Tutela inhibitoria y tutela

de remoción del ilícito

Hacia una nueva interpretación de las medidas de protección previstas en la
Ley 30364

JIM L. RAMÍREZ FIGUEROA

Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán
I. Alcances de le Ley 30364
La Ley 30364 prevé la existencia de un «proceso
especial» (regula en su Titulo II, capitulo I), cuya
finalidad es proteger los derechos de las víctimas de
actos de violencia, a través de medidas de protección o
medidas cautelares, y la sanción de las personas que
resulten responsables (artículo 6 del Reglamento de la
ley).
Como puede apreciarse la competencia para conocer
este «proceso especial» dependerá de la finalidad que
busque alcanzar.
Cuando la finalidad perseguida sea la de obtener
medidas de protección y tutela cautelar [en materia
civil], el citado «proceso especial», según el Reglamento
de la Ley (capítulo III), tendrá una denominación
distinta, esta vez será un «un proceso de tutela y
protección», cuyo conocimiento corresponderá a los
jueces de familia.
Las medidas de protección son dictadas para el
bienestar y seguridad de la víctima (artículo 37,
numeral 37.1).
Las medidas de protección que pueden ser dictadas a
favor de víctima se concretan a través de prohibiciones
(de acercamiento, comunicación, de portar armas, de
acceso a determinados lugares, de enajenar bienes de
propiedad común), retiro del agresor e inventario de
bienes (artículo 22 de la Ley 30364, y artículo 37,
numeral 37.3 del reglamento).
En ese contexto, el objeto de la citada ley consiste en
prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia
producida en el ámbito público o privado contra las
mujeres y contra los integrantes del grupo familiar
[artículo 1].
Ahora, parece bastante obvio que por medio de las
medidas de protección no se erradican ni se sancionan
los actos de violencia producida en el ámbito público o
privado contra las mujeres y contra los integrantes del
grupo familiar.
Así, la finalidad que se busca satisfacer a través de las
medidas de protección consiste en prevenir. De manera
que, la tutela que se otorga a las víctimas a través de las
medidas de protección es una especie de tutela
preventiva.
II. TUTELA PREVENTIVA
Si comprendemos que la dignidad de la persona
humana es el fundamento del Estado Constitucional,
como lo hace nuestra Constitución, y al mismo
tiempo vemos en la libertad y la igualdad los fines
que el Derecho esta llamado a realizar, entonces el
proceso debe reconocer como su fin primordial la
tutela de los derechos.
La finalidad del proceso no puede ser reducida solo a la
solución de controversias. Ya que, como dice Pérez
Ragone «La jurisdicción mediante el proceso persigue
prioritariamente la oportuna y adecuada tutela de los
derechos cuya protección es requerida».
La adecuación de la tutela a las necesidades del derecho
material, en palabras de Proto Pisani, debe traducirse
en la predisposición de tutela jurisdiccional adecuados a
las necesidades de tutela de cada situación de derecho
sustancial.
Así, la necesidad de prestar atención al derecho
material a ser tutelado impone adecuar procesos y
procedimientos, a fin de alcanzar la tutela que nos fue
prometida al prohibirnos la autotutela.
En este contexto, existe la necesidad de una tutela
anterior al daño, cuyo contenido sea netamente
preventivo, ya que a través de los procesos de
cognición plena no es posible alcanzar una tutela
jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva.
a) Tutela inhibitoria
La tutela inhibitoria se destina a impedir la violación de
un derecho, ya que a través de ella se puede volver a
impedir la práctica un acto contrario al derecho, o
también su repetición o continuación.
Como puede apreciarse la tutela inhibitoria actúa a
futuro en relación a una conducta ilícita iniciada o por
iniciar para hacer que cese o se efectúe acorde a
derecho.
Por ello, la tutela inhibitoria es aquella protección del
derecho material destinada a impedir la práctica,
reiteración o continuidad de un acto ilícito, por lo que, al
buscar su prevención, mira hacia el futuro.
En palabras de Marinoni, para la tutela inhibitoria, interesa
si el ilícito se puede cometer, continuar o repetir; es
decir, no tiene ninguna relevancia el acto ilícito ya
cometido, cuya repetición o continuación no se teme.
Así, la nota característica de la tutela inhibitoria es que
atiende a la prevención.
De acuerdo con esto, en la acción inhibitoria es
necesario demostrar no sólo la probabilidad de que se
realice un acto, sino también que dicho acto configura
un ilícito.
Ello quiere decir que la tutela inhibitoria depende de la
prueba de hechos pasados que apuntan a la
probabilidad de que se produzca el hecho temido. En
otros términos, se trata de probar hechos indiciarios
que permitan al juez ver la probabilidad de que se
realice el acto que se desea inhibir.
Entendemos aquí que la tutela contra el ilícito no se
vuelve contra un daño, sino apenas contra un acto
contrario al derecho que deja marcas en el tiempo,
constituyendo una fuente capaz de generar daños.
De allí que, el único presupuesto para la tutela
inhibitoria es la amenaza de la práctica de un acto
contrario al derecho.
En suma: se trata de una tutela preventiva por que está
enfocada hacia el futuro, para proteger contra algo
que aún no ocurrió, sino que puede ocurrir.
b) Tutela de remoción del ilícito
Al igual que la tutela inhibitoria, la tutela de remoción
del ilícito es una tutela que prescinde del daño y de la
investigación de la culpa [léase responsabilidad].
Es una tutela posterior a la práctica del acto ilícito, por
ello no inhibe el ilícito. Ocurrido el ilícito se dirige
contra él, independientemente de que haya o no
provocado un daño.
Esto último a efectos de remover o eliminar los efectos
concretos del ilícito, es decir, la causa del daño.
Para esta tutela es suficiente la transgresión de un
mandato jurídico, no teniendo importancia si el interés
privado tutelado por la norma fue efectivamente
lesionado o si ocurrió un daño.
En palabras de Cavani, la tutela de remoción del ilícito
es aquella protección del derecho material destinada a
remover los efectos causados por el acto ilícito, por lo
que, al buscar su eliminación, mira hacia el pasado.
Solo entendiendo la verdadera naturaleza de las
medidas de protección podremos evitar decisiones
como esta:
Como acertadamente dice Cavani, «en el Perú,
para tutelar los derechos contra el acto ilícito de
forma efectiva, es absolutamente necesario pensar
en términos de tutela del derecho, y además –y
esto es lo más importante– que no se requiere
ningún tipo de reforma legislativa para lograr
dicho propósito».

Gracias!!!