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1. Introducción:
Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
Digamos que los contratos reales son unilaterales, por cuanto, una de las partes se
obliga y la otra no contrae obligación alguna proveniente de la naturaleza jurídica del
contrato, luego, puede darse el caso que como consecuencia del cumplimiento del contrato
puede resultar obligada aquella parte que por la naturaleza del contrato no lo estaba, en tal
caso el, contrato no se transforma en bilateral, sino que es un contrato unilateral, que la
doctrina llama contrato sinalagmático imperfecto.
Los contratos reales son el comodato, mutuo, depósito y la prenda, sin embargo,
aprovechemos de decir que respecto de la prenda a pesar de ser un contrato real, lo
analizaremos a propósito de los contratos de garantía.
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CAPÍTULO I
COMODATO
1. Definición de comodato
Concepto: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
Debe ser una especie o cuerpo cierto, no consumible, mueble o inmueble, propia o
ajena.
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Como podemos observar, la cosa no puede ser de género, además debe no fungible y no
consumible, ya que debe restituirse la misma especie.
No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa que presta, así un usufructuario
podría dar en comodato la cosa sobre la cual tiene el derecho de usufructo, sin perjuicio del
derecho que tiene el verdadero dueño, por cuanto, para él, el contrato de comodato le es
inoponible.
Estos son los derechos y obligaciones que el contrato genera, luego, como se dijo, este
es unilateral, por lo que el único obligado es el comodatario, sin perjuicio de que
eventualmente pueda resultar obligado el comodante, pero no como consecuencia de la
naturaleza jurídica del contrato sino como consecuencia de la ejecución del mismo.
Obligación del comodatario: Son tres las obligaciones del comodatario, así tenemos.
1. Tiene la obligación de conservar la cosa.
2. Tiene la obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
3. Tiene la obligación de restituir la cosa.
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Rol que juega el Comodante en el desarrollo del contrato:
Una vez terminado el contrato, el comodante tiene derecho a que el comodatario le
restituya la cosa, luego, si no lo hace dispone éste de una acción personal emanada del
contrato, para exigir la restitución. Luego la acción la puede dirigir contar el comodatario o
sus herederos.
Otro tema importante es respecto de ciertas obligaciones que eventualmente debe
cumplir el comodante. En efecto, sabemos que el comodato es un contrato unilateral, por
cuanto, obliga sólo a una de las partes, que en este caso es el comodatario, sin embargo,
esta obligación no nace de la naturaleza del contrato, sino que de la ejecución del mismo,
luego, de ello depende que éste pueda resultar obligado, en tal caso, el contrato será
sinalagmático imperfecto.
La obligación que le puede surgir al comodante es pagar al comodatario las expensas
de conservación de la cosa y perjuicios que le hubiere ocasionado al comodatario el
contrato.
Respecto de las expensas de conservación, digamos que estas tienen que ser
extraordinarias, y no ordinarias, como lo sería por ejemplo alimentar a un caballo. Además
las expensas tienen que ser necesarias y urgentes.
Si el comodante no paga lo anteriormente descrito, la ley le concede al comodatario el
derecho legal de retención.
8. COMODATO PRECARIO:
Lo normal es que el comodante no puede pedir la restitución de la cosa antes del tiempo
convenido, o de terminado el uso, luego, cuando el comodante se reserva el derecho de
recobrar la cosa en cualquier tiempo, adopta el nombre de comodato precario.
El precario:
Esta es una situación distinta del comodato precario, y consiste en la tenencia de una
cosa sin título. Digamos que la ley asimila al comodato precario una situación de hecho que
reviste en la práctica una considerable importancia.
El precario se define como el goce gratuito o tenencia de una cosa ajena, sin título o
previo contrato que lo legitime, tolerado por el dueño o por ignorancia del dueño.
Luego por ejemplo, una persona puede detentar una cosa corporal o incorporal ajena,
sin título alguno que lo legitime, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño constituye
precario, luego, el titular del derecho o dueño de la cosa, podrá demandar su restitución en
cualquier tiempo, para ello basta que acredite el dominio como el hecho de que el
demandado detenta la cosa.
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El juicio de precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario.
CAPÍTULO II
MUTUO
1. Definición de mutuo:
2. Es un contrato que puede ser oneroso o gratuito: En este caso hay que distinguir entre
mutuo de dinero y de otras cosas fungibles.
a) Mutuo de Dinero:
1) El mutuo es por regla general un contrato oneroso: Lo es porque primando la ley
especial por sobre la general -ley 18.010- estable que no se presume la gratuidad
en las operaciones de crédito de dinero, luego, frente al silencio se entiende que
se pagan intereses, por lo que, será oneroso por regla general. Lo anterior se
hace con la advertencia que para el código civil la regla es que sea gratuito.
2) El mutuo excepcionalmente es gratuito: Nuestro código civil nos dice que el
mutuo es un contrato gratuito, esto es, que sólo se beneficia el mutuario, y no el
mutuante.
b) Mutuo de otras cosas fungibles que no sea dinero: En este caso, como no hay ley
especial que la regule, nos guiamos por el código civil, y en tal evento, el mutuo por
regla general es gratuito, a diferencia del caso anterior, y sólo excepcionalmente es
oneroso, por lo que, la onerosidad del mutuo dependerá evidentemente del principio
general del derecho de la autonomía de la voluntad.
4. Es un contrato principal.
Deben ser cosas fungibles, por cuanto, el mutuario debe restituir otras tantas del mismo
género y calidad.
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elementos de la naturaleza del mutuo. La gratuidad en las operaciones de créditos de
dinero no se presume.
2) Restitución de cosas fungibles que no sean dinero: Si se han prestado cosas fungibles
que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad, sin importar que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si
esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, pagar con igual cantidad de cosas del
mismo género y calidad, podrá el mutuario pagar lo que valgan (el valor) en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago.
Por ejemplo, yo recibí en préstamo 100 sacos de papas y cuando se hace exigible mi
obligación de devolverlos, no hay papas, entonces estoy en la imposibilidad de
devolver lo que debo; sólo si sobreviene esta imposibilidad o aun si no sobreviene, pero
el acreedor acepta una dación en pago, entonces se puede pagar lo que valga la cosa en
el tiempo y lugar que ha debido hacerse el pago, y no al que valía al tiempo de la
entrega.
6. Época de la restitución:
7. Los intereses:
Se define como toda suma de dinero a que tiene derecho el acreedor a cualquier título
por sobre el capital.
No constituyen intereses las costas personales o procesales.
Clases de intereses:
1) Interés corriente: Son aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado,
consistiendo siempre en dinero. Estos los fija la ley.
¿Quién determina el interés corriente?
R- La Súper Intendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
2) Interés convencional: Es que determinan las partes, pero tiene un límite, consistente en
que no pueden fijar como interés aquel que supere la mitad por sobre el interés
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corriente. Aquello se conoce con el nombre de interés máximo convencional. Eje. El
interés corriente es de $100.-. El interés máximo convencional, es de $150.
8. El anatocismo:
El mutuo El comodato
Diferencias
Tiene por objeto cosas fungibles Tiene por objeto cosas no fungibles
Es título translaticio de dominio, el mutuario Es un título de mera tenencia, el comodante
se hace dueño de la cosa prestada. conserva el dominio, y el comodatario
reconoce dominio ajeno.
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Art. 472 del C.P.
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CAPÍTULO III
DEPÓSITO
1. Definición legal:
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato real: Por cuanto, se perfecciona por la entrega que el depositante hace de
la cosa al depositario.
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3. Clasificación del depósito:
Depósito voluntario
Depósito propiamente tal
Depósito necesario
Depósito
Depósito convencional
Secuestro
Depósito judicial
1) DEPÓSITO VOLUNTARIO:
1. Definición:
1. Respecto del depositante: Éste ha de ser necesariamente una persona capaz, luego, si
fuese incapaz el contrato adolece de nulidad, pero en este caso, el contrato es nulo
respecto del depositante incapaz, por cuanto, a pesar de la declaración de nulidad, el
depositario de todas maneras tiene que cumplir con las obligaciones emanadas del
contrato.
2. Respecto del depositario: El depositario tiene que ser capaz.
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3. El error en el depósito:
DEPÓSITO IRREGULAR:
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Obligación eventual del depositante:
Sabemos que el contrato de depósito es unilateral, luego, sólo se obliga el depositario a
restituir la cosa, sin embargo, en algunas ocasiones puede también resultar obligado el
depositante, como cuando tiene que pagar al depositario los gastos de conservación de la
cosa en que ha incurrido, y los perjuicios que haya ocasionado la tenencia de la cosa.
Derecho legal de retención del depositario: El depositario puede retener la cosa para
garantizarse las indemnizaciones a que tiene derecho, como lo son los gastos de
conservación efectuados y los perjuicios sufridos.
2) DEPÓSITO NECESARIO:
1. Análisis:
3.b. EL SECUESTRO:
1. Definición de secuestro:
El secuestro es una especie de depósito, consistente en que una cosa ha sido entregada a
una persona, mientras dos o más personas disputan esa misma cosa, luego, deberá sólo
restituirla a quien obtenga la decisión en su favor.
Como podemos observar, el secuestro es una medida conservativa.
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2. Clases de secuestro:
Pueden ser objeto de secuestro tanto bienes muebles como inmuebles (raíces).
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CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA
1. Introducción al tema:
Cuando estudiamos –en obligaciones- los mecanismos para proteger al acreedor vimos
que entre ellos estaba la “garantía”, luego, ella es el sustento de dos grandes instituciones,
el derecho de prenda general y las cauciones.
Garantía: Son todos los medios de que dispone el acreedor para garantizar el
cumplimiento de la obligación.
CAPÍTULO I
FIANZA
Concepto: La fianza es un contrato accesorio, por el cual una persona denominada fiador
se compromete para con el acreedor a responder de todo o parte de una obligación ajena, si
es que el deudor principal no la cumple.
Tengamos presente, que el fiador puede ser una o varias personas, y respecto del deudor
digamos que nada tiene que ver con el contrato, luego, incluso puede ser en contra de la
voluntad del deudor, además éste puede ser una persona cualquiera o incluso otro fiador.
Por otro lado digamos que el código civil al referirse a la fianza, sostiene que éste es
una obligación accesoria, y nada dice respecto de si es o no un contrato, luego, nosotros
decimos que la fianza no es una obligación accesoria sino un verdadero contrato accesorio.
La fianza es una caución o garantía personal.
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2. Características de la fianza:
Casos de fianza solemne: Excepcionalmente hay casos de fianza solemne, por ejemplo
tenemos:
1) La fianza que deben rendir los guardadores que también requiere escritura pública.
En la práctica se otorga por escritura pública o al menos por escritura privada.
2) El aval, que es el nombre que toma la fianza en un título de crédito, donde la
solemnidad es la firma del fiador al dorso de una letra de cambio o de un pagaré.
3) La fianza mercantil que debe constar por escrito.
4) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional.
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3. Requisitos del contrato de fianza:
Aquí haremos alusión a los elementos de la esencia del contrato de fianza, y partimos
diciendo que el contrato como acto jurídico que es debe cumplir con los requisitos
generales del acto jurídico, como también requisitos especiales.
1. La obligación del fiador debe traducirse siempre en dinero: Luego si el fiador por
ejemplo se obliga a pagar con una cosa distinta que no sea dinero, como lo sería el
pagar con una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho, el contrato no será fianza,
sino un contrato innominado, o tal vez una posible cláusula penal.
2. Se requiere que exista una obligación principal a la cual la fianza acceda: Esta
obligación principal puede ser de diversa naturaleza. Así tenemos:
1) La obligación principal, puede ser civil o natural.
2) La obligación principal, puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
3) La obligación principal puede ser presente o futura. Respecto de la obligación
futura, digamos que es perfectamente posible, recordemos que una obligación
accesoria no puede subsistir sin una obligación principal, pero sí puede existir sin
una obligación principal. Cabe tener presente, que la fianza de obligación futura
tiene la característica de dar al fiador el derecho de retractarse mientras no se haya
cumplido la obligación principal, luego, si se retracta deberá dar aviso de su
retractación al acreedor.
4) La obligación principal, puede ser determinada o indeterminada.
5) La obligación principal, puede ser de dar, hacer o no hacer. Si la obligación es de
dar, la fianza consistirá en pagar el valor de la especie debida por el deudor; Si la
obligación es de hacer la fianza se entiende que garantiza el pago de los perjuicios
que sobrevengan por el incumplimiento del hecho convenido y si la obligación es de
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no hacer también la fianza se limita a garantizar al acreedor el pago de los
perjuicios.
3. El fiador debe tener capacidad legal para obligarse: En este caso, se siguen las
reglas generales de capacidad, con ciertas excepciones. Además de las normas
generales aplicables a la capacidad, digamos que específicamente a propósito de la
fianza, no pueden ser fiadores los obispos, los ordenados in sacris, a no ser por sus
iguales, o por otros clérigos o por personas desvalidas.
Respecto de las personas sometidas a patria potestad: Con respecto a las personas
sometidas a patria potestad o a potestad marital o bajo tutela o curaduría, se estará a lo
establecido en los respectivos títulos. Otorgar una fianza en un acto que puede tener
mucha trascendencia y traer muchos peligros, sobre todo tratándose de incapaces. Por
eso el legislador toma precauciones en cuanto a la fianza de los incapaces. El pupilo
para ser obligado como fiador, requiere varias condiciones:
1) Que se otorgue autorización judicial.
2) Que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, un ascendiente o descendiente.
3) En casos urgentes y graves.
Concurriendo estos tres requisitos, es válida la fianza que otorga el pupilo, sin
embargo, si falta cualquiera de ellos, la fianza adolece de nulidad relativa, porque se
exigen en consideración a la calidad especial del pupilo.
Para ver si el hijo de familia, el habilitado de edad, la mujer casada y la persona
jurídica pueden obligarse como fiador, hay que sacar conclusiones de las reglas
generales.
b) El menor habilitado de edad: Puede obligarse como fiador libremente, sin trabas,
por cuanto, la ley al definir la habilitación de edad, dice que es un beneficio por el
cual se equipara un menor a los mayores de edad, salvo, respecto de aquellos actos
en que una ley expresa lo declare incapaz, y como no hay ninguna disposición que
al menor habilitado le prohíba ser fiador, hay que colocarlo en igual pie de
condiciones.
d) La persona jurídica: No puede sentarse una regla general, porque hay que atenerse
en cada caso a lo que digan los estatutos, los cuales determinarán si es función o
actividad de la persona jurídica la de constituirse como fiador.
4. Clasificación de la fianza:
- Fianza legal
Fianza - Fianza judicial
- Fianza convencional
- Fianza limitada
Fianza
- Fianza ilimitada
- Fianza simple
Clasificación de la fianza Fianza
- Fianza solidaria
- Fianza comercial
Fianza
- Fianza civil
- Fianza personal
Fianza - Fianza prendaría
- Fianza hipotecaria
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Si el marido se constituyó como fiador y la sociedad paga la fianza ¿deberá el marido recompensa a la
sociedad? R- No, ya que en virtud del lasto, le nace una acción de reembolso o subrogatoria, que como
tal, entra al patrimonio de la sociedad y entonces es lógico que no haya derecho a recompensa.
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deben rendir caución para entrar en el goce de estos bienes, esta caución es una
fianza de origen legal.
b. En el usufructo, para que el usufructuario entre en el goce de la cosa fructuaria,
debe otorgar caución, esta caución es una fianza legal.
c. El caso más calificado, es el de los tutores y curadores, ya que por regla general,
un tutor o curador, para ejercer su cargo debe otorgar una fianza.
2. Fianza convencional: Es aquella que emana del contrato de fianza. Luego esta es
meramente consensual, por lo que no se requiere que conste por escrito, sin
perjuicio de que lo aconsejable es justamente lo contrario.
3. Fianza judicial: Es la que se exige por el juez, y al igual que la fianza legal debe
constar por escrito, por ejemplo, en ciertos casos, para conceder una medida
perjudicial en el juicio, se exige que el que la solicita rinda fianza, para garantizar
en lo posible, las eventuales indemnizaciones por los perjuicios que le pueda
ocasionar a la otra parte, otro ejemplo lo encontramos en aquella fianza que se
otorga en los juicios criminales para salir en libertad. Digamos que en la fianza
judicial no hay derecho de excusión. A diferencia de lo que ocurre en la fianza
convencional y la legal.
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b. Fianza solidaria respecto del deudor: Esto se da cuando a pesar del contrato
de fianza el fiador no sólo se obliga como tal, sino que también se obliga
solidariamente respecto del deudor principal. Si ello ocurre se entiende que el
fiador renuncia al BENEFICIO DE EXCUSIÓN, esto es, que frente a la
obligación principal, pueda el fiador exigir al acreedor que dirija su acción
primero respecto de deudor principal, y en el evento de que éste no cumpla,
pueda dirigirse a él. En efecto, como consecuencia de la solidaridad el acreedor
puede dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.
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3. Fianza hipotecaria: Consiste en que el fiador además de obligarse como tal,
constituye una hipoteca para asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
En este caso el acreedor cuenta con tres acciones, dos de ellas personales, y una
real, al igual que en el caso anterior. Si el acreedor ejerce la acción real contra el
fiador éste último obviamente no goza del beneficio de excusión, y si son varios
fiadores obviamente no podrán invocar el beneficio de división. También puede
ejercer el derecho de persecución.
Caución juratoria: Dentro de las diversas clases de fianza debemos citar la caución
juratoria, que consiste en que una persona preste juramento de que va a devolver ciertas
especies, del mismo género y calidad, o el valor que tuvieron al tiempo de la restitución.
Este tipo de caución se trata a propósito del usufructo y el albaceazgo fiduciario, respecto
del usufructo, digamos que es precisamente el usufructuario quien se obliga a rendir esta
caución. También se refiere a ella en el tema del albaceazgo fiduciario, obligando al
albacea fiduciario a prestar un juramento.
El fiador se obliga voluntariamente a constituir fianza, y nunca una persona puede ser
obligada a constituirse como fiador. Sin embargo, no podemos decir lo mismo respecto del
deudor, por cuanto, aun cuando lo normal es que éste tenga libertad para constituir fianza,
hay casos en que el deudor está obligado a petición del acreedor a garantizar el
cumplimiento de su obligación mediante este contrato.
Así es como tenemos los siguientes casos.
6. Efectos de la fianza:
Los efectos debemos analizarlos desde un triple puntos de vista, efectos entre el fiador y
acreedor, ente el fiador y deudor, y efectos entre cofiadores.
Los efectos de la fianza entre fiador y acreedor, deben analizarse en dos momentos.
Antes que el acreedor demande al fiador y con posterioridad a esta demanda.
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a. Antes de que el acreedor demande al fiador:
Aquí hay dos situaciones que pueden producirse, y ello dependerá de sí la obligación
principal se ha hecho o no exigible.
En primer término, los autores están de acuerdo de que el acreedor puede (sólo una vez
que la obligación se hizo exigible), dirigirse indistintamente ya sea contra el deudor o
contra el fiador, por cuanto, no es necesario que el acreedor tenga que dirigirse primero
contar el deudor.
Además este derecho que tiene el acreedor le nace desde el momento mismo en que la
obligación se hizo exigible, y no es necesario que el deudor principal esté en mora.
En segundo término, el acreedor puede dirigirse contra el fiador mediante el
procedimiento ordinario o el ejecutivo. Pero para poder hacer uso del procedimiento
ejecutivo se requiere que tanto la obligación principal como la obligación del fiador consten
de un título ejecutivo. Eje. Que ambas obligaciones consten por escritura pública. Si la
obligación de uno de ellos, da lo mismo cual, no consta en un título ejecutivo no podrá el
acreedor accionar ejecutivamente contra el fiador. Eje. La obligación principal consta en
instrumento privado y la obligación del fiador consta en una escritura pública.
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¿Qué puede hacer el fiador una vez demandado por el acreedor?
R- La ley le concede 4 derechos que puede hacer valer, así tenemos:
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8) Cuando se confunden en una sola persona las calidades de deudor y fiador, como si
el deudor principal pasara a ser heredero del fiador, caso en que se extingue la
fianza.
Como pudimos observar, hay casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de
excusión, sin embargo, también hay casos en que el acreedor está obligado a practicar la
excusión no obstante que el fiador no oponga el beneficio, vale decir, que el acreedor
no puede dirigirse primero al fiador debiendo dirigirse contra al deudor. Estos casos son
dos:
1) Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador.
2) Cuando el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequívoca a pagar
únicamente lo que el acreedor no pueda obtener del deudor principal; entonces se
entiende que el acreedor se ha obligado a practicar la excusión.
Requisitos que deben cumplirse para que el beneficio de excusión opere con existo:
1) Que el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los cuales no puede oponer
beneficio.
2) Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente: Esto es en la instancia
procesal que corresponda, luego, es necesario que haya previamente una demanda
en su contra, y como el beneficio de excusión constituye una excepción dilatoria, su
interposición debe hacerse dependiendo de si la acción se entabla en un juicio
ordinario o ejecutivo.
a. Juicio ordinario: Debe oponerse dentro del término de emplazamiento y antes de
contentar la demanda el cual constituye plazo fatal.
b. Juicio ejecutivo: Se interpone conjuntamente con las excepciones perentorias, en
el plazo de cuatro días por lo general contados desde la fecha del requerimiento
de pago.
Digamos que el beneficio de excusión sólo puede oponerse una vez, no así el
derecho que tiene el fiador de señalar bienes del deudor, el cual lo puede hacer más
de una vez.
Excepcionalmente el beneficio de excusión procede más de una vez cuando el
deudor principal haya adquirido con posterioridad bienes.
3) El fiador debe en la excusión indicar al acreedor que bienes del deudor va a poder
perseguir.
Bienes que no sirven para la excusión: Hay bienes que no sirven para la
excusión, luego, el fiador no puede indicar estos bienes al acreedor para que persiga
en ellos el cumplimiento de la obligación principal, así tenemos:
1. Los bienes embargados o litigiosos.
2. Los bienes hipotecados, de manera que sea de presumir que sólo se alcance a
pagar la hipoteca.
3. Los bienes que están en poder del deudor bajo condición resolutoria.
4. Los créditos de dudoso o difícil cobro. Respecto de ellos el acreedor no va a
poder pagarse de su crédito.
5. Los bienes que estén fuera del territorio del Estado.
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6. Habría que agregar los bienes inembargables, porque nada sacaría el fiador
con decir al acreedor que persiga al deudor en un bien inembargable; los
bienes retenidos por orden judicial; y, según los autores franceses, los bienes
que el deudor posea en comunidad, que hay que asimilarlos a los litigios
porque se obligaría al acreedor a poner término primeramente a la
comunidad.
2. BENEFICIO DE DIVISIÓN: Sabemos que por regla general cuando hay dos o más
obligados a una prestación, cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en
la deuda siempre que no haya solidaridad. Esto mismo acontece en la fianza. Si hay
varios fiadores, cada uno sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda.
Requisitos del beneficio de división: Para que el fiador pueda oponer el beneficio de
división al acreedor se requieren las siguientes condiciones:
1) Que haya varios fiadores.
2) Que los fiadores no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza
solidaria produce como efecto el que el fiador no tenga derecho a oponer este
beneficio.
3) Que todos los fiadores lo sean de un mismo deudor.
4) Que todos los fiadores estén afianzado una misma obligación del mismo deudor.
Para estudiar estos efectos, hay que distinguir dos instantes, antes de que el fiador haya
hecho el pago y con posterioridad al pago.
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no
logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago, y de que sus acciones con tal objeto
resultarán ilusorias.
En tales circunstancias el fiador tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el
relevo o le cauciones las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.
Entonces los derechos que tiene el fiador son:
1. Obtener el relevo de la fianza: Este derecho se traduce –relevación de la fianza- en que
el deudor convenza al acreedor que lo libre de la obligación que impone la fianza,
luego, ello pasa por la voluntad del acreedor, para que ello ocurra puede el deudor
ofrecer un nuevo fiador.
2. Que el deudor le cauciones las resultas de la fianza.
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3. Que el deudor consigue medios de pago.
Las circunstancias que pueden motivar al fiador para ejercer estos derechos son
excepcionales siendo estos casos los siguientes:
1) Cuando el deudor disipa sus bienes: En tal caso, va a ser seguro que el fiador tendrá que
pagar, y por eso puede exigir cualquiera de los tres derechos que confiere la
disposición.
2) Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo
y éste se ha cumplido. Si así se ha pactado entre deudor y fiador, como el contrato es
ley para las partes, es lógico que el fiador pueda exigir este derecho.
3) Cuando por haberse cumplido la condición o vencido el plazo se haya hecho exigible la
obligación principal. Desde ese momento el fiador corre peligro que el acreedor entable
las acciones en su contra.
4) Cuando hayan pasado más de cinco años desde que se otorgó la fianza. Este es el plazo
máximo de la fianza.
Tiene dos excepciones:
1. Salvo que la fianza se haya estipulado por un plazo más largo.
2. Salvo que la fianza se haya constituido para garantizar una obligación que
no dura un tiempo determinado, que no tiene plazo fijo, como la que
constituyen los tutores o los empleados que tienen manejos de fondos; aquí,
la fianza subsiste mientras dura el cargo;
5) Cuando hay justo temor de que el deudor principal se ausente del país y no deje bienes
raíces suficientes para responder. Si sólo deja bienes muebles, el fiador tendrá derecho a
ejercitar las acciones que le da la ley.
Hay que hacer presente que los derechos que consigna esta disposición pertenecen a
todo fiador, salvo al que afianzó contra la voluntad del deudor. Porque entonces el fiador
está indicando su intención de correr todos los riesgos de la fianza.
Aviso mutuo:
El fiador y deudor están obligados a darse mutuamente aviso del pago. Luego si no se
dan aviso, ello puede traer consigo múltiples consecuencias, así tenemos.
1) El deudor paga y no da aviso al fiador: En tal caso puede darse el escenario de que
también pague el fiador ignorando que la deuda ya este extinguida, luego, el deudor
deberá rembolsar al fiador sin perjuicio de exigir al acreedor la devolución de lo pagado
por su parte.
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2) El fiador paga y no da aviso al deudor: Si el deudor paga ignorando que la deuda ya se
había extinguido, el fiador no podrá dirigir acción alguna contra el deudor, sin perjuicio
del derecho que tiene para exigir del acreedor lo que recibió indebidamente. También el
pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer
contra el acreedor, en tal caso dichas excepciones las podrá oponer contra el fiador.
Tiene el fiador contra el deudor dos acciones. En primer lugar, la acción de reembolso
que emana de la fianza y en segundo lugar la acción subrogatoria que concede la ley, luego,
es una subrogación legal.
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Con motivo de estos intereses a que tiene derecho el fiador contra el deudor, se presentan dos puntos de
importancia sin solución clara y cierta en la ley :
¿Será el interés legal o el corriente?;
¿Corren estos intereses de pleno derecho a favor del fiador, o sólo empiezan a correr desde que el deudor está
constituido en mora de rembolsar?
Postura a favor de que son intereses legales: Para sostener que son los intereses legales y que sólo corren
desde la mora del deudor, se puede argumentar con el artículo 1.559, que establece la indemnización legal de
perjuicios en las obligaciones de dinero. La obligación de reembolso consiste en dinero. En conformidad a ese
artículo, el interés que se debe, cuando no se ha estipulado otro, es el legal (6%), y ello desde la mora del
deudor. P
Postura a favor de que son intereses corrientes: Por otra parte, recuérdese que la acción deriva de una u
otra forma del mandato, luego cuando el deudor tuvo conocimiento de la fianza o de la gestión de negocios
cuando la ignoraba. En el caso del mandato, el Nº4 del artículo 2.158 obliga al mandante a restituir al
mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes los cuales corren de pleno derecho. En
virtud de esto los autores franceses estiman que no cabe aplicar el artículo 1.559, sino que, aplicando el Nº4
del 2.358, llegan a la conclusión de que los intereses en el caso del artículo 2.370, son los corrientes y que
corren de pleno derecho desde que el fiador efectúa el pago. Esta última solución parece preferible:
1) Porque se conforma con la historia de la acción de reembolso.
2) Porque es más equitativa para el fiador, ya que la fianza es gratuita y el fiador ha distraído dinero de
su propiedad.
Dentro de nuestro Código, esta idea es sostenida también por don José Clemente Fabres. Naturalmente
que el punto no es del todo claro, ya que el argumento del artículo 1.559 es de valor.
30
podría además de la acción de reembolso, ejercer el fiador la acción ordinaria con el
objeto de ser indemnizado de los perjuicios como consecuencia del incumplimiento del
contrato.
Como podemos observar, el fiador -una vez que ha efectuado el pago- dispone de 2
acciones para perseguir al deudor, sin embargo, ¿cuál de estas 2 acciones es más
ventajosa para el fiador?
4
Art. 1610 N° 3 del C.C.
31
R- La acción subrogatoria es más ventajosa, por cuanto, le permitirá al fiador gozar de
todas las garantías, privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor. Luego la
acción subrogatoria es más eficaz pero más restringida que la acción de reembolso, y
esto, por cuanto, el fiador no podrá -si ejerce la acción subrogatoria- reclamar intereses
(sí el crédito los devengaba) gastos o perjuicios.
Para que se den los efectos entre los cofiadores es obvio que es necesario que existan
dos o más fiadores. Si así es y cada uno de los fiadores ha pagado su cuota en la deuda
32
porque hicieron uso del beneficio de división, todo termina, no pasa nada. Pero si un fiador
paga más de lo que le corresponde, se subroga al acreedor por el exceso en contra de los
otros fiadores. Pedro, Juan y Diego son fiadores; deuda de 300. Si Pedro paga 200, como ha
pagado 100 de más, puede dirigirse en contra de Juan y Diego cobrando a cada uno su
cuota en el exceso, 50.
Además, los fiadores entre sí sólo pueden oponer las excepciones reales de la
obligación, pero no las personales.
Por último, si finalmente el fiador cae en insolvencia, responde por él el subfiador, y los
derechos del fiador pasan al subfiador.
7. Extinción de la fianza:
La fianza se extingue tanto por vía consecuencial como por vía principal.
1. Extinción de la fianza por vía consecuencial: Se dará cada vez que se extinga la
obligación principal, por cualquiera de los modos de extinguir consagrados por la ley, y
como lo accesorio sigue la suerte de lo principal la fianza también se extingue.
Excepcionalmente hay un caso en que si se extingue la obligación principal subsiste la
fianza, y es el caso de la nulidad de la obligación principal por incapacidad relativa del
deudor principal.
2. Extinción de la fianza por vía principal: En este caso es la fianza la que se extingue
pero no la obligación principal.
33
CAPÍTULO II
PRENDA
1. Introducción al tema
La prenda que nos corresponde estudiar es la denominada prenda civil, carácter que
tendrá la prenda cada vez que caucione obligaciones civiles. Sin embargo, no se crea que es
la única que existe, tenemos la prenda especial, cuya característica fundamenta es que es
SIN DESPLAZAMIENTO, esto significa que la cosa sigue en poder del constituyente.
Además este tipo de prenda –la especial- como contrato es solemne por lo que se
perfecciona mediante la correspondiente solemnidad la cual consiste en la escritura pública.
Entre las principales prendas especiales, tenemos la prenda industrial, la prenda agraria,
la prenda de la compraventa de cosas muebles sujeta a plazo, prenda de almacenes de
depósitos warrants.
Consiste en que una persona le entrega a otra una cosa mueble para garantizarle el
cumplimiento de una obligación principal, otorgándole al acreedor el derecho de retenerla
en su poder, perseguirla en manos de quien quiera que la tenga, venderla en pública
subasta, y pagarse preferentemente con privilegio de segunda clase.
Acepciones de la palabra prenda: La palabra prenda puede tener varias acepciones, así
tenemos:
1. La palabra prenda puede tomarse en el sentido de derecho real.
2. Puede tomarse en el sentido de contrato. Como todo contrato, la prenda requiere de
un acuerdo de voluntades entre el constituyente de la prenda y el acreedor. Ellas son
las partes del contrato.
3. También puede ser utilizada para significar la cosa misma dada en garantía, es
decir, como sinónimo de "cosa empeñada".
3. Características de la prenda:
34
resultar obligado, por ejemplo, a indemnizar al acreedor de los perjuicios que la
tenencia de la cosa le provocó, sin embargo, esta eventual obligación del constituyente
no menoscaba en lo absoluto el carácter de unilateral que tiene el contrato de prenda,
por cuanto, no emanaría de la naturaliza jurídica de él, sino que de la ejecución del
contrato mismo. Por ello es que la doctrina llama a esta figura contrato sinalagmático
imperfecto.
5. La prenda es un contrato real: El contrato de prenda civil se perfecciona una vez que
la cosa ha sido entregada al acreedor prendario. De ahí la importancia de ser esta prenda
con desplazamiento, a diferencia de lo que ocurre respecto de las prendas especiales, las
cuales son sin desplazamiento, perfeccionándose mediante escritura pública.
7. La prenda es un derecho real mueble: Esto es, por cuanto, se ejerce respecto de cosas
muebles. Vale decir, bienes corporales muebles y bienes incorporales muebles.
8. El contrato de prenda constituye un título de mera tenencia: Esto es, por cuanto, el
acreedor prendario que tiene la cosa dada en prenda, no lo tiene en calidad de dueño o
poseedor, sino de mero tenedor, reconociendo por ende dominio ajeno. Luego la
relación que el acreedor tiene con respecto a la cosa en virtud del contrato es el de mero
tenedor, relación que no es la misma respecto del derecho real de prenda, por cuanto, de
tal derecho puede ser dueño o poseedor.
10. La prenda es indivisible: Esta característica no tiene que ver con el carácter de
divisible o indivisible que pueda tener la cosa empeñada o la obligación principal, por
el contrario, este carácter se puede ver reflejado en el hecho de que el constituyente no
podrá recobrar la cosa si no cumple con su obligación total e íntegramente, por lo
mismo que si existen varios deudores de la obligación principal, y uno de ellos pagó su
cuota de la obligación, no tendrá derecho, a pesar del pago, a exigir del acreedor la
restitución de la cosa dada en prenda sino hasta el cumplimiento total de la obligación.
Constituir una prenda implica la idea de enajenación, entendiendo por tal cualquier acto
que signifique alguna limitación de las facultades del dominio. En la prenda civil, esta
limitación está representada por la privación de las facultades de uso y goce que sufre el
constituyente. Por ello no es de extrañarse que se exija en el contrato de prenda plena
capacidad de ejercicio.
En efecto, respecto del constituyente éste debe tener capacidad de ejercicio, y capacidad
de disposición. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para contraer obligaciones, en
cambio la capacidad de disposición es la aptitud legal para hacer actos de disposición.
Ahora bien, como el constituyente al celebrar el contrato de prenda efectúa mediante ella
un acto de disposición, si lo lleva a cabo de un mandato, éste debe obligatoriamente ser
especial y no general, por cuanto, la constitución de una prenda no es un acto de
administración.
El acreedor por su parte sólo tiene que tener capacidad de ejercicio, esto es, aptitud de
contraer obligaciones, no exigiéndose respecto de él capacidad de disposición, por cuanto,
nada dispone respecto del constituyente. Lo anteriormente dicho tiene mucha importancia,
por cuanto, como no es necesario que tenga capacidad de disposición, bastando sólo la de
ejercicio, es que puede celebrar el contrato de prenda por medio de mandatario, donde el
mandato debe ser general, por cuanto, no implica actos de disposición.
Las personas anteriormente señaladas, como tienen capacidad, pueden actuar
directamente sin que legalmente tengan la necesidad de ser representados por nadie, luego,
respecto de los incapaces tengamos presente que no debemos caer en la tentación de creer
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que no pueden bajo ningún respecto celebrar contratos, especialmente la prenda, por el
contrario, todo incapaz puede participar en la vida jurídica, lo que sucede es que debe
necesariamente cumplir con ciertos requisitos extras, como lo son, a vía de ejemplo, las
formalidades habilitantes. Así entendido analicemos el caso de las siguientes personas que
según la ley les afecta algún tipo de incapacidad o limitación.
1) Personas sujetas a tutela o curaduría: Las personas sujetas a tutela o curaduría son
especialmente aquellas que sufren incapacidad absoluta o relativa. Luego ellos no
pueden directamente celebrar el contrato de prenda, pero sí lo pueden hacer sus
representantes legales, los cuales pueden empeñar las cosas muebles que pertenezcan al
pupilo, sin embargo, si la cosa empeñada es un mueble precioso o que tiene valor de
afección el representante legal requerirá obligatoriamente autorización judicial.
2) Hijo de familia sujeto a patria potestad: En este caso a diferencia del anterior
analizaremos exclusivamente a los menores. Para saber si el hijo de familia puede
celebrar el contrato de prenda por si mismo o bien representado debemos distinguir.
a. El hijo de familia es relativamente incapaz: Si el hijo de familia es
relativamente incapaz, podrá celebrar el contrato de prenda personalmente, pero
en la medida que cuente con la autorización del padre o madre que estuviere
ejerciendo la patria potestad.
b. El hijo de familia es absolutamente incapaz: Este no puede celebrar el
contrato de prenda personalmente, pero sí puede, de todas maneras, ser parte del
contrato, en la medida que quien lo lleve a cabo sea su representante legal.
3) En el caso de bienes mueble familiares: Pueden ser dados en prenda en la medida que
ambos cónyuges estén de acuerdo, de lo contrario, no será posible.
Desde luego, conviene partir recordando que la prenda necesariamente recae sobre
cosas muebles que sean determinadas y comerciables, a excepción de las naves que pesan
más de 50 toneladas de registro grueso, que siendo muebles no son objeto de prenda sino de
hipoteca naval.
Como hablamos de cosas muebles, las cosas que pueden darse en prenda son bienes
corporales muebles (por naturaleza y por anticipación) como bienes incorporales muebles.
Respecto de los bienes incorporales muebles digamos que pueden darse en prenda tanto
derechos reales como personales en la medida que recaigan sobre bienes muebles.
1. Derechos reales: Pueden darse en prenda los derechos reales de dominio, usufructo y
uso que recaen sobre cosas muebles. Respecto de la prenda por sobre la prenda ha sido
discutida y se ha sostenido que no. A propósito del derecho real de dominio o
propiedad, puede darse en prenda la propiedad absoluta y la fiduciaria, la plena y nuda
propiedad5.
5
Como ejemplo de prendas sobre derechos reales muebles tenemos:
1. Prenda sobre la propiedad intelectual.
2. Marca industrial y derechos de propiedad sobre modelos industriales. En estos casos la prenda no es
civil, sino que una prenda sin desplazamiento, que por regla general será una prenda industrial.
3. Puede darse en prenda el crédito de participación en el régimen matrimonial de participación en los
gananciales.
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2. Derechos personales: Pueden darse en prenda los derechos personales cuya obligación
correlativa recaigan sobre bienes muebles, luego, puede ser de dar, y siempre procede
respecto de las obligaciones de hacer y no hacer, por cuanto, estas siempre se reputan
muebles. Ahora bien, como los derechos personales son créditos y pueden ser objeto de
prenda, este se verifica con la entrega del título donde consta el crédito, pero en este
caso, es necesario tener presente que el deudor del crédito debe ser notificado –esta
figura es discutida en el ámbito doctrinario-..
¿Pueden darse en prenda una cosa que no existe al momento de la celebración del
contrato pero que se espera que exista?
R- NO. Lo que significa que la prenda de cosa futura no vale.
En este tema queremos analizar la discusión de si la prenda de cosa ajena vale o no.
De partida digamos que el Art. 2387 del C.C. dispone en términos generales que sólo
puede dar empeñar aquel que tiene facultad de enajenar. Luego de la interpretación de
dicha norma jurídica parte importante de la doctrina estima que no es viable la prenda de
cosa ajena, luego, podría deducirse que sería nula.
Sin embargo, hay otras disposiciones del código civil que de todas maneras regula los
efectos de la prenda de cosa ajena, por lo que en virtud de ello podríamos concluir que es
perfectamente valida.
Para saber en que consisten los efectos de la prenda de cosa ajena debemos distinguir,
los efectos respecto del dueño de la cosa y respecto de las partes en el contrato de prenda.
1) Efectos respecto del dueño de la cosa: Sabemos que el dueño de la cosa no participa
personalmente del contrato de prenda, luego, los efectos de este contrato respecto de él
dependerán de si él prestó su consentimiento al constituyente o si no lo hizo.
a. El dueño prestó su consentimiento: En tal caso habrá un mandato entre el dueño de
la cosa y el constituyente, siendo éste último el mandatario.
b. El dueño no prestó su consentimiento: En tal caso el contrato de prenda es
inoponible al dueño de la cosa, y como tal puede exigir la restitución de ella
mediante las acciones protectoras del dominio, propiamente hablando la acción
reivindicatoria. Como en este caso, el dueño de la cosa es un tercero, el acreedor
prendario seguirá teniendo la calidad de mero tenedor respecto de la cosa, pero con
relación al derecho real de prenda no será dueño de él, sino poseedor, y como tal
puede llegar a ganar el dominio del derecho real de prenda mediante la prescripción
adquisitiva.
b. El dueño reclama la cosa: En tal caso el acreedor quedará sin la garantía, por ello
es que la ley le concede una serie de derechos:
1. Que el constituyente le entregue otra cosa en prenda de igual o mayor valor.
2. Que se le otorgue otra caución.
3. En el defecto de una u otra, que se le cumpla la obligación principal aun cuando
haya plazo pendiente para su pago.
Cabe tener presente, que fuera de estos derechos nada puede hacer el acreedor,
luego, cabe preguntarse, ¿podría el acreedor frente a esta situación, solicitar la
resolución del contrato?
R- La ley nada dice, y respecto de la jurisprudencia digamos que ésta ha sostenido
que no es posible.
Como consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho real de prenda, su titular
(acreedor prendario) no puede transferir ni transmitir únicamente el derecho real de prenda,
para hacerlo deberá proceder a transferir o transmitir conjuntamente el crédito garantizado
y el derecho real.
1) Transferencia del derecho real de prenda: Podrá ocurrir que el derecho real de
prenda pase a un tercero ya sea por subrogación o bien por cesión (tradición del derecho
real de prenda). Por subrogación, puede un tercero pasar a tener la calidad del acreedor
prendario pues en caso de subrogación se traspasa al nuevo acreedor (subrogante) todos
lo derechos, acciones, privilegios prendas e hipotecas del antiguo. También puede
ocurrir que el acreedor prendario ceda (transfiera por acto entre vivos) su crédito, sea a
título gratuito (lo done) o a titulo oneroso (lo venda o lo permute). Cedido el crédito, se
ceden con él todos sus accesorios.
2) Transmisión del derecho real de prenda: Será transmitido el derecho real de prenda
cuando el crédito garantizado con ella formaba parte de haz universal trasmitido a los
herederos. En tal caso pasará a tener relevancia el tema de la indivisibilidad de la
prenda, dado que el crédito lógicamente se dividirá entre los herederos, lo que no
ocurrirá respecto del derecho real de prenda transmitido.
También puede ocurrir que el acreedor prendario legue su crédito.
Los efectos del contrato de prenda son los derechos y obligaciones que el contrato
genera para las partes.
Sin embargo, digamos que como la prenda es un contrato unilateral, sólo se obliga el
acreedor prendario, sin perjuicio de que eventualmente pueda resultar obligado el
constituyente, luego, si ello ocurre, su obligación no es consecuencia de la naturaleza
jurídica del contrato sino que de la ejecución del mismo, pasando a ser sinalagmático
imperfecto.
41
1) Cuando el constituyente pide la sustitución de la caución: Si el constituyente
desea sustituir la prenda por otra caución que venga a garantizar ya sea igual o
mejor la obligación principal, el acreedor no puede arbitrariamente negarse.
2) Cuando el acreedor abusa de la prenda: En este caso, aun cuando no se haya
cumplido la obligación garantizada, puede el constituyente compeler al acreedor a
restituir la cosa dada en prenda cuando éste abusa de ella, y deberemos entender por
abuso incluso el simple hecho de usar de la cosa, a menos que esté autorizado para
ello. Por último digamos que en este caso, el acreedor no solo queda privado de la
cosa dada en prenda, sino que además pierde su derecho real de prenda.
Vimos como era posible privar al acreedor prendario de la cosa antes de que se
cumpla la obligación garantizada, ahora veremos a la inversa, cuando el acreedor
prendario tiene derecho a seguir detentando la cosa a pesar de la obligación principal se
cumplió.
Para terminar con el derecho de retención que tiene el acreedor prendario respecto
de la prenda, es necesario dilucidar que pasaría si el acreedor prendario, quien tiene el
derecho real de prenda, sea en realidad poseedor del derecho de prenda, en tal caso,
obviamente quien es realmente dueño del derecho real de prenda podrá reivindicarlo,
luego, quien posee la cosa dada en prenda puede verse expuesto a perderlo. Eje. Si un
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acreedor prendario vende y cede su crédito y su garantía (derecho real de prenda), en
virtud de una venta que posteriormente es declarada nula, tiene el vendedor y cedente
derecho a demandar (cuando le sea posible según las reglas generales) la nulidad de esa
venta y cesión, ejerciendo paralelamente la acción reivindicatoria. Al ejercer esta,
pedirá al Tribunal declare que jamás se ha desprendido del crédito ni del derecho real
de prenda, que sigue siendo él el único titular del derecho de prenda aparentemente
invocado por un supuesto cesionario del derecho, y que por consiguiente, en virtud del
título de mera tenencia, se le entregue a él la tenencia necesaria para ejercer el derecho
de retención que la ley le confiere y reconoce. Pero si la cosa llega a poder material del
dueño, y éste paga la deuda, el acreedor no puede reclamarla, ni aún invocando el
derecho.
_______________________________
Procedimiento de realización de la prenda:
A contar del Decreto Ley No 776 del año 1925, este derecho no se ejerce siguiendo
el procedimiento ejecutivo de obligación de dar, sino mediante un procedimiento
especial. En síntesis, el procedimiento es el siguiente:
1) El acreedor prendario deberá interponer una demanda solicitando la realización de
la prenda.
2) El tribunal deberá pronunciarse al respecto de si accede o no a la demanda, para
ello seguirá las reglas contempladas en por los Arts. 441 y 442 del C.P.C.
3) Si el tribunal accede a la demanda, deberá citar a las partes a un comparendo,
con el objeto de designar a la persona que deba realizar la prenda y determinado la
forma de realizarla. Salvo acuerdo de las partes, la realización se hace de distinta
forma según la naturaleza de la cosa empeñada.
4) Dentro de segundo día de realizada la prenda, debe rendir cuenta el encargado de
ello, cuenta que las partes pueden objetar.
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5) Aprobada la cuenta, el acreedor puede pedir que se le pague la obligación y el
deudor podría oponerse a ello alegando alguna de las excepciones del articulo 464
del Código de Procedimiento Civil, salvo la de ineptitud del libelo, debiendo oponer
esas excepciones de acuerdo al articulo 465 del Código de Procedimiento Civil.
6) Si se desecha la oposición (que se tramita conforme al juicio ejecutivo), se procede
a la liquidación del crédito. Si se acoge, el acreedor queda responsable de las
costas causadas y de todo perjuicio que se haya irrogado al deudor con la
realización de la prenda, costas y perjuicios estos que pueden cobrarse ante el
mismo tribunal o ante el que corresponda según las reglas del juicio sumario.
7) Es interesante destacar que el D.L. Nº 776 excluye la posibilidad de oponer la
excepción de ineptitud del libelo.
________________________________
Todo lo anteriormente dicho no obsta para que el deudor pueda suspender el remate
si cumple con la obligación garantizada, más intereses, costas y perjuicios.
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2. Tiene derecho a exigir que se le permita remplazar la cosa dada en prenda por otra
caución.
3. Tiene derecho a que el acreedor prendario le indemnice por los deterioros que haya
sufrido la cosa, para ello dispondrá de la acción de indemnización de perjuicios. En
efecto, el constituyente sea o no dueño de la cosa empeñada tiene también derecho a
demandar indemnización de los perjuicios que haya experimentado la cosa, derecho al
que ya nos referimos al comentar las obligaciones del acreedor prendario. Será una
demanda de responsabilidad contractual. Importante es destacar, que si el constituyentes
es dueño de la cosa, podrá ejercer esta acción por responsabilidad contractual, en
cambio, si el deudo de la cosa es un tercero esta podrá hacer valer esta acción pero por
responsabilidad extra contractual.
4. El constituyente puede vender la cosa empeñada o constituir sobre ella otros derechos.
5. El constituyente tiene también otros derechos como el de concurrir a la subasta de la
cosa empeñada.
6. Tiene el derecho de pagar la deuda antes del remate.
1. Introducción al tema:
La hipoteca es uno de los contratos más importantes que existen y que junto con la
compraventa constituyen tal vez los contratos que más aplicación practica tienen.
Respecto del la hipoteca, digamos que esta puede entenderse tanto como derecho real
que es, como también como contrato.
2. Definición de hipoteca:
La hipoteca se encuentra definida por el Código Civil en el Art. 2407, y la define como
un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor.
Esta definición, mientras la mayoría de la doctrina la crítica pocos son los que la
defienden, partiendo el punto de discordia por el hecho de ser definida como un derecho de
"prenda". En efecto, la mayoría de la doctrina crítica esta definición por cuanto, el Código
alude a ella como un derecho de prenda, situación, como dicen, inaceptable, por cuanto, tal
como sabemos, la prenda, si bien es un contrato accesorio y un derecho real de garantía al
igual que la hipoteca sus diferencias son capitales, el hecho de que recaiga sobre inmuebles.
Por otro lado un sector muy pequeño de la doctrina no ve en esta definición una cuestión
tan inadmisible, por cuanto, la definición legal es extraída claramente del derecho romano,
donde a la prenda se le daba un carácter de caución general donde incluso iba incluida la
hipoteca, de ahí, el fundamento del denominado "derecho de prenda general"
3. Características de la hipoteca:
Analizaremos las características de la hipoteca en primer lugar como derecho real para
posteriormente continuar su análisis como contrato.
1. La hipoteca es un derecho real: Y lo es por cuanto, se ejerce sobre una cosa sin
respecto de determinada persona. Luego el titular del derecho real lo tiene el acreedor
hipotecario. Como podemos observar, comenzamos el análisis de las características de
la hipoteca diciendo que es un derecho real, y no que es un contrato, y esto, por la razón
de que la hipoteca siempre es un derecho real, en cambio no siempre será un contrato,
por cuanto, esta institución puede tener su origen en al ley e incluso en un acto jurídico
unilateral del deudor.
6
Alessandri.
48
2. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble: La hipoteca es de aquellos
derechos reales que únicamente recaen sobre inmuebles, salvo el caso de una nave que
pesa más de 50 toneladas de registro grueso, el cual a pesar de ser un bien mueble se le
aplican las reglas de la hipoteca naval y no la prenda.
4. La hipoteca es un derecho real de garantía: Y lo es, por cuanto, está establecida para
garantizar el cumplimiento de una obligación principal, obligación esta última que
puede tener por fuente un contrato, un cuasi contrato, u delito, cuasi delito y la ley, sin
perjuicio de otras obligaciones que puede garantizar. Digamos que la garantía propia de
la hipoteca es de la esencia del derecho real.
5. La hipoteca es una caución real: Como consecuencia del carácter de garantía que
tiene este derecho real, es una caución, y como tal una obligación accesoria, pero tiene
la particularidad de ser una caución real y no personal, no porque se ejerza sobre una
cosa, o porque sea un derecho real, sino que sencillamente quien al constituye se obliga
con un bien especifico de su patrimonio. Además digamos que la hipoteca es la más
importante de las cauciones como consecuencia de su aplicación cotidiana, lo que no
significa que sea la más eficaz, ganándose este título la solidaridad pasiva.
9. Respecto de la tradición del derecho real de hipoteca: La tradición del derecho eral
de hipoteca se hace mediante la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del
conservador de bienes raíces.
49
10. CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO:
1) La hipoteca es un contrato ¿unilateral o bilateral?: Al respecto existen dos
grandes posturas, discusión que como veremos más adelante arranca del hecho de si
la hipoteca se perfecciona por escritura pública más inscripción en el registro de
hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces, o bien solo por escritura
pública.
a. La hipoteca como contrato UNILATERAL: Hay quienes sostienen que la
hipoteca es bilateral fundándose en el hecho de que la hipoteca se perfecciona
tanto por la escritura pública como por la inscripción conservatoria, siendo así
solo se vería obligado el acreedor hipotecario a tener que cancelar la inscripción
hipotecaria una vez que se haya cumplido la obligación principal, no
obligándose a nada el constituyente.
b. La hipoteca como contrato BILATERAL: Otros sostienen que el contrato de
hipoteca solo se perfecciona en virtud del otorgamiento de la escritura pública,
si así fuese deberíamos concluir de que el contrato es bilateral, por cuanto,
ambas partes se verían obligadas, el acreedor hipotecario se obligaría a cancelar
la inscripción hipotecaria, y el constituyente a efectuar la tradición del derecho
real de hipoteca en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de
bienes raíces. En este segundo caso, el propio contrato de hipoteca emanaría el
derecho personal del acreedor de exigir al constituyente a efectuar la tradición
del derecho real de hipoteca.
4) Es un contrato accesorio: Esto es, por cuanto, no puede subsistir sin una
obligación principal. Además digamos que del carácter accesorio de la hipoteca se
desprende que sea un contrato de garantía, por cuanto, viene a garantizar el
cumplimiento de una obligación principal. Como consecuencia del aforismo
propio de las obligaciones accesorias consistentes en que lo "accesorio sigue la
suerte de lo principal", es que si la obligación principal es declarada nula, la
hipoteca también lo será, lo mismo ocurre respecto de la prescripción de la
obligación principal.
50
5) La hipoteca es un contrato SOLEMNE: La hipoteca sin duda alguna es solemne,
luego, debe cumplir con la solemnidad necesaria para que el contrato se
perfeccione; el punto de discusión es la determinación de la solemnidad. En efecto,
lo que sucede es que el Código Civil7 sostiene que la hipoteca debe otorgarse por
escritura pública, pero enseguida añade que "para que tenga valor debe inscribirse
en el conservador de bienes raíces". Aquí parte la discusión, ¿la solemnidad es la
escritura pública más la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del
conservador de bienes raíces, o es sólo la escritura pública? R- Al respecto tenemos
dos grandes posturas:
a. Primera postura: Hay autores como don Arturo Alessandri que sostienen que
la solemnidad de la hipoteca es la escritura pública más la inscripción
hipotecaria, luego, esta última vendría a jugar dos roles, por un lado sería una de
las solemnidades que se exigen para el perfeccionamiento del contrato de
hipoteca y por otro constituiría la tradición del derecho real de hipoteca. Si
aceptamos esta tesis, deberemos concluir que el contrato de hipoteca es
UNILATERAL, ya que solo se vería obligado el acreedor a cancelar la
inscripción hipotecaria una vez cumplida la obligación principal, no obligándose
a nada el constituyente.
b. Segunda postura: Otros autores como don Manuel Somarriva sostienen que la
solemnidad en virtud del cual el contrato de hipoteca se perfecciona es única y
exclusivamente la escritura pública, teniendo la inscripción sólo el rol de
tradición del derecho real de hipoteca, en tal caso el contrato será BILATERAL,
por cuanto, ambas partes se verían obligadas, el acreedor a cancelar la
inscripción hipotecaria una vez cumplida la obligación principal, y el
constituyente se vería obligado a efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca mediante la inscripción hipotecaria en el registro de hipotecas y
gravámenes del conservador de bienes raíces. En este caso, el acreedor
depondría de una acción personal emanada del contrato para exigir del
constituyente la tradición del derecho real de hipoteca.
__________________________
Argumentos de ambas posturas:
Primera postura: Don Arturo Alessandri sostiene como argumentos los siguientes:
Sostiene que la solemnidad es tanto la escritura pública como la inscripción, y esto
porque el Art. 2409 del C.C. dispone que "La hipoteca deberá otorgarse por
escritura pública", luego, el Art. 2410 añade que "La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni
se contará su fecha sino desde la inscripción", luego, de estas 2 disposiciones se
deducen que el contrato hipotecario requiere dos solemnidades: otorgamiento de
escritura pública e inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En
concordancia con esta opinión, la inscripción juega dos roles: solemnidad del
contrato y tradición del derecho real de hipoteca.
Segunda postura: Don Manuel Somarriva sostiene que solo la escritura pública es
solemnidad del contrato, y respecto del a inscripción sólo juega el rol que le
7
Art. 2409 del C.C.
51
corresponde el cual es el de ser la tradición de del derecho real de hipoteca. Al
respecto da los siguientes argumentos:
1. Cierto es que el artículo 2410 dice que además la hipoteca debe inscribirse en
el Registro Conservador y que sin ello no tendrá valor alguno. Pero en este
caso se refiere al derecho real de hipoteca, por cuanto, no cabe la menor duda
de que para que exista el derecho real de hipoteca es necesaria la inscripción
en el Conservador. Esto resulta evidente si se toma en consideración que el
artículo 2407, define la hipoteca como derecho real, como derecho de prenda
constituido sobre inmuebles, y si en dicho artículo se está refiriendo al derecho
real de hipoteca, es lógico pensar que el 2410 también se esté refiriendo a él.
Además, si el artículo 2410 recalca con tanto énfasis la necesidad de
inscripción, es por una razón histórica, la existencia en la legislación anterior
de las hipotecas ocultas, que el Código suprimió de raíz; dado este cambio
radical, resulta lógico recalcar la necesidad de inscripción.
2. En conformidad al artículo 2411, los contratos hipotecarios celebrados en país
extranjero dan hipoteca en Chile, pero mediante su inscripción en el Registro.
Reconoce que existe el contrato de hipoteca antes de que se efectúe la
inscripción, y agrega que ese contrato de hipoteca se requiere la inscripción,
esto es, la tradición.
3. De acuerdo con el artículo 2419 disposición que proporciona un argumento
difícil, por no decir imposible, de refutar, la hipoteca de bienes futuros es válida
y da derecho al acreedor a hacerla inscribir a medida que el deudor vaya
adquiriendo los bienes. Está demostrado que hay contrato hipotecario sobre
bienes futuros, que el contrato existe, es válido, y tan es así, que da derecho a
solicitar la inscripción. Si le otorga un derecho al acreedor, es porque ya hay
contrato, ya hay un vínculo jurídico entre las partes; si no hubiera vínculo
jurídico entre las partes, no se concebiría cómo tendría aquel derecho el
acreedor.
4. Don Andrés Bello dice en el Mensaje que la transferencia de todo derecho real
y del dominio exige una inscripción, y agrega que sin que se efectúe esta
inscripción el contrato puede existir, pero no da derecho real. Entonces el
Mensaje, en forma genérica, sin determinar que se trata de este u otro derecho
real, expresamente acepta que, antes de la inscripción, el contrato sea perfecto.
Esto, dicho en forma genérica, no tiene por qué no aplicarse a la hipoteca. La
cuestión no es meramente teórica, sino que en un momento dado puede tener
aplicación práctica. Supongamos que se otorga la escritura pública entre
acreedor y deudor y no se inserta la cláusula de estilo por la cual se autoriza al
portador de copia autorizada para recabar la correspondiente inscripción,
como debe hacerlo, ya que no hay mandato conferido. Pues bien, si el deudor se
resiste a hacer la tradición, tiene importancia aceptar una u otra doctrina. Si se
acepta la última, como ya estaría perfeccionado el contrato, el acreedor podría
demandar judicialmente al deudor para que cumpliera con la obligación que
emana del contrato de hacerle la tradición del derecho real de hipoteca. En
cambio, si se estima que el contrato hipotecario sólo nace con la inscripción, el
acreedor no tendría derecho para exigírsela, porque no existiría el vínculo
jurídico.
___________________________
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11. La hipoteca es indivisible: La indivisibilidad de la hipoteca sólo se refiere a la acción
real hipotecaria, en cuanto a la acción personal del contrato que garantiza la hipoteca,
puede ser divisible o indivisible, según que la obligación sea de dar o hacer. Es un
principio las hipotecas no se dividen. En otros términos, el inmueble, en su totalidad y
en cada una de sus partes, está afecto al pago de la deuda total y de cada fracción de
ella. La indivisibilidad de la hipoteca puede mirarse desde dos puntos:
a. Puede mirarse desde el punto de vista de la finca hipotecada: La indivisibilidad se
traduce en que, si aquélla es objeto de parcelación cada una de las parcelas queda
afecta al total de la hipoteca. Un fundo está gravado por hipoteca de $1.000; se
divide en cinco lotes, el acreedor puede exigir al poseedor de cualquier lote el total
de los $ 1.000.
b. También puede mirarse desde el punto de vista del crédito: En este sentido es
indivisible porque el deudor sólo va a tener derecho a que de le cancele la
inscripción hipotecaria cuando haya pagado íntegramente la deuda. Si la deuda es
de $100 y el deudor ha pagado $99 no obstante quedar $1 de deuda, siempre
subsiste la hipoteca. Se explica el carácter indivisible de la hipoteca porque, como
se trata de una garantía, el legislador quiere dar las mayores seguridades posibles al
acreedor.
12. La hipoteca constituye un acto de enajenación, al igual que la prenda.
La hipoteca como derecho real que es, luego, un bien incorporal puedes ser susceptible
de dominio, luego, la forma de como puede llegar a adquirirse, va a depender del modo de
adquirir que opere.
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por tradición, prescripción y por ley.
1. Por tradición: El derecho real de hipoteca se adquiere por tradición mediante la
inscripción del contrato hipotecario (escritura pública) en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de bienes raíces correspondiente al lugar donde está
situado el inmueble.
3. Por ley: Esta es la denominada hipoteca legal y tácita, hipoteca que analizaremos al
momento de analizar las clases de hipoteca.
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5. Clases de hipoteca:
2) Hipoteca legal: Falta referirnos a la hipoteca legal, porque en ciertos casos la ley es
fuente de donde emanan hipotecas. Existe un caso emblemático de hipoteca legal, y
pertenece al tema de partición de bienes9 el cual tiene características propias, porque se
impone aún sin la voluntad del deudor. consiste, en síntesis, que si a un comunero se le
adjudican bienes que excedan al 80% de lo que le corresponde, tiene la obligación de
restituir el exceso, luego, la obligación que le nace es legal, en tal caso y con el objeto
de proteger al resto de los comuneros, se constituye una hipoteca legal, con el objeto de
garantizar el cumplimiento de la obligación de restituir el exceso. Eje. Pedro, María y
Marcela son comuneros y corresponde a cada uno 100; durante la partición se adjudica
a Pedro un fundo de 120: en este caso, como a Pedro se le dio más del 80% que le
corresponde, tiene dos opciones, o puede restituir el exceso (40) o bien no los restituye,
si opta por esta última opción se constituirá una hipoteca legal a favor de María y
Marcela, para garantizar el pago de lo que queda adeudando.
8
Art. 2411; Art. 2409; 2579 del proyecto del Código Civil del año 1853; etc.
9
Arts. 817 y 819 del C.P.C.
54
La hipoteca debe cumplir con los requisitos generales a todo contrato, esto es, requisitos
de existencia y validez de todo contrato. Sin perjuicio de ello, la hipoteca debe cumplir
además con requisitos propios de la hipoteca, así tenemos:
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3. Las naves, cuya hipoteca se rige por el Código de Comercio: En este caso, es
susceptible de hipoteca las naves que pesan más de 50 toneladas de registro grueso.
4. Los regadores de agua.
5. Las minas.
1. Primera postura: Hay quienes opinan que la hipoteca de cosa ajena es NULA, dando
las siguientes razones:
1) El artículo 2414 del C.C. dispone que puede constituir hipoteca sobre sus bienes las
personas que tenga capacidad para enajenar: se argumenta que al decir “sus bienes”
está exigiendo en el constituyente el dominio en los bienes que hipoteca.
2) En virtud del artículo 2418 del C.C. que dice que la hipoteca sólo puede recaer
sobre los inmuebles que se posean en propiedad o usufructo. De ambas
disposiciones se puede colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, en
cuanto prohíben su constitución y por tratarse de un acto prohibitivo, de acuerdo
con el artículo 10, hay nulidad absoluta.
Esta doctrina ha sido aceptada por nuestra jurisprudencia, específicamente por la
Corte de Apelaciones, sin embargo, es interesante observar que, mientras la Corte de
Apelaciones estimó que había nulidad en la hipoteca de cosa ajena, fundamentándose
en el artículo 2.418, la Corte Suprema confirmó la sentencia, pero, sin contener una
declaración en el sentido de que la hipoteca fuera nula, sino que tomó otro aspecto de
ella relativo a la caducidad de la anotación en la especie.
Recalcamos que no es indiferente optar por una u otra solución. Porque si se acepta la
doctrina que declara nula la hipoteca de cosa ajena, quiere decir que ella no podría
ratificarse, ya que la nulidad absoluta no admite ratificación de ninguna especie. En
cambio, aceptando que dicha hipoteca es VÁLIDA, su ratificación es posible, mediante el
consentimiento del propietario de la cosa.
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9. EFECTOS DE LA HIPOTECA:
Los efectos que produce la hipoteca son siempre los mismos, independiente de que
emane de un contrato, de la ley o bien de la voluntad única del deudor.
Los efectos de la hipoteca son múltiples, y deben enfocarse de diversos puntos de vista,
así tenemos, efectos con relación al acreedor, efectos con relación al constituyente y efectos
con relación a la cosa hipotecada.
Como consecuencia de ser la hipoteca un derecho real, siendo el acreedor el dueño del
derecho real, tiene un aserie de derechos, que pueden deducirse incluso de la propia
definición doctrinaria que se dio de hipoteca, y sin perjuicio de ello, el acreedor también se
ve expuesto a cumplir una serie de obligaciones.
- Derecho a perseguir la cosa en manos de quien quiera que la posea.
Derecho del acreedor - Derecho de venderla en pública subasta.
- Derecho de pagarse preferentemente.
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Acciones de que dispone el acreedor: El acreedor dispone para perseguir la finca de
manos de quien quiera que la posea, de una acción genérica, denominada acción de
desposeimiento, luego, ella puede según la doctrina de 2 clases, acción de hipotecaria y
acción de desposeimiento propiamente tal.
a. Primera postura: Autores como don Ramón Meza Barros sostienen que el tercer
poseedor de la finca hipotecada, pueden ser dos tipos de personas:
1. Es todo tercero que hipoteca un bien suyo para garantizar una deuda ajena.
2. Es cualquier tercero que adquiera el bien inmueble con la hipoteca incluida a
título no precario, esto es, a título traslaticio de dominio.
¿Cómo puede obligarse aquel que hipotecó un bien suyo para garantizar una
deuda ajena?
R- Hay que distinguir:
a. Si sólo hipotecó un bien suyo para garantizar una deuda ajena, y contrajo para con
el acreedor ninguna otra obligación, solo procederá en su contra la acción real
hipotecaria.
b. Puede darse el caso que aparte de hipotecar un bien suyo se obligue personalmente
para con el acreedor, en tal caso, procederá en su contra tanto la acción personal
como la acción real hipotecaria.
c. Puede darse el caso de que se obligue incluso como fiador hipotecario: En este caso
se obliga tanto como fiador aplicándole las reglas de la fianza, y como deudor
hipotecario.
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¿Qué pasa respecto del tercero que adquirió la cosa con la hipoteca incluida a
título no precario? R- En tal caso, sabemos que el acreedor puede interponer en su
contar la acción de desposeimiento propiamente tal. Luego si son varios los poseedores,
la acción procede contra todos ellos.
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Excepciones a la purga de la hipoteca:
Hay casos en los cuales, según las circunstancias, puede no darse la purga de la
hipoteca, especialmente porque el acreedor que no satisfizo su crédito podrá optar por
mantener la hipoteca cuando no ha sido citado a la subasta, exponiendo claramente a
aquel que adquirió la cosa en el remate a verse perjudicado por no recuperar todo su
dinero e incluso a perderlo todo, así por ejemplo:
Supongamos que hay 3 acreedores hipotecarios, Juan, Pedro y Maria, pero sólo
María persigue el bien, Juan tiene un crédito de 3.000.000, Pedro tiene un crédito de
2.000.000 y María tiene un crédito de 1.000.000, luego, la cosa se remata en 1.000.000,
como Maria persiguió el Bien tiene derecho a pagarse primero respecto de los otros
acreedores, pero como la cosa se remató justamente en el mismo valor que tenia su
crédito ella se pagará, quedando en tal evento el resto de los acreedores, claramente con
sus créditos insolutos. Luego aquellos acreedores tienen un derecho de opción, pueden
optar por pagarse preferentemente de la subasta (que en este caso obviamente no les
conviene porque no hay nada) o bien mantener la hipoteca, si optan por la primera
habrá purga de la hipoteca, pero si optan por la segunda, habrá una excepción a la purga
de la hipoteca.
¿Pero que sucede si uno de los acreedores no fue citado? R- Eje. En este caso los
respectivos acreedores están según el orden de preferencia.
A tiene un crédito de 2.000.000
B tiene un crédito de 1.000.000
C tiene un crédito de 500.000
D tiene un crédito de 500.000
E tiene un crédito de 3.500.000
Supongamos que D no fue citado, y la cosa se remata en 7.000.000 el que adquirió
la cosa en remate, ya tiene el bien en su poder, pero como D no fue citado, puede hacer
que la cosa se vuelva a subastar, y supongamos que en la nueva subasta, el inmueble se
remata en 4.000.000, en este caso el tercero adquirente de la cosa recuperará el dinero
"preferentemente " en el mismo orden que tenían los acreedores a los que él compro, es
decir según el orden de A, B, C, y el señor D obtendrá el pago de su crédito, luego,
como el tercero adquirente recupera el dinero según el orden en que pago a los
acreedores no podrá recuperar lo que invirtió en E, esto es los 3.500.000.
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9.b. Efectos respecto del constituyente:
Aceptando que el contrato se perfecciona por la sola escritura pública, él deudor está
obligado a hacer, la tradición del derecho real, a practicar la inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces.
Por otro lado, es evidente que el constituyente por el hecho de seguir detentando el uso
y goce de la cosa debe abstenerse de ejecutar actos que vengan a destruir o disminuir el
valor de la cosa en hipoteca.
Cabe tener presente, además que el dueño de la cosa hipotecada conserva la facultad de
disponer de ella, incluso podría volver a hipotecarlo, a pesar de que haya estipulación en
contrario. Y ello precisamente es porque el acreedor hipotecario esta premunido del
derecho de persecución que emana del derecho real de hipoteca.
2) Por vía principal: Esto es cuando es el contrato de hipoteca que se extingue pero no la
obligación principal o garantizada. Luego por vía principal se extingue:
Contratos Aleatorios: son aquellos que llevan implícita una contingencia incierta de ganancia o
pérdida para ambas partes, que es el fondo producida por el azar.
Critica a la definición: Lo que sucede es que como esta definición emana de la consagrada por el
Código Civil, y sabido que los contratos aleatorios son especies de los onerosos, y considerando
que la definición de contrato oneroso es errada, la definición legal de contrato aleatorio también
lo es. De ahí que la definición correcta de contrato aleatorio es aquella que la define como aquel
donde las partes no pueden prever los resultados económicos que la celebración del contrato les
reportará en su patrimonio.
3) EL JUEGO: Es un contrato aleatorio por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan
a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.
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Clases de Juegos:
3. Juego Lícito de Destreza Física o Corporal: en este tipo de juegos como son las armas,
carreras a pie o caballo, pelota, bolas y otros, la ley expresamente da acción al ganador
para exigir su cumplimento, a menos que se hayan infringido las leyes o reglamentos
policiales.
Clasificación:
1) Apuesta Ilícita: en esta clase de apuestas, la ley declara que hay objeto ilícito en las
deudas contraidas en ellas aplicando normas similares al caso del juego y resultando por
consiguiente nulas absolutamente las obligaciones que de ellas deriven.
2) Apuesta Lícita: se rige por las mismas normas que para el juego, sin embrago, hay una
norma específica que establece que hay dolo en el que hace la apuesta si sabe de cierto
que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.
Precio de la Renta Vitalicia: o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consistir
en dinero o en cosas raíces o muebles.
Características:
6) CENSO VITALICIO: la renta vitalicia se llama censo vitalicio cuando se constituye sobre
una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.
La Anticresis: Art. 2.435: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz que se pague con sus frutos”:
Características:
1. Se diferencian en que la anticresis sólo recae sobre inmuebles, y la prenda, sólo sobre
muebles.
2. Se asemejan en que en ambas la cosa hay que entregarla realmente al acreedor.
3. Y mientras la prenda es un derecho real que goza de derecho de persecución y privilegio
la anticresis sólo da un derecho personal y no goza de privilegios.
Bienes que pueden ser dados en anticresis: Sólo los inmuebles, y aquéllos que
produzcan frutos, naturales o civiles, además, de acuerdo con el artículo 2.436, puede darse
en anticresis un inmueble ajeno, con consentimiento del dueño. En seguida, de acuerdo con el
artículo 2.439, nada impide que el acreedor anticrético dé en hipoteca el inmueble, y que,
por otro lado, habiéndose ya dado en hipoteca, se le dé también en anticresis.
Pero el deudor tiene limitaciones para dar en anticresis los inmuebles. Porque, de acuerdo
con el artículo 2.438, no vale la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los
arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca.
1. En primer término el acreedor tiene derecho a retener la cosa dada en anticresis hasta que
el deudor le cancele el total de la obligación; la anticresis es indivisible, como lo dice el
artículo 2.444.
2. En segundo término, tiene derecho a pagarse con los frutos que produzca la cosa, frutos
que se imputarán primero a los intereses y después al capital. Por eso la anticresis es un
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ejemplo verdadero de dación en pago; Porque se recibe una cosa distinta de la debida: de
debe dinero y se paga con los frutos. Las partes pueden estipular que los frutos se
compensen con los interese, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los
intereses que se estipulen están sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción
que en caso de mutuo (artículo 2.443). Pero nada obsta a que el acreedor anticrético
renuncie a su derecho de anticresis, y, haciendo uso del derecho de prenda general de
todo acreedor, persiga la obligación en los bienes del deudor; es posible; pasa lo mismo
que en la prenda y la hipoteca.
3. El acreedor anticrético, por su solo derecho de anticresis, no tiene la facultad de vender
la finca; este derecho sólo comprende la facultad de pagarse con los frutos que produzca.
4. El artículo 2.441 prohíbe expresamente la estipulación del pacto comisorio en la
anticresis. No podría estipularse que, si llegado el momento del vencimiento de la
obligación principal no paga el deudor, el acreedor se hará dueño del bien dado en
anticresis. Una estipulación de esta naturaleza está repudiada por el artículo 2.441, que
dice:
“El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago: ni tendrá preferencia en él
sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere.
Toda estipulación en contrario es nula”.
El Censo: se constituye censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un
rédito anual reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital (Art. 2022)
Rédito se llama censo o canon, la persona que lo debe censuario y su acreedor censualista,
para el censuario el censo constituye un gravamen o carga, para el censualista el censo
constituye un derecho que puede ser real o personal.
El censo no es más que la obligación que una persona contrae, en virtud de un capital que
ha recibido o reconoce deber, obligación que consiste en pagar un rédito anual a otra persona,
gravando en garantía del capital y del rédito (cuota) una finca de su propiedad.
Características:
1. Por Testamento.
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2. Por Donación
3. Por Venta
4. De cualquier otro modo equivalente a estos
Requisitos:
1) Una Finca Acensuada o Gravada con Censo: recae forzosamente sobre inmuebles por
naturaleza, se excluyen los inmuebles por adherencia, los inmuebles por destinación, los
bienes muebles, las cosas incorporales y las minas, la finca puede ser un predio rústico o
urbano.
2) Un Capital Acensuado: no es necesario que este capital sea entregado por el censualista
al censuario al originarse el censo, bastando que sea reconocido por el censuario
3) Pago de un Rédito: también denominado censo o canon, debe reunir 2 requisitos:
Derechos del Censualista: tiene derecho a exigir el pago del rédito, para esto tiene 2
acciones:
El censuario debe responder por los perjucios ocasionados al censualista cuando la finca
perece o se torna infructifera por demanda o culpa del censuario.
Características de la Redención:
1. Es irrenunciable.
2. Es voluntario para el censuario
3. Es necesario que el censuario se encuentre al día en el pago del rédito
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4. El censo no puede redimirse por parte, debe ser total
4) Por Prescripción de la Acción Personal para cobrar los Réditos: el plazo es de 5 años
División del Censo: cuando la finca se divide por Sucesión Hereditaria, se entenderá
divido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas o nuevas fincas que
resulten de la división (Art. 2036)
Resolución del Censo: hay resolución del censo cuando se limita a una parte de la finca
primitivamente gravada con él
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