per tradizione di piccole dimensioni),
formalizzando giuridicamente collaborazioni che già esistevano sotto forma dei distretti industriali
(luoghi in cui geograficamente si concentrano piccole imprese operanti nello stesso settore).
L’obiettivo principale del contratto di rete è incentivare politiche di sviluppo, competitività,
innovazione tecnologica, ricerca, affinamento del know-how, start-up innovative (anche con incentivi
di tipo fiscale).
Cfr. art. 3 d.l. 5/2009: “Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere,
individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e competitività sul mercato e si
obbligano a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie
imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o
tecnologica ovvero ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria
impresa”  aspetti della ricerca, del progresso, dell’innovazione sul fronte tecnologico e del diritto
industriale in senso lato, in una logica di crescita e di evoluzione delle imprese.
LA NOZIONE DI SOCIETÀ

La società è la veste giuridica elettiva per svolgere collettivamente un’attività d’impresa; di regola,
quindi, tutte le società sono altrettanti imprenditori. La definizione è contenuta al seguente articolo:

Art. 2247 c.c. (Contratto di società): “Con il contratto di società [accordo di autonomia privata
negoziale] due o più persone [fisiche o giuridiche] conferiscono [apportano, destinano] beni o servizi
[in generale valori] per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili
[elemento finalistico].”

In realtà questa definizione deve essere in parte integrata e corretta quanto al termine contratto, dal
momento che l’economia più moderna e l’evoluzione del diritto societario contemplano e regolano,
a partire dal 2003, anche l’esistenza di società unipersonali (ossia con un socio unico, in momenti
contingenti o addirittura fin dalla nascita dell’ente, per costituzione: facoltà prevista per S.r.l. e S.p.A.),
pur essendoci una sorta di contraddizione in termini dal punto di vista concettuale (dal momento che
il termine società è un nome collettivo). Tuttavia l’art. 2247 c.c. definisce il contratto di società (cioè
l’ipotesi in cui la società nasca dalla volontà di più contraenti), quindi la sua formulazione può essere
accettata, ma dovrebbe prevedere anche la possibilità che la società nasca per atto unilaterale.
Nel contratto di società sono essenziali il momento del conferimento e l’elemento finalistico di
ripartizione degli utili; l’art. 2247 c.c. ricorda direttamente l’art. 2082 c.c. incentrato sull’imprenditore,
con la differenza che qui non compaiono espressamente i requisiti dell’organizzazione e della
professionalità, in quanto già impliciti nella definizione stessa di società (che è un organismo stabile
e non occasionale). Fondamentale è anche l’esercizio in comune dell’attività economica, che non è
svolta singolarmente dai vari soggetti che hanno concluso il contratto bensì collettivamente e in modo
organizzato e coordinato.
Esempio: se due soggetti possiedono un patrimonio in comune dato da un furgoncino cointestato e lo
usano per effettuare consegne a domicilio alternativamente (a giorni alterni ognuno secondo la propria
attività), in modo autonomo e senza condivisione, non si configura una società (l’attività non è svolta
in comune), mentre se l’attività è svolta condividendo gli stessi mezzi in modo organizzato, e se c’è
la previsione di determinati diritti per i soci, allora si configura il fenomeno societario. Tali diritti si
declinano sostanzialmente sul fronte patrimoniale (gli utili e le perdite originati dall’attività, quindi
gli esiti del suo andamento, sono condivisi e sopportati in comune; il rischio d’impresa è distribuito)
e sul fronte amministrativo-politico-decisionale (diritti di voice, che riguardano l’assunzione di
decisioni).
È proprio il carattere dello svolgimento in comune che permette di distinguere le società dal fenomeno
contiguo delle associazioni in partecipazione. Nelle società per azioni la posizione del socio (ossia il
complesso dei suoi diritti e doveri) è cartolarizzata dalle azioni (titoli di credito), ma queste possono
emettere anche strumenti finanziari, come modalità di finanziamento, che rappresentano la posizione
di un soggetto esterno allo svolgimento dell’attività (non socio) e legato alla società da un rapporto
chiamato associazione in partecipazione (attività d’impresa in cui non c’è esercizio in comune con la
società).

Art. 2549 c.c. (Nozione di associazione in partecipazione): “Con il contratto di associazione in


partecipazione l’associante [S.p.a. o imprenditore qualsiasi, anche individuale] attribuisce
all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo
di un determinato apporto [non conferimento perché conferimento  società  socio].
Nel caso in cui l’associato sia una persona fisica l’apporto di cui al primo comma non può consistere,
nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro.”

Art. 2551 c.c. (Diritti ed obbligazioni dei terzi): “I terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni
soltanto verso l’associante [poiché è lui l’imprenditore, essi non hanno alcuna relazione con
l’associato; il rapporto tra associante e associato è interno e non ha alcuna ripercussione all’esterno].”
Art. 2552 c.c. (Diritti dell’associante e dell’associato): “La gestione dell’impresa o dell’affare
spetta all’associante [l’associato non ha diritti di gestione].
Il contratto può determinare quale controllo possa esercitare l’associato sull’impresa o sullo
svolgimento dell’affare per cui l’associazione è stata contratta.
In ogni caso l’associato ha diritto al rendiconto dell’affare compiuto, o a quello annuale della gestione
se questa si protrae per più di un anno.”

Art. 2553 c.c. (Divisione degli utili e delle perdite): “Salvo patto contrario, l’associato partecipa
alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili [sopporta il rischio d’impresa nella sua
normale alea, in quanto ha apportato capitale di rischio; non è un finanziatore esterno], ma le perdite
che colpiscono l’associato non possono superare il valore del suo apporto [risente dell’andamento
economico dell’impresa per la durata del contratto di partecipazione].”

Bisogna fare una distinzione importante tra capitale di rischio (conferito, apportato dai soci e soggetto
al rischio di impresa, cioè anche di perdita completa se la società perde il suo capitale) e capitale di
credito (quello con cui l’impresa si finanzia accedendo al mercato del credito, con vincolo di
restituzione del prestito e di remunerazione con gli interessi verso i creditori).

22.03.2018

Le società sono un fenomeno dinamico, dunque l’esercizio in comune di attività di semplice


godimento non configurano tale fattispecie. A tal proposito il seguente articolo traccia una linea di
confine tra la società e la comunione a scopo di godimento (contitolarità di un diritto), al fine di
distinguere le figure di due o più soci che hanno creato un patrimonio comune per l’esercizio di
un’attività economica dalle figure, ad esempio, dei comproprietari di uno stesso bene (che di per sé
può anche essere produttivo, come un fondo destinato ad agricoltura), la cui situazione è
squisitamente statica:

Art. 2248 c.c. (Comunione a scopo di godimento): “La comunione costituita o mantenuta [dunque
creata o capitata accidentalmente, ad esempio a titolo ereditario] al solo scopo di godimento [fruizione]
di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III [regole di diritto privato estranee
al diritto commerciale].”

Tuttavia nella realtà non è sempre così semplice distinguere i due concetti e possono sorgere dei
problemi interpretativi, tra cui si ricordano i seguenti casi:
1. Airbnb: fenomeno per così dire al confine tra esercizio del diritto di proprietà e attività
imprenditoriale (poiché in certa misura si offrono dei servizi), che può dar vita a una società.
1. Nei gruppi di società la capo-gruppo che sia una holding pura/finanziaria (che detiene le
partecipazioni di controllo delle altre) è sicuramente un’impresa socia, perché non si limita al
godimento delle partecipazioni, bensì svolge un’attività virtuosa di direzione sinergica e di
coordinamento (artt. 2497 ss. c.c.).
2. Le società immobiliari di comodo (caso molto problematico e messo in atto di frequente sia da
soggetti privati che, soprattutto, da imprenditori persone fisiche o giuridiche) sono società in cui
vengono conferiti patrimoni immobiliari di valore cospicuo allo scopo di escluderli dalla propria
garanzia patrimoniale e sottrarli così all’azione dei creditori e per le quali c’è solo una parvenza di
società (è una situazione fittizia), in quanto il fenomeno non è produttivo (anche se solitamente questi
enti tendono a svolgere una seppur minima attività d’impresa). Dal punto di vista gius-
commercialistico la situazione è di comunione ed è trattata come tale, ovvero si fa prevalere la
sostanza dell’operazione sulla forma.
Solo nel caso dell’azienda costituita dopo il matrimonio dai coniugi in regime di comunione dei beni
e da entrambi gestita si ha compatibilità tra società e comunione, concetti come visto di norma
antitetici; questa è l’unica eccezione (testuale, prevista dalla legge) in cui due soggetti sono contitolari
di un unico patrimonio che utilizzano attivamente per fare impresa pur non essendo soci (nemmeno
di fatto) ma comproprietari (art. 177 lettera d c.c., nell’ambito del diritto di famiglia).

Con una normativa del 1939 è stato introdotto il divieto di costituire società tra professionisti (con la
motivazione, tra l’altro, che ciò potesse spersonalizzare la prestazione); tale divieto è stato poi
abrogato negli anni 2000 e soppiantato da regole positive in merito (vi sono una regolamentazione
generale del 2011 e una specifica del 2016). Infatti, ad oggi, l’attività economica svolta dalla società
può consistere anche nella prestazione di un’opera intellettuale con scopo lucrativo in senso
soggettivo (con riferimento alle professioni protette, per quelle non protette la questione non si pone).
Requisito è che i soci siano nelle condizioni di svolgere la professione protetta, ovvero siano iscritti
all’apposito albo.

Proseguendo nell’analisi dell’art. 2247 c.c., relativamente all’elemento finalistico, a seconda che la
società sia di persone o di capitali si riconosce una diversa percezione del diritto agli utili di bilancio:
nel primo caso la ripartizione avviene in modo automatico (pro-quota), nel secondo gli utili sono di
regola capitalizzati dalla società ed è necessaria una delibera assembleare per la loro distribuzione (in
occasione dell’approvazione del bilancio), che perciò non è automatica e non ha necessariamente
cadenza annuale.
Il conferimento di beni o servizi in società è un elemento essenziale (insopprimibile) del contratto,
tanto alla costituzione quanto quando un nuovo socio aderisce allo stesso già in essere – in quanto
non è ammessa la possibilità di costituzione della società o di acquisizione della qualifica di socio in
sua assenza (ovvero non sono ammesse le società a titolo gratuito) – e consiste in un atto traslativo
che imprime un vincolo di destinazione a tali beni o servizi, strumentali allo svolgimento dell’impresa
comune; in virtù del vincolo societario ad essi assegnato:
1. il socio non può ottenere in qualsiasi momento la restituzione o la liquidazione dei beni conferiti
(salvo situazioni, non facili, in cui questi diritti possono essere esercitati);
2. il socio non può godere per fini egoistici o personali dei beni e valori conferiti;
3. i creditori personali del socio non possono fare affidamento sulla quota di patrimonio da lui
apportata, dal momento che con l’atto del conferimento questa è entrata a far parte della garanzia
patrimoniale generica dei creditori della società.
Questi tre punti rimarcano la differenza tra lo schema societario e la situazione di comproprietà, dalla
quale emergono invece i seguenti profili:
1. il comunista può in ogni momento chiedere la restituzione della propria quota con lo scioglimento
della comunione;
2. il comunista può godere personalmente e disporre della sua quota;
3. i creditori del comunista possono aggredirla, in quanto non è destinata a uno scopo.
In un’ottica puramente contrattuale il conferimento consiste nella prestazione cui si obbliga ciascun
soggetto che aderisce al contratto di società e che rende perciò riconoscibile il socio (di regola la
quota detenuta è proporzionale all’entità del conferimento, con conseguenze sul fronte dei diritti
patrimoniali e di voto). Il conferimento può avvenire a due titoli giuridicamente diversi:
1. a titolo di proprietà: poiché si realizza un trasferimento del diritto di proprietà, al termine della
società il bene viene liquidato insieme a tutti gli altri componenti il complesso aziendale e non
restituito in natura al precedente proprietario, il quale riceve una somma di denaro;
2. a titolo di godimento: il bene non viene alienato (o comunque non si trasferisce la proprietà), bensì
concesso per un determinato periodo di tempo con vincolo di restituzione al socio proprietario al
termine della società. Per il principio res perit domino (secondo cui il proprietario sopporta le
conseguenze economiche del perimento della cosa), se il bene viene meno decade anche la posizione
di socio (che dovrà eventualmente reintegrare il conferimento), sempre che il fatto dannoso sia
accidentale, perché se si individua un soggetto responsabile le conseguenze economiche del
perimento potrebbero non ricadere sul socio proprietario.
Nel caso di conferimento a titolo di proprietà la quota ricevuta a fronte dell’apporto è maggiore
rispetto al conferimento a titolo di godimento.
L’oggetto del conferimento è potenzialmente molto ampio: può comprendere beni materiali (mobili
o immobili), entità immateriali create dal diritto industriale quali, ad esempio, marchi e brevetti,
complessi di beni (come un’intera azienda o un suo ramo) ma, nel caso di gran lunga più frequente,
denaro. È possibile apportare anche un bene non strettamente strumentale all’attività – ad esempio un
quadro di Tintoretto – nella misura cui sia un’entità suscettibile di valutazione economica e possa
perciò può costituire oggetto di scambio in un contratto (in questo senso non sono posti limiti alla
funzionalizzazione dei beni rispetto al programma economico della società). In altri termini, ciò che
rileva è che i beni possano essere considerati tali in senso giuridico, siano cioè valori economicamente
apprezzabili. In quest’ottica anche il know-how e le conoscenze tecniche e industriali possono
emergere, ad evidenza, come beni giuridici e perciò essere conferibili in società (se rispettano i
requisiti di cui agli artt. 98-99 Codice proprietà industriale: non sono di dominio pubblico, hanno un
valore in quanto segreti e sono sottoposti a misure speciali per mantenerli tali). Il conferimento può
consistere, oltre che in un’obbligazione di dare come quelle viste poc’anzi anche in una di facere o
di non facere, cioè nell’impegno a fornire un servizio o ad astenersi dal fare qualcosa (in linea di
principio, perchè nella pratica non in tutte le società sono ammessi i soci d’opera); questo scenario è
plausibile nelle società di piccole dimensioni.
Giuridicamente tali conferimenti vengono versati nella grandezza del capitale sociale (sono imputati
a capitale), che è appunto la somma dei valori dei vari conferimenti e in bilancio viene iscritto al
passivo dello stato patrimoniale, non perché ci sia un obbligo di restituzione ai soci (è soggetto al
rischio d’impresa), ma per consentire un bilanciamento con poste dell’attivo di altrettanto valore e
assicurare così la sua esistenza.
La sequenza logica cruciale è dunque la seguente: conferimento  capitale sociale  socio (N.B.
ogni apporto o dazione non imputato a capitale sociale e perciò non qualificabile come conferimento
non attribuisce la qualifica di socio).
La cifra del capitale sociale è tendenzialmente fissa: si forma al momento della costituzione della
società e aumenta con l’entrata di nuovi soci (ma tecnicamente potrebbe non cambiare mai). Il
concetto di capitale non va confuso con quello di patrimonio, che è l’insieme in chiave consolidata
dei rapporti giuridici riconducibili alla società (debiti, crediti ecc.) e al contrario del primo fluttua in
continuazione (si può dire quotidianamente).

23.03.2018

Il seguente articolo del Codice stabilisce il divieto di patto leonino, il cui nome deriva dalla tradizione
del diritto romano e allude al fatto che un socio non può fare “la parte del leone” (la norma si colloca
nell’ambito delle società semplici, ma riguarda per estensione tutti i tipi societari):

Art. 2265 c.c. (Patto leonino): “È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni
partecipazione agli utili o alle perdite.”

Un simile accordo snaturerebbe lo stesso contratto di società, perciò è con esso incompatibile. La
formula reca o e non e perché non avrebbe senso escludere la partecipazione sia dagli utili che dalle
perdite (rischio economico-imprenditoriale), altrimenti la condizione del soggetto sarebbe
difficilmente giustificabile. È da questo articolo che si desume il principio per cui non si può diventare
soci senza effettuare alcun conferimento, perché in tal caso non si risentirebbe di alcuna perdita.
Di regola in tutti i tipi societari, salvo patto contrario, la misurazione della quota (posizione all’interno
della società) e i diritti patrimoniali e amministrativi del socio sono proporzionali all’entità del
conferimento; tuttavia è anche possibile stabilire quote proporzionalmente disallineate dagli apporti
(per ragioni, rapporti e assetti di interessi svariati), attraverso un atto di autonomia negoziale privata;
questo accordo è previsto dalla legge e non è contrario al patto leonino, poiché ciascun socio non è
del tutto indenne dalla partecipazione agli utili e alle perdite.
Le società di capitali devono avere per legge dei capitali sociali minimi di partenza: 50.000 € per le
S.p.a. e 10.000 € per le S.r.l.; anche se ad oggi per le S.r.l. – tipo di società più diffuso in Italia – sono
ammessi capitali inferiori al minimo legale e precisamente compresi tra 1 € a 10.000 € (alla luce delle
novità normative del 2012-2013). In tal modo si insiste sulla necessità del conferimento quale
momento intrinseco al fenomeno societario, anche qualora il suo ammontare sia soltanto simbolico o
addirittura irrisorio. D’altro canto la grandezza del capitale è relativa, perché anche 10.000 € potrebbe
essere considerata una cifra irrisoria in vista di un determinato progetto imprenditoriale.
La ragione della formazione della dotazione iniziale risorse (capitale sociale) si declina nelle seguenti
tre funzioni (il dibattito nel diritto commerciale moderno è aperto):
• Funzione organizzativa sulla società: il capitale è l’intero di partenza rispetto al quale calcolare le
rispettive quote di partecipazione, ossia è la grandezza necessaria per determinare la misura e la
proporzione dei diritti di ciascun socio.
• Funzione produttiva nell’ottica dell’avviamento dell’attività in senso economico (fase di startup).
Tuttavia, di fatto, le società soffrono di un’endemica sottocapitalizzazione, a causa dei minimi
legali molto bassi e perché i soci normalmente non apportano somme ingenti – a causa del
carattere vincolistico del capitale – e anche perché le modalità di finanziamento sono
rappresentate soprattutto dal ricorso al capitale di credito (perciò questa funzione è quella messa
maggiormente in crisi, anche in considerazione della possibilità di costituire S.r.l. a capitale 1 €).
• Funzione di garanzia generica per i creditori (assolta soprattutto nelle società di capitali).
Quest’ultima funzione può porre dei problemi ed è un po’ riduttiva dal momento che il capitale è
un valore immobilizzato fittizio, virtuale e convenzionale (è iscritto al passivo a detrazione
dell’attivo con una funzione vincolistica delle poste dell’attivo per la medesima cifra), inoltre
normalmente il creditore (ad esempio una banca) valuta il merito creditizio della società
considerando la sua situazione complessiva, che dipende soprattutto dal patrimonio e non tanto
dal capitale (la gestione potrebbe avere eroso il capitale). Infatti, in termini generali, la garanzia
generica sui cui si fa affidamento è rappresentata dal patrimonio globale del debitore (senza
vincoli su specifici beni come avviene per le garanzie speciali). Perciò la misura del capitale, pur
essendo un indizio significativo sulla struttura e sulla consistenza dell’impresa (ad esempio per
l’attività bancaria e assicurativa sono previsti minimi di capitale molto elevati), ha pur sempre un
valore indicativo e deve essere affiancato ad altre grandezze per valutare il livello di garanzia dei
creditori sociali.

N.B.: Non si riconosce corrispondenza biunivoca tra società e impresa collettiva (anche se i due
concetti sono la maggior parte delle volte sovrapponibili): ovvero, alcune imprese collettive non
configurano il fenomeno societario e alcune società non svolgono attività d’impresa.

Società Impresa collettiva

Società tra S.s. GEIE


professionisti S.n.c. Consorzi
S.a.s. Associazioni
S.r.l. Fondazioni
(Società
occasionale?) S.p.a. Reti d’impresa
S.a.p.a.
Cooperative

È dubbio se la società occasionale – creata appositamente per lo svolgimento di un’attività


estemporanea – possa essere considerata impresa; in realtà il problema non si pone perché, per quanto
sia breve l’orizzonte dell’attività e circoscritto il programma dell’iniziativa economica, nel momento
in cui si costituisce una società il carattere della professionalità è comunque in essa implicito (si tratta
più che altro di un esercizio interpretativo scaturente dal confronto tra gli artt. 2082 e 2247 c.c.).

TIPI DI SOCIETÀ LUCRATIVE

I tipi di società lucrative sono sei (S.s., S.n.c., S.a.s., S.p.A., S.r.l., S.a.p.a.) e si distinguono in base ai
diversi complessi di norme riguardanti la struttura finanziaria e la governance (esercizio dei poteri
all’interno della società). Non è consentito all’autonomia privata creare tipi di società nuovi e
alternativi a quelli espressamente previsti dalla legge: accordi di questo tipo sono nulli (vige cioè il
principio di tipicità). Ciò non esclude che, all’interno di ciascun modello delineato e disciplinato dal
legislatore, possano essere stabilite con apposite previsioni statutarie – allo scopo di arricchire lo
stesso – clausole accessorie (ulteriori e atipiche, negli spazi e nei limiti consentiti dalla legge) frutto
dell’autonomia negoziale, pur nel rispetto delle caratteristiche fondanti dello schema (e d’altro canto
che possano essere derogate delle altre previsioni): ne sono esempi la misurazione delle quote in
modo non proporzionato al conferimento (vedi sopra) o le clausole di prelazione (in forza alle quali i
soci hanno il diritto di acquistare le azioni della società con precedenza rispetto ai terzi, a parità di
condizioni).
Esiste una relazione tra oggetto dell’attività d’impresa (natura commerciale o agricola) e scelta del
modello societario soltanto per quanto riguarda le società semplici: per l’esercizio di attività
commerciali è infatti esclusa la possibilità di adottare la veste giuridica della società semplice (sono
ammesse tutte le altre), riservata solo alle imprese agricole, mentre per le attività agricole sono
possibili tutti gli schemi.

Art. 2249 c.c. (Tipi di società): “Le società che hanno per oggetto l’esercizio di una attività
commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo
[S.n.c., S.a.s., S.p.A., S.r.l., S.a.p.a.].
Le società che hanno per oggetto l’esercizio di una attività diversa [agricola] sono regolate dalle
disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno
degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo [S.n.c., S.a.s., S.p.A., S.r.l., S.a.p.a.].
Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle leggi speciali che per
l’esercizio di particolari categorie d’imprese prescrivono la costituzione della società secondo un
determinato tipo.”

Nella nomenclatura corrente con l’espressione società commerciali (non presente nel Codice civile
ma molto ricorrente nel linguaggio giuridico) si intendono tutti i modelli diversi dalla società semplice,
vale a dire S.n.c., S.a.s., S.r.l., S.p.A. e S.a.p.a. (delineandosi così due categorie contrapposte), senza
che questa terminologia sia collegata alla natura dell’attività effettivamente svolta (nel senso che una
società commerciale può svolgere sia attività commerciale che agricola).
Un’altra importante classificazione distingue tra S.s., S.n.c. e S.a.s. (società di persone) e S.r.l., S.p.a.
e S.a.p.a. (società di capitali). La differenza è sostanziale in quanto le regole di disciplina delle due
categorie sono profondamente diverse e si riconducono concettualmente alla denominazione stessa.
Nelle società di persone è essenzialmente rilevante e cruciale l’identità della persona – fisica o
giuridica – del socio (ossia riveste una grande importanza l’intuitus personae, motivo per cui la
posizione del socio non è fungibile), in forza di una regolamentazione normativa che può essere
ricondotta ai seguenti capisaldi:
1. Responsabilità personale illimitata dei soci: i soci rispondono personalmente (con tutto il proprio
patrimonio, che è esposto rispetto alle vicende obbligatorie della società), solidalmente (ciascuno è
tenuto ad adempiere per l’intero, non pro-quota; questo è un fatto vantaggioso e rassicurante per il
creditore, che può esigere il pagamento da uno qualsiasi dei debitori; i rapporti interni tra i debitori
vengono poi ristabiliti in base alle quote con l’azione di regresso, di modo che ciascun socio sopporti
le perdite – così come gli utili – pro-quota) e illimitatamente (senza la fissazione di un ammontare
massimo percentuale oltre il quale i soci non sono più tenuti a pagare e senza l’esclusione di
particolari tipologie di debiti) dei debiti della società. In tal modo i debiti del socio vengono a
coincidere con quelli della società e questa è una posizione naturale, ossia valida salvo eccezioni. Da
questo punto di vista la persona del socio è determinante per il suo grado di solvibilità. La società
gode di autonomia patrimoniale imperfetta, altrimenti non potrebbe contrarre debiti (non è una
semplice somma di persone, ha un’attitudine ad essere titolare di posizioni soggettive).
2. Poteri di amministrazione: tutti i soci illimitatamente responsabili sono naturalmente
amministratori della società (salvo diversa disposizione dello statuto), cioè compiono le decisioni di
gestione interna dell’impresa e le manifestano all’esterno in virtù del potere di rappresentanza.
L’amministrazione è disgiunta (i soci in quanto tali, invece, essendo titolari dell’iniziativa economica,
assumono le decisioni riguardanti la struttura e l’organizzazione della società). Anche in questo senso
è molto rilevante l’identità del socio, per le sue capacità e competenze personali in ambito gestionale.
N.B. In generale i soci possono non avere la carica di amministratore, ma tutti gli amministratori sono
(fisiologicamente) anche soci illimitatamente responsabili, per la tutela degli interessi della società e
degli altri soci, anch’essi responsabili; infatti ciò induce gli amministratori a una corretta, prudente e
oculata gestione dell’impresa collettiva.
3. Trasferibilità: in generale un socio può subentrare a un altro per atto tra vivi (mediante un atto di
disposizione delle quote possedute) o a titolo di successione mortis causa; in entrambi i casi le quote
non sono liberamente trasferibili, bensì a tal fine è necessario il consenso di tutti gli altri soci (proprio
in ragione delle qualità personali del socio e della sua posizione tendenzialmente infungibile). Ciò si
fonda sul presupposto per cui lo schema societario si basa su un contratto e si rende dunque necessario
l’accordo unanime per un avvicendamento dal lato soggettivo. Tendenzialmente le quote non hanno
mercato e non sono destinate alla circolazione, motivo per cui il legame fiduciario basato sul contratto
di società è abbastanza chiuso.
In base a queste tre condizioni, secondo l’art. 147 della legge fallimentare, i soci illimitatamente
responsabili falliscono per estensione insieme alla società (vedi discorso sull’imputazione dell’attività
d’impresa  lezione 9.03.2018).

27.03.2018

Nelle società di capitali, invece, l’aspetto personale e l’identità del socio sono molto meno rilevanti
(sono anzi piuttosto indifferenti) ed emerge maggiormente il profilo dell’apporto di capitale, ovvero
si attesta una visione prettamente capitalistica. Questo aspetto è un incentivo a che le persone
svolgano attività d’impresa di dimensioni significative, perché permette di contenere il rischio
economico-imprenditoriale. Anche l’articolazione di società in gruppi risponde all’esigenza
fisiologica di frammentazione del rischio (infatti i soci non sono soltanto persone fisiche, possono
essere società a loro volta, dunque persone giuridiche); ovviamente il vantaggio dell’autonomia
patrimoniale può anche essere utilizzato fraudolentemente. Rispetto alle caratteristiche delle società
di persone, quelle di capitali presentano i seguenti diversi aspetti:
1. Responsabilità limitata: i soci rispondono dei debiti assunti dalla società nei limiti del proprio
conferimento, ovvero il loro rischio d’impresa in senso economico si ferma all’apporto (si parla infatti
di capitale di rischio – a fondo perduto), oltre al quale non sono più tenuti a nulla (quindi, nella
peggiore delle ipotesi, possono perdere l’intero capitale investito). Questa regola è valida anche in
caso di società unipersonali (con socio unico). Tale condizione si fonda sul presupposto per cui le
società di capitali sono persone giuridiche dotate di personalità giuridica, e in quanto tali godono di
autonomia patrimoniale perfetta: ciò significa che vi è una netta separazione e un’assoluta
insensibilità (senza commistioni reciproche) tra i patrimoni personali dei soci e quello comune della
società, rispetto alle vicende obbligatorie che li interessano (crediti, debiti, rapporti contrattuali,
sostanziali, processuali ecc.), come se si trattasse di due distinte persone fisiche. Per questo motivo è
necessario stabilire esattamente il momento ufficiale in cui la società di capitali viene ad esistenza (in
cui cioè si crea un nuovo soggetto di diritto), che si identifica con l’iscrizione al registro delle imprese.
Specularmente, la cessazione della società avviene con la cancellazione dal registro medesimo (la
pubblicità ha infatti carattere costitutivo, ossia è necessaria per l’esistenza stessa della società, perché
si è in presenza di una finzione giuridica).
2. Poteri di amministrazione: la posizione del socio non coincide necessariamente (naturalmente) con
la carica di amministratore (perché non c’è il bisogno di tutela degli altri soci, in quanto sono
limitatamente responsabili). In una logica tecnocratica e professionale, la gestione può essere
utilmente affidata a un soggetto terzo con particolari competenze, a un manager di professione (ma
non necessariamente). Del resto, essendo in presenza di una persona giuridica, si rende indispensabile
la definizione di un sistema corporativo (per regolare l’azione del soggetto), formato cioè da degli
organi con funzioni e competenze rigide (assemblea dei soci, consiglio di amministrazione, collegio
sindacale).
3. Trasferibilità: le quote sono di regola liberamente trasferibili (per atto tra vivi o a titolo successorio)
allo scopo di far subentrare un socio ad un altro, ovvero la posizione di quest’ultimo è fungibile (non
sono posti limiti in questo senso, ad esempio non vige la regola del consenso unanime degli altri soci
come avviene nelle società di persone; non c’è motivo di regolare con prudenza questo aspetto perché
non ci sono interessi particolari da tutelare). Bisogna infatti tenere presente che le azioni sono titoli
di credito (documenti elettronici che riassumono la posizione del socio) e in quanto tali sono votate
alla circolazione, anche allo scopo di finanziamento della società. Molto spesso si sviluppa una logica
di mercato e di profitto, tanto che alcune società per azioni sono quotate (con azioni negoziate in
borsa).
N.B.: È comunque possibile apporre clausole accessorie in deroga a queste disposizioni generali –
per rendere il modello prescelto più confacente agli interessi concreti delle parti – nei limiti stabiliti
dalla legge.

28.03.2018

Fatta questa prima distinzione fondamentale tra società di persone e di capitali, analizziamo più nel
dettaglio le due tipologie relativamente alla struttura patrimoniale (regole sulla responsabilità dei soci,
sul patrimonio, sul capitale) e alla governance (regole sulla struttura amministrativa).

SOCIETÀ DI PERSONE
(S.s., S.n.c., S.a.s.)

Si rileva uno schema normativo generale valido in assenza di diversa disposizione (mentre per le
società di capitali sono previsti tre gruppi autonomi di norme): si tratta di un modello flessibile e in
larga parte derogabile che ben si adatta alla concreta situazione personale dei soci, pur con la
previsione di un modello di base (che diviene fondamentale per le società di fatto, rinvio).
Nell’ambito delle società di persone sono previste numerose norme per le società semplici (struttura
di base), poi replicate e specificate con regole ad hoc per le società in nome collettivo, e ancor più
per le società in accomandita semplice.

Struttura patrimoniale

Pur non essendo persone giuridiche, queste società godono ugualmente di una qualche forma di
soggettività giuridica (cioè di autonomia), in quanto sono un centro di imputazione di situazioni e
rapporti giuridici (pur non essendo pienamente equiparate alle persone fisiche come avviene per le
società di capitali, dotate di personalità giuridica). Per questo godono di autonomia patrimoniale
imperfetta: ciò significa che, fondamentalmente, vi è distinzione tra patrimonio della società e dei
soci, ma con reciproche interferenze e sovrapposizioni, secondo due punti di vista tra loro speculari:
1. in alcuni casi i soci sono tenuti a pagare i debiti della società (sono obbligati verso i creditori
sociali), in quanto illimitatamente responsabili;
2. in altri casi i creditori particolari dei soci si possono rivalere sulla società (con azioni e strumenti
specifici).
Questi aspetti sono regolati con gradazioni diverse a seconda del tipo specifico di società di persone.
Relativamente al primo punto:
• Società semplici e S.n.c. e S.a.s. irregolari (cioè non iscritte al registro delle imprese): i soci non
godono del beneficio della preventiva escussione della società (ossia possono essere tenuti a
pagare per primi, senza che i creditori si rivolgano alla società). Nelle società semplici è ammesso
patto contrario alla responsabilità illimitata (ovvero alcuni soci possono vedere limitata la propria
responsabilità, in virtù di un accordo nel contratto di società), mentre nelle società irregolari no,
che sono equiparate alle prime non pienamente bensì in malam partem, cioè relativamente agli
aspetti negativi (in questo modo la situazione di regolarità viene incentivata e quella di irregolarità
sanzionata, attraverso il meccanismo della pubblicità normativa).
• Società in nome collettivo: tutti i soci godono del beneficio della preventiva escussione della
società (solo se la società è stata inutilmente escussa i creditori possono chiedere il pagamento al
socio). Un patto che limiti la responsabilità di alcuni soci è inefficace (non opponibile) verso i
terzi, ma è pienamente efficace nei rapporti interni (rilevante nell’azione di regresso).
• Società in accomandita semplice: solo alcuni soci godono del beneficio della preventiva
escussione della società, perché in questo modello ci sono necessariamente due categorie di soci:
accomandanti (almeno uno) – limitatamente responsabili (con regole ad hoc) – e accomandatari
(almeno uno) – illimitatamente responsabili.
Relativamente al secondo punto:
• Società semplici: i creditori personali del socio, da lui non soddisfatti nel pagamento del debito,
possono rivolgersi alla società e ottenere la liquidazione della quota dello stesso, di modo che il
valore (attualizzato al momento della liquidazione alla luce dell’andamento economico della
società, cioè influenzato dal rischio di impresa) rientri nel patrimonio di quest’ultimo e possa
quindi essere aggredito. Secondo questo schema le ragioni dell’impresa sono pregiudicate (essa è
costretta a impoverirsi) a vantaggio di quelle (egoistiche) del creditore particolare. In questo
scenario si verifica l’esclusione automatica di diritto del socio dalla società, in quanto viene meno
il conferimento e dunque il presupposto stesso per la qualifica di socio (eventualmente l’apporto
deve essere reintegrato).
• Società in nome collettivo e società in accomandita semplice: i creditori personali del socio non
possono chiedere e ottenere la liquidazione della sua quota fin tanto che la società dura, bensì
devono attendere il suo termine per poter aggredire il patrimonio conferito dal socio (salvo quanto
disposto dall’art. 2307 c.c.). In questo senso prevale l’interesse a mantenere la solidità della
società (permane il vincolo di destinazione dei beni), rispetto alla soddisfazione delle ragioni del
creditore particolare. A rinforzo di ciò si possono riconoscere anche motivazioni di natura
contrattuale: il creditore è plausibilmente a conoscenza del patto di società e della sua durata,
dunque dovrebbe agire – responsabilmente – di conseguenza.

Art. 2307 c.c. (Proroga della società): “Il creditore particolare del socio può fare opposizione alla
proroga [espressa: si fissa un nuovo termine di durata] della società [rivolgendosi al giudice, perché
aveva fatto affidamento su un termine diverso], entro tre mesi dall’iscrizione della deliberazione di
proroga nel registro delle imprese.
Se l’opposizione è accolta, la società deve, entro tre mesi dalla notificazione della sentenza, liquidare
la quota del socio debitore dell’opponente.
In caso di proroga tacita [la società è a tempo indeterminato: non si fissa un nuovo termine di durata]
ciascun socio può sempre recedere dalla società, dando preavviso a norma dell'articolo 2285, e il
creditore particolare del socio può chiedere la liquidazione della quota del suo debitore a norma
dell'articolo 2270.”

Possibile domanda d’esame: si illustrino gli aspetti dell’autonomia patrimoniale e della responsabilità
dei soci nelle società di persone.
Governance

Tutti i soci illimitatamente responsabili sono naturalmente amministratori (salvo patto contrario, cioè
diversa previsione statutaria) e sono investiti dei poteri di rappresentanza. Da questo ultimo punto di
vista le società semplici sono equiparate alle persone fisiche (spetta al terzo informarsi circa la
sussistenza della rappresentanza, resa conoscibile dalla società con mezzi idonei, ad esempio
mediante la pubblicità notizia). Le società irregolari, invece, non sono equiparate alle società semplici
(per introdurre regole punitive dell’irregolarità e riservare loro un trattamento deteriore): vige il
meccanismo della pubblicità commerciale e si presume che chi agisce in nome e per conto della
società sia realmente il legale rappresentante (l’apparenza viene fatta coincidere con la realtà), come
si evince dal seguente articolo:

Art. 2267 c.c. (Responsabilità per le obbligazioni sociali): “I creditori della società possono far
valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre
personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto
contrario, gli altri soci.
Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della
responsabilità o la esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto
conoscenza”.

L’amministrazione è di regola disgiunta (regola molto flessibile): ogni socio-amministratore ha la


pienezza dei poteri che dipendono dal suo ruolo, senza la necessità di una deliberazione degli altri
amministratori precedente alla formazione della volontà della società (ciò si addice a una compagine
sociale ristretta in cui le persone sono coese e si fidano reciprocamente), ed è anche legale
rappresentante (l’identità del legale rappresentante è l’informazione principale a cui i terzi sono
interessati e che cercano consultando il registro delle imprese); ma anche quest’ultimo aspetto può
essere derogato, nel senso che alcuni amministratori possono essere privati del potere di firma degli
atti negoziali. Tuttavia se un socio amministratore viene a conoscenza di un’operazione gestionale
che non condivide, può opporsi e bloccare il suo corso prima che la stessa venga compiuta (può cioè
mettere il veto): in questa ipotesi i soci decidono a maggioranza, calcolata per quote di interesse (in
base alla partecipazione agli utili e alle perdite, che può essere non proporzionale al conferimento;
inoltre potrebbero esserci soci d’opera la cui posizione non è capitalizzata). N.B. Anche una S.r.l. può
adottare questo schema (amministrazione disgiuntiva e diritto di veto).
L’amministrazione potrebbe essere congiunta: è richiesta una deliberazione collettiva degli
amministratori precedente alla formazione della volontà della società circa una specifica operazione
(CdA). In base a quanto stabilisce l’accordo, l’amministrazione può essere congiunta (e dunque le
decisioni devono essere prese) all’unanimità, a maggioranza o mista; in quest’ultimo caso
l’amministrazione per così dire spicciola è disgiunta, mentre per operazioni che superano un certo
impegno patrimoniale (o di particolare importanza) diviene congiunta. In questa ipotesi, se uno o più
soci si trovano nella circostanza di dover evitare un danno grave per la società, si ripristina
l’amministrazione disgiunta (ovvero i singoli amministratori acquistano pieni poteri).
Una norma inderogabile è la seguente (espressamente prevista nell’accomandita semplice): tutti gli
amministratori devono essere necessariamente soci illimitatamente responsabili, perché si ritiene
giusto che rispondano delle proprie azioni, vincolando non solo gli altri soci ma anche loro stessi alle
conseguenze delle proprie decisioni (dunque solo i soci limitatamente responsabili nelle S.s. e
l’accomandante nella S.a.s. non possono essere nominati amministratori). A fortiori, non possono
essere designati amministratori i terzi non-soci. Possibile obiezione a tale requisito: se il socio è una
persona giuridica, cioè una società di capitali, non ci può essere coincidenza tra persona del socio e
persona dell’amministratore; in realtà il problema non sussiste perché 1. la funzione amministrativa
è sì affidata a una persona fisica delegata, ma questa è organicamente immedesimata nella società (si
considera socia) e 2. una S.r.l. socia di una S.n.c. (ad esempio) è illimitatamente responsabile
(risponde con tutto il suo patrimonio presente e futuro dei debiti della S.n.c.) e dunque può essere
amministratore.
29.03.2018

Il seguente articolo stabilisce diritti di informazione e controllo pressoché illimitati per i soci non
amministratori (qualsiasi atto e documento riferibile alla società è da loro consultabile, su richiesta):

Art. 2261 c.c. (Controllo dei soci): “I soci che non partecipano alla amministrazione hanno diritto
di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti
relativi all’amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società
sono stati compiuti.
Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto
dell’amministrazione al termine di ogni anno [bilancio annuale], salvo che il contratto stabilisca un
termine diverso”.

L’art. 2476, 2 c.c. sulle S.r.l. ricalca il precedente articolo 2261 c.c., riconoscendo ai soci che non
partecipano all’amministrazione i medesimi diritti; le S.r.l. infatti, pur essendo un tipo capitalistico,
possono presentare aspetti che le avvicinano al confine con le società di persone, perché hanno
tendenzialmente una base sociale ristretta e un forte coinvolgimento del socio nell’attività (sono il
tipo più diffuso di società perché cumulano vantaggi propri di entrambe le categorie). Questa
disposizione sui diritti di informazione del socio non è invece prevista per le S.p.a. e per le S.a.p.a.,
per garantire la riservatezza (privacy) della società, anche considerando che la compagine sociale
varia con una certa facilità.

Chi assume l’incarico di amministratore (che giuridicamente è una forma di incarico professionale e
più precisamente di mandato) risponde del proprio operato nei confronti di chi gli ha conferito la
funzione (ovvero gli amministratori sono responsabili verso la società, verso i soci), e ciò implica che
può essere tenuto al risarcimento del danno eventualmente provocato nel momento in cui si discosta
da un comportamento conforme alla diligenza professionale (N.B. sull’amministratore grava
un’obbligazione di mezzi, non di risultato). Di norma il diritto al risarcimento viene chiesto al giudice,
mediante l’azione di responsabilità contro gli amministratori, il quale si pronuncia in merito e ne
quantifica precisamente l’ammontare (lo liquida).
[Il tema della responsabilità risarcitoria dell’amministratore assume maggiore rilevanza nelle società
di capitali, perché i soci – anche amministratori – non sono illimitatamente responsabili per i debiti
della società (rinvio)].

Art. 2260 c.c. (Diritti e obblighi degli amministratori): “I diritti e gli obblighi degli amministratori
sono regolati dalle norme sul mandato.
Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per l'adempimento degli obblighi
ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale [responsabilità di natura contrattuale]. Tuttavia la
responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa [ad esempio se avevano
messo il veto; non si configura l’ipotesi di responsabilità oggettiva, che è un’eccezione rara]”.

Rewind di diritto privato:


➢ Il seguente articolo stabilisce la responsabilità patrimoniale – di regola illimitata – del debitore
per il debito contratto e propria del socio illimitatamente responsabile:
Art. 2740 c.c. (Responsabilità patrimoniale) (Libro VI, Della tutela dei diritti): “Il debitore
risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.”
➢ Il seguente articolo (formulato nei termini di una clausola generale), stabilisce la responsabilità
risarcitoria, contrattuale o extra-contrattuale, per danni causati da un soggetto ad un altro (tra i
quali non sussisteva un precedente vincolo obbligatorio), propria del socio amministratore:
Art. 2043 c.c. (Risarcimento per fatto illecito) (Libro IV, Delle obbligazioni): “Qualunque fatto
doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto
a risarcire il danno.”

Art. 2259 c.c. (Revoca della facoltà di amministratore): “La revoca [dell’incarico]
dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa
[perché la designazione è più forte e maggiormente condivisa rispetto alla nomina con atto separato].
L’amministratore nominato con atto separato [successivamente alla costituzione della società] è
revocabile secondo le norme sul mandato [non è necessaria la giusta causa, è sufficiente una volontà
uguale e contraria a quella precedentemente espressa].
La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio [non sono
necessarie una delibera o maggioranze particolari]”.

La revoca di cui all’articolo precedente non è necessariamente associata all’azione di responsabilità,


che spesso viene promossa verso gli amministratori già cessati (anche se non sempre).

I poteri decisionali (le competenze) del socio si riconducono agli stessi ambiti concettuali sia per le
società di persone che per quelle di capitali, ma alle prime il Codice dedica un numero minore di
articoli in ragione del fatto che non presentano una struttura corporativa, ovvero non viene utilizzato
il metodo collegiale (o assembleare), bensì il metodo referendario (il consenso a determinate decisioni
viene manifestato dai soci in modo attendibile ma singolarmente, non in assemblea) per ragioni di
economicità e di efficienza e per le caratteristiche personali degli stessi soci. Il metodo assembleare
è invece impiegato nelle società di capitali (perché essendo persone giuridiche necessitano di alcuni
organi): alcune decisioni sono assunte in un’unità di tempo e di luogo che si identifica con l’assemblea
dei soci (N.B. le S.r.l. possono non avere un organo assembleare). Principali vantaggi del metodo
collegiale (assolutamente ineliminabile nelle strutture di grandi dimensioni): sono garantiti
l’informazione preventiva, la trasparenza e il coinvolgimento di tutti i soci (mediante il preavviso di
convocazione, l’ordine del giorno ecc.) e le decisioni sono assunte in seguito a discussione, confronto
e ponderazione.

Poteri decisionali riconducibili alla posizione del socio (per l’assunzione delle decisioni non è
stabilito un criterio unico, ci sono segmenti normativi diversi):

• Modificazioni del contratto sociale (accordo originario):


Art. 2252 c.c. (Modificazioni del contratto sociale): “Il contratto sociale può essere modificato
soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente [le modifiche statutarie
devono essere approvate all’unanimità, come avviene per qualunque contratto].”

• Trasformazione di società (operazione straordinaria):


Art. 2500-ter c.c. (Trasformazione di società di persone) (interpolazione del 2003 che
costituisce una significativa eccezione e porta a un risultato paradossale, per l’importanza
dell’operazione): “Salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società
di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata
secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla
decisione spetta il diritto di recesso […].”
La trasformazione progressiva (evolutiva) è agevolata dall’ordinamento giuridico per incentivare
la crescita e lo sviluppo delle società.

• Approvazione del bilancio (rendiconto annuale), il cui progetto è predisposto dagli amministratori;
non è previsto un articolo specifico in merito e la legge non dispone i criteri per l’approvazione
(tipo di maggioranza necessaria ecc.), che dovranno essere stabiliti dai soci e indicati nello statuto.
• Nomina (nel contratto sociale o con atto separato) e revoca degli amministratori e azione di
responsabilità nei loro confronti; non si rinviene un articolo specifico dedicato a questi poteri, è
lasciato spazio all’interpretazione e alla libera definizione delle maggioranze; è opportuno
prevedere una clausola statutaria in merito.

• Diritto di veto:
Art. 2257 c.c. (Amministrazione disgiuntiva): “[…] Se l’amministrazione spetta disgiuntamente
a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia
compiere, prima che sia compiuta.
La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide
sull’opposizione.”

• Procedimento di esclusione:
Art. 2287 c.c. (Procedimento di esclusione): “L’esclusione [facoltativa] è deliberata dalla
maggioranza dei soci [calcolata per teste], non computandosi nel numero di questi il socio da
escludere, ed ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso [se i
soci sono in numero pari e non si raggiunge una maggioranza bisogna rivolgersi al giudice].
Entro questo termine il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può
sospendere l’esecuzione.
Se la società si compone di due soci, l’esclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale, su
domanda dell’altro.”

17.04.2018

Scioglimento della società (liquidazione  estinzione/fine)

Il seguente articolo riporta un’elencazione delle cause di scioglimento della società, valide
trasversalmente per tutti i tipi personalistici:

Art. 2272 c.c. (Cause di scioglimento): “La società si scioglie:


1. per il decorso del termine [se questo è stabilito, perché il termine di durata è un elemento non
obbligatorio e soltanto eventuale, in quanto la società può anche essere costituita a tempo
indeterminato];
2. per il conseguimento [realizzazione] dell’oggetto sociale [se sufficientemente specifico e
determinato] o per la sopravvenuta impossibilità [inizialmente era possibile] di conseguirlo [da un
punto di vista materiale o giuridico];
3. per la volontà di tutti i soci [con patto uguale e contrario a quello intervenuto alla costituzione, da
approvarsi all’unanimità, senza bisogno di alcuna giustificazione];
4. quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine [di tolleranza] di sei mesi questa non è
ricostituita [ovvero la società si scioglie alla scadenza dei sei mesi; N.B. Per le S.a.s. devono esserci
almeno un accomandante e almeno un accomandatario, deve ciò sussistere la pluralità delle categorie
dei soci, caratteristica fondamentale di questo tipo societario];
5. per le altre cause previste dal contratto sociale [motivi ulteriori, che riflettono la situazione concreta,
indicati dai soci stessi; ad esempio l’uscita del socio fondatore, la decadenza/estinzione di un marchio
di rilevanza strategica]”.

A questi motivi ne deve essere aggiunto un sesto (non menzionato dal Codice civile perché facente
parte del diritto fallimentare), infatti la società si scioglie, inoltre:
6. per dichiarazione di fallimento (se la società è fallibile, cioè ha un oggetto sociale di natura
commerciale e supera almeno un parametro dell’art. 1 l. fall.).
Con riferimento al punto 2 è bene tenere distinte le seguenti espressioni, dal significato diverso:
• Lo scopo dell’impresa (o della società) può essere mutualistico o lucrativo.
• La ragione sociale è la ditta, cioè il nome commerciale, della società di persone (si parla invece
di denominazione sociale per le società di capitali). Per le società non c’è sfasatura tra nome e
cognome e nome commerciale, come invece può avvenire per le persone fisiche.
• L’oggetto sociale è l’attività, commerciale o meno, perseguita ed effettivamente svolta (per la
Bauli S.p.a., ad esempio, è la produzione industriale di panettoni e colombe; questo oggetto, in
realtà, non è mai conseguito, come invece può essere realizzata la costruzione di un ponte,
ultimata la quale l’oggetto è raggiunto). Le società stabiliscono il proprio oggetto sociale
nell’ottica della definizione del progetto imprenditoriale per il quale si costituiscono (in definitiva
i due concetti si equivalgono). Questo deve essere concretamente attuato (quotidianamente),
attraverso svariate decisioni e operazioni (più o meno importanti) poste in essere a livello di
gestione, dagli amministratori (perché i soci assumo le decisioni relative all’organizzazione e alla
struttura), che devono agire entro i confini della mission delineata (compiere atti ad essa
riconducibili) e che rendono conto del proprio operato ai soci nel documento annuale del bilancio
di esercizio. Azioni che si discostano dal perseguimento dell’oggetto sociale possono configurare
un comportamento contestato agli amministratori e rilevante sul piano della loro responsabilità
(per questo è importante definire con precisione l’oggetto).

I punti 1, 2, 3, 5 e 6 del precedente articolo si riscontrano, con contenuto analogo, anche nella
disciplina riguardante le società di capitali; mentre non si riscontra il requisito della pluralità dei soci
di cui al punto 4, perché le società capitalistiche sono persone giuridiche (enti di secondo grado),
entità altre dai loro soci, e in quanto tali possono anche essere unipersonali (art. 2484 c.c., rinvio).

Quando interviene un motivo di scioglimento, la società entra nella fase cosiddetta della liquidazione
(necessaria per tutti i tipi sociali, pur con durata e complessità diverse), durante la quale l’attività non
è più svolta in un’ottica produttiva di azienda funzionante e di continuità (going concern) e si assiste
a una modifica dei poteri attribuiti agli organi societari (in particolare di quelli relativi agli
amministratori, in quanto per i soci e per i sindaci non si verificano modificazioni); ciò si evince dal
seguente articolo:

Art. 2274 c.c. (Poteri degli amministratori dopo lo scioglimento): “Avvenuto lo scioglimento della
società i soci amministratori conservano il potere di amministrare, limitatamente agli affari urgenti,
fino a che siano presi i provvedimenti necessari per la liquidazione [non possono compiere nuove
operazioni; art. 2278 c.c.].”

Art. 2275 c.c. (Liquidatori): “Se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio sociale
e i soci non sono d’accordo nel determinarlo, la liquidazione è fatta da uno o più liquidatori, nominati
con il consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal presidente del tribunale.
I liquidatori possono essere revocati per volontà di tutti i soci e in ogni caso dal tribunale per giusta
causa su domanda di uno o più soci.”

La liquidazione si dispiega, concettualmente, nelle seguenti fasi (che ricorrono per qualsiasi società),
la cui attuazione è carico del liquidatore:
1. Definizione dei rapporti obbligatori pendenti con i terzi (ciò consiste, fondamentalmente, nella
riscossione dei crediti e nel pagamento dei debiti).
2. Monetizzazione (liquidazione) dei beni e dei valori componenti il patrimonio d’azienda.
3. Distribuzione ai soci di quanto residua dalla liquidazione (essi hanno un’aspettativa patrimoniale
residuale, che si colloca dopo quella di chiunque altro: sono residual claimant), a titolo di restituzione
del conferimento (anche se restituzione non è forse il termine più appropriato perché il valore
corrisposto non è normalmente il medesimo che era stato apportato, bensì è una sorta di valore attuale,
cioè che risente dell’andamento economico della società). I conferimenti in natura concessi a titolo
di godimento vengono restituiti così come erano stati apportati (riconsegna materiale), mentre quelli
a titolo di proprietà vengono liquidati al pari degli altri beni (con una ripartizione di denaro), a meno
che non li si voglia restituire materialmente.
Bisogna tenere presente che le tre fasi, concettualmente distinte, si possono comunque sovrapporre
da un punto di vista cronologico: ad esempio è possibile distribuire ai soci acconti sulla quota di
liquidazione, se sussiste una condizione patrimoniale e contabile che evidenzia che non si stanno
pregiudicando gli interessi dei creditori.
Il periodo di liquidazione deve trovare risultanze contabili (così come i periodi di gestione attiva),
motivo per cui è obbligatorio redigere il bilancio annuale (o anche infra annuale) di liquidazione, nel
quale i liquidatori espongono l’andamento della liquidazione (infatti questa può durare più anni, ad
esempio per l’insorgenza di un contenzioso da cui dipende la sua conclusione). Se la società è iscritta
al registro delle imprese bisogna inoltre dare pubblicità dello stato di liquidazione e dell’identità dei
liquidatori nominati.

Art. 2276 c.c. (Obblighi e responsabilità dei liquidatori) (rilevante per tutti i tipi di società): “Gli
obblighi e le responsabilità dei liquidatori sono regolati dalle disposizioni stabilite per gli
amministratori [poiché essi sono gli amministratori della liquidazione], in quanto non sia
diversamente disposto dalle norme seguenti o dal contratto sociale.”

Art. 2278 c.c. (Poteri dei liquidatori): “I liquidatori possono compiere gli atti necessari per la
liquidazione e, se i soci non hanno disposto diversamente, possono vendere anche in blocco i beni
sociali e fare transazioni e compromessi.
Essi rappresentano la società anche in giudizio”.

Art. 2279 c.c. (Divieto di nuove operazioni): “I liquidatori non possono intraprendere nuove
operazioni [investimenti, acquisto di nuovi terreni, partecipazione ad una nuova gara d’appalto: tutti
atti che non rientrano nell’incarico proprio della liquidazione].
Contravvenendo a tale divieto, essi rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi
[hanno una responsabilità patrimoniale per i danni].”

Bisogna comunque tenere in considerazione che alla società che si trovi in fase di liquidazione non è
assolutamente preclusa la possibilità di compiere operazioni attive (astrattamente) nuove, purché
queste siano funzionali alla liquidazione stessa (ad esempio, l’acquisto ex novo di barattoli da usare
per il confezionamento di prodotti agricoli presenti in magazzino è un’operazione in sé nuova perché
conduce a un nuovo impegno contrattuale e all’insorgere di un debito, ma è pur sempre strumentale
alla fase di liquidazione); in questo senso la liquidazione non si limita alla sola estinzione di ciò che
è esistente e residua dall’attività di impresa.

Art. 2282 c.c. (Ripartizione dell’attivo): “Estinti i debiti sociali, l’attivo residuo [rimanente dopo la
definizione di tutti i rapporti con i terzi] è destinato al rimborso dei conferimenti [restituzione del
capitale]. L’eventuale eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione della parte di ciascuno nei
guadagni.
L’ammontare dei conferimenti non aventi per oggetto somme di danaro è determinato secondo la
valutazione che ne è stata fatta nel contratto o, in mancanza, secondo il valore che essi avevano nel
momento in cui furono eseguiti”.

Un’attività d’impresa esercitata in forma societaria cessa con la cancellazione della società dal
registro delle imprese; questa può ancora essere dichiarata fallita, entro un anno da questo momento
(il tema è molto rilevante dal punto di vista applicativo).
Art. 10 l. fall. (Fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa): “Gli
imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione
dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno
successivo.
In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva
la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione
dell’attività da cui decorre il termine del primo comma.”

Alla luce di questo articolo, con un’interpretazione estensiva, sembra evidente che la fase di
liquidazione (che precede la cessazione sancita dalla cancellazione dal registro delle imprese) sia a
tutti gli effetti parte integrante dell’attività d’impresa, sia in presenza di un fenomeno societario che
di un’impresa individuale (anche se a riguardo ci sono opinioni contrastanti, vedi lezione 23.02.2018).

18.04.2018

Il documento formale da cui risulta la complessiva fase di liquidazione è il bilancio finale di


liquidazione, che costituisce l’ultimo atto della società ed è peculiare per due aspetti:
1. è retto da principi di redazione diversi da quelli che informano il bilancio civilistico ordinario,
ovvero i criteri ragionieristici e contabili di liquidazione;
2. sia nelle società di persone sia nelle società di capitali, deve essere approvato dai soci all’unanimità:
è dato peso alla volontà di ciascun socio poiché il documento in esame contiene il piano di riparto,
che stabilisce la liquidazione a titolo di conferimento spettante a ciascuno, che è evidentemente un
fatto strettamente personale (si può dire che non è più un atto della società).
In seguito all’approvazione si può procedere alla necessaria formalità pubblicitaria della
cancellazione della società registrata.

Art. 2311 c.c. (Bilancio finale di liquidazione e piano di riparto): “Compiuta la liquidazione, i
liquidatori devono redigere il bilancio finale e proporre ai soci il piano di riparto.
Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori, e il piano di riparto devono essere comunicati mediante
raccomandata ai soci, e s'intendono approvati se non sono stati impugnati nel termine di due mesi
dalla comunicazione [il consenso di tutti è verificato mediante un meccanismo di silenzio-assenso].
In caso d'impugnazione del bilancio e del piano di riparto, il liquidatore può chiedere che le questioni
relative alla liquidazione siano esaminate separatamente da quelle relative alla divisione, alle quali il
liquidatore può restare estraneo.
Con l'approvazione del bilancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci [non sono più responsabili,
il loro operato non può più essere contestato mediante l’azione di responsabilità promossa dai soci].”

Art. 2312 c.c. (Cancellazione della società) (analogo articolo per le società di capitali: art. 2495 c.c.):
“Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della
società dal registro delle imprese [con la quale essa cessa di esistere e si estingue]. Dalla cancellazione
della società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei
confronti dei soci [non limitatamente alla quota di liquidazione riscossa – come avviene nelle società
di capitali – perché essi sono illimitatamente responsabili] e, se il mancato pagamento è dipeso da
colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi [essi sono responsabili verso i creditori, tipicamente,
se non hanno calcolato correttamente le quote di liquidazione per i soci].
Le scritture contabili ed i documenti che non spettano ai singoli soci sono depositati presso la persona
designata dalla maggioranza.
Le scritture contabili e i documenti devono essere conservati per dieci anni a decorrere dalla
cancellazione della società dal registro delle imprese.”

Non è infrequente che, successivamente alla cancellazione della società, emergano nuovi debiti e/o
crediti della stessa (ad esempio per un accertamento o un rimborso del fisco); potrebbe anche esserci
un processo in corso, per la precedente insorgenza di un contenzioso pendente.
Il valore della pubblicità commerciale legato all’iscrizione della cancellazione è di tipo legale-
costitutivo (come per le società di capitali), in quanto sancisce l’estinzione della società (segna la sua
fine): ciò si desume dal fatto che i creditori sociali insoddisfatti devono rivalersi sui soci.

Morte, recesso ed esclusione del socio

Morte, recesso ed esclusione sono le ipotesi di termine del rapporto sociale limitatamente a un socio,
con la contemporanea continuazione della società.
Con la conclusione del contratto di società il socio si impegna a rimanere nell’organizzazione
produttiva e a svolgere in comune l’attività per un determinato tempo (in genere), ma sono comunque
previsti dei casi di scioglimento unilaterale del rapporto.

Morte (questione rilevante solo nelle società di persone)

Art. 2284 c.c. (Morte del socio): “Salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte
di uno dei soci, gli altri devono liquidare la quota agli eredi [perché la posizione del socio non è
fungibile, in virtù dell’intuitus personae – l’identità personale è rilevante], a meno che preferiscano
sciogliere la società [motivo di scioglimento ulteriore rispetto a quelli elencati all’art. 2272 c.c.],
ovvero continuarla con gli eredi stessi e questi vi acconsentano [soluzione possibile con la volontà di
tutti i soggetti coinvolti].”

Come denota l’incipit dell’articolo, la norma è dispositiva e viene frequentemente derogata, pur
sussistendo importanti vincoli: non si può disporre anzitempo di diritti che si acquisiscono solo con
la morte del de cuius; sono ad esempio nulle le clausole che prevedono il subentro automatico degli
eredi nella posizione del socio; sono invece ammesse le clausole che prevedono, in caso di morte del
socio, la possibilità di accoglimento in società degli eredi: in questo caso i soci si dichiarano
favorevoli fin dall’inizio, ma l’eventuale subingresso sarà stabilito con un accordo a tempo debito, in
base alla volontà degli eredi. Questa norma non è replicata per le società di capitali (o meglio, non è
proprio previsto un articolo sulla morte del socio), nelle quali non vi è l’obbligo di liquidare la quota
o le azioni del socio: gli eredi subentrano automaticamente nella titolarità e legittimazione delle quote
(o azioni) appartenenti ai soci defunti, per successione, in quanto queste sono valori del patrimonio
parificati a tutti gli altri.

Recesso (diritto essenziale del socio presente in ogni tipo di società: personalistici e capitalistici)

Il recesso è, giuridicamente, un atto unilaterale recettizio che consiste nella dichiarazione con cui il
socio manifesta la volontà di uscire anzitempo dalla società (ossia in un momento antecedente al
termine fissato dal contratto), chiedendo la liquidazione della propria quota (anche in diritto privato
è previsto il diritto di recesso dai contratti di durata, limitatamente ai casi definiti dalla legge o stabiliti
convenzionalmente dalle parti). La disciplina riguardante il recesso è diversa per i soci delle società
di persone e di capitali:
Società di persone:
1. se a tempo indeterminato, l’uscita volontaria (l’esercizio del diritto di recesso) è molto agevole:
non è necessaria la giusta causa ed è sufficiente un preavviso di novanta giorni (recesso ad nutum);
questo perché non ci si è assunti l’obbligo di rimanere in società per un determinato tempo e non si
può essere a ciò vincolati (art. 2285 c.c.); se poi sussiste una giusta causa, il preavviso non è necessario;
2. se a tempo determinato, il recesso presuppone una giusta causa (sono proprie di questa espressione
motivazioni che rientrano in una categoria potenzialmente aperta) che sia legata alla sfera personale
del socio (può anche riguardare rapporti particolari con gli altri soci). In realtà il requisito della giusta
causa e la verifica della sua sussistenza ai fini della possibilità di recesso non hanno gran fondamento,
perché nel momento in cui un socio esprime la volontà di sciogliersi dal contratto è già implicita una
situazione di dissidio con gli altri soci, che compromette il buon funzionamento della società. Motivo
di litigio (con contenziosi enormi) è più che altro la quantificazione del valore della quota da liquidare.
Inoltre lo statuto può prevedere casi specifici di recesso, individuati perché – secondo i soci –
rispondono al requisito della giusta causa.
Società di capitali:
1. se a tempo indeterminato, l’uscita volontaria è molto agevole (per gli stessi motivi di cui sopra): è
sufficiente un preavviso di centottanta giorni (artt. 2437, 2473 c.c.);
2. se a tempo determinato, sono previsti specifici casi di recesso (individuati in modo tassativo dalla
legge) correttivi del principio di maggioranza, il cui scopo è quello di non vincolare il socio a decisioni,
cruciali per la società (come il cambiamento dell’oggetto sociale), che non condivide (non si fa
riferimento al concetto di giusta causa).

Art. 2285 c.c. (Recesso del socio): “Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta
a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci [tempo tecnicamente determinato, ma così
esteso da essere equiparato a quello indeterminato].
Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale [stabiliti a priori: ad esempio una fusione
con altra società] ovvero quando sussiste una giusta causa.
Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso
di almeno tre mesi [novanta giorni].”

Esclusione

L’esclusione denota il termine del rapporto sociale in capo a un socio non per sua libera volontà (cioè
in ipotesi di recesso), bensì per volontà degli altri soci.
Si distinguono due fattispecie di esclusione:
Esclusione automatica di diritto: avviene in due casi previsti dalla legge:
1. fallimento del socio: perché è un imprenditore commerciale (non piccolo) fallito o perché fallisce
una società di cui è socio illimitatamente responsabile ed è dunque dichiarato fallito per estensione;
la sua quota viene liquidata perché serve a soddisfare i creditori nell’ambito della procedura
concorsuale;
2. quando un creditore personale chiede e ottiene la liquidazione della quota del socio suo debitore.
Esclusione facoltativa: decisa dagli altri soci a maggioranza di teste.

Il seguente articolo è peculiare delle società di persone, perché in quelle di capitali non rilevano le
caratteristiche personali del socio (pecunia non olet); salvo che, nelle S.r.l., si possono prevedere dei
casi di esclusione (ma l’ipotesi è del tutto eventuale):

Art. 2286 c.c. (Esclusione): “L'esclusione di un socio può avere luogo per gravi inadempienze delle
obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale, nonché per l'interdizione, l'inabilitazione
del socio o per la sua condanna ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici
uffici [si fa riferimento a gravi vicende personali che riguardano la persona fisica del socio].
Il socio che ha conferito nella società la propria opera o il godimento di una cosa può altresì essere
escluso per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l'opera conferita o per il perimento della cosa dovuto
a causa non imputabile agli amministratori.
Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà di
una cosa, se questa è perita prima che la proprietà sia acquistata alla società.”

Art. 2287 c.c. (Procedimento di esclusione): “L'esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci,
non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed ha effetto decorsi trenta giorni dalla
data della comunicazione al socio escluso.
Entro questo termine il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può
sospendere l'esecuzione [il contenzioso verte sulla liquidazione della quota].
Se la società si compone di due soci, l'esclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale, su
domanda dell'altro [esclusione giudiziale].”

Si tenta di applicare la regolamentazione prevista dall’ultimo comma del precedente articolo anche
al caso in cui non ci siano due soci, ma due blocchi di soci abbastanza coesi (ad esempio due fratelli
con i coniugi); i tribunali tendono a non appoggiare questa interpretazione estensiva della norma.

L’aspetto economicamente più rilevante (anche se giuridicamente meno interessante) connesso ai casi
di termine del rapporto sociale limitatamente a un socio – quali morte, recesso ed esclusione – sono i
criteri di liquidazione della quota (molto penalizzanti per il socio uscente per come sono esposti
dall’articolo seguente).

Art. 2289 c.c. (Liquidazione della quota del socio uscente): “Nei casi in cui il rapporto sociale si
scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto soltanto ad una somma di danaro
che rappresenti il valore della quota [non hanno diritto a ricevere il bene in natura eventualmente
conferito].
La liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui
si verifica lo scioglimento.
Se vi sono operazioni in corso, il socio o i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti alle
operazioni medesime.
Salvo quanto è disposto nell'articolo 2270, il pagamento della quota spettante al socio deve essere
fatto entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto.”

In base al secondo comma del precedente articolo, la quantificazione della quota da liquidare è
affidata ai valori di bilancio, che rappresentano il valore della stessa nella logica del going concern
(continuità aziendale) e non nell’ottica di massimizzazione effettiva del suo valore: in questo senso il
criterio è limitante.
Inoltre, deve essere data pubblicità della liquidazione della quota, attraverso l’iscrizione nel registro
delle imprese, per rendere opponibile ai terzi il fatto che i creditori sociali non possono più fare
affidamento sulla garanzia patrimoniale normalmente prestata dal socio. Anche il socio
illimitatamente responsabile di società di persone, così come la società, resta fallibile per un ulteriore
anno in seguito alla cancellazione, rimanendo esposto per tale periodo all’assoggettamento alle
procedure concorsuali (art. 147 l. fall.).

Art. 2290 c.c. (Responsabilità del socio uscente o dei suoi eredi): “Nei casi in cui il rapporto sociale
si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le
obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento [l’uscita dalla società non provoca
l’istantaneo dissolvimento delle responsabilità a cui il socio era soggetto].
Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei [registro delle imprese];
in mancanza non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato.”

20.04.2018

Finora abbiamo commentato la normativa generale riguardante tutte le società di persone (questi
articoli sono collocati nell’ambito delle società semplici ma disciplinano anche le altre società
secondo una tecnica normativa a cascata). Esaminiamo ora le norme riguardanti specificamente la
società in nome collettivo e la società in accomandita semplice.

La S.n.c., a differenza della S.s., può essere un imprenditore commerciale e come tale è tenuto
all’iscrizione al registro delle imprese, la cui informativa è indicata nell’articolo seguente:
Art. 2295 c.c. (Atto costitutivo): “L'atto costitutivo della società deve indicare:
1) il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci [anagrafica
dei soci];
2) la ragione sociale;
3) i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della società;
4) la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
5) l'oggetto sociale;
6) i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione;
7) le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera;
8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e
nelle perdite;
9) la durata della società.”

Società regolari: S.n.c. e S.a.s. con obbligo di registrazione ed effettivamente registrate (iscritte al
registro delle imprese).
Società irregolari: S.n.c. e S.a.s. con obbligo di registrazione ma non registrate; queste società
vengono equiparate sul piano della disciplina alla S.s., ma a titolo sanzionatorio, ossia con alcune
importanti eccezioni (i soci non godono del beneficio della preventiva escussione della società, non
c’è la possibilità di stabilire un patto contrario alla responsabilità illimitata opponibile ai terzi, c’è una
presunzione sull’identità del legale rappresentante: art. 2298 c.c.). Il diverso trattamento tra società
regolari e irregolari permette di affermare il valore normativo della pubblicità commerciale, secondo
cui l’iscrizione al registro delle imprese influenza la normativa applicabile.
Le società irregolari possono essere società di fatto oppure società occulte.
Società di fatto (è una creazione interpretativa che risponde all’esigenza di stabilire la disciplina
applicabile all’ente; non si rinviene un articolo ad esse dedicato): è una società che non presenta alcun
contratto costitutivo (non ci sono patti precisi che la regolano); semplicemente, due o più soggetti
svolgono in comune un’attività economica e in virtù di questa situazione vengono loro applicate le
norme sulla società semplice (se l’attività è non commerciale) o sulla società in nome collettivo (se
l’attività è commerciale). In nessun caso si applicano le norme sulla società in accomandita semplice
perché questo tipo si fonda sulla coesistenza di due categorie di soci (accomandanti e accomandatari),
la cui identità deve essere espressamente specificata.
N.B. Mentre una società di fatto è sicuramente irregolare, una società dotata di un (anche dettagliato)
atto costitutivo può essere sia regolare che irregolare.
La situazione delle società di fatto si riscontra tipicamente in realtà di piccole dimensioni, ma non
solo, come esemplifica il caso Caltagirone: tre fratelli, ognuno con una partecipazione nelle molte
società che gestivano, costituivano tra loro una società di fatto (la Cassazione ha infatti riconosciuto
una situazione imprenditoriale che si esplicava nell’attività economica della direzione e del
coordinamento delle società). Il problema fondamentale consiste nella ricostruzione della situazione
reale (le problematiche sono di natura probatoria), importante perché l’esistenza (anche solo di fatto)
della società implica la responsabilità di coloro che si possono considerare soci.
Società occulta: la sua esistenza non è rivelata ai terzi (perché non è mai speso il suo nome nel traffico
giuridico), perciò la società figura come imprenditore individuale.

Società in accomandita semplice (vi anche la variante capitalistica della S.a.p.a.)

La società in accomandita semplice si caratterizza per la necessaria compresenza di due categorie di


soci (accomandanti e accomandatari, rispettivamente limitatamente e illimitatamente responsabili).
Questo tipo societario rivela una grande utilità, perché unisce soci con una forte vocazione di
coinvolgimento nella gestione dell’impresa (accomandatari) e altri che, viceversa, hanno più che altro
uno spirito di finanziatori (accomandatari). Il tipo personalistico è inoltre più snello di quelli
capitalistici (non ci sono una serie di regole: struttura corporativa, consiglio di amministrazione,
collegio sindacale, procedimento assembleare, obbligo di deposito del bilancio ecc.), pur cumulando
i vantaggi delle società di persone in termini di responsabilità.
Il rischio insito in questa costruzione è il fatto che il meccanismo dell’accomandita semplice si presta
ad abusi, nella misura in cui l’accomandante si ingerisce nella gestione dell’organizzazione (compie
atti di amministrazione), pur non essendo responsabile, e l’accomandatario è compiacente e
nullatenente (in altri termini, si possono sviluppare logiche opportunistiche).
Le regole sull’accomandita semplice sono perciò incentrate sulla repressione di questo possibile
abuso: l’accomandante che compie anche un solo atto di amministrazione (non ha infatti rilevanza la
reiterazione degli stessi nel tempo o l’impegno economico che sottendono) perde il prerequisito della
responsabilità limitata (risponde dei debiti della società al pari degli accomandatari), non
limitatamente agli impegni obbligatori da lui assunti, ma in via estensiva per tutti i debiti della società
(per le stesse caratteristiche delle società di persone, in cui i soci non possono fare distinzione tra i
debiti e sono tenuti a pagarli tutti). Per questo motivo, se fallisce la società, falliscono per estensione
tutti i soci illimitatamente responsabili, compreso l’accomandante che si è ingerito nella gestione
(tutto ciò si può riassumere con l’espressione: decadenza dal beneficio della responsabilità limitata).
In una logica endosocietaria, egli è inoltre sottoposto ad esclusione facoltativa.
Un altro comportamento scorretto e non fisiologico dello strumento dell’accomandita è l’apposizione
del nome dell’accomandante nella ragione sociale della società (che deve obbligatoriamente recare il
nome o la sigla di un accomandatario), per il valore di collettore di clientela che la ditta riveste (la
posizione dell’accomandante non è così pregnante, dunque il suo nome non dovrebbe figurare).
Anche questa situazione provoca la perdita della responsabilità limitata e, su decisione degli altri soci,
l’eventuale esclusione dalla società.
La posizione particolarmente spersonalizzata dell’accomandante (in quanto egli non è né
amministratore né socio illimitatamente responsabile) rende la sua figura più fungibile all’interno
della società (perché l’intuitus personae non è così rilevante), motivo per cui esistono regole che
facilitano la circolazione della sua quota, rispetto alla difficile negoziabilità delle altre quote.
Successione mortis causa: in caso di morte dell’accomandante la sua quota subisce lo stesso
trattamento di una quota di società di capitali, ovvero gli eredi subentrano automaticamente nella sua
posizione nella società (senza il bisogno dell’accettazione di tutti gli altri soci).
Cessione per atto inter vivos: è sufficiente la maggioranza nella deliberazione dei soci (e non
l’unanimità come avviene nelle altre società di persone).

Art. 2322 c.c. (Trasferimento della quota): “La quota di partecipazione del socio accomandante è
trasmissibile per causa di morte.
Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, la quota può essere ceduta, con effetto verso la società,
con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.”

Anche questa norma, come molte altre nell’ambito delle società di persone, è dispositiva (perché
potrebbe esistere una società di fatto che necessita di essere regolata secondo un modello di base).
Nonostante le limitazioni cui è soggetto, l’accomandante è pur sempre un socio, quindi ha i diritti di
voice uti socius, ossia quelli che riguardano le modifiche straordinarie dello statuto, la nomina, la
revoca e l’azione di responsabilità contro gli amministratori, l’approvazione del bilancio di esercizio
redatto dagli amministratori (che non è un atto di immistione in quanto evidenzia la dualità tra le
figure di socio e amministratore, nonostante questa visione susciti pareri contrastanti), l’esclusione
facoltativa di altri soci. Nonostante il divieto di ingerenza nell’amministrazione, l’accomandante
potrebbe comunque essere provvisto di una procura speciale per il compimento di un determinato atto
della società (in questo caso non viola il divieto di immistione); se le procure sono frequenti e
numerose si può invece ricadere, di fatto, nell’ingerenza nella gestione.
Una questione aperta in giurisprudenza è la seguente: l’atto negoziale compiuto dall’accomandante è
valido (impegnativo per la società)? Secondo l’opinione assolutamente consolidata dei giudici no,
perché egli non possiede i poteri per compierlo; anche se ciò è un po’ in contraddizione con l’intero
sistema sanzionatorio riservato all’accomandante (il dubbio deriva dalla mancanza di un articolo del
Codice che dirima la questione).
Cose da dire in una possibile domanda d’esame sull’accomandita semplice:
✓ inquadramento generale sul senso del tipo societario: evoluzione della S.n.c. cui si aggiunge la
possibilità di trovare soci capitalistici (finanziatori);
✓ modi per arginare l’abuso dello strumento, sanzioni al comportamento anomalo
dell’accomandante;
✓ regole più lasche sulla circolazione della quota dell’accomandante (l’elemento dell’intuitus
personae è diluito).

24.04.2018
SOCIETÀ DI CAPITALI
(S.p.a, S.r.l., S.a.p.a.)

Le società di capitali sono dotate di personalità giuridica (ossia sono persone giuridiche, pienamente
equiparate alle persone fisiche e per definizione distinte dai soci che vi fanno parte) – che si acquista
al momento dell’iscrizione al registro delle imprese (valore costitutivo della pubblicità commerciale)
– e perciò di autonomia patrimoniale perfetta (assoluta separazione tra patrimonio della società e
quello di qualsiasi altro soggetto: ci sono rapporti contrattuali, debiti e crediti riferibili esclusivamente
alla società), motivo per cui i soci si trovano nella posizione di essere limitatamente responsabili
rispetto ai debiti contratti dalla società (rischiano solo il conferimento – nella peggiore delle ipotesi
lo perdono tutto – e non sono tenuti ad ulteriori esborsi). Questa caratteristica appare indispensabile
nelle intraprese economiche moderne di grandi dimensioni, in cui difficilmente i soci sono disposti
ad esporre illimitatamente il proprio patrimonio personale al rischio d’impresa.
I soci, di regola, non sono investiti dei poteri di amministrazione: spesso proprietà e controllo non
coincidono (maggiori sono le dimensioni dell’impresa, infatti, più è frequente che la gestione
operativa sia affidata a un manager professionista).
In virtù della responsabilità limitata e della tendenziale mancanza dei poteri amministrativi in capo ai
soci, si può affermare che l’identità di questi ultimi è di regola non rilevante all’interno
dell’organizzazione, motivo per cui la loro posizione è fungibile e la circolazione delle quote (nelle
S.r.l.) o azioni (nelle S.p.a.) è agevole e frequente.

Società per azioni

Nelle società per azioni la posizione del socio è rappresentata dalle azioni (titoli di credito che
incorporano diritti patrimoniali e amministrativi).

Art. 2325 c.c. (Responsabilità) (articolo valido anche per le S.r.l.): “Nella società per azioni per le
obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio [autonomia patrimoniale
perfetta – responsabilità limitata dei soci].
In caso di insolvenza della società [impossibilità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni],
per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona
[periodo circoscritto nel tempo], questa risponde illimitatamente [e personalmente] quando i
conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo 2342 o fin quando non sia
stata attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2362.”

L’incipit del secondo comma dell’articolo precedente denota che il socio unico non in regola con gli
adempimenti minimi citati gode comunque del beneficio della preventiva escussione della società
(non è tenuto a pagare per primo). In caso di fallimento della società, comunque, il socio in questione
non fallisce (la sua condizione è diversa da quella del socio di società di persone, illimitatamente
responsabile per tutti i debiti della società).
Art. 2342 c.c. (Conferimenti): “[…] Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato
presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione
con atto unilaterale, il loro intero ammontare. […]
Se viene meno la pluralità dei soci [in un momento successivo alla costituzione], i versamenti ancora
dovuti devono essere effettuati entro novanta giorni.”

Il carattere unipersonale della società e l’identità del socio unico devono risultare dal registro delle
imprese, per un’esigenza di trasparenza; l’omissione dell’iscrizione costituisce un grave inadempi-
mento:

Art. 2362 c.c. (Unico azionista): “Quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona o muta
la persona dell'unico socio, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione del registro delle
imprese una dichiarazione contenente l'indicazione del cognome e nome o della denominazione, della
data e del luogo di nascita o lo Stato di costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza dell'u-
nico socio. […]”

Si riconoscono correntemente due modalità della società per azioni, regolate in modo parzialmente
difforme (ossia due varianti, concetto diverso da quello di tipi, che sono chiusi e si cambiano mediante
l’operazione straordinaria della trasformazione societaria):
1. società per azioni chiuse: assoggettate a regole riscritte nel 2003 (si avvicinano per le dimensioni
e per l’impronta familiare alle società di persone);
2. società per azioni aperte: fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (diverso dal capitale di
credito), offrendo le proprie azioni sul mercato stesso (luogo in cui sono negoziate quote e azioni),
come se si trattasse di prodotti in vendita. Di norma il diritto di recesso non è esercitato, perché per
uscire dalla società risulta molto più agevole cedere le azioni. Queste società, in forza di una
normativa del 1974, si distinguono ulteriormente in:
2a. S.p.a. con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante: il grado di diffusione è valutato dalla
Consob sulla base di parametri quantitativi da lei stessa fissati tramite un regolamento;
2b. S.p.a. quotate in Borsa.

Art. 2325-bis c.c. (Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio): “Ai fini
dell'applicazione del presente titolo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante.
Le norme di questo titolo si applicano alle società con azioni quotate in mercati regolamentati in
quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali.”

Le S.p.a. aperte sono in generale oggetto di grande e frequente attenzione normativa, per la loro
rilevanza nell’economia moderna (assumono sovente dimensione transfrontaliera) e sulla spinta di un
allineamento e coordinamento agli ordinamenti europei e globali (per questo rivestono un ruolo
cruciale le direttive comunitarie).
Ad esse è perciò dedicata una regolamentazione specifica (Testo Unico Draghi 58/1998: poteri
ispettivi, regolamentari e funzioni della Consob sul mercato, tutela del risparmio ecc.) che si va ad
aggiungere a quella contenuta nel Codice civile (che riguarda tutte le S.p.a. chiuse e in parte anche
quelle aperte), necessaria perché i soci di questa variante societaria sono in realtà degli investitori
(anche con un orizzonte di breve periodo), tendenzialmente poco interessati all’effettiva gestione
della società e privi di una vocazione imprenditoriale (spesso non esercitano il diritto di voto ecc.).
Emerge perciò con particolare significatività il tema della tutela del risparmio, valore
costituzionalmente garantito dall’art. 47 Cost. Necessita di una regolamentazione specifica anche
l’organo dell’assemblea dei soci: poiché la compagine sociale è tendenzialmente ampia, la posizione
del socio risulta per così dire “polverizzata” e infinitesimale.
La struttura corporativa delle società per azioni è così composta: organo assembleare dei soci, organo
amministrativo (consiglio di amministrazione: CdA), organo di controllo sull’attività di
amministrazione (collegio sindacale). Prima di entrare nel vivo dei temi riguardanti la struttura
patrimoniale e la governance, bisogna definire le due possibili modalità di costituzione della S.p.a.:
1. costituzione per pubblica sottoscrizione (ipotesi solo teorica, mai sostanzialmente realizzata): viene
pubblicato un programma cui si può aderire (sorta di offerta al pubblico);
2. stipulazione di un atto costitutivo: i soci fondatori manifestano contrattualmente la volontà di dar
vita a una società per azioni (contratto ma anche atto unilaterale).

Le società di persone sono necessariamente pluripersonali (è questo un carattere insito nella stessa
definizione di società), non sarebbe concepibile l’ipotesi del socio unico, situazione che configura
invece un imprenditore individuale. Per quanto riguarda le società di capitali, invece, in una prima
fase (anni 1990-2000) si è ammesso normativamente che potessero diventare unipersonali (senza che
questo costituisse un motivo di scioglimento) per una vicenda intervenuta successivamente alla loro
costituzione (ad esempio per l’acquisto dell’intera partecipazione da parte di un unico socio). A partire
dal 2003, invece, S.r.l. ed S.p.a. possono nascere come società unipersonali (sulla scia
dell’impostazione degli altri ordinamenti europei, con i quali siamo in competizione), in cui l’unico
socio può essere una persona fisica o giuridica o a sua volta una società (si è in un certo senso superato
l’atteggiamento di sospetto nutrito verso lo strumento del socio unico come possibilità per sottrarre
parte del proprio patrimonio all’azione dei creditori, che non possono lacerare il velo della personalità
giuridica; si è inoltre compreso che era inutile ostinarsi su un divieto che poteva comunque essere
aggirato). Il carattere unipersonale è utile, dal punto di vista economico, in quanto consente la
frammentazione del rischio d’impresa grazie alla costituzione di un’entità patrimonialmente distinta
dal suo fondatore (è un incentivo fisiologico al fare impresa). Inoltre non devono essere condivise le
decisioni e non emerge il tema della tutela delle minoranze.

Art. 2328 c.c. (Atto costitutivo): “La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale.
L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare [informazioni “anagrafiche”,
sulla struttura patrimoniale e aspetti organizzativi sulla governance]:
1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il
domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni
assegnate a ciascuno di essi;
2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società [molto importante perché è il
luogo che radica la competenza giurisdizionale] e le eventuali sedi secondarie;
3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale [settore in cui opera];
4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di
emissione e circolazione;
6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;
7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando
quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
10) il numero dei componenti il collegio sindacale;
11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza
e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;
12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della
società;
13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo,
comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere [scelta determinante
nella logica di stabilire le possibilità di esercizio del diritto di recesso del socio].
Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto
separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell'atto
costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.”

26.04.2018

Art. 2331 c.c. (Effetti dell’iscrizione): “Con l'iscrizione nel registro [delle imprese] la società
acquista la personalità giuridica [valore costitutivo della pubblicità commerciale].
Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione [ad esempio un contratto di
affitto dei locali che servono per l’esercizio dell’attività, la stipulazione di un mutuo ecc.] sono
illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito [perché la società non
è ancora venuta ad esistenza]. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico
fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o
consentito il compimento dell'operazione.
Qualora successivamente all'iscrizione la società abbia approvato un'operazione prevista dal
precedente comma [ratifica, riconosce gli atti conclusi prima dell’iscrizione], è responsabile anche la
società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.
Le somme depositate a norma del secondo comma dell'articolo 2342 non possono essere consegnate
agli amministratori se non provano l'avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta
giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3)
dell'articolo 2329 l'iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l'atto
costitutivo perde efficacia.
Prima dell'iscrizione nel registro è vietata l'emissione delle azioni ed esse, salvo l'offerta pubblica di
sottoscrizione ai sensi dell'articolo 2333, non possono costituire oggetto di una sollecitazione
all'investimento.”

Ai fini della costituzione e dell’iscrizione al registro delle imprese della società per azioni è
strettamente necessario redigere l’atto costitutivo mediante atto pubblico: il notaio, in quanto garante
della legalità, compie un controllo – sostanziale e non formale – del rispetto delle condizioni di legge,
in particolare verificando che il tipo societario che si vuole andare ad iscrivere corrisponda ad uno di
quelli legali e che eventuali clausole e condizioni aggiuntive apponibili allo statuto (cosiddetti patti
parasociali) non snaturino le caratteristiche della società. Fino ai primi anni 2000 questo filtro di
legalità era compiuto dal tribunale: vi era il giudizio di omologazione dello stesso prima di poter
iscrivere una società di capitali nel registro delle imprese. Oggi il controllo è affidato, appunto, ai
notai come pubblici ufficiali. In caso di controversie circa l’iscrizione tra il notaio e la società – in
persona dei suoi amministratori – questi ultimi si possono rivolgere al tribunale per ottenere
l’omologazione giudiziale, ossia il riconoscimento all’iscrizione.

Nel seguito analizziamo i seguenti aspetti:


1. vizi dell’atto costitutivo registrato (problematiche, difetti);
2. modifiche dell’atto costitutivo registrato (modifiche statutarie).

Nullità della società

Il filo rosso di tutto il diritto societario è l’esigenza di stabilità degli atti societari e di certezza dei
traffici giuridici e delle relazioni contrattuali nell’ambito del diritto commerciale, che si traduce nel
massimo contenimento dei casi di contestazione, impugnazione e invalidità dei negozi giuridici che
riguardano la società (scelta di politica legislativa).

Art. 2332 c.c. (Nullità della società) (articolo valido per tutte le società di capitali): “Avvenuta
l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei
seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico [ad esempio per l’abuso di
esercizio del notaio non abilitato a svolgere la professione];
2) illiceità dell'oggetto sociale;
3) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i
conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale [gravi lacune].
La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo
l'iscrizione nel registro delle imprese [irretroattività della nullità].
I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori
sociali.
La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.
La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è
stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese [possibilità di sanare la nullità].
Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o
dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese.”

Dall’articolo precedente emerge una regolazione eccezionale della nullità che mira a contenere al
massimo l’eventualità che una società di capitali iscritta sia dichiarata, per l’appunto, nulla. Sono
delineati tre casi specifici di nullità (tassativi), e non il criterio generale della contrarietà a norme
imperative (ossia di qualsiasi violazione di legge) che opera nell’ambito del diritto privato comune.
Inoltre la nullità in ambiente societario ha efficacia ex nunc (è una causa di scioglimento), ossia non
ha valore retroattivo (gli atti compiuti fino a quel momento restano validi), e in ogni caso è sanabile
(ad esempio rendendo lecito l’oggetto sociale). L’azione di nullità è imprescrittibile: in qualunque
momento, chiunque vi abbia interesse, può far valere in giudizio un motivo di nullità (così come in
diritto civile).
Possibile domanda d’esame: si illustrino i casi di nullità della società.
Cose da dire – aspetti che caratterizzano la nullità del contratto sociale e che si discostano dall’istituto
generale di diritto privato:
1. sono previsti tre casi tassativi di nullità;
2. la dichiarazione di nullità non ha valore retroattivo;
3. la nullità è sanabile.

Per quanto riguarda le società di persone non è presente un articolo atto a regolare l’istituto della
nullità e non è possibile applicare analogicamente l’art. 2332 c.c., in quanto costituisce un’eccezione
e perciò non è estensibile a casi che possono sembrare simili (solo le regole generali sono applicabili
in via analogica a colmare vuoti normativi). Del resto l’art. 2332 contempla una casistica (al punto 3)
che non si presta ad essere trapiantata nelle società di persone, motivo per cui è ragionevole ritenere
che il contratto di queste società sia soggetto alle norme generali di diritto civile.

Modifiche statutarie

Il seguente articolo riguarda le modifiche statutarie, che devono essere deliberate a maggioranza
dall’assemblea dei soci riunita in sede straordinaria, in cui deve essere presente il notaio verbalizzante
(perché anche le correzioni del contratto devono essere iscritte al registro delle imprese).

Art. 2436 c.c. (Deposito, iscrizione e modificazione delle pubblicazioni): “Il notaio che ha
verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro trenta giorni, verificato l'adempimento
delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese
contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.
L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la
delibera nel registro.
Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà comunicazione
tempestivamente, e comunque non oltre il termine previsto dal primo comma del presente articolo,
agli amministratori. Gli amministratori, nei trenta giorni successivi, possono convocare l'assemblea
per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale per il provvedimento di cui ai successivi
commi; in mancanza la deliberazione è definitivamente inefficace.
Il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico
ministero, ordina l'iscrizione nel registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo.
La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione.
Dopo ogni modifica dello statuto deve esserne depositato nel registro delle imprese il testo integrale
nella sua redazione aggiornata.”

Il seguente articolo tratta del diritto di recesso del socio (elencando al primo comma dei casi tassativi),
presentato come un correttivo al principio di maggioranza (sorta di limite al principio maggioritario)
a favore dei soci che hanno espresso, con voto contrario, il loro disaccordo rispetto a decisioni cruciali
per la società (che si sostanziano nelle più importanti modifiche statutarie), o ancora si sono astenuti
o erano assenti nel momento in cui la deliberazione è avvenuta (socio assente, dissenziente, astenuto).
Questa situazione apre al socio il diritto di recesso – cioè il diritto di chiedere la liquidazione della
propria quota anticipatamente rispetto al termine fissato della società – e la possibilità di
impugnazione (contestazione) della delibera; per un principio di non contraddizione, ovviamente chi
ha espresso voto favorevole non può esercitare questi diritti.

Art. 2437 c.c. (Diritto di recesso): “Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i
soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti [sono comprese tutte le situazioni che non
hanno portato a un voto positivo]:
a) la modifica della clausola dell'oggetto sociale [attività in concreto svolta], quando consente un
cambiamento significativo dell'attività della società [si ritiene tale quando altera in modo rilevante le
condizioni del rischio d’impresa, nel senso di un suo aggravamento – non di un suo
ridimensionamento];
b) la trasformazione della società [cambiamento del tipo societario inizialmente scelto];
c) il trasferimento della sede sociale all'estero [perché negli altri ordinamenti vige una diversa
disciplina applicabile alle società];
d) la revoca dello stato di liquidazione;
e) l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;
f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;
g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.
[i motivi di cui alle lettere dalla a alla g costituiscono diritti di recesso insopprimibili; i punti e, f e g
riguardano interventi sui diritti del socio]
Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso
all'approvazione delle deliberazioni riguardanti [si può compiere una scelta di opt-out, ossia di
esclusione di questi ulteriori casi di recesso, normalmente previsti per legge in assenza di una
disposizione statutaria specifica in senso contrario]:
a) la proroga del termine;
b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari [patti parasociali].
Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato
regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto può
prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno.
Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori
cause di recesso.
Restano salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette ad attività di direzione
e coordinamento.
È nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio del diritto di recesso nelle
ipotesi previste dal primo comma del presente articolo [accordo che vincolerebbe il socio
all’accettazione delle decisioni epocali di cui sopra].”
Nelle società per azioni aperte (che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) l’uscita del socio
dalla compagine sociale risulta molto agevole, senza la necessità di invocare il diritto di recesso, ma
più semplicemente attraverso la vendita delle azioni (anche se dal punto di vista della società lo
scenario è sostanzialmente diverso: in caso di cessione delle azioni il capitale rimane immutato,
mentre in caso di recesso la liquidazione della quota provoca un suo impoverimento). Per questo trova
giustificazione il quarto comma del precedente articolo, che ammette la possibilità di prevedere
statutariamente ulteriori causa di recesso rispetto a quelle stabilite dalla legge per le società per azioni
chiuse.
Possibile domanda d’esame: si illustri l’esercizio del diritto di recesso del socio (nelle società di
persone e di capitali).
Cose da dire: logica fondante del diritto in ambiente personalistico e capitalistico, individuare un
tratto comune (se la società è a tempo indeterminato l’uscita anzitempo è più agevole).

Struttura patrimoniale e finanziaria

Nell’ambito della disciplina delle società di capitali sono previste numerose regole che riguardano la
formazione del capitale sociale iniziale (che è una grandezza nominale fissa data dalla somma dei
valori dei conferimenti dei soci), la conservazione della sua consistenza (vi è un monitoraggio
costante attraverso i principi di redazione del bilancio di esercizio, che documenta la consistenza
patrimoniale della società) e i rimedi e provvedimenti da prendere in caso di perdita dello stesso. I
limiti minimi legali della dotazione di capitale di partenza (recentemente abbassati), ai fini della
costituzione, sono 50.000 € per le S.p.a. e 10.000 € per le S.r.l. di tipo ordinario (esistono tuttavia
altre varianti delle S.r.l. che possono avere capitale sociale fino a 1 €, rinvio); il rispetto di dette soglie
è verificato dal notaio.
Le funzioni tipicamente assolte dal capitale sociale sono tre: 1. funzione produttiva: in fase di start-
up fornisce sostegno all’attività; 2. funzione di garanzia per i creditori (tanto più significativa se si
considera che i terzi non possono fare affidamento sui patrimoni personali dei soci), perché figurando
al passivo rende necessaria la presenza di altrettante poste all’attivo per controbilanciarlo, che danno
la misura della floridezza e della serietà dell’iniziativa economica; di fronte a perdite significative di
capitale, ai sensi di legge la società deve prendere opportuni provvedimenti (tuttavia il merito
creditizio della società, come quello di qualsiasi altro soggetto, presuppone una valutazione molto più
complessa che prende in esame anche e soprattutto la consistenza della grandezza variabile del
patrimonio); 3. funzione organizzativa: è l’intero di partenza sul quale vengono calcolate le frazioni
di pertinenza (partecipazione) e i rapporti di potere tra i soci (vedi lezione 23.03.2018).
Come già ricordato, i conferimenti costituiscono la prestazione che i soci si impegnano ad adempiere
per entrare in società (sono atti di destinazione); almeno il 25% del conferimento in denaro deve
essere obbligatoriamente versato all’atto della sottoscrizione presso un conto bancario vincolato,
mentre il residuo 75% può essere versato o a richiesta degli amministratori o a una data stabilita (è
quindi ammesso il versamento parziale, ma è ineliminabile la sottoscrizione integrale). È possibile
anche conferire beni in natura: mobili, immobili, materiali, immateriali, un’intera azienda, crediti
ceduti, sempre pro solvendo – cioè con il mantenimento dell’impegno del socio in caso di
inadempimento del debitore, verso il quale la società si può rivalere – e in generale qualsiasi entità
suscettibile di valutazione economica e perciò negoziabile.
Nell’ammissione del concorso di tali valori alla formazione del capitale nominale indicato nell’atto
costitutivo, si rende necessario un procedimento di stima dei conferimenti non in denaro (beni in
natura o crediti), per la sicura quantificazione del capitale in termini di effettività, necessaria per
soddisfare le tre funzioni richiamate (non si può rischiare di “svuotare” la sua consistenza); un minimo
di fluttuazione rispetto al vero valore è comunque tollerata – anche perché la valutazione presuppone
un margine ineliminabile di discrezionalità – per questo si ammette il limite di tolleranza di massimo
un quinto del valore del conferimento (art. 2343 c.c.).
Art. 2342 c.c. (Conferimenti): “Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento
deve farsi in danaro.
Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque
per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero
ammontare.
Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255.
Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della
sottoscrizione.
Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro novanta
giorni.
Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi.”

Art. 2255 c.c. (Conferimento di crediti): “Il socio che ha conferito un credito risponde
dell'insolvenza del debitore, nei limiti indicati dall'articolo 1267 per il caso di assunzione
convenzionale della garanzia.”

Art. 2343 c.c. (Stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti): “Chi conferisce beni in natura
o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario
ha sede la società, contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, l'attestazione che il loro
valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e
dell'eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere allegata all'atto
costitutivo [a comprovare l’effettività del capitale sociale nominale].
L'esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi [ha una responsabilità professionale].
Si applicano le disposizioni dell’art. 64 del codice di procedura civile.
Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della società, controllare
le valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistono fondati motivi,
devono procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate,
le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società.
Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui
avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale [se ha margine
per farlo], annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la
differenza in danaro [integrare il minusvalore con un conguaglio] o recedere dalla società [se non è
disposto all’integrazione perché ritiene che il bene apportato abbia effettivamente il più alto valore];
il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte
in natura. L'atto costitutivo può prevedere, salvo in ogni caso quanto disposto dal quinto comma
dell'articolo 2346, che per effetto dell'annullamento delle azioni disposto nel presente comma si
determini una loro diversa ripartizione tra i soci.”

Come disposto dall’ultimo comma dell’art. 2342 c.c., il socio d’opera (colui che conferisce una
prestazione d’opera o un servizio, ossia si impegna ad un’obbligazione di fare) non è ammesso nelle
società per azioni (mentre lo scenario è possibile nelle società di persone), perché ciò implicherebbe
un impegno continuativo nel tempo (almeno nel caso di concessione di servizi) e il valore
complessivo dell’insieme delle prestazioni da lui dovute sarebbe sì quantificabile in via previsionale
(in modo anche abbastanza preciso), ma sarebbe comunque soggetto a varie incertezze (ad esempio
il socio può a un certo punto trovarsi nell’impossibilità di continuare ad adempiere le prestazioni). In
altri termini, il valore inizialmente imputato a capitale potrebbe non essere poi incamerato dalla
società per vicende intervenute successivamente alla sua definizione, e rivelarsi perciò svuotato,
minando l’integrità ed effettività della dotazione iniziale di risorse.
Vi sono tuttavia tre modalità alternative per acquisire e valorizzare una prestazione particolare
eseguibile in via esclusiva dal socio (se la società vi ha interesse), a prescindere dalla sua imputazione
a capitale (si pensi a S.p.a. chiuse con ristretta base sociale):
1. emissione di azioni in misura non proporzionata all’entità del conferimento (art. 2346, 4 c.c.);
questi sono i cosiddetti conferimenti atipici o a patrimonio. Non è infatti inderogabile il principio non
scritto della simmetria tra quota e conferimento, il cui scostamento può rispondere ad esigenze di
personalizzazione della quota di partecipazione alla luce dell’apporto di valori, per l’appunto, non
conferibili, ma comunque riconosciuti nei rapporti interni tra i soci. Il conferimento di ciascun socio
deve comunque essere presente in una certa misura – perché egli acquisisca la qualifica di socio e
perché si possa affermare l’esercizio in comune dell’attività – anche se il minimo legale è raggiunto
in sua mancanza (vedi divieto di patto leonino, per il quale non possono esserci soci completamente
insensibili alla partecipazione agli utili o alle perdite: art. 2265 c.c.; vedi lezione 23.03.2018);
d’altronde, se il conferimento fosse nullo non si potrebbe neanche parlare di sproporzione
nell’assegnazione delle azioni senza cadere in contraddizione. L’intero ragionamento potrebbe
vacillare se si considera che il socio ha comunque in mano nelle azioni che potrebbe vedersi svuotate
di valore e quindi in un certo senso risentire delle perdite (e degli utili): questo per rendere l’idea della
complessità dell’interpretazione delle norme nel rispetto della loro ratio;
2. emissione di strumenti finanziari (art. 2346, 6 c.c.) a favore di soci o di terzi, cioè di documenti
che rappresentano i diritti riconosciuti dalla società al soggetto che effettua un apporto non
capitalizzabile (che viene comunque contabilizzato confluendo nella grandezza del patrimonio), per
divieto di legge o per scelta;
3. emissione di azioni con prestazioni accessorie (art. 2345 c.c.), diverse da quelle ordinarie: indicano
l’impegno da parte del socio, oltre che al conferimento, ad una prestazione accessoria. Questa
soluzione è in generale poco praticata, tendenzialmente un po’ più adottata nelle società cooperative.
Ricorda: conferimento  imputazione a capitale  qualifica di socio  emissione di azioni

Art. 2346 c.c. (Emissione delle azioni): “La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo
diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere
l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione.
Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del
capitale sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla
società.
In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono
si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse.
A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale
sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo statuto può prevedere una
diversa assegnazione delle azioni.
In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare
globale del capitale sociale.
Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di
opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali [per la remunerazione del
valore] o anche di diritti amministrativi [rispetto a materie specifiche, ad esempio la nomina di un
membro del collegio sindacale], escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti [diritto
riservato in via esclusiva al socio]. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di
emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se
ammessa, la legge di circolazione.”

Art. 2345 c.c. (Prestazioni accessorie): “Oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo può
stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro,
determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni
per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso devono essere osservate le norme
applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni.
Le azioni alle quali è connesso l'obbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non
sono trasferibili senza il consenso degli amministratori.
Se non è diversamente disposto dall'atto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non
possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci.”
27.04.2018

Differenza tra quote e azioni (inciso): ogni socio detiene una sola quota, che non preesiste rispetto ad
esso ed è il risultato della divisione del capitale per il numero dei soci (di regola in proporzione al
conferimento, ma non sempre); le azioni preesistono rispetto al socio e sono frazioni di eguale valore
del capitale sociale (emesse a seconda della sua grandezza) distribuite ai soci (di regola in proporzione
al conferimento, ma non sempre).

Recependo una direttiva comunitaria (allineandoci alla normativa unionistica in tema di capitale e
conferimenti nelle società per azioni), l’art. 2343-ter c.c. (introdotto nel 2012) riporta i casi in cui è
possibile omettere la relazione di stima dei conferimenti diversi dal denaro, che si riconducono
fondamentalmente alla possibilità di ricostruire un valore sicuro e oggettivo del bene in natura:
1. beni quotati negoziati sui mercati regolamentati;
2. bene il cui valore sicuro è estrapolabile dal bilancio dell’esercizio precedente (approvato), che
abbia ricevuto un report positivo del revisore legale, senza rilievi circa la sua valutazione (i bilanci
delle società per azioni sono infatti soggetti al controllo della revisione legale; il responso può essere
positivo senza rilievi, positivo con rilievi, negativo o astensione dal giudizio); questa ipotesi si delinea
quando il bene è conferito da una società;
3. è presente una valutazione recente (risalente a non più di sei mesi prima) effettuata da un soggetto
qualificato e sottoposto a responsabilità professionale (richiesta ad esempio per ottenere un
finanziamento, nella valutazione della garanzia prestata); da quanto il punto b) fa intendere, la perizia
può anche essere fatta appositamente (perciò, di fatto, la regola generale che richiede la stima
effettuata dall’esperto nominato dal presidente del tribunale è facilmente aggirabile).
Alla luce di ciò, in un certo senso, si è aperto alla degiurisdizionalizzazione del procedimento di stima.

Art. 2343-ter c.c. (Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima): “Nel caso
di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario non è richiesta la
relazione di cui all'articolo 2343, primo comma, se il valore ad essi attribuito ai fini della
determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo è pari o inferiore al prezzo medio
ponderato al quale sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il
conferimento.
Fuori dai casi in cui è applicabile il primo comma, non è altresì richiesta la relazione di cui all'articolo
2343, primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del capitale sociale e
dell'eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti sia pari o inferiore:
a) al fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente quello nel quale è effettuato il
conferimento a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore
non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento, ovvero;
b) al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi il
conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni
oggetto del conferimento [elaborati dall’OIC], a condizione che essa provenga da un esperto
indipendente da chi effettua il conferimento, dalla società e dai soci che esercitano individualmente
o congiuntamente il controllo sul soggetto conferente o sulla società medesima, dotato di adeguata e
comprovata professionalità.
Chi conferisce beni o crediti ai sensi del primo e secondo comma presenta la documentazione dalla
quale risulta il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza, per i conferimenti di cui al secondo
comma, delle condizioni ivi indicate. La documentazione è allegata all'atto costitutivo.
L'esperto di cui al secondo comma, lettera b), risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi.
Ai fini dell'applicazione del secondo comma, lettera a), per la definizione di fair value si fa
riferimento ai principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea.”
Aumenti di capitale

Le medesime regole viste con riguardo alla formazione del capitale e ai conferimenti (con riferimento
al momento della costituzione ex novo della società) si applicano anche nei casi di aumento successivo
del capitale (rispetto al capitale nominale di partenza quale somma dei conferimenti iniziali). Questa
operazione rientra nella più ampia categoria delle modifiche statutarie ed è perciò rimessa alla volontà
dei soci, che si esprimono in sede di assemblea straordinaria (vige il principio maggioritario); tuttavia
la decisione può anche essere delegata agli amministratori (art. 2443 c.c.); in questo caso l’incarico
non va inteso come un dovere e ciò presuppone sempre una componente di discrezionalità, che
giustifica la responsabilità civile e penale gravante sugli amministratori. Il dissenso all’aumento del
capitale non è un motivo di recesso, poiché è sufficiente non sottoscriverlo.

Art. 2438 c.c. (Aumento di capitale): “Un aumento di capitale non può essere eseguito [cioè
realizzato, può tuttavia essere deliberato; la delibera non è perciò impugnabile] fino a che le azioni
precedentemente emesse non siano interamente liberate [ossia se il capitale attuale non è interamente
versato, ma solo sottoscritto].
In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i
danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione
delle azioni emesse in violazione del precedente comma.”

Pur essendo la decisione di competenza dei soci, la responsabilità si riscontra in capo agli
amministratori perché essi sono investiti dell’incarico di dare esecuzione operativa alle decisioni dei
primi, ma devono valutare di non incorrere in violazioni di legge. I soci, invece, non rispondono nei
confronti di nessuno delle proprie azioni e delibere (l’eterno problema nelle società di capitali è
proprio l’interazione equilibrata tra soci e amministratori, che può dar luogo a forti tensioni specie in
caso di cattivo andamento della società).

Art. 2443 c.c. (Delega agli amministratori): “Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà
di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo
di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese. […]”

Gli aumenti di capitale possono essere di due tipi:


1. aumenti di capitale gratuiti: nessun socio è tenuto ad eseguire alcun esborso (ossia non deve
effettuare ulteriori conferimenti); il capitale aumenta semplicemente in forza di un’operazione
contabile che si concretizza nell’imputazione di riserve disponibili a capitale sociale (la grandezza
del patrimonio rimane perciò invariata). A fronte dell’aumento di capitale si delineano due possibilità:
a) si possono emettere e distribuire nuove azioni a favore dei soci, in proporzione al numero di azioni
da loro già possedute (altrimenti si alterano i rapporti di forza esistenti all’interno della società e
tutt’al più perché le risorse disponibili che si vogliono imputare a capitale sono possedute pro-quota
dai soci in base alla partecipazione di ciascuno);
b) si può mantenere invariato il numero delle azioni e aumentare il valore nominale di quelle già in
circolazione (il valore nominale è il risultato della divisione tra capitale nominale e numero di azioni).
In ogni caso l’operazione è interna ai soci (non riguarda i terzi).
Le azioni possono anche essere emesse ad un valore superiore a quello nominale (detto valore reale,
di mercato, fair value), che rispecchia il buon andamento economico della società (anche alla luce
del suo avviamento e delle ricchezze già accumulate). È questo il cosiddetto sovrapprezzo sulle azioni,
che è imposto dalla legge nel solo caso in cui queste siano acquistate da terzi non soci (cioè
nell’ipotesi di aumento di capitale a pagamento con esclusione del diritto di opzione: vedi dopo). Se
anche sono acquistate dai soci, il sovrapprezzo può essere fissato in una logica di cassa e di mercato
(motivo per cui può essere applicato anche alle azioni di prima emissione, al momento della
costituzione della società).
2. aumenti di capitale a pagamento (o reali): sono effettuati con la raccolta di nuovi conferimenti e
permettono di incrementare i mezzi propri della società. In questo caso si emettono sicuramente nuove
azioni a favore dei conferenti. In questo contesto assume particolare rilevanza l’operatività
dell’insopprimibile diritto di opzione riconosciuto al socio, che si sostanzia nel diritto a mantenere la
stessa quota di partecipazione all’interno della società; in concreto, consiste nel diritto a sottoscrivere
tante azioni da consentirgli la stessa aliquota di capitale sociale antecedente all’aumento (il socio ha
questa possibilità, ovviamente non è obbligato alla nuova sottoscrizione, in quanto è limitatamente
responsabile). Se tutti i soci esercitano il proprio diritto di opzione, la società rimane sostanzialmente
la stessa (non entrano nuovi soci nella compagine sociale e gli equilibri di forza rimangono immutati).
Se il diritto di opzione non è esercitato, le azioni inoptate sono collocate sul mercato (ma i soci godono
del diritto di prelazione sulle stesse, se ne hanno fatto richiesta al momento dell’esercizio del diritto
di opzione): se nessuno le compra l’operazione di aumento del capitale decade completamente (è
considerata inscindibile), perché non è stato raggiunto l’obiettivo. Tuttavia la delibera di aumento
potrebbe qualificarlo come scindibile e prevedere che ogni sottoscrizione sia già di per sé definitiva,
con la conseguenza che l’aumento sarà effettuato per la minor cifra raggiunta all’esito del
collocamento sul mercato delle azioni eventualmente inoptate. L’esecuzione dell’intera operazione
può richiedere molto tempo (anche mesi).

Il diritto di opzione è talmente cruciale da poter essere derogato dai soci – nel senso di una sua
limitazione (rendendo opzionabile solo parte delle azioni di nuova emissione) o completa esclusione
– solo nei casi consentiti dalla legge; ciò ha fondamento perché la maggioranza, che prende la
decisione sulla limitazione, potrebbe confinare ulteriormente ai margini della società i soci di
minoranza, privandoli di un loro diritto. Queste ipotesi sono:
1. aumento di capitale con conferimento in natura: le azioni di nuova emissione sono assegnate al
conferente (condizione necessaria);
2. nelle società per azioni quotate il 10% delle azioni può non essere opzionabile dai soci; il margine
è consentito perché è comunque agevole acquistare sul mercato nuove azioni della società, cosicché
il socio non risulta pregiudicato dalla limitazione del diritto di opzione;
3. sono ammesse limitazione del diritto di opzione per consentire l’ingresso nel capitale sociale di
dipendenti (permettendogli di sottoscrivere le azioni della società), in una politica di una loro
fidelizzazione;
4. (caso aperto) la limitazione del diritto di opzione è sostenuta da una relazione motivata che gli
amministratori sottopongono all’attenzione dei soci in assemblea, se vi è un interesse della società
che esige la limitazione o soppressione del diritto stesso (spesso l’utilità consiste nell’opportunità di
far entrare in società un certo soggetto). In ogni caso i soci possono (e non devono) approvare la
delibera (ancora una volta si staglia una visione fortemente contrattuale della società per cui le
decisioni dei soci non sono sindacabili).

Art. 2441 c.c. (Diritto di opzione): “Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in
azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi
sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso
con i soci, sulla base del rapporto di cambio.
[…] Per l’esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a quindici
giorni dalla pubblicazione dell’offerta.
Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di
prelazione nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non
optate. […].
Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di
aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni
quotate in mercati regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci
per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al
valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da
una società di revisione legale.
Quando l'interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la
deliberazione di aumento di capitale.
Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi
del primo periodo del quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere
illustrate dagli amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni
dell'esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l'esclusione derivi da un conferimento in natura,
le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione. […].
Con deliberazione dell'assemblea presa con la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie
può essere escluso il diritto di opzione per le azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in
sottoscrizione ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate.”

4.05.2018

Riduzioni di capitale (artt. 2445, 2446, 2447 c.c.)

Poiché il capitale è un nominale fisso risultante dall’atto costitutivo, ogni sua modifica (aumenti e
riduzioni) richiede una procedura formale e una delibera dell’assemblea straordinaria. Le riduzioni di
capitale si distinguono in:
1. riduzioni facoltative o reali (art. 2445 c.c.): la riduzione è a discrezione dei soci (senza necessità
imposte dalla legge) e viene effettivamente operata (ovvero il capitale non viene semplicemente
adeguato ad un evento già verificato); prima della riforma del 2003 queste operazioni si chiamavano
riduzioni del capitale esuberante. La logica di fondo (tuttora valida) è che i soci ritengono che il
capitale immobilizzato sia eccessivo rispetto alle dimensioni della società e al suo effettivo
fabbisogno di mezzi propri, motivo per cui decidono di ridurlo. Al pari di quanto avviene per gli
aumenti di capitale, anche in caso di riduzioni si rende necessario diminuire il numero delle azioni
oppure il loro valore nominale;
2. riduzioni obbligatorie o nominali: la riduzione è imposta dalla legge e consiste nell’adeguamento
della cifra del capitale sociale ad un evento sopravvenuto, per la necessità di corrispondenza tra realtà
e valore esposto in bilancio. Alcuni esempi sono l’ipotesi in cui la stima del valore di un bene
conferito (diverso dal denaro) risulti disallineata di almeno un quinto dal suo valore effettivo (art.
2443 c.c.), o il caso di recesso del socio (art. 2437 c.c.). Si noti che in entrambe le eventualità è
possibile evitare la riduzione di capitale ricorrendo all’esercizio del diritto di opzione delle azioni o
alla vendita delle stesse a terzi con la collocazione sul mercato. Le riduzioni obbligatorie possono
essere previste:
➢ in varie ipotesi stabilite dalla legge;
➢ per perdite (art. 2446-2447 c.c.): le perdite sono considerate significative se eccedono un terzo del
capitale. Sugli amministratori grava un obbligo di attivazione, essi infatti devono convocare
tempestivamente l’assemblea. I soci possono decidere di provvedere immediatamente alla
riduzione di capitale o di rimandare la decisione all’esercizio successivo (in questo secondo caso
se l’emergenza si reputa transitoria, ritenendo che le perdite possano essere riassorbite), raggiunto
il quale bisogna necessariamente ripianare la perdita eventualmente ancora presente.

Art. 2445 c.c. (Riduzione del capitale sociale): “La riduzione del capitale sociale può aver luogo sia
mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del
capitale ai soci, nei limiti ammessi dagli articoli 2327 e 2413.
L'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione. Nel
caso di società cui si applichi l'articolo 2357, terzo comma, la riduzione deve comunque effettuarsi
con modalità tali che le azioni proprie eventualmente possedute dopo la riduzione non eccedano la
quinta parte del capitale sociale.
La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel
registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione
abbia fatto opposizione [per assolvere alla funzione di garanzia del capitale sociale e assicurare la
stabilità della società e le aspettative di soddisfazione dei creditori].
Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia
prestato idonea garanzia [ad esempio le somme destinate a pagare i creditori potrebbero essere poste
sotto sequestro], dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione.”

Art. 2446 c.c. (Riduzione del capitale per perdite): “Quando risulta che il capitale è diminuito di
oltre un terzo in conseguenza di perdite [significative], gli amministratori o il consiglio di gestione, e
nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza [organo di controllo
in funzione di supplenza dell’organo amministrativo], devono senza indugio [immediatamente, nel
momento in cui se ne colgono i primi segnali; la tempestività della convocazione si valuta sulla base
della diligenza professionale] convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti [poiché non è
specificato diversamente, qui si intende l’assemblea ordinaria; lo scopo è quello di facilitare
l’adozione di questa importante decisione, dal momento che i quorum sono più bassi]. All'assemblea
deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni
del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione. La relazione e le osservazioni
devono restare depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono
l'assemblea, perché i soci possano prenderne visione. Nell'assemblea gli amministratori devono dare
conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione.
Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l'assemblea
ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale
in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i sindaci o il consiglio di
sorveglianza devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle
perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico ministero, con decreto soggetto
a reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori [il passaggio
giudiziale è volto ad accertare che l’operazione possa essere attuata senza pregiudicare le ragioni dei
creditori, svolgendo perciò una funzione di garanzia]. Nel caso in cui le azioni emesse dalla società
siano senza valore nominale, lo statuto, una sua modificazione ovvero una deliberazione adottata con
le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria possono prevedere che la riduzione del capitale
di cui al precedente comma sia deliberata dal consiglio di amministrazione [il nuovo valore nominale
di ciascuna azione si intende automaticamente aggiornato]. Si applica in tal caso l'articolo 2436.”

Art. 2447 c.c. (Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale): “Se, per la perdita di
oltre un terzo del capitale [vi è il requisito della perdita significativa; rischio di insolvenza e di
eventuale fallimento], questo si riduce al disotto del minimo [legale] stabilito dall'articolo 2327
[50.000 €; si noti che normalmente il capitale può essere inferiore a 50.000 €, ma solo se la perdita
non è significativa] gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio
di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea [ordinaria] per deliberare la riduzione
del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo,
o la trasformazione della società [non è possibile rimandare la decisione, bisogna deliberare subito].”

Possibili soluzioni alla situazione di emergenza appena delineata:


➢ riduzione e contestuale aumento (necessariamente a pagamento) del capitale: si riconosce la
perdita, ma bisogna provvedere a un immediato aumento di capitale per rispettare i minimi legali.
L’esercizio del diritto di opzione è delicato (perché questa regolazione si applica anche in caso di
azzeramento del capitale) e vitale perché permette ai soci di mantenere la loro posizione in società
(diversamente la società potrebbe essere comprata da chiunque);
➢ trasformazione della società (operazione di cambiamento del tipo societario): infatti nessun tipo
previsto dal legislatore ha minimi legali di capitale elevati quanto quelli imposti alla S.p.a. (le
società di persone, addirittura, non presentano minimi legali, perché già i soci svolgono la
funzione di garanzia nei confronti dei terzi);
➢ scioglimento della società ed entrata in fase di liquidazione: il mancato raggiungimento dei
minimi legali associato a perdite significative è infatti una causa di scioglimento (ulteriore rispetto
a quelle previste per le società di persone).

Patrimoni destinati
(artt. 2447-bis ss. c.c.: materia oggetto di numerose interpolazioni in occasione della riforma del 2003)

L’obiettivo (meritevole di tutela) di segmentazione del rischio d’impresa (limitazione della propria
responsabilità patrimoniale) conseguente alla scelta di segregazione patrimoniale può essere
perseguito, oltre che da un insieme di persone che danno vita ad una società (ma d’altro canto anche
da un’unica persona essendo possibile la costituzione di società unipersonali) dotata di autonomia
patrimoniale perfetta, anche da una società stessa, costituendo un organismo societario di secondo
livello per lo svolgimento di un nuovo business (mediante la stipulazione di un atto costitutivo e
l’apporto di conferimenti – come farebbero le persone fisiche – ma anche, prerogativa delle società,
mediante l’operazione straordinaria della scissione). Per perseguire detto obiettivo di diversificazione
del rischio, le sole società per azioni hanno a propria disposizione una possibilità aggiuntiva (meno
costosa rispetto alla costituzione di una nuova società): la creazione di patrimoni destinati ad uno
specifico affare. Come è intuibile, questa strategia alternativa non produce gli stessi identici effetti
derivanti dalla costituzione di una nuova società (altrimenti non avrebbe senso la sua previsione
nell’ordinamento giuridico). Solo dando vita ad un nuovo organismo societario (persona giuridica),
infatti, si ottiene l’autonomia patrimoniale perfetta (la società originaria non risente in alcun modo
delle obbligazioni facenti capo al nuovo ente); mentre con la costituzione di patrimoni destinati si
ottiene un’autonomia patrimoniale imperfetta in quanto, in alcuni casi eccezionali, la società
gemmante può trovarsi nelle condizioni di dover sopportare perdite o debiti che derivano dallo
specifico affare cui è stato deputato il patrimonio destinato.
Si riconoscono due diverse modalità per operare la segregazione patrimoniale tramite patrimoni
destinati (lettere a) e b) di cui all’art. 2447-bis c.c.):
a) patrimonio destinato unilaterale o industriale o operativo (terminologie equivalenti): non si agisce
sul capitale sociale (perché ciò presupporrebbe un’operazione di scissione o comunque la creazione
di una nuova società) bensì sul patrimonio (parte delle disponibilità delle società – poste attive e
passive – sono destinate alla specifica attività). L’ammontare della destinazione non può essere
superiore al 10% del patrimonio netto (marginalità e accessorietà dell’operazione);
b) patrimonio finanziario o contrattuale o bilaterale (project financing): gli amministratori della
società chiedono e ottengono un finanziamento per lo svolgimento dello specifico affare, correlato da
un progetto dello stesso; i proventi derivanti dall’attività sono destinati al rimborso del finanziamento
stesso. Il contratto è di tipo aleatorio, perché non si conosce anticipatamente l’esito dell’affare e la
destinazione ha un termine di durata, scaduto il quale decade la segregazione patrimoniale a favore
del finanziatore, che corre un rischio (ossia i flussi dell’attività non sono più contrattualmente
vincolati al rimborso del prestito).
In entrambi i casi la decisione dell’operazione è assunta dagli amministratori (salvo diversa previsione
statutaria), in quanto è vista come una strategia imprenditoriale (è perciò una scelta di natura
gestionale); essi valutano l’opportunità e la rischiosità (che si vuole mantenere isolata dall’attività
principale) del particolare affare.

Art. 2447-bis c.c. (Patrimoni destinati ad uno specifico affare): “La società può:
a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare;
b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o
parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell'affare stesso, o parte di essi.
Salvo quanto disposto in leggi speciali, i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del primo comma
non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al dieci per cento del
patrimonio netto della società e non possono comunque essere costituiti per l'esercizio di affari
attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali.”
Art. 2447-ter c.c. (Deliberazione costitutiva del patrimonio destinato): “La deliberazione che ai
sensi della lettera a) del primo comma dell'articolo 2447-bis destina un patrimonio ad uno specifico
affare deve indicare:
a) l'affare al quale è destinato il patrimonio;
b) i beni [valori, beni materiali ecc.] e i rapporti giuridici [ad esempio rapporti lavorativi con i
dipendenti] compresi in tale patrimonio;
c) il piano economico-finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione
dell'affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le
eventuali garanzie offerte ai terzi [si noti che nella costituzione di una società, invece, non è imposto
il requisito della congruità del capitale rispetto all’attività che si intende svolgere, salvo la
prescrizione di un minimo legale, che comunque non assicura detto aspetto perché le S.p.a. e le S.r.l.
possono intraprendere business connotati da livelli di rischio sensibilmente diversi];
d) gli eventuali apporti di terzi [o dei soci stessi], le modalità di controllo sulla gestione e di
partecipazione ai risultati dell'affare;
e) la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare, con la specifica
indicazione dei diritti che attribuiscono [in cambio dell’apporto di può stabilire che venga corrisposto,
ad esempio, un nominale fisso o un ammontare dipendente dall’andamento dell’affare; sicuramente
non si può prevedere che il riconoscimento consista in azioni, perché questa è una prerogativa dei
soci];
f) la nomina di un revisore legale o di una società di revisione legale per la revisione dei conti
dell'affare, quando la società non è già assoggettata alla revisione legale;
g) le regole di rendicontazione dello specifico affare.
Salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di cui al presente articolo è adottata
dall'organo amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti.”

La delibera relativa alla destinazione del patrimonio deve essere pubblicizzata mediante iscrizione al
registro delle imprese:

Art. 2447-quater c.c. (Pubblicità della costituzione del patrimonio destinato): “La deliberazione
prevista dal precedente articolo deve essere depositata e iscritta a norma dell'articolo 2436.
Nel termine di sessanta giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese i creditori
sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione [se ritengono che le loro aspettative di
soddisfazione del credito siano pregiudicate dalla separazione patrimoniale]. Il tribunale, nonostante
l'opposizione, può disporre che la deliberazione sia eseguita previa prestazione da parte della società
di idonea garanzia.”

Una volta attuata la destinazione, la società rimane unica (e come tale, ad esempio, redige un unico
bilancio), ma si assiste a una separazione interna del suo patrimonio.

Art. 2447-quinquies c.c. (Diritti dei creditori): “Decorso il termine di cui al secondo comma del
precedente articolo ovvero dopo l'iscrizione nel registro delle imprese del provvedimento del
tribunale ivi previsto, i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio
destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da
esso derivanti.
Qualora nel patrimonio siano compresi immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, la
disposizione del precedente comma non si applica fin quando la destinazione allo specifico affare non
è trascritta nei rispettivi registri [ovvero, in mancanza di trascrizione non si può far valere la
destinazione patrimoniale e i beni sono aggredibili dai creditori della società].
Qualora la deliberazione prevista dall'articolo 2447-ter non disponga diversamente, per le
obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio
ad esso destinato [e i creditori relativi al patrimonio destinato non possono far valere i loro diritti nei
confronti della società]. Resta salva tuttavia la responsabilità illimitata della società per le
obbligazioni derivanti da fatto illecito [responsabilità risarcitoria per fatti non direttamente
contemplati dal vincolo contrattuale; in questo caso la segregazione patrimoniale non regge].
Gli atti compiuti in relazione allo specifico affare debbono recare espressa menzione del vincolo di
destinazione; in mancanza ne risponde la società con il suo patrimonio residuo.”

Art. 2447-septies c.c. (Bilancio): “I beni e i rapporti compresi nei patrimoni destinati ai sensi della
lettera a) del primo comma dell'articolo 2447-bis sono distintamente indicati nello stato patrimoniale
della società [rendicontazione separata delle due gestioni].
Per ciascun patrimonio destinato gli amministratori redigono un separato rendiconto [al termine
dell’operazione], allegato al bilancio, secondo quanto previsto dagli articoli 2423 e seguenti.
Nella nota integrativa del bilancio della società gli amministratori devono illustrare il valore e la
tipologia dei beni e dei rapporti giuridici compresi in ciascun patrimonio destinato, ivi inclusi quelli
apportati da terzi, i criteri adottati per la imputazione degli elementi comuni di costo e di ricavo,
nonché il corrispondente regime della responsabilità.
Qualora la deliberazione costitutiva del patrimonio destinato preveda una responsabilità illimitata
della società per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare, l'impegno da ciò derivante
deve risultare in calce allo stato patrimoniale e formare oggetto di valutazione secondo criteri da
illustrare nella nota integrativa.”

Se al termine dell’operazione di destinazione residuano dei debiti, i creditori relativi allo specifico
affare non possono rivalersi sul patrimonio della società (quest’ultima, infatti, ha compiuto la
segregazione proprio per cautelarsi da questo rischio).

Art. 2447-novies c.c. (Rendiconto finale): “Quando si realizza ovvero è divenuto impossibile l'affare
cui è stato destinato un patrimonio ai sensi della lettera a) del primo comma dell'articolo 2447-bis, gli
amministratori redigono un rendiconto finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del
soggetto incaricato della revisione legale dei conti, deve essere depositato presso l'ufficio del registro
delle imprese.
Nel caso in cui non siano state integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo svolgimento
dello specifico affare cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori possono chiederne la
liquidazione mediante lettera raccomandata da inviare alla società entro novanta giorni dal deposito
di cui al comma precedente. In tal caso, si applicano esclusivamente le disposizioni sulla liquidazione
della società di cui al capo VIII del presente titolo, in quanto compatibili.
Sono comunque salvi, con riferimento ai beni e rapporti compresi nel patrimonio destinato, i diritti
dei creditori previsti dall'articolo 2447-quinquies.
La deliberazione costitutiva del patrimonio destinato può prevedere anche altri casi di cessazione
della destinazione del patrimonio allo specifico affare. In tali ipotesi ed in quella di fallimento della
società si applicano le disposizioni del presente articolo.”

Art. 2447-decies c.c. (Finanziamento destinato ad uno specifico affare – project financing): “Il
contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare ai sensi della lettera b) del primo comma
dell'articolo 2447-bis può prevedere che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano
destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso.
Il contratto deve contenere:
a) una descrizione dell'operazione che consenta di individuarne lo specifico oggetto; le modalità ed i
tempi di realizzazione; i costi previsti ed i ricavi attesi;
b) il piano finanziario dell'operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico
della società;
c) i beni strumentali necessari alla realizzazione dell'operazione;
d) le specifiche garanzie che la società offre in ordine all'obbligo di esecuzione del contratto e di
corretta e tempestiva realizzazione dell'operazione;
e) i controlli che il finanziatore, o soggetto da lui delegato, può effettuare sull'esecuzione
dell'operazione [il finanziatore ha interesse a che l’affare sia gestito bene, perché da questo dipende
la sua probabilità di rientrare dal prestito];
f) la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento e le modalità per determinarli;
g) le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento;
h) il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla più è dovuto al finanziatore [aleatorietà
dell’operazione e senso della destinazione].
I proventi dell'operazione costituiscono patrimonio separato da quello della società, e da quello
relativo ad ogni altra operazione di finanziamento effettuata ai sensi della presente disposizione, a
condizione:
a) che copia del contratto sia depositata per l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese;
b) che la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento
i proventi dell'affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società.
Alle condizioni di cui al comma precedente, sui proventi, sui frutti di essi e degli investimenti
eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore, non sono ammesse azioni da parte dei
creditori sociali; alle medesime condizioni, delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde
esclusivamente il patrimonio separato, salva l'ipotesi di garanzia parziale di cui al secondo comma,
lettera g).
I creditori della società, sino al rimborso del finanziamento, o alla scadenza del termine di cui al
secondo comma, lettera h) sui beni strumentali destinati alla realizzazione dell'operazione possono
esercitare esclusivamente azioni conservative a tutela dei loro diritti.
Se il fallimento della società impedisce la realizzazione o la continuazione dell'operazione cessano le
limitazioni di cui al comma precedente, ed il finanziatore ha diritto di insinuazione al passivo per il
suo credito, al netto delle somme di cui ai commi terzo e quarto.
Fuori dall'ipotesi di cartolarizzazione previste dalle leggi vigenti, il finanziamento non può essere
rappresentato da titoli destinati alla circolazione.
La nota integrativa alle voci di bilancio relative ai proventi di cui al terzo comma, ed ai beni di cui al
quarto comma, deve contenere l'indicazione della destinazione dei proventi e dei vincoli relativi ai
beni.”

8.05.2018
Strumenti finanziari

Si illustrano nel seguito gli strumenti finanziari che il tipo società per azioni può emettere, quali (sue
esclusive) modalità di finanziamento, a vario titolo.
Gli strumenti finanziari in senso lato, con schemi giuridici sottostanti (contratti) diversi, sono:
• azioni ordinarie (art. 2348 ss. c.c.): vengono emesse come corrispettivo del conferimento
(imputato a capitale sociale) cui il socio si impegna al momento della stipula del contratto di
società. L’azionista è socio della società e i valori da lui apportati costituiscono capitale di rischio
(egli sopporta il rischio di impresa ed è residual claimant, in quanto ha un’aspettativa patrimoniale
residuale a fronte del conferimento rispetto ai creditori della società);
• obbligazioni ordinarie (art. 2410 ss. c.c.): vengono emesse a fronte del prestito concesso
dall’obbligazionista (in forza di un contratto di mutuo o di finanziamento), che è creditore della
società (fixed claimant, in quanto ha una pretesa patrimoniale fissa sul nominale concesso a
prestito). I valori da lui apportati costituiscono capitale di credito.
• strumenti finanziari in senso stretto (lo schema è molto flessibile): vengono emessi a fronte di un
apporto a favore della società e possono costituire capitale di credito o di rischio, a seconda che
nel caso concreto sia stabilito un nominale fisso a titolo di rimborso (contratto di mutuo) o invece
la restituzione della somma sia subordinata all’andamento economico della società (dunque al
rischio d’impresa); nel secondo caso il contratto stipulato può essere quello dell’associazione in
partecipazione (art. 2549 c.c.; vedi lezione 20.03.2018). Tali strumenti possono essere emessi in
occasione della formazione di un patrimonio destinato effettuata con la modalità a) di cui all’art.
2447-bis c.c., allo scopo di raccogliere nuovi apporti (vedi lezione 4.05.2018); inoltre possono
essere emessi a fronte dell’apporto di opere o servizi da parte di soci o di terzi (conferimento
atipico), non imputabile a capitale sociale (art. 2346 c.c.; vedi lezione 26.03.2018).

Azioni, obbligazioni e strumenti finanziari sono, giuridicamente, tutti titoli di credito di massa, nel
senso che vengono emessi contestualmente in grandi quantità e con le medesime caratteristiche, anche
se con la possibilità di emissione a più riprese, in occasione della costituzione e degli aumenti di
capitale (gli assegni e le cambiali invece, ad esempio, sono titoli di credito individuali). Vi è
l’incorporazione del diritto nel titolo, che rappresenta la posizione di azionista, obbligazionista o
portatore di uno strumento finanziario ed è votato alla circolazione (vedi lezione 7.03.2018).
Questi tre strumenti finanziari possono conferire diritti patrimoniali e diritti amministrativi (politici,
di voice all’interno della società) ai legittimi portatori.

Il primo dei diritti patrimoniali riguarda l’aspettativa di restituzione rispetto all’apporto e può essere
nei tre casi variamente modulato:
• azionisti: diritto ad ottenere la quota di liquidazione al termine della società o al momento dello
scioglimento del singolo rapporto sociale;
• obbligazionisti: diritto alla restituzione del nominale (rimborso);
• portatori di strumenti finanziari: diritto stabilito nel caso concreto; la restituzione dell’apporto può
essere indicizzata all’andamento economico della società (posizione molto vicina a quella
dell’azionista) o essere invece vincolata alla pretesa di un nominale fisso (posizione molto vicina
a quella dell’obbligazionista).
Sempre dal punto di vista patrimoniale, vi è poi l’aspetto del diritto alla remunerazione periodica del
capitale apportato:
• azionisti: diritto alla percezione annuale degli utili/dividendi; nelle S.p.a. il diritto agli utili non
sorge automaticamente con la loro formazione evidenziata nel bilancio di esercizio – come
avviene nelle società di persone – bensì con la deliberazione di distribuzione da parte
dell’assemblea (i soci potrebbero ritenere più conveniente accantonare l’utile in un’apposita
riserva per disporre di risorse finanziarie e rafforzare la società);
• obbligazionisti: diritto alla percezione degli interessi periodici;
• portatori di strumenti finanziari: la regolazione è libera; il criterio di calcolo impiegato per la
determinazione delle somme periodiche da corrispondere dipende dal caso concreto.

Sul fronte dei diritti amministrativi, l’azionista ha le seguenti prerogative:


• diritto di voto, che si manifesta attraverso l’organo assembleare dei soci (sistema collegiale);
• diritto di opzione (insopprimibile), che può essere esercitato ogniqualvolta si effettui un aumento
di capitale; questo diritto ha, ovviamente, anche una componente patrimoniale, ma primariamente
politica dal momento che è necessario per non alterare gli equilibri di forza all’interno della
società (permette di mantenere la stessa proporzione di partecipazione al capitale);
• diritto di recesso.

Nelle S.p.a. l’attribuzione del complesso di questi diritti (sia amministrativi che patrimoniali) è riferita
a ciascuna azione e non alla persona (fisica o giuridica) del socio (a rigore), motivo per cui chi ha
investito più capitale e dunque possiede un maggior numero di azioni ha un peso maggiore nei
rapporti di forza e negli equilibri interni alla società (in una logica prettamente capitalistica, non vi è
uguaglianza soggettiva). In virtù di questa impostazione si può manifestare un esercizio disgiunto dei
diritti del socio, anche allo scopo di contenere il rischio d’impresa aggravato, ad esempio, dalla
modifica dell’oggetto sociale; è espressamente ammesso recedere solo con una parte delle proprie
azioni rispetto al totale di quelle possedute (art. 2437 c.c.). Questo comportamento non è contrario ai
principi di correttezza, lealtà e buonafede, perché la società non è di persone ma di capitali e, come
detto, i diritti spettano alle singole azioni. Analogamente, anche i diritti di voto e di opzione possono
essere esercitati parzialmente (il voto infatti non è ideologico e non presuppone l’espressione di un
convincimento personale, bensì è economico-capitalistico). D’altra parte, sovente le decisioni relative
alla società vedono la loro formazione già prima del riunirsi dei soci in sede di assemblea e sulla base
delle rispettive partecipazioni (sono frequenti consultazioni, accordi preliminari: sindacati di voto
nelle S.p.a.), che si riduce a un mero momento formale di ufficializzazione di una volontà già
prodottasi. Vi sono poi diritti di carattere amministrativo collegati dal diritto societario non alla
singola azione, bensì a un certo quorum di azioni (indipendentemente dal numero di soci che le
possiedono): alcuni esempi in questo senso sono la denuncia al tribunale di gravi irregolarità nella
gestione da parte degli amministratori, per la quale è necessario un decimo del capitale sociale (art.
2409 c.c.), la convocazione dell’assemblea su richiesta delle minoranze (art. 2367 c.c.; un decimo del
capitale), l’impugnazione di delibera assembleare per annullabilità (art. 2377 c.c.; cinque per mille
del capitale se la società è quotata).
Diversamente, le obbligazioni non incorporano diritti amministrativi (i creditori non hanno
prerogative decisionali all’interno della società).
Per quanto riguarda gli strumenti finanziari (in senso stretto), il fronte dei diritti di voice dipende da
come gli stessi sono stati specificamente “costruiti” nel caso concreto. È in ogni caso esclusa
l’attribuzione del diritto di voto generale nell’assemblea ordinaria degli azionisti (possono invece
essere attribuiti diritti di voto – analoghi a quelli in capo al socio – per l’assunzione di singole
decisioni su singole materie; ad esempio può essere previsto il concorso alla nomina di un membro
del collegio sindacale); non vi è perciò parificazione piena alla posizione del socio ordinario.

Rispetto allo schema di base (contenuto dei diritti) appena esposto, è anche possibile creare con una
certa libertà speciali categorie di azioni e di obbligazioni (ancora una volta emesse in blocco, non si
realizza una negoziazione tra due singoli), che si differenziano da quelle ordinarie per una diversa
modulazione dei diritti patrimoniali e amministrativi in esse incorporati (la logica di fondo è,
banalmente, quella di collocare sul mercato un determinato prodotto, con caratteristiche specifiche,
che intercetta la domanda di terzi in un’ottica di profitto). Le società per azioni quotate, ad esempio,
possono emettere le azioni di risparmio, non provviste del diritto di voto e che godono di una
maggiorazione del dividendo, risultando così privilegiate dal punto di vista del diritto agli utili
(intercettano l’interesse dei risparmiatori alla remunerazione dell’investimento). Si noti che nelle
categorie speciali di azioni non vi è necessariamente una correlazione negativa tra minori diritti
amministrativi e maggiori diritti patrimoniali (la categoria potrebbe prevedere un privilegio per uno
dei due aspetti e non alterare l’altro). Il miglior trattamento per la particolare categoria di azioni può
anche consistere – in occasione di un’eventuale riduzione del capitale con la previsione di
annullamento di alcune azioni – in una maggiore resistenza delle stesse (ossia vengono annullate in
subordine rispetto alle altre); ad evidenza, ciò determina un mutamento dei rapporti di forza
all’interno della società. Un ulteriore privilegio può consistere nel correlare la remunerazione delle
azioni all’andamento di uno specifico affare della società (e non al suo andamento generale come di
consueto), pur non assistendo a una separazione patrimoniale come nel caso della formazione di
patrimoni destinati (si parla in questo caso di azioni correlate o targate). In questo caso il bilancio
della società rimane unico, ma deve dare evidenza del diverso criterio di remunerazione di alcune
azioni. Nell’ipotesi forse più interessante si possono, inoltre, prevedere categorie di azioni prive del
diritto di voto e azioni provviste del diritto di voto solo in relazione a determinati argomenti.
Nell’ambito delle società per azioni quotate, l’art. 127-bis del Testo Unico Draghi 58/1998 ammette
la possibilità di prevedere una maggiorazione di voto come premio di fedeltà per la permanenza in
società per un determinato tempo (allo scopo di tenere ancorati alla società degli investitori altrimenti
molto volatili). Ancora, è possibile alterare il meccanismo one share-one vote (un’azione, un voto),
opportunità non offerta alle S.p.a. quotate.

Art. 2351 c.c. (Diritto di voto): “Ogni azione attribuisce il diritto di voto [regola di base].
Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto
di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi
di particolari condizioni non meramente potestative [ossia che non dipendono dalla semplice e pura
discrezionalità di un soggetto]. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del
capitale sociale.
Lo statuto può altresì prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso
soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima [al di là delle azioni possedute] o
disporne scaglionamenti [ad esempio prevedendo che al crescere delle azioni il diritto di voto cresca
in misura meno che proporzionale].
Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni con diritto
di voto plurimo anche per particolari argomenti o subordinato al verificarsi di particolari condizioni
non meramente potestative. Ciascuna azione a voto plurimo può avere fino a un massimo di tre voti.
Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e 2349, secondo comma, possono
essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi
riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del
consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Alle persone così
nominate si applicano le medesime norme previste per gli altri componenti dell'organo cui
partecipano.”

Ci sono tuttavia dei limiti alla libertà nel definire il contenuto dei diritti delle azioni non ordinarie
(appartenenti a speciali categorie):
1. la diversità di diritti deve essere riferita alle azioni emesse in blocco, non ad personam (ossia non
alla singola persona del socio in quanto tale); questo limite è implicito alla stessa formula “speciale
categoria”, che non allude alla posizione dell’azionista;
2. sul fronte dei diritti patrimoniali, vi è il divieto di patto leonino (art. 2265 c.c.): non si può escludere
completamente alcune azioni dalla previsione di partecipazione agli utili o alle perdite (ciò
snaturerebbe la qualifica stessa di socio);
3. sul fronte dei diritti amministrativi, “Il valore di tali azioni [con diritto di voto non generale ma
limitato] non può complessivamente superare la metà del capitale sociale”; questa regola sta a
normare e significare che non è ammesso il paradosso che vi sia uno squilibrio eccessivo tra potere e
rischio (proprietà della ricchezza e controllo sulla stessa); in altre termini, non si ammette la
possibilità di un quorum di maggioranza troppo “risicato”. Inoltre “Ciascuna azione a voto plurimo
può avere fino a un massimo di tre voti” affinché non vi sia, ancora una volta, un’eccessiva
sproporzione tra potere e rischio (art. 2351, 2 e 4 c.c.).

La creazione di speciali categorie di azioni non riguarda soltanto l’aspetto del rapporto tra società e
socio, perchè ha anche un’importante ricaduta organizzativa: ogni categoria richiede l’allestimento di
un’assemblea speciale di categoria riconosciuta dalla società (art. 2376 c.c.). Ogniqualvolta
l’assemblea ordinaria intende assumere una decisione che coinvolge anche la categoria (ossia una
decisione modificativa dei diritti incorporati nelle azioni speciali), deve ottenere il consenso
dell’assemblea di categoria. Questo sistema tutela primariamente l’interesse della società, che ha la
facoltà di negoziare soltanto con la maggioranza dell’assemblea speciale e non con ogni singolo socio
appartenente alla categoria.

10.05.2018

Anche per quanto riguarda le obbligazioni è possibile prevedere categorie speciali (sempre in una
logica di profitto); l’aspetto su cui si può intervenire è unicamente quello della remunerazione
periodica; possono essere emesse, ad esempio, obbligazioni postergate – che, nel caso di
assoggettamento dell’emittente a procedure concorsuali, vedranno la riscossione del loro credito
subordinata al preventivo soddisfacimento di tutti gli altri creditori sociali – a premio – ossia con
remunerazioni speciali calcolate a sorteggio – indicizzate all’andamento della società relativamente
alla remunerazione periodica, correlate all’andamento di un altro valore come l’oro, il dollaro ecc. Si
possono ulteriormente creare le obbligazioni convertibili in azioni, che a una certa scadenza danno al
portatore la possibilità di diventare da obbligazionista ad azionista (convertendo il capitale di credito
in capitale di rischio): ciò postula necessariamente un’operazione di aumento del capitale (e questo
influisce sulla competenza dell’emissione, in capo all’assemblea dei soci). Così come le azioni, anche
le obbligazioni sono dotate della propria organizzazione di categoria (con tante assemblee degli
obbligazionisti – con proprio rappresentante – quante sono le categorie). Quest’organo negozia con
la società eventuali modifiche del prestito obbligazionario.

Vi è un importante limite all’emissione di obbligazioni:

Art. 2412 c.c. (Limite all’emissione): “La società può emettere obbligazioni al portatore o
nominative per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva
legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato [mezzi propri]. I sindaci
attestano il rispetto del suddetto limite.
Il limite di cui al primo comma può essere superato se le obbligazioni emesse in eccedenza sono
destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a
norma delle leggi speciali. In caso di successiva circolazione delle obbligazioni, chi le trasferisce
risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori
professionali.
Non è soggetta al limite di cui al primo comma, e non rientra nel calcolo al fine del medesimo,
l'emissione di obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società,
sino a due terzi del valore degli immobili medesimi.
Al computo del limite di cui al primo comma concorrono gli importi relativi a garanzie comunque
prestate dalla società per obbligazioni emesse da altre società, anche estere.
I commi primo e secondo non si applicano all'emissione di obbligazioni destinate ad essere quotate
in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione ovvero di obbligazioni che danno
il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni.
Quando ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale, la società può essere
autorizzata con provvedimento dell'autorità governativa, ad emettere obbligazioni per somma
superiore a quanto previsto nel presente articolo, con l'osservanza dei limiti, delle modalità e delle
cautele stabilite nel provvedimento stesso.
Restano salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di società e alle riserve
di attività.”

Il limite quantitativo all’indebitamento della società di cui al primo comma del precedente articolo è
giustificato da una logica di garanzia prudenziale nei confronti dei creditori; tuttavia bisogna
considerare che la società può avere un’esposizione debitoria anche di diversa natura (e a questo non
c’è limite, la definizione del debito complessivo è affidata al mercato). Il limite è posto alle
obbligazioni perché gli obbligazionisti non sono creditori qualsiasi bensì degli investitori che
investono il proprio risparmio in una modalità tendenzialmente reputata più sicura rispetto alle azioni
(emerge con forza il tema della tutela del risparmio).
Il limite può essere superato nei seguenti casi:
1. S.p.a. quotate, le cui azioni e obbligazioni sono negoziate in borsa: queste società sono assoggettate
a un sistema di controllo da parte della Consob e a una regolamentazione che assicurano la solidità
dell’emissione del prestito obbligazionario;
2. se le obbligazioni sono acquistate da investitori professionali che collocano gli strumenti presso i
risparmiatori privati nel ruolo di intermediari (fondo, società di gestione del risparmio – Srg – società
di investimento a capitale variabile – Sicav); saranno essi stessi a valutare il merito creditizio della
società; se il limite è superato garantiscono ai risparmiatori la solvibilità della società, assieme alla
stessa;
3. legislazioni ad hoc per esigenze eccezionali;
4. obbligazioni garantite da ipoteca rilasciata dalla società su un proprio bene immobile (caso raro).

Per quanto riguarda gli strumenti finanziari in senso stretto non sono previste categorie speciali perché,
per definizione, non esiste un loro schema di fondo.
Le azioni sono emesse in occasione degli aumenti di capitale (decisi dall’assemblea straordinaria dei
soci in quanto riguardanti la struttura della società). Le obbligazioni, invece, sono emesse a
discrezione degli amministratori (poiché hanno a che fare non con la struttura della società bensì con
una strategia di finanziamento e presuppongono quindi una valutazione imprenditoriale). L’emissione
di obbligazioni convertibili in azioni, d’altro canto, è di competenza dell’assemblea straordinaria
(anche se la decisione è comunque delegabile agli amministratori, così come l’aumento di capitale).
Gli strumenti finanziari sono emessi dagli amministratori o dall’assemblea a seconda dei casi specifici
(lo stabilisce lo statuto).
Gli strumenti finanziari (in senso lato) sono dei titoli di credito (documenti che riassumono una
posizione di credito verso la società e incorporano diritti): in forza di una normativa tributaria, le
azioni devono essere titoli nominativi (anche se dal punto di vista del Codice non ci sono preclusioni);
solo le azioni di risparmio (art. 145-bis Testo Unico Draghi 58/1997) – emesse dalle società per azioni
quotate – e le azioni delle Sicav (investitori professionali) possono essere al portatore. In generale
dunque, per poter circolare, le azioni richiedono la doppia annotazione, sulle stesse e sul registro
dell’emittente. Per le azioni è anche prevista (e largamente praticata) la modalità del cosiddetto
transfer, che permette di trasferire il titolo mediante una girata autenticata dal notaio, che deve essere
in pieno (non in bianco) e con cui si può chiedere alla società di aggiornare il libro soci. Le
obbligazioni possono essere nominative o al portatore (a discrezione della società al momento
dell’emissione del prestito obbligazionario). Per gli strumenti finanziari la legge di circolazione del
titolo dipende dalle scelte della società.
I titoli di credito di massa sono al giorno d’oggi sovente dematerializzati, concetto che può essere
analizzato da due punti di vista:
1. non avviene mai nessuna emissione fisica di documenti cartacei, per cui le risultanze contabili e i
trasferimenti dei titoli sono unicamente virtuali (dematerializzazione obbligatoria per azioni e
obbligazioni di S.p.a. quotate: art. 83-bis TUF; facoltativa per tutte le altre S.p.a.);
2. i titoli esistono fisicamente (come documenti cartacei), ma non circolano materialmente perché
sono depositati presso l’apposito ente monte titoli S.p.a., che opera una gestione accentrata degli stessi,
tenendo conto della loro circolazione (dematerializzazione possibile per qualunque S.p.a. e
volontaria).

Circolazione delle azioni

Possono esservi dei limiti e delle condizioni alla circolazione delle azioni (contrariamente a quella
che sarebbe la loro vocazione), talora imposti dalla legge nell’ambito del diritto societario, talaltra
stabiliti convenzionalmente dal contratto sociale. Nella seconda categoria si annoverano le seguenti
possibilità:
1. sindacato di blocco delle azioni: si stabilisce che è esclusa la possibilità di trasmissione delle azioni,
con l’obiettivo di stabilizzare l’assetto della società; l’accordo non può avere una durata superiore a
cinque anni, a decorrere dalla costituzione della società o dall’inserimento del patto nello statuto;
2. clausola di prelazione: il socio che intende vendere la propria partecipazione deve anzitutto offrirla,
a parità di condizioni, agli altri soci; l’obiettivo di questo patto è cautelarsi dai soggetti che potrebbero
entrare in società (queste clausole sono spesso aggirate attraverso parità di condizioni simulate). La
prelazione conosce due varianti:
2b. prelazione propria;
2b. prelazione impropria: è nominato un terzo arbitratore che ha il compito di stabilire un prezzo
congruo da assegnare alle azioni;
3. clausola di gradimento (molto frequente negli statuti societari): si stabilisce che il socio può
vendere le proprie azioni a coloro che ricevono l’accettazione da parte della società, in persona degli
amministratori. In questo caso si contrappongono due interessi antitetici: da un lato quello degli altri
soci a controllare chi entra in società, dall’altro quello del socio uscente a monetizzare il valore di sua
proprietà (interesse tutelato dal diritto di proprietà). Se le condizioni che consentono il gradimento
sono predeterminate e oggettive, il socio venditore è tutelato dalla trasparenza della situazione e la
società può riscontrare agevolmente la sussistenza dei requisiti, essendo obbligata ad accettare la
circolazione delle azioni nel momento in cui questi sono soddisfatti. Tuttavia molto spesso le clausole
di gradimento non sono formulate in questi termini, perché lo spirito del patto è la possibilità per i
soci di riservarsi la facoltà di decidere quali nuovi soci accettare sulla base delle loro caratteristiche
personali (ciò che è utile è il mero gradimento, la piena discrezionalità). Si è trovato questo
compromesso al conflitto dei due interessi: le clausole dello statuto che subordinano la circolazione
delle azioni al mero gradimento sono inefficaci se non prevedono un obbligo di acquisto a carico della
società o degli altri soci oppure il diritto di recesso accordato all’alienante (in ogni caso di negazione
dell’accettazione).

Art. 2355-bis c.c. (Limiti alla circolazione delle azioni): “Nel caso di azioni nominative ed in quello
di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro tra-
sferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal
momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento [sindacato di blocco].
Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi
sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un
obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell'alienante; resta ferma l'applicazione dell'articolo
2357. Il corrispettivo dell'acquisto o rispettivamente la quota di liquidazione sono determinati se-
condo le modalità e nella misura previste dall'articolo 2437-ter.
La disposizione del precedente comma si applica in ogni ipotesi di clausole che sottopongono a par-
ticolari condizioni il trasferimento a causa di morte delle azioni, salvo che sia previsto il gradimento
e questo sia concesso.
Le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo.”

Questi accordi di limitazione alla circolazione delle azioni possono consistere in clausole statutarie
(valide ed efficaci per tutti gli azionisti presenti e futuri), ma possono anche essere autonomi rispetto
all’atto costitutivo e costituire invece oggetto di un patto parasociale (contratto successivo efficace
per coloro che lo hanno sottoscritto, che possono essere anche solo alcuni soci). Rispetto al loro valore
e al grado del vincolo che presuppongono, le clausole statutarie sono conoscibili e perciò opponibili
agli acquirenti delle azioni (motivo per cui, ad esempio, le azioni vendute in violazione di una clausola
di prelazione sono riscattabili); invece i patti parasociali non sono opponibili (così la violazione della
prelazione non rende le azioni riscattabili, ma sorge comunque la responsabilità contrattuale in capo
al socio venditore).

Come anticipato, i soci (anche solo alcuni) possono avere interesse a regolare i propri rapporti e a
disporre dei propri diritti con accordi ulteriori rispetto a quelli originari contenuti nell’atto costitutivo
e nello statuto, chiamati patti parasociali perché accessori rispetto al contratto di società (art. 2341-
bis c.c.); se non è stabilito un termine di durata, ad ogni socio che lo ha sottoscritto è accordato il
diritto di recesso dal patto.
Il contenuto di questi patti può riguardare:
1. il condizionamento della circolazione delle azioni, allo scopo di esercitare un controllo sui soggetti
che entrano in società;
2. l’esercizio del diritto di voto; frequenti sono i sindacati di voto, che consistono in accordi preventivi
circa l’orientamento da esprimere in assemblea. Questi patti funzionano ragionevolmente e utilmente
a maggioranza, e non all’unanimità o con valore di semplice consultazione, altrimenti non avrebbe
senso la loro stipulazione e l’esito del voto in assemblea sarebbe il medesimo anche in loro assenza.
Prima della riforma del 2003 persisteva il dubbio se i sindacati di voto potessero essere considerati
ammissibili e validi; il principale argomento contrario sottolineava la loro potenzialità di pilotare
l’esito della decisione e dunque la volontà finale complessiva della società (poiché moltiplicano il
peso della maggioranza interna al sindacato). Ad oggi invece sono pienamente consentiti, perché
prevale l’argomento della libera e spontanea adesione al patto del sindacato da parte dei soci, dunque
è rispettata la loro autonomia negoziale (non c’è un esito del voto per così dire corretto in base al
quale confrontare quello effettivo). Peraltro l’esercizio del voto consiste nella disposizione di diritti
patrimoniali;
3. altre scelte riguardanti l’esercizio congiunto del potere di controllo su un’altra società, attraverso
patti sull’esercizio del diritto di voto; l’accordo parasociale, infatti, può coinvolgere trasversalmente
alcuni soci di due società ed essere ordinato ad esercitare la direzione e il coordinamento di una terza
società (di cui sono soci).
Come detto, i patti parasociali possono essere contenuti nello statuto o invece essere previsti a latere,
con diverso valore legale (questo in linea generale; ad esempio i sindacati di voto non sono mai scritti
nello statuto).
Il tema dei patti parasociali è regolato diversamente a seconda della specifica variante di S.p.a. (chiusa,
aperta con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, aperta quotata), relativamente agli aspetti
della loro durata e della pubblicità (disclosure, trasparenza) circa la loro esistenza; di fatto la
normativa si presta ad essere applicata soprattutto ai patti di cui ai numeri 2 e 3 (perchè quelli di cui
al numero 1 sono soprattutto statutari).

S.p.a. chiusa S.p.a. aperta con S.p.a. quotata


(art. 2341-bis c.c.) azioni diffuse (art. 122 TUF)
(art. 2341-bis c.c.)
Durata Massimo cinque anni Massimo cinque anni Massimo tre anni
Pubblicità - Sindacati di voto Sindacati di voto
(art. 2341-ter c.c.) comunicati alla comunicati alla
società e dichiarati in società, dichiarati in
apertura di ogni apertura di ogni
assemblea. assemblea, pubblicati
per estratto nel
registro delle imprese
e sulla stampa,
comunicati alla
Consob. Pena la
nullità dei patti;
inoltre in caso di
violazione il voto
relativo alle azioni
sindacate non può
essere esercitato.

La normativa di cui sopra appare mal formulata, inefficiente e di difficile interpretazione; innanzitutto,
ad ogni obbligo prescritto dalla legge dovrebbe corrispondere una sanzione in caso di sua violazione
(che non si riscontra per quanto riguarda le previsioni pubblicitarie dei sindacati di voto nelle S.p.a.
aperte con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante). Anche la negazione del diritto di voto in
assemblea delle azioni sindacate a fronte dell’omissione o violazione degli obblighi pubblicitari (S.p.a.
quotate) non appare ragionevole, dal momento che il patto parasociale è cosa altra dall’assemblea
generale degli azionisti e non dovrebbe inficiare il suo funzionamento. Peraltro, è fisiologico e insito
alla natura dello stesso sindacato che i contenuti dell’accordo siano mantenuti riservati tra le parti;
del resto, se l’esistenza del sindacato non è resa nota, non si ravvisano interessi esterni a conoscerlo
e a sollevare contestazioni a seguito degli esiti di voto prodotti dallo stesso (i soci si allineano
spontaneamente su certe posizioni, in virtù della loro coesione). Gli obblighi esposti e – dove presenti
– le correlative sanzioni si giustificano solo nel momento in cui il rapporto tra soci sindacati si incrina
(solo in questo caso, infatti, un socio può aver interesse a far dichiarare nulli i voti espressi non in
conformità del sindacato).
11.05.2018

Le azioni possono essere acquistate da persone fisiche o giuridiche, cioè da altre società.
Un primo caso particolare è rappresentato dalla possibilità che una S.p.a. compia delle operazioni
sulle proprie azioni, in particolare che le acquisti, in un momento successivo alla loro emissione
(durante la loro circolazione); le finalità di questa operazione sono essenzialmente tre:
1. attuazione di politiche di fidelizzazione dei dipendenti o di politiche premianti per gli
amministratori, attraverso la concessione di stock option;
2. in un momento in cui vi sia sul mercato un’offerta ingente delle proprie azioni, riduzione del
flottante e innalzamento del valore di mercato delle azioni rimanenti;
3. speculazione sull’andamento delle azioni (trading).
L’operazione in parola è delicata e in un certo senso anomala soprattutto con riguardo ai diritti di voto
e a quelli patrimoniali: il voto è sospeso (altrimenti risulterebbe attribuito agli amministratori e si
creerebbe evidentemente una situazione ambigua e di conflitto, perché spesso il voto riguarda proprio
l’operato degli stessi amministratori – nomina, revoca, azione di responsabilità, approvazione del
bilancio). I diritti patrimoniali (agli utili e diritto di opzione) sono distribuiti tra le altre azioni (dunque
non sono attribuiti a quelle proprie). Ancora una volta vi è, potenzialmente, una significativa
dissociazione tra proprietà e controllo.
È invece assolutamente vietata l’operazione di (prima) sottoscrizione delle proprie azioni, al momento
della costituzione della società o in occasione di un aumento di capitale: la società non può effettuare
un conferimento a favore di sé stessa, perché tale operazione sarebbe “fasulla” e svuoterebbe i suoi
mezzi propri.

Art. 2357 c.c. (Acquisto delle proprie azioni): “La società non può acquistare azioni proprie se non
nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente
approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.
L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea [ordinaria], la quale ne fissa le modalità, indicando
in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per
la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.
In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere
la quinta parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da società
controllate.
Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da
determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza
indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non
provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale
secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma.
Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società fidu-
ciaria o per interposta persona.”

Art. 2357-bis c.c. (Casi speciali di acquisto delle proprie azioni): “Le limitazioni contenute nell'ar-
ticolo 2357 non si applicano quando l'acquisto di azioni proprie avvenga:
1) in esecuzione di una deliberazione dell'assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi mediante
riscatto e annullamento di azioni;
2) a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;
3) per effetto di successione universale o di fusione o scissione;
4) in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società, sempre che si
tratti di azioni interamente liberate.
Se il valore nominale delle azioni proprie supera il limite della decima parte del capitale per effetto
di acquisti avvenuti a norma dei numeri 2), 3) e 4) del primo comma del presente articolo, si applica
per l'eccedenza il penultimo comma dell'articolo 2357, ma il termine entro il quale deve avvenire
l'alienazione è di tre anni.”
Art. 2357-ter c.c.: “Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due
articoli precedenti se non previa autorizzazione dell'assemblea, la quale deve stabilire le relative mo-
dalità. A tal fine possono essere previste, nei limiti stabiliti dal primo e secondo comma dell'articolo
2357, operazioni successive di acquisto ed alienazione.
Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono
attribuiti proporzionalmente alle altre azioni. Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono
tuttavia computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e
per le deliberazioni dell'assemblea. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
il computo delle azioni proprie è disciplinato dall'articolo 2368, terzo comma.
L'acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio netto di eguale importo, tramite
l'iscrizione nel passivo del bilancio di una specifica voce, con segno negativo.”

Art. 2357-quarter c.c. (Divieto di sottoscrizione delle proprie azioni): “Salvo quanto previsto
dall'articolo 2357-ter, secondo comma, la società non può sottoscrivere azioni proprie.
Le azioni sottoscritte in violazione del divieto stabilito nel precedente comma si intendono sottoscritte
e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale,
dagli amministratori. La presente disposizione non si applica a chi dimostri di essere esente da colpa.
Chiunque abbia sottoscritto in nome proprio, ma per conto della società, azioni di quest'ultima è con-
siderato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio. Della liberazione delle azioni rispondono
solidalmente, a meno che dimostrino di essere esenti da colpa, i promotori, i soci fondatori e, nel caso
di aumento del capitale sociale, gli amministratori.”

Un secondo caso particolare è rappresentato dalla possibilità di acquisire il controllo o il collegamento


su altre società, per effetto di intrecci societari; in questo caso le società non esercitano la propria
azione “singolarmente”, bensì sotto la spinta di una comune direzione e coordinamento.
La principale (anche se non la sola) situazione su cui si fonda il concetto di gruppo di società è
contenuta nel seguente articolo:

Art. 2359 c.c. (Società controllate e società collegate): “Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza [assoluta] dei voti esercitabili
nell'assemblea ordinaria [non la maggioranza delle azioni perché queste potrebbero essere prive del
diritto di voto e dunque non avere alcun peso nelle decisioni; ci si riferisce a questo punto con
l’espressione controllo interno – perché presuppone un possesso azionario – di diritto – perché è
garantito “matematicamente” dalla maggioranza assoluta dei voti];
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante
nell'assemblea ordinaria [ci si riferisce a questo punto con l’espressione controllo interno – perché
presuppone un possesso azionario – di fatto; non si ha la maggioranza assoluta dei voti, bensì quella
relativa, consentita dal grado di assenteismo degli altri azionisti e dalla polverizzazione del capitale;
le s.p.a. quotate di grandi dimensioni sono controllate in questo modo];
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli
contrattuali con essa [ad esempio un contratto di franchising, che crea una fortissima dipendenza
economica tra i due soggetti; si parla in questo caso di controllo esterno – anche qui si rileva
un’influenza dominante sulle strategie e scelte imprenditoriali].
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a
società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per
conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole.
L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei
voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.”

I controlli di cui ai punti 1 e 2 (interni) del precedente articolo godono della “proprietà transitiva”: se
A controlla B e B controlla C (hanno le rispettive maggioranze), allora A controlla C (il peso della
ricchezza si moltiplica, si crea un effetto telescopio). Per i casi di controllo di cui al punto 3 (esterno),
invece, non si verifica questa dinamica (perché i contratti hanno forza di legge solo tra le parti e non
nei confronti dei terzi). Per quanto riguarda il punto 3, non sono ammessi nel nostro ordinamento (e
perciò considerati nulli) i contratti il cui unico scopo è quello di creare un controllo tra due società
(cosiddetto contratto di dominazione); un tale contenuto cozzerebbe in modo insopprimibile con i
principi di corporate governance in tema di responsabilità degli organi sociali, perché sottrarrebbe
potere decisionale e discrezionalità agli stessi (e vige invece il generale principio per cui la
responsabilità civile e penale derivante dal proprio operato può essere addossata nella misura in cui
si ha margine di manovra). Ne deriva, dunque, che il controllo e il forte condizionamento possono
essere solo un effetto economico (sostanziale) del contratto.

15.05.2018
Corporate governance

La struttura corporativa della società per azioni (che discende dal fatto che questa è una persona
giuridica e perciò agisce tramite i suoi organi) è sempre formata da tre organi: l’assemblea dei soci,
un organo amministrativo e un organo di controllo (rispetto alla legalità delle azioni poste in essere
dalla società). Esistono tre varianti del sistema di governance: 1. latino (o tradizionale), 2. dualistico
(tedesco) e 3. monistico (anglosassone); gli ultimi due sistemi sono stati introdotti in occasione della
riforma societaria del 2003 perché le S.p.a. italiane avessero la possibilità competere con le altre
società europee e mondiali a parità di strumenti giuridici, in un orizzonte comunitario. È possibile
unicamente scegliere uno dei tre modelli citati (che deve essere indicato nell’atto costitutivo), e non
creare una variante intermedia con elementi comuni ad essi. Le regole sulla corporate governance
sono standardizzate e caratterizzate da un elevato grado di rigidità (al contrario di quanto avviene
nelle società di persone e nelle S.r.l.), nell’ottica di rendere il modello riconoscibile e trasparente
all’esterno nella rete degli stakeholder, considerate anche le grandi dimensioni dell’impresa.

Sistema latino Sistema dualistico Sistema monistico


Assemblea dei soci art. 2364 c.c. art. 2364-bis c.c. art. 2364 c.c.
Organo CdA Consiglio di gestione CdA
amministrativo (consiglio di (consiglio di
amministrazione) amministrazione)
Organo di controllo Collegio sindacale Consiglio di Comitato di controllo
sorveglianza sulla gestione

L’assemblea dei soci può essere ordinaria o straordinaria; il suo ambito di competenza è il medesimo
nei sistemi latino e monistico (più esteso), diverso in quello dualistico (meno esteso). Per quanto
riguarda l’organo amministrativo, nei sistemi latino e monistico si parla di consiglio di
amministrazione, in quello dualistico di consiglio di gestione. Per quanto riguarda l’organo di
controllo, nel primo sistema si parla di collegio sindacale, nel secondo di consiglio di sorveglianza e
nel terzo di comitato di controllo sulla gestione. Vi è poi il revisore legale dei conti, presente
obbligatoriamente in tutti i modelli (non è un organo della società ma un soggetto professionale
esterno incaricato).
La differenza tra i tre assetti di governance consiste nei diversi rapporti di forza ed equilibri interni
alla società (dipendenti da chi ha la facoltà di nominare chi); giuridicamente, infatti, si è chiamati a
rendere conto principalmente nei confronti di chi ha nominato.
1. Nel sistema latino il ruolo centrale è rivestito dall’assemblea dei soci, che nomina (conferisce
l’incarico professionale) e revoca il consiglio di amministrazione e il collegio sindacale, stabilisce il
compenso loro spettante e intrattiene i rapporti con loro (può promuovere verso di loro l’azione di
responsabilità, specie in occasione della presentazione del bilancio di esercizio per l’approvazione).
Il punto debole di questo assetto di equilibri risiede nel fatto che il collegio sindacale è un soggetto
tendenzialmente omogeneo con il CdA (c’è un forte condizionamento tra sindaci e amministratori per
il fatto che derivano dalla stessa nomina): il rischio è compromettere la terzietà della funzione del
sindaco.
2. Nel sistema dualistico l’assemblea dei soci nomina il consiglio di sorveglianza (organo di controllo)
– composto da persone professionalmente molto qualificate – il quale a sua volta nomina gli
amministratori e intrattiene i rapporti con loro.
3. Nel sistema monistico l’assemblea dei soci nomina il consiglio di amministrazione, all’interno del
quale vengono individuati i soggetti del comitato ristretto (indipendenti, cioè non direttamente
impegnati nella gestione della società con delle deleghe) con responsabilità di vigilanza sull’operato
degli altri amministratori. Perciò vi sono solo due organi: assemblea e CdA.

Le opportunità offerte dai modelli dualistico e monistico e i motivi per cui una società può avere
convenienza a discostarsi dal modello tradizionale sono i seguenti: nel sistema dualistico la posizione
del socio rispetto alle vicende e dinamiche della società è per così dire “defilata” (la sua
partecipazione è limitata e polverizzata), dal momento che abdica alla funzione di nominare e
revocare gli amministratori, approvare il bilancio e promuovere l’azione di responsabilità (cuore
dell’operatività della S.p.a. come impresa); ciò permette alla società di assumere dimensioni
significative o notevoli e di essere quotata (il sistema dualistico è spesso adottato dalle banche). Il
sistema monistico, peraltro, risulta molto semplificato perché oltre all’assemblea vi è un unico organo
(anche se ciò non consente di ridurre i problemi perché le dinamiche saranno plausibilmente le stesse
che si creano in presenza di un organo di controllo vero e proprio; il dialogo non è completamente
eliminato).
In ogni caso, le S.p.a. presentano questa peculiarità: l’organo con competenza generale ed esclusiva
(salvo le specifiche funzioni attribuite agli altri organi) è quello amministrativo (art. 2380-bis c.c.); ai
sindaci e soprattutto ai soci (anche di maggioranza) è precluso il compimento di atti di gestione,
avendo essi soltanto competenze speciali. Questa scelta si rifà ad una visione gestionale detta di
managerialismo tecnocratico. Le motivazioni e i vantaggi di questo assetto di regole sono
principalmente due:
1. gli amministratori hanno competenze professionali specifiche che i soci – pur detenendo la
ricchezza – non necessariamente possiedono;
2. detta impostazione permette di raggiungere un orizzonte che oltrepassa l’egoismo del singolo socio,
il quale potrebbe essere indotto ad agire unicamente nell’ottica del proprio rendiconto personale,
mentre le grandi dimensioni dell’impresa e la sua rilevanza presuppongono esigenze ed interessi più
generali.
Nella pratica, comunque, il managerialismo tecnocratico non è puro, ma per così dire inquinato da
una serie di condizionamenti dipendenti dai rapporti umani e dagli interessi professionali sottostanti
alla designazione.

Assemblea

L’assemblea dei soci è l’organo concettualmente ineliminabile di ogni S.p.a., dotato di una propria
sfera di competenza e che formalizza legalmente la propria volontà attraverso il metodo collegiale o
assemblare (diversamente da quanto avviene nelle società di persone e nelle S.r.l.). Vi è un apparato
di norme e formalità inderogabile e molto dettagliato circa il funzionamento dell’assemblea,
giustificato dalle grandi dimensioni dell’impresa. Gli ingenti costi implicati dal metodo assembleare
sono più che compensati dai correlativi vantaggi: informazione, trasparenza, tutela delle minoranze,
affidabilità per tutti i soci, utile ed efficiente ponderazione della discussione (confronto tra i soci).
Alcuni momenti tipici del funzionamento dell’organo assembleare sono: l’avviso di convocazione
(con preavviso, contenuto e modalità di comunicazione stabiliti per legge a seconda del tipo di S.p.a.),
l’ordine del giorno (non modificabile; l’unico caso in cui l’assemblea ha la facoltà di deliberare su un
argomento non presente nell’ordine del giorno è se sono presenti tutti i soci e almeno la metà dei
componenti dell’organo di amministrazione e di controllo: assemblea totalitaria, in cui è rappresentato
tutto il capitale votante), la discussione (diretta dal presidente dell’assemblea), la verbalizzazione (a
cura del segretario dell’assemblea; questa non deve essere sintetica ma analitica: deve riportare il
voto di ciascun socio, per consentire la ricostruzione a posteriori della loro posizione, utile ai fini
dell’impugnazione delle delibere e dell’esercizio del diritto di recesso). Vi sono dei quorum costitutivi
(necessari per la validità della costituzione dell’assemblea) e dei quorum deliberativi (necessari per
la validità delle decisioni assunte) definiti per legge. Se in prima convocazione i quorum non sono
raggiunti, è prevista la seconda convocazione o addirittura una convocazione successiva (in queste
ipotesi i quorum richiesti vengono progressivamente ridotti per facilitare l’assunzione della
decisione). La delibera deve essere registrata nel libro delle adunanze dell’assemblea e, se incide sullo
statuto, deve essere iscritta al registro delle impese (perciò in assemblea deve presenziare il notaio).
Vi sono poi delle regole specifiche dettate in tema di rappresentanza in assemblea (ipotesi di delega
del diritto di voto ad un altro soggetto). Se il rigido complesso delle regole brevemente richiamate
non è rispettato, ossia se il procedimento risulta in qualche aspetto viziato, intervengono delle
sanzioni in termini di possibilità di impugnazione delle delibere (rinvio). Le competenze decisionali
dei soci sono contenute in un elenco tassativo definito per legge (tutte quelle non citate spettano
all’amministrazione). Bisogna innanzitutto distinguere tra due modalità di voto: i soci si possono
riunire in assemblea ordinaria o straordinaria (la seconda è obbligatoria in occasione di tutte le
modifiche statutarie). Posto comunque che, nel corso della sua attività, una società può anche non
trovarsi mai a riunirsi in sede straordinaria.

Art. 2365 c.c. (Assemblea straordinaria – uguale in tutti i sistemi di governance): “L'assemblea
straordinaria delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri
dei liquidatori [amministratori che gestiscono la liquidazione della società] e su ogni altra materia
espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza [il caso principale è la possibilità di decidere
il concordato preventivo o di chiedere il proprio fallimento: art. 152 l. fall.; vi è poi il caso di emis-
sione di obbligazioni convertibili, che è comunque una modifica statutaria perché presuppone un au-
mento di capitale].
Fermo quanto disposto dagli articoli 2420-ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza dell'or-
gano amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni con-
cernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505-bis, l'istituzione o la soppressione di
sedi secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società,
la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni
normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Si applica in ogni caso l'articolo
2436.”

La delibera assunta in sede straordinaria deve essere formalmente e materialmente scritta dal notaio
verbalizzante (perché deve essere iscritta al registro delle imprese); inoltre i quorum stabiliti sono più
alti rispetto a quelli richiesti per l’assemblea ordinaria (vi è un maggior grado di condivisione delle
scelte).

Art. 2364 c.c. (Assemblea ordinaria nelle società prive di consiglio di sorveglianza: sistema tra-
dizionale e monistico): “Nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:
1) approva il bilancio;
2) nomina [ogni tre anni] e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio
sindacale e, quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;
3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto;
4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle auto-
rizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma
in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti;
6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari [stabilisce le modalità di funzionamento
dell’assemblea; ad esempio la durata massima degli interventi, le modalità di espressione del voto
ecc.].
L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il termine stabilito dallo
statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo statuto
può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di società
tenute alla redazione del bilancio consolidato ovvero quando lo richiedono particolari esigenze rela-
tive alla struttura ed all'oggetto della società; in questi casi gli amministratori segnalano nella rela-
zione prevista dall'articolo 2428 le ragioni della dilazione.”

Elemento importante che emerge dall’articolo precedente, in accordo al managerialismo tecnocratico,


è questo: i soci non possono assumere decisioni gestionali, ma possono accordare la propria
autorizzazione (sempre tramite il metodo collegiale) per il compimento di determinati atti e
operazioni di competenza degli amministratori eventualmente indicati nello statuto. Si noti che la
concessione dell’autorizzazione non obbliga in alcun modo gli amministratori all’effettivo
compimento dell’operazione; essi, infatti, non sono mai gli esecutori materiali della volontà dei soci
e in virtù di ciò si giustifica la loro responsabilità civile e penale, verso i soci – anche verso coloro
che non hanno dato la propria autorizzazione – i terzi, i creditori, per gli atti compiuti (che può sorgere,
ad esempio, se hanno tenuto un comportamento imprudente o poco diligente). D’altro canto, non
potrebbe sorgere alcuna responsabilità in assenza di libertà e discrezionalità nelle decisioni.

Art. 2364-bis c.c. (Assemblea ordinaria nelle società con consiglio di sorveglianza: sistema dua-
listico): “Nelle società ove è previsto il consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:
1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
2) determina il compenso ad essi spettante, se non è stabilito nello statuto;
3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza [può promuovere contro di loro l’azione
di responsabilità];
4) delibera sulla distribuzione degli utili;
5) nomina il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.
Si applica il secondo comma dell'articolo 2364.”

In questo caso l’assemblea non è chiamata ad approvare il bilancio di esercizio, perché non nomina
gli amministratori. Anche se non espressamente indicato, è implicitamente previsto il regolamento
assembleare (forma di autorganizzazione). L’autorizzazione sugli atti di gestione in capo agli
amministratori non è prevista perché nel sistema dualistico i soci ricoprono una posizione defilata.

Art. 2366 c.c. (Formalità per la convocazione – Funzionamento del sistema assembleare):
“L'assemblea è convocata dagli amministratori o dal consiglio di gestione mediante avviso contenente
l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare.
L'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano
indicato nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per l'assemblea se i quotidiani
indicati nello statuto hanno cessato le pubblicazioni, l'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale.
Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, in deroga al
comma precedente, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che
garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'assemblea.
In mancanza delle formalità suddette, l'assemblea si reputa regolarmente costituita, quando è rappre-
sentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi
amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla di-
scussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.
Nell'ipotesi di cui al comma precedente, dovrà essere data tempestiva comunicazione delle delibera-
zioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.”
Art. 2367 c.c. (Convocazione su richiesta dei soci): “Gli amministratori o il consiglio di gestione
devono convocare senza ritardo l'assemblea, quando ne è fatta domanda da tanti soci che
rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la minore percentuale prevista nello statuto, e
nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare [l’autoconvocazione può essere richiesta, ad
esempio, per la revoca degli amministratori o per la promozione dell’azione di responsabilità contro
gli stessi].
Se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorve-
glianza o il comitato per il controllo sulla gestione, non provvedono, il tribunale, sentiti i componenti
degli organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con
decreto la convocazione dell'assemblea, designando la persona che deve presiederla.
La convocazione su richiesta di soci non è ammessa per argomenti sui quali l'assemblea delibera, a
norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi
predisposta.”

17.05.2018

Rappresentanza in assemblea

I soci con diritto di voto e gli altri soggetti non soci comunque provvisti del diritto di voto per singoli
argomenti (portatori di strumenti finanziari partecipativi) possono delegare altre persone a
rappresentarli in assemblea (per facilitare la partecipazione, gli statuti delle S.p.a. possono inoltre
prevedere il voto in streaming o per corrispondenza, regolandone le modalità: art. 2370 c.c.). Questa
eventualità presenta al contempo vantaggi e svantaggi, da ponderare con attenzione: da un lato si
rende possibile la formazione di una volontà più rappresentativa, dall’altro il voto per delega nasconde
delle insidie, in primo luogo perchè snatura un po’ il senso stesso della costituzione dell’assemblea
(luogo principe di discussione e confronto); inoltre, tratto più rilevante, l’incetta di deleghe rischia di
creare dei centri di potere suscettibili di alterare l’equilibrio tra potere (in termini di peso nelle
decisioni) e rischio. Il diritto vigente (art. 2372 c.c., cui si affiancano numerosi articoli del TUF per
le società quotate) ha raggiunto il seguente punto di equilibrio che consente la delega del voto in
assemblea, pur con delle limitazioni e cautele:

Art. 2372 c.c. (Rappresentanza nell’assemblea): “Coloro ai quali spetta il diritto di voto possono
farsi rappresentare nell'assemblea salvo che, nelle società che non fanno ricorso al mercato del capi-
tale di rischio e nelle società cooperative, lo statuto disponga diversamente. La rappresentanza deve
essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono essere conservati dalla società.
Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la rappresentanza può essere confe-
rita solo per singole assemblee, con effetto anche per le successive convocazioni, salvo che si tratti
di procura generale o di procura conferita da una società, associazione, fondazione o altro ente col-
lettivo o istituzione ad un proprio dipendente.
La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre revocabile
nonostante ogni patto contrario. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente
indicato nella delega.
Se la rappresentanza è conferita ad una società, associazione, fondazione od altro ente collettivo o
istituzione, questi possono delegare soltanto un proprio dipendente o collaboratore.
La rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi amministrativi o di controllo o
ai dipendenti della società, né alle società da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi
o di controllo o ai dipendenti di queste.
La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci o, se si tratta di società previste
nel secondo comma di questo articolo [società aperte], più di cinquanta soci se la società ha capitale
non superiore a cinque milioni di euro, più di cento soci se la società ha capitale superiore a cinque
milioni di euro e non superiore a venticinque milioni di euro, e più di duecento soci se la società ha
capitale superiore a venticinque milioni di euro.
Le disposizioni del quinto e del sesto comma di questo articolo si applicano anche nel caso di girata
delle azioni per procura.
Le disposizioni del quinto e del sesto comma non si applicano alle società con azioni quotate nei
mercati regolamentari diverse dalle società cooperative. Resta fermo quanto previsto dall'articolo
2359.”

S.p.a. chiusa S.p.a. aperta S.p.a. quotata


con azioni
diffuse
Delega per iscritto Si Si Si
(recante il nome
del rappresentante
in chiaro)
Delega revocabile Si Si Si
Possibilità di Si No No
escludere il rilascio
di deleghe
Limiti quantitativi Si Si No
alle deleghe
Divieto di conferire Si Si No
la delega ad
amministratori,
sindaci e
dipendenti della
società (per il
rischio di conflitto
di interessi)
Delega per singole No Si Si
assemblee

Possibili domande d’esame:


1. Si illustri il funzionamento dell’assemblea nella S.p.a.
2. Si illustrino le competenze dell’assemblea nei tre modelli di corporate governance.
3. Si illustrino i casi di invalidità delle delibere assembleari.

Per le S.p.a. quotate sono disciplinati e molto utilizzati meccanismi per così dire “rovesciati” di delega:
alcuni soggetti, terzi o soci (tipicamente investitori professionali), si rendono disponibili per votare
in rappresentanza di altri soci, sulla base di un programma che dichiara i loro convincimenti e
intenzioni (meccanismo facilitato dall’ampiezza della platea degli azionisti e dal loro tendenziale
scarso interesse alla partecipazione sociale); in altri termini, l’iniziativa e la sollecitazione alla delega
provengono dal rappresentante e non dal rappresentato. Il meccanismo è inoltre incentivato dal fatto
che non sono posti limiti quantitativi al numero di deleghe. Inoltre nelle S.p.a. quotate c’è la
possibilità di chiedere l’inserimento nell’ordine del giorno di argomenti ulteriori rispetto a quelli già
stabiliti nell’avviso di convocazione (per la tutela delle minoranze).

Invalidità delle delibere assembleari (artt. 2377, 2378, 2379 c.c.)

I casi in cui una delibera assembleare può essere impugnata sono massimamente circoscritti e gli
effetti correlati assai limitati, nonostante le conseguenze dei vizi della decisione possano essere gravi
e significative. Infatti il diritto societario è improntato nel senso di garantire stabilità, sicurezza e
affidabilità all’azione delle società (per la tutela dei vari stakeholder, dei terzi, dei risparmiatori, del
mercato), rendendo disagevole l’invalidazione degli atti da esse posti in essere (vedi a questo
proposito i casi di nullità della società registrata: art. 2332 c.c.; le operazioni di trasformazione,
fusione e scissione sono sottoposti a regimi di invalidità molto particolari, rinvio).
Il principale motivo di impugnazione di una delibera dell’assemblea è quello per annullabilità (e non
per nullità). Per le norme generali di diritto privato un contratto che contenga una qualsiasi violazione
di legge può essere dichiarato nullo (tamquam non esset), con efficacia retroattiva; l’annullabilità,
invece, deriva da un vizio del volere che colpisce un contraente (errore, violenza, dolo). In ambito
societario, diversamente, qualsiasi violazione di legge o di statuto (normative tributarie, societarie,
regole del contratto sociale ecc.) comporta il solo (eventuale) annullamento della delibera, che può
essere impugnata nel termine di novanta giorni (decorsi i quali si consolida).

Art. 2377 c.c. (Annullabilità delle deliberazioni): “Le deliberazioni dell'assemblea, prese in con-
formità della legge e dell'atto costitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti
[per il principio di maggioranza].
Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impu-
gnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e
dal collegio sindacale [in una logica di contestazione rispetto alla decisione della maggioranza].
L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto
con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille del capi-
tale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle
altre [non essendo l’impugnazione un’azione, non può essere esercitata individualmente e da chiun-
que, bensì sono richiesti dei quorum minimi per assicurare una certa condivisione della contestazione];
lo statuto può ridurre o escludere questo requisito. Per l'impugnazione delle deliberazioni delle as-
semblee speciali queste percentuali sono riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.
I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma precedente e quelli che, in quanto
privi di voto, non sono legittimati a proporre l'impugnativa, hanno diritto al risarcimento del danno
loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto [dunque non hanno a
propria disposizione rimedi invalidanti nei confronti delle delibere assunte; vi è una sorta di monetiz-
zazione dell’illegalità, regola che può essere contestata, perché il risarcimento è liquidato con risorse
che sono, per definizione, pro-quota già di appartenenza del socio].
La deliberazione non può essere annullata [nei seguenti casi di inesattezza ed errori del procedimento
assembleare, che costituiscono comunque violazioni di legge]:
1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate [in violazione delle regole sulla rap-
presentanza, ad esempio attribuendo una delega in bianco], salvo che tale partecipazione sia stata
determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369;
2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore di
conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;
3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale [poca chiarezza, non sufficiente analiticità, man-
canza della firma del segretario ecc.], salvo che impediscano l'accertamento del contenuto, degli ef-
fetti e della validità della deliberazione.
L'impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta giorni
dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese,
entro novanta giorni dall'iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l'ufficio del registro delle
imprese, entro novanta giorni dalla data di questo.
L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il
consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la
propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti
compiuti in esecuzione della deliberazione [per il principio di sicurezza dell’azione societaria, gli
effetti della contestazione non valgono verso i terzi].
L'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con
altra presa in conformità della legge e dello statuto [è possibile sanare ex post un difetto originario
della delibera]. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della
società, e sul risarcimento dell'eventuale danno.
Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita [coronamento del
principio di sicurezza dell’azione societaria].”

Come enunciato al primo comma del precedente articolo, anche l’organo di amministrazione e di
controllo sono legittimati a impugnare le delibere dell’assemblea; tuttavia gli amministratori e i
sindaci non sono posti sullo stesso piano dei soci: questi ultimi hanno la possibilità (opportunità,
scelta) di impugnazione (non rendono conto a nessuno della propria condotta, che non è sindacabile,
perciò non subiscono conseguenze dalla mancata impugnazione di una delibera contraria alla legge);
gli altri organi della società, invece, non godono di questo grado di discrezionalità, avendo il dovere
di impugnazione nei casi necessari (in accordo alla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e alla
correttezza professionale).

Un caso particolare di impugnabilità della delibera assembleare (con possibile dichiarazione di


annullamento) è quello del conflitto di interessi (infatti un socio può essere portatore di interessi
ulteriori rispetto a quelli derivanti dalla qualifica di socio), regolato dall’articolo seguente (sono poste
molte condizioni):

Art. 2373 c.c. (Conflitto di interessi): “La deliberazione approvata con il voto determinante di coloro
che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugna-
bile a norma dell'articolo 2377 qualora possa recarle danno [ossia se il socio ha deciso di anteporre il
proprio interesse personale ed egoistico a sacrificio di quello sociale].
Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I com-
ponenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la
revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.”

Se la maggioranza dei soci vota in una condizione di conflitto di interessi, ossia guidata da una logica
egoistica in contrasto con quella della società (ad esempio disponendo un aumento di capitale di
enorme entità mirato ad arginare la posizione dei soci di minoranza, annacquando i loro diritti; oppure
deliberano lo scioglimento della società e la sua immediata ricostituzione solo con un socio,
operazione surrettizia finalizzata ad escludere gli altri. N.B. Nelle S.p.a. non esiste l’istituto
dell’esclusione come nelle società di persone) non è applicabile la disciplina sull’impugnazione per
conflitto di interessi sopra riportata, nella misura in cui il comportamento scorretto danneggia gli altri
soci e non la società (si può dire che vi sia un conflitto tra soci). Queste delibere sono comunque
impugnabili perché contengono ugualmente una violazione di legge, nello specifico la violazione del
principio generale e trasversale nell’ordinamento giuridico di buonafede, lealtà e correttezza (art.
1175 c.c.).

Art 2378 c.c. (Procedimento di impugnazione): “L'impugnazione è proposta con atto di citazione
davanti al tribunale del luogo dove la società ha sede [ha inizio un processo civile] […].”

Art. 2379 c.c. (Nullità delle deliberazioni – tre casi gravi e tassativi, cui sono collegate sanzioni
severe): “Nei casi di mancata convocazione dell'assemblea [perché l’avviso di convocazione manca
del tutto o, più frequentemente, non è regolare: ad esempio perchè la data è sbagliata o manca la firma
della persona legittimata a convocare l’assemblea], di mancanza del verbale [invalidità, ad esempio
perché manca la data o la firma] e di impossibilità o illiceità dell'oggetto [per la violazione di norme
imperative, ad esempio approvazione di un bilancio falso, cioè che contiene una rappresentazione
non veritiera e corretta della situazione aziendale] la deliberazione può essere impugnata da chiunque
vi abbia interesse [non sono previsti quorum] entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro
delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'as-
semblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito. Possono essere impugnate
senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o
impossibili.
Nei casi e nei termini previsti dal precedente comma l'invalidità può essere rilevata d'ufficio dal giu-
dice.
Ai fini di quanto previsto dal primo comma la convocazione non si considera mancante nel caso
d'irregolarità dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo di amministrazione o di
controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere
preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea. Il verbale non si considera
mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente
dell'assemblea, o dal presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal
segretario o dal notaio.
Si applicano, in quanto compatibili, il settimo e ottavo comma dell'articolo 2377.”

Tutti e tre i casi di nullità delle delibere assembleari presuppongono, al pari dei casi di annullabilità,
una violazione di legge, perciò si rende talvolta difficile stabilire la gravità del vizio della delibera
per assoggettarla all’uno o all’altro istituto, che presentano un tratto in comune (nel contenzioso,
sorge un problema di convincimento del giudice che si risolve nel caso concreto).
Il caso più rilevante e frequente di impugnazione di una delibera per nullità è quello che interviene
per falso in bilancio, che prevede questa diversa regola: è impugnabile solo l’ultimo bilancio
d’esercizio approvato (dunque non quelli precedenti, anche se non sono ancora trascorsi tre anni
dall’approvazione), per il principio di continuità dello stesso.

18.05.2018
Organo amministrativo

L’organo amministrativo della S.p.a. è diversamente strutturato a seconda del modello di corporate
governance prescelto, relativamente ai rapporti di forza che si vengono a creare e ai soggetti cui
spettano le nomine, e di conseguenza alle responsabilità interne.

Art. 2380-bis c.c. (Amministrazione della società): “La gestione dell'impresa spetta esclusivamente
agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.
L'amministrazione della società può essere affidata anche a non soci.
Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministra-
zione [CdA: organo collegiale che opera in regime congiuntivo; altrimenti può esserci l’amministra-
tore unico].
Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero mas-
simo e minimo, la determinazione spetta all'assemblea.
Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato
dall'assemblea.”

Questo articolo postula la centralità della funzione dell’amministratore in ambito gestionale, tanto da
definirla esclusiva. A tal proposito si può richiamare l’art. 2364, n. 5 c.c. (che prevede l’eventuale
autorizzazione dell’assemblea ordinaria dei soci agli atti degli amministratori, ferma restando la
responsabilità di questi ultimi). Nel caso gli amministratori siano più di uno, il CdA si pronuncia
mediante delle delibere consiliari, che possono talvolta presentare dei vizi e perciò essere impugnate
(con una regolazione molto più snella rispetto a quella prevista per le impugnazioni delle delibere
assembleari: art. 2388 c.c.). Dal momento che non è prevista una regola sulla nullità, qualunque
violazione di legge in questo ambito comporta annullabilità.

Art. 2388 c.c. (Validità delle deliberazioni del consiglio): “Per la validità delle deliberazioni del
consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in ca-
rica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto può prevedere che la
presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione.
Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti,
salvo diversa disposizione dello statuto.
Il voto non può essere dato per rappresentanza.
Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impu-
gnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro novanta giorni
dalla data della deliberazione; si applica in quanto compatibile l'articolo 2378. Possono essere altresì
impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in quanto compatibili,
gli articoli 2377 e 2378.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione
delle deliberazioni.”

Un caso particolarmente interessante riguarda il conflitto di interessi degli amministratori, in quanto


costoro possono essere portatori, in determinate decisioni, di interessi ulteriori rispetto a quelli della
società (situazione frequentemente riscontrabile).

Art. 2391 c.c. (Interessi degli amministratori): “L'amministratore deve dare notizia agli altri am-
ministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi [ad esempio di
una società di cui è socio, di un parente ecc.], abbia in una determinata operazione della società,
precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve
altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale, se si tratta di
amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima assemblea utile [dovere di informazione
endosocietaria ufficiale, per garantire la trasparenza].
Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve ade-
guatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.
Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero nel
caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell'am-
ministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla società, pos-
sono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro
data; l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla delibera-
zione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In ogni caso
sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deli-
berazione.
L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione.
L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a van-
taggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico.”

Un argomento affine a quello del conflitto di interessi, a sottolineare la delicatezza della posizione
degli amministratori, è il seguente:

Art. 2390 c.c. (Divieto di concorrenza): “Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci
illimitatamente responsabili in società [di persone] concorrenti, né esercitare un'attività concorrente
per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo
autorizzazione dell'assemblea [la situazione di concorrenza è valutata sulla base dei parametri mer-
ceologico e geografico-territoriale].
Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei
danni.”

Rispetto alle lealtà dell’amministratore, emerge anche il tema dell’insider trading (che riguarda solo
le S.p.a. quotate), ossia dell’appropriazione e sfruttamento improprio di informazioni privilegiate che
si detengono in virtù della carica di amministratore; questo comportamento delinea un reato
sanzionato penalmente.
L’organo amministrativo è di regola collegiale (costituendo il CdA), ma è comunque ipotizzabile
l’amministratore unico o, in casi più ricorrenti, gli amministratori delegati (che si rendono necessari
per la numerosità del CdA e le dimensioni considerevoli della società). Tutte le funzioni possono
essere delegate (ad esempio la funzione marketing, la gestione del personale ecc.), ad eccezione delle
materie a loro volta già delegate agli amministratori, ossia l’aumento di capitale sociale per delega
(artt. 2443, 2412 c.c.) e l’emissione di obbligazioni convertibili (che presuppongono l’aumento a
servizio della conversione); inoltre non sono delegabili la redazione del progetto di bilancio (atto
necessariamente collegiale) e la redazione del progetto di fusione e di scissione (atto di alta strategia
industriale societaria). Nonostante la creazione degli organi delegati, il consiglio di amministrazione
(delegante) è comunque soggetto a responsabilità, nella misura in cui non abbia scelto attentamente i
suoi delegati o non abbia vigilato prudentemente sul loro operato (culpa in eligendo et in vigilando:
violazione dei doveri di diligenza e correttezza).
La funzione di amministrazione si completa con il potere di rappresentanza della società (che
permette di dare esecuzione alle decisioni assunte); non necessariamente tutti gli amministratori sono
investiti del potere di rappresentanza, che si riscontra più frequentemente in capo ai consiglieri
delegati. L’identità del legale rappresentante deve risultare dal registro delle imprese, se l’impresa è
commerciale (pubblicità con valore dichiarativo). Rispetto al tema della rappresentanza degli
amministratori di S.p.a. ed S.r.l., l’Unione Europea ha avanzato delle istanze nella direzione di rendere
ancora più sicuro l’affidamento dei terzi, come si evince dal seguente articolo (in attuazione di una
direttiva comunitaria):

Art. 2384 c.c. (Poteri di rappresentanza): “Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori
dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale [pieno, riguarda tutti gli ambiti, senza limita-
zioni nei confronti dei terzi].
Le limitazioni ai poteri degli amministratori [condizionamenti ecc., ad esempio la necessità di auto-
rizzazione dell’assemblea per determinati atti] che risultano dallo statuto o da una decisione degli
organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate [iscritte al registro delle imprese],
salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.”

Dato che la clausola statutaria sul legale rappresentante con riguardo alle limitazioni dei suoi poteri
non è efficace verso i terzi, ne risulta che questa è necessaria unicamente per la regolazione dei
rapporti interni alla società: può emergere un problema di scorrettezza nell’operato
dell’amministratore che determina l’insorgenza della responsabilità risarcitoria per danni verso
l’assemblea.

Art. 2381 c.c. (Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati): “Salvo diversa previ-
sione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno,
ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del
giorno vengano fornite a tutti i consiglieri.
Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attri-
buzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi
componenti.
Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio
della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti
nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo,
amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e
finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento
della gestione.
Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420-ter [emissione di obbligazioni
convertibili], 2423 [redazione del progetto di bilancio], 2443 [aumento di capitale], 2446 [riduzione
di capitale], 2447, 2501-ter [redazione del progetto di fusione] e 2506-bis [redazione del progetto di
scissione].
Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla
natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sin-
dacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale anda-
mento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo,
per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.
Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato [c’è un flusso informativo imposto per
legge tra organi delegati e deleganti]; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in
consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.”

Responsabilità degli amministratori

Un tema importante è quello della responsabilità risarcitoria per danni degli amministratori, riguardo
al loro operato (nella maggior parte dei casi la contestazione si risolve in un’azione in giudizio
finalizzata ad accertare gli atti scorretti e comminare il danno). Tutti gli amministratori di società di
dimensioni significative, come del resto i professionisti, si coprono da questo enorme rischio
patrimoniale con un’assicurazione professionale (il loro rischio è molto superiore rispetto a quello
del socio, limitato al conferimento).
Solo gli amministratori delle S.p.a. sono esposti su tre fronti dal punto di vista della responsabilità:
• azione promossa dalla società (art. 2392 c.c.), attraverso una decisione dell’assemblea ordinaria
dei soci o un quorum inferiore o il collegio sindacale (o il consiglio di sorveglianza se in presenza
di sistema dualistico): il parametro di riferimento per valutare la correttezza dell’operato degli
amministratori è quello della diligenza professionale, variabile nel caso concreto e dipendente
anche dalle dimensioni della società, anche perché gli amministratori non sono soggetti ad
obbligazioni di risultato, ma di mezzi (la loro attività implica discrezionalità); ovviamente sugli
amministratori gravano anche doveri più specifici, che determinano sicuramente la loro
responsabilità nel momento in cui sono violati (ad esempio il divieto di concorrenza e l’obbligo
di convocazione dell’assemblea ordinaria per riduzioni obbligatorie di capitale per perdite). Gli
amministratori non sono responsabili del cattivo andamento economico della società nella misura
in cui questo rientra nella normale alea del rischio d’impresa;
• azione promossa dai creditori sociali (art. 2394 c.c.): il creditore può avere un interesse ad agire
nel momento in cui la società risulta non solvibile nei loro confronti (si trova in una situazione di
incapienza patrimoniale) per effetto delle operazioni poste in essere dagli amministratori;
• azione promossa da singoli soci o terzi (art. 2395 c.c.).

Art. 2392 c.c. (Responsabilità verso la società): “Gli amministratori devono adempiere i doveri ad
essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro
specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'i-
nosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di
funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.
In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono soli-
dalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto pote-
vano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.
La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che,
essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze
e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio
sindacale [dissociazione].”

Art. 2393 c.c. (Azione sociale di responsabilità): “L'azione di responsabilità contro gli amministra-
tori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione.
La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione
della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare [ordine del
giorno], quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione di
responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta
con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.
L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.
La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori con-
tro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In
questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.
La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia
e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto
contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero
la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi
primo e secondo dell'articolo 2393-bis.”

Art. 2393-bis c.c. (Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci): “L'azione sociale di re-
sponsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale so-
ciale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo [nelle S.p.a. chiuse].
Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente
può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore mi-
sura prevista nello statuto.
La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa notificato anche in persona
del presidente del collegio sindacale.
I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più
rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti.
In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle
sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che
non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione.
I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o
transazione deve andare a vantaggio della società.
Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente.”

Art. 2394 c.c. (Responsabilità verso i creditori sociali): “Gli amministratori rispondono verso i
creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patri-
monio sociale.
L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddi-
sfacimento dei loro crediti.
La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori
sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria
quando ne ricorrono gli estremi.”

Art. 2395 c.c. (Azioni individuali del socio e del terzo): “Le disposizioni dei precedenti articoli non
pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati
direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.
L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio
o il terzo.”

In definitiva, qualunque comportamento scorretto in termini di diligenza e in termini di violazione


degli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto da parte degli amministratori danneggia la società (e
fa sorgere la loro responsabilità contrattuale), ma non tutti sono rilevanti anche per i creditori sociali,
i quali risultano danneggiati solo nel momento in cui è messa a rischio la garanzia patrimoniale cui
avevano fatto affidamento (può sorgere la responsabilità extra-contrattuale da fatto illecito degli
amministratori, perché manca una loro relazione contrattuale con i creditori; seconda una diversa
opinione anche in questo caso la responsabilità sarebbe di natura contrattuale, dal momento che deriva
dal mancato rispetto di doveri pregressi). Se gli atti degli amministratori provocano un danno a carico
di un singolo soggetto terzo (con frequente correlato vantaggio per la società) si configura
sicuramente la responsabilità di tipo contrattuale; sovente si tratta di responsabilità da prospetto o da
erronea rappresentazione della situazione patrimoniale della società, che può indurre il soggetto, con
raggiri e inganni, a coinvolgersi in un’operazione che altrimenti non avrebbe concluso.