UNIDAD 1.

LA EMPRESA Y EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Antecedentes y conceptos del derecho comercial

La historia del comercio no puede ser confundida con la historia del derecho comercial,
pues la primera nace desde el momento en que el hombre siente la necesidad de
intercambiar productos con otros semejantes para satisfacer sus necesidades; mientras
que el surgimiento de la segunda como disciplina autónoma se presenta en la Edad Media.
En consecuencia, en las relaciones mercantiles de la Antigüedad se debieron adoptar
reglas en las que es posible encontrar algunos aspectos del derecho comercial. Un
ejemplo de lo dicho se encuentra en la civilización egipcia, aunque el comercio era
ejercido por extranjeros caldeos, judíos y griegos, no cabe duda que había una actividad
comercial muy activa y avanzada; en el Código de Hammurabi (promulgado veinte siglos
antes de Cristo) se encuentran disposiciones sobre préstamo a interés, el depósito,
algunas formas de comisión, arrendamiento de barcos, responsabilidad del dueño de la
nave y del barquero y el abordaje.

Por otro lado, los semitas promulgaron las Leyes Rodias, en las cuales se mencionaban las
averías marítimas, la responsabilidad del cargador y armador de un buque, la reparación
al promotor de una expedición cuyas mercaderías habían sido arrojadas al mar para
aligerar la nave y salvarla, la llamada echazón.

La geografía de la península helénica facilitó la división política de puertos y plazas donde

se llevaba a cabo un intenso intercambio comercial. En ellos se crearon instituciones como
el nauticum foenus, consistente en una modalidad de préstamo vinculado a la suerte que
corriera una expedición marítima, antecedente de lo que posteriormente se llamó
préstamo a la gruesa ventura.

Teniendo en cuenta que el derecho comercial es parte del derecho privado, consideremos
que los romanos crearon un sistema jurídico muy fuerte que continúa siendo un pilar de
algunas instituciones de este. Pero en lo que se refiere a reglas de carácter comercial no
dieron demasiada importancia, puesto que consideraban que el comercio y la industria
eran actividades de esclavos y libertos; porque en el régimen esclavista las relaciones
entre el amo y el esclavo no eran jurídicas, sino regidas por aspectos administrativos y de
contabilidad. Dado lo anterior surge el ius gentium, encargado de reglar las relaciones
entre los romanos y los extranjeros, y dotado de flexibilidad y adaptabilidad que le
permitían satisfacer los requerimientos de simplicidad y rapidez del tráfico mercantil.

Dentro de las características de este derecho privado resaltaban la prevalencia de la

buena fe, el reconocimiento de los usos mercantiles, el riguroso procedimiento de
ejecución por deudas, y se evoluciona dándole al pretor facultades legislativas que le
permitieron adaptar las instituciones jurídicas a las exigencias del tráfico comercial y a la
evolución de necesidades de la vida social, formándose así el iuspraetorium u
honorarium.

Surgimiento del derecho mercantil o comercial

En renglones anteriores comentábamos que el derecho comercial hacía parte del derecho
privado, así las cosas, digamos que el derecho privado, según el Diccionario Jurídico Temis
(1999), es el “conjunto de normas que regulan las relaciones entre los particulares y las
relaciones jurídicas entre la administración y los particulares cuando no exceden los
límites del derecho común”, por esta misma vía nace el derecho comercial, definido en el
Diccionario Jurídico Temis (1999) como el “conjunto de normas jurídicas aplicables a los
comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional, y que rigen también, aunque más
excepcionalmente, la actividad comercial, es decir, los actos de comercio, realizados por
cualquier persona”; podemos decir entonces que esta rama del derecho privado da sus
primeros pasos en la Edad Media con múltiples cambios y transformaciones, con las
invasiones de las tribus bárbaras, con el fraccionamiento del Imperio romano y con el
choque entre los pueblos de tradición germana y romana; lo que ocasionó una parálisis
general en el florecimiento comercial de estas civilizaciones.

Por todo lo anterior se pensaba que el derecho comercial era simplemente la autoridad
teórica del Estado, porque desde la caída del Imperio romano hasta el siglo 1100 d. C., la
economía cambió su estructura haciendo de cada castillo, villorrio, conjunto de cabañas,
un mundo cerrado, un mercado autosuficiente que producía solo para sí y consumía solo
lo que producía. Pero un hecho político cambiaría la historia, la coronación de
Carlomagno, esto significó la ruptura con el Imperio de Oriente y determinó profundos
cambios de orden económico. Como las fuerzas feudales y la Iglesia detentaban la única
fuente de subsistencia y riqueza, vale decir la tierra, la economía era de tipo cerrado y las
mercancías no circulaban puesto que cada quien se limitaba a satisfacer sus propias
necesidades. El sistema feudal desintegró todavía más el poder público que pasó a los
señores feudales, y la condición normal de la población rural era la servidumbre.

Como consecuencia de estos hechos surgen las legislaciones de las ciudades libres, que
regulaban el acto de agrupación de los siervos sin tierra alrededor de los castillos de los
señores feudales. Floreciendo el artesanado y el intercambio de productos; esos burgos se
convirtieron más tarde en ciudades y cada una de ellas se erigió en una especie de estado
independiente. Por el surgimiento de una realidad socioeconómica diferente, era
obligatorio crear normas jurídicas más elásticas, apoyadas en la multiplicidad de formas,
en la buena fe y en el predominio de la costumbre. Se formularon entonces legislaciones
locales diferentes en cada ciudad, otorgando parte del poder de que gozaban los señores
feudales a los gremios organizados con cierto poder jurisdiccional.

A los hechos anteriores se unió la creciente influencia del derecho canónico, advirtiendo,
claro, que la Iglesia desconfiaba de la actividad productora de ganancias fáciles y prontas a
crear y satisfacer costumbres sensuales, pero, sobre todo, dificultaba el desarrollo del
comercio, en especial la posibilidad de estipular intereses, fundamentada en que el capital
moneda es improductivo y que no puede ganarse dinero sin trabajo. En el siglo XI se inició
el florecimiento de las ciudades, lo cual contribuyó decisivamente al auge del comercio. La
nueva clase de los comerciantes, impulsada por razones de seguridad, se asoció en
guildas, hernadades, hansas y toda suerte de corporaciones cerradas y exclusivistas que se
dictaban sus propios estatutos, imponían su propia autoridad y dirimían las controversias
por medio de magistrados designados por los propios mercaderes asociados; con todo
esto, las ciudades libres se dieron sus propios ordenamientos, los cuales reaccionaron
contra: el formalismo del derecho romano, los procedimientos bárbaros del incipiente
derecho germánico como el duelo judicial, la ordalía, el juicio de Dios, las pruebas del agua
y del fuego, y contra los esquemas limitados e insuficientes del derecho canónico. Dentro
de las reglamentaciones de este derecho se encontraba la prohibición del préstamo con
interés, exceptuando tres casos:

 Cuando el capital se entregaba a un socio, dando así origen e importancia al

surgimiento de las sociedades y en especial a la sociedad en comandita.
 Cuando se prestaba en condiciones que implicaban gran riesgo de perder, como
ocurría en el derecho marítimo.
 Cuando se prestaba un capital para ser devuelto en un lugar distinto a aquel en
que la operación se realizaba, por cuanto se consideraba como un trasporte de
dinero, dando así origen a la letra de cambio.
Por otra parte, las cruzadas abrieron el comercio que se desarrollaba principalmente por
vía marítima volviéndolo internacional y dando como resultado un movimiento en auge, el
comercio marítimo. Las costumbres que regulaban la navegación ofrecían rasgos
comunes y uniformes. Con cada cambio los comerciantes sentían la necesidad de reunirse
periódicamente para concretar sus transacciones, al mismo tiempo se iban desarrollando
instituciones tales como la letra de cambio, las compensaciones de créditos y el
procedimiento sumario de la quiebra; de estas reuniones nace la banca, asociación en
corporaciones de negociantes con intereses comunes, sujetas a una disciplina severa, con
sus propios estatutos y responsabilidades que velaban por los interese de sus integrantes,
sus regulaciones con el tiempo se transformaron en el derecho de la villa o el burgo, en el
que se enmarcaban estatutos breves que recogían los usos comerciales tradicionales y los
que se iban formando en el tráfico mercantil. Es así como se puede presumir que el
derecho mercantil se formó como un derecho de clase, como un derecho profesional
resultado de las costumbres de los mercaderes y de la autonomía corporativa.

Esta autonomía corporativa impulsó lo que se llamó jurisdicción consular, cuya función
principal era encomendar a sus cónsules la solución de los conflictos que surgían entre sus
asociados o entre estos y sus empleados, aprendices y obreros. La jurisdicción consular
contaba con procedimientos libres de formalismos, los cónsules fallaban con base en
principios de verdad sabia y buena fe guardada, sus sentencias podían ser apeladas ante el
consejo o grupo de comerciantes.

Posteriormente los consulados fueron sustituidos por los tribunales de comercio, en un

principio la competencia de los tribunales de comercio se determinaba por el factor
subjetivo, esto es, que la competencia la determinaba la calidad del sujeto que acudía a
ellos, pues solamente los comerciantes inscritos en las corporaciones podían acudir a sus
tribunales para solicitar la solución de un conflicto. Con el paso del tiempo la competencia
se extendió a los conflictos que surgían entre un mercader inscrito y uno no inscrito. No
obstante, el derecho mercantil no llegó a ser el derecho de los actos aislados de comercio
independientemente de los sujetos que lo llevaban a cabo, sino que continuó siendo un
derecho de clase aplicable a los comerciantes, bien por estar inscrito o bien porque se les
consideraba sometidos a sus disposiciones como consecuencia de las operaciones que
realizaban.

Toda esta historia cobra sentido en la compilación de usos mercantiles o lex mercatoria
que llegó a tratar de resolver el problema del ámbito de competencia del derecho
comercial o mercantil; ya que no todas las actividades de los mercaderes eran
profesionales y, como dicho elemento no era suficiente para fijar la competencia en todos
los inconvenientes, tuvo que ampliarse su campo en el sentido de que quienes sin ser
mercaderes y negociaban con inscritos en las corporaciones, quedaban cobijados por el
derecho comercial. Dando paso a la primera noción de acto de comercio, todo lo cual
favoreció las costumbres propias del comercio, caracterizadas por la celeridad y
simplicidad que los negocios requerían. Pero esta simplicidad desaparecería cuando la
costumbre se convirtió en ley escrita. Con la ley escrita y la Revolución Francesa de la
mano se dio la proclamación de la libertad de comercio; conservó los tribunales de
comercio con jueces consulares elegidos, pero imprimió un cambio de rumbo en la
orientación del derecho mercantil, la Ley XVII de marzo de 1791 proclamó el derecho de
toda persona a realizar los negocios y operaciones que tuviera a bien, bajo la condición de
pagar un impuesto nuevo: la patente. Tal libertad de comercio acabó con las
corporaciones y abrió la puerta al movimiento codificador (Rusia 1794), creado con el
propósito de codificar las normas mercantiles cuyo mérito histórico empujaran el
desarrollo del derecho comercial o mercantil. Por su parte, la Asamblea Nacional
Constituyente de Francia ordenó la redacción de los códigos civil y de comercio, pero
posteriores guerras civiles y crisis políticas retrasaron la expedición de los mismos.

En 1801 una comisión de siete miembros fue encargada de redactar el de comercio, y

finalmente por Ley del 15 de septiembre de 1807 se adoptó el Código de Comercio, que
entró en vigencia el primero de enero de 1808, teniendo como fuentes las ordenanzas de
Luis XIV. Polonia promulgó su código de comercio en 1809, Bélgica adoptó en su
integridad el código francés en 1811, España promulgó su código en 1829 y, aunque se
inspiró en el francés, estableció la matrícula como elemento necesario para determinar la
profesión comercial, Alemania lo promulgó en 1848, Italia en 1865. Este ejemplo fue
seguido por los países latinoamericanos que sancionaron sus códigos inspirándose
siempre en los de Francia, España y Portugal de 1833.

El derecho comercial en Colombia

La legislación colombiana en materia mercantil, aún desde la Colonia, estuvo

directamente influenciada por la legislación española y en especial por los preceptos de
las Ordenanzas de Bilbao. Dentro de las leyes mercantiles expedidas con posterioridad a
la Independencia vale la pena resaltar las siguientes:

 La Ley del 23 de mayo de 1835 en la que se dispuso que cuando las partes no
fijaran intereses en los contratos de mutuo, si el negocio era comercial, se
entendía pactado por el 6% anual, y el 5% en los demás negocios.

 La del 23 de mayo de 1836, mediante la cual se ordenó que los juicios de comercio
se sometían al procedimiento de juicios comunes y al conocimiento de los jueces
ordinarios, quienes decidirán conforme a lo dispuesto en las Ordenanzas de Bilbao,
y en su defecto por las leyes comunes vigentes.
 La del 25 de mayo de 1844 sobre comercio de cabotaje y costanero.
  La del 4 de mayo de 1852 que estableció la jurisdicción especial de comercio.

 La del 16 de junio de 1853 que desarrolló la anterior, y en su artículo 1o dispuso

que, “En todas las cabeceras de circuito en lo que crea conveniente la legislatura
provincial, se establece un tribunal de comercio a cargo de un juez, que actuando
como su secretario, conocerá privativamente de todos los negocios comerciales
comprendidos en el código sustantivo de la materia, y de las tercerías en juicios de
comercio”. Esta iniciativa se vio frustrada por la instauración del régimen federal.
Se dio paso al primer código de comercio el cual fue expedido en 1853 por la Ley del 1ro
de junio; recogía casi textualmente el Código de Comercio de España de 1829, dicho
código constaba de 1110 artículos, el último de los cuales dispuso que “Quedan derogadas
las Ordenanzas de Bilbao y todas las disposiciones sustantivas que sobre comercio hasta
ahora hayan regido en la República”. Con estos cambios se llega a la Confederación
Granadina. La república adoptó este nombre en la Constitución Política de 1858, que
estableció el régimen federal. En ella se autorizó a los estados soberanos (Antioquia,
Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá y Santander) para legislar
sobre “todos los objetos que no sean atribuidos por esta Constitución a los poderes de la
Confederación” (art. 8), vale decir, sobre todos los ramos del derecho privado. Y el art. 15,
núm. 13, reservó al Gobierno nacional “todo lo concerniente a la legislación marítima y a
la del comercio exterior y costanero. Así se originó un divorcio entre la legislación sobre
comercio marítimo y la del comercio terrestre. En efecto, el Código de 1853 quedó en
vigor con carácter de código nacional. El Libro II referente al comercio marítimo y cada
estado en ejercicio de la facultad constitucional antes indicada, adoptó su respectivo
código civil, de minas y de comercio terrestre. Llegamos a los Estados Unidos de
Colombia, así se denominó al país en la Constitución Política de 1863, en la cual se
perseveró en el federalismo, con un nuevo estado cuya existencia se reconoció: el del
Tolima. El art. 17 adscribió al gobierno de la unión “el régimen y la administración del
comercio exterior, de cabotaje y costanero; de las fortalezas, puertos marítimos, fluviales
y secos en las fronteras, diques y demás establecimientos públicos y bienes
pertenecientes a la Unión, con lo cual se hizo extensiva al comercio fluvial la facultad de
legislar para todo el país sobre comercio marítimo. Nos encontramos entonces con el
Código de Comercio Marítimo. El comercio marítimo estuvo regulado en Colombia hasta
1870 por el Libro III del Código de Comercio que en 1853 había adoptado la Nueva
Granada. La Ley 102 de 11 de julio de 1870 sustituyó el Libro III de tal Código por el
denominado Código de Comercio para los Estados Unidos de Colombia, trasunto fiel del
Libro III del Código de Comercio de Chile de 1865, que versaba sobre comercio marítimo.
La Ley 10 de 1873 sustituyó el art. 31 y derogó el 36 de este Código, el cual se editó en
1874. Luego, la Ley 35 de 1875 sobre comercio fluvial dispuso que las normas sobre
comercio marítimo fueran aplicadas al comercio fluvial. Siendo esta área fluvial regulada,
surge la necesidad de elaborar un código de comercio terrestre; este llega en 1869 a
través del Estado Soberano de Panamá, que sancionó su Código de Comercio Terrestre,
calcado textualmente del Estatuto Comercial de Chile de 1865 (que comenzó a regir en
1867). El Código de Comercio de Chile fue redactado por el jurista argentino José Gabriel
Ocampo, quien recibió el encargo en 1852 y entregó el proyecto en 1860 a una comisión
revisora designada por el gobierno. Dicha comisión le introdujo algunas modificaciones y
en 1865 fue presentado a consideración del parlamento y aprobado el 23 de noviembre
de 1865, fue promulgado por decreto para que empezara a regir el 1o de enero de 1867.

Sus fuentes fueron:

 El Código de Comercio Español de 1829, fuente principal incluso de su estructura.

 El Código de Comercio Francés de 1807, algunas de cuyas disposiciones fueron

reproducidas.

 Las Ordenanzas de Bilbao.

 Con menos influencia el Código de Comercio de Portugal, el de Holanda de 1838 y

el de Argentina de 1859.
Los legisladores del Estado Soberano de Panamá introdujeron modificaciones al originario
de Chile, como las siguientes:

 Consagró la analogía de sus disposiciones para aquellos casos no previstos en el

código, con lo que hizo énfasis en la especialidad del derecho mercantil. Permitió
aducir las costumbres mercantiles extranjeras de los pueblos más adelantados, en
defecto de costumbres locales y nacionales, y se puso a tono con las características
del derecho mercantil (cosmopolita, consuetudinario, progresivo, uniforme), que
lo enriquecen.
 Hizo una enumeración de los actos no comerciales para facilitar la determinación
de los que quedaban regidos por la ley mercantil.
 Dispuso que la enumeración de los actos mercantiles y no mercantiles no era
limitativa sino simplemente enunciativa o declarativa, y que los jueces podían
resolver las dudas por analogía de las normas mercantiles.
 Reguló el contrato de cuenta corriente, el seguro terrestre, las sociedades
comerciales, etc.
Con la Constitución Política de 1886 llegaron varios cambios, se abolió el federalismo y se
reconstituyó a Colombia como una República Unitaria con un gobierno central; se le dio al
Congreso Nacional la facultad de expedir códigos en todos los ramos de la legislación y
reformar dichas disposiciones. Esta Constitución da las pautas para la expedición del
segundo código de comercio, disponiendo en uno de sus artículos transitorios lo
siguiente: “... El Consejo Nacional Constituyente, una vez asuma el carácter de cuerpo
legislativo, se ocupará preferentemente de expedir una ley sobre adopción de códigos y
unificación de la legislación nacional”. La Ley 57 de 1887, producto de la labor ordenada
por la Constitución Nacional, prescribió en su art. 1º lo siguiente: “Regirán en la República
de Colombia, noventa días de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de
que ella trata, los códigos siguientes:

 El de Comercio del extinguido Estado Soberano de Panamá, sancionado el 12 de

octubre de 1869.
  El Nacional sobre la misma materia, edición 1884, que versa únicamente sobre el
comercio marítimo. El art. 325 de la Ley 153 de 1887 aclaró: “El texto auténtico
adoptado por la Ley 57 de 1887 es el contenido en la edición de 1874”. Se refirió al
marítimo. Este segundo código fue adicionado y complementado por una
legislación muy nutrida sobre diversos aspectos específicos de la materia
comercial; pero no pudo acompañarse al desarrollo vertiginoso de las actividades
mercantiles.
El tercer código de comercio fue expedido mediante el Decreto Ley 410 de 1971, dictado
en ejercicio de las facultades conferidas al Presidente de la República por el Congreso
Nacional en el art. 20, numeral 15, de la Ley 16 de 1968. La división y nomenclatura del
código son las comúnmente usadas en la técnica legislativa del país, a saber: Libros,
Títulos, Capítulos, Secciones, Artículos y Parágrafos. La materia regulada aparece así: un
título preliminar, que contiene las disposiciones generales relativas a las fuentes de
normas aplicables a los asuntos mercantiles; y seis libros con sus respectivos epígrafes que
revelan los temas generales tratados en ellos:

 El Libro primero versa sobre los comerciantes y los asuntos de comercio.

 El Libro segundo se refiere a las sociedades comerciales.
 El Libro tercero recoge las normas sobre los bienes mercantiles.
 El Libro cuarto regula las normas sobre los contratos y las obligaciones mercantiles.
 El Libro quinto compendia las disposiciones sobre navegación (acuática y aérea).
 El Libro sexto trata sobre los procedimientos típicamente mercantiles.
Todos estos temas generales son desarrollados en 54 títulos, 124 capítulos, 38 secciones y
dos mil treinta y ocho artículos.

A todos los códigos anteriores se suma la gestación del nuevo código, se pensó por
primera vez actualizar la Ley orgánica mercantil en el año de 1935, para tal propósito la
Ley 73 del mismo año dispuso crear una comisión encargada de adelantar la revisión
general del Código de Comercio a fin de dotar al país de una legislación completa y
moderna; esta comisión redactó varios proyectos sobre sociedades anónimas,
instrumentos negociables y quiebras. El proyecto de quiebras fue convertido en ley
mediante Decreto Ley 750 de 1940, que rigió hasta el 29 de mayo de1969, fecha en que la
Corte Suprema de Justicia declaró su inexequibilidad. Por virtud de los decretos
legislativos 1813 de 1952 y 817 de 1953, se crearon comisiones revisoras de los códigos
civil, de comercio, penal, de procedimiento penal y civil. A su vez, la comisión encargada
del Código de Comercio, redactó un proyecto de 2391 artículos distribuidos en un título
preliminar y siete libros, que fue presentado a consideración del Congreso en 1958. El
proyecto presentó, entre otros, los siguientes defectos:

 Exceso de reglamentación en algunas materias, lo cual se consideró inconveniente

al ser atentatorio contra las costumbres mercantiles y la autonomía privada.

 La espina dorsal del proyecto era la teoría general del acto de comercio,
cuestionada en el mundo jurídico.

 En materia de títulos valores se trató de retocar la Ley 46 de 1923 adoptada sin

mayor estudio por recomendación de la Misión Emerger. Se ignoraron los títulos
valores representativos de mercaderías y los de participación.

 Exceso en las repeticiones de principios consagrados en el Código Civil.

 No recogió la normatividad vigente para la época que eran considerados como

avances del derecho mercantil.
Diez años después de presentado al Congreso el proyecto de 1958, este revistió al
Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de tres años para
que, previa una revisión final hecha por expertos en la materia, expida y ponga en vigencia
el proyecto de ley sobre el Código de Comercio. La mencionada ley fue sancionada el 28
de marzo de 1968. Después de extensos debates y discusiones, en especial sobre el
alcance e implicaciones de la revisión del proyecto (facultad otorgada al Presidente de la
República) frente a la oportunidad para adoptar una nueva reglamentación, se expidió el
Decreto 410 de 27 de marzo de 1971, el cual se publicó en el Diario Oficial Nro. 33.339 de
16 de junio de 1971.

Fuentes del derecho comercial o mercantil

Después de conocer un poco de la historia del derecho mercantil, entremos a las fuentes
del derecho comercial o mercantil, es decir, la raíz misma del derecho, en lo que se
fundamenta o basa para reglar las relaciones comerciales de las personas. Lo primero que
se debe considerar es que existen fuentes formales y fuentes materiales, las primeras son
las normas que válidamente pueden ser impuestas a la comunidad, es decir, la forma que
necesariamente deben adoptar ciertos preceptos de conducta para imponerse
coercitivamente; mientras que las segundas son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas, o sea, los hechos que
generan la necesidad de reglamentarlos (Urrutia, 2008).

Fuentes formales

 La Constitución Política de Colombia: por ser norma de normas, art. 4; se

establece la supremacía constitucional sobre las demás fuentes. Lo que significa
que la Constitución brinda una nueva forma de interpretar el derecho y brindar
soluciones acordes con las necesidades del país.

 La ley comercial: porque regula al comerciante y a cualquiera de sus actos

relacionados con la profesión de comerciante.

 Las leyes civiles: en lo que respecta a las leyes civiles cabe aclarar que están las
leyes civiles invocadas expresamente y las normas civiles no invocadas
expresamente; en el caso de las invocadas expresamente son fuente del derecho
comercial porque pueden equipararse a la ley mercantil, en tal caso se recurre al
préstamo de las normas civiles para suplir los vacíos que existan para determinado
asunto en la ley comercial; este préstamo se conoce con el nombre de
 mercantilización de la norma civil. Por otra parte, están las no invocadas
expresamente que se utilizan para cubrir espacios en la ley mercantil, es decir,
llenar los vacíos de dicha norma en aspectos generales.

 Las estipulaciones contractuales: por remisión directa del artículo 822 del Código
de Comercio y acorde con el artículo 1602 del Código Civil, los contratos
válidamente celebrados son ley para las partes.

 La analogía de las normas: es la aplicación extensiva de la norma jurídica para las

situaciones que ella no regula expresamente; para poder ser aplicada se requiere
que no exista norma jurídica expresa aplicable al caso, y además que se trate de
casos semejantes.
 La costumbre mercantil: es una fuente de mucha importancia para el derecho
comercial; ya que ha sido la primera fuente del mismo a través de la historia. El art.
3 del Código de Comercio expresa que la costumbre para que pueda ser fuente del
derecho mercantil debe ser una práctica uniforme, pública, reiterada y que no
contrarié la ley escrita. Como se dijo, la costumbre mercantil debe cumplir con
unos requisitos, estos son:

o Uniformidad: se refiere a que la costumbre sea observada por la totalidad

o casi la totalidad de las personas. Haciendo una salvedad, y es que algunas
costumbres son gremiales, lo que significa que sólo son observadas por ese
grupo, aquí la uniformidad hace referencia a la población que se
desempeñe en dicha actividad.

o Reiteración: la costumbre debe ser observada a lo largo de los años, debe

tratarse de un hábito social que se consolide y se implante como norma
jurídica por su repetida práctica y observancia en el curso de un
determinado periodo.
 o Publicidad: debe ser público para que tenga carácter de verdadera
costumbre, no se admite un acto clandestino como fuente de derecho.

o Conformidad con la ley: la costumbre no puede ser contraria en ningún

caso a la ley escrita.
Fuentes materiales

Como se dijo en renglones anteriores, las fuentes materiales del derecho comercial se
caracterizan por carecer del atributo vinculante de las fuentes formales, estas son:

o La jurisprudencia: es fuente del derecho comercial porque sirve como

medio de interpretación e integración en el ordenamiento jurídico;
tiene relación con la doctrina legal más probable, que consiste en que
tres decisiones uniformes expedidas respecto de un mismo punto de
derecho, pueden aplicarse por vía general.

o Principios generales del derecho: son los supuestos fácticos y filosóficos

del derecho comercial que sirven de instrumento para determinar el
sentido y alcance de las normas cuando existen vacíos legislativos o
interpretativos.

o Costumbre extranjera e internacional: tengamos en cuenta que la

costumbre extranjera tiene vigencia en un país extranjero; mientras que
la costumbre internacional rige en un conjunto de naciones extranjeras
ligadas por ciertas características comunes o por determinados tratados
internacionales. Son fuente del derecho comercial porque cumplen una
función interpretativa de las cláusulas contractuales entre comerciantes
y el exterior del país.

o Los tratados y las convenciones internacionales no ratificados por

Colombia: sirven como instrumento de integración e interpretación del
 derecho, además cumplen con la función de impulsar la producción de
normas jurídicas, moldeando las instituciones en consonancia con la
realidad económica y comercial.

o La doctrina: es fuente del derecho comercial en dos sentidos, por un

lado, encontramos la doctrina consistente en la producción de los
autores en la cual sistematizan, interpretan y critican la legislación y los
fallos jurisprudenciales con la finalidad de ir perfeccionando el sistema
jurídico; y por otro lado, está la doctrina que producen las instituciones
oficiales y órganos de la rama ejecutiva del poder público. Se trata de
instrumentos legales de intervención económica que hacen que la ley
comercial esté contenida en resoluciones, circulares, decretos, etc.
Los actos de comercio

Al conocer las fuentes del derecho comercial podemos adentrarnos en los actos de
comercio, esto es, todo acto o hecho jurídico sometido a las reglas del derecho comercial,
en razón de su naturaleza (la compra para revender), de su forma (la letra de cambio), o
por la calidad de comerciante de su autor (Diccionario jurídico Temis, 1999). Entonces
serán actos de comercio, aquellos actos jurídicos regulados por la ley mercantil; para tales
efectos agreguemos también la definición de comerciante, art. 1º Código de Comercio:
“Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las
actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere
aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o
interpuesta persona”. Así las cosas, los actos de comercio vienen de estas personas, de
sus intermediarios y apoderados; lo que significa que toda persona que tenga capacidad
para contratar y obligarse es hábil para ejercer el comercio.

Volviendo con el tema que nos ocupa, Gaviria E. (citado por Urrutia O., 2008), considera
que es posible definir un acto mercantil como:
  Todos aquellos actos en que interviene una empresa, puesto que las definiciones
de operaciones civiles se convierten en mercantiles cuando se llevan a cabo a
través de una empresa, como los actos de consumo que para el usuario es
típicamente civil, por la concepción mercantil se convierte en comercial, ya que la
empresa que le expende es comercial; las profesiones civiles como abogados,
médicos, contadores, ingenieros que aisladamente son civiles, si adecuan una
infraestructura de bufetes, clínicas, consorcios, firmas de contadores, se
convierten en mercantiles; los ganaderos, agricultores, pescadores y en general
quienes explotan los recursos naturales si lo hacen por intermedio de una
hacienda, una reforestadora, o en general a través de la infraestructura de una
empresa, se convierten en mercantiles.

 La adquisición de bienes (muebles e inmuebles) a título oneroso con destino a

enajenarlos y la enajenación de los mismos.

 La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos y el

arrendamiento de los mismos.

 El arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos y el arrendamiento

y el subarrendamiento de los mismos.
 El recibo de dinero en mutuo a interés para darlo en préstamo y los préstamos
siguientes.

 Constitución y administración de sociedades comerciales y con la cesión, a título

oneroso, de sus acciones, cuotas o partes de interés.

 Las diferentes operaciones con títulos valores.

A esta lista podemos sumarle la contenida en el Código de Comercio, art. 20; que enmarca
para todos los efectos legales los actos mercantiles:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el

arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo,
y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la

prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con
los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos

de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés,
cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la

compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o

extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de

aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que
fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos
públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las

demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u

ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o

recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración,

custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el

transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

Destacando que el artículo siguiente proporciona el concepto de otros actos mercantiles

diciendo que “se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier
persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”.

Al enumerar los actos mercantiles se puede considerar que estos poseen una serie de
características que posibilitan el entendimiento de los mismos; son actos con ánimo de
lucro, es decir, que buscan la obtención de una ganancia; son actos de intermediación en
el cambio, lo que significa que lo que se intercambia no es para uso o consumo personal,
pues el beneficio que se busca está en las transacciones comerciales; son actos masivos,
lo que se refiere a la cantidad de personas que llevan a cabo un determinado tipo de acto
con respecto a una sola persona.
Existe una clasificación doctrinal de los actos de comercio, según Molina R. (citado en
Dávalos, M., p. 56, 2014), los actos absolutamente mercantiles son aquellos que están
regulados por el Código de Comercio o alguna de las leyes mercantiles especiales y no es
posible encontrar regulación alguna en la ley civil; los actos de mercantilidad
condicionada son aquellos que están regulados tanto por la ley civil como por la
comercial, por ejemplo, un contrato de compraventa; los actos unilateralmente
mercantiles o actos mixtos son aquellos que para una de las partes es un acto civil y para
la otra es un acto de comercio, ejemplo de ello es la compra de un automóvil, para quien
lo compra, por ser sólo para su uso personal, es un acto civil, en cambio para el
concesionario es una acto comercial porque se realiza con el fin de obtener una ganancia.
Tengamos en cuenta que si se suscita un conflicto de intereses la solución será tomada de
la ley comercial o mercantil.

Para finalizar, recordemos que distinguir la naturaleza de los actos jurídicos resulta
trascendente para identificar el tipo de legislación que es aplicable para celebrar, regular y
hacer cumplir los términos y condiciones a las que se sujetan las operaciones realizadas en
el diario vivir.

El establecimiento de comercio

Con los actos de comercio o mercantiles definidos, podemos iniciar con el concepto de
establecimiento de comercio.

El establecimiento de comercio es un conjunto de bienes organizados por el empresario o

comerciante en un sitio determinado para el desarrollo de sus actividades económicas
(tiendas, supermercados, almacenes, bodegas, fábricas, plantas industriales, factorías,
etc.). Podría decirse, asimismo, que un establecimiento de comercio, según el Diccionario
jurídico Temis (1999), es el conjunto de elementos mobiliarios corporales (material,
maquinaria, mercaderías) e incorporales (derecho al arrendamiento, al nombre, a la
marca) que un comerciante o un industrial agrupa y organiza con el objeto de asegurar
una clientela y que constituye una entidad jurídica distinta de los elementos que la
componen. Por otro lado, el Código de Comercio con relación al establecimiento de
comercio, expresa en el art. 515 lo siguiente: se entiende por establecimiento de comercio
un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.
Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo
establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al
desarrollo de diversas actividades comerciales. Sucesivamente, el art. 516 consagra que
forman parte de un establecimiento de comercio:

 La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y servicios.

 Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o

artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.

 Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás

valores similares.

 El mobiliario y las instalaciones.

 Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al

arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario,
y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario.

 El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama

comercial.

 Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del

establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados
exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento.
Siguiendo con el tema, recordemos ahora las operaciones sobre los establecimientos de
comercio que consagra el art. 525, la enajenación de un establecimiento de comercio, a
cualquier título, se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de
especificar detalladamente los elementos que lo integran; dicha enajenación y de acuerdo
con el art. 526, se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido
por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las
partes. A su vez, el art. 527 menciona que el enajenante deberá entregar al adquirente un
balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificados por un
contador público. Aclaremos que el enajenante es el vendedor del establecimiento de
comercio.

Dentro de estas operaciones, el art. 528 del Código de Comercio hace referencia a la
responsabilidad, diciendo que el enajenante y el adquirente del establecimiento
responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el
momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado
el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad; y que, a su
vez, la responsabilidad del enajenante cesará transcurridos dos (2) meses desde la fecha
de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan
cumplido los siguientes requisitos:

 Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de

radiograma o cualquier otra prueba escrita.
 Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un
diario de la capital de la república y en uno local, si lo hubiere, ambos de amplia
circulación.

 Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los
acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.
Parágrafo. El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor,
deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede
en este artículo.
Ahora bien, el art. 529 del Código de Comercio nos dice que las obligaciones que no
consten en los libros de contabilidad o en documento de enajenación, continuarán a cargo
del enajenante del establecimiento, pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta
de culpa, responderá solidariamente con aquel de dichas obligaciones. Posteriormente el
mismo código, en su art. 530, consagra que los acreedores que se opongan tendrán
derecho a exigir las garantías o seguridades del caso para el pago de sus créditos, y si estas
no se prestan oportunamente, serán exigibles aun las obligaciones a plazo. Este derecho
solo podrá ejercitarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del registro de la
enajenación del establecimiento. Es oportuno aclarar que si la enajenación se hiciere con
base en los libros de contabilidad y en estos resultaren inexactitudes que impliquen un
menor valor del establecimiento enajenado, el enajenante deberá restituir al adquirente
la diferencia del valor proveniente de tales inexactitudes, sin perjuicio de la indemnización
a que haya lugar (art. 531). La regulación de la diferencia de valor y de los perjuicios se
hará por peritos, esta acción prescribe en seis (6) meses.

Así como existe la venta de un establecimiento de comercio, también se da la prenda de

un establecimiento de comercio, la cual podrá hacerse sin desapoderamiento del deudor,
es decir, sin que el deudor deje de tener poder sobre el bien. Si no existe estipulación se
entenderá como afectados por la prenda todos los elementos que forman parte del
establecimiento de comercio, con excepción de los activos circulantes. Cuando la prenda
se haga extensiva a tales activos, los que se hayan enajenado o consumido, se tendrán
como subrogados por los que produzcan o adquieran en el curso de las actividades del
establecimiento. Por último, el art. 533 del Código de Comercio consagra que, los
establecimientos de comercio podrán ser objeto de contrato de arrendamiento,
usufructo, anticresis y cualquiera otra operación que transfieran, limiten o modifiquen su
propiedad o el derecho de administrarlos.

Continuando con los establecimientos de comercio, hablemos ahora de la matrícula del

mismo. Es necesario que el establecimiento de comercio se matricule dentro del mes
siguiente a la fecha en que inicio actividades; la matrícula de un establecimiento de
comercio es la inscripción en un registro con un número de identificación, que permite
organizar cierta publicidad y aplicar un estatuto; la solicitud de matrícula se debe
presentar en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde va a funcionar el
establecimiento. Otro dato importante es que el propietario del establecimiento de
comercio tiene la obligación de realizar su matrícula mercantil, la matrícula debe
efectuarse de la siguiente manera:

 Verificar que en la cámara de comercio no exista registrado un nombre igual o

similar al escogido.

 Adquirir en cualquiera de las sedes de las cámaras de comercio el formulario para

la matrícula del establecimiento de comercio.

 Diligenciar el formulario indicando exacta y correctamente los datos solicitados.

 Presentar el formulario en cualquiera de las sedes.

 Cancelar el valor de los derechos de matrícula, que liquidará el cajero con base en
el valor comercial del establecimiento declarado en el formulario.
La matrícula de los establecimientos de comercio facilita:

 La prueba de su propiedad, mediante el certificado que expide la cámara de

comercio. Mientras esté vigente la matrícula, no se podrán registrar otros
establecimientos de comercio o sociedades con el mismo nombre.

 Evita multas que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio o las

autoridades locales.

 Es una fuente de información comercial para quienes deseen conocer los datos del
establecimiento (actividad, ubicación, valor, etc.).

 Permite ingresar a la base de datos de la cámara de comercio.

  Facilita la celebración de negocios con los sectores público y privado.
Para cancelar la matrícula del establecimiento el propietario, mediante solicitud escrita
reconocida ante juez o notario o presentación personal ante el secretario de la cámara,
solicitará la cancelación del mismo de por qué éste ha dejado de funcionar. Cuando el
propietario del establecimiento de comercio fallece, la solicitud de cancelación la podrá
presentar la persona a la que le fue adjudicado el establecimiento en la sucesión.

La solicitud de cancelación se presentará en cualquiera de las sedes de la cámara de

comercio.

Arrendamiento de locales comerciales

Refiriéndonos a los bienes mercantiles, concretamente al establecimiento de comercio, el

cual se define como ”un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar
los fines de la empresa” (artículo 515 del Código de Comercio), se señala que, dentro de la
universalidad de bienes que lo componen, figura el contrato de arrendamiento. El local
comercial que sirve de soporte físico al establecimiento de comercio, es decir, donde
tiene su asiento y desarrollo la empresa comercial, puede no ser de propiedad del
empresario, quien puede haberlo tomado a título de arrendamiento. Ese derecho de
mera tenencia que tiene el empresario mercantil, hace parte integrante de su
establecimiento y es el objeto de la regulación legal. Es indudable que el empresario que
acredita un establecimiento de comercio atrae una clientela, la cual se orienta por el sitio
que ocupa el establecimiento; y, ya acreditado, puede influir en todo un sector
valorizándolo, e incluso ese intangible puede constituirse en un momento dado en el
elemento más importante de todo establecimiento de comercio. Por otro lado, el derecho
que tiene el arrendatario no puede ser calificado como un derecho real, sino simplemente
como un derecho personal frente al propietario, pero con unas características y unas
condiciones propias que lo hacen diferente a la categoría tradicional que conocemos
como derecho personal (Arrubla J. A., 2009). El propietario del local comercial, que
permite por el contrato de arrendamiento la instalación de un negocio industrial o
comercial, le está dando a ese inmueble cierta afectación en provecho de un tercero, y
como consecuencia no va a poder recuperarlo atendiendo a su simple deseo o por razones
netamente caprichosas o no fundamentadas. Como se dijo, esos derechos que se otorgan
al arrendatario no son un derecho real, por lo que solo podrá exigir una indemnización en
el caso de que el propietario sea abusivo; pero tampoco son simples derechos personales,
lo que significa que, en cierta forma, el inmueble queda afectado a un derecho de
renovación del contrato de arrendamiento y al pago de los respectivos cánones de
arrendamiento.

La legislación colombiana trae un sistema de protección a los derechos del arrendatario,

así como a los del arrendador y demás regulaciones que sobre el tema se requieran; lo
primero dentro de este sistema es la renovación del contrato de arrendamiento, que se
da bajo las siguientes condiciones:

 Que el arrendatario empresario haya ocupado al menos dos años (2) consecutivos
el inmueble a título de arrendamiento.

 Que la ocupación haya sido con el mismo establecimiento de comercio (artículo

518 del Código de Comercio).
Se considera que el término de dos años (2) es suficiente para que el arrendatario
establezca su empresa, se dé a conocer al público y acredite debidamente su
establecimiento, logrando una clientela alrededor de él. Igualmente, este plazo permite al
arrendador examinar las condiciones del arrendatario como contratante, su cumplimiento
en el pago de la renta y en el mantenimiento de la propiedad. Recordemos que no es una
prórroga del contrato anterior, es el derecho a la renovación del contrato de
arrendamiento que produce una variación en las circunstancias bajo las cuales se firmó el
primer contrato; este procedimiento de renovación arranca al momento de cumplirse el
término estipulado para la duración del contrato, aunque se puedan variar las
circunstancias que imperan en él, lo normal es que las mismas partes acuerden esas
nuevas circunstancias, siendo para ello preciso que una de ellas, generalmente el
arrendador, promueva su discusión formulando para el efecto una oferta de renovación
antes del vencimiento del contrato, so pena que este se renueve en los mismos términos.
En la práctica, la fecha del nuevo contrato de arrendamiento debe ser aquella en la cual
las partes acuerdan los términos del mismo. En el contrato de arrendamiento el precio o
canon de arrendamiento puede determinarse del mismo modo que en el contrato de
venta; art. 1976 Código Civil.

Mencionemos algunos aspectos importantes dentro del contrato de arrendamiento de

local comercial. Así como existe el derecho a la renovación del contrato de
arrendamiento, también existe, para quien lo arrenda, el derecho a recuperarlo en caso
de incumplimiento, mal uso del inmueble u otra causal señalada por el art. 518 del Código
de Comercio; en este caso el propietario arrendador no tendrá que pagar indemnización
alguna al locatario. El mencionado artículo señala que no tendrá derecho el empresario a
la renovación del contrato en los siguientes casos:

 Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato. Por ejemplo cuando no paga

oportunamente la renta, cuando cambia de destinación perjudicando los derechos
del arrendador, o no da al local la debida conservación.

 Cuando el propietario necesite el inmueble para su propia habitación o para un

establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta a la que
tuviere el arrendatario. La interpretación no debe ser restrictiva y deben
entenderse, además de la empresa concreta que explota el inquilino, otras
empresas afines que habrían de beneficiarse con el buen nombre y la clientela
adquirida por el empresario.

 Cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no
puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de
ruina o para la construcción de una obra nueva. En caso de que el inmueble deba
 ser reconstruido o reparado con obras necesarias que impliquen la entrega o
desocupe, no habrá lugar a la renovación.
Tengamos en cuenta, también, que es costumbre en los contratos de arrendamiento
pactar la prohibición para el arrendatario de ceder o subarrendar el inmueble, lo cual
llevaría a pensar que, de hacerlo, el inquilino, estaría violando el contrato de
arrendamiento y por lo tanto perdería el derecho a la renovación. El subarriendo del local
no puede ser realizado por el arrendatario en forma total sin el consentimiento expreso o
tácito del arrendador, aunque sí podría válidamente subarrendar hasta la mitad del
inmueble, para lo cual bastará con que no se lesionen los derechos del arrendador. Con
esta misma limitación puede el arrendatario variar la destinación prevista en el contrato
para el inmueble; art. 332 del Código de Comercio.

Igualmente, si el arrendatario vende el establecimiento de comercio, la venta implica el

derecho al arrendamiento, lo que conlleva a una cesión del mismo que le es oponible al
arrendador por expresa disposición legal y no significará de ninguna manera violación del
contrato, así se haya prohibido expresamente la cesión. Si la cesión del contrato de
arrendamiento no es consecuencia directa de la venta del establecimiento de comercio,
no será válida sin la autorización expresa o tácita del arrendador. Recordemos que la
venta del establecimiento de comercio es un negocio jurídico solemne, es decir, requiere
de una ritualidad para ser válida; art. 526 del Código de Comercio. Otro aspecto a
considerar es el tema del desahucio, cuando se presentan las causales 2 y 3 del artículo
518 del Código de Comercio; aclarando que este debe hacerse con no menos de seis (6)
meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, de lo contrario, el contrato
quedará renovado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial.
Como el desahucio no es solemne, puede verificarse por carta privada, verbalmente o por
medio de diligencia judicial. Lo importante del desahucio es poder probar su realización
cuando sea necesario, por ello, lo más aconsejable es la diligencia judicial o el documento
escrito debidamente certificado; cumplido el desahucio en los términos legales, no se
renueva el contrato, y por tanto el arrendatario debe desocupar. Si el arrendatario no
desaloja, el propietario podrá demandar el lanzamiento por el trámite del proceso
abreviado en el cual debe acreditar la realización del desahucio, allegar la prueba del
contrato y la del dominio, pues es un derecho que la ley confiere al propietario.

La empresa y el Estado social de derecho

Después de hablar de establecimientos de comercio, del arrendamiento de los locales

comerciales, de los actos de comercio, entre otros temas que forman parte de todo lo que
reglamenta el derecho comercial, vamos a conocer un poco de la empresa y el Estado
social de derecho. Iniciaremos con el Estado social de derecho, el cual se encuentra
enmarcado dentro del título I de los principios fundamentales en el artículo 1o de nuestra
Carta Magna o Constitución Política Colombiana: “Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en
la prevalencia del interés general”. (Constitución Política de Colombia, 1991). El Estado
social de derecho hace relación a la forma de organización política, que tiene como uno
de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos
sectores, grupos o personas de la población, prestándole asistencia y protección. Exige
esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los
habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su
alcance. El fin de potenciar las capacidades de las personas requiere de las autoridades
actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la
alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para
desenvolverse en la sociedad (Corte Constitucional, sentencia T-426 de junio 24 de 1992).

Así las cosas, Pinilla R. (1998) considera que la empresa se entiende según los
presupuestos del Estado social de derecho, como un medio y no un fin, en la vasta
maquinaria que constituye el cuerpo social, por lo que la razón de ser de su existencia y
garantía de su libertad se determina conforme con la labor que realiza en la obra social.
Por lo tanto, la empresa tiene una función social que implica obligaciones en términos
sociales; los principios de solidaridad, equidad y justicia social someten los intereses
particulares de la empresa a objetivos comunes que se encuentran plasmados en el
conjunto de programas elaborados por toda la sociedad, los cuales desarrollan y aplican
los propósitos constitucionales.

Se podría decir, entonces, que la empresa es base del desarrollo de un país, pero a su vez
presenta una permanente tensión entre el principio de libertad, fundamento de la
garantía constitucional de la libre iniciativa económica que permite la asunción de riesgos
con fines lucrativos privados, y el de igualdad, que es una idea implícita en el principio de
equidad, el cual da origen a exigencias de justicia distributiva y a la imposición de buena
parte de las obligaciones legales que desarrollen la función social de la empresa y de la
propiedad privada. Concordante con lo anterior, destaquemos que la mayoría del empleo,
del desarrollo económico, y de la industria, lo generan las empresas, sería ideal tener
mejores empresas porque, debido a las condiciones socioeconómicas del país, cada día se
ve el detrimento en la protección que se supone debe garantizar el Estado social de
derecho a través de sus estamentos gubernamentales; lo que significa que, entre más
difícil sea crear empresa, más complicado será alcanzar las garantías que por ley
constitucional merecemos aquellos que vivimos en el territorio nacional. Hoy, más que
nunca, las personas son el principal activo de las empresas y la clave de su ventaja
competitiva sostenible. Sin embargo, el carácter cambiante e impredecible de la economía
global y de las circunstancias locales no permite a los ejecutivos bajar la guardia y confiar
en que el futuro será próspero y se podrá brindar mayor seguridad laboral al personal que
trabaja en sus empresas; lo que conlleva una crisis en la función social de la misma y
quebrará la garantía dada en el artículo 1o de la Constitución Política de Colombia, en la
que se menciona que el Estado social de derecho es el garante del bienestar de los grupos
sociales y el que evita las desventajas de los mismos; tal y como lo afirma Bobbio N. (1986)
“las sociedades modernas buscan actualmente los mejores medios para transitar hacia un
modelo de organización política en el que la democracia formal se vuelva más real”, lo que
significa que las sociedades actuales siempre buscarán un camino para alcanzar el respeto
por la dignidad humana que promulga un Estado social de derecho.
Los contratos mercantiles

Luego de describir brevemente la relación entre empresa y Estado social de derecho,

analicemos ahora los contratos mercantiles; para definir un contrato mercantil es
necesario partir de la definición general de contratos. Veamos la que propone Gonzáles
Ramírez A. (1999): “El contrato es un acuerdo libre de voluntades destinado a crear
obligaciones, es un pacto que se celebra entre dos o más personas con el ánimo de
constituir, regular, modificar o extinguir entre sí un lazo jurídico de contenido
patrimonial”. La doctrina ha definido el contrato como un acto jurídico bilateral o
multilateral, porque intervienen dos o más personas. Este acto jurídico será un contrato
mercantil cuando envuelvan actos de comercio y se rijan por la ley mercantil; es,
entonces, un convenio que produce o transfiere derechos y obligaciones, así las cosas, el
contrato mercantil es el acuerdo de dos o más voluntades para crear o transferir derechos
y obligaciones de naturaleza mercantil en la cual existe, en una de las partes, la presencia
de un comerciante, ya que su fin es la industria o el comercio o por el carácter mercantil
del objeto sobre el que recae, es decir, es un negocio jurídico bilateral que tiene por
objeto un acto de comercio.

Al respecto, el Código de Comercio en su artículo 864 define el contrato mercantil como:

“El contrato es un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá
celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la
aceptación de la propuesta”.

Según Gonzáles Ramírez A. (1999), las partes en un contrato mercantil, o en general en

cualquier contrato, serán personas naturales o jurídicas; lo que significa que hay dos polos
o extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estar constituido por más
de una persona revestida de la calidad de parte. El contrato, en general, tiene una
connotación patrimonial, e integra la categoría más amplia de los negocios jurídicos. La
función del contrato es producir efectos jurídicos. Como regla general debemos
considerar que el contrato, sea mercantil o no, tiene unos elementos esenciales a saber:

 Capacidad legal.
 Consentimiento.
 Objeto lícito.
 Causa lícita.
Por capacidad legal se entiende que la persona que interviene en el contrato sea
legalmente capaz, es decir, que pueda obligarse por sí misma, sin la autorización de otra;
art. 1502 del Código Civil. El consentimiento es la expresión de voluntad de las personas
que intervienen en el acto jurídico, es decir, la voluntad manifestada en forma válida sea
expresa o tácita. El objeto lícito, por su parte, es aquello que el deudor debe, es decir, la
prestación, que puede consistir en una acción o en una abstención; este objeto lícito debe
cumplir unos requisitos como lo son: existir en el momento de la declaración de voluntad,
o en su defecto que se espere que exista, los bienes a que se refiere deben ser
comerciales, ser determinado o determinable, ser física y moralmente posible, y, por
último, ser lícito. La causa lícita será, entonces, el motivo que induce al acto jurídico, es
decir, el motivo determinante que han tenido los contratantes para celebrar el contrato,
por ejemplo, Juan compra una casa porque le agrada el vecindario. Siendo así, la
formación de los contratos mercantiles inicia con la oferta, la cual debe contener todos
los elementos sustanciales, de modo que, la parte a quien se dirige, solo dé su
consentimiento; lo que no descarta que se retracte o revoque la negociación antes o al
momento de recibir la oferta; recordemos que el objeto del contrato mercantil debe
versar sobre cosas lícitas, derivadas de las relaciones comerciales de quienes deciden
realizar el acto jurídico.

Aplicando lo mencionado en líneas anteriores, la forma de los contratos mercantiles está

a discreción de las partes, de acuerdo con su decisión y conveniencia siempre y cuando
sea admitida por la ley y el derecho comercial; de no ser así, se correrá el riesgo que dicha
transacción comercial sea nula, pues no cumple los requisitos esenciales exigidos por la
ley. Tengamos en cuenta que los contratos mercantiles se caracterizan por la celeridad y
la sujeción a los principios de buena fe, sugiriéndole a las partes intervinientes el respeto
por los compromisos y obligaciones adquiridas al momento de la firma del contrato. Peña
Nossa, L. (2006), considera que todo contrato debe contener las siguientes cláusulas:

 Claúsulas esenciales: son de la esencia, el mínimo de elementos que los

contratantes deben convenir para que el contrato tenga existencia. Serían aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente. Ejemplo, son de la esencia de la compraventa la cosa a vender, el precio
a pagar y la intención de enajenar por parte del vendedor y de adquirir la
propiedad por parte del comprador.

 Claúsulas naturales: son de la naturaleza las cosas que no siendo esenciales en el

contrato, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Son
aquellos elementos que le son propios y que se sobreentienden sin necesidad de
estipulación expresa. Ejemplo, el saneamiento en el contrato de compraventa.

 Claúsulas accidentales: son accidentales en un contrato aquellas cosas que ni

esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se les agrega por medio de cláusulas
especiales. Ejemplo, en el contrato de compraventa estipular que se pague el
precio dentro de determinado tiempo o en tantos contados.
Podemos decir, también, que existe una clasificación de los contratos mercantiles según
el Código de Comercio, estos son: el contrato de compraventa, el contrato de permuta, el
contrato de suministro, el contrato de transporte, el contrato de seguro, el contrato de
mutuo, el contrato de depósito, el contrato de hospedaje, el contrato de prenda, el
contrato de anticresis, el contrato de fiducia, el contrato de cuenta corriente, el contrato
de mandato, el contrato de corretaje, el contrato de edición, el contrato de
consignación, los contratos bancarios y las cuentas en participación. Esta clasificación se
nutre del derecho civil, ya que es el insumo principal del derecho comercial.

Empecemos a explicarlos brevemente:

 Contrato de compraventa: la compraventa comercial es un contrato en que una
de las partes (vendedor) se obliga a transmitir la propiedad de una cosa, y la otra
(comprador) a pagarla en dinero. En este punto se debe aclarar que, cuando el
precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá venta si el
dinero vale más que la cosa; y permuta en el caso de que la cosa sea más costosa
que el valor en dinero; art. 905 del Código de Comercio. Según Vivante C.(citado
por Gonzáles Ramírez, A., 1999), la compraventa comercial se diferencia de la civil
en que esta se compra para el uso o el consumo propio familiar y sin ánimo de
revender, es decir, sin intención especulativa. En cambio, en la compraventa
comercial se compra con finalidad especulativa, o sea, con intención de revender,
con el objeto de obtener ganancia o lucro sobre la diferencia entre el precio de
adquisición y el de reventa.

 Contrato de permutación: la permutación o cambio, llamado comúnmente

permuta, es un contrato en el que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro; art. 1955 del Código Civil. Las disposiciones
relativas a este contrato son las mismas del contrato de compraventa, siempre y
cuando no se oponga a la naturaleza del mismo, cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el precio de ella será el mismo
que se paga por lo que recibe en cambio; art. 910 del Código de Comercio.

 Contrato de suministro: es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de

una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,
prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. Mediante este contrato
se entregan, por ejemplo, partes o repuestos o la mano de obra para el
mantenimiento; art. 969 del Código de Comercio. Si las partes no fijan el precio del
suministro o la manera de determinarlo, se presumirá que aceptan el precio
medio, es decir, el precio que tengan las cosas al momento del cumplimiento de la
prestación.
 Contrato de transporte: es un contrato en que una de las partes (transportador o
porteador) se obliga para con otra (remitente, pasajero, usuario), a cambio de un
precio (flete, porte, pasaje), a conducir o transportar de un lugar a otro, por
determinado medio (tierra, agua, aire), y en el plazo fijado, personas o cosas y a
entregar estas al destinatario. Dentro de esta modalidad se enmarca la
reglamentación para el transporte de personas o de carga. Las personas naturales
o jurídicas que se dediquen profesionalmente a la conducción de personas o cosas
de un lugar a otro y por un precio, son empresarios de transporte. Asimismo, el
transporte toma la denominación de multimodal cuando la conducción de
mercancías se efectúa por dos o más modos de transporte desde un lugar en el
que el operador de transporte las tome bajo su custodia o responsabilidad, hasta
otro lugar designado para su entrega al destinatario.

 Contrato de seguro: el seguro es un contrato por el cual una persona jurídica

(asegurador), toma sobre sí, por un determinado tiempo, todos o alguno de los
riesgos de deterioro o pérdida, que a otra persona (asegurado) puedan sobrevenir
a su persona o bienes, resarciéndole el daño sufrido mediante o a cambio de una
retribución convenida (prima). Será, entonces, el medio por el cual un asegurador
se obliga, a través de una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la
prestación convenida si ocurriere el evento previsto. Lo que significa que la
aseguradora le paga casi la totalidad del bien que está asegurado contra el riesgo
de hurto, daño, muerte o cualquier otro evento, siempre y cuando se produzca en
las condiciones pactadas. Ejemplo, los seguros de vida, de vehículos, de inmuebles,
etc.

 Contrato de mutuo o préstamo de consumo: es el contrato en que una de las

partes (mutuante, prestamista) entrega a la otra (mutuario o prestatario) cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad; art. 2221 del Código Civil. Es decir, el contrato de mutuo es aquel por
medio del cual el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales
 comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo. Se
refiere al préstamo de dinero o de cosas como maquinaria, los cuales siguen la
norma general del pago de intereses corrientes en el plazo o mora en caso de
retardo.

 Contrato de depósito: el depósito en general es el contrato en el que una de las

partes (depositante) confía una cosa corporal y mueble a la otra (depositario) que
se encarga, por una remuneración, de guardarla y restituirla en especie en el lugar
y tiempo convenidos; art. 2236 del Código Civil. Aquí se encuentran reglamentados
los almacenes de depósito de mercancías.

 Contrato de hospedaje: el hospedaje mercantil es un contrato en el que una de las

partes (huésped, cliente) se obliga para con otra (empresa hospedera, hotelera,
etc.) a pagar una cantidad de dinero (precio, cuenta, etc.) por el alojamiento y
otros servicios accesorios prestados por esta última a la primera. Cuando el
huésped o cliente no pagare la cuenta, el empresario hotelero podrá llevar los
bienes a un martillo autorizado para que sean enajenados en pública subasta y con
su producto se le pague; el remanente líquido será depositado en un banco a
disposición del cliente; art. 1197 y siguientes del Código de Comercio.

 Contrato de prenda: el contrato de prenda o empeño es aquel en que una parte

(deudor prendario) entrega un bien mueble (prenda o bien pignorado) a su
acreedor para seguridad de su crédito, si se trata de prenda con tenencia del
acreedor; o conservando el deudor la tenencia de la cosa, si la prenda es sin
tenencia del acreedor. Puede gravarse con prenda toda clase de bienes muebles.

 Contrato de anticresis: es un contrato por el cual una parte (deudor anticrético)

entrega a su acreedor un bien mueble o inmueble para que se pague con sus
frutos. Por ejemplo, confiarle el establecimiento de comercio al acreedor, para que
con el producido se pague una deuda.
 Contrato de fiducia: definida por el Código de Comercio en su artículo 1226, la
fiducia es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quienes se obligan a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario. Se considera como una garantía, porque al
cambiar la titularidad de dueño por la de la fiduciaria, se imposibilitan toda clase
de demandas y embargos, mientras que la fiduciaria paga organizadamente las
acreencias.

 Contrato de cuenta corriente: es aquel en virtud del cual los créditos y débitos
derivados de las remesas mutuas de las partes se consideran como partidas
indivisibles de abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo
que solo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituirá un crédito
exigible; art. 1245 del Código de Comercio. Puede ser materia de la cuenta
corriente todas las negociaciones entre comerciantes, o entre comerciante y
persona que no lo sea, y todos los valores transmisibles en propiedad; la clausura
de la cuenta y la liquidación del saldo se harán en los plazos estipulados en el
contrato o por la costumbre. Es el contrato que acostumbran a utilizar los
almacenes de ropa femenina, con sus proveedores o con sus clientes
directamente, de manera que los pagos mutuos o los abonos dejan tras de sí unos
saldos netos pendientes.

 Contrato de mandato: el mandato comercial es un contrato por el cual una parte

(mandatario) se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por
cuenta de otro (mandante). El mandato puede conllevar o no la representación del
mandante; art. 1262 Código de Comercio. El mandato puede ser especial cuando
comprende uno o más negocios especialmente determinados, y, general, si se da
para una generalidad de asuntos del mandante. Es la realización de negocios por
 parte de un agente, por ejemplo comisionista, que lo celebra indicando que lo
hace en nombre de otro o puede que no señale el nombre de su representado.

 Contrato de corretaje: según el artículo 1340 del Código de Comercio, se llama

corredor a la persona que por su especial conocimiento de los mercados se ocupa
como agente intermediario en la tarea de poner en relación dos o más personas,
con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes
por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación. No actúa
a nombre de otra persona, pues su mérito consiste en poseer los contactos
necesarios para aproximar a dos posibles negociadores y por ello cobrar unos
honorarios. El corredor tendrá derecho a remuneración en todos los casos en que
se celebre el negocio en que intervenga, esta remuneración debe ser la pactada
por las partes.

 Contrato de edición: este contrato está regulado por la Ley 23 de 1982 (derechos
de autor), que lo define como aquel por el cual “el titular del derecho de autor de
una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se
compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla
por su cuenta y riesgo”. La prestación a cargo del editor es la remuneración
(estipendio o regalía) que le corresponde al autor o titular de la obra, y será la que
pacten las partes. A falta de estipulación, se presumirá que corresponde el 20% del
precio de venta al público de los ejemplares editados; estos honorarios o regalías
deben de pagarse según lo acordado en el contrato. Es el contrato que protege los
derechos de autor, pues el editor se encarga de publicar la obra y distribuirla para
la venta.

 Contrato de consignación: el contrato de consignación o estimativo, es aquel por

el cual una persona (consignatario), contrae la obligación de vender mercancías de
otra (consignante), previa la fijación de un precio que aquel debe entregar a éste;
art. 1377 del Código de Comercio. El consignatario, por su parte, debe cancelar al
 consignante el precio de las mercancías que haya vendido o no le haya devuelto al
vencimiento del plazo pactado; asimismo, el consignatario podrá vender las cosas
por un precio mayor del prefijado, a menos que dicha facultad le haya sido
limitada por el consignante. Es el sistema acostumbrado por Lebel, Avon, Leonisa,
etc., los cuales entregan mercancías a las amas de casa para que las vendan por
pedidos previos y les paguen las mercancías retiradas en un plazo establecido.

 Contratos bancarios: el sector financiero se caracteriza porque se dedica a la

intermediación del dinero, es decir, captar dinero en forma de depósitos y
colocarlo nuevamente entre el público bajo la forma de préstamos. De aquí surgen
que unos consisten en recibir dinero (pasivos), otros colocar ese dinero como
préstamos (activos) o realizar operaciones fuera de ese ciclo, como las cajillas de
seguridad o las tarjetas de crédito. Estos contratos bancarios pueden ser de varias
clases: cuenta corriente bancaria, depósito a término, depósito de ahorro,
apertura de crédito, cartas de crédito y cajillas de seguridad.

Así finalizamos lo referente a contratos mercantiles, empresa y establecimientos de

comercio, dando inicio al siguiente tema.

Bibliografía Unidad 1

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