AGRAVANTES, EXIMENTES Y ATENUANTES PENALES.

Apuntes de cátedra.

1.- Hemos tomado como punto de partida de nuestro análisis la afirmación que sostiene que “no hay
sociedad en la cual no se encuentren el crimen y el castigo”, o para ser más precisos la que sostiene
que en toda sociedad encontramos ley, crimen (transgresión de la ley) y castigo ( del crimen
precisamente) y ello implica que esta estructura que enlaza los términos entre sí se encuentra
presente desde las sociedades más primitivas a las más actuales o desarrolladas, desde las más
cercanas de nuestra cultura a las más lejanas y/o remotas. En consonancia con ello, cabe la
aclaración que hay, o puede haber, distintos tipos de leyes: Algunas pueden ser religiosas, otras de
costumbre, y por supuesto, la forma más habitual y actual que son las leyes jurídicas. Desde la
modernidad, las leyes jurídicas se han organizado sistemáticamente y minuciosamente en códigos
penales nacionales que rigen y se aplican en distintas naciones de Occidente pero que están regidos
–esos códigos- por un conjunto de principios que son comunes a todos ellos. Estos principios
fundamentales y fundantes son los denominados “principio de culpa”, “principio de ley previa” y
“principio de inocencia.

Suscintamente cada uno de ellos puede enunciarse así:

a) El Principio de culpabilidad indica que para que haya delito es necesario que el autor del
mismo haya intervenido con “alguna culpabilidad”, es decir, que haya tenido alguna
participación subjetiva en la conformación del mismo. Ello implica que no es condición
suficiente el hecho, el daño objetivo sino que debe agregarse a ello la denominada
“responsabilidad subjetiva” (Recordemos el ejemplo del sujeto que cae desde una torre y
como producto de este accidente golpea y produce la muerte de otro sujeto que justamente
pasa por allí). A su vez, este principio de culpa se aplica y prolonga distinguiendo por
ejemplo, los homicidios dolosos (causados intencionalmente) y los homicidios culposos
(causados sin intención pero con torpeza o negligencia).Este principio el derecho penal lo
nombra como “No hay crimen sin culpa” y habrá que distinguir la noción de culpa en el
derecho (que tiene más de una acepción), de la noción en sentido corriente y de la
formulación de la culpabilidad en psicoanálisis (que hace referencia a una cuestión
inconsciente a relacionar y diferenciar de la necesidad (inconsciente) de castigo.
b) El “principio de ley previa” indica que no hay crimen (delito) si no hay ley previamente
establecida al crimen (delito) cometido.
c) El principio de inocencia establece que a lo largo del proceso judicial llamado adversativo y
que reconoce el derecho de defensa como parte de éste, el sujeto procesado goza de la
presunción de inocencia durante todo el desarrollo del mismo y hasta el momento de
conclusión, el momento de la sentencia del juez.

2.- Estas codificaciones modernas (de las cuales puede señalarse que se inician y constituyen hacia
los finales del siglo XVII y durante la primera mitad del siglo XIX y que se referencian y relacionan
con la revolución francesa) se organizan no solo basándose en los principios fundantes que hemos
anticipado resumidamente, sino también conformando una delimitación –definición- de lo que
constituye un delito y en consonancia con ello una enumeración de éstos y de las sanciones o penas
que le corresponden a cada uno de ellos, o que le son aplicables a éstos. Un texto de Cesare
Beccaría indica claramente esta cuestión en su título: De los delitos y las penas.
Junto a esta calificación y la clasificación que se deriva de ésta la doctrina y las legislaciones penales
han elaborado una teorización en la que se distinguen agravantes, atenuantes y eximentes penales
que permiten diferenciar distintas circunstancias que aumentan, disminuyen o excluyen la
responsabilidad del sujeto autor de unos u otros “delitos”. La llamada teoría del delito permite
discriminar si un acto de apariencia delictiva (por ejemplo matar a un semejante) conforma un hecho
delictivo (o no) y el reconocimiento -y valoración- de las circunstancias agravantes o atenuantes
permitiría definir la medida adecuada y justa del castigo a aplicar en cada caso.

Si bien, esta problemática (atenuantes, agravantes, eximentes) tiene una validez que incluye al
conjunto de los comportamientos o hechos delictivos, utilizaremos para caracterizarlos y
ejemplificarlos una figura paradigmática y esencial en todas las codificaciones modernas de
Occidente tal como es el delito de homicidio.

La ley moderna, al igual que las legislaciones más antiguas y primitivas prohíbe al hombre como
género, es decir, al ser humano, matar a un semejante, prohíbe matar a otro ser humano. Es decir,
que en toda sociedad regiría el “no matarás” que conocemos como mandamiento religioso pero que
se aplica más allá de éste, al campo jurídico, a la legislación penal. Sin embargo, puede constatarse
que no siempre matar a un semejante constituye un delito, y aun en los casos en los que lo es,
también puede y debe diferenciarse que no siempre es el mismo delito, ni merece el mismo castigo.
Esto nos conduce y nos permite ingresar en las siguientes dos cuestiones:

a) La cuestión del agravamiento, que en el caso del homicidio llamado y reconocido como
doloso nos lleva a considerar la distinción que la doctrina penal ha realizado entre homicidio
simple y homicidio calificado o agravado.
b) La problemática de la delimitación de eximentes y atenuantes de los delitos que acabamos
de mencionar

3.- Nuestra codificación penal nacional enuncia el delito de homicidio simple (desplegado bajo la
denominación de delito contra las personas y la vida) en el artículo 79 y enuncia allí el intervalo de
punición que es aplicable a éste: Quien lo cometa (quien matare a otro) podrá y deberá ser castigado
con una pena privativa de la libertad que oscilará, entre un mínimo de 8 años y un máximo de 25
años. La ley, el código penal fija así un margen mínimo y máximo dejando al juez la posibilidad y
responsabilidad de que su sentencia sobre cada caso, ateniendo a la singularidad del mismo, se
sitúe entre esos límites dispuestos previamente por la ley.

¿Cómo define la doctrina y la ley penal al homicidio simple? Como aquel en el cual están ausentes
las circunstancias o motivos de agravamiento. Es decir, es … el homicidio no agravado, o –lo que
es equivalente- el homicidio no calificado. Reseñemos entonces los causales de agravamientos que
aquella distingue. Se ordenan en dos grandes grupos:

a) Hay por un lado, agravamiento por el vínculo que une o relaciona al autor del delito con la víctima
de éste. La ley, en este punto, reconoce una sanción y castigo mayor para los casos en los
cuales quien es el objeto de la acción homicida es un “ascendiente, descendiente o conyugue”,
lo que habitualmente llamamos un vínculo de “parentesco” entre el autor y la víctima del delito y
que originan entonces las denominaciones “parricidio” “matricidio” “homicidios intrafamiliares”,
crímenes pasionales, etc. El requisito por supuesto, para que el agravamiento se constituya es
que el autor “sepa” el vínculo que lo une con la víctima. Hace algunos pocos años, el parentesco
ha incluido a los casos en los cuales hay convivencia “no legalizada” e inclusive ha extendido el
 agravamiento a aquellos casos en los cuales la víctima por ejemplo, ha tenido en el pasado un
vínculo de pareja, de convivencia, etc.
b) Hay también, agravamientos que están determinados por las circunstancias, las formas y
también los motivos que han incidido en la perpetración del crimen. Aquí se enumeran –entre
otras- la alevosía, el ensañamiento, los crímenes motivados por placer, codicia, odio racial o
religioso, etc. En el año 2012, se ha incorporado a esta categoría de los agravantes de la
legislación argentina el llamado delito de “femicidio” que más adelante consideraremos
suscintamente.

Estos agravantes están formulados en el artículo 80 del Código Penal Argentino y cuando en un
proceso (juicio) se concluya afirmando la presencia o existencia de algunos de éstos, la punición a
aplicar ha de ser la de prisión perpetua.

4.- En contraposición y complementación con los agravantes que hemos referido sintéticamente, la
ley y la doctrina penal distingue, como hemos anticipado, los llamados eximentes y atenuantes de
responsabilidad que pueden caracterizarse de modo genérico y elemental del siguiente modo:

I) Eximentes penales: Son aquellas circunstancias que tienen como consecuencia o conclusión que
no ha habido delito, que éste no ha llegado a constituirse. Por ende, lo que corresponde es la
ausencia de castigo o punición.

II) Atenuantes penales : Son aquellas circunstancias que indican que el delito cometido es “menos
grave” y en consonancia con ello la punición ha de ser menor, disminuida.

En la primer categoría (eximentes) se incluyen, en las distintas legislaciones nacionales, algunos de

los siguientes casos o “figuras de eximición” (el término figuras se usa en las legislaciones y doctrinas
penales tomándola o refiriéndola de la retórica):

a) Cuando un sujeto, por ejemplo, mata –o hiere- a alguien en defensa propia o de otro, cabe
aplicar la “figura” de legítima defensa. Se enuncian así una serie de requisitos para que esta se
conforme y pueda aplicarse al caso en cuestión. Uno de estos requisitos, insoslayable, es la
proporcionalidad que debe haber entre la agresión recibida y la agresión con que se responde.
b) Es también un eximente el llamado “crimen del soldado”, es decir, aquel que mata en
cumplimiento de una orden legal, de un deber legalmente establecido (el del soldado o militar
en el desarrollo de una guerra).
c) La ley también exime de punición y castigo al sujeto definido como menor por la ley penal (y
según la edad que cada ley de cada país establezca para considerar o definir la inimputabilidad
de los menores.
d) Es también un eximente de responsabilidad la declaración de inimputabilidad, que antiguamente
se reducía a los casos llamados de “locura”. En este caso, se trata de un eximente que se
califica a su vez como un tipo particular de eximición llamada “exculpante”, porque indica que,
en esos casos, el sujeto no ha actuado con “culpa” (tal como lo definimos anteriormente al referir
a los principios fundantes del derecho penal moderno).

En la legislación argentina, es posible hallar la enumeración y caracterización de los eximentes en

el titulo V de la Parte General del CPArgentino, es decir, a partir del artículo 34.
En la categoría de atenuantes las distintas legislaciones reconocen distintas circunstancias que
tienen el efecto de atenuar, disminuir la punición. Pueden señalarse entre éstas (también de modo
no exhaustivo)

a) Aquellos casos en el que el culpable ha procedido a reparar o disminuir los daños ocasionados
a la víctima y con anterioridad a la celebración del juicio correspondiente. Si un sujeto, por
ejemplo, luego de arrollar a alguien con su vehículo se detiene y atiende a la víctima y llama a
un servicio médico, puede que en un eventual juicio este hecho merezca considerar alguna
atenuación en la punición que corresponda aplicarle.
b) Aquellos casos en los cuales pueda probarse que el autor ha actuado en estado de emoción
violenta que las circunstancias hicieran excusable” (art. 81, inciso 1 a del Código Penal
Argentino).
c) En aquellos casos en los que “mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación” (Art. 80,
al final del mismo, en el Código Penal Argentino).

En la legislación argentina, la emoción violenta se enuncia en el art. 81, inciso 1 y las circunstancias
extraordinarias se refieren en el final (in fine) del artículo 80 del C. P. Argentino.

En todos estos casos, y en otros de conformación similar, el efecto que produce el reconocimiento
de un atenuante es definir que el delito cometido es menor y por ende la punición también se
atenúa/disminuye.

5.- Puede notarse entonces, a partir de lo expuesto de un modo sintético, que el derecho penal, la
doctrina penal enuncia una cierta estructura en la cual define los delitos y las penas y distintas
modalidades de agravamiento, atenuación y eximición de un modo en el cual pretende y formula el
ideal de alcanzar justicia en cada uno de sus actos lo cual se produciría aplicando al delito la sanción
que corresponde intentando evitar la impunidad (ausencia de sanción para el acto definido como
delictivo) y/o tratando de alcanzar la punición justa y proporcional o adecuada a cada delito cometido
(aplicando entonces correctamente los causales de agravamiento, atenuación o eximición de
punición).

Dentro de este conjunto o estructura abarcativa y genérica, que atraviesa las distintas legislaciones
nacionales, hay algunas instancias específicas y particulares en las cuales la doctrina y el proceso
penal han previsto y reconocen la posibilidad de intervención o participación de otros saberes o
profesionales que colaborarán y contribuirán a “hacer justicia”, es decir, que intervendrán en el
proceso judicial convocados y situados como peritos. Las instancias en las cuales los saberes
concernidos o requeridos pueden ser la psiquiatría y la psicología son básicamente aquellas en las
cuales las figuras jurídicas o las problemáticas que se debaten en el proceso judicial son las
siguientes:

a) Inimputabilidad.

b) Estado de emoción violenta.

c) Las “circunstancias extraordinarias de atenuación”.

Y de cada una de ellas pueden señalarse las siguientes cuestiones básicas a conocer sobre cada
una de ellas:

a) Sobre la inimputabilidad: Los requisitos o la llamada “fórmula” de ésta se encuentra en el

artículo 34, inciso 4 del C.P. Argentino. Si el proceso judicial concluye reconociendo que
 corresponde declarar la inimputabilidad en el caso sometido a ese proceso la consecuencia
es que al sujeto no se lo castiga, no hay punición. En lugar de ello se aplicará (o no) una
“medida de seguridad” (indicación de internación, o de realización de un tratamiento
psicológico, o psiquiátrico o ambos, etc.).
A este conocimiento cabe anexar y tomar en cuenta los textos escritos en torno a esta
problemática, los debates en torno a los distintos tipos de “formulas” de inimputabilidad como
las consideraciones y debates en torno a los posibles efectos subjetivos de esta declaración.
b) Sobre el estado de emoción violenta hay que recordar que los distintos aspectos o
“requisitos” para que ella pueda considerarse que se ha constituido en cada caso son
desplegados por distintos autores (juristas, psiquiatras y psicólogos) por fuera del Código
Penal, ya que en éste solo figura el enunciado de que establece (art. 81, inc1) que en los
casos de emoción violenta que las circunstancias hicieran excusable la pena a aplicar será
de uno a tres años.
c) En el tercer caso (circunstancias extraordinarias) vale recordar que es una instancia
aplicable en casos en los cuales originariamente hay un agravante (por ejemplo un caso de
parricidio) pero en el que puedan encontrarse y probarse que han existido a lo largo de la
historia de esa relación violencia, o sometimiento, o agresiones u abusos sexuales, etc. En
esos casos, la punición prevista originalmente en el código (prisión perpetua), se atenúa y
se equipara a la punición del homicidio simple (8 a 25 años). El caso de Iris Cabezudo
desplegado en el libro Extraviada, en el cual una joven maestra mata a su padre luego de
soportar durante años la tiranía y delirios celotípicos de éste sobre la familia y su propia
madre podría ejemplificar una circunstancia de este tipo.

Las dos primeras (inimputabilidad, entendida como eximente) y emoción violenta (definida como
atenuante) son las que mayor importancia y las que requieren un mayor conocimiento de los debates
que suscitan y que las atraviesan).

En todas ellas, es también motivo de análisis y examen la relación entre la función del perito y la del
juez, que desde el derecho penal se plantea como no vinculante para este último (el juez).

No queremos dejar de mencionar la figura de “obediencia debida” que está presente en nuestro
Código Penal y en otras codificaciones de Occidente y que refiere a los casos en los cuales alguien
ha cometido un acto delictivo pero ha actuado en cumplimiento de una orden legítima. En el orden
internacional este figura atenúa la responsabilidad criminal, en nuestro país exime de
responsabilidad (y como tal ha sido origen de debate y ha estado “incorrectamente” aplicada y
convertida en ley –luego anulada- en nuestro pasado reciente y en oportunidad de juzgar los
crímenes de lesa humanidad).

6.- Hacia fines del año 2012 el Congreso Nacional ha sancionado -.y luego fue promulgada- la ley
26.791 denominada periodísticamente como “ley de femicidio” luego de algunos debates
parlamentarios y extraparlamentarios. Si bien los distintos medios de comunicación han reducido y
simplificado el concepto de “femicidio” a homicidio en el cual el autor es un hombre y la víctima es
una mujer, jurídicamente el femicidio incluye a aquellos casos en los que medie violencia de género,
es decir, cuando se mata a una mujer por odio a ésta o por su condición de mujer. Y también se
constituye tal figura cuando el crimen recaiga sobre quien “se autoperciba como mujer”, por ejemplo,
travestis, transgéneros, etc. Hay entonces, una distancia entre el uso periodístico del concepto y la
caracterización jurídica del mismo, que es conveniente no desconocer.
El femicidio delimitado jurídicamente tiene como consecuencia –jurídica- un agravamiento de la
pena, que para el caso es el establecimiento de la prisión perpetua para el autor –o autores- del
mismo. Se trata, entonces, de un nuevo agravamiento.

La forma que ha tomado esta incorporación es la ampliación del inciso 4 y la incorporación de los
incisos 11 y12 del artículo 80 del Código Penal.

Para su lectura y conocimiento anexamos el texto completo de la modificación que amplía el

agravamiento por el vínculo a “ex conyugues” y a las personas con quienes se mantiene o se ha
mantenido una relación de pareja, mediando o no convivencia”.

7.- Conviene finalmente señalar que así como las intervenciones en la función pericial del psicólogo
en el ámbito penal son intervenciones en el terreno de la aplicación de la ley ya constituida y ello
implica conocer el andamiaje y la estructura de eximentes, atenuantes y agravantes, nada impide
que podamos interrogar el texto de las leyes, de las leyes existentes y creadas, y hacerlo de un modo
crítico y reflexivo. Si la ley está entrometida y decide sobre nuestras vidas y actos, nada impide
entrometernos y opinar-debatir en torno a ellas. Una de ellas es precisamente la novedad que trae
la figura del femicidio. Otra puede ser interrogarnos acerca de los motivos o razones que pudieren
existir para excluir del agravamiento penal al crimen entre hermanos, que tiene presencia desde la
presencia de Abel y Cain en la Biblia.

8.- A su vez, recordando que la función del perito psicólogo o psiquiatra se produce en el ámbito de
lo que se denomina aplicación de la ley y en torno a las figuras referidas es importante tomar en
cuenta que son intervenciones en el ámbito del castigo, referidas al mismo. Es decir, se interviene
en un proceso en el cual el autor del delito ya ha sido determinado, y en el cual se debate sobre la
aplicación o no del castigo, o sobre la medida y extensión de éste. No son las únicas instancias
posibles de intervención e interrogación, ya que sobre el acto homicida y sobre el sujeto autor del
mismo la psicología y la psiquiatría puede preguntarse y tener algo por decir sobre las causas del
mismo. Un modo de hacerlo es a partir de los textos incluídos en las unidades IV y V del programa,
en el cual se incluyen textos de criminología y algunos artículos originados en el campo del
psicoanálisis.