CITACION DEL NO PRESENTE

La citación del no presente, se encuentra regulada en el artículo 224 del

Código de Procedimiento Civil, así:

Artículo 224.- Cuando se compruebe que el demandado no está en la

República, se le citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo
tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al
demandado por Carteles, para que dentro de un término que fijará el Juez, el
cual no podrá ser menor de treinta días ni mayor de cuarenta y cinco, según las
circunstancias, comparezca personalmente o por medio de apoderado. Estos
carteles deberán contener las menciones indicadas en el artículo anterior y se
publicarán en dos diarios de los de mayor circulación en la localidad, que
indicará expresamente el Juez durante treinta días continuos, una vez por
semana. Si pasado dicho término no compareciere el no presente, ni ningún
representante suyo, el Tribunal le nombrará defensor, con quien se entenderá
la citación.

Sobre la carga de probar que el demandado no está en la República

establecida en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 875 de fecha
17/07/2014, con ponencia de la Magistrada C.Z. de M., indicó:

El contenido del precepto, llamado doctrinalmente la citación del no presente

(CUENCA, M.A. pretende asegurar la citación de una persona que ha sido
demandada y se encuentra fuera de la República. La intención que subyace en
su redacción no es simplemente el cumplimiento de los requisitos que
establece per se, si no agotar la posibilidad cierta de que aquél que no se
encuentre dentro del país, se entere de que ha sido demandado y pueda
defenderse frente a la pretensión de condena propuesta en su contra por el
accionante. Por ello, la norma autoriza a emplazar a la persona de su
apoderado, si lo tuviere, y si no lo tuviere, o si habiendo constituido apoderado
éste se negare a representarlo, se convocará al demandado por carteles.
Nótese que el dispositivo normativo privilegia la citación del apoderado, y sólo
si ello no es posible, bien porque no tenga o porque teniéndolo no lo quiera
representar, se procede a la publicación por carteles. La finalidad última de la
norma no es la mera publicación de carteles, ante la circunstancia comprobada
de que el accionando se encuentra fuera de la República, si no la circunstancia
cierta de que a través de éstos llegue a tener conocimiento de la demanda. Así
las cosas, los carteles son sólo el canal o el instrumento en que confía el
legislador para hacer posible el principio de publicidad que exige el proceso
judicial que se inicia.

Reconoce esta S. que en la práctica forense es muy común, y obedece a una

costumbre sumamente arraigada, solicitar al juez que libre oficio al Servicio
Administrativo de Migración, Identificación y Extranjería (SAIME), siempre que
la parte actora presuma o tenga conocimiento de que el demandado no se
encuentra presente, para proceder a determinar la norma aplicable a los
efectos de realizar la citación, o que el juez oficiosamente, lo acuerde. Al punto,
que ha reconocido esta misma Sala el deber que tiene el juez de oficiar a ese
Servicio, como director del proceso y en búsqueda de la verdad, para saber si
el demandado se encuentra en el territorio de la República, empero ello se ha
hecho con el propósito de obtener información sobre su paradero y poder
garantizar su citación y, por supuesto, en el supuesto de que no se disponga de
un medio de prueba que revele que no está presente.

El aludido precepto legislativo refiere “Cuando se compruebe que el

demandado no está en la República”, por lo que se pregunta la Sala a quién
corresponde demostrar semejante extremo. En este sentido, la norma y la
práctica judicial permite ser analizada desde distintas vertientes: podría decirse
que solicitar a los tribunales que se oficie al órgano administrativo respectivo
para que informe acerca de sus movimientos migratorios, puede ser posible
bajo la presunción, planteada por el mismo actor, habida consideración del
estado inicial del proceso, de que el demandado no se encuentra en la
República y ningún sentido tiene para este último hacer trasladar al Alguacil del
Tribunal a diversos lugares donde en definitiva no va a encontrar al demandado
para que se practique la citación personal, de donde se sigue que supone un
beneficio para el actor para que acuda directamente a la publicación de los
carteles, previa demostración de de la no presencia del demandado. Al mismo
tiempo, constituye una garantía al demandado no presente, toda vez que los
carteles suponen que familiares o amigos darán aviso a éste de la existencia
de la demanda, de la que podrá entonces defenderse poniéndose a derecho.

Ocurre además en la práctica que el alguacil se traslada al domicilio

suministrado por el demandante en su escrito libelar para practicar la citación
del demandado y no lo consigue, o es atendido por alguna persona que le
manifiesta que la persona que busca se encuentra fuera del país, o puede
ocurrir igualmente que el juez tenga dudas al respecto. En todos estos casos,
el Tribunal suele ordenar que se libre oficio al referido órgano administrativo
para solicitar los movimientos migratorios. Sin embargo, cuando se sabe que el
demandado no se encuentra en el territorio nacional, pero se conoce que dejó
constituido apoderado judicial en el país, desde luego que corresponde citar a
éste, en lugar de ordenar la publicación de carteles. Es más, sería impropio que
conociendo el actor que el o los demandados dejaron apoderado, oculte
semejante información, y solicite al Tribunal que se oficie al órgano
administrativo respectivo y se publiquen carteles, cuando pudo haberse citado
al mandatario, lo que siempre resulta mucho más garantista que los carteles.

El procesalista H.C. nos enseña con ocasión de la forma en que debe

efectuarse la citación del no presente (artículo 137 del Código derogado, que el
autor analiza), que “es requisito indispensable para autorizar esta forma de
citación la comprobación previa de que la parte no está en el territorio de
Venezuela: Esta prueba puede preconstituirse mediante un justificativo que se
acompañe al libelo de la demanda o pueda promoverse en el cuerpo de ésta.
Puede ser suficiente un documento auténtico donde conste esta circunstancia,
una inspección ocular verificada en el registro de pasajeros para el exterior, una
constancia de salida del país, expedida por el Ministerio de Relaciones
Interiores o cualquier otro medio de prueba que lleve al tribunal la convicción de
que la parte está fuera del país. El tribunal puede ordenar o ampliar la prueba
cuando la considere insuficiente y hasta negarla si la comprobación no es
debidamente hecha”.

Señala el conocido jurista que la norma ha previsto cuatro hipótesis que es

necesario analizar por separado: a) Que el no presente en la República tenga
apoderado; b) Que el apoderado se niegue a representarlo; c) Que no tenga
apoderado, y. d) Que alguien dé caución sufi¬ciente por él. Esta última no
incluida en el actual Código.

Indica, respecto a la primera, que es la hipótesis que interesa a este asunto,

esto es, “a) Que el no presente en la República tenga apoderado”, que “el
apoderado que haya dejado constituido el no presente puede ser un
mandatorio general o especial para ese asunto; y sean cuales fueren las
facultades que en el poder le hayan discer¬nido, en su persona, el alguacil
practicará la citación en forma personal, si previamente así lo acuerda el
Tribunal. Cuando una persona se ausenta y constituye un apoderado, se
presume que conoce los asuntos judiciales en que sea necesario intervenir.
Esta es la razón, para no hacer distinción entre mandato general para toda
clase de asuntos y mandato especial para el asunto concreto a que se refiere la
citación (...). En síntesis, el ausente no puede prever quién lo puede demandar
y por ello es legítima la citación practicada en su apoderado general; (…)”

Añade también que “la diferencia observada por B. ha sido ya aceptada por
nuestra jurisprudencia de instancia y conforme a ella se ha dicho que la citación
es un acto personalísimo y que sólo puede efectuarse en la persona de un
apoderado general cuando está comprobado que éste no está en el territorio
venezolano”.

De otra parte, en cuanto a la citación del no presente “aquel que no se

encuentre en el país”, la doctrina patria recoge de un análisis comparativo del
actual Código de Procedimiento Civil con el derogado Código, que “[s]e
continúa acogiendo el principio que en caso de que el demandado tenga un
apoderado general, previamente se citará a su apoderado general, siempre que
esta persona esté dispuesta a aceptar la citación…” (S.T.A. 1986)” (sic)

(www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/166947-875-17714-2014-14-0137.html)

Del criterio anterior, esta Alzada encuentra que el artículo 224 del Código
de Procedimiento Civil contiene como requisito indispensable para
autorizar la citación del no presente, la comprobación previa que la parte
no está en el territorio de Venezuela, pudiendo usar como medio de
prueba un justificativo de testigos, la consignación de un documento
auténtico donde conste ésta circunstancia, una inspección en el registro
de pasajeros de la aerolínea, así como pedir informe al SAIME sobre los
datos migratorios, ahora bien, en el caso en estudio esta alzada al revisar
el expediente encuentra: en primer lugar, que la parte demandante en el
libelo de demanda señala como domicilio del ciudadano C.A.U.M. los
Estados Unidos de Norte América, tal como consta en el auto de admisión
(folios 85 y 86); segundo que el alguacil accidental del juzgado
comisionado para la citación (folio125) indicó que se trasladó a la calle 1,
casa N° 2-34, Patiecitos, Palmira, Municipio Guásimos, Estado Táchira
(inmueble objeto de litigio) y al tocar fue atendido por el ciudadano R.U.,
quien le informó “el ciudadano antes mencionado no vive allí, ya que se
fue en año 1.999 para los Estados Unidos”; por último, consta copia
simple del pasaporte (folios 53 al 58) que al no ser impugnada en su
oportunidad procesal, constituye prueba que al ser concatenada con la
manifestación de la parte demandante, más la declaración del alguacil del
juzgado comisionado, constituye un indicio suficiente que lleva a la
certeza a esta Alzada que, ciertamente, el ciudadano C.A.U., no está
residenciado en Venezuela, razón por la que debe citársele de
conformidad con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, ya que
de acuerdo a los postulados de la Constitución vigente, la verdad
verdadera debe prevalecer sobre la verdad procesal, ya que el Oficio
enviado por el SAIME no registra su salida, entendiendo que en el año
1999 no se contaba con sistema computarizado de alta tecnología y
actualizado para el momento en el que constasen las entradas y salidas
migratorias, puesto que la creación del Servicio Administrativo de
Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) es posterior. Por todo lo
anterior, se declara con lugar la apelación, anulando la citación hecha en
el proceso a C.A.U.M., ordenándose la reposición de la causa al estado de
citar de conformidad con el artículo 224 del código de procedimiento civil.
Así se precisa....................

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Por razones de método, la Sala invierte el orden de las denuncias y procede a

analizar la tercera denuncia contenida en el escrito de formalización, la cual,
con apoyo en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la
recurrente delata la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 211 eiusdem, con
base en las siguientes razones:

...De las actas procesales se evidencia que cumplidas en apariencia las

formalidades para lograr la citación personal de mi mandante, la misma resultó
infructuosa en el considerar de la actora y aupada por el tribunal a quo al
acordar la citación por carteles y en consecuencia la designación del defensor
judicial, recaído el nombramiento en la abogada J.R., quién en forma diligente
se dio por notificada y aceptó el cargo, juramentándose mediante diligencia y
una vez citada, dio contestación a la demanda, limitándose a negarla y
contradecirla, acogiéndose al derecho de retasa. Una vez cumplidos esos
actos, en lo adelante la defensora judicial ni siquiera ejerce el recurso de
apelación al dictársele a su defendido una sentencia condenatoria. No consta
en autos manifestación alguna de la defensora ad litem de haber realizado
diligencia alguna para localizar a mi representada o cualquiera de sus
representantes, aún mas, ni siquiera se aprecia en autos el mas mínimo
esfuerzo de haber leído el expediente, y esto es evidente al observarse los
errores de identificación en el sujeto demandado, que incluso comete la misma
defensora al aceptar el cargo para representar a una sociedad distinta a la
señalada en los carteles de citación, como ya se explanó suficientemente en la
denuncia 1°. La actuación de la defensora ad litem, ciudadano Magistrado, se
limitó a la aceptación del cargo, su juramentación mediante diligencia, incluso
erradamente consignada en el expediente principal obligando a la actora a
solicitar al juez a quo la subsanación de tal “error” y a contestar en forma vaga
y genérica, siendo notoria la ausencia a los actos posteriores del proceso.

La indefensión a la que fue sometida TRANSPORTACIÓN Y SOLDADURAS

TÉCNICAS S.A. (TRANSOLTESA) lo constituye, la fractura del equilibrio
procesal que garantiza el que las partes estén en igualdad de condiciones
frente al proceso, la cual, quedó soslayada artificialmente, por virtud de una
conducta, negligente, indecorosa, como fue la asumida por la defensora ad
litem designada por el tribunal, que aunque contestó la demanda, lo hizo en
forma vaga y genérica colocando a mi representada en flagrante desventaja
procesal en este juicio. En el presente caso, no obstante que el ya cuestionado
trámite procesal para agotar y practicar la citación personal de la demandada
—en apariencia mi representada- el cual fue realizado en forma irregular,
condujo a la tramitación de la citación de la demandada por la vía de carteles, y
finalmente ello condujo a que a la demandada se le designara un defensor ad
litem, que no defendió a su representado, lamentablemente es decirlo,
ciudadano Magistrado, pero el defensor NO DEFENDIÓ con válidos
argumentos que se pueden apreciar en autos, como lo es la subversión en la
identificación del sujeto demandado (en apariencia mi representada), la omisión
de requisitos importantes en el libelo de la demanda como lo es el domicilio del
demandado para practicar la citación, y las diferentes direcciones a la que
acudieron los funcionarios judiciales del Tribunal del Municipio Anaco de la
Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui “señaladas” como domicilio del
demandado, indefensión que en nuestro derecho actual, y concretamente en
las reglas legales y constitucionales que regulan el derecho a la defensa, es
INADMISIBLE, ya que, es de injusta aceptación que un defensor, no defienda,
que no sea diligente en buscar a quién representa, que se limite a contestar
vaga y genéricamente, es decir, que dicha defensora en este caso, pese haber
aceptado el cargo de defensora y jurado cumplir bien y fielmente los deberes
inherentes al mismo, no cumplió ninguno de sus deberes, como serían: tratar
de localizar a su defendido para el ejercicio de una mejor defensa, y peor aun,
no obstante que la defensora ad litem de autos, tenía frente a sí -las actas
procesales de este expediente- argumentos que pudo haber esgrimido, como
por ejemplo la incongruente identificación del demandado, que pudo servir para
invocar importantes defensas perentorias o de previo pronunciamiento que
fácilmente hubiesen hecho sucumbir a la demanda, como era la falta de
cualidad de la demandada, ya que, del instrumento poder otorgado a la
accionante y que riela en el expediente principal se evidencia la verdadera
identidad de TRANSPORTACIÓN Y SOLDADURAS TÉCNICAS S.A.
(TRANSOLTESA).

En razón de todo lo expuesto, el presente juicio está inficionado de

nulidad, ya que, es inadmisible que la defensora designada por el tribunal,
no defienda al demandado, ni estudiar y revisar las actas procesales del
expediente relacionado con la defensa que el tribunal le ha encargado por
imperio de la ley, que ha jurado cumplir bien y fielmente su cargo; y tratar
de ubicar al demandado que estaba obligada a defender; etc. Sin
desarrollar las conductas propias del defensor ad litem, el acto procesal
de entenderse la citación del demandado y demás actos del proceso con
el defensor, jamás podría alcanzar la finalidad de expedir una justicia
transparente y responsable, pues tan grotesca y despreciable conducta,
es inconvalidable, como lo señala la recurrida al expresar que la
defensora ad litem al contestar la demanda, no delató el asunto relativo a
la citación, con ello convalidó, no solo el vicio, sino el error material y es
por ello que resultaron infringidos los artículos 206 y 211 del Código de
Procedimiento Civil, pues no hubo la necesaria estabilidad como garantía
del derecho a la defensa y la nulidad bajo análisis, es inconvalidable
como lo han dejado claro las proficuas sentencias de este Alto Tribunal.

Con la conducta de la defensora ad litem, mi representada quedó indefensa en

este proceso, ya que, fue privada de alegar defensas capaces de hacer
sucumbir a la demanda y que estando las mismas claras y evidentes en autos,
como ha quedado señalado con las citas realizadas, bastó la conducta de una
negligente defensora ad litem, para obtenerse sentencia condenatoria, y que
nos mantienen ocupados en esta Alta Instancia Judicial, debido a que los
jueces del mérito y en particular el juez de alzada en la recurrida, no utilizaron
la facultad que le confiere el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil de
utilizar su poder tuitivo para controlar y corregir todo lo que procesalmente
merezca, el celoso cuidado del juzgador. Al considerar la recurrida que la
defensora judicial nada dijo sobre el error en la identificación del demandado,
convalidando su silencio tal “error material”.

Infringe la recurrida el artículo l5 del Código de Procedimiento Civil porque el

tribunal de la causa, designó a la demandada un defensor ad litem con quien
se entendería la demanda y demás actos del proceso, y la defensora
designada fue negligente en el cumplimiento de su deber y deficiente en la
contestación de la demanda y en la defensa, lo que conduce a concluir que no
fue garantizado el derecho a la defensa, de haberse mantenido el equilibrio
procesal y mantenido a mi representada en el pleno goce de su derecho a la
defensa con una correcta y eficaz notificación, no se le hubiese designado tan
semejante “defensoría”, jamás hubiese quedado indefensa y la demanda
hubiese sucumbido...”. (M. y negritas de la formalizante).

Señala la formalizante que de las actas procesales se evidencia que agotados

los trámites de su citación, el tribunal a quo procedió a acordar la designación
de un defensor judicial, cargo que recayó en la abogada J.R., sobre la cual
indica que fue diligente al darse por notificada y aceptar el nombramiento,
juramentándose mediante diligencia; sin embargo, plantea que una vez se dio
por citada la defensora procedió a dar contestación de la demanda, limitándose
a negarla y contradecirla, acogiéndose al derecho de retasa.

Agrega que una vez cumplidos esos actos, para los actos subsiguientes la
defensora judicial no ejerció el recurso de apelación al dictarse una sentencia
condenatoria en su contra ni consta en autos manifestación alguna de haber
realizado diligencia para localizarlo, aún mas, ni siquiera se aprecia el mas
mínimo esfuerzo de haber leído el expediente, y esto es evidente al observarse
los errores de identificación de la parte demandada, que incluso comete la
misma defensora al aceptar el cargo como representante judicial de la
sociedad.

La Sala, para decidir observa:

Los motivos de casación que contiene el ordinal 1° del artículo 313 del Código
de Procedimiento Civil, vienen determinados por los vicios que pueda cometer
el juez en la dirección del proceso y aquellos que pudiera incurrir en la
elaboración de la sentencia. En este sentido, la doctrina ha establecido que los
primeros están referidos a aquellos actos que menoscaban el derecho a la
defensa; y los segundos, a los cometidos en la elaboración de la sentencia, al
soslayarse las exigencias previstas en los artículos 243 y 244 del referido
Código Adjetivo. (Ver, entre otras, decisión del 22 de febrero de 2008, en el
juicio de Banesco, Banco Universal, C.A. contra H.J.P.P., expediente N.. 2007-
000740).
Al respecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, dispone que “...la defensa y la asistencia jurídica son derechos
inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso...”. En
concordancia con este precepto constitucional, el artículo 15 del Código de
Procedimiento Civil, establece que los jueces garantizarán el derecho de
defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a
ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las
mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición
que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos,
extralimitaciones de ningún género.

En el presente caso, considera la Sala pertinente hacer una narración de los

actos ocurridos en el proceso, para lo cual observa que:

El 19 de julio de 2007, fue presentada demanda por estimación e intimación de

honorarios profesionales, por la abogada I. delV.R. contra la sociedad mercantil
Transportación y Soldaduras Técnicas S.A. (TRANSOLTESA), con soporte en
que no le fueron cancelados los honorarios correspondientes por la defensa
que ejerció en el juicio por cobro de bolívares contra la sociedad mercantil
PERFOALCA, y que en virtud de la autocomposición procesal su representada
para ese entonces TRANSOLTESA resultó victoriosa.

El 19 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo

Civil, Mercantil, A. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado A.
admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenando emplazar a la parte
intimada en la persona de L.C., para que compareciera a dar contestación de la
demanda. El mismo día consta que en el mismo auto el tribunal comisionó al
Juzgado del Municipio Anaco de la Circunscripción Judicial del estado
Anzoátegui para que practicara la intimación de la demandada.

El 18 de octubre de 2007, se evidencia que el Alguacil del Juzgado de

Municipio de Anaco comisionado, consignó diligencia en la que dejó constancia
de lo siguiente: “...consigno en este acto boleta de intimación personal del
ciudadano LEONALDO (sic) COLAVIZZA, en su carácter de Presidente de la
Empresa TRANSPORTACIONES (sic) Y SOLDADURAS TÉCNICAS S.A.
(TRANSOLTESA) a quien busqué insistentemente en la calle La Planta Sector
Las Charas a las 11:40 a.m. y a las 3:40 p.m., y allí me informaba el vigilante
que dicho ciudadano no se encontraba allí y no sabía cuando regresaba...”.

Recibidas las resultas de la comisión en el juzgado de la causa, en fecha 24 de

marzo de 2008, consta que la abogada I.R. solicitó a éste se sirviera intimar a
la empresa demandada por carteles, en virtud que había sido imposible
practicar la intimación personal.

El 7 de julio de 2008, el tribunal proveyó lo solicitado, y en este sentido, ordenó

practicar la intimación por carteles de conformidad con lo establecido en el
artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, ordenando a su vez su
publicación en dos diarios de circulación de la localidad como fueron el Mundo
Oriental y El Nuevo País; asimismo, consta que comisionó al Juzgado de
Municipio de Anaco a los fines de la fijación de un cartel en la morada, oficina o
negocio del intimado.

En fecha 31 de julio de 2008, se evidencia que la actora consignó y agregó los

carteles publicados relativos a la intimación cartelaria del intimado y que el 16
de julio de 2008, la Secretaria del Juzgado del Municipio Anaco, en
cumplimiento de la comisión conferida, consignó diligencia en la que dejó
constancia: “...que en esta misma fecha fijé cartel de citación en el sector Las
Charas, calle México de esta ciudad de Anaco, donde funciona la empresa
TRANSPORTE Y SOLDADURAS TÉCNICAS S.A. (TRANSOLTESA), tal
fijación la hice siendo las 11:30 a.m...”.

De esta misma manera, consta de las actas procesales que en fecha 15 de

octubre de 2008, la intimante solicitó al tribunal de la causa el nombramiento de
un defensor judicial para la representación de la demandada en el juicio, lo cual
fue proveído en fecha 17 de noviembre de 2008, cargo que recayó en la
abogada J.R., a quien se acordó notificar para que compareciera a dar su
aceptación o excusa, luego el día 6 de febrero de 2009 fue notificada y el 10 de
febrero del mismo año aceptó el cargo y juró cumplir las obligaciones
inherentes al mismo, procediéndose inmediatamente a su emplazamiento para
la contestación de la demanda, la cual tuvo lugar el día 16 de abril de 2009 de
la siguiente manera:

...DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Rechazo, N. y contradigo que la Abogada ISOBEL DEL VALLE RON, haya sido
contratada por el ciudadano LEONARDO COLAVIZZA.

Rechazo, niego y contradigo que los servicios profesionales de la Dra. I.D.V.R.,

hayan sido fructíferos y beneficiosos para la empresa.

Rechazo, niego y contradigo en todas y cada una de sus partes la demanda

incoada en contra de mi representada, por no ser cierto los hechos narrados en
el libelo y por ser erróneo el derecho incoado.

Niego, rechazo y contradigo que mi representado adeude la cantidad de Bs.

139.000.000,00 Bs. F. 139.000,00

De conformidad con lo establecido en los artículos 22, Aparte Segundo, 25 y 26

de la Ley de Abogados, en nombre de mi representada me acojo al derecho de
RETASA.

A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 174 del Código de

Procedimiento Civil, señalo como domicilio procesal de mi representado la
siguiente: En la Avenida J.A.A., de la Ciudad de Anaco Jurisdicción del
Municipio Anaco del estado Anzoátegui.

En los términos antes expuestos, dejo contestada y en nombre de mi

representada me acojo al derecho de RETASA de la demanda que nos ocupa,
y, solicito muy respetuosamente al Tribunal que fije oportunidad para que tenga
lugar la designación del Retasador, de conformidad con el artículo 27 de la Ley
de Abogados y me reservo la oportunidad para aportar todos los elementos
probatorios que conducirán a la declaratoria sin lugar de dicha demanda.
Finalmente solicito que el presente escrito sea agregado a los autos,
sustanciado conforme a derecho y valorado en todo su merito jurídico en la
definitiva...

. (Negritas de la defensora judicial y de la Sala).

Tomando en cuenta el tribunal a quo que la defensora ad litem se acogió al

derecho de retasa, a pesar de que previamente se había negado el derecho de
cobro de honorarios, consta del expediente que el día 18 de junio del mismo
año, fueron designados los ciudadanos J.S.V., L.M. y T.G.R. como jueces
retasadores en la presente causa, quienes en el mismo acto consignaron
diligencia de aceptación del cargo.

En fecha 10 de agosto de 2009, hay evidencias en el expediente que el tribunal

a quo fijó los emolumentos de los jueces retasadores en la cantidad de dos mil
bolívares cada uno (Bs. 2.000,00), cantidad ésta que indicó debían ser
consignados mediante diligencia al quinto día siguiente al auto que los fijó, con
la advertencia que “...de no producirse en esa oportunidad la consignación
respectiva, se entenderá renunciado el derecho de retasa, salvo lo dispuesto
en el artículo 26 de la Ley de Abogados...”.

Efectuado el cómputo por secretaría de los días transcurridos, el 5 de

noviembre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil, A. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui,
dictó sentencia definitiva en la cual declaró con lugar la demanda por
estimación e intimación de honorarios propuesta, y en consecuencia, ordenó a
la intimada pagar a la abogada I. delV.R. la cantidad de Ciento Treinta y Nueve
Mil Bolívares Fuertes (Bs. 139.000,00) por haber resultado vencida totalmente.

Notificada la intimada de la decisión dictada en primera instancia, consta que

en fecha 18 de noviembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Municipio de
Arauco (comisionado) consignó diligencia en la cual manifestó “...entregué
boleta de notificación, librada a la empresa TRANSPORTACIONES (sic) Y
SOLDADURAS TÉCNICAS S.A., la cual fue recibida por OSACAR
CHARMUEL, titular de la cédula de identidad N° 2.432.337, en su carácter de
administrador de dicha empresa en el sector Las Charras de esta ciudad de
Anaco...”.

El 23 de noviembre de 2009, los abogados J.S. y L.R. alegando ser

apoderados judiciales de la intimada, la sociedad mercantil Transportación y
Soldaduras Técnicas S.A., interpusieron recurso de apelación contra la
sentencia definitiva dictada el 5 de noviembre de 2009, recurso éste que
posteriormente fue oído en ambos efectos y fue remitido al Juzgado Superior
en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado
Anzoátegui. En esa segunda instancia, consta que la intimada consignó
instrumento poder de sus apoderados judiciales y escrito en el que solicita sea
declarada nula la intimación realizada a la empresa Transportaciones y
Soldaduras Técnicas S.A., pues su verdadero nombre es Transportación y
Soldaduras Técnicas S.A.

En fecha 22 de marzo de 2010, consta que el Juzgado Superior dictó sentencia

declarando sin lugar la apelación y con lugar la demanda propuesta, con base
en lo que se transcribe a continuación:

...De autos se evidencia que en el momento de la litis contestación, RECHAZÓ

Y CONTRADIJO LA DEMANDA, y se acogió al derecho de retasa, y que fueron
designados los retasadores, habiendo sido determinado los honorarios de los
retasadores, y no habiendo sido consignados en su oportunidad, se considera
renunciado el derecho de retasa, todo de acuerdo con el artículo 28 de la Ley
de Abogados; considerando quien aquí decide que la actora tiene derecho a
cobrar honorarios por las actuaciones realizadas en las condiciones de modo,
lugar y tiempo que aparecen en las actas procesales, estimación que se reputa
FIRME, y en consecuencia se procederá a su ejecución, y así se decide. Por
todo lo antes expresado, habiéndose ajustado a los hechos y al derecho la
sentencia dictada por el a-quo, le es forzoso a este tribunal confirmarla en
todas y cada una de sus partes, mediante la parte dispositiva que es idéntica a
la decisión del juzgado de la causa, y así de decide...
. (Mayúsculas de la recurrida)

Ahora bien, la Sala Constitucional en sentencia dictada el 26 de enero de 2004,

caso R.B.R., estableció el criterio sobre la institución de la defensoría ad litem y
su propósito dentro del proceso civil, criterio éste que luego fue reiterado, entre
otras, en sentencia del 5 de mayo de 2006, caso S.B.S. y posteriormente por
esta Sala de Casación Civil en decisión del 31 de octubre de 2006, caso Banco
Caroní C.A., Banco Universal contra Obreros Profesionales en Limpieza C.A.,
(OPROLIM, C.A), en el cual se dejó asentado lo siguiente:

...es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a

su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan
defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las
observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal
(artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las
litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a
contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias
(probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es

necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a
fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido,

participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró
cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección
donde localizarlo...

.
Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de abril de 2005,
caso J.R.G., expresó que:

...la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el

demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este
modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un
proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya
que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido
como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega
el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los
mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato
proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en
el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el
nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el juez que
lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento,
se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa
del demandado.

...Omissis...

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del

demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se
evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y
juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la
defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo
no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión
que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad
litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de
Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia
demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los
deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta S. que el juez como rector del proceso
debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se
encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a
través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y
eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo
que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible
la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor
del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de

Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda
causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente
una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no
promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado,
dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la
defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el
daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de
la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano
jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública-
velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida
y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido...

La Sala reitera los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, y

considera que el derecho de defensa en el proceso, contemplado como
derecho fundamental en el artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, se desarrolla legalmente mediante varias
instituciones, siendo dos de ellas la del derecho de defensa y la de la
necesidad de la doble instancia.

En el primer caso, es decir, la institución de la defensoría privada opera bajo la

figura del defensor ad litem, quien es la persona llamada y designada para
representar al demandado no presente que no ha sido localizado para su
defensa en el proceso. La doctrina de este Alto Tribunal ha establecido que la
institución de la defensoría privada tiene un doble propósito: Que el
demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado a través de
este defensor privado, formándose con él y en representación del no presente
la relación jurídica procesal que permite la continuación del proceso y que el
demandado que no ha sido emplazado o citado, pueda defenderse mediante la
representación de un defensor privado designado por el tribunal.

En ninguno de estos casos el defensor obra como un mandatario del accionado

sino como un auxiliar de justicia designado por el tribunal para su exclusiva
defensa.

Junto a las señaladas, existen otras funciones importantes destinadas a la

labor del defensor ad litem, entre ellas, exige la doctrina precedente, que este
auxiliar de justicia debe en todo proceso, de ser posible, contactar
personalmente a su defendido, para lograr recabar la información necesaria
para su defensa en el juicio, así como para obtener los medios de prueba que
permitan contradecir lo alegado por el demandante en el libelo.

Lo anterior, pone de manifiesto que es necesario que el defensor entre en

contacto personal con el defendido antes de realizar cualquier actuación en el
expediente, pues sólo así entiende la Sala que la defensa privada podría
preparar sus alegatos en el juicio. Esto quiere decir, que no basta que el
defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino
que debe ir en su búsqueda sobre todo si conoce la dirección donde ubicarlo.

En el caso de autos, si bien no consta en el expediente la dirección de la

empresa intimada lo que resulta sorprendente si se toma en cuenta que la
accionante, como bien lo indica en el libelo de demanda, era su apoderada
judicial en el juicio del cual alega se produjeron los honorarios profesionales
que hoy reclama, se evidencia que el Alguacil del Juzgado del Municipio Anaco
de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui (tribunal comisionado)
practicó la intimación en la siguiente dirección: Calle La Planta, sector Las
Charas del Municipio Anaco del estado Anzoátegui.
Lo anterior pone de manifiesto que en el expediente existía, al menos, una
dirección a la cual pudo la defensora haber buscado al intimado a fin de
recabar información importante para ejercer su defensa; en todo caso, tampoco
hay evidencias acerca de la indicación de los motivos por los que no le fue
posible establecer el contacto con su representado, limitándose únicamente a
contestar la demanda de forma genérica sin aportar ningún elemento de
convicción que permitiera rechazar la controversia de forma más contundente,
como lo haría el propio representado.

De igual forma, observa la Sala del estudio del expediente, que al momento de
contestar la demanda la defensora ad litem no ejerció una eficaz defensa, al
pasar por alto que conforme a lo establecido en el artículo 26 y último aparte
del artículo 28 de la Ley de Abogados, la retasa es obligatoria para quienes
representen en juicio a personas no presentes, como ocurre en el caso de
autos en el que no fue posible la intimación de la demandada, asimismo, bajo
este mismo argumento debía alegar en la contestación que no era posible
entender como una renuncia al derecho de retasa la falta de pago de los
emolumentos de los jueces retasadores, por cuanto, como fue explicado, la
retasa es obligatoria para los no presentes.

Adicionalmente a lo expresado, la Sala toma en consideración también que, en

el caso concreto, la defensora ad litem tampoco realizó una labor de
investigación digna de su investidura, al omitir por descuido o de forma
deliberada recabar información del expediente del cual alega la intimante se
derivan sus honorarios profesionales, pues pudo buscar el expediente para
corroborar la certeza de los alegatos esgrimidos por la abogada I.R. en esta
causa, entre ellos, si es cierto que no fueron cancelados los honorarios
profesionales en el juicio anterior, asimismo, comprobar si en la transacción
celebrada por las partes en ese juicio hubo algún tipo de arreglo o anticipo de
honorarios profesionales que le fueron cancelados y se dejó constancia en el
expediente o si ocurrió cualquier otro arreglo judicial entre las partes que
pudiera desvirtuar la reclamación incoada contra la sociedad mercantil
TRANSOLTESA, con el objeto que fuera opuesto en la contestación a favor de
su representada, aun cuando no hubiera sido posible ubicarla.
Por otro lado, llama la atención poderosamente a esta Sala que la defensora
judicial tampoco se percató de la subversión procesal ocurrida en la tramitación
del juicio, en el que se evidencia fueron nombrados los jueces retasadores sin
antes haberse fijado judicialmente el derecho al cobro de los honorarios
profesionales. Es decir, en la reclamación que surja en todo juicio contencioso
debe primeramente determinarse el derecho al cobro de los honorarios para
luego procederse al nombramiento de los jueces retasadores, pues sólo así es
posible que los retasadores puedan dar un nuevo valor al monto reclamado por
el abogado accionante.

En el caso concreto, esto no ocurrió. De las actas procesales se evidencia que

una vez la defensora ad litem dio contestación a la demanda, el tribunal de
primera instancia procedió a fijar el acto para el nombramiento de los jueces
retasadores, sin percatarse que no se había hecho la declaratoria del derecho
reclamado, es decir, no se había establecido el derecho al cobro de los
honorarios profesionales reclamados. Tampoco fue considerada la posibilidad
que ante una eventual reclamación era necesario abrir una articulación
probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de
Procedimiento Civil, con el objeto que las partes y el juez pudieran dentro de
los ocho días siguientes esclarecer algún punto necesario para el desarrollo del
juicio.

Todo lo anterior, permite a esta Sala considerar que la defensora ad litem fue
poco diligente en la observancia de los trámites esenciales del juicio, al no
percatarse los errores ocurridos, los cuales tenía que haber advertido al tribunal
en el momento de presentarse para el nombramiento de los jueces
retasadores.

Al no obrar con diligencia, el intimado quedó disminuido en su defensa, por lo

que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta todo lo expuesto
precedentemente, infringió el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela así como los artículos 15, 206, 208 y 607
del Código de Procedimiento Civil y artículos 26 y 28 de la Ley de Abogados.
Asimismo, considera la Sala que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, extensión El
Tigre, estaba llamado a vigilar la actuación de la defensora ad litem y ante la
evidente inexistencia de actuaciones que dejaron en franca indefensión a la
sociedad mercantil Transportación y Soldaduras Técnicas S.A., así como la
subversión procesal ocurrida en la tramitación del proceso, imputable al juez de
primera instancia y no advertida por él, infringió los derechos constitucionales a
la defensa y al debido proceso de la recurrente, consagrados en las normas
antes mencionadas así como los artículos 15, 206, 208 y 607 del Código de
Procedimiento Civil y artículos 26 y 28 de la Ley de Abogados.

En consecuencia, esta S. declara procedente la presente denuncia. Así se

establece.

Al haber encontrado la Sala procedente la denuncia por defecto de actividad

planteada por la formalizante, se abstiene de conocer las restantes delaciones
contenidas en el escrito de formalización, en acatamiento de lo establecido en
el artículo 320 eiusdem. Así se establece.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia

de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la
parte intimada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui,
extensión El Tigre, en fecha 22 de marzo de 2010. En consecuencia, se ANULA
la sentencia recurrida, y se ORDENA la reposición de la causa al estado que la
defensora ad litem conteste nuevamente la demanda, quedando nulas las
demás actuaciones procesales ocurridas en el juicio. Queda de esta manera
CASADA la sentencia impugnada.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión dictada.

P. y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de

conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de
noviembre de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la
Federación.