Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9269016

OPINIÓN Nº 188-2016/DTN

Entidad: Programa Subsectorial de Irrigaciones – Ministerio de Agricultura

y Riego

Asunto: Regímenes legales de contratación

Referencia: Oficio N° 1374-2016-MINAGRI-PSI

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Subsectorial

de Irrigaciones del Ministerio de Agricultura y Riego formula una consulta referida a los
regímenes legales de contratación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°
30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Cuál es el mecanismo aplicable para transparentar las contrataciones bajo

regímenes especiales de contratación, que no se encuentran previstos en los artículos
4 y 5 de la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, ni tampoco en la Directiva
Nro. 006-2016-OSCE/CD ‘Disposiciones aplicables al registro de información en el
Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado – SEACE’?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor
precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios
básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la
 2

Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario1,

el artículo 762 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de
bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente,
por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos, requisitos y
excepciones señalados en la ley.

En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional,

la cual, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel
reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del
Estado.

2.2 En esa línea, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa

de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno
subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se
encuentran bajo su ámbito.

En esa medida, el artículo citado en el párrafo precedente establece, en su numeral

3.1, un listado de organismos que, bajo el termino genérico de “Entidades”, se
encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado;
precisando, en su numeral 3.2, que las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional de
Perú y los órganos desconcentrados tienen el mismo tratamiento que las referidas
Entidades.

Por su parte, el numeral 3.3 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades,
organismos y órganos señalados en el párrafo precedente, así como otras
organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago de
la contraprestación con fondos públicos.

De conformidad con lo expuesto, las contrataciones que se encuentran bajo el

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que
realizan los sujetos señalados en los numerales 3.1 y 3.2 del artículo 3 de la Ley,
así como otras organizaciones que, para proveerse de los bienes, servicios u obras,
efectúan el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos3.

1
De conformidad con lo indicado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente
Nº 020-2003-AI/TC.
2
“Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se
ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la
enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se
hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.” (El subrayado es agregado).
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo -
Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo
10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención
de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento
de donde provengan.
 3

2.3 Ahora bien, debe precisarse que los artículos 4 y 5 de la Ley contemplan supuestos
taxativos que, pese a verificarse en ellos los aspectos subjetivo y objetivo para la
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del
ámbito de esta.

Dicho lo anterior, debe precisarse que el artículo 4 de la Ley contempla una serie
de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado; mientras que, el articulo 5 también comprende contrataciones que no se
enmarcan dentro del ámbito de aplicación de la referida normativa pero que se
encuentran sujetas a supervisión por parte del OSCE y que en algunos casos deben
ser publicadas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE.

Así, las Entidades deberán registrar en el SEACE la información de las

contrataciones previstas en los literales b), c), d), e) y f) del artículo 5 de la Ley4 en
un plazo máximo de diez (10) días hábiles de haberse realizado la contratación o
suscrito el convenio, según corresponda5.

2.4 De otro lado, adicionalmente a los supuestos antes expuestos, mediante ley puede
establecerse que determinadas contrataciones se realicen observando mecanismos
excepcionales de contratación.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es cierto que

la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la
Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la
necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo
señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén
regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda
adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será
válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.”
6
(El subrayado es agregado).

Adicionalmente, el numeral VI de la Directiva N° 006-2016-OSCE/CD indica que

la contratación sujeta a régimen legal de contratación es “(…) la contratación
realizada por una Entidad para proveerse de bienes, servicios y/u obras, bajo
disposiciones de un régimen legal de excepción que establece un procedimiento
especifico de contratación para tal efecto.”

Conforme a ello, debe reconocerse que existe un régimen general correspondiente

a la normativa de contrataciones del Estado y, en paralelo, pueden existir regímenes
legales de contratación, de carácter especial, creados mediante ley, que establecen

4
De igual manera, las Entidades deben registrar en el SEACE la información correspondiente a las
contrataciones señaladas en el literal f) del artículo 4 de la Ley, así como, aquellas cuyos montos sean de
una (1) a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
5
De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del numeral XI de la Directiva N° 006-2016-
OSCE/CD “Disposiciones aplicables al registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado - SEACE”.
6
Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.
 4

sus propios requisitos, procedimientos y demás formalidades para llevar a cabo las
contrataciones públicas bajo su ámbito.

2.5 En la línea de lo señalado, debe indicarse que de conformidad con el primer párrafo
del artículo 48 de la Ley, “Las Entidades están obligadas a utilizar el Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) en las contrataciones que
realicen, independientemente que se sujeten al ámbito de aplicación de la presente
Ley, su cuantía o fuente de financiamiento, conforme a la directiva que dicte el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para tal efecto.”
(El subrayado es agregado).

En esa medida, el literal A) del numeral XII de la Directiva N° 006-2016-OSCE/CD

establece que “La información de las contrataciones con sujeción a los regímenes
legales de contratación que establezcan la obligatoriedad de su registro en el
SEACE debe efectuarse en el Modulo del sistema habilitado para tal fin,
observando los plazos establecidos en la norma que lo regule, así como las
indicaciones que muestra el sistema.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, la información de aquellas contrataciones que se realicen al amparo

de regímenes legales de contratación deberá ser registrada en el SEACE, por la
Entidad, cuando las normas que aprueben el régimen especial así lo dispongan.

2.6 Sin perjuicio de lo antes expuesto, en concordancia con la sentencia del Tribunal
Constitucional antes señala, independientemente que una contratación se encuentre
dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, fuera
de dicho ámbito o se efectúe al amparo de regímenes legales de contratación de
carácter especial, la Entidad debe realizarla de conformidad con los principios que
rigen toda contratación pública, pues esta implica la erogación de fondos públicos.

Al respecto, cabe señalar que en virtud del “Principio de Transparencia”, las

Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin de que el
proceso de contratación sea comprendido por los proveedores, garantizando la
libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,
objetividad e imparcialidad; mientras que, de conformidad con el “Principio de
Publicidad”, el proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con
la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando
la supervisión y el control de las contrataciones.

Por lo expuesto, considerando que principios tales como el de “Transparencia” y

“Publicidad” son de aplicación trasversal a toda contratación pública, incluyendo a
aquella que se enmarque en regímenes legales de contratación de carácter especial,
es responsabilidad de la Entidad adoptar las medidas necesarias a efectos de dotar
de difusión a dichas contrataciones, pudiendo recurrir a publicaciones en su portal
web, avisos en el local de la Entidad u otros medios que faciliten la supervisión y
el control de las mismas.

3. CONCLUSIÓN

Considerando que principios tales como el de “Transparencia” y “Publicidad” son de

aplicación transversal a toda contratación pública, incluyendo a aquella que se enmarque
en regímenes legales de contratación de carácter especial, es responsabilidad de la Entidad
adoptar las medidas necesarias a efectos de dotar de difusión a dichas contrataciones,
 5

pudiendo recurrir a publicaciones en su portal web, avisos en el local de la Entidad u otros

medios que faciliten la supervisión y el control de las mismas.

Jesús María, 1 de diciembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
MAMV.