NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

FORMALIZACIÓN, SALIDAS ALTERNATIVAS,

MEDIDAS CAUTELARES,
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

Tomo III
2ª edición actualizada

Profesor

GERMÁN HERMOSILLA ARRIAGADA

COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
Nº 18
 COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 18

NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

FORMALIZACIÓN, SALIDAS ALTERNATIVAS,
MEDIDAS CAUTELARES,
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

Tomo III

2ª edición actualizada

Profesor

GERMÁN HERMOSILLA ARRIAGADA

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2004
Edita:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones - Comisión de Publicaciones
Universidad Central de Chile
Lord Cochrane 417
Santiago-Chile
582 6304

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NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

FORMALIZACIÓN, SALIDAS ALTERNATIVAS

MEDIDAS CAUTELARES
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

Tomo III
SUMARIO

1.-FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN LOS 13

DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA

A.-GENERALIDADES 13
1) Concepto 13
2) Importancia de la formalización 13
3) Oportunidad para efectuar la formalización 14
4) Situación de la primera audiencia judicial del detenido 15
5) Requisitos de la solicitud de formalización y de la formalización misma 16
6) Audiencia de formalización 16
7) Instrucciones de la Fiscalía Nacional con respecto a la audiencia de formalización 18
8) Instrucciones de la Corte Suprema con respecto a la misma audiencia 18
9) Inexistencia de recursos procesales contra la formalización 19
10) Efectos de la formalización 19
10.1) De carácter particular 19
10.2) De carácter general 19
11) Formalización y auto de procesamiento 20

B.-JUICIO ORAL INMEDIATO 22

C.-PLAZO PARA EL CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN POSTERIOR A 25

LA FORMALIZACIÓN

2.-SALIDAS ALTERNATIVAS DEL SISTEMA 27

A.-INTRODUCCIÓN 27
1) Generalidades 27
2) Conveniencia de estas salidas frente al juicio tradicional 28
3) Algunos datos estadísticos 29
B.-SÍNTESIS DE LOS TRES MECANISMOS DE QUE DISPONE EL
MINISTERIO PÚBLICO PARA NO INICIAR O ABANDONAR UNA 30
INVESTIGACIÓN CRIMINAL
1) Generalidades 30
2) Archivo provisional 30
3) Facultad para no iniciar la investigación 31
4) Principio de oportunidad 32

C.-SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO 33

1) Concepto 33
2) Solicitud y tramitación 34
3) Oportunidad en que se puede pedir la aprobación de la suspensión condicional 35
4) Relación entre la suspensión condicional del procedimiento y la remisión
36
condicional de la pena de la ley Nº 18.216
5) Requisitos de procedencia 37
a) Acuerdo entre el fiscal y el imputado 37
b) Cuantía de la pena que pudiere imponerse al imputado 39
c) El imputado no debe haber sido condenado anteriormente por crimen o simple
40
delito
6) Resolución del juez 41
7) Condiciones que debe cumplir el imputado, una vez aprobado el acuerdo 42
8) Efectos de la suspensión condicional, pendiente el plazo fijado por el tribunal 43
9) Revocación del beneficio 44
10) Efectos de la suspensión, una vez cumplidas las condiciones impuestas 45
a) De carácter penal 45
b) De carácter civil 45
11) Registro 45

D.-LOS ACUERDOS REPARATORIOS 46

1) Concepto 46
2) Fundamento de esta salida alternativa 47
3) Oportunidad para pedir y decretar los acuerdos reparatorios 48
4) Ilícitos en que procede esta salida alternativa 48
5) Acuerdos reparatorios en los delitos de manejo en estado de ebriedad 50
6) Tramitación 50
7) Reiteración de hechos ilícitos 52
8) Resolución del tribunal 53
9) Efectos de los acuerdos reparatorios 53
a) De carácter penal 53
b) De carácter civil 54
10) Registro 54

3.-MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES 55

A.-FINALIDADES DE ESTAS MEDIDAS CAUTELARES 55

B.-PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS GENERALES 57

1) Tienen como marco el principio de legalidad 57
2) Son de carácter excepcional 58
3) Deben interpretarse restrictivamente 59
4) Su aplicación debe hacerse en forma gradual 59
5) Tienen un carácter esencialmente temporal 60
6) Requieren de una resolución judicial fundada 61

C.-LA CITACIÓN 61
1) Concepto y procedencia 61
2) Ilícitos que sólo autorizan la citación 62
3) Situación de flagrancia 63

D.-EL ARRESTO 64

E.-LA DETENCIÓN 65
1) Principio general 65
2) Presentación voluntaria del imputado 66
3) Detención decretada por orden del juez que conoce del procedimiento 66
4) Procedimiento 68
5) Contenido de la orden de detención 69
6) Detención practicada por orden de cualquier tribunal 70
7) Detención en caso de delito flagrante 70
8) Personas que pueden o deben detener en caso de flagrancia 72
9) Facultad de los fiscales para dejar sin efecto la detención practicada por la policía
73
en caso de delito flagrante
10) Detención por la policía en caso de quebrantamiento o de fuga 75
11) Turno de los juzgados de garantía 76
12) Detención in fraganti de personas sometidas a fuero 76
13) Detención in fraganti de autoridades judiciales y del ministerio público 76
14) Ingreso de personas detenidas 77
15) Información al detenido y su fiscalización. Difusión de sus derechos 77
16) Detención en la residencia del imputado 78
17) Primera comparecencia judicial del detenido 79
18) Síntesis comparativa de los plazos de detención 80
a) En la Constitución Política de la República 80
b) En el Código de Procedimiento Penal 80
c) En el Código Procesal Penal 81

F.-MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN

81
PREVENTIVA
1) Concepto y objetivos 81
2) Procedimiento para decretarlas 83
3) Enumeración de esta clase de medidas 84
4) Revocación y sustitución de estas medidas 85
5) Incumplimiento de estas medidas 85

G.-LA PRISIÓN PREVENTIVA 86

1) Concepto 86
2) Procedencia de la prisión preventiva 86
3) La prisión preventiva no se produce como consecuencia de algún acto de
88
procedimiento
4) Improcedencia de la prisión preventiva 89
5) Prisión preventiva de los menores sujetos a discernimiento 92
a) Situación anterior a la vigencia de la ley Nº 19.806 92
b) Detención de los menores en delito flagrante luego de la dictación de la ley Nº
93
19.806
c) Trámite del discernimiento actual 94
 c.1) Discernimiento por el juez de letras de menores 94
c.2) Discernimiento por el juez de garantía 96
d) Investigación criminal en la que aparece comprometido un menor 98
6) Requisitos para ordenar la prisión preventiva 98
7) Tramitación de la solicitud de prisión preventiva 101
8) Modificación y revocación de la resolución sobre prisión preventiva 102
9) Sustitución de la prisión preventiva y revisión de oficio 103
10) Caución para reemplazar la prisión preventiva 104
a) Casos en que procede 104
b) Ejecución de las cauciones económicas 104
c) Cancelación de la caución 105
11) Ejecución de la medida de prisión preventiva 106
a) Tribunal competente 106
b) Lugar de ejecución de la prisión preventiva 106
c) Medidas de protección de los imputados 106
d) Permiso de salida 107
12) Prohibición de comunicaciones 107
13) Límites temporales de la prisión preventiva 107
14) Término de la prisión preventiva por absolución o sobreseimiento 108

H.-RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES QUE SE PRONUNCIAN

109
SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
1) Amparo ante el juez de garantía 109
2) Apelación 110
3) Acción de amparo constitucional 112

4.-MEDIDAS CAUTELARES REALES. 113

A.-PROCEDENCIA Y OBJETIVOS 113
1) Concepto y objetivos 113
2) Clase de medidas precautorias reales 113
3) Requisitos de procedencia 114
4) Tramitación 115
5) Permanencia 116

116
B.-RECURSO DE APELACIÓN
5.-NULIDADES PROCESALES 117
1) Concepto 117
2) Requisitos que hacen procedente la declaración de nulidad 118
a) Existencia de un vicio o defecto de orden procesal 118
b) Existencia de un perjuicio 118
c) El perjuicio debe ser reparable únicamente con la declaración de nulidad 119
3) Titulares de la solicitud de nulidad 120
4) Oportunidad para solicitar la nulidad 120
5) Saneamiento de la nulidad 121
6) Efectos de la declaración de nulidad 121

6.-CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 123

A.-CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN 123
1) Concepto 123
2) Oportunidad y plazo para decretar el cierre de la investigación 124
3) Suspensión del plazo para cerrar la investigación 125
4) ¿Qué ocurre si el fiscal no cierra la investigación dentro del plazo legal o judicial? 125
5) Actitudes que puede adoptar el fiscal una vez cerrada la investigación 127

B.-REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN 128

C.-SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO Y TEMPORAL 129

1) Petición de sobreseimiento 129
2) Causales de sobreseimiento definitivo 131
a) Sobreseimiento pedido por el imputado 131
b) Sobreseimiento por renuencia del fiscal para declarar cerrada la investigación 132
c) Sobreseimiento por renuencia del fiscal para adoptar alguna de las alternativas
132
indicadas en el Art.248
d) Sobreseimiento por renuencia del fiscal para subsanar los vicios formales de
132
que adolezca la acusación
e) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito 133
f) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado 133
g) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal 133
h) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado 133
 i) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha
134
responsabilidad
j) Cuando el hecho de que se trate hubiere sido materia de un procedimiento
135
penal en el que hubiere recaído sentencia
3) Causales de sobreseimiento temporal 135
a) Si se hallare pendiente la resolución de una cuestión civil 135
b) Si el imputado fuere declarado rebelde 135
c) Si el imputado cayere en enajenación mental 136
4) Resolución sobre la petición de sobreseimiento 136
5) recursos que proceden en contra de la resolución que decreta el sobreseimiento 136
6) Efectos del sobreseimiento 137
a) Sobreseimiento definitivo 137
b) Sobreseimiento temporal 137

E.-DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO 137

F.-FORZAMIENTO DE LA ACUSACIÓN 138

1) En caso de petición de sobreseimiento 138
2) En caso que el fiscal comunique su decisión de no perseverar en el procedimiento 139

7.-PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL 140

A.-ACUSACIÓN 140
1) Concepto 140
2) Congruencia entre formalización, acusación y sentencia 140
3) Órgano acusador 141
4) Contenido de la acusación 142

B.-AUDIENCIA DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL 145

1) Concepto e importancia 145
2) Citación a la audiencia de preparación 145
3) Materias que pueden ser tratadas en dicha audiencia 147
4) Actitudes que puede adoptar el querellante 149
5) Actitudes que puede adoptar el acusado 150
6) Desarrollo de la audiencia de preparación del juicio oral. Generalidades 150
7) Estudio particular de las materias que pueden ser objeto de la audiencia de
151
preparación conforme a un criterio cronológico
a) Suspensión condicional del procedimiento 151
b) Acuerdos reparatorios 151
c) Aplicación del procedimiento abreviado 152
d) Excepciones de previo y especial pronunciamiento 152
e) Corrección de vicios formales de la acusación fiscal y particular y de la
154
demanda civil
f) Conciliación sobre la responsabilidad civil 155
g) Petición de prueba anticipada 156
h) Deliberación y resolución de las pruebas ofrecidas por los intervinientes 157
h.1) importancia de esta materia 157
h.2) Convenciones probatorias 157
h.3) Exclusión de pruebas impertinentes y las relativas a hechos públicos y
158
notorios
h.4) Prueba documental y testimonial dilatoria 159
h.5) Pruebas nulas e ilícitas 159
8) Auto de apertura oral 160
9) Unión y separación de acusaciones 162

ANEXO I. Pacto Internacional de derechos civiles y políticos 167

ANEXO II. Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José
171
de Costa Rica”

ANEXO III. Corte Suprema Oficio Nº 003264, 17 de Enero de 2001 175

1.– FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN LOS DELITOS DE
ACCIÓN PENAL PÚBLICA

A.– GENERALIDADES.

1) Concepto.

Nos hemos referido a la FORMALIZACIÓN en varias partes de este trabajo.

Obviamente, ella sólo procede en los delitos de acción PENAL PÚBLICA; en los
delitos de ACCIÓN PENAL PRIVADA no se contempla, dado que en ellos no tiene
ninguna ingerencia el ministerio público.
El Art.229 la define como la “Comunicación que el FISCAL efectúa al imputado, en
presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en
su contra respecto de uno o más delitos determinados”.
Esta comunicación se lleva a cabo dentro de una audiencia oral, ante el juez de garantía
competente, a la que deben ser citados todos los intervinientes.
La formalización de la investigación únicamente puede ser efectuada por el ministerio
público, ya que sólo a él le compete dirigir la investigación criminal por atribución y
mandato constitucionales.
Se trata de una comunicación efectuada por el Órgano investigador y no tiene, por
tanto, un carácter jurisdiccional.
Tampoco es procedente que el juez de garantía efectúe una revisión jurídica de la
formalización o interrogue al imputado acerca de los hechos atribuidos.

2) Importancia de la formalización.

El acto por el cual el fiscal a cargo de la investigación criminal COMUNICA oficialmente

al afectado por dicha indagación, la circunstancia de que se encuentra pesquisando la
existencia de un hecho ilícito en el que tendría participación, es de la más alta importancia
y trascendencia en el nuevo procedimiento penal.
Desde luego, pone término a la etapa de investigación preliminar que ha podido realizar
el ministerio público. En adelante, la indagación que se efectúe se hallará sujeta al control
del afectado, que ahora pasa a ser IMPUTADO, el que podrá revisar los registros
pertinentes de la fiscalía, enterándose de su contenido.
Además, pasa a adquirir una serie de derechos que puede hacerlos efectivos por
intermedio de su defensor, tanto en el curso de la investigación como en el procedimiento,

13
debiendo ser citado, en lo sucesivo, a todas las audiencias orales que se celebren ante el
juez de garantía.
Por otra parte, y además de los efectos que produce la formalización, que veremos más
adelante, esta comunicación es un trámite indispensable para que el fiscal pueda acusar
al imputado. Lo dice el Art. 248 en su literal b).
Finalmente, cabe señalar que el conocimiento oficial que adquiera el imputado del
contenido de la formalización le permitirá ejercer en mejor forma su derecho de defensa
en el juicio oral que eventualmente pueda celebrarse.

3) Oportunidad para efectuar la formalización.

El fiscal que ha realizado una investigación PRELIMINAR con respecto a la ocurrencia

de un hecho ilícito del que ha tomado conocimiento por denuncia o querella, o por otro
medio, debe formalizar su investigación cuando estime que cuenta con antecedentes
bastantes para justificar su existencia y la posible participación que le ha cabido a una
persona determinada.
Para ello debe solicitar al juez de garantía que lo cite a él, al imputado, a su
defensor y a la víctima, o querellante, si lo hay, a una AUDIENCIA para formalizar
o judicializar la investigación que hasta ese momento ha llevado privadamente. En todo
caso, antes de adoptar esta decisión, dicho ministerio deberá evaluar la conveniencia de
hacerlo, ya que, una vez verificada la formalización, se producirá un control más intenso
por parte de la defensa del imputado y del juez de garantía sobre dicha investigación.
Como dijimos, esta investigación preliminar no tiene fijado plazo alguno en la ley; así,
pues, el fiscal formalizará cuando lo “considerare oportuno”.

Como expresamos también, conforme a lo prescrito en el Código Procesal Penal, es

posible que el fiscal se vea obligado, a lo mejor, prematuramente, a formalizar esta
investigación privada.

Ello ocurre en los siguientes casos:

a) cuando el fiscal deba requerir la intervención del juez de garantía debido a la urgencia
de practicar determinadas diligencias de investigación que requieren de autorización
judicial previa conforme a lo prescrito en el Art. 9.
Sin embargo, debe tenerse presente sobre este particular que de acuerdo con lo
establecido en el Art.236 es posible que el fiscal realice este tipo de diligencias antes
de formalizar la investigación, siempre que el juez de garantía lo autorice, cuando

14
 la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se trate permitan
presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito.

b) cuando es necesaria la recepción anticipada de una prueba de testigos, diligencia que,

igualmente, necesita de autorización judicial previa y en este caso, además, de la
celebración de una audiencia especial conforme a lo dispuesto en los Arts.191 y 192;

c) cuando el fiscal solicitare del juez de garantía la adopción de alguna medida cautelar
personal, exigencia que se contiene en los Arts.140 y 155;

d) cuando el fiscal pidiere a dicho juez que decrete alguna medida cautelar real conforme
a lo dispuesto en el Art.230; y

e) cuando el juez de garantía le fija un plazo al fiscal para que formalice la investigación
a requerimiento de cualquiera persona afectada por una investigación que éste lleva
a cabo privadamente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art.186.

4) Situación de la primera audiencia judicial del detenido.

En conformidad con lo prescrito en el Art.132, a la primera audiencia judicial del

imputado, cuando hubiere sido detenido, denominada “audiencia de control de la
detención” porque en ella se examina la legalidad de esta medida cautelar, deberá
concurrir necesariamente el fiscal. Su ausencia, dará lugar a la liberación del detenido,
dado que el juez de garantía no puede disponer de oficio su prisión preventiva.
En dicha audiencia el fiscal procederá directamente a FORMALIZAR la investigación y
luego a solicitar las medidas cautelares que procedieren, entre ellas, la prisión preventiva,
siempre que contare, por cierto, con los antecedentes necesarios y que se encontrare
presente el defensor del imputado.

El fiscal puede solicitar una ampliación del plazo de detención del imputado, hasta
por tres días, con el fin de preparar su presentación, a lo que el juez accederá cuando
estimare que los antecedentes proporcionados justifican esta medida.

15
5) Requisitos de la solicitud de formalización y de la formalización misma.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art.231, la solicitud que debe dirigir el fiscal al juez
de garantía competente para formalizar la investigación, cuando el imputado no se
encontrare detenido, debe hacerse por escrito y debe contener su individualización, con
indicación del delito que se le atribuye, la fecha, lugar de su comisión y el grado de
participación en el mismo.
Idénticas menciones deberá contener la formalización misma cuando se haga
verbalmente al imputado en la audiencia respectiva.
La ley no exige una relación circunstanciada del hecho como tampoco la mención de las
pruebas o evidencias que hasta ese momento haya reunido el fiscal; mucho menos su
exhibición.
Como puede observarse, las indicaciones que exige la ley son de carácter simple y
específico y sirven para fijar criterios orientadores con respecto a la actividad futura
del ministerio público, y de los demás intervinientes.

Cabe señalar que los cargos que se pueden hacer al imputado posteriormente en la
acusación fiscal que pueda formularse en su contra, así como en la acusación particular
que se le dirija, deben guardar consonancia con las menciones de la formalización, si bien,
es posible que en dichas acusaciones se modifique la calificación jurídica de los hechos
efectuada en la formalización.
Por otra parte, el Art. 341 previene que la sentencia condenatoria no podrá exceder el
contenido de la acusación.

De esta manera, la ley exige una congruencia SUSTANCIAL entre formalización,

acusación y sentencia.

6) Audiencia de Formalización.

Según expresamos, a la audiencia pedida por el fiscal para los efectos de formalizar deben
ser citados todos los intervinientes.
La asistencia del fiscal y del imputado, como se comprenderá, es indispensable para la
realización de la audiencia y constituye un requisito de validez de la misma. Igualmente,
resulta indispensable la asistencia del defensor, público o particular del imputado, dado
que el inciso final del Art.231 así lo exige y ya sabemos que de conformidad con lo
establecido en el Art.103 la ausencia del defensor en cualquiera actuación en que la ley
exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma.

16
La víctima y el querellante, si lo hay, deben ser citados a dicha audiencia, pero su ausencia
no obsta a su celebración.

En cuanto al desarrollo de la diligencia, en primer lugar, y como es usual en toda

audiencia oral celebrada ante el juez de garantía, éste verificará si se encuentran presentes
los intervinientes y quiénes son, individualizándolos, para los efectos de su registro en el
Acta.
Luego, conforme a lo prevenido por el Art. 232, ofrecerá la palabra al fiscal para que
“exponga VERBALMENTE los cargos que presentare en contra del imputado y las
solicitudes que efectuare al tribunal”. Enseguida, el imputado podrá manifestar lo que
estimare conveniente.
A continuación, el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que plantearen los
intervinientes que concurran, usualmente medidas cautelares solicitadas por el fiscal y
reducción del plazo de dos años del Art.247 requerida por el defensor del imputado.

En la audiencia referida, como hemos expresado, no procede que el juez de garantía

interrogue al imputado ni tampoco que realice otra intervención que no sea la de dirigirla,
otorgando el uso de la palabra a quien corresponda. Por otra parte, no es ésta la
oportunidad para que el fiscal, imputado o querellante rindan sus pruebas.
Si bien el juez de garantía dirige el debate que pueda producirse en la audiencia, a la que,
como dijimos, deben ser citados todos los intervinientes, no puede adoptar resolución
alguna con respecto a la procedencia o improcedencia de la formalización. Ella es
privativa del fiscal.

A lo más el juez podrá cerciorarse si el imputado ha oído y entendido los cargos que se
le formulan.

Por otra parte, cabe señalar que si bien el Art.232 previene que el imputado, a
continuación de la formalización, “podrá manifestar lo que estimare conveniente”, ello no
convierte esta manifestación en una declaración judicial en que el declarante puede ser
interrogado y contrainterrogado por los intervinientes, ya que, atendida su naturaleza, no
constituye una diligencia de prueba, la que es propia del juicio oral, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Art.98.

17
7) Instrucciones de la Fiscalía Nacional con respecto a la audiencia de
formalización.

La Fiscalía Nacional, en las Instrucciones Generales impartidas a los fiscales, contenidas

en el tomo 2º, de la obra “Reforma Procesal Penal”, de la Editorial Jurídica de Chile,
expresa que “La audiencia de formalización no es una audiencia de prueba ni puede ser
trasformada en un anticipo de audiencia del juicio oral, porque las actuaciones probatorias
durante la investigación, que son desformalizadas y sin valor definitivo, pueden
únicamente ser realizadas ante el Fiscal. Toda intervención del juez en esta materia es
ilegal e inconstitucional por invadir atribuciones del Fiscal, ya que es el Ministerio Público
el órgano constitucional encargado en forma exclusiva y excluyente de la investigación
de los hechos constitutivos de delito y de la determinación de sus autores, cómplices o
encubridores.
De la misma manera, los fiscales durante el desarrollo de dicha audiencia no pueden
exhibir especies incautadas ni efectos del delito, por no ser pertinentes”

8) Instrucciones de la Corte Suprema respecto a la misma audiencia.

La Corte Suprema de Justicia mediante Oficio Nº 3264 de 17 de Enero de 2001,

transcribió un Acuerdo de su Tribunal Pleno, impartiendo INSTRUCCIONES a los jueces
de garantía con respecto a algunos aspectos de la Audiencia de formalización.

Entre estas instrucciones precisa que:

− No le corresponde al juez de garantía pedir al fiscal que aclare el sentido de su
formalización;
− No procede que dicho juez interrogue al imputado, a la víctima ni a otras
personas;
− No es procedente la recepción de pruebas; y
− No se puede resolver en esta audiencia acerca de la posibilidad de aplicar el
procedimiento abreviado a que se refiere el art.406, por ser inoportuno.

En un Anexo a este volumen se agrega dicha Instrucción.

18
9) Inexistencia de recursos procesales contra la formalización.

El imputado NO PUEDE APELAR de la formalización como quiera que no se trata de

una resolución de orden jurisdiccional, sino que de una decisión del fiscal; pero sí PUEDE
RECLAMAR en contra de ella ante las autoridades del ministerio público, de acuerdo con
lo dispuesto en el Art. 232, cuando considerare que ésta ha sido arbitraria,
reclamación que se sujetará a las normas que fije la ley orgánica de dicho ministerio.

10) Efectos de la Formalización.

10.1) De carácter particular.

a) Suspende el curso de la prescripción de la acción penal de conformidad con lo

dispuesto en el Art.96 del Código Penal y 233, letra a) del Código Procesal Penal. La
primera disposición legal precisamente establece que la prescripción que ha
comenzado a correr desde el día en que se hubiere cometido un delito, se
SUSPENDE desde que el procedimiento se dirige en contra de quien lo hubiere
perpetrado;

b) Comienza a correr el plazo de dos años de que dispone el fiscal, como máximo,
para que se declare cerrada la investigación o el menor que hubiere fijado el juez de
garantía, en conformidad con lo dispuesto en el Art.247; y

c) El ministerio público pierde la oportunidad de que disponía para archivar

provisionalmente la investigación. Recordemos que este es uno de los mecanismos
de que dispone el ministerio público para no investigar una denuncia cuando aún no
se ha producido la intervención del juez de garantía, de acuerdo con lo dispuesto en
el Art.167. Lo anterior, como es obvio, es una consecuencia obligada de la
circunstancia de existir antecedentes suficientes que ameritan la formalización o
judicialización de aquella.

10.2) De carácter general.

a) Después que se encuentre formalizada la investigación es posible también, en

cualquier momento, hasta la celebración de la audiencia de preparación del juicio oral,
que se soliciten y decreten las dos salidas alternativas referidas recién: la suspensión
condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. Para ello se requerirá,

19
 por cierto, la celebración de una audiencia oral ante el juez de garantía a la que
deberán ser citados los intervinientes.

b) Es útil recordar, además, que la audiencia en que se formalice la investigación es la

primera oportunidad de que disponen el fiscal y el querellante para pedir al juez de
garantía la prisión preventiva del imputado u otra de las medidas cautelares que
contempla la ley, petición que deben efectuar y fundar, verbalmente.

c) Recordemos también que en conformidad con lo dispuesto en el Art.142, la prisión

preventiva del imputado puede pedirse en cualquier etapa de la investigación
siempre que ésta se HUBIERE FORMALIZADO, caso en el cual el juez fijará una
Audiencia para resolver.

d) A todo lo expresado podríamos agregar que la formalización trae como consecuencia

el hecho de que los intervinientes deban ser citados a todas las audiencias que
decrete el juez de garantía con motivo del ejercicio de los derechos que haga valer
cualquiera de ellos, en especial, el fiscal y el imputado o su defensor, relativo a
diligencias de investigación o de carácter probatorio, y a medidas cautelares,
personales o reales.

No obstante lo anterior, el inciso final del Art.236 dispone que si, con posterioridad a la
formalización, el fiscal solicitare al juez de garantía proceder sin previa comunicación
al afectado, el juez lo autorizará cuando la reserva resultare estrictamente
indispensable para la eficacia de la diligencia pedida.

11) Formalización y Auto de Procesamiento.

La formalización de la investigación, en la práctica, REEMPLAZA al auto de

procesamiento existente bajo el imperio del Código de Procedimiento Penal.
En realidad, es imposible concebir la existencia de esta última resolución en un sistema
procesal que responda al modelo acusatorio, en razón de que atentaría abiertamente en
contra del principio de inocencia del imputado. Recordemos que en el modelo acusatorio
el imputado debe ser tenido y considerado como inocente durante todo el procedimiento
hasta que no sea condenado por sentencia definitiva, ejecutoriada.

En nuestro concepto, la formalización de la investigación presenta además indudables

ventajas con respecto al auto de procesamiento.

20
Entre ellas señalaremos:
a) el auto de procesamiento produce la estigmatización del imputado, ya que en su
virtud es considerado PRESUNTO responsable de un determinado delito, debido a
que el Art.274 del Código de Procedimiento Penal exige dos condiciones copulativas
para que el JUEZ DEL CRIMEN pueda dictarlo: a.1) que se encuentre justificada
la existencia de un delito y a.2) que existan presunciones fundadas para estimar
que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor, y al hecho de que el Art. 275 de dicho Código exige que la resolución
que somete a proceso al inculpado sea “fundada”, debiendo expresar “si se han
reunido o no las condiciones determinadas en el Art. 274”.
Esta estigmatización adquiere, en ocasiones, graves caracteres al ser publicitada
profusamente por cierta prensa.

En cambio, la formalización, no produce este efecto, ya que, como hemos visto,

es simplemente la comunicación que hace una autoridad, NO JUDICIAL, al
imputado, en el sentido de que se encuentra realizando en su contra una investigación
con respecto a uno o más delitos determinados.

b) Debido a lo anterior, el auto de procesamiento erosiona, sin ninguna necesidad,

el principio de INOCENCIA que debe amparar a toda persona, al ser sindicada de
haber cometido un hecho punible, alterando virtualmente el peso de la prueba, ya
que el JUEZ DE LA CAUSA, mediante una resolución trascendental y
anticipada, deja constancia que existen PRESUNCIONES FUNDADAS para
estimar que le ha cabido participación en el delito en alguna de las calidades ya
referidas, no obstante que dicho auto puede ser dejado sin efecto con
posterioridad o que el inculpado puede ser absuelto de toda responsabilidad penal
en la sentencia definitiva.

La formalización, en cambio, respeta el principio de inocencia, y no altera la

carga de la prueba, ya que se trata, como hemos dicho, de una comunicación
efectuada al imputado por el fiscal, en presencia del juez de garantía, pero en la cual
este último no adopta ninguna resolución ni tiene ingerencia alguna.

21
c) El auto de procesamiento trae además, como consecuencia obligada, la filiación del
procesado, lo que implica dejar constancia escrita de él en sus antecedentes
prontuariales. A nuestro entender, se trata de una medida innecesaria y rigurosa, toda
vez que la resolución que lo establece, como dijimos, puede ser dejada sin efecto en
cualquier momento y además, puede ocurrir que en definitiva el inculpado sea
absuelto de la acusación.

De la formalización, en cambio, sólo queda constancia en un Registro que se

guarda en el juzgado de garantía respectivo.

d) El auto de procesamiento trae aparejada la conversión de la detención en prisión

preventiva por el solo ministerio de la ley.

En cambio, la formalización no implica necesariamente la prisión preventiva

para quien se encuentre detenido, ya que los requisitos de una y otra son
completamente diferentes.

e) Por último, el auto de procesamiento lleva consigo, el arraigo de una persona,

igualmente, por el solo ministerio de la ley, de manera que para ausentarse del país
aquella requiere de autorización especial del juez de la causa, previa caución que éste
regulará en caso que acceda.

La formalización no produce este efecto

B.– JUICIO ORAL INMEDIATO.

Es necesario tener presente que en la audiencia de formalización, no obstante su

objetivo específico, pueden tratarse otras materias de sumo interés y que, incluso, en
virtud de su tratamiento puede ponerse término del procedimiento.
Entre ellas, las reducción del plazo de la investigación, medidas cautelares y las dos
salidas alternativas del sistema: suspensión condicional del procedimiento y acuerdos
reparatorios, que estudiaremos posteriormente.

Pero además, y a petición del fiscal, puede tener lugar en dicha audiencia la realización
del juicio oral inmediato, del que nos ocuparemos a continuación.

22
Acorde con lo expresado, el Art.235 permite al fiscal solicitar al juez de garantía, en esta
audiencia, “que la causa pase directamente a juicio oral”, siendo ésta la única
oportunidad procesal de que dispone para ello.
El juez de garantía puede acoger o denegar esta petición y esta resolución, en
conformidad a la citada norma, no es susceptible de recurso alguno.

Es preciso puntualizar que el juicio oral inmediato no tiene cabida en el procedimiento

simplificado ni en el monitorio, en primer lugar, porque en ambos no existe legalmente
la audiencia de formalización de la investigación, única oportunidad en que puede ser
solicitado y, en segundo término, porque la naturaleza simple y rápida estos
procedimientos lo torna innecesario.
Tampoco tiene lugar en el procedimiento abreviado, puesto que éste sólo puede pedirse
y aplicarse en la audiencia de preparación del juicio oral, necesariamente posterior a la
audiencia de formalización, sin perjuicio de que el procedimiento abreviado lo haría
igualmente inecesario.

Por otra parte, es necesario dejar en claro, que la petición de juicio inmediato no significa
pedir la adopción de un nuevo procedimiento, sino tan solo prescindir de la
investigación posterior a la formalización y “saltarse”, por así decirlo, algunos trámites
de la etapa de preparación del juicio oral, convirtiendo la audiencia de formalización
en una verdadera audiencia preparatoria de dicho juicio.

Si el juez acoge esta solicitud, el fiscal deberá formular VERBALMENTE su

ACUSACIÓN en la misma audiencia y ofrecer prueba. También en la misma audiencia
el querellante podrá adherir a la acusación del fiscal o acusar particularmente y deberá
indicar, asimismo, las pruebas de que pensare valerse en el juicio.
El imputado podrá efectuar las alegaciones que correspondieren y, a su turno, ofrecer
prueba.

Al término de la audiencia, cuando proceda, el juez de garantía deberá dictar un auto de

apertura del juicio oral.

Resulta claro que el fiscal podrá ejercer este derecho si durante la investigación preliminar
ha reunido suficientes pruebas o evidencias para comprobar la existencia del hecho
delictivo investigado y para demostrar la responsabilidad que en él ha cabido al imputado.
La petición de juicio inmediato está indicando que el fiscal no necesita de más tiempo para
reunir evidencias o pruebas; las que dispone, en su concepto, son suficientes.

23
La hipótesis anterior podría darse en ciertos casos de delito flagrante.

Por cierto que ésta es una petición que puede resultar riesgosa para el fiscal puesto que
la defensa del imputado puede ser también sólida y contar con buenos antecedentes.
Además, en la producción de las pruebas ante los jueces del tribunal de juicio oral en lo
penal se pueden producir sorpresas con respecto a los interrogatorios y
contrainterrogatorios de los testigos y peritos, ya que ello puede depender en alguna
medida de la habilidad y oficio que demuestren los abogados defensores, factor que no
es posible medir con anticipación.

En todo caso, el legislador debió ponerse en la situación previsible de que la petición de

juicio oral inmediato hecha valer por el fiscal pudiera colocar en dificultades a la
defensa del imputado, produciéndose una desigualdad que era necesario corregir. Por
este motivo, el inciso segundo del citado Art.235 prescribe que el juez de garantía
PODRÁ SUSPENDER LA AUDIENCIA y postergar la apertura del juicio oral,
otorgando al imputado y a su defensa un plazo no menor a quince ni superior a treinta
días, dependiendo de la naturaleza del delito, para que plantee sus solicitudes de
prueba.

Transcurrido el término fijado, se reanudará la audiencia de formalización suspendida y

la defensa del imputado expresará cuáles son sus evidencias y medios de prueba.
A continuación del debate que se suscite con respecto a la procedencia, validez, licitud,
pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos por los intervinientes, el juez
de garantía podrá dictar el auto de apertura de juicio oral.

Es necesario referirse en esta parte a la obligación que también pesa sobre el fiscal –y sólo
sobre él– para solicitar al juez de garantía competente “la citación inmediata a juicio”
con respecto a alguno de los delitos contemplados en el Art.388 del Código Procesal
Penal, situación que no debe ser confundida con la anterior, toda vez que en este último
caso la petición de juicio inmediato sí importa la adopción de un procedimiento
distinto al del juicio oral: el procedimiento simplificado.

Dicho artículo, fijando su ámbito de aplicación, expresa que el conocimiento y fallo de las
FALTAS se sujetará al PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO, pero que también se
aplicará este procedimiento a los SIMPLES DELITOS para los cuales el ministerio
público requiriere la imposición de una pena que no exceda de la de presidio o reclusión

24
menores en su grado mínimo, salvo que su conocimiento y fallo se sometiere a las normas
del procedimiento abreviado.

Pues bien, el Art.390 dispone que una vez recibida por el fiscal la DENUNCIA de un
hecho constitutivo de alguno de los delitos referidos en el Art.388, solicitará del juez de
garantía competente “la citación inmediata a juicio”, lo que significa que esta denuncia
debe tramitarse ante dicho juez en conformidad con las normas del procedimiento
simplificado, salvo que deba someterse a las reglas del procedimiento abreviado.

Sobre este particular, las INSTRUCCIONES impartidas por la Corte Suprema, mediante
oficio Nº3.264 de 17 de Enero de 2001, ya referidas, señalan que el fiscal dispone
únicamente de dos oportunidades para pedir la aplicación del procedimiento simplificado:
inmediatamente de recibida la denuncia del hecho que se califica como delito; y al
formalizar la investigación, agregando que si el fiscal no hace uso de este derecho en
alguna de las oportunidades dichas, pierde la posibilidad de aplicar el procedimiento
simplificado, sin perjuicio de que pueda requerir la del procedimiento abreviado en los
casos en que resulte procedente.
No compartimos la conclusión de ese alto tribunal. En nuestro concepto, nada impide que
el fiscal solicite la aplicación del procedimiento simplificado con posterioridad a la
audiencia de formalización, debido a que la ley no lo prohíbe y porque la cita que se hace
del Art.235 para justificar esta conclusión es errada, ya que se refiere al caso del juicio
oral inmediato y no a la situación del Art.388, lo que aparece de su simple lectura.

C.-PLAZO PARA EL CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN POSTERIOR A LA

FORMALIZACIÓN

Como expresamos, si bien la investigación PRELIMINAR no tiene plazo delimitado, la

investigación posterior a la formalización, en cambio, se encuentra sujeta a un plazo que,
como máximo, puede ser de DOS AÑOS.
Y decimos que el plazo máximo puede ser de dos años porque de acuerdo con lo
prescrito en el Art.234, durante la celebración de la audiencia de formalización, el
juez de garantía se encuentra facultado para fijar uno menor, de oficio o a petición de
alguno de los intervinientes y oyendo al ministerio público. Adoptará esta decisión
cuando lo considere necesario para cautelar las garantías de los intervinientes y
siempre que las características de la investigación lo permitieren.

25
Al término de este plazo menor, fijado por el juez, se producirán los mismos efectos que
ya estudiamos con respecto a la expiración del plazo de dos años.
Cabe señalar que cuando el juez de garantía fija un plazo menor que el de dos años para
realizar la investigación, lo que en la práctica hace, a petición del defensor del imputado,
es establecer un plazo judicial que, como tal, es esencialmente prorrogable. Dicha
prórroga puede disponerse a petición del fiscal, en virtud de lo prescrito en el Art.67 del
Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por remisión del Art.52 del Código
Procesal Penal. La ampliación debe pedirse antes del vencimiento del término y debe
alegarse justa causa. En todo caso, cabe consignar que el plazo primitivo fijado por el juez
y su prórroga no pueden exceder, en conjunto, del término de dos años, ya que este es
el plazo máximo fijado por la ley.

Como observación de carácter general, nos parece conveniente, que para cautelar las
garantías procesales de los intervinientes y oyendo previamente al fiscal, se haya facultado
al juez de garantía para que pueda REDUCIR el plazo de dos años que pudiera resultar
excesivo cuando se trate de investigaciones que no presentan grandes dificultades para
ser realizadas. Sin duda, un notable acierto del nuevo procedimiento.
Uno de los defectos más graves del sistema procesal actual, como se ha señalado, es
precisamente la dilación innecesaria e intolerable que se advierte en la mayoría de los
juicios criminales a los que deben permanecer vinculados, durante años, imputados y
querellantes
Por cierto, la ley supone que los jueces actuarán con prudencia para fijar un término
menor que el de dos años al fiscal para que termine su investigación, ya que deberán
tomar en cuenta la naturaleza de ésta, delitos investigados, personas involucradas y la
complejidad de la indagación.

26
2.– SALIDAS ALTERNATIVAS DEL SISTEMA.

A.–INTRODUCCIÓN.

1) Generalidades.

El legislador no las definió ni les dio dicho nombre; se limitó a reglamentarlas en el

párrafo 6º del título I del Libro Segundo del Código.
Ni siquiera existe consenso entre los autores acerca de cuáles son exactamente las salidas
alternativas del sistema, puesto que algunos incluyen entre ellas las atribuciones del fiscal
para no iniciar o abandonar una investigación criminal, a las que ya nos referimos, y otros,
incluyen el procedimiento abreviado.
En nuestro concepto, atendida su naturaleza y efectos, únicamente merecen el calificativo
de tales:
a) La Suspensión Condicional del Procedimiento; y
b) Los Acuerdos Reparatorios.

Las salidas alternativas persiguen dar una solución a un conflicto jurídico penal por
una vía distinta del juicio oral y de la imposición de una pena.
Pretenden obtener, de esta manera, la rehabilitación y reinserción social de los
imputados que han cometido alguno de los delitos que se señalan en la ley, al no
contemplar un juicio y eventualmente, una sentencia condenatoria que deba inscribirse en
sus prontuarios.

En el caso de los acuerdos reparatorios, se privilegia, además, el interés personal de la

víctima por sobre el deber del Estado de perseguir y sancionar los ilícitos penales
cometidos en su territorio.

Por otra parte, cabe señalar que el Estado sería incapaz de dar una respuesta eficaz a
TODAS las trasgresiones de normas penales que se producen cotidianamente en el país
ya que se requeriría la celebración de múltiples juicios orales, por cuyo motivo estas
salidas alternativas resultan indispensables para descongestionar el sistema judicial.

El Mensaje del Código de Procedimiento Penal, refiriéndose al tema, expresa: “El examen
de los problemas del sistema vigente, así como la experiencia comparada muestran que
uno de los mayores obstáculos al éxito de la justicia criminal lo constituye el manejo de

27
volúmenes muy grandes de casos, cuyos requerimientos suelen exceder con mucho las
posibilidades de respuesta de los órganos del sistema con sus siempre limitados recursos”.
Agrega que, “Por otra parte, los avances de las disciplinas penales muestran como las
respuestas tradicionales del sistema, sobre todo las penas privativas de libertad en el caso
chileno, resultan socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos, sea porque
los problemas asociados a ellas resultan mayores que sus eventuales beneficios, o porque
la rigidez en su aplicación desplaza soluciones alternativas más productivas y más
satisfactorias para los que están involucrados en el caso, en especial, las víctimas o los
civilmente afectados por el delito.”

2) Conveniencia de estas salidas frente al juicio tradicional.

De lo que se ha expresado aparece que las ventajas de las salidas alternativas como vía
de solución de los conflictos jurídico penales frente al juicio tradicional y a la eventual
sentencia condenatoria son evidentes.
Desde luego, no se produce la estigmatización del imputado por la circunstancia de
proseguirse un juicio criminal en su contra y por la posibilidad de que sea privado de su
libertad por algún tiempo mientras éste se desarrolla y, por sobre todo, por la
contingencia de que resulte condenado.
Por otra parte, como se ha señalado, no siempre la imposición de una condena es la forma
más conveniente para obtener la rehabilitación y posterior reinserción social de la persona
que ha cometido un delito por primera vez cuando se trata de ilícitos que no revisten
gravedad o que tienen asignada en la ley una pena menor.
La experiencia ha demostrado, por el contrario, que los efectos de una privación de
libertad en un establecimiento penitenciario, en alguno de estos casos, suele ser mucho
más perniciosa que beneficiosa.

Sobre el particular, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento

del Senado señaló en un documento titulado “Resumen de los principales acuerdos” y
refiriéndose a las salidas alternativas que “Una de las ventajas de estos institutos
procesales se relaciona con el hecho de que el sistema actual de justicia penal tiene una
estructura lineal, que ofrece a los ilícitos que se cometen una misma respuesta, sin
diferenciar su distinta naturaleza, ni su gravedad. En cambio, la suspensión condicional
del procedimiento y los acuerdos reparatorios ofrecen fórmulas que toman en
consideración estos elementos al momento de satisfacer los requerimientos que se
plantean hacia la justicia penal.”

28
Debe señalarse, además, que se trata de soluciones que pueden aplicarse en forma muy
temprana, cercanas a la comisión del hecho ilícito, puesto que la ley permite que se
adopten incluso en la propia audiencia de formalización de la investigación.

Finalmente, debe tenerse presente que la tramitación de estas salidas alternativas es breve
y concentrada, y que en la audiencia oral celebrada ante el juez de garantía para conocer
de ellas, debe oírse a todos los intervinientes que asistan antes de adoptarse una
resolución.

La solución del conflicto jurídico penal es, pues, socialmente conveniente, rápida
y eficaz.

3) Algunos datos estadísticos.

En la cuarta cuenta anual del Fiscal Nacional, de 29 Abril de 2003, se señaló que el
porcentaje de acuerdos reparatorios y de suspensión condicional del procedimiento, en
conjunto, “ha aumentado al 4% frente al 3,1% del período anterior”.
Creemos que se trata de una buena noticia, sobre todo si se la compara con la cantidad
de juicios orales celebrados durante el mismo período, los que sólo ascendieron al 0,2%
del total de casos ingresados en las Regiones en que se aplicó el nuevo Código Procesal
Penal.

Probablemente el porcentaje de salidas alternativas aumente en el futuro, en la medida

en que los abogados intervengan más activamente en el sistema defendiendo a víctimas
o a imputados y se encuentren de esta manera en situación de aquilatar las ventajas y
beneficios que estas pueden reportar para sus respectivos clientes.

29
B.- SÍNTESIS DE LOS TRES MECANISMOS DE QUE DISPONE EL
MINISTERIO PÚBLICO PARA NO INICIAR O ABANDONAR UNA
INVESTIGACIÓN CRIMINAL.

1) Generalidades.

Exclusivamente por razones de orden didáctico y antes de comenzar el estudio

detallado y particular de las salidas alternativas del sistema, nos permitiremos recordar
brevemente los tres mecanismos de que disponen los fiscales del ministerio público para
no iniciar o abandonar una investigación criminal, ya estudiados, toda vez que, en
conjunto con las salidas alternativas, constituyen formas ideadas por el legislador para
dar cauce y salida a conflictos de orden jurídico penal impidiendo que todos lleguen a
juicio oral, lo que sin duda, colapsaría el sistema judicial.
Para ello, dicho legislador ha tenido presente la gran cantidad de investigaciones,
actuaciones y diligencias de todo tipo que deben realizarse y llevarse a cabo diariamente
en los tribunales del crimen, debido a las innumerables denuncias y querellas presentadas,
lo que impide, en la práctica, dar una respuesta oportuna, eficaz y completa a TODAS,
en cumplimiento del principio de legalidad o inexcusabilidad. Por este motivo ha debido
permitirse el archivo de algunas o la abstención o abandono de la investigación en otras,
reglamentando estos mecanismos para establecer los necesarios controles, por parte de
los intervinientes y del propio juez de garantía, con el objeto de proteger los derechos de
las víctimas u ofendidos con el delito. A estos controles ya nos hemos referido.
Los mecanismos de que disponen los fiscales, ya estudiados, son los siguientes:

2) Archivo Provisional.
Es el primero de estos mecanismos y trata de él Art.167.
Como dijimos, en tanto no se haya producido la intervención del juez de garantía en el
procedimiento, el FISCAL puede ARCHIVAR PROVISIONALMENTE aquellas
investigaciones en las que no aparezcan antecedentes que permitan desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Se trata únicamente de un archivo de carácter provisional, por lo que es posible la

reapertura del procedimiento en cualquier momento si aparecen nuevos antecedentes que
así lo ameriten.
En el tomo segundo de este trabajo, nos referimos a los derechos que le asisten a la
víctima con respecto a esta decisión del fiscal.

30
Como se señala en un cuadro estadístico contenido en una inserción del Ministerio
Público difundida en el periódico “La Semana Jurídica”, Nº 55, del total de casos
terminados relativos a los recepcionados durante el período transcurrido entre el 16 de
diciembre de 2000 y el 30 de octubre de 2001 en las regiones IV y IX, más de un 25 %
se debieron a “Archivo Provisional”, lo que consideramos un porcentaje elevado.

Corresponden mayormente a las causas que bajo el sistema anterior eran sobreseídas
temporalmente en virtud de los Nºs. 1 y 2 del Art. 409 del Código de Procedimiento
Penal, lo que, como se sabe, fue duramente criticado por estimarse que ello se habría
debido a ineficacia de la actividad policial o judicial.

3) Facultad para No Iniciar Investigación.

Conforme a lo dispuesto por el Art.168, igualmente, en tanto no se hubiere producido la

intervención del juez de garantía en el procedimiento, el FISCAL puede ABSTENERSE
DE TODA INVESTIGACIÓN cuando los hechos relatados en la denuncia:

a) No fueren constitutivos de delito; o

b) Cuando los antecedentes y datos suministrados o reunidos por el fiscal
permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad
penal del imputado.

También en su oportunidad analizamos la similitud de este mecanismo con la facultad

conferida a los jueces del crimen por los Arts.102 y 107 del Código de Procedimiento
Penal y a su control por parte del juez y de la víctima.
De acuerdo con el cuadro estadístico incluido en la inserción periodística referida
anteriormente, del total de casos terminados más de un 5% lo fueron mediante esta
facultad del ministerio público.

31
4) Principio de Oportunidad. Art.170

El ministerio público podrá NO INICIAR O ABANDONAR LA PERSECUCIÓN

PENAL cuando se tratare de un hecho que NO COMPROMETIERE GRAVE MENTE
EL INTERÉS PÚBLICO, a menos que:

a) La pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores

en su grado mínimo; o
b) Se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.

Para estos efectos, el ministerio público deberá emitir una decisión motivada la que
comunicará al juez de garantía el que, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hay.

Recordemos que el Art.170, que trata de este mecanismo, absolutamente ajeno a nuestra
cultura jurídica, detalla el sistema de control, tanto de parte del juez de garantía como
del querellante. Sobre este particular, es útil tener presente también lo expresado
anteriormente acerca de las “políticas generales del servicio (ministerio público) y a las
normas que hubieren sido dictadas al respecto”, a las que deben someter su actividad y
decisión todos los fiscales, cuestión que, sin duda, dice relación con el mencionado
“interés público”.

En virtud del mismo cuadro estadístico –y esto lo consideramos particularmente

preocupante– casi un 35% de los casos que el Ministerio Público dio por terminados, de
los recepcionados, entre el 16 de diciembre de 2000 y el 30 de octubre de 2001 en las
regiones IV y IX, tuvieron como fundamento el principio de oportunidad. O sea, una de
cada tres causas “terminadas”, no fue investigada o no lo fue completamente por tratarse,
según dicho cuadro estadístico, de “casos sin relevancia jurídico penal”.
La indagación criminal no se inició o fue abandonada en todos ellos.

Se trata, sin duda, de una grave situación que ya ha sido revisada pero que deberá serlo
en mayor grado en el futuro.

32
C.–SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

1) Concepto.

Es la primera de las salidas alternativas.

Consiste, precisamente, en suspender la investigación y el procedimiento por un tiempo
determinado, entre 1 y 3 años, período durante el cual se somete al imputado al
cumplimiento de ciertas condiciones decretadas por el juez de garantía, de manera que
si las cumple y no es objeto de una nueva formalización por hechos distintos, se extingue
la acción penal por los ilícitos que motivaron la investigación, debiendo el tribunal, de
oficio, o a petición de parte, dictar sobreseimiento definitivo en su favor.
Requiere que previamente se haya FORMALIZADO la investigación y que, una vez que
sea dada a conocer por el fiscal, en audiencia pública, sea APROBADA por el juez de
garantía.

Como puede observarse, la aprobación de esta solicitud se produce en virtud de una

RESOLUCIÓN dictada por el juez de garantía sin que sea necesario el pronunciamiento
de una sentencia definitiva.
Esta resolución, además de la aprobación, debe contener:
a) el plazo que se fija para la suspensión de la investigación y el procedimiento, no
inferior a uno, ni superior a tres años; y
b) las condiciones que debe cumplir el imputado durante ese mismo lapso.

La suspensión condicional de la investigación y el procedimiento es, en verdad, una

anticipación del tipo de solución que la sentencia condenatoria, que eventualmente
debiera dictarse, otorgaría al caso de que se trate, toda vez que, requiriéndose para su
procedencia que el imputado no haya cometido algún crimen o simple delito anterior y
que, la pena que eventualmente pudiere imponérsele no sea superior a tres años de
presidio o reclusión menores en su grado medio, lo más probable es que, en el evento de
que fuera condenado, se haría acreedor a alguna de las medidas alternativas a las
penas privativas de libertad contempladas en la ley Nº 18.216.

Su fuente puede encontrarse, entre otras, en la citada ley Nº 18.216 y en el “Código

Procesal Modelo para Iberoamérica”, que la denomina “Suspensión del proceso a
prueba”, señalando que “cuando la ley penal permita la suspensión de la persecución
penal, se aplicará el procedimiento abreviado” con las modificaciones que indica su Art.
231.

33
2) Solicitud y tramitación.

Para estos efectos, el fiscal presentará una solicitud ante el juez de garantía competente
pidiéndole que cite a todos los intervinientes a una audiencia con el objeto de que la
suspensión que propondrá sea aprobada.
Cabe señalar que el único que puede pedir la aprobación de una suspensión condicional
es el FISCAL, pero para ello resulta imprescindible el acuerdo del imputado, toda vez
que éste goza del derecho al juicio oral conforme a lo dispuesto en el Art.1º del Código
Procesal Penal y la aceptación de la suspensión condicional del procedimiento importa
una renuncia a él.
Por otra parte, resultaría inconcebible que, sin la existencia de una sentencia
condenatoria, o sin que él lo consintiera, pudiera imponerse al imputado, que goza del
principio de inocencia, una serie de condiciones que pueden resultarle gravosas, como,
por ejemplo, otorgar una compensación económica a la víctima del delito cometido.

Para dar su aprobación, el juez de garantía debe citar a los intervinientes a una
AUDIENCIA, si es que la petición no se ha efectuado en alguna de ellas, por ejemplo,
la de formalización.

La presencia del defensor es requisito de validez de la audiencia conforme a lo dispuesto

en el Art.237.
Si el querellante asiste a dicha audiencia, debe ser oído, pero su anuencia no es necesaria
para la aprobación del acuerdo. En todo caso, debe señalarse que si el juez de garantía
aprueba el acuerdo pese a la oposición del querellante, éste puede apelar de dicha
resolución de acuerdo con lo dispuesto en el Art.237.

En cuanto a la víctima que no ha presentado querella criminal, nada dice el Art.237 que
se refiere sólo al fiscal, al imputado, a su defensor y al querellante. Sin embargo, el
Art.245 enmienda este olvido al señalar que en el caso en que se plantee la suspensión
después de la audiencia de formalización, el juez deberá citar a otra audiencia, “a la que
podrán comparecer todos los intervinientes en el procedimiento”
Por otra parte, la letra d) del Art. 109 dispone que la víctima podrá intervenir en el
proceso penal y tendrá, entre otros derechos, la de “Ser oída, si lo solicitare por el fiscal
antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del procedimiento o su terminación
anticipada.” Esta es la oportunidad que tendrá la víctima para dar su opinión con respecto
a la conveniencia que se presente o no una solicitud de suspensión condicional del
procedimiento y, en especial, la de que se considere, entre las condiciones que deben

34
exigirse al imputado, que le pague una suma de dinero a título de indemnización de
perjuicios por los daños sufridos con motivo del ilícito cometido por aquél.

¿Por qué podría aceptar el imputado una suspensión condicional del procedimiento
que lo va a obligar a cumplir ciertas condiciones impuestas por el juez de garantía?
Obviamente, porque sabe que tiene algún grado de responsabilidad en el hecho ilícito
investigado; si fuera inocente, ciertamente no lo aceptaría.
Sin embargo, la ley no exige que reconozca su participación culpable en dicho
ilícito; basta que acepte la suspensión condicional.

Sobre el particular, el Mensaje del Código Procesal Penal señala que constituye una
ventaja para la aplicación de esta salida alternativa la circunstancia de que no se requiera
la aceptación de culpabilidad del imputado ni la de su declaración por parte del juez.

Cuando se discutió esta salida alternativa en la Comisión de Constitución, Legislación,

Justicia y Reglamento del Senado, se eliminó la exigencia de presumir que el imputado
aceptara los hechos materia de la persecución penal y los antecedentes de la investigación
que la fundaren porque, se sostuvo, los desincentivaría para invocar este beneficio,
promoviendo, en cambio, que se inclinaran por el juicio oral debido a la mayor carga
probatoria que de esta manera harían recaer sobre la víctima y el ministerio público.

En el Segundo Informe de esa Comisión a la Sala del Senado, se dejó constancia que la
mayoría de los miembros de ella fue del parecer que, “en estas normas que regulan las
salidas alternativas se juega la eficacia del nuevo sistema, porque si se ponen trabas
excesivas no se van a utilizar y la actual sobrecarga de los juzgados del crimen se va a
trasladar a los tribunales de juicio oral”.

3) Oportunidad en que se puede pedir la aprobación de la suspensión condicional.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 245, se puede solicitar en la audiencia de

formalización, luego de que ésta sea efectuada.
Pero además, una vez que ésta ha sido practicada, puede solicitarse dicha aprobación en
cualquier estado de la investigación, hasta su cierre, y aún en la audiencia de
preparación del juicio oral.
Cuando no se solicita en la audiencia de formalización, el Art.245 previene que el juez de
garantía debe citar a UNA AUDIENCIA, para conocer de ella, a la que podrán
comparecer todos los intervinientes en el procedimiento.

35
Con respecto a la oportunidad de esta solicitud, la Fiscalía Nacional, en su Instructivo Nº
36, contenido en la obra “Reforma Procesal Penal”, tomo 2º, recomienda a los fiscales
realizar primero un análisis de la posibilidad de aplicación de esta medida de manera de
verificar que “cuenten con todos los antecedentes necesarios para ello, debiendo requerir
especialmente el certificado de antecedentes penales, corroborar la pena que la ley asigna
al delito, la calificación jurídica de la participación que le ha cabido al imputado, así como
el grado de desarrollo del hecho punible y el estudio de las circunstancias atenuantes y
agravantes que puedan concurrir en el caso concreto y la forma como influyen en la
determinación de dicha pena.”

4) Relación entre la suspensión condicional del procedimiento y la remisión

condicional de la pena de la ley Nº 18.216.

La similitud entre ambas instituciones es evidente.

En ambas, el imputado goza del beneficio de una medida alternativa a la privativa de
libertad y las condiciones que debe cumplir, a cambio, son también similares, como puede
apreciarse de la simple lectura del Art.238 del Código Procesal Penal, que se refiere a la
primera y del Art.5 de la citada ley Nº 18.216, que se refiere a la segunda.
Igualmente, los requisitos que debe reunir el imputado para obtener dichos beneficios en
ambas instituciones son similares: a) que la pena privativa de libertad no exceda de tres
años y b) que no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, según
aparece también de la simple lectura del Art.237 del Código Procesal Penal y del Art. 4
de la ley Nº 18.216.

La diferencia sustancial entre ambas instituciones consiste en que la ley Nº 18.216

requiere, para su aplicación, que el procesado haya sido condenado por sentencia
ejecutoriada a la pena privativa de libertad referida; en cambio, la suspensión condicional
de la investigación y del procedimiento no requiere de la dictación de una sentencia
condenatoria por la comisión de algún ilícito, basta la resolución judicial aprobatoria
del acuerdo logrado entre el fiscal y el imputado.
Conforme a lo expresado, puede advertirse la indudable ventaja que presenta para el
imputado esta institución, ya que puede gozar del beneficio de su libertad personal, a
cambio de cumplir determinadas condiciones durante el plazo que le fije el juez de
garantía.

36
Cumplidas estas condiciones durante el término señalado se extingue la acción penal
para perseguir su responsabilidad penal, y el juez debe proceder a dictar sobreseimiento
definitivo en su favor.

5) Requisitos de procedencia.
Se requiere:

a) Acuerdo entre el fiscal y el imputado;

b) Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en caso en que fuera condenado,
no exceda de tres años de privación de libertad;
c) Que el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o
simple delito.

a) Acuerdo entre el fiscal y el imputado.

Es indudable que el papel principal en esta salida alternativa le corresponde al fiscal; él

tiene la llave que permite su introducción al procedimiento.
Siendo el fiscal a quien compete exclusivamente la investigación de los ilícitos de acción
penal pública, debe ser también a él a quien corresponda decidir, en forma exclusiva, si
es o no procedente presentar al juez de garantía un acuerdo de este carácter.

En todo caso, reiteramos, la voluntad del imputado resulta indispensable para el éxito
de esta salida alternativa, ya que, debiendo ser considerado inocente en virtud del
principio respectivo, es menester que él acepte expresamente la suspensión. Además,
debemos recordar que el imputado tiene derecho a un juicio oral y público ante el tribunal
competente en el que se esclarezca debidamente su presunta responsabilidad penal. Es
más, si bien el fiscal es el único que puede solicitar al juez de garantía la aprobación de
la suspensión convenida, nada impide que la iniciativa del acuerdo entre ambos pueda
nacer del propio imputado, o mejor, de su abogado defensor.

En ocasiones, dicho acuerdo extrajudicial se habrá conseguido instantes antes de

comenzar una audiencia oral ante el juez de garantía, especialmente, cuando ésta es la de
formalización.

37
Conviene recordar, como dijimos, que la ley exige, como requisito de validez de la
audiencia en que se pida y resuelva la suspensión condicional, la presencia del defensor
del imputado, de tal suerte que éste contará siempre con la valiosa asistencia y
orientación de un profesional.

Cabe señalar que la ley no exige ni contempla la anuencia del imputado con respecto al
plazo que fijare el juez de garantía ni las demás condiciones que le impusiere en la
resolución aprobatoria del acuerdo. El Art.237 sólo se pone en el caso que el fiscal “con
el acuerdo del imputado” solicite al juez de garantía la suspensión condicional del
procedimiento.

Creemos que la anuencia del imputado sólo se exige para presentar una solicitud de
suspensión en la forma en que dicha institución se encuentra reglamentada en la ley. De
acuerdo con este criterio, constituye una facultad privativa del tribunal, fijar el plazo
y las condiciones referidas; ellas no puede ser objeto de negociación entre el fiscal y el
imputado.
Sin embargo, puede ocurrir que el imputado, después de conocer el plazo y las
condiciones que le imponga el juez de garantía, luego de aprobada la suspensión
condicional, las encuentre demasiado gravosas y desee retractarse del acuerdo obtenido
con el fiscal.
Estimamos que esta retracción ya no es posible. En nuestro concepto, el imputado se
encuentra obligado a cumplir las condiciones impuestas dentro del plazo señalado; si no
lo hace no quedaría otra alternativa que pedir la revocación del beneficio en conformidad
con lo dispuesto en el Art.239.
El Fiscal Nacional opina de la misma manera, como se aprecia de la lectura del Instructivo
Nº 36 de la obra “Reforma Procesal Penal”, tomo 2º,en la que se señala que el
consentimiento del imputado “sólo se requiere para concretar el acuerdo de solicitar al
juez la aplicación de la suspensión y que, una vez prestado este consentimiento, no puede
retractarse, quedando el resto entregado a las facultades privativas del juez.”

En todo caso, nada impide, en nuestro concepto, para que el imputado pueda solicitar del
juez de garantía, por intermedio de su defensor, que modifique o sustituya algunas de las
condiciones fijadas, abriéndose debate sobre el punto, toda vez que las audiencias orales
permiten precisamente este contacto directo con el tribunal.

38
b) Cuantía de la pena que pudiere imponerse al imputado.

Con respecto a este punto, debe observarse que no se trata de la pena asignada en la ley
al hecho ilícito atribuido al imputado, sino que de la pena concreta que considere la
etapa de desarrollo del delito, el grado de su participación y las circunstancias
modificatorias concurrentes.
En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado precisamente se dejó constancia que dicha Comisión, al referirse
a la cuantía de la pena, entendió que “se trata de la pena concreta y no abstracta, o sea,
la que le correspondería a ese individuo en particular considerando las atenuantes y
agravantes que corresponda aplicar.”
Estos extremos deberán ser examinados por el juez de garantía, el que debe velar por la
legalidad del procedimiento, de tal suerte que si la pena eventual que pudiera aplicarse al
imputado en el caso de que se trate, exceda del marco legal de tres años de privación de
libertad deberá negarse a dar lugar a la aprobación pedida.
Para estos efectos, el Art.237 faculta al juez para requerir del ministerio público los
antecedentes que estimare necesarios para resolver.

El Fiscal Nacional, en su Instructivo Nº 36 de la obra “Reforma Procesal Penal”, tomo

2º, ya señalada, indica a los fiscales cuáles son los criterios generales de actuación en
esta materia. Al efecto, aconseja:
− “No proponer la aplicación de esta medida alternativa en los casos de delitos
que tengan asignada pena abstracta de crimen.
− En el evento de que por aplicación de las rebajas de pena derivadas del grado
de desarrollo y de participación y del juego de circunstancias atenuantes y
agravantes, la pena probable para el imputado en el caso concreto bajare a pena
privativa de presidio menor, será preferible esperar el cierre de la investigación
y negociar la pena a requerir para optar por el procedimiento abreviado, en la
acusación, o verbalmente en la audiencia de preparación del juicio oral.
− Acudir a la suspensión condicional del procedimiento, en términos generales,
cuando se trate de hechos punibles a los cuales la ley asigna penas abstractas de
simples delitos, siempre que concurran los requisitos copulativos que la
disposición referida establece, teniendo especialmente en cuenta que la pena
probable máxima del caso concreto deberá ser de hasta tres años.”

En todo caso, conviene puntualizar que la ley no ha hecho ningún distingo con respecto
al bien jurídicamente protegido por la norma de que se trate, de manera que, en principio,

39
todos los delitos quedan comprendidos con la única exigencia de que la pena concreta y
eventual no sea superior a tres años de privación de libertad.

Por otra parte, resulta claro que la suspensión condicional del procedimiento podrá
aplicarse también a aquellos casos en que la pena probable no sea privativa de libertad
sino que restrictiva de derechos, como igualmente a aquellos casos en que la pena
probable tenga un carácter pecuniario.

c) El imputado no debe haber sido condenado anteriormente por crimen o simple

delito.

Se trata de favorecer a los denominados “primerizos”, esto es, a aquellos que no han sido
condenados anteriormente por algún crimen o simple delito, que, por cierto, son más
fáciles de rescatar del ambiente delictual y de reinsertalos en la sociedad mediante ayuda
y tratamientos adecuados.

Esta exigencia no comprende las faltas penales, por lo que la circunstancia de haber sido
condenado anteriormente el imputado por haber cometido una falta de este carácter no
le impide obtener este beneficio.

El Fiscal Nacional, como lo indica en su Instructivo Nº 36, ya citado, opina que es posible
solicitar la suspensión condicional del procedimiento aún cuando el imputado tenga un
proceso en actual tramitación, en caso que el fiscal a cargo del caso estime que según la
naturaleza y gravedad del mismo, no se justifica perseverar en la persecución penal del
nuevo caso concreto.

Otro problema que se suscita es determinar si es posible acordar una nueva suspensión
condicional del procedimiento para un imputado que ya gozó de ella en una
investigación anterior.
El problema se produce porque como no existe sentencia condenatoria, según hemos
dicho, técnicamente no podría existir reincidencia.
La respuesta la proporciona el Art.246 que, expresamente contempla esta posibilidad al
referirse al Registro especial que debe llevar el ministerio público cuando expresa que el
mencionado registro tendrá, entre otros objetivos, el de determinar si el imputado reúne
o no “los requisitos necesarios para acogerse, en su caso, a una nueva suspensión
condicional o acuerdo reparatorio”.

40
De todas maneras, pensamos que tanto el fiscal, para proponer una medida de este
carácter, como el juez de garantía, para aprobarla, tendrán presente esta circunstancia,
tomando en cuenta que la repetición de este beneficio, en principio no parece aconsejable.

6) Resolución del juez.

Como hemos dicho, corresponde únicamente al fiscal solicitar la suspensión condicional

del procedimiento siempre que lo haga con el acuerdo del imputado, pero es el juez de
garantía quien debe aprobarla o no.

Antes de resolver, como también expresamos, deberá oír a los partícipes del acuerdo y
al querellante si hubiere asistido y podrá requerir del ministerio público los antecedentes
que estimare necesarios para resolver.
Esta última facultad del juez de garantía tiene su explicación en la circunstancia de que
dicho juez no cuenta con ningún otro antecedente que los que se le hayan dado a conocer
en la audiencia. Por otra parte, como veremos, el registro especial que el Art.246 ordena
llevar al ministerio público debe contener los casos en que anteriormente se haya
otorgado al imputado alguna otra suspensión condicional del procedimiento o la
aprobación de acuerdos reparatorios.
Luego de oír a los intervinientes señalados y de examinar los antecedentes
proporcionados por el fiscal a cargo del caso, el juez de garantía procederá a aprobar o
a denegar la suspensión pedida. Si estima que se cumplen los requisitos formales y de
fondo y luego de cerciorarse que el imputado ha entendido los términos del acuerdo,
procederá a otorgar dicha aprobación mediante una resolución en la que deberá fijar las
condiciones que deberá cumplir el imputado y un plazo durante el cual deberá
observarlas, no inferior a un año ni superior a tres.
En caso contrario, el juez negará lugar a la suspensión pedida.

En contra de esta resolución denegatoria del juez, tanto el fiscal como el imputado,
pueden interponer recurso de apelación en virtud de lo dispuesto en el Art.237.

41
7) Condiciones que debe cumplir el imputado, una vez aprobado el acuerdo.

El Art. 238 prescribe que durante el período de suspensión fijado por el juez el imputado
debe cumplir las condiciones fijadas por aquél.
Estas condiciones se encuentran consignadas en dicha norma, la que tiene un carácter
taxativo según se desprende de su tenor; el juez no podría fijar otras condiciones que las
que allí se indican.
Por otra parte, puede imponer una o más de ellas.

No obstante lo anterior, debe tenerse presente que el juez de garantía se encuentra

facultado para imponer otra medida en el caso de los delitos por desempeño en estado
de ebriedad, la que tiene un carácter similar a las del Art.238 citado.
En efecto, el literal d) del Art.122 de la Ley sobre Alcoholes establece que en los
procedimientos por esta clase de delitos, el juez de garantía podrá disponer, a petición
del fiscal, la SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO, cuando se reúnan los requisitos
del Art.237 del Código Procesal Penal. Agrega dicha norma que, en tal caso el juez podrá
imponer, “además de cualquiera de las condiciones contempladas en el Art.238 de dicho
Código, la suspensión de la licencia para conducir por un plazo no menor de seis
meses ni superior a un año.

Las CONDICIONES que puede decretar el juez de garantía para que sean
cumplidas por el imputado durante el período de suspensión, además de la señalada
anteriormente, se encuentran contempladas, como hemos dicho en el Art.238.

Ellas son:
a) Residir o no residir en un lugar determinado;
b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
c) Someterse a un tratamiento médico, sicológico o de otra naturaleza;
d) Tener o ejecutar un trabajo, profesión o empleo, o asistir a algún programa
educacional o de capacitación;
e) Pagar una determinada suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor
de la víctima o garantizar debidamente su pago en cuotas o dentro de un
determinado plazo, el que en ningún caso podrá exceder del período de
suspensión del procedimiento;
f) Acudir periódicamente ante el ministerio público y, en su caso, acreditar el
cumplimiento de las demás condiciones impuestas, y
g) Fijar domicilio e informar al ministerio público de cualquier cambio del
mismo.

42
Como puede observarse, se trata de condiciones fáciles de cumplir por cualquier persona
y que, en esencia, son muy semejantes a las señaladas en el Art.5 de la ley Nº 18.216 para
los casos en que se conceda la remisión condicional de la pena, sólo que en lugar de
encomendarse su observación a la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de
Gendarmería de Chile, se encarga su observación y vigilancia al Ministerio Público.
En efecto, de lo expresado en los párrafos f) y g) del citado Art.238 se desprende
nítidamente que el control del cumplimiento de estas condiciones corresponderá al
ministerio público, conclusión que se refuerza con lo dispuesto en el Art.246, norma que
encomienda a dicho ministerio llevar a un registro “que tenga por objeto verificar que
el imputado cumpla las condiciones que el juez le impusiere al disponer la
suspensión condicional del procedimiento.”

Como observación final podemos agregar que el control de la aplicación de algunas de

estas medidas presenta dificultades en la práctica, lo que se advierte fácilmente de la
simple lectura de la consignada en el literal b) del Art.238.

8) Efectos de la suspensión condicional, pendiente el plazo fijado por el tribunal.

Son los que se indican a continuación:

1º) Se suspende la investigación y el procedimiento hasta el vencimiento del plazo

fijado por el juez. El plazo de dos años o el menor que hubiere fijado el juez de garantía
al fiscal para llevar a cabo la investigación criminal, quedan en suspenso hasta el término
de la suspensión fijada;

2º) Se mantiene la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal,

interrumpida con motivo de la formalización;

3º) No se extingue, en cambio, el derecho de la víctima para accionar civilmente por los
perjuicios o daños sufridos ante el juez civil competente. Sin embargo, el Art. 240
prescribe que si la víctima hubiere recibido una cantidad de dinero, fijada al imputado
como una de las condiciones que debe observar, ella deberá ser imputada a la
indemnización de perjuicios que pudiere corresponderle.

43
9) Revocación del beneficio.

El Art. 239 dispone que el juez de garantía, a petición del fiscal o de la víctima,
REVOCARÁ el beneficio de la suspensión condicional del procedimiento si el imputado
incumpliere sin justificación:
− grave, o
− reiteradamente las condiciones impuestas, o
− fuere objeto de una nueva formalización.

En estos casos el procedimiento continuará conforme a las reglas generales,

quedando sin efecto la suspensión decretada por el tribunal.
Esta resolución es apelable por el imputado.

Cuando se tratare de una nueva formalización es necesario hacer una distinción previa.
Si el imputado ya hubiere cumplido las condiciones impuestas por el juez de garantía
durante el plazo que éste hubiere señalado, una nueva formalización de la investigación
por hechos posteriores no altera los efectos de la suspensión ya concedida.
En cambio, una nueva formalización producida durante el plazo fijado por el tribunal para
la suspensión es causal suficiente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art.239, para que
el juez de garantía revoque este beneficio a petición del fiscal o de la víctima.

Sobre este particular se ha señalado por algunos autores que en la filosofía de las salidas
alternativas no se pretende que el imputado se rehabilite para siempre, lo que sería
inusual, sino que de lo que se trata es que no cometa nuevos delitos durante el
cumplimiento de las medidas impuestas.
No compartimos esta apreciación, que, por otra parte, constituye una pésima señal
enviada a la ciudadanía y, en especial, a los sujetos que pudieran verse tentados de
delinquir nuevamente. La suspensión condicional del procedimiento, en nuestro concepto,
ha sido concebida como un beneficio para aquellas personas que no han delinquido
anteriormente como una manera de posibilitar su rehabilitación y reinserción a la
sociedad, cuestión que no puede perderse de vista.

Conviene señalar que el Art.335 previene que no se podrán incorporar al juicio oral ni
invocar como medios de prueba los registros y demás documentos que dieren cuenta de
la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una
suspensión condicional del procedimiento.

44
La razón de esta prohibición radica en que los jueces del tribunal del juicio oral en lo
penal podrían prejuiciarse al conocer los antecedentes de la suspensión condicional, ya
que la anuencia del imputado, como hemos dicho, supone su culpabilidad en el delito
investigado.

10) Efectos de la suspensión una vez cumplidas las condiciones impuestas.

a) Penales.

El inciso segundo del Art.240 prescribe que una vez transcurrido el plazo que el tribunal
hubiere fijado, sin que la suspensión haya sido revocada, se extingue la acción penal,
debiendo el tribunal declarar de oficio o a petición de parte, el sobreseimiento
definitivo.
Cabe señalar que el Ministerio Público instruyó a los fiscales, mediante el Instructivo Nº
36, en el sentido de solicitar dicho sobreseimiento, al término del plazo fijado por el
tribunal, en todos aquellos casos en que ellos se encontraren en situación de acreditar que
las condiciones fijadas fueron cumplidas.

La extinción de la acción penal, sin duda, es el efecto más importante de esta institución,
a la vez que constituye un beneficio sin precedentes para el imputado. Sin necesidad de
ser enjuiciado, ni menos sentenciado, y con la sola obligación de cumplir ciertas
condiciones, no gravosas, durante un lapso determinado, ve extinguirse la acción penal
que podía ejercerse en su contra y en condiciones de ser sobreseído definitivamente.

b) Civiles.
La suspensión condicional del procedimiento no extingue las acciones civiles que pudieran
asistirle a la víctima del delito y a terceros perjudicados, pero como ya dijimos, deberá
imputarse a la indemnización que pudiera recibir la víctima en el juicio que corresponda,
lo que haya recibido del imputado a título de indemnización de perjuicios fijada como una
de las condiciones por el juez de garantía.

11) Registro.

Como expresamos, el Art.246 prescribe que el ministerio público deberá llevar un

REGISTRO en el cual dejará constancia de los casos en que se hubiere decretado la
suspensión condicional del procedimiento.

45
Este registro tiene por objeto verificar el cumplimiento dado por el imputado a las
condiciones que el juez le impusiere al otorgarle este beneficio, o determinar si reúne los
requisitos necesarios para acogerse, en su caso, a una nueva suspensión condicional.

Este registro será reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de conocer la
información relativa al imputado.

D.- LOS ACUERDOS REPARATORIOS.

1) Concepto.

Conforme a lo dispuesto en el Art.241, son acuerdos celebrados entre la víctima y el

imputado relativos a la reparación de los daños causados por el hecho ilícito, que
asume el segundo.

Se trata, al igual que la suspensión condicional del procedimiento, de la solución a un

conflicto jurídico penal diferente a la celebración de un juicio oral y a la imposición de una
sanción contenida en una sentencia condenatoria.
Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el Art.245, requiere de la formalización previa
de la investigación por parte del fiscal.
Si bien, esta salida alternativa se origina habitualmente en una proposición del imputado,
necesita la aprobación o acuerdo de la víctima, toda vez que ésta tiene derecho a un
juicio oral en conformidad con el Art.1º del Código Procesal Penal.
El imputado, y su abogado, conocedor de esta forma de solucionar el conflicto jurídico
penal producido por hecho o culpa del primero, sin duda estarán vivamente interesados
en lograrlo, lo que los impulsará a sostener conversaciones con la víctima u ofendido con
el delito.
El defensor del imputado tiene aquí un papel clave y de su habilidad para negociar
dependerá en gran medida la obtención de un acuerdo satisfactorio.

Producido este acuerdo privado, debe someterse a la aprobación judicial para cuyo
efecto, el imputado, la víctima, o ambos, deben solicitar al juez de garantía competente
la celebración de una audiencia a la que deben concurrir todos los intervinientes.

Particular importancia adquiere la asistencia del ministerio público, puesto que éste
dispone de un registro público, como hemos dicho, en el que, por mandato del Art. 246,

46
debe dejar constancia de los casos en que se hubiere decretado la suspensión condicional
del procedimiento o se hubiere aprobado un acuerdo reparatorio anterior.

La importancia de los acuerdos reparatorios radica en el hecho de que si el juez de

garantía los aprueba, se produce la extinción de la responsabilidad penal del
imputado, debiendo dictarse sobreseimiento definitivo de inmediato a su respecto por
la comisión de los hechos ilícitos comprendidos en el acuerdo.

2) Fundamento de esta salida alternativa.

Como se sabe, la acción persecutoria y, por consiguiente, el ejercicio de la acción penal

para el esclarecimiento de los delitos y la sanción de los que resultaren responsables le
corresponde constitucionalmente al Estado.
Sin embargo, debe tenerse presente que existen situaciones en que resulta más
conveniente privilegiar los intereses de la víctima por sobre la acción persecutoria
del Estado, particularmente cuando aquella se manifiesta satisfecha con la reparación que
le ofrece el hechor y no desea continuar el procedimiento, restando su colaboración.

Si este acuerdo privado se produce con respecto a delitos de poca gravedad, en realidad
parece conveniente aceptarlos y más bien, reglamentarlos.
Los acuerdos reparatorios se inscriben precisamente en este predicamento.
Sobre este respecto, el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código Procesal
Penal al Congreso, expresa “El establecimiento de los acuerdos reparatorios como forma
de terminación de los procedimientos busca reconocer el interés preponderante de la
víctima en aquellos delitos que afectan bienes que el sistema jurídico reconoce como
disponibles.”

Debe tenerse presente, por otra parte, que en situaciones similares, era habitual que bajo
la vigencia del Código de Procedimiento Penal se produjeran acuerdos extrajudiciales
entre la víctima y el hechor, especialmente en los cuasidelitos de lesiones, los que no se
hallaban sujetos a ningún control judicial.
No obstante que no tenían la virtud de poner término al procedimiento en los delitos de
acción penal pública, por más que las partes lo acompañaran mediante un escrito formal,
autorizando sus firmas ante Notario, con el tiempo, el desinterés de la víctima en
colaborar con la investigación y el procedimiento rendía sus frutos, puesto que en la
mayoría de los casos estos procesos terminaban por un sobreseimiento temporal.

47
Finalmente, cabe tener presente que esta salida alternativa puede encontrarse alejada
de las posibilidades de aquellos que no cuentan con recursos económicos suficientes
para efectuar una reparación de este tipo que satisfaga a la víctima.
Si bien la reparación puede consistir en actos que no signifiquen un desembolso
económico para el imputado -y a este respecto han existido acuerdos notables- es lo
cierto que la víctima exigirá habitualmente una reparación de tipo económico.

Lo anterior no autoriza, sin embargo, para sostener que esta salida alternativa importe una
discriminación de carácter jurídico penal para aquellos imputados que carezcan de
recursos económicos, motivo por el que esta salida debiera eliminarse en aras de la
igualdad procesal.
Estimamos que la solución de no considerar esta salida alternativa porque gran parte de
los imputados carezcan de recursos, importaría privar a la víctima de un derecho que le
asiste en los casos en que los hechores pudieran ofrecerle una reparación económica
adecuada y, en segundo término, porque resultaría injusto privar de este beneficio a
aquellos imputados que se hallaran en situación de otorgarla.

3) Oportunidad para pedir y decretar los Acuerdos Reparatorios.

Al igual que la suspensión condicional del procedimiento, y conforme a lo dispuesto en

el Art.245, los Acuerdos Reparatorios pueden ser presentados en la audiencia de
formalización de la investigación y puede solicitarse su aprobación en cualquier momento
posterior a ella hasta el cierre de la investigación y aún en la audiencia de preparación del
juicio oral.

Cuando se pida su aprobación después de la formalización, la solicitud debe presentarse

por escrito al juez de garantía competente, el que citará a una AUDIENCIA, a la que
podrán comparecer todos los intervinientes en el procedimiento.

4) Ilícitos en que procede esta salida alternativa.

El inciso segundo del Art.241 fija el marco legal que los hace procedentes.
a) Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a los hechos investigados que
afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, por ejemplo,
hurtos, estafas, apropiación indebida, usurpación, daños, abuso de firma en
blanco y contrato simulado;

48
 b) Cuando los hechos investigados consistan en lesiones menos graves;
c) Cuando los hechos referidos constituyan delitos culposos, por ejemplo,
cuasidelito de lesiones y de homicidio.

Nos resulta claro que la jurisprudencia de nuestros tribunales deberá llenar de contenido
específico los eventos expresados en el párrafo signado a), toda vez que la ley no ha
definido cuáles son estos bienes jurídicos ni ha proporcionado pautas para configurarlos,
cuestión que no es menor si se considera la situación de aquellos delitos que pueden
estimarse pluri ofensivos.

Para el Fiscal Nacional, en su Instructivo Nº 14, bien jurídico disponible “ es aquel cuya
afección puede ser consentida o perdonada por su titular con efecto eximente o extintivo
de la responsabilidad penal.” A continuación, desarrolla una larga lista de delitos
específicos que, en su concepto, deben entenderse comprendidos en el literal a) del
Art.241. Entre ellos, los hurtos tipificados en los Arts. 432 y 446 del Código Penal; el
hurto de energía eléctrica contenido en el Art.168 del D.F.L. Nº 4 de 1959; el hurto de
hallazgo, tipificado en el Art. 448 del Código Penal; la usurpación no violenta del Art.458
del Código Penal; la entrega fraudulenta tipificada en los Arts. 467 y 469 Nº 1º del
Código Penal; el depositario alzado del Art.444 del Código de Procedimiento Civil; la
administración fraudulenta del Art.459 Nº 3 del Código Penal, y la apropiación indebida
del Art. 470 Nº 1 del Código Penal.

En cambio, el Fiscal Nacional, en el mismo Instructivo, recomienda a los fiscales

oponerse a la aprobación de acuerdos reparatorios, respecto de los delitos que indica,
ya que además del patrimonio, éstos afectan bienes jurídicos de mayor entidad, como la
vida, la salud y la libertad, y otros como la seguridad colectiva y la seguridad pública.
Por su importancia los transcribimos a continuación, haciendo presente que todos
ellos se encuentran contenidos en el Código Penal:
Robo calificado del Art.433; robo con violencia o intimidación del Art. 436, inciso 1º;
extorsión del Art.438; piratería común del Art.434; robo por sorpresa del Art. 436, inciso
segundo; robo con fuerza en lugar habitado del Art.440; receptación del Art. 456 bis A;
exacción ilegal del Art. 147; destrucción de documentos del Art. 470 Nº 5; suposición de
remuneraciones a empleados públicos del Art.469 Nº 5; obtención de prestaciones
improcedentes del Art.470 Nº 8; daños calificados de los Arts. 485 y 486; usurpación
violenta del Art.457; usurpación violenta de aguas del Art. 460; incendio calificado de los
Arts.474 y 475; incendio de los Arts. 476 y 477; adulteración de contabilidad en incendio
del Art. 483, letra a) ; y estragos de los Arts. 480 y 481.

49
5) Acuerdos reparatorios en los delitos de manejo en estado de ebriedad.

El Art.394, ubicado dentro de las normas del procedimiento SIMPLIFICADO, contempla

expresamente la posibilidad de que la víctima y el imputado lleguen a un acuerdo
reparatorio, si ello procediere, atendida la naturaleza del hecho punible materia del
requerimiento del fiscal, disponiendo que el juez de garantía instruya a ambos
intervinientes sobre esta posibilidad.
Respecto de esta materia, debe tenerse presente, que la ley Nº 19.708, de 5 de Enero de
2001, modificatoria del Art.14 de la ley Nº 19.665, que entregó competencia a los jueces
de garantía para conocer y fallar las FALTAS e INFRACCIONES contenidas en la Ley
de Alcoholes, dispuso que ellas debían someterse a los trámites del PROCEDIMIENTO
SIMPLIFICADO, cualquiera que fuere la pena asignada en la ley.
Lo anterior plantea de inmediato la duda acerca de la procedencia de los acuerdos
reparatorios en esta clase de ilícitos, tomando en cuenta la naturaleza de estas
infracciones.

Cabe señalar, además, que en los delitos de conducción de vehículo motorizado en estado
de ebriedad, cualquiera que sea el resultado, el bien jurídicamente protegido como lo
señala el Fiscal Nacional en su Instructivo Nº 62,es principalmente la seguridad del
tránsito público, que tiene un carácter colectivo y, por tanto, es imposible que sea
calificado como un bien jurídicamente disponible para los efectos de convenirse entre
víctima e imputado un acuerdo reparatorio. Conforme a este criterio, y tal como opina
dicho Fiscal, nos parece que esta salida alternativa resulta improcedente en los delitos
de manejo en estado de ebriedad.

6) Tramitación.

Como adelantamos, cuando se formula la petición de aprobación de acuerdos reparatorios

después de la formalización, el juez de garantía debe citar a todos los intervinientes a una
AUDIENCIA conforme a lo dispuesto en el Art.241.
En ella el imputado y la víctima darán cuenta del acuerdo reparatorio convenido, pidiendo
su aprobación.

Es interesante destacar que el juez de garantía tiene el deber de verificar en la audiencia

si la víctima y el imputado han prestado su consentimiento para lograr el acuerdo
propuesto “en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos”; si así no fuera, el
Art. 241 dispone que deberá negar lugar al acuerdo reparatorio convenido.

50
Esta exigencia legal, al parecer, tiene su explicación en la circunstancia de que se trata de
un acuerdo logrado, en forma extrajudicial, entre dos de los intervinientes, que podrían
carecer de los conocimientos jurídicos necesarios para entender la naturaleza y efectos
de este convenio y, al mismo tiempo, para tratar de evitar, en alguna medida, que una de
las partes imponga a la otra los términos de un acuerdo.

Sobre este respecto es útil tener presente que en virtud de lo prescrito en el Art.78, literal
b), corresponde a los fiscales informar a la víctima u ofendido con el delito acerca del
curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las actividades que debiere
realizar para ejercerlos. En cumplimiento de esta obligación legal, estimamos que el fiscal
adjunto debe informar a la víctima cuáles son los derechos que le corresponden en esta
salida alternativa y muy especialmente la circunstancia de que, una vez aprobado el
acuerdo por el tribunal, se dictará sobreseimiento definitivo en la causa, extinguiéndose
la responsabilidad penal del imputado por los hechos que fueron motivo del acuerdo, de
tal suerte que si la reparación consistió en el pago de una cantidad de dinero en cuotas,
el incumplimiento posterior del imputado en la solución de alguna de ellas no revive ni
afecta esta extinción, razón por la que dicho incumplimiento sólo puede perseguirse por
la vía civil.
En el Instructivo Nº 34 de la Fiscalía Nacional, ya citado, precisamente el Fiscal Nacional
instruye a los fiscales en este sentido.

A continuación de la relación del acuerdo, cuya aprobación se pide, el juez dará la palabra
al fiscal para que se refiera a su procedencia legal y a la posible existencia de un
INTERÉS PREVALENTE en la persecución penal. El Art.241 prescribe que existe
interés prevalente cuando el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos
como los que se investigaren en el caso particular. En consecuencia el fiscal mostrará
su conformidad con el acuerdo propuesto o pedirá su rechazo para lo cual tendrá presente
las constancias que existan en el Registro especial, ya mencionado.

En el Instructivo del Fiscal Nacional, Nº 34, tantas veces citado, se señala que no obstante
proceder un acuerdo reparatorio atendida la naturaleza del hecho punible y la
circunstancia de que el consentimiento se ha prestado en forma libre y plenamente
informada, el fiscal puede oponerse a su aprobación por existir un interés público
prevalente en la continuación de la persecución penal, entendiendo que negar la
aprobación a un acuerdo reparatorio implica estimar “que el conflicto provocado por un
delito de mediana gravedad debe enfrentarse mediante la imposición de una pena y no
a través de un acuerdo libre e informado de los sujetos concretamente afectados en sus
intereses particulares.” Por tanto, agrega, “los fiscales justificarán el ejercicio de esta

51
facultad a la luz de los fines preventivos de la pena, esto es, la prevención general o la
especial, según sea el caso.”

7) Reiteración de hechos ilícitos.

Como expresamos, el inciso final del Art.241, dispone que existirá interés público
prevalente, especialmente cuando el imputado hubiere incurrido reiteradamente en
hechos como los que se investigaren en el caso particular.
La conducta de reiteración respecto de hechos “como los que se investigaren en el caso
particular” plantea, de inmediato, el problema de dilucidar si se trata de la mera comisión
material de esta clase de hechos; o si, además se exige que haya existido o exista una
investigación criminal por parte del ministerio público por este motivo; o si se requiere
una sentencia condenatoria ejecutoriada por un tribunal; o, finalmente, si el Art. 241 se
ha referido al cumplimiento por parte del imputado de una condena impuesta por la
comisión de esta misma clase de hechos ilícitos en virtud de una sentencia condenatoria
ejecutoriada.

A falta de una definición de la ley a este respecto estimamos que por aplicación de las
normas generales del Código Penal deberemos entender que el Art.241 se ha referido a
la última de las hipótesis propuestas.

También, creemos que la reiteración a que se refiere la norma mencionada es la

específica, definida en el inciso cuarto del Art.351 del Código Procesal Penal como la
producida por aquellos delitos “que afectaren al mismo bien jurídico”.

Sobre este particular es conveniente aclarar si la circunstancia de haberse aprobado

judicialmente un acuerdo reparatorio anterior impide al imputado obtener la aprobación
de otro acuerdo reparatorio por hechos similares o si dicha circunstancia no lo priva de
este derecho.
A este respecto cabe hacer la misma consideración que hicimos cuando tratamos de la
suspensión condicional del procedimiento. Conforme a lo dispuesto por el Art.246, que
se refiere al Registro especial del ministerio público, es perfectamente posible que
pueda solicitarse la aprobación de un acuerdo reparatorio no obstante que el
imputado haya obtenido el mismo beneficio en un caso anterior, ya que la norma
citada expresa que el registro aludido tiene por objeto, entre otros, verificar que el
imputado reúna los requisitos necesarios para acogerse, en su caso, a una NUEVA
suspensión condicional del procedimiento o acuerdo reparatorio.

52
8) Resolución del tribunal.

Al final de la audiencia convocada para conocer de los acuerdos reparatorios propuestos,

el juez de garantía deberá pronunciar resolución oral y fundada, en la que los aprobará
o desechará.
Los aprobará: (requisitos copulativos)
a) Si el acuerdo se refiere a los ilícitos contemplados en el inciso segundo del
Art. 241, (los hechos investigados afectan bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, consisten en lesiones menos graves o constituyen delitos
culposos,) ;
b) Si observare que la víctima y el imputado han prestado su consentimiento en
forma libre, sin presiones ni coacciones y con pleno conocimiento de sus
derechos;
c) Si no existiere un interés prevalente en la continuación del procedimiento.

Los desechará, de oficio, o a petición del fiscal, en cualquiera de estos casos:

a) Si versaren sobre hechos diversos de los autorizados por la ley;
b) Si el consentimiento de los celebrantes no apareciere libremente prestado;
c) Si existiere un interés prevalente en la continuación del procedimiento.

Finalmente, cabe señalar que, al igual que en el caso de la suspensión condicional del
procedimiento, existe prohibición para invocar, dar lectura ni incorporar como medio de
prueba al juicio oral ningún antecedente que diga relación con la proposición, discusión,
aceptación, procedencia, rechazo o revocación de un acuerdo reparatorio.

9) Efectos de los acuerdos reparatorios.

a) De carácter penal.

El juez de garantía, junto con aprobar los acuerdos reparatorios deberá dictar
sobreseimiento definitivo, total o parcial en la causa, dependiendo esto último del
número de delitos investigados y del número de imputados, ya que conforme a lo
dispuesto en el Art.244, los acuerdos reparatorios pueden convenirse respecto de uno o
más de los delitos investigados o pueden referirse a uno o más de los imputados
comprendidos en la investigación.

53
b) De carácter civil.

Si la reparación consistiere en el pago de una suma de dinero a título de indemnización

de perjuicios por el daño causado por el hecho ilícito investigado y ella es entregada a la
víctima antes del acuerdo o simultáneamente con él, no cabe duda que, junto este pago,
se producirá la extinción de la responsabilidad civil. Pero si se pactare que esta suma de
dinero será entregada dentro de un plazo o mediante pagos periódicos, dicha
responsabilidad se mantendrá subsistente hasta que no se dé íntegro y completo
cumplimiento a lo acordado. Lo que no puede discutirse posteriormente es el monto del
pago acordado; el inciso final del Art.243 prescribe que el acuerdo reparatorio no podrá
ser dejado sin efecto por ninguna acción civil.
Pero, ¿qué ocurre si el imputado no da cumplimiento íntegro a lo convenido?
El inciso primero del mismo artículo preceptúa que una vez que se encuentre ejecutoriada
la resolución que aprobare el acuerdo reparatorio, puede pedirse su cumplimiento civil
ante el juez de garantía que lo aprobó con arreglo a lo establecido en los Arts.233 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Obviamente, el incumplimiento en que incurra posteriormente el imputado no tiene la

virtud de hacer revivir su responsabilidad penal; ella se extinguió indefectiblemente
con la resolución que aprobó el acuerdo reparatorio convenido una vez que quedó
ejecutoriada.
Éste es, tal vez, el mayor inconveniente de esta salida alternativa, puesto que en caso de
incumplimiento del imputado la víctima se verá obligada a exigir el cumplimiento de lo
convenido en un nuevo procedimiento, esta vez, de carácter civil, si bien, ante el mismo
juez de garantía.
Para obviar en parte este inconveniente la víctima u ofendido con el delito probablemente
se verá obligada a solicitar que se le otorguen garantías suficientes para asegurar el pago
de lo adeudado.

10) Registro.

Como expresamos anteriormente, el ministerio público llevará un REGISTRO en el que

dejará constancia de los casos en que se hubiere aprobado un acuerdo reparatorio.

Este registro tendrá por objeto verificar si el imputado reúne o no los requisitos necesarios
para acogerse a un nuevo acuerdo reparatorio; si ha incurrido reiteradamente en hechos como
los que se investigaren en el caso de que se trate, estimamos que carecerá de este derecho.
El Registro será reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima para conocer la
información relativa al imputado.

54
3.–MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

A.–FINALIDADES DE ESTAS MEDIDAS CAUTELARES.

El Art.122 del Código Procesal Penal previene que las medidas cautelares únicamente
serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables PARA ASEGURAR LA
REALIZACIÓN DE LOS FINES DEL PROCEDIMIENTO y sólo durarán mientras
subsistiere la necesidad de su aplicación.
Como puede observarse, el enunciado anterior VINCULA la aplicación de las medidas
cautelares con los fines del procedimiento.

Ello es fácil de entender cuando nos referimos al ASEGURAMIENTO o a la

CAUTELA de la persona del imputado para:
a) la celebración de los actos de procedimiento, y
b) para la ejecución de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiere
dictarse.

También resulta comprensible cuando existen antecedentes calificados que permitan

considerar que la libertad del imputado es peligrosa para el éxito de diligencias precisas
y determinadas de la investigación criminal, de donde se sigue que es conveniente
someterlo a una prisión preventiva temporal mientras aquellas se realizan.

Sobre este particular, cabe señalar que el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”, al que ya nos referimos anteriormente en este trabajo, en su Art.9.3, prescribe
que la libertad de las personas “podrá estar subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
Por su parte, la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, llamada también,
“Pacto de San José de Costa Rica”, igualmente referida, estatuye en su Art. 7.5, que la
libertad de las personas “podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia al juicio”.
Debe recordarse que ambos tratados constituyen una ley obligatoria en nuestro país por
haber sido ratificados por Chile y encontrarse actualmente vigentes, todo ello en
conformidad a lo dispuesto en los Arts.5 y 50 Nº 1 de la Constitución Política de la
República.

55
Las hipótesis anteriores son propias de un sistema procesal penal inspirado en un modelo
ACUSATORIO.

Pero el enunciado expresado al comienzo de este capítulo no resulta fácil de entender en

nuestro sistema positivo cuando, de acuerdo con la Constitución Política de la República
y con la propia ley procesal penal, es posible someter a prisión preventiva al imputado
porque su libertad resulta PELIGROSA PARA LA SEGURIDAD DEL OFENDIDO O
DE LA SOCIEDAD.
En efecto, la letra e) del Nº 7 del Art.19 de la Constitución prescribe que la “libertad
provisional” de una persona procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario “o para la
seguridad del ofendido o de la sociedad.”
El Art.140 del Código Procesal Penal, desarrollando esta norma constitucional, prescribe
en su letra c), que constituyen requisitos necesarios para decretar la prisión preventiva,
la circunstancia de que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal
considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas
y determinadas de la investigación, o cuando “la libertad del imputado es peligrosa
para la seguridad de la sociedad o del ofendido.”
¿Lo anterior significa que el constituyente y el legislador consideran que estas dos últimas
circunstancias constituyen FINES PROPIOS DEL PROCEDIMIENTO?

En principio nos inclinamos a pensar que la seguridad del ofendido o de la sociedad no

son fines PROPIOS del procedimiento criminal sino que dicen relación con otras materias
atingentes a la seguridad ciudadana y a la protección de la víctima que la peligrosidad del
hechor pudiere poner en riesgo, de donde se sigue que es conveniente mantenerlo privado
de libertad.

De esta manera, en nuestro ordenamiento positivo existen dos capítulos de motivos

para disponer la prisión preventiva de una persona, mientras se la procesa:
a) los indicados en el Art.19, Nº 7, letra e) de la Constitución, desarrollados por
el Art.140 del Código Procesal Penal y que responden al esquema que
tradicionalmente se ha utilizado por nuestros tribunales; y
b) los que constituirían propiamente fines del procedimiento en un sistema
acusatorio, indicados en los tratados internacionales mencionados y aplicados
en los Arts.146 y 155 del Código Procesal Penal.

56
Determinar en qué medida los primeros son extraños y se oponen a los segundos en un
modelo acusatorio, es un asunto extremadamente discutible.
Tomando en cuenta, además, que el legislador no ha precisado cuáles son los fines del
procedimiento, no abundaremos sobre el tema ya que ello nos obligaría a darle un
tratamiento profundizado, lo que excedería notoriamente la naturaleza y objetivos de este
trabajo.
Por ahora, pues, nos limitaremos a dejar planteada esta delicada cuestión.

Por otra parte, debe señalarse que las medidas cautelares se encuentran condicionadas por el
PRINCIPIO DE INOCENCIA. El imputado debe ser tenido y tratado como inocente durante
todo el procedimiento en tanto no haya sido condenado por sentencia firme.
El MENSAJE con que fue enviado el Proyecto del Código Procesal Penal a la Cámara
de Diputados expresa a este respecto que, “Como consecuencia directa de este principio,
–el de inocencia– surge la necesidad de rediseñar el régimen de medidas cautelares
aplicables a quienes se encuentren en calidad de imputados, a partir del reconocimiento
de su excepcionalidad”.

El rediseño de las medidas cautelares se basa en:

a) la excepcionalidad de las medidas cautelares; y
b) en su completa subordinación a los objetivos del procedimiento.

Para verificar el cumplimiento de estos principios el Código Procesal Penal, tal como lo
anunciara el mismo Mensaje, estableció un conjunto de CONTROLES ESPECÍFICOS,
buscando racionalizar y limitar al máximo su utilización y duración. Para lograr estos
objetivos se idearon AUDIENCIAS ORALES con participación del fiscal, del imputado,
de su defensor y del querellante, las que deben celebrarse periódicamente ante el juez de
garantía, como luego veremos.

B.–PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS GENERALES.

1) Tienen como Marco el Principio de Legalidad.

Como lo expresamos en la Primera Parte de este trabajo, de acuerdo con la Constitución

Política de la República y los Convenios de carácter internacional, ratificados por Chile
y actualmente vigentes, ya mencionados, la LIBERTAD PERSONAL es un DERECHO
que debe ser respetado siempre.

57
El Art. 19, Nº 7, letra a), de la Constitución establece que ella asegura a todas las
personas el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

El mismo Art. 19, Nº 7, en su letra b), dispone que “Nadie puede ser privado de su
libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados
por la Constitución y las leyes”.

El Art. 5 del Código Procesal Penal reitera y amplía esta última norma constitucional, al
expresar que, “NO se podrá CITAR, ARRESTAR, DETENER, SOMETER A PRISIÓN
PREVENTIVA, NI APLICAR CUALQUIER OTRA FORMA DE PRIVACIÓN O
RESTRICCIÓN DE LIBERTAD a ninguna persona, sino en los casos y en la forma
señalados por la Constitución y las leyes”.

El “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, en su Art.9.1, estatuye que

“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser
sometido a detención y prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo
por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta.”

Por su parte, la “Convención Americana de Derechos Humanos”, en sus Arts.7.1 y

7.2, preceptúa que “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios.”

Como puede observarse, el principio de legalidad en esta materia es ABSOLUTO y tiene

una clara consagración constitucional y legal, aparte de hallarse contenido en diversos
tratados internacionales.

2) Son de carácter excepcional.

Del principio anteriormente expresado se desprende que la RESTRICCIÓN o

PRIVACIÓN de LIBERTAD de una persona, motivada por la investigación criminal de
un hecho delictivo que se le imputa, forzosamente debe tener un carácter excepcional.
Por otra parte, las causas que autorizan la restricción o privación de libertad de una
persona sólo reconocen como fuente la Constitución y la ley.

58
No cabe duda que el carácter excepcional de la privación o restricción de la libertad
personal guarda estrecha relación con el principio de INOCENCIA que ampara al
imputado durante la investigación y el procedimiento, puesto que debe ser tenido y
tratado como inocente en todo momento hasta que no sea condenado por sentencia firme
o ejecutoriada.

3) Deben interpretarse restrictivamente.

El citado Art.5 del Código Procesal Penal establece además que las disposiciones de este
Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o el
ejercicio de sus facultades “serán interpretadas restrictivamente y no se podrán
aplicar por analogía”.

Esta regla de hermenéutica jurídica es una consecuencia obligada de todo lo expresado

en los párrafos anteriores y mediante ella el legislador dirige un claro mensaje a quien
interprete esta clase de normas procedimentales, especialmente al juez de garantía que es
el que debe aplicarlas.

4) Su aplicación debe hacerse en forma gradual.

La ley procesal penal ha establecido una verdadera escala de medidas cautelares

personales, atendiendo a su gravedad.

En primer lugar, autoriza la CITACIÓN que, como hemos visto, consiste en el

llamamiento que se hace a una persona para que comparezca a algún acto de investigación
o de procedimiento.
El Art.123, estatuye que cuando fuere necesaria la presencia del IMPUTADO ante el
tribunal, éste dispondrá su citación, con arreglo a lo previsto en el Art.33. Esta citación
es calificada como una medida cautelar por el Código Procesal Penal al incluirla dentro
de las medidas de este carácter en el título V del libro Segundo, que trata de ellas.

Luego autoriza el ARRESTO, que es una medida de apremio tendiente a asegurar la

comparecencia del imputado, de un testigo o de un perito que, legalmente citados, no
concurren injustificadamente a una audiencia o a un acto de procedimiento a los que han
sido previamente citados.

59
En tercer término, faculta la DETENCIÓN, que es la privación temporal de la libertad
del imputado, en los casos que autoriza la ley, para el solo efecto de ser conducido ante
el juez de garantía.

En cuarto lugar, contempla las MEDIDAS CAUTELARES CONSIGNADAS EN EL

ARTÍCULO 155, que consisten en medidas alternativas a la prisión preventiva del
imputado, de menor intensidad, cuando mediante ellas se aseguran, igualmente, los fines
del procedimiento, por ejemplo, privación total o parcial de la libertad del imputado, en
su casa; sujeción a la vigilancia de una persona o autoridad; obligación de presentarse
periódicamente ante el juez u otra autoridad; y prohibición de salir del país o de alguna
localidad.

En quinto y último lugar, el Código autoriza la PRISIÓN PREVENTIVA, medida de

carácter grave que sólo puede aplicarse, de acuerdo con lo prescrito en el Art.139,
“cuando las demás medidas cautelares personales fueren INSUFICIENTES para asegurar
las FINALIDADES del procedimiento” y siempre que se observen los requisitos que
señala el Art.140.

5) Tienen un Carácter esencialmente Temporal.

Todas las medidas cautelares tienen un carácter esencialmente temporal. El Art.122

estatuye que “sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación”.

Por otra parte, la temporalidad de estas medidas guarda estrecha relación con los fines
del procedimiento, de tal manera que si éstos resultan suficientemente garantizados de
otra manera, por ejemplo, mediante una medida cautelar real, debe disponerse de
inmediato la sustitución o cesación de ellas.
El inciso segundo del Art.145 contempla una aplicación de esta temporalidad al prescribir
que “En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de alguna
parte, podrá SUSTITUIR la prisión preventiva por alguna de las medidas que se
contemplan en las disposiciones del párrafo 6º de este título”, o sea, las consignadas en
el Art.155.

60
6) Requieren de una Resolución Judicial Fundada.

El Art.122, que se refiere a los principios generales de las medidas cautelares personales,
exige que ellas sean decretadas SIEMPRE mediante una RESOLUCIÓN JUDICIAL
FUNDADA.
Con ello se deja absolutamente en claro que los únicos que pueden disponerla son los
tribunales de justicia, depositarios de la JURISDICCIÓN y guardianes de las
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES y que, al imponerlas, deben hacerlo
mediante una decisión RAZONADA.

C.–LA CITACIÓN.

1) Concepto y procedencia.

La CITACIÓN, en términos generales, no es otra cosa que el llamamiento que hace el

tribunal o el fiscal para que el imputado, algún testigo o un perito, concurran a alguna
actuación de la investigación o del procedimiento en el lugar y fecha que se les indique.
Este llamamiento, en la práctica, se efectúa mediante una notificación en la que se debe
expresar el nombre de la persona citada, el lugar, y la fecha en que debe concurrir, con
indicación de la hora, el motivo de la comparecencia y las demás menciones que indica
el Art.33. Recordemos que en la citación deberá advertirse además a la persona citada,
que su inasistencia injustificada dará lugar a que sea conducida mediante la fuerza pública
y que deberá pagar las costas causadas.

Como dijimos, la CITACIÓN es la convocatoria que efectúa el TRIBUNAL o el FISCAL

para que el imputado, un testigo o un perito concurran a algún acto de investigación o
de procedimiento.

Sea que la disponga el tribunal o el fiscal, se trata de una medida obligatoria, de tal
manera que si el citado no comparece injustificadamente puede ser compelido a
presentarse mediante la fuerza pública, sin perjuicio de incurrir, además, en otras
sanciones de carácter pecuniario. Sin embargo, la diferencia esencial entre ambas
clases de citaciones radica en el hecho de que sólo el tribunal goza de imperio, de tal
manera que si la persona citada no comparece puede disponer, a petición del fiscal, que
ésta sea conducida compulsivamente a su presencia, sin perjuicio de otras sanciones. En
cambio, si la citada no comparece al llamamiento del fiscal, éste no puede disponer por

61
su cuenta la concreción de alguna clase de apercibimiento y, de acuerdo con lo dispuesto
en el Art.23, deberá ocurrir ante el juez de garantía competente para que éste ordene la
comparecencia de la persona citada por medio de la fuerza pública.

Estimamos que es preciso, además, hacer otra precisión, puesto que no es lo mismo la
citación que decreta el TRIBUNAL para que cualquier persona preste TESTIMONIO
en una causa, que la citación que expide el mismo TRIBUNAL con respecto al
IMPUTADO en aquellos casos en que la ley no autoriza su detención sino tan solo
su citación, de acuerdo con lo prescrito en el Art.124, como veremos a continuación.
La primera constituye una carga ciudadana a la que se encuentran sujetos todos los
habitantes del país, por cuyo motivo creemos que no puede ser estimada una medida
privativa o restrictiva de la libertad personal, por más que resulte obligatoria. Se trata
simplemente de una medida cautelar o de aseguramiento de que la diligencia dispuesta
será cumplida.
La segunda, en cambio, además de tener un carácter obligatorio, por cuya razón cautela
o asegura el cumplimiento de una diligencia, en la práctica reemplaza a la detención del
imputado por tratarse de faltas o delitos que, por regla general, no tienen asignada en la
ley una pena privativa o restrictiva de la libertad. Se trata, pues, de una verdadera medida
cautelar.

2) Ilícitos que sólo autorizan la citación.

El Art.124 se refiere precisamente a los casos en que la ley no autoriza la detención de

una persona, SINO TAN SOLO SU CITACIÓN.

Ellos son los siguientes:

a) Cuando la imputación se refiriere a FALTAS;
b) Cuando se trate de delitos QUE NO SE ENCUENTREN SANCIONADOS
CON PENAS PRIVATIVAS NI RESTRICTIVAS DE LIBERTAD, como
serían, por ejemplo, aquellos ilícitos que se penan únicamente con
inhabilitaciones y multas; y
c) Cuando, tratándose de un simple delito, y no siendo posible conducir al
imputado inmediatamente ante el juez, el funcionario a cargo del recinto
policial considerare que existen suficientes garantías de su oportuna
comparecencia.

62
Como puede observarse, el último de los casos señalados es muy especial, porque la
decisión de mantener detenido al imputado en el recinto policial o sólo dejarlo citado,
queda entregado al criterio del funcionario a cargo de dicho recinto. Esta innovación fue
introducida en el Art.134 por la ley Nº 19.789,de 30 de Enero de 2002.
Sobre este respecto el Fiscal Nacional, en su Instructivo Nº 19, dirigido a la policía,
contenido en la obra “Reforma Procesal Penal”, tomo 1º, señala que: “Para los efectos
de ponderar si existen o no suficientes garantías de la oportuna comparecencia del
imputado se considerará, entre otros aspectos, especialmente la relación entre la gravedad
de los hechos imputados y la existencia fácilmente comprobable de vínculos familiares,
laborales o comunitarios estables, que faciliten la ubicación del imputado y descarten
razonablemente el peligro de la no comparecencia.”

Debe señalarse que antes de la modificación introducida al Art.124, por la ley Nº 19.789,
no era posible disponer la detención del imputado cuando se trataba de delitos que la ley
sancionaba con penas privativas o restrictivas de libertad que no excedieran de las
de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, situación en que únicamente se
autorizaba la CITACIÓN.
Después de la modificación referida, dicha detención es perfectamente posible.

3) Situación de flagrancia.

El Art.134 dispone que cuando una persona sea sorprendida in fraganti, cometiendo un
hecho de los contemplados en el Art.124, recién referidos, si bien, no puede ser detenida,
DEBE SER CITADA por la policía a la presencia del fiscal, previa comprobación de
su domicilio.
Después de las modificaciones introducidas a este artículo por la ley Nº 19.789,
mencionada, la policía se encuentra actualmente autorizada para “registrar las
vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona que será citada”, facultad de la
que sólo disponía anteriormente en los casos de detención. Asimismo, “podrá conducir
al imputado al recinto policial para efectuar allí la citación”.
Cabe señalar que no obstante que el Art.124, referido, autoriza únicamente la CITACIÓN
cuando se tratare de FALTAS, el Art.134, luego de ser modificado también por la ley Nº
19.789, permite excepcionalmente la DETENCIÓN del imputado si fuere sorprendido
cometiendo algunas de las faltas contempladas en el Código Penal en los Arts.494,
Nºs 4 y 5 y 19, exceptuando en este último caso los hechos descritos en los Arts.189 y
233; 495 Nº21 y 496 Nºs. 5 y 26.

63
En todos estos casos, el agente policial se encuentra obligado además, a informar de
inmediato al fiscal el hecho de la detención para los efectos de lo dispuesto en el inciso
final del Art.131.
El fiscal deberá comunicar su decisión al defensor en el momento en que la adopte.

D.–EL ARRESTO

No se encuentra definido por el Código Procesal Penal y suele confundírselo con la

detención.
Incluso resulta discutible incluirlo entre las medidas cautelares personales, dado que,
esencialmente, no es otra cosa que la consecuencia de un apercibimiento previo que no
se respeta. Sin embargo, optaremos por referirnos a él al tratar de ellas,
fundamentalmente porque importa la restricción de la libertad ambulatoria de una
persona, realizada por la policía en cumplimiento de una orden del tribunal.

A nuestro juicio, el ARRESTO consiste en la aprehensión y en la conducción mediante

la fuerza pública, de una persona a un acto de investigación o de procedimiento, dispuesta
por el juez, en el evento de que aquella, oportunamente citada, no compareciere en
forma injustificada.

El arresto se contempla, entre otras normas, en la parte final del Art.124 cuando dispone
que podrá decretarse el arresto del imputado “por falta de comparecencia”.
Igualmente se contempla en el inciso tercero del Art.33, cuando faculta al tribunal para
ordenar que “los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, puedan
ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro
horas”, en caso que legalmente citados no comparecieren en forma injustificada.

El arresto no constituye propiamente una detención, si bien, tiene el efecto de privar

temporalmente a una persona de su libertad ambulatoria, al igual que la detención. La
diferencia estriba en que el arresto es únicamente la concreción de un apercibimiento
previo que se notifica y no se respeta. Su objetivo es doble: por una parte importa una
suerte de SANCIÓN para quien se rehusa a concurrir al llamamiento del tribunal, ya que
deberá hacerlo forzadamente; por la otra, es la forma de ASEGURAR su comparecencia
para la realización de un acto de investigación o de procedimiento. Por esta razón, tan
pronto se realice dicha actuación la persona arrestada debe ser puesta en libertad de
inmediato.

64
Consecuencia de lo anterior la constituye el hecho de que la persona arrestada no debe
ser conducida a un recinto carcelario sino que directamente ante el fiscal o ante el
tribunal, dependiendo de la autoridad ante quien haya sido citada.

E.–LA DETENCIÓN.
1) Principio General.

La DETENCIÓN es la aprehensión material de una persona, a la que se priva

temporalmente de su libertad ambulatoria, con el sólo objeto de ser puesta a
disposición del juez competente en el más breve plazo.
La aprehensión material del detenido tiene por objeto preciso asegurar la acción de la
justicia, lo que se logra poniéndolo a disposición del tribunal.

Por otra parte, la detención es esencialmente transitoria, ya que necesariamente debe

terminar en un breve lapso: por la LIBERTAD del detenido, o por su conversión en
PRISIÓN PREVENTIVA.
Su duración es, pues, efímera.

El Art.125 del Código Procesal Penal, que repite el párrafo signado c), del Nº 7, del
Art.19 de la Constitución Política de la República, consagra el principio general en esta
materia al prescribir que ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de
FUNCIONARIO PÚBLICO expresamente facultado por la ley y DESPUÉS de que
dicha orden le fuere intimada en forma legal, A MENOS que fuere sorprendida en
DELITO FLAGRANTE, y, en este caso, con el único objeto de ser conducida ante la
autoridad correspondiente.
La norma constitucional anteriormente referida agrega que, “Si la autoridad hiciere
arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado.”
Los términos empleados por la Constitución Política tienen su explicación en el hecho de
que bajo su vigencia y la simultánea de los Arts. 254, 258 y 259 del Código de
Procedimiento Penal, existían otras autoridades, además del juez, que podían
disponer la detención de una persona -intendentes, gobernadores y alcaldes- con
respecto a ciertos delitos y bajo determinadas circunstancias, todo lo que no fue
considerado en el nuevo Código Procesal Penal.

65
Actualmente, de acuerdo con lo prescrito por el Art.125, mencionado, la detención de
una persona se produce en dos situaciones:
a) cuando la policía procede en virtud de una orden judicial; y
b) cuando se trata de un delito flagrante.

En ambos casos, una vez practicada la detención, ella debe ser objeto de un control de
legalidad por parte del juez de garantía competente.
La obligación antedicha, la cumple la policía presentando EFECTIVA MENTE al
detenido ante el juez de garantía y no simplemente poniéndolo a su disposición en
algún recinto policial o penitenciario.

Como veremos, el Art. 128 permite además la detención de una persona por tribunales
diferentes de aquél que tiene competencia con respecto al hecho investigado, cuando se
trate de la comisión de delitos cometidos en la sala de sus respectivos despachos.

2) Presentación Voluntaria del Imputado.

En virtud de lo dispuesto en el Art.126, el imputado, contra quien se hubiere emitido una

orden de detención por cualquiera autoridad competente, podrá ocurrir siempre ante
juez que correspondiere a solicitar un pronunciamiento sobre SU PROCEDENCIA o
la de cualquier otra medida cautelar dictada en su contra.

Cabe observar que si no tuviere orden de detención pendiente, no tendría sentido su

comparecencia ante el juez, ya que le correspondería presentarse ante el fiscal, salvo que
deseara declarar en el tribunal como un medio de defensa.
La norma del Art. 126 encuentra justificación en la circunstancia de que el imputado,
contra quien se hubiera emitido orden de detención, desee presentarse directamente ante
el juez sin necesidad de ser aprehendido por la policía, para evitar el procedimiento
policial.

3) Detención decretada por orden del Juez que conoce del procedimiento.

El Art.127 se refiere a la detención decretada por el tribunal que conoce del

procedimiento iniciado en contra del imputado. Normalmente, éste será el juez de garantía
pero también puede serlo, excepcionalmente, el tribunal de juicio oral en lo penal.
Casos en que procede:

66
a) El Art.127, referido, estatuye, en primer término, que el TRIBUNAL, a SOLICITUD
DEL MINISTERIO PÚBLICO, podrá ordenar la detención del imputado para ser
conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia
pudiere verse demorada o dificultada.
Cabe precisar que el tribunal no puede ordenar la detención del imputado, de oficio, sólo
puede disponerla a petición del fiscal, cuando ella resulte procedente, cuestión esta
última que el tribunal deberá ponderar en cada caso.
Como puede observarse, el fundamento de la detención, en la especie, es la apreciación o
conclusión de que la citación no resulta suficiente y que para asegurar la comparecencia del
imputado, que puede verse demorada o dificultada, es necesario ordenar su detención.
La hipótesis anterior podría producirse en los casos en que se atribuya al imputado un
delito que tenga asignada en la ley una pena grave o se tema su fuga.
Una vez detenido el imputado, deberá ser puesto a disposición material del tribunal que
expidió la orden dentro de las veinticuatro horas siguientes a su aprehensión por la
policía.

Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal, conforme a su Art.252, los jueces
podían decretar la detención de una persona cuando existían “fundadas sospechas de ser
responsable de un delito”, o cuando aparecía un motivo para estimar que “no ha de
prestar a la justicia la cooperación oportuna a que lo obliga la ley, para la investigación
de un hecho punible.”

b) El Art.127 del Código Procesal Penal prescribe, en segundo lugar, que el tribunal
también decretará la detención del imputado cuya asistencia a una audiencia judicial,
FUERE CONDICIÓN DE ÉSTA, y que, legalmente citado, no compareciere sin causa
justificada.
Aún cuando la ley no lo dice expresamente, resulta obvio que el tribunal tampoco podrá
ordenar de oficio la detención del imputado en este segundo caso y deberá proceder a
petición del fiscal.
Para estos efectos será menester que el fiscal le compruebe al tribunal que el imputado
fue oportuna y debidamente citado a la audiencia de que se trate, a la que no
compareció sin haber justificado su inasistencia.

67
4) Procedimiento.

Para los efectos de llevar a cabo la detención, el tribunal dispondrá el mandamiento

correspondiente en los términos del Art.154, que remitirá a la policía, el que deberá
contener la indicación de que el imputado sea conducido de inmediato al tribunal o al
establecimiento penitenciario o lugar público de detención que se señale.
Este mandamiento de detención es el que deberá serle exhibido al detenido en el
momento de su aprehensión material.

El Art. 131 prescribe que cuando la detención se hubiere llevado a cabo POR ORDEN
JUDICIAL, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de
detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere
expedido la orden.
Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el
recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por
un período que en caso alguno excederá de las VEINTICUATRO HORAS.

El plazo de 24 horas, referido, conforme a lo dispuesto en el Art.131, debe contarse desde

la aprehensión material de la persona detenida, momento desde el que comienza a correr,
sin interrupción. Si dicho acto se realizare en día sábado o el plazo señalado venciere en
día festivo, el Art. 312 bis del Código Orgánico de Tribunales previene que existirá un
juez de garantía de turno para estos efectos, de los pertenecientes a un mismo juzgado
de garantía.

Como puede observarse, este plazo difiere del de cuarenta y ocho horas establecido en
el Art.19, Nº7, inciso segundo, de la Constitución Política y del Art.270 bis del Código
de Procedimiento Penal.
La explicación se encuentra en el carácter garantista que tiene el nuevo Código Procesal
Penal con respecto a la libertad del imputado. Sin embargo, el propósito plausible
perseguido por el legislador al fijar un plazo tan breve a la detención de una persona se
estrella con la geografía del país que convierte en “misión casi imposible” aprehender a
un sujeto y trasladarlo desde su lugar de aprehensión al lugar en que funciona el tribunal
que dictó la orden cuando este se halla a considerable distancia del anterior.
Piénsese en el desierto del norte, en la cordillera, en las islas de Aysén o de Magallanes.
Por lo menos, habría sido conveniente que la ley permitiera que se lo condujera al tribunal
con jurisdicción criminal más cercano.

68
En cuanto a la duración de la detención, una vez que el detenido ha sido puesto a
disposición del tribunal, el Art.132 autoriza al juez de garantía para ampliar este plazo en
la audiencia de control de la detención, hasta por tres días, a petición del fiscal, con el
objeto de que éste prepare su presentación con respecto a la formalización de la
investigación y la petición de medidas cautelares.

En todo caso, es menester dejar constancia que estas detenciones no son procedentes en
los casos contemplados en el Art.124, esto es, aquellos en que sólo se autoriza la
CITACIÓN del imputado, a los que ya nos hemos referido anteriormente, sin perjuicio
del arresto en su caso.

5) Contenido de la orden de detención.

Conforme a lo prescrito por el Art.154, el mandamiento u orden de detención del tribunal

deberá ser expedida por ESCRITO y contendrá:

a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o, en su defecto,

las circunstancias que la individualizaren o determinaren;
b) El motivo de la detención; y
c) La indicación de ser conducida de inmediato al tribunal, al lugar de detención
que determinará, o de permanecer en su residencia, según correspondiere.

Como puede observarse, se trata de una comunicación escrita, de carácter solemne, la que
deberá ser firmada por el juez que la expide.

A propósito de la orden de detención, el Fiscal Nacional, en su Instructivo Nº 66,

contenido en la obra “Reforma Procesal Penal.”, tomo 3º, hizo presente a los fiscales que
la circunstancia de establecer un término de vigencia para las órdenes de detención,
como lo hacían algunos jueces de garantía, eran atentatorios a los fines del sistema
procesal penal, fundamentalmente, porque resultaban perjudiciales para la investigación,
“ya que al quedar sin efecto la orden de detención, implicará que no habrá constancia de
ella en los Registros que para estos efectos llevan las policías, favoreciéndose la
posibilidad de que el sujeto evada la acción de la justicia.”
Por tal motivo los instruyó en el sentido que solicitaran reposición, con apelación
subsidiaria, para el caso en que se fijara un plazo de vigencia para la orden de detención,

69
y para el evento de que el juez de garantía declarara inadmisible la apelación, recurrieran
de hecho.

6) Detención practicada por Orden de cualquier Tribunal.

El Art.128 dispone que TODO tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal,

podrá dictar órdenes de detención contra las personas, que, en la sala de su despacho,
cometieren algún crimen o simple delito.
Esta disposición se contenía, igualmente, en el Código de Procedimiento Penal, en su
Art.256, y su justificación resulta evidente.
Como se comprenderá, el tribunal actúa, en este caso, de oficio. En lo demás, deberán
observarse las disposiciones del título V del libro Primero del Código Procesal Penal.

7) Detención en Caso de Delito Flagrante.

El Art.129 faculta u obliga la DETENCIÓN de una persona que sea sorprendida in

fraganti cometiendo un delito. No obsta a la detención, en caso de flagrancia, la
circunstancia de que la persecución penal requiriere de instancia particular previa cuando
el delito que se perpetra fuere de aquellos previstos y sancionados en los Arts.361 a 366
quater del Código Penal, esto es, los crímenes y simples delitos relativos a atentados
sexuales.

Como puede observarse, el precepto mencionado permite la detención en caso de

flagrancia, aún en el evento señalado, a pesar de que se trata de delitos de acción pública
que requieren de una instancia particular previa, conforme al Art. 54, teniendo presente
la naturaleza y gravedad de estos ilícitos y con el objeto de incentivar y proteger a los
particulares o funcionarios policiales que intervengan para evitar su consumación o la
aprehensión del hechor.

El Art.130 indica los casos en que la ley ENTIENDE que una persona se
encuentra delinquiendo en situación de FLAGRANCIA:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo un delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido
u otra persona como autor o cómplice;

70
 d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración del delito, fuere encontrado
con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos,
que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o
instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo.
En este caso, lo que permite la aprehensión del hechor, aunque no se encuentre
en el sitio del suceso, es la circunstancia de que en un tiempo inmediato a la
comisión del hecho, fuere encontrado con objetos procedentes de aquel o con
las armas o instrumentos que hubieren sido empleadas para cometer el ilícito;
e) El que, las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, señalaren
como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse.
En estas hipótesis, lo que autoriza la aprehensión del hechor, y únicamente
merced a la imputación de la víctima, es la circunstancia de tratarse de delitos
contra la vida, la salud y la integridad corporal de aquella.

Como puede observarse, la norma legal referida, siguiendo el texto del Art. 263 del
Código de Procedimiento Penal, amplía considerablemente el concepto que de flagrancia
proporciona el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, el que expresa
que es delito flagrante el que se está cometiendo “en el mismo momento”, “sin que el
autor haya podido huir”.
La amplitud del concepto legal permite a la policía la detención de un gran número de
personas por encontrarse en alguna de las hipótesis previstas en el Art. 130, sin
necesidad de orden judicial previa.

En todo caso, las situaciones descritas en el Art.130 deben ser interpretadas, en forma
restrictiva, puesto que, por tratarse de una disposición que afecta la libertad personal,
queda regida por la regla general del inciso segundo del Art.5 del Código Procesal Penal
que establece esta forma de interpretación.
Precisamente por este motivo el Fiscal Nacional, en su Instructivo Nº 19, de la obra
“Reforma Procesal Penal”, tomo 1º, dirigido a la policía, les señaló que “La definición de
los casos constitutivos de flagrancia, debe ser interpretada restrictivamente. Por lo
anterior, en caso de duda, los funcionarios deben abstenerse, poniendo los antecedentes
a disposición del fiscal para que éste resuelva lo que estime pertinente”.

71
8) Personas que pueden o deben detener en caso de flagrancia.

a) El Art.129 estatuye que CUALQUIER PERSONA PODRÁ DETENER a quien

sorprendiere en delito flagrante. Como puede advertirse, en este caso se trata de una
facultad, no de una obligación
El aprehensor CIVIL deberá entregar la persona detenida:
a) A la policía, que será la posibilidad de mayor ocurrencia;
b) Al ministerio público; y
c) A la autoridad judicial más próxima.

El Fiscal Nacional, en su Instructivo Nº 60, incluido en el tomo 3º de la obra ya citada,

expresa que si el detenido en situación de flagrancia es conducido a la fiscalía porque
su detención ha sido practicada por particulares, “el fiscal deberá interrogarlo y
adoptar las medidas urgentes de investigación para resolver en el más breve plazo si
procede formalizar la investigación en su contra y si ello no puede hacerse por falta de
mérito, podrá dejar sin efecto la detención comunicando esta circunstancia al juez de
garantía.”

b) Los AGENTES POLICIALES, en cambio, estarán OBLIGADOS a detener a quienes

sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito.

Debe tenerse presente que la detención no es procedente, aún cuando se trate de un

caso de flagrancia, respecto de los delitos de acción penal pública que requieren de
instancia particular previa, en conformidad con lo dispuesto en el Art.54.
En cambio, siempre procede la detención por delito flagrante, respecto de los delitos
sexuales contemplados en los Arts.361, 362,363, 36 5, 366, 366 bis, y 366 quater, del
Código Penal, atendido lo dispuesto en el Art.129 del Código Procesal Penal.

El Art. 131 dispone que cuando la detención se practicare por la policía, EN CASO DE
DELITO FLAGRANTE, el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del
recinto al que fuere conducido el detenido, deberán INFORMAR de ella al MINISTERIO
PÚBLICO dentro de un plazo máximo de doce horas. El FISCAL podrá dejar sin
efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un
plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que se hubiere practicado la
detención.

72
Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad
judicial en el plazo indicado, lo que ésta debe cumplir en forma material y directa, según
hemos dicho.

Como puede observarse, en caso que la detención se practicare por la comisión flagrante
de un delito, la obligación del funcionario policial que la hubiere ejecutado, o el
encargado del recinto policial al que fuere conducido, es COMUNICAR primeramente
al ministerio público el hecho de la detención, DENTRO DEL PLAZO MÁXIMO DE
DOCE HORAS. El fiscal, enterado de esta circunstancia, PUEDE DEJAR SIN
EFECTO LA DETENCIÓN o bien, manifestarle al funcionario policial que debe
conducirlo ante el juez de garantía competente dentro del plazo legal, esto es,
VEINTICUATRO HORAS contadas desde la detención material del imputado.
Si nada dijere, el funcionario policial deberá llevar al detenido a la PRESENCIA
JUDICIAL.

La exigencia de la comunicación referida, como es obvio, no rige en el caso en que la

detención se hubiere practicado en virtud de una orden judicial.

En cuanto a la responsabilidad de la custodia del detenido que, naturalmente corresponde

a la policía que lo aprehende o a la que es entregado por particulares, se extiende hasta
la entrega material del detenido al juez de garantía en el recinto del tribunal, el que
los liberará de esta responsabilidad al confiarlos a la custodia de Gendarmería de Chile
que presta sus servicios en dicho lugar y que dispone de celdas para su custodia.

9) Facultad de los fiscales para dejar sin efecto la detención practicada por la policía
en caso de un delito flagrante.

Constituye una cuestión delicada la facultad que el Art.131 confiere a los fiscales en orden
a DEJAR SIN EFECTO LA DETENCIÓN de una persona, aprehendida en caso de delito
flagrante, esto es, “cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130".
Como sabemos, las normas citadas se refieren a la obligación de la policía de detener a
una persona sorprendida en la comisión de un delito y a los casos que constituyen
situación de flagrancia ante la ley.
Lo delicado de la cuestión señalada lo constituye el hecho de que el Art.131 no ha hecho
ninguna distinción en cuanto a la gravedad del ilícito cometido in fraganti, dado que los

73
artículos 129 y 130 se refieren a los ilícitos, en general, cualquiera que sea la pena que la
ley les asigna, por lo que, incluso, comprende a los crímenes.
Esta norma legal parte de la base que en ciertos casos los policías no se encontrarán en
situación de decidir claramente, cuando una situación determinada constituye o no un
delito flagrante que autorice la detención del hechor, y por tal razón, una vez practicada
la detención, los obliga a recurrir al fiscal de turno, dentro de las doce primeras horas,
para que éste resuelva si debe ser dejado en libertad o si debe ser presentado ante el juez
de garantía.

Se ha entendido por algunos que cuando el fiscal decreta la libertad de una persona,
aprehendida en las condiciones dichas, estaría resolviendo una materia que es propia del
orden jurisdiccional, facultad que, como se sabe, es privativa de los tribunales de justicia.
Lo anterior adquiere mayor relevancia cuando se detiene a una persona por suponerla
autora de un crimen flagrante.
Reiteramos, se trata de una cuestión compleja, y cualquiera que sea la opinión que se
sustente, resulta claro que los fiscales deberán ejercer esta facultad legal con suma
prudencia. Es lo que opina el Fiscal Nacional, como lo deja de manifiesto en su
Instructivo Nº 13, del tomo 1º, de la obra ya citada, en el que recomienda precisamente
que esta atribución sea “ejercida en forma prudente y moderada por las repercusiones
sociales y políticas del caso.”
En el Instructivo Nº 60, complementario del anterior, el Fiscal Nacional agregó que si la
detención por flagrancia se efectúa por la policía por delitos que tengan la pena de crimen,
el fiscal sólo podrá dejar sin efecto esta detención en el plazo de las 24 horas siguientes
en casos excepcionales y previa consulta y aprobación del fiscal regional”, “autoridad
que deberá responder las inquietudes que de una decisión de esta especie surjan en la
comunidad, en la policía y en los medios de comunicación social”.

A continuación transcribiremos una serie de recomendaciones dadas por el Fiscal

Nacional a los fiscales, contenidas en el Instructivo Nº 60, tomo 3º de la obra ya citada,
por estimar que resulta interesante conocer los criterios del ministerio público sobre esta
materia:

- En los casos en que la detención por flagrancia efectuada por la policía lo sea
por uno de los hechos señalados en el Art.124 del Código Procesal Penal,
esto es, cuando la imputación se refiere a faltas o delitos que la ley no
sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, será suficiente la
citación a la fiscalía, previa comprobación del domicilio del detenido y

74
 exigiéndole además el señalamiento de un domicilio dentro de los límites
urbanos de la ciudad. (Art.134, inciso 1º del CPP)

- Si la detención por flagrancia se efectúa por la policía por simples delitos que
excedan los límites señalados en el Art.124 del Código de Procedimiento Penal,
también el fiscal podrá dejar sin efecto la detención cuando considerare que
existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia. Si la policía
puede hacerlo, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del Art.134, con
mayor razón puede hacerlo el fiscal.

- Aunque es obvio, un menor de edad hasta los dieciséis años no puede ser
detenido y debe ser puesto de inmediato a disposición del juez de menores, de
modo que en este caso no se trata de dejar sin efecto una detención porque
legalmente esta es improcedente.

- En caso que el imputado detenido o su defensor aleguen una situación de

enajenación mental, no puede ser suficiente para la decisión del fiscal el
certificado privado de un especialista sino que es necesario acudir a la pericia
de un perito oficial designado por el fiscal y en el intertanto no procede dejar
sin efecto la detención de un imputado de crimen mientras no exista la certeza
de su inimputabilidad, la que sólo puede otorgar una pericia oficial y no privada.

- Si existieren dudas sobre la identificación del detenido y si su domicilio no

puede ser comprobado, el fiscal no puede tomar la decisión de dejar sin efecto
la detención y será preciso previamente reunir más antecedentes sobre las
circunstancias anteriores.

10) Detención por la policía en caso de quebrantamiento o de fuga.

El inciso final del Art.129, referido, establece que los agentes de la policía deberán
detener al sentenciado a penas privativas de libertad que la hubiere quebrantado y
al que se fugare, estando detenido o en prisión preventiva, sin necesidad de orden
previa dictada con este preciso objeto.

Por otra parte, el Art. 468, que trata de la sentencia penal condenatoria, prescribe que si
el condenado estuviere en libertad, el tribunal ordenará inmediatamente su aprehensión
e ingreso en el establecimiento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso.

75
11) Turno de los Juzgados de Garantía.

Para los efectos de dar cumplimiento a los plazos de horas en que perentoriamente debe
ponerse a los detenidos a disposición del juez de garantía competente, el Art.312 bis del
Código Orgánico de Tribunales, modificado por la ley 19.665 de 9 de Marzo del año
2.000, estableció UN SISTEMA DE TURNO entre los jueces de garantía para permitir
la disponibilidad de uno de ellos en la jurisdicción de que se trate, fuera del horario
normal de atención de los tribunales, horario normal que se fijó por la Corte Suprema,
mediante Acta Nº 69–200 0, de 1º de diciembre de 2000, de lunes a viernes, de 8.30 a
12.00 y de 15 a 17 hrs. y los días sábados de 9 a 12 horas.

12) Detención In Fraganti de Personas sometidas a Fuero.

El Art.417 del Código Procesal Penal estatuye que si una persona aforada fuere
sorprendida en delito flagrante, el fiscal deberá ponerla de inmediato a disposición de la
Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo, le remitirá copia del registro con las
diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto.

Esta situación se produce con respecto a las personas que gozan del fuero estatuido en
el Art.58 de la Constitución Política de la República, esto es, los DIPUTADOS y los
SENADORES. Como se sabe, ninguno de estos parlamentarios puede ser procesado o
privado de libertad desde el día de su elección o designación, salvo el caso de delito
flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza
previamente la acusación, declarando HABER LUGAR A LA FORMACIÓN DE
CAUSA.

13) Detención In Fraganti de Autoridades Judiciales y del Ministerio Público.

Para hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales
del ministerio público es menester, previamente, realizar una QUERELLA DE
CAPÍTULOS a la que se refieren los Arts.424 a 430 del Código Procesal Penal, la que
estudiaremos oportunamente.
El Art.426 establece que si, cualquiera de los nombrados fuere detenido por haber sido
sorprendido en delito flagrante, al igual que en el caso anterior, el fiscal lo pondrá de
inmediato a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo, le remitirá la

76
copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes
para resolver el asunto.

14) Ingreso de Personas Detenidas.

El Art.133, en concordancia con lo dispuesto en el inciso segundo, letra d), Nº 7, del Art.
19 de la Constitución Política, establece que los encargados de los establecimientos
PENITENCIARIOS no podrán aceptar el ingreso de personas sino en virtud de órdenes
judiciales.

De esta manera el citado Art. 133 dejó absolutamente en claro que sólo el juez puede
ordenar el ingreso de una persona a esta clase de recintos.
Conforme a este predicamento, el Art. 154 dispone que toda orden de prisión preventiva
o de detención será expedida por escrito, POR EL TRIBUNAL.

Sabemos que en los casos de detención practicados por la policía en el evento de la

comisión flagrante de un delito, los agentes o funcionarios que la practiquen o el
encargado del recinto de detención al que fuere llevado el detenido, en forma
provisional, deberán informar de ello al fiscal dentro de las doce horas siguientes y si éste
no deja sin efecto la detención, deberán conducirlo ante el juez dentro de las veinticuatro
horas contadas desde la detención material.
Será el juez de garantía quien resolverá, en su oportunidad, si deja en libertad al detenido,
mantiene su detención hasta por tres días más, a requerimiento del fiscal, o decreta su
prisión preventiva. En estas dos últimas hipótesis ordenará, mediante resolución
fundada, que el imputado sea conducido al “establecimiento penitenciario o lugar público
de prisión o detención que determinará”.

15) Información al Detenido y su Fiscalización. Difusión de sus Derechos.

El Código Procesal Penal asigna una gran importancia a esta materia y abunda en detalles
acerca de la forma de cumplirla y fiscalizarla.
El funcionario público encargado del procedimiento de detención, deberá INFORMAR
al afectado acerca del MOTIVO DE LA DETENCIÓN, al momento de practicarla.
Asimismo, deberá informarle respecto de los derechos que se le confieren en los Arts.93,
letras a), b) y c) y 94, letras f) y g), a los que ya nos referimos en capítulos anteriores,

77
entre los que se encuentra el de ser asistido por un abogado con quien podrá entrevistarse
privadamente.

El Art.135 prescribe que si por las circunstancias que rodearen la detención no fuere
posible proporcionar al detenido, en forma inmediata, dicha información, ella le será
entregada por el encargado de la unidad policial a la que fuere conducido, debiendo
dejarse constancia en el Libro de Guardia de esta circunstancia, de la forma en que se
hubiere realizado, del funcionario que la hubiere entregado y de las personas que la
hubieren presenciado.
El artículo aludido agrega que esta información podrá ser proporcionada verbalmente
pero que podrá serlo por escrito si el detenido sabe leer y se encuentra en condiciones de
hacerlo. Para estos efectos, se dispondrá de un documento que contenga claramente estos
derechos, cuyo texto y formato determinará el ministerio público.

El Art.136 dispone que el fiscal y, en su caso, el juez, deberán cerciorarse acerca del
cumplimiento de las obligaciones antedichas y si comprobaren que no se ha dado cabal
satisfacción a ellas, informarán, por sí mismos sus derechos al detenido, sin perjuicio
de remitir un oficio a la autoridad competente con el objeto de que se apliquen las
sanciones disciplinarias correspondientes o se inicien las investigaciones que procedieren.
Como complemento de todo lo anterior, el Art.137 prescribe que en TODO recinto de
detención judicial y casa de detención, deberá existir, en lugar destacado y claramente
visible al público UN CARTEL en el cual se consignen los derechos del detenido y OTRO
CARTEL, que describa los derechos de las víctimas de un delito.
El texto y formato de estos carteles se encomendaron al Ministerio Público, pero
mediante una modificación legal, efectuada por la ley Nº 19.789, de 30 de Enero de 2002,
le corresponden actualmente al Ministerio de Justicia.

16) Detención en la Residencia del Imputado.

Finalmente, el Art.138, que se refiere al caso de legítima defensa privilegiada, preceptúa

que la detención del que se encontrare en los casos descritos en el párrafo segundo del
número sexto del Art.10 del Código Penal, relativos principalmente a la persona que
rechaza el escalamiento en una casa, departamento u oficina habilitada o en sus
dependencias, se hará efectiva en su residencia y si el detenido la tuviere fuera de la
ciudad donde funcionare el tribunal competente, la detención se hará efectiva en la
residencia que aquél señalare dentro de la ciudad.

78
En estos casos, la información de los derechos del imputado le será entregada en el lugar
en que se hiciere efectiva la detención, sin perjuicio de la constancia respectiva en el libro
de guardia de la unidad policial correspondiente.

17) Primera Comparecencia Judicial del Detenido.

Como expresáramos, a la primera audiencia judicial del detenido, detención producida por
orden del tribunal o por delito flagrante, deberá concurrir necesariamente el fiscal, ya que
su ausencia dará lugar a su liberación.
En dicha audiencia, denominada “Control de la Detención”, porque en ella el juez de
garantía debe controlar la LEGALIDAD de esta medida cautelar, en cuanto a su
procedencia y condiciones en que fue llevada a cabo, el Art. 132 obliga al fiscal a
FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN y además a solicitar las medidas cautelares que
procedieren, entre ellas, la prisión preventiva del imputado, siempre que contare con los
antecedentes necesarios y que se encontrare PRESENTE EL DEFENSOR.
Como hemos dicho, el fiscal podrá pedir una ampliación del plazo de la detención del
imputado HASTA POR TRES DÍAS, con el fin de preparar su presentación. El juez de
garantía accederá a lo pedido cuando estimare que los antecedentes justifican la medida.

El fiscal ha podido solicitar la ampliación de este plazo debido a que tiene el propósito
preciso de solicitar la prisión preventiva del imputado y necesita de un breve término para
reunir los antecedentes necesarios.

Sobre este particular, cabe recordar que el inciso segundo de la letra c) del Nº7 del Art.19
de la Constitución Política de la República estatuye que, “Si la autoridad hiciere arrestar
o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar
aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por
resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el
caso en que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas”.

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y Reglamento del Senado opinó que

no obstante lo establecido por esta norma constitucional con respecto a la extensión del
plazo de detención era posible que la ley pudiera fijar plazos menores, como ocurría con
el Art.132, citado, ya que lo que no podía hacer el legislador era fijar plazos mayores.

18) Síntesis Comparativa de los Plazos de Detención.

79
a) En la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA:

Como vimos recién, el inciso segundo de la letra c) del Nº 7 del Art.19 de la Constitución
dispone que si la AUTORIDAD hiciere arrestar o DETENER a alguna persona, deberá,
DENTRO DE LAS CUARENTA Y OCHO HORAS SIGUIENTES, dar aviso al juez
competente, poniendo a su disposición al afectado.
El mismo precepto establece que el juez podrá, por resolución fundada, AMPLIAR el
plazo de detención hasta por CINCO DÍAS y, en el caso en que se investigaren hechos
calificados por la ley como conductas terroristas, hasta por DIEZ DÍAS.

Finalmente, dicha norma constitucional agrega que si se tratare de una DETENCIÓN

practicada respecto de quien fuere sorprendido en delito flagrante, el detenido deberá ser
puesto a disposición del juez competente DENTRO DE LAS VEINTICUATRO HORAS
SIGUIENTES.

b) En el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL:

En su Art.270 bis, dispone que el plazo máximo de DETENCIÓN en el caso en que ella
fuere practicada en virtud de una orden expedida por otra autoridad que no sea el
juez –entre ellos, Intendentes y Gobernadores– o se tratare de un delito flagrante, será
de VEINTICUATRO HORAS.
En los demás casos –entre ellos cuando la detención fuere practicada en virtud de orden
judicial– el plazo máximo será de CUARENTA Y OCHO HORAS de acuerdo con lo
preceptuado por el Art.270 bis de dicho cuerpo legal.

El Art. 272 bis, en consonancia con lo dispuesto en la Constitución, prescribe que el juez
podrá ampliar, hasta por un total de CINCO DÍAS, el plazo de cuarenta y ocho horas de
detención ordenada o practicada por cualquiera otra autoridad.

Cuando se investiguen hechos calificados por la ley como conductas terroristas, el juez
podrá ampliar el plazo de cuarenta y ocho horas hasta un total de DIEZ DIAS.
Finalmente, el Art.272 prescribe que una vez que el detenido sea puesto materialmente
a disposición del juez, la DETENCIÓN no podrá durar mas de CINCO DÍAS y
terminará, aún antes de ese plazo, cuando el inculpado fuere procesado o cuando, por
no existir mérito suficiente para hacer esa declaración, el juez ordenare que sea puesto
en libertad.

80
Sabemos que el Art. 277, previene que por el procesamiento la detención se convierte en
PRISIÓN PREVENTIVA.

c) En el CÓDIGO PROCESAL PENAL:

El Art.131 dispone que cuando la DETENCIÓN se practicare en virtud de una orden

judicial, los agentes policiales que la hubieren cumplido o el jefe del recinto de detención
al que éste fuere llevado por no ser hora de despacho, deberán conducir al detenido a
presencia del juez en un período, que, en caso alguno, excederá de las VEINTICUATRO
HORAS, reduciendo de esta manera el plazo de cuarenta y ocho horas contemplado
en la Constitución y en el Código de Procedimiento Penal.

Cuando se tratare de detención practicada en caso de delito flagrante, los agentes

policiales que la hubieren realizado deberán informar de ella previamente al fiscal dentro
de las doce horas siguientes, el cual podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el
detenido sea puesto a disposición del juez. Sea que el fiscal lo ordene o nada diga, los
agentes aprehensores deberán presentar al DETENIDO ante la autoridad judicial en el
plazo máximo de VEINTICUATRO HORAS contadas desde la aprehensión material.
Como referimos anteriormente, el Art. 132 dispone que en la primera audiencia judicial
celebrada con el DETENIDO, el fiscal, junto con formalizar la investigación, puede
solicitar las medidas cautelares que procedieren. En dicha oportunidad, el fiscal se
encuentra facultado para pedir la ampliación del plazo de detención hasta por TRES
DÍAS, con el objeto de preparar su presentación.

F.– MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

1) Concepto y objetivos.
Se trata de medidas cautelares personales que no son tan graves como las privativas de
libertad ya que no se cumplen en un recinto penitenciario, si bien, afectan de alguna
manera la libertad personal.
Constituyen una interesante innovación del nuevo sistema y tienen por finalidad sustituir
la prisión preventiva, debiendo ser utilizadas con preferencia a aquella cuando sea posible.
Todas ellas son esencialmente temporales, requieren de formalización previa y sólo
pueden ser decretadas por el tribunal.

81
Tienen por objeto, como lo expresa el Art.155 del Código Procesal Penal:
a) Garantizar el éxito de las diligencias de investigación;
b) Proteger al ofendido;
c) Asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o a la ejecución de la sentencia condenatoria que
eventualmente se dictare.

Es importante tener en cuenta los objetivos de estas medidas cautelares, los que
claramente se inscriben dentro de las finalidades del modelo acusatorio. Conforme a estos
objetivos y contrariamente a lo dispuesto en el Art.140, no interesa considerar, para
decretarlas, el peligro que pudiera entrañar la libertad del imputado para el ofendido o
para la sociedad.

Existe una estrecha relación entre los motivos que autorizan la imposición de alguna de
las medidas contempladas en el Art.155, y los casos en que, según el Art.141, no es
posible decretar la prisión preventiva. Precisamente, cuando de acuerdo con esta
norma no se puede decretar la prisión preventiva, porque resulta desproporcionada con
la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, es cuando
debe recurrirse a alguna de estas medidas.
El Mensaje del Código Procesal Penal, refiriéndose a este tema, expresa: “Se establece
un conjunto de medidas cautelares menos intensa que la prisión preventiva y que el juez
debe utilizar con preferencia a ésta cuando resulten adecuadas para asegurar los objetivos
del procedimiento.” Agrega que, “entre las que debieran tener un mayor efecto práctico
está el arresto domiciliario, que fue introducido con buenos resultados para un conjunto
específico de casos por la ley Nº 19.164, la sujeción a la vigilancia de una persona o
autoridad, la prohibición de salir del país o del ámbito territorial que fije el juez, y otras
restricciones al libre desplazamiento, destinadas a proteger a las víctimas o los resultados
de la investigación.”

La experiencia ha demostrado la utilidad de estas medidas cautelares como sustitución de

la prisión preventiva, dado que esta última sólo puede imponerse en determinados casos.
Pero, por otra parte, la aplicación práctica de algunas de ellas ha demostrado, que tal vez
se haga necesario una mejor implementación, particularmente con respecto a su control
y tal vez, el establecimiento de otras medidas semejantes para dar mayores
posibilidades al juez cuando la conveniencia del caso y su prudencia lo aconsejaren.

82
El Fiscal Nacional, en su Instructivo Nº29, de la obra ya referida, tomo 2º, reitera o más
bien dispone “respetar estrictamente el carácter de ultima ratio de la prisión preventiva
establecido en la ley, para lo cual se debe dar prioridad a la petición de las otras
medidas cautelares personales contempladas en el Art.155 del Código Procesal
Penal, incluso en todos los casos en que, no obstante proceder legalmente la medida por
la entidad de la pena abstracta asignada al delito –de más 540 días– de los antecedentes
de que se disponga, debidamente ponderados, aparezca que no existe un peligro
manifiesto para la seguridad del ofendido, o que éste no lo haya hecho valer con motivos
plausibles, ni para la seguridad de la sociedad, como lo entiende el Art.140, ni para
asegurar los objetivos del proceso y la ejecución de la pena.”

2) Procedimiento para decretarlas.

Sólo pueden ser decretadas por el JUEZ DE GARANTÍA, a petición del fiscal, del
querellante o de la víctima, mediante una decisión fundada, para cuyo efecto el
peticionario deberá proporcionar al juez los antecedentes que la justifiquen.
Proceden, como todas las medidas cautelares, una vez que se ha FORMALIZADO LA
INVESTIGACIÓN, y son acumulables en el sentido de que se pueden decretar dos o más
de ellas simultáneamente según resultare adecuado al caso.
El Art.155 prescribe que el tribunal ordenará las actuaciones y comunicaciones que sean
necesarias para garantizar su cumplimiento. Sin embargo, de la simple lectura de algunas
de estas medidas aparece de inmediato la dificultad práctica que se presenta para
controlar su cumplimiento, por ejemplo, la prohibición de asistir a determinadas
reuniones, recintos o espectáculos públicos o de visitar determinados lugares.
Pensamos que tratando de evitar los problemas que presenta el control de este tipo de
medidas, ellas serán poco utilizadas por los jueces, prefiriendo aquellas que son más
fáciles de controlar.

En cuanto al procedimiento, el juez debe decretarlas en una audiencia oral a la que

deberá citar a los intervinientes con el objeto de oírlos. La exigencia de la audiencia
referida aparece del texto del Art.156 cuando expresa que para dejar sin efecto
temporalmente dichas medidas a petición del afectado, el juez de garantía debe oír al
fiscal, previa citación de los demás intervinientes “que hubieren participado en la
audiencia en que se decretaron.”
Por otra parte, y aún cuando la ley no lo dice expresamente, estimamos que constituye
un requisito de validez de dicha audiencia, la presencia del imputado y de su defensor,

83
dado que se trata de medidas que implicarán una restricción de los derechos
fundamentales del imputado, particularmente su libertad ambulatoria.

Cabe señalar que, en conformidad con lo dispuesto en el Art.153, cuando el tribunal deba
poner término a la prisión preventiva por haber dictado sentencia absolutoria o cuando
decrete el sobreseimiento definitivo o temporal en la causa, y mientras dichas resoluciones
queden ejecutoriadas, podrá imponer al imputado algunas de las medidas cautelares del
Art.155 en los casos en que se consideren necesarias para asegurar su comparecencia.

3) Enumeración de esta clase de medidas.

Son las siguientes:
a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del
tribunal, lo que en la práctica significa que éste no podrá salir libremente
mientras dure la medida, sino en la forma permitida;
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las
que informarán periódicamente al juez;
c) La obligación de presentarse cada cierto tiempo ante el juez o ante la
autoridad que designe;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en que residiere o del ámbito
territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos
públicos, o de visitar determinados lugares;
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no
se afectare el derecho de defensa; y
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.

La enumeración anterior es de índole taxativa, atendido el carácter restrictivo de

las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el Art.5 del Código Procesal Penal, si
bien debe agregarse a ella,” la medida cautelar de retención del carné, permiso o licencia
para conducir del imputado, por un plazo que no podrá ser superior a seis meses” en los
delitos de desempeño en estado de ebriedad en virtud de lo prescrito por el
Art. 122 bis de la Ley de Alcoholes.

Cabe señalar que la medida cautelar indicada en la letra d) del Art.155, es la que el
Código de Procedimiento Penal denominaba arraigo y que además de decretarse en los

84
casos que indicaba dicho cuerpo legal se establecía como consecuencia obligada, entre
otras situaciones, por la detención de una persona y por la circunstancia de sometérsela
a proceso de acuerdo con lo prescrito por los Arts. 305 bis A, 305 bis B, y 305 C. del
Código de Procedimiento Penal.

Como puede observarse, en la actualidad dicha medida no sólo se refiere a la prohibición

de salir del país, sino que además puede comprender la localidad en que residiere el
imputado o la sección del territorio nacional que fije el tribunal lo que, desde luego,
importa una restricción particular de la libertad ambulatoria.

4) Revocación y sustitución de estas medidas.

El tribunal puede dejar sin efecto estas medidas cautelares, a petición del afectado,
oyendo al fiscal y previa citación de los demás intervinientes que hubieren participado en
la audiencia en que se decretaron, cuando ello no pusiere en peligro los objetivos que se
tuvieron en vista al imponerlas.
Para estos efectos, el juez deberá admitir las cauciones previstas en el Art.146.

El inciso final del Art.155 establece una importante regla remisoria, puesto que estatuye
que la procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares, se
regirán por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se
opusieren a lo previsto en este párrafo.
Al hacer aplicables las normas antedichas, en especial, las relativas a la impugnación,
resulta procedente el ejercicio del recurso de apelación contemplado en el Art.149.

5) Incumplimiento de estas medidas cautelares.

El Art.141 previene que podrá decretarse la prisión preventiva del imputado, aún cuando
ella sea improcedente de acuerdo con la misma norma, en el caso en que éste hubiere
incumplido algunas de las medidas cautelares referidas en el párrafo anterior.

85
G.–LA PRISIÓN PREVENTIVA.

1) Concepto

Es la privación de la libertad ambulatoria de una persona, ordenada por el tribunal, en su

domicilio o en algún establecimiento público destinado a este efecto, durante la
investigación y el procedimiento iniciados en su contra por la comisión de un ilícito penal
que se le imputa.

Es de carácter esencialmente temporal y no se encuentra sujeta a ningún plazo pre

establecido. En principio, la prisión preventiva debe mantenerse mientras subsistan los
requisitos y las condiciones que determinaron su establecimiento.
Al igual que todas las medidas cautelares requiere que el fiscal haya formalizado
previamente la investigación.

El tribunal -juez de garantía y excepcionalmente el tribunal de juicio oral en lo penal- no

puede disponerla de oficio; únicamente puede ser solicitada por el fiscal y el querellante.
Para decretarla, el tribunal debe verificar que se trate de alguno de los casos en que ella
es legalmente procedente y luego, que se cumplan los requisitos que la misma ley ordena.

Es la más grave de las medidas cautelares personales contempladas en la ley,

constituyendo a este respecto, la ultima ratio, como lo deja de manifiesto el Art.139
cuando señala que la prisión preventiva sólo procederá “cuando las demás medidas
cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento”.

2) Procedencia de la Prisión Preventiva.

Sabemos que conforme a la Constitución Política de la República, toda persona tiene

derecho a su libertad personal y a su seguridad individual.
Es lo que repite el inciso primero del Art.139 del Código Procesal Penal.
La norma mencionada agrega, como dijimos, que la prisión preventiva sólo procederá
cuando las demás medidas cautelares personales fueren INSUFICIENTES para asegurar
las finalidades del procedimiento.
En otras palabras, siendo la más grave de todas las medidas cautelares, es la última que
podrá aplicar el juez cuando estimare que las otras no bastan para cautelar dichas
finalidades.

86
El Art.9 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, publicado en el Diario
Oficial el 29 de Abril de 1989, ya mencionado, dispone que “La prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
PODRÁ ESTAR SUBORDINADA a garantías que ASEGUREN LA
COMPARECENCIA DEL ACUSADO EN EL ACTO DEL JUICIO, o en cualquier
momento de las diligencias procesales y, en su caso, PARA LA EJECUCIÓN DEL
FALLO”.

Por su parte, la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, denominada también

“Pacto de San José de Costa Rica”, publicada en el Diario Oficial el 5 de Enero de 1991,
también referida, proclama en su Art. 7.5 que “Toda persona detenida o retenida debe ser
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable O A
SER PUESTA EN LIBERTAD, sin perjuicio de que continúe su proceso. Su libertad
PODRÁ ESTAR CONDICIONADA A GARANTÍAS QUE ASEGUREN SU
COMPARECENCIA AL JUICIO”.

Como hemos dicho, asegurar la comparecencia del imputado a los actos de

procedimiento y al cumplimiento de la sentencia condenatoria que pudiere dictarse,
son los motivos que se reconocen como legítimos en el modelo acusatorio para privar de
libertad a una persona en tanto se desarrolla el juicio en que aquella se decreta.

Un sistema procesal, fundado en un modelo acusatorio, químicamente puro, jamás podría

aceptar que la prisión preventiva se convirtiera, por su extensión, en el cumplimiento
anticipado de una pena privativa de libertad que eventualmente pudiera imponerse a una
persona por una sentencia posterior.

Debe recordarse, empero, que nuestra Constitución Política de la República en la letra e),
del Nº 7, del Art.19, señala otros motivos que autorizan, igualmente al tribunal para
decretar la prisión preventiva, consistentes en que la libertad sea considerada por ese juez
“como NECESARIA PARA LAS INVESTIGACIONES DEL SUMARIO, o para la
SEGURIDAD DEL OFENDIDO o DE LA SOCIEDAD”. Agrega que, dispuesta la
prisión preventiva por alguna de estas causales, es la ley la que “establecerá los requisitos
y modalidades” para obtener la libertad provisional.

87
El Art.140 del Código Procesal Penal, en consonancia con esta norma constitucional,
reconoce también como suficientes, entre otros, estos tres motivos para disponer la
prisión preventiva del imputado, explicitándolos, como veremos.

Como ya lo advertimos, existe una manifiesta antinomia entre la legislación constitucional

y legal chilena, y lo establecido en los Convenios Internacionales ratificados por Chile y
actualmente vigentes, con respecto a los motivos que autorizan la prisión preventiva de
una persona sometida a un juicio criminal. Esta contradicción tiene relación directa con
el concepto que se tenga de los fines del procedimiento, tomando en cuenta que sólo
conforme a ellos sería posible decretar la prisión preventiva del imputado en un sistema
procesal acusatorio; su privación de libertad por otras causales ajenas a los fines del
procedimiento como podrían ser, por ejemplo, la seguridad del ofendido o la seguridad
de la sociedad, dicen relación más bien, con MEDIDAS DE SEGURIDAD tendientes a
impedir o evitar la realización de actividades ilícitas EVENTUALES Y FUTURAS por
parte de una persona sometida actualmente a juicio.

En todo caso, como lo adelantamos, no nos parece que la seguridad del ofendido o de la
sociedad sean fines PROPIOS del procedimiento, si bien, reconocemos que se trata de
una cuestión delicada y compleja y que, por cierto, merece un análisis mucho más
profundo y extenso que, por lo mismo, excede a la naturaleza y objetivos de este trabajo.

3) La Prisión Preventiva no se produce como consecuencia obligada de algún acto

de procedimiento.

Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal, como sabemos, la circunstancia de

que una persona fuera sometida a proceso por un delito determinado, convertía, por regla
general, su DETENCIÓN en PRISIÓN PREVENTIVA, conforme a lo dispuesto por el
Art.277 del mismo cuerpo de leyes.
Como en el sistema de enjuiciamiento criminal actual NO EXISTE AUTO DE
PROCESAMIENTO, no es posible que la detención de una persona se convierta en
prisión preventiva de pleno derecho por este medio, a lo que debemos agregar que esta
consecuencia no se produce tampoco como efecto de ningún otro acto de procedimiento.
En el nuevo sistema, la prisión preventiva debe ser decretada en forma expresa por el juez
de garantía cada vez que concurran los requisitos legales que la hacen procedente.
Al igual que la detención, la prisión preventiva debe ser ordenada por el tribunal, POR
ESCRITO, y el mandamiento debe contener los mismos requisitos que aquella, relativos

88
a la individualización de la persona respecto de la cual se decreta; el motivo de la prisión;
y la indicación de ser conducida de inmediato al establecimiento penitenciario o al lugar
público de prisión que se determinará.

Para resolver, el juez de garantía oirá la exposición y fundamentos del fiscal o del
querellante, según quien la haya pedido, lo que manifiesten el defensor, los demás
intervinientes que concurran a la audiencia y el propio imputado y examinará los registros
del ministerio público en que consten las declaraciones anteriores que pudiere haber
efectuado el imputado y los demás antecedentes o evidencias inculpatorias reunidos.

4) Improcedencia de la Prisión Preventiva.

Por razones de método estudiaremos primero los casos en que resulta legalmente
IMPROCEDENTE disponer la prisión preventiva, para ocuparnos luego de aquellas
situaciones en que siendo legalmente procedente, ella puede ser decretada por el tribunal
cuando se reúnan las exigencias que la misma ley contempla.

El Art.141 establece los principios rectores en esta materia al disponer que no se podrá
ordenar la prisión preventiva cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con:
a) La GRAVEDAD DEL DELITO;
b) Las CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISIÓN; y
c) La SANCIÓN PROBABLE.

Se trata de especiales resguardos legales que debe observar el tribunal al resolver acerca
de la petición de prisión preventiva del imputado o acusado, los que reconocen su fuente
en el llamado principio de “proporcionalidad” y cuya naturaleza y gravedad
ponderará el mismo tribunal.

La citada disposición nos indica cuando es IMPROCEDENTE la prisión preventiva

conforme a estos principios rectores:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con PENAS
PECUNIARIAS O PRIVATIVAS DE DERECHOS, como serían, por ejemplo,
penas de inhabilitaciones o de multas;
b) Cuando el delito estuviere sancionado con penas privativas o restrictivas de
libertad de duración no superiores a las de presidio o reclusión MENORES EN
SU GRADO MÍNIMO. En otras palabras, la prisión preventiva no procede

89
 derechamente con respecto a delitos que tienen asignada EN LA LEY una pena
no superior a 540 días de presidio o reclusión menores en su grado mínimo;
c) Cuando se trate de un delito de ACCIÓN PRIVADA; y
d) Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado
pudiere ser objeto de algunas de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA
PRIVACIÓN O RESTRICCIÓN DE LIBERTAD contempladas en la ley y éste
ACREDITARE tener vínculos permanentes con la comunidad, que den cuenta
de su arraigo familiar o social.

Estimamos que esta última causal de improcedencia de la prisión preventiva es

demasiado amplia en cuanto a la extensión de la pena privativa o restrictiva de libertad
que pudiere imponerse, puesto que, conforme a la duración de las medidas alternativas
–ya que las comprende a todas– se podría llegar hasta los CINCO AÑOS, de presidio
menor en su grado máximo. Estimamos que el límite debió ser menor.
En todo caso, cabe señalar que la ley exige además, que el imputado o acusado
ACREDITE que tiene vínculos permanentes con la comunidad que den cuenta de su
arraigo familiar y social, cuestión de hecho que el tribunal apreciará en cada caso concreto
y que podría morigerar esta extensión.

Es menester tener presente, además, que esta improcedencia de la prisión preventiva sólo
se aplica CUANDO CONCURREN los respectivos requisitos legales para que se
reconozca al imputado o acusado algunas de las medidas alternativas a las
privativas o restrictivas de libertad, esto es, la remisión condicional de la pena, la
reclusión nocturna y la libertad vigilada.

El Art.141, citado, cuida de señalar que, sin perjuicio de lo anterior, el imputado deberá
permanecer en el lugar del juicio HASTA SU TÉRMINO y presentarse a los actos de
procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente de ser requerido o citado.

EXCEPCIONES

La misma norma finaliza estableciendo excepciones a la improcedencia de la prisión

preventiva al disponer:
a) Podrá, con todo, decretarse la prisión preventiva en los eventos previstos
anteriormente cuando el imputado hubiere incumplido algunas de las
medidas cautelares previstas en el párrafo sexto del título V, esto es, las
contenidas en el Art.155, a las que ya nos referimos anteriormente;

90
 b) Cuando el tribunal considere que el imputado PUDIERE INCUMPLIR su
obligación de permanecer en el lugar del juicio, o de presentarse a los
actos de procedimiento o a la ejecución de la sentencia;
c) Cuando el imputado no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral,
resolución que se dictará en la misma audiencia a petición del fiscal o del
querellante.

Cabe señalar que el Fiscal Nacional, en su Instructivo Nº 29, de la obra ya citada, tomo
2º, fijó los CRITERIOS DE ACTUACIÓN a los que debían ceñirse los fiscales y, entre
ellos:

- “Acelerar preferentemente todas las investigaciones y procesos en que existan

imputados privados de libertad y, en segundo término, aquellos que se
encuentren con sus libertades restringidas”.
- “Dar preferencia al sistema de citaciones en aquellos casos en que el imputado
acreditare tener vínculos permanentes con la comunidad que den cuenta de su
arraigo familiar o social, tratándose de delitos sancionados con penas
pecuniarias o privativas de derechos, o privativas o restrictivas de libertad, no
superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo”.
- “Facultar a los fiscales para allanarse, previa consulta con el fiscal jefe, a la
sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares personales, al
término de los dos primeros meses, o seis meses, en las instancias de revisión
contempladas en los Arts.144 y 145 del Código Procesal Penal.”
- “Facultar a los fiscales para no apelar, previa consulta con el fiscal jefe, de las
resoluciones apelables que no concedan la prisión preventiva, cuando a juicio
de los mismos, la decisión del tribunal se encuentre realmente ajustada a los
antecedentes fundantes exhibidos al efecto.”
- “Tratándose de delitos de drogas, en el análisis del caso, habría de considerarse,
además de las pautas de peligrosidad para la seguridad de la sociedad,
especialmente, la cantidad y naturaleza de la droga incautada, la calidad de
consumidor del imputado, su edad y nacionalidad, su arraigo social y familiar,
su profesión u oficio.”
- “Tratándose de violación, a su vez, habría de distinguirse, de la misma forma,
la edad y nivel de educación de la víctima y del imputado, la relación
preexistente entre ambos, la posibilidad de efectuar exámenes siquiátricos al
imputado y la posibilidad de nuevo acceso del último a aquella.”

91
5) Prisión Preventiva de los Menores sujetos a Discernimiento.
a) Situación anterior a la vigencia de la ley Nº 19.806.

Es preciso señalar, en primer término, que el trámite del discernimiento no ha sido

eliminado, si bien, se encuentra en estudio su supresión o, al menos la rebaja de la edad
de los menores que han participado en la comisión de un hecho delictivo.

Como se sabe, el Art. 10 Nº 3, inciso segundo, del Código Penal, dispone que se
encuentran exentos de responsabilidad criminal, entre otros, el mayor de dieciséis años
y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento.
El inciso segundo del citado numeral agregaba que “El Tribunal de Menores respectivo
HARÁ DECLARACIÓN PREVIA SOBRE ESTE PUNTO para que pueda
procesársele”. Como se sabe, dicho inciso fue suprimido por la ley Nº 19.806, de 31 de
Mayo de 2002, en atención a que se estableció un nuevo procedimiento sobre
discernimiento.

Desde luego, en el nuevo sistema procesal penal no existe el sometimiento a proceso de

una persona y, en su lugar, existe el trámite de la formalización de la investigación
realizada por el fiscal a cargo del caso ante el juez de garantía; era preciso, pues,
armonizar la legislación penal con la procedimental penal. Este fue, precisamente, uno
de los objetivos de la citada ley Nº 19.806.

Antes de la modificación legal referida se planteaba el problema de determinar cuándo se

requería el trámite del discernimiento previo de un mayor de dieciséis años y menor de
dieciocho: si era previo para formalizar la investigación en su contra, o para someterlo a
prisión preventiva, o para acusarlo, o para llevarlo a juicio oral, sobre lo cual se
plantearon distintas soluciones.

En todo caso, y tomando en cuenta que la antigua norma del inciso segundo del numeral
tercero del Art. 10 del Código Penal -que subsistió por un tiempo bajo la vigencia del
Código Procesal Penal- tenía un evidente carácter procesal, se concluyó rápidamente
por todos que no podía recibir aplicación en el nuevo sistema procesal, fundamentalmente
porque no existía auto de procesamiento. No obstante, también se concluyó que la norma
sustantiva del inciso primero del citado numeral, relativa a la exención de
responsabilidad, sí debía recibir aplicación, ya que sin el citado discernimiento sería
imposible sancionar a dichos menores.

92
Esto es, el trámite del discernimiento previo continuaba rigiendo y la falta de
discernimiento declarada por el juez de menores seguía operando como causal de
exención de responsabilidad criminal.
El problema se circunscribió, pues, a determinar desde qué momento se necesitaba la
declaración previa sobre el discernimiento de un menor a quien se imputaba la comisión
de un hecho delictivo y sobre lo cual, como se ha dicho, se tejieron diversas hipótesis.

La Corte Suprema de Justicia, mediante Acuerdo de su Tribunal Pleno de 1º de

Diciembre de 2000, instruyó a los jueces del nuevo sistema procesal penal en el caso en
que el imputado, mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, PRIVADO DE
LIBERTAD, fuera puesto a disposición del juez de garantía. Dada esta situación –los
instruyó– debían requerir del Juez de menores competente un pronunciamiento acerca de
su discernimiento, siempre que el fiscal así lo pidiera, como un requisito previo para
disponer su pérdida de libertad.
El caso que motivó la instrucción de la Corte Suprema, era bastante claro, puesto que no
parecía procedente someter a prisión preventiva a un mayor de dieciséis años y menor
de dieciocho, que además de la presunción de inocencia, de carácter general, gozaba de la
exención legal de responsabilidad criminal mientras no se declarara que había obrado con
discernimiento en la comisión de los hechos ilícitos que se le imputaban.

b) Detención de los menores en caso de delito flagrante luego de la dictación de la

ley Nº 19.806.

En conformidad con lo dispuesto en el actual Art.16 de la Ley de Menores, Nº 16.618,

la policía debe poner a los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis, que se
encuentren en las situaciones previstas en los Arts.129 y 131 del Código Procesal Penal
-esto es, cuando sean detenidos por la comisión flagrante de un delito, o en cumplimiento
de una orden judicial- directa e inmediatamente a disposición del juez de garantía
competente.
Dicha detención deberá regularse, salvo en lo dispuesto por el Art.16 de la ley Nº 16.618,
por las normas del párrafo 3º, título V del Libro I del Código Procesal Penal.
En caso que se dé lugar a la ampliación del plazo de la detención por el juez de garantía
a petición del fiscal, ésta sólo podrá ser ejecutada en los Centros de Observación y
Diagnóstico o en los establecimientos que determine el Presidente de la República en
aquellos lugares donde los primeros no existan.

93
Se agrega que la detención de una persona visiblemente menor en un establecimiento
distinto de los señalados, constituirá una infracción grave a dicha obligación funcionaria
y será sancionada con medidas disciplinarias.

Si el hecho imputado al menor fuere alguno de aquellos señalados en el Art.124 del

Código Procesal Penal, esto es, cuando la imputación se refiriere a faltas o delitos que
la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, el Art. 15, inciso
quinto de la ley Nº 16.618, dispone que la policía se limitará a CITAR al menor a la
presencia del fiscal y lo dejará en libertad, previo señalamiento de domicilio en la forma
prevista en el Art.26 del mismo Código.

c) Trámite del discernimiento actual.

c.1) Discernimiento por el Juez de Letras de Menores.

El Art.28 de la ley Nº 16.618, prescribe que cuando a un mayor de dieciséis años y menor
de dieciocho se le imputare un hecho constitutivo de delito que la ley sancione con penas
superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo, esto es, más de 541
días, la declaración previa de si ha obrado o no con discernimiento deberá hacerla el
JUEZ DE MENORES, a petición del Ministerio Público, inmediatamente después de
formalizada la investigación.

Como puede observarse, en este caso no se requiere del trámite previo del discernimiento
para poder formalizar la investigación, pero sí se requiere para solicitar
posteriormente alguna medida cautelar en contra del citado menor.
Por este motivo, la citada norma previene que el fiscal, INMEDIATAMENTE después
de haber formalizado la investigación ante el juez de garantía competente, deberá
solicitarle que ponga al menor detenido a disposición del juez de menores que
corresponda, junto con los antecedentes respectivos con el objeto de que éste se
pronuncie sobre su discernimiento.

94
Conforme al inciso tercero del Art. 16 de la ley Nº 16.618, mientras se realiza este
trámite, el juez de garantía deberá decretar la prisión preventiva del menor, la que
sólo podrá cumplirse en los Centros de Observación y Diagnóstico o en los
establecimientos que determine el Presidente de la República.
El inciso cuarto del Art. 16 de la ley Nº 16.619, prescribe que los jefes de estos Centros
no podrán aceptar el ingreso de menores sino en virtud de órdenes emanadas del juez de
garantía.

Cabe señalar que el texto actual del referido Art.16 de la ley Nº 16.618 terminó con la
discusión acerca del carácter que tenía la privación de libertad de los menores mientras
se llevaba a cabo el trámite del discernimiento y que se había bautizado con el nombre de
“retención”. Actualmente, la denominación exacta de esta breve privación de libertad
corresponde realmente a su naturaleza: prisión preventiva.

Con el objeto de emitir su resolución sobre discernimiento, el juez de letras de menores

oirá al órgano técnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores, pero
además deberá oír a los intervinientes en el proceso penal respectivo y, en todo caso,
al defensor del menor.
Dicha declaración no podrá ser demorada más de quince días, aún cuando no se
hayan recibido los informes técnicos referidos.

La resolución sobre el discernimiento del menor será notificada al ministerio público

y al defensor del menor.

Como puede observarse, nada dijo la ley en orden a la comunicación de dicha resolución
al juez de garantía, que fue quien dispuso el trámite del discernimiento a petición del
fiscal.
Esta omisión podría interpretarse de dos maneras: una, que corresponderá al fiscal ocurrir
ante el juez de garantía competente para que disponga la medida de prisión preventiva
luego que la declaración sobre el discernimiento del menor quede ejecutoriada; y dos, que
la decisión sobre prisión preventiva del menor no es necesaria, puesto que ya se encuentra
afecto a esta medida cautelar por orden de dicho juez desde que dispuso el trámite del
discernimiento, pudiendo el menor imputado solicitar su libertad cuando lo desee.
Nos inclinamos por esta segunda hipótesis.

En todo caso, debe tenerse presente que el inciso tercero del Art. 16 de la ley Nº 16.618,
dispone que “una vez que se encuentre firme la resolución que declare que el menor

95
actuó con discernimiento, la prisión preventiva se ejecutará en los establecimientos
penitenciarios correspondientes, caso en el cual deberá darse cumplimiento a lo prevenido
en los artículos 17 de esta ley y 37 c), de la Convención de los Derechos del Niño.
El Art.17 de la ley Nº 16.618, luego de la modificación introducida por la ley Nº 19.806,
prohíbe a los jefes de establecimientos de detención mantener a los menores de dieciocho
años en comunicación con otros detenidos o presos mayores de esas edad. Agrega que
el funcionario que no diere cumplimiento a esta disposición será castigado
administrativamente con suspensión de su cargo hasta por el término de un mes.

El Art.28 de la ley Nº 16.618 prescribe que la resolución del juez de menores que declare
la falta de discernimiento únicamente es susceptible del recurso de apelación, el que
se concederá en el solo efecto devolutivo.
Nada dijo dicha norma respecto de la procedencia de la apelación en el evento de que el
juez de letras de menores declare que el menor obró con discernimiento.
Sin embargo, por aplicación de la regla del Art.37 de la ley Nº 16.618, se llega a la
conclusión de que en contra de esta resolución procede, igualmente, el recurso de
apelación, en el solo efecto devolutivo, por tratarse de una sentencia que pone término
a un procedimiento, el de discernimiento.
Debe tenerse presente que actualmente no resulta procedente el trámite de la consulta
por no haber sido contemplado en el nuevo Código Procesal Penal.

c.2) Discernimiento por el juez de garantía.

Cuando a un mayor de dieciséis años y menor de dieciocho se le atribuyere un hecho

constitutivo de falta o de simple delito que la ley no sancione con penas privativas
o restrictivas de libertad, o bien, cuando éstas no excedan de las de presidio o
reclusión menores, en su grado mínimo, la declaración previa acerca de su
discernimiento será emitida por el propio JUEZ DE GARANTÍA, a petición del
ministerio público, la que deberá pronunciar, igualmente, dentro del plazo de quince
días, aún cuando no haya recibido los informes técnicos de los organismos
correspondientes del Servicio Nacional de Menores.
Debe tenerse presente que en virtud de lo dispuesto en el Art.53 de la ley Nº 16.618,
luego de la modificación que le introdujera la ley Nº 19.806, los Consejos Técnicos del
Servicio Nacional de Menores, entre otras atribuciones, tienen la de asesorar al juez de
garantía y al juez de letras de menores cuando lo requieran.

96
Como puede advertirse, en este caso la ley no exigió al fiscal que formalizara la
investigación, como en el anterior, y el motivo parece encontrarse en la circunstancia de
que en las infracciones que hacen procedente la declaración del juez de garantía sobre
discernimiento del menor, no cabe la formalización de la investigación sino que el
requerimiento del fiscal por tratarse del procedimiento simplificado.
El citado Art.28 de la ley Nº 16.618, agrega que con el objeto de pronunciarse sobre el
discernimiento, pedido por el fiscal, el juez de garantía citará a una AUDIENCIA a todos
los intervinientes, previa designación de un defensor para el menor, si no tuviere uno de
su confianza, a la que deberán concurrir todos ellos con sus medios de prueba.

Si se declarare que el menor ha obrado con discernimiento, el proceso se regulará de

acuerdo a lo previsto en el título I del libro IV del Código Procesal Penal, esto es, el
procedimiento simplificado, cualquiera que sea la pena requerida por el fiscal.
En este evento, el fiscal podrá ejercer las facultades contempladas en el párrafo 1º del
título 1º del libro segundo del Código Procesal Penal o deducir los respectivos
requerimientos o acusaciones. Estas facultades son las contempladas en los Arts.167,168
y 170 del Código Procesal Penal, o sea, el archivo provisional, la facultad para no iniciar
o continuar una investigación y el principio de oportunidad.

Si el juez de garantía declarare que el menor ha obrado sin discernimiento, por

resolución que quede ejecutoriada, deberá comunicar esta decisión al juez de letras de
menores, por mandato del Art.28 de la ley Nº 16.618, a fin de que éste determine si
corresponde aplicar alguna de las medidas de protección contempladas en el Art. 29 de
la misma ley.
Debe tenerse presente, que el Art.26, Nº 10 de la ley 16.618 prescribe que el juez de
letras de menores tendrá competencia para conocer de todos aquellos asuntos en que se
impute un hecho punible a un menor de dieciséis años o mayores de edad pero menores
de dieciocho que hayan obrado sin discernimiento.

No obstante que el citado Art.28 de la ley Nº 16.618 se refiere al carácter de firme de

la resolución del juez de garantía que declarare que el menor ha obrado sin
discernimiento, nada dijo acerca de si esta resolución es o no apelable, lo que resultaba
necesario si se tiene en cuenta que las resoluciones de dicho juez sólo son apelables en los
casos en que la ley indica.
Nos inclinamos por la afirmativa. Pensamos que la resolución del juez de garantía, que
se pronuncia sobre el discernimiento, es APELABLE por aplicación de la regla contenida

97
en el literal a) del Art.370 del Código Procesal Penal, ya que pone término al
procedimiento sobre discernimiento.

d) Investigación criminal en la que aparece comprometido un menor.

El Art.65 de la ley Nº 16.618 prescribe que si en una investigación criminal aparece

comprometido un menor como autor, cómplice o encubridor, el ministerio público,
dependiendo de la pena que la ley asigne al hecho, deberá ponerlo a disposición del juez
de garantía o del juez de letras de menores, recabando la declaración sobre discernimiento
que corresponda.

Por su parte, el Art.64 de la misma ley determina que si en una investigación criminal
aparecieren hechos respecto de los cuales deba intervenir el juez de letras de menores, el
ministerio público deberá ponerlos en su conocimiento, agregando que de la misma
manera procederá el tribunal que constate la existencia de esos hechos durante la
tramitación de un proceso.

6) Requisitos para Ordenar la Prisión Preventiva.

Hemos dicho que corresponde al tribunal ordenar la prisión preventiva del imputado
cuando ella sea legalmente procedente. Sin embargo NO PUEDE DISPONERLA DE
OFICIO, sino que a PETICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO O DEL
QUERELLANTE.
Sobre este particular, cabe señalar que los miembros de la Comisión de Constitución;
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado estuvieron de acuerdo en consignar
expresamente que “como el juez no tendrá antecedentes para resolver, es el fiscal o
el querellante, según quien lo solicite, el que deberá acompañar los antecedentes que
justifiquen decretar tal medida. De lo contrario, el juez deberá rechazar la petición.”

La misma Comisión dejó constancia que en este caso se justificaba ampliamente la

obligación del juez de fundar sus resoluciones, para evitar que frente a la opinión pública
apareciera como responsable de haber otorgado la libertad de un imputado, en
circunstancias de que la responsabilidad de haberlo dejado libre debiera recaer sobre
quien no aportó los elementos de convicción suficientes.

No obstante la autorizada opinión de los miembros de la Comisión referida, pensamos que

la víctima, en particular, y la opinión pública, en general, seguirán culpando a los jueces

98
por haber dejado en libertad a los imputados de inmediato, aunque éstos fundamenten su
decisión en la ausencia de elementos o antecedentes o en la insuficiencia de éstos.

Conforme al Art.140, siendo legalmente procedente la prisión preventiva se requiere,

además, el cumplimiento de los siguientes REQUISITOS:
a) Que existan antecedentes que JUSTIFICAREN LA EXISTENCIA DEL
DELITO INVESTIGADO;
b) Que existan antecedentes que permitieren PRESUMIR FUNDADAMENTE
que el imputado HA TENIDO PARTICIPACIÓN EN EL DELITO, como
autor, cómplice o encubridor; y
c) Que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que
la prisión preventiva es indispensable para el ÉXITO de DILIGENCIAS
PRECISAS Y DETERMINADAS de la investigación, o que la libertad del
imputado es PELIGROSA PARA LA SEGURIDAD del OFENDIDO o de la
SOCIEDAD.
Este último requisito, como puede observarse, es de carácter plural, puesto que
está compuesto por tres situaciones diferentes, las que no son copulativas, ya que
basta que concurra una de ellas:
c.1) la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación; o
c.2) la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido; o
c.3) la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad.

Se trata de las mismas tres situaciones que ya vimos anteriormente cuando nos referimos
al párrafo signado e) del Nº 7 del Art.19 de la Constitución Política, que autorizan la
denegación de la excarcelación.

EN SUMA, para que pueda decretarse la prisión preventiva en los casos en que PROCEDE
LEGALMENTE, esto es, cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para
ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCEDIMIENTO, es menester que el fiscal o
el querellante, según quien sea el que la pide, acrediten que concurren, ASIMISMO,
copulativamente los requisitos a que se refieren los párrafos anteriores, signados a) y b) y una
cualquiera de las tres situaciones del párrafo signado c) .
Si observamos con atención los requisitos que el Código Procesal Penal exige
actualmente para decretar la prisión preventiva de los imputados y acusados, veremos que
los dos primeros, signados a) y b), son similares a los que se requerían como presupuestos
para someter a proceso al inculpado o querellado de acuerdo con lo dispuesto en el

99
Art.274 del Código de Procedimiento Penal: que existan antecedentes que
JUSTIFICAREN la existencia del delito que se investiga; y que existan antecedentes que
permitieren PRESUMIR, fundadamente, que el imputado ha tenido participación en el
delito como autor, cómplice o encubridor.

En cuanto al requisito signado c), comprensivo de las tres situaciones mencionadas: c.1)
antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva
es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación;
c.2) la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad; c.3) la libertad
es peligrosa para la seguridad del ofendido, corresponden a las mismas tres situaciones
contempladas en el Art.363 del citado Código, que en consonancia con el texto
constitucional, permitían DENEGAR LA LIBERTAD de los procesados o acusados
cuando concurría cualquiera de ellos.

En otras palabras, uno cualquiera de estos últimos tres requisitos que, de acuerdo con el
Código Procesal Penal, se requieren actualmente PARA DECRETAR LA PRISIÓN
PREVENTIVA, eran los mismos que se podían invocar por el tribunal PARA NEGAR
LA EXCARCELACIÓN de la persona sometida a prisión preventiva bajo la vigencia del
Código de Procedimiento Penal.

En cuanto al CONCEPTO de las tres causales descritas, el legislador del Código Procesal
Penal acudió en ayuda del intérprete, al igual que ya lo había hecho con respecto a la
norma del Art.363 del Código de Procedimiento Penal, al determinar, por vía ejemplar,
algunos de los casos en que debía entenderse que concurría una de esas tres situaciones:

El Art.140 del Código Procesal Penal dispone al efecto:

a) Se entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de
la investigación cuando existiere SOSPECHA GRAVE Y FUNDADA de
que el imputado pudiere OBSTACULIZAR LA INVESTIGACIÓN mediante
la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de
prueba o cuando pudiera INDUCIR coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
b) Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por
la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que
permitieren PRESUMIR que éste REALIZARÁ ATENTADOS GRAVES
en contra de aquél, en contra de su familia o de sus bienes.

100
 c) Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad
de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente las circunstancias
siguientes:
− La gravedad de la pena asignada al delito;
− El número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos;
− La existencia de procesos pendientes;
− El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en
libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos
a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad;
− La existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare
pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que se trata; y
− El hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

7) Tramitación de la solicitud de prisión preventiva.

La solicitud de prisión preventiva podrá plantearse verbalmente:
a) En la audiencia de formalización de la investigación; y
b) En la audiencia de preparación del juicio oral.

También podrá plantearse, por escrito, en cualquiera etapa de la investigación, respecto

del imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez FIJARÁ
UNA AUDIENCIA para resolver la solicitud, citando a ella al imputado, a su defensor
y a los demás intervinientes.
La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia
referida.
Una vez que se hubieren expresado los fundamentos de la solicitud por quien la hubiere
formulado, el tribunal oirá, en todo caso, al defensor, a los demás intervinientes si se
encontraren presentes y quisieren hacer uso de la palabra, y al imputado.
Al concluir esta audiencia, el tribunal se pronunciará sobre la prisión preventiva por
medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente los antecedentes
calificados que justificaren la decisión.

8) Modificación y Revocación de la Resolución sobre Prisión Preventiva.

El Art. 144 dispone que la resolución que ORDENARE o RECHAZARE la prisión

preventiva, será MODIFICABLE de oficio o a petición de cualquiera de los
intervinientes, durante todo el procedimiento.

101
Cuando el IMPUTADO SOLICITARE LA REVOCACIÓN de la prisión preventiva, o,
que es lo mismo, cuando pidiere su excarcelación, el tribunal PODRÁ RECHAZARLA
DE PLANO; o bien, podrá citar a todos los intervinientes a una AUDIENCIA con el fin
de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizaron la medida cuando
fue decretada, resolviendo al final de ella.
En todo caso, estará obligado a este último procedimiento cuando hubieren
TRANSCURRIDO DOS MESES desde el último debate oral en que se hubiere ordenado
o mantenido esta medida. Se trata del primer control impuesto por la ley.

Si la petición de prisión preventiva efectuada por el fiscal o el querellante hubiere sido

rechazada, ella podrá ser decretada con posterioridad, en OTRA AUDIENCIA, cuando
existieren antecedentes diferentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir
nuevamente su procedencia.

Nos permitimos llamar la atención hacia el empleo del término "libertad provisional",
utilizado por la Constitución Política en el literal e) del N° 7 del Art. 19 y por el Código
de Procedimiento Penal en varias disposiciones del título IX del Libro II, primera parte,
Arts.356 y siguientes, título que precisamente se denomina, "De la libertad provisional."
A nuestro entender no existe propiamente la "libertad provisional" sino que únicamente
la LIBERTAD, debiendo entenderse por "prisión preventiva" o provisional, aquella
pérdida temporal de la libertad a que deben someterse los imputados, en ciertos casos, cuando
son objeto de una investigación criminal seguida en su contra por la presunta comisión de un
crimen o simple delito y mientras dicha investigación se realiza total o parcialmente.
Mientras se lleva a cabo la indagación, el procedimiento consiguiente y posteriormente el
juicio criminal, el constituyente y el legislador han establecido que el juez puede decretar la
pérdida temporal de la libertad del imputado siempre que se satisfagan los exigentes
requisitos y condiciones impuestos por la propia Constitución y la ley.

¿Cómo puede ser PROVISIONAL la libertad de una persona cuando su estado natural e
inalienable es ser LIBRE, estado que le garantiza, por lo demás, la propia Constitución?
¿Significa entonces que por el solo hecho de que se siga en su contra una investigación y
procedimiento en materia criminal ha perdido su libertad o debe perderla?

Al parecer este es el criterio que subyace en el término libertad provisional, ya que

deberíamos entender por tal la libertad que se concede temporal y provisionalmente a una
persona procesada, presa, lo que parece avenirse mejor con un sistema inquisitivo.

102
Pero cuando se examina esta terminología desde el punto de vista del nuevo procedimiento,
en que realmente la pérdida de la libertad es excepcional y temporal, ya que sólo puede
decretarse por el tribunal siempre que se cumplan determinados requisitos y condiciones,
tal vez sería más propio hablar de "excarcelación" u otro término similar, en lugar de
"libertad provisional."

9) Sustitución de la Prisión Preventiva y Revisión de Oficio.

El Art. 145 se refiere a esta materia al prescribir que en cualquier momento del
procedimiento el tribunal, DE OFICIO o a PETICIÓN DE PARTE, podrá sustituir la
prisión preventiva por algunas de las medidas que se contemplan en el Art.155, que, como
manifestamos, son de menor intensidad que aquella.

La Comisión del Senado, ya referida, para evitar una prolongación indefinida de la prisión
preventiva resolvió agregar que TRANSCURRIDOS SEIS MESES desde que se hubiere
ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere
decidido, el tribunal deberá CITAR DE OFICIO A UNA AUDIENCIA con el fin de
considerar su cesación o prolongación.

Los derechos del imputado en estos casos y las facultades de oficio que se confieren
consiguientemente al tribunal en los mismos eventos, comprueban lo que ya habíamos
expresado en la parte general de este capítulo en orden a que la prisión preventiva es la
más grave de las medidas cautelares personales y que sólo debe imponerse cuando todas
las demás no sean suficientes para asegurar las finalidades del procedimiento según lo
dispuesto en el Art.139, y, además, con respecto al hecho de que tiene siempre un
carácter temporal.

103
10) Caución para reemplazar la Prisión Preventiva.

a) Casos en que procede.

Cuando la prisión preventiva hubiere sido, o debiere ser impuesta PARA GARANTIZAR
LA COMPARECENCIA DEL IMPUTADO AL JUICIO Y A LA EVENTUAL
EJECUCIÓN DE LA PENA, el tribunal podrá autorizar su REEMPLAZO por una
caución económica suficiente, cuyo monto fijará.

En la Comisión del Senado, mencionada, cuando se discutió este punto, algunos

senadores manifestaron su inquietud porque pudiera entenderse que “se pueda comprar
la libertad cuando hay peligro para la seguridad de la víctima o para la seguridad de la
sociedad o se tema que vaya a entorpecer el procedimiento”. Se dijo que únicamente se
justifica establecer una norma semejante “para asegurar la comparecencia del imputado
al juicio y eventualmente al cumplimiento de la sentencia”. O sea, se parte de la base que
en este caso la libertad del sujeto no es peligrosa para los extremos señalados, “porque
de lo contrario no se podría dejar sin efecto la prisión preventiva”.

La caución podrá consistir en el depósito efectuado por el imputado u otra persona de

dinero o valores, la constitución de prendas o hipotecas, o la fianza de una o más
personas idóneas calificadas por el tribunal.

Obsérvese que la caución o fianza que el Código de Procedimiento Penal exigía como
requisito para hacer efectiva la “libertad provisional” concedida, en los casos en que ello
era procedente, muy utilizada en el procedimiento anterior, ha sido convertida ahora en
una medida cautelar real de REEMPLAZO a la prisión preventiva cuando ésta ha sido
decretada o pudiere serlo para asegurar la comparecencia del imputado al juicio o a
la ejecución eventual de la pena que pudiere imponérsele.

b) Ejecución de las Cauciones Económicas.

En los casos de rebeldía o cuando el imputado se sustrajere a la ejecución de la pena, se

procederá a ejecutar la garantía de acuerdo con las reglas generales y se entregará el
monto que se obtuviere a la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

Si la caución hubiere sido constituida por un tercero, producida alguna de las

circunstancias mencionadas, el tribunal ordenará ponerlas en conocimiento del tercero

104
interesado, apercibiéndolo con el hecho de que si el imputado no compareciere dentro de
cinco días, se procederá a hacerla efectiva

Como es evidente, la situación del tercero que constituye la caución para garantizar la
comparecencia del imputado al juicio y al cumplimiento de la sentencia condenatoria que
eventualmente pudiere dictarse, es diversa de la del propio imputado que afianza su
comparecencia. Por tal motivo, el Art. 147 ordena previamente poner en conocimiento
del tercero la rebeldía del imputado o el hecho de haberse sustraído a la ejecución de la
sentencia, fijándole un plazo de cinco días para que lo presente bajo apercibimiento de
hacerse efectiva la caución rendida.

En ambos casos, si la caución no consistiere en dinero o valores, actuará como ejecutante

el Consejo de Defensa del Estado, para lo cual el tribunal procederá a poner los
antecedentes en su conocimiento, oficiándole al efecto.

c) Cancelación de la Caución.

La caución será CANCELADA y DEVUELTOS LOS BIENES AFECTADOS, siempre

que no hubieren sido ejecutados con anterioridad:
- Cuando el imputado hubiere sido puesto en prisión preventiva. Ello resulta
lógico si se piensa que la caución económica precisamente tiene por objeto
reemplazar a la prisión preventiva.
- Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la causa
o se suspendiere condicionalmente el procedimiento. En cualquiera de estos
casos la mantención de la caución económica no resulta necesaria.
- Cuando se comenzare a ejecutar la PENA privativa de libertad impuesta en la
sentencia o se resolviere que ella no deberá ejecutarse en forma efectiva,
siempre que en este caso se pagaren la multa y las costas que impusiere la
sentencia. Igualmente, la caución no responde ya a sus objetivos de garantizar
la comparecencia del imputado al juicio o a la ejecución de la sentencia.

105
11) Ejecución de la Medida de Prisión Preventiva.
a) Tribunal Competente.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art.150 el tribunal que dispusiere una prisión

preventiva es el competente para SUPERVISAR la ejecución de esta medida cautelar. En
consecuencia, a él le corresponderá conocer de las solicitudes y presentaciones que se
realizaren con motivo de la ejecución de la medida.

El Art.94,como tuvimos oportunidad de verlo, contempla todos los derechos que le

asisten al imputado privado de libertad y, entre ellos, interesa recordar los consignados
en los párrafos signados f), g) y h), relativos a la entrevista privada con su abogado, a
tener, a sus expensas, comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del
recinto, a recibir visitas y a comunicarse por escrito o por cualquier otro medio.

b) Lugar de Ejecución de la Prisión Preventiva.

La prisión preventiva se cumplirá en establecimientos ESPECIALES, diferentes de los

que se utilizaren para los condenados, o, al menos, en lugares absolutamente separados
de los destinados a estos últimos.

La razón de lo anterior se encuentra en el hecho de que el imputado debe ser tratado en

todo momento como inocente. Conforme a lo anterior, la prisión preventiva se cumplirá,
además, de manera que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras
limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los
demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier otro motivo
se encontraren en el recinto.

c) Medidas de Protección de los Imputados.

El tribunal deberá adoptar las medidas necesarias para la protección de la integridad física
de los imputados, en especial, aquellas destinadas a la separación de los JÓVENES y NO
REINCIDENTES respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad.
Cualquiera restricción que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado deberá ser
comunicada inmediatamente al tribunal con sus fundamentos. Este podrá dejarla sin efecto
si la considerare ilegal o abusiva, convocando, si lo estimare necesario, a una audiencia
para su examen.

106
d) Permiso de Salida.
El inciso quinto del Art.150, contempla un beneficio de carácter excepcional para los
imputados al facultar al tribunal, en casos especiales, para concederles permiso de salida
durante el día, por un período determinado o, bien, con carácter indefinido, siempre que
se asegurare convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva.

12) Prohibición de Comunicaciones.

A petición del fiscal, el tribunal podrá RESTRINGIR o PROHIBIR las comunicaciones

del detenido o preso hasta por un máximo de DIEZ DÍAS cuando considerare que ello
resulta necesario para el éxito de la investigación.
Se trata de medidas de INCOMUNICACIÓN.

En todo caso, estas medidas no podrán impedir la entrevista del imputado con su
abogado, privadamente, ni con el propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso
a una apropiada atención médica.
El tribunal deberá instruir a la autoridad encargada del recinto en que se encontrare el
imputado acerca del modo de llevar a efecto la medida, la que en ningún caso podrá
consistir en el encierro en celdas de castigo.

13) Límites Temporales de la Prisión Preventiva.

El Art.152 prescribe que el tribunal, de OFICIO o a PETICIÓN de cualquiera de los

intervinientes decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren
los motivos que la hubieren justificado.
Una demostración más acerca del hecho de que todas las medidas cautelares son
esencialmente provisionales.

En todo caso, agrega la norma citada, cuando la duración de la prisión preventiva

HUBIERE ALCANZADO LA MITAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que
se hubiere IMPUESTO aunque existan recursos pendientes, el tribunal citará DE
OFICIO a una AUDIENCIA, con el fin de considerar su cesación o prolongación.

EN SUMA, el Código Procesal Penal contempla tres situaciones con respecto a la

duración efectiva de la prisión preventiva:

107
 a) En virtud de lo dispuesto en el Art.144, cuando hayan transcurrido DOS
MESES desde el último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido
la prisión preventiva, y el imputado solicitare su libertad, el tribunal estará
obligado a convocar a los intervinientes a una AUDIENCIA con el objeto de
abrir debate acerca de la subsistencia de los requisitos que autorizaron la
medida;
b) De acuerdo con lo prescrito en el Art.145, cuando hayan transcurrido SEIS
MESES desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el último
debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará DE OFICIO a una
AUDIENCIA con el fin de considerar su cesación o prolongación;
c) Conforme a lo prevenido en el Art.152, cuando la duración de la prisión
preventiva hubiere alcanzado la MITAD DE LA PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD QUE SE PUDIERE ESPERAR O DE LA QUE SE HUBIERE
IMPUESTO EFECTIVAMENTE, existiendo recursos pendientes, el tribunal
DE OFICIO citará a una AUDIENCIA con el fin de considerar su cesación o
prolongación.

14) Término de la Prisión Preventiva por Absolución o Sobreseimiento.

El tribunal DEBERÁ PONER TÉRMINO a la prisión preventiva cuando dictare

SENTENCIA ABSOLUTORIA o cuando decretare el SOBRESEIMIENTO
DEFINITIVO, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas.
Recordemos que en estos mismos casos, el tribunal deberá cancelar la caución económica
que se hubiere constituido, devolviendo los bienes afectados siempre que éstos no
hubieren sido ejecutados con anterioridad.

En los casos indicados, se podrá, no obstante, imponer alguna de las medidas indicadas
en el Art.155 cuando se consideraren necesarias para asegurar la presencia del imputado,
obviamente, mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada.

108
H.–RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES QUE SE PRONUNCIAN SOBRE
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

1) Amparo ante el Juez de Garantía.

En primer lugar, debe señalarse que es posible recurrir de AMPARO ante el JUEZ DE
GARANTÍA en favor de toda persona que haya sido PRIVADA DE LIBERTAD POR
PERSONA O AUTORIDAD NO JUDICIAL CON EL OBJETO DE QUE SEA
CONDUCIDA A LA PRESENCIA JUDICIAL “SIN DEMORA”. Ya sabemos que el
plazo máximo para poner al detenido a disposición del juez es de 24 horas contadas desde
su aprehensión material.

El Art.95, al que ya nos referimos, estatuye que el abogado de la persona que hubiere sido
privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán ocurrir
siempre ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar en que se encontrare la
persona privada de libertad, para “solicitar que sea conducida a su presencia”, se examine
la legalidad de su privación de libertad, y, en todo caso, para que verifique las
condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario en el lugar en que
ella estuviere. La norma citada agrega que “el juez podrá ordenar la libertad del afectado
o adoptar las medidas que fueren procedentes”.

Como puede observarse, este amparo, que es posible deducirlo ante el juez de garantía,
únicamente procede:
a) Cuando el amparado se encuentra PRIVADO DE LIBERTAD; no procede
cuando aquél se encuentra en libertad y solo teme ser privado de ella; y
b) Cuando esa privación de libertad se produce por obra de una persona o
autoridad NO JUDICIAL. Por ejemplo, cuando el imputado es detenido por la
policía en alguno de los casos de delito flagrante contemplados en el Art. 130

La misma disposición previene que si la privación de libertad hubiere sido ordenada POR
RESOLUCIÓN JUDICIAL, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios
procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado.

Si la privación de libertad obedeciere al hecho de haberse dispuesto la PRISIÓN

PREVENTIVA del imputado por medio de una resolución judicial, el “medio procesal”
que corresponde para examinar su legalidad es el recurso de APELACIÓN, al que nos
referiremos enseguida.

109
Sin embargo, debe señalarse que si una persona TEME ser privada de libertad por obra
de una persona o autoridad no judicial o, incluso, por medio de una resolución judicial
–situaciones comprensivas de un amparo preventivo– no existe ningún medio o
recurso en el Código Procesal Penal para reclamar de ella.

2) Apelación.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art.149, la resolución del tribunal que ORDENARE,

MANTUVIERE, NEGARE LUGAR o REVOCARE la prisión preventiva será
APELABLE cuando hubiere sido dictada en una audiencia.
En los demás casos, esto es, cuando estas resoluciones fueren adoptadas FUERA DE
AUDIENCIA, no serán susceptibles de recurso alguno.

En virtud de la disposición mencionada se requieren dos requisitos copulativos:

a) Que el recurso de apelación se interponga en contra de la resolución del juez
de garantía que ordene, mantenga, niegue lugar o revoque la PRISIÓN
PREVENTIVA del imputado; y
b) Que la resolución impugnada haya sido adoptada en una AUDIENCIA. No lo
concede la ley procesal cuando algunas de estas resoluciones son adoptadas por
el juez de garantía fuera de ella.

Sobre este particular, debe observarse que dentro de una audiencia a la que asisten los
intervinientes y exponen sus puntos de vista, las decisiones que allí se adopten por el juez
de garantía contemplarán o, al menos, tendrán presente lo expresado por aquellos, por
lo que se supone que dicha decisión será más informada y fundadamentada que la
adoptada fuera de ella. Sin embargo, el recurso de apelación se concede precisamente
cuando la decisión sobre prisión preventiva se adopta en dicha audiencia y no se
contempla cuando se decreta fuera de ella. No solo eso, sino que el Art.149 previene que
en este caso “no será susceptible de recurso alguno”. Desde este punto de vista,
creemos que dicha norma es ilógica y poca conveniente, puesto que el recurso de
apelación debiera haberse autorizado para el caso inverso, o sea, cuando la resolución se
hubiera adoptado fuera de audiencia.

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado fue la autora

de esta situación al eliminar el recurso de apelación en este segundo caso, preocupada de
no “sobrecargar” a los tribunales; no hacer perder importancia a las decisiones de los

110
jueces de garantía; y para no mantener el sistema actual “que tiene colapsadas a las
Cortes”.

Sobre el particular, cabe señalar que es un hecho público y notorio que el conocimiento
de los recursos de apelación concedidos en contra de las resoluciones denegatorias de la
excarcelación dictadas por los jueces de primera instancia ocupaban gran parte de la
audiencia de los tribunales de alzada, situación que continúa presentándose en las Cortes
de Apelaciones de Santiago y de San Miguel.
Ello se debe a la gran cantidad apelaciones deducidas por este motivo y a la circunstancia
de que en su gran mayoría son objeto de alegatos por parte de los abogados que
representan a los procesados.
Como estas causas deben verse como agregadas, antes de comenzar el estudio de las
incluidas en la tabla, en la práctica se reduce el tiempo que la Sala respectiva debe dedicar
al conocimiento y fallo de las causas de tabla, produciéndose un grave retardo en su vista.

Pero, por otra parte, no puede olvidarse que la libertad es un derecho para todo detenido
o preso preventivamente, por lo que es forzoso respetar los medios de que ellos disponen
para obtenerla.

Como se sabe, para paliar este problema, la duración de los alegatos en las
excarcelaciones se redujo de media hora a quince minutos y, por su parte, las Cortes de
Apelaciones han hecho funcionar Salas extraordinarias.
Sin embargo el problema subsiste, como se expresó, en las Cortes de Apelaciones de
Santiago y de San Miguel.

En el nuevo sistema procesal penal esta situación no debiera producirse, dado que, como
se ha expresado, existen tres controles previstos por el Código Procesal Penal, para
revisar las causas legales y los motivos que condujeron a la decisión judicial de decretar
la prisión preventiva del imputado, controles que deben verificarse en audiencias orales
a los dos meses, a los seis meses y cuando haya transcurrido la mitad de la pena probable
que pudiera imponérsele.
Por otra parte, como también hemos visto, el citado Código ha contemplado diversas
situaciones en que la prisión preventiva es improcedente y, cuando legalmente procede,
ha instituido varios requisitos para poder decretarlas. Como dijimos, la prisión preventiva
es la última medida que puede imponerse al imputado.

111
3) Acción de Amparo Constitucional.

El denominado comúnmente “Recurso de Amparo”, establecido en el Art.21 de la

Constitución Política de la República, reglamentado en los Arts.306 y siguientes del
Código de Procedimiento Penal y en las Normas del Auto Acordado sobre tramitación
y fallo del recurso de amparo de la Corte Suprema de Justicia, NO FUE INCLUIDO
ENTRE LAS NORMAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Lo anterior hizo hecho pensar a algunos que ya no existe tal recurso en el nuevo sistema
procesal penal, debido a que sería imposible ejercerlo por no existir normas reguladoras
acerca de la forma como debe ser interpuesto, tramitado y fallado.

Sin embargo, como ya lo expresamos, estimamos que esta acción de amparo

constitucional, preventiva y correctiva, sigue existiendo y que es posible ejercerla, en
todos los casos que la hacen procedente de acuerdo con el tenor del Art.21 de la
Constitución Política.

La circunstancia de que no se hubiera contemplado en el actual Código Procesal Penal

la forma de hacerla efectiva no significa que el legislador haya querido hacerla
desaparecer, sino que, obedeciendo a una adecuada técnica jurídica y teniendo presente
la naturaleza constitucional del amparo o habeas corpus, consideró que era más propio
reglamentar esta acción constitucional mediante una ley especial, tarea que se encuentra
actualmente pendiente.

Conforme a este criterio, es posible ejercer la acción de amparo del Art.21 de la

Constitución en contra de cualquiera persona o autoridad, incluidos los jueces de garantía,
en favor de todo individuo que se hallare ARRESTADO, DETENIDO o PRESO con
infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, o que tema serlo. Lo anterior
significa que el amparo cubre las otras posibilidades que no se encuentran comprendidas
dentro del recurso de apelación, incluida la de reclamar en contra de la resolución del
juez de garantía que decrete o niegue lugar a la petición de dejar sin efecto la
prisión preventiva del imputado, adoptada fuera de audiencia, aún cuando el Art.149
haya dicho que tales resoluciones “no serán susceptibles de recurso alguno”.

En cuanto al tribunal, forma de recurrir, tramitación de la acción y facultades que se

conceden al tribunal cuando deba resolverlo, nos remitimos a lo que se expresa sobre esta
interesante materia en el capítulo de los RECURSOS PROCESALES.

112
4.–MEDIDAS CAUTELARES REALES.

A.–PROCEDENCIA Y OBJETIVOS.

1) Concepto y objetivos.

Se trata de medidas de carácter real o material, que tienen por objeto asegurar el
resultado de la acción ejercida, garantizando la responsabilidad civil que para el imputado
pueda provenir del delito investigado, o bien, para asegurar el pago de las costas y multas
a que éste pueda ser condenado.

Como sabemos, conforme a lo dispuesto por el Art.59, la acción civil en el nuevo

procedimiento penal únicamente puede ser ejercida por la VÍCTIMA en contra del
IMPUTADO, pero el Art. 157 también autoriza al ministerio público para impetrar
medidas cautelares reales.
En efecto, el citado Art.157 prescribe que durante la etapa de investigación, una vez
que ésta ha sido formalizada, el ministerio público y la víctima podrán ocurrir ante el
juez de garantía, solicitando por escrito, que decrete respecto del IMPUTADO una o
más de las MEDIDAS PRECAUTORIAS contempladas en el título V del Libro
Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En estos casos, dicha norma agrega que las solicitudes respectivas se regirán por las
disposiciones del título IV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil que trata
de las medidas prejudiciales precautorias, con la excepción que se dirá.

2) Clase de medidas precautorias reales.

Como expresamos, las medidas cautelares de orden real que puede impetrar la víctima y
el fiscal en contra del imputado son las contempladas en el título V del Código de
Procedimiento Civil.

113
 El Art.290 de dicho Código, inserto en el título mencionado, expresa que para
asegurar el resultado de la acción, puede el actor solicitar una o más de las siguientes
medidas:
1º El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2º El nombramiento de uno o más interventores;
3º La retención de bienes determinados; y
4º La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

A esta enumeración, el Art. 298 agregó otras, que no especificó, para cuya obtención el
tribunal puede exigir al actor que rinda una caución con el objeto de responder por los
perjuicios que puedan originarse.

Cabe señalar que el Código Procesal Penal no consideró el EMBARGO entre las medidas
cautelares que se pueden pedir con respecto a bienes del imputado; medida que tampoco
puede decretarse por el tribunal de oficio como ocurría bajo la vigencia del Código de
Procedimiento Penal cuando se sometía a proceso al inculpado de acuerdo a lo que
establecía su Art.380.
Debe recordarse, a este respecto, que en el nuevo procedimiento penal no existe auto de
procesamiento.

3) Requisitos de procedencia.

La petición de medidas cautelares deberá hacerse por escrito y, desde luego, dicha
solicitud deberá contener los motivos y fundamentos de la petición, todos los que se
expresan en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a las medidas
prejudiciales precautorias y a las precautorias, propiamente tales, entre ellos, que las
cautelares pedidas se limiten “a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio”; “que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave
del derecho que se reclama”; que existan motivos graves y calificados”, que “se determine
el monto de los bienes sobre que deben recaer”, y “que se rinda fianza u otra garantía
suficiente a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y las
multas que se impongan”. Arts.279 y 298 del Código de Procedimiento Civil.

Aún cuando el Art.157, que trata de esta clase de medidas, no exigió la formalización de
la investigación como un requisito previo para hacerlas procedentes, lo anterior se
desprende de diversos preceptos del Código Procesal Penal, entre ellos, los Arts. 61 y
230; el primero se refiere específicamente a la formalización como trámite previo para

114
“cautelar la demanda civil” y el segundo, a las “medidas cautelares” que puede solicitar
el fiscal, sin hacer ninguna distinción, para lo cual le exige que previamente haya
formalizado la investigación.
Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el Art.157, estas medidas sólo pueden
solicitarse “durante la etapa de investigación”, ello implica que una vez que el fiscal la ha
declarado cerrada no es posible una petición semejante. Sin embargo, la víctima cuenta
con una última oportunidad para pedirlas constituida por la presentación de su demanda
conforme a lo prevenido por la letra d) del Art.261.

4) Tramitación.

El Art.157, que las instauró en el Código Procesal Penal, se remitió en esta materia al
Código de Procedimiento Civil, al indicar que las solicitudes respectivas se “sustanciarán
y regirán de acuerdo a lo previsto en el título IV del libro Segundo” de dicho Código, o
sea, a las normas que rigen el procedimiento de las medidas prejudiciales precautorias.
A este respecto debe tenerse presente que el Art.289 expresa que las diligencias señaladas
en dicho título pueden decretarse “sin audiencia de la persona en contra de quien se
piden”, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención. Lo anterior implica
resolverlas sin conferir traslado a la persona en contra de quien se piden, o bien,
otorgándole previamente dicha audiencia, cuestión que resolverá el tribunal atendiendo
a la naturaleza de la cautela impetrada.

Concedidas por el tribunal y como quiera que tienen un carácter prejudicial, el Art.280
estatuye que aceptada la solicitud, el peticionario deberá presentar su demanda en el
término de diez días y pedir que se mantengan las medidas otorgadas, plazo que se puede
ampliar hasta por treinta días.
Agrega dicha norma que si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ellas
que continúen en vigor las medidas decretadas, por este solo hecho quedará responsable
el que las haya solicitado por los perjuicios causados, considerándose doloso su
procedimiento.
Sobre este particular, debe tenerse presente que, atendida la oportunidad en que debe
presentarse la demanda civil en el nuevo procedimiento penal, el Art.157 del Código
Procesal Penal dispone que una vez concedida la medida, “el plazo para presentar la
demanda se extenderá hasta la oportunidad prevista en el Art.60”, esto es, “hasta quince
días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del
juicio oral”, según lo prescriben los Arts. 60 y 261 de dicho cuerpo legal.

115
5) Permanencia.

Una vez dispuesta la permanencia de estas medidas por el tribunal, ellas se mantendrán
vigentes durante el juicio mientras no sean dejadas sin efecto por una nueva decisión
judicial, debiendo señalarse que por mandato del Art.301 del Código de Procedimiento
Civil, las medidas precautorias reales son de carácter esencialmente temporal, por lo que
deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o
se otorguen cauciones suficientes.

Debe tenerse presente, además, que el Art.68 dispone que si antes de comenzar el juicio
oral, el procedimiento penal continuare conforme a las normas sobre procedimiento
abreviado o si por cualquier causa éste terminare o se suspendiere, sin decisión sobre la
acción civil que se hubiere deducido, las medidas cautelares reales que se hubieren
decretado por el tribunal sólo se mantendrán vigentes hasta la presentación de la
demanda civil ante el tribunal que corresponda siempre que ello ocurra dentro del
término de sesenta días.

Finalmente, cabe agregar en esta materia, que en el caso que el fiscal comunique su
decisión de no perseverar en el procedimiento, el inciso final del Art.248 prescribe que
esta comunicación dejará sin efecto la formalización de la investigación, “dará lugar a que
el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado” y la prescripción de la
acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiera interrumpido. A nuestro
juicio, al no haber hecho la ley ninguna distinción entre medidas cautelares personales y
reales, las comprende a ambas.

B.-RECURSO DE APELACIÓN.

El Art.158 preceptúa que serán APELABLES las resoluciones que NEGAREN o

DIEREN LUGAR a las medidas cautelares REALES.
Este es otro de los casos en que, por excepción, la ley concede el recurso de apelación
en contra de una resolución dictada por el juez de garantía.
Asimismo, cabe señalar que como la ley no distingue, la apelación procede tanto contra
la resolución que acoge una medida cautelar real como aquella que la deniega.

116
5.-NULIDADES PROCESALES.

1) Concepto.

De acuerdo con lo prescrito en el Art.159, la nulidad consiste en la INVALIDACIÓN que

decreta el tribunal con respecto a actuaciones y diligencias JUDICIALES determinadas
cuando, realizadas con INFRACCIÓN de las formas procesales, ocasionaren a los
intervinientes un PERJUICIO reparable únicamente por esta vía.

Antes de continuar, conviene dejar claramente establecido que la nulidad procesal a que
se refiere el Art.159, como el mismo precepto lo señala, es la nulidad de las actuaciones
y diligencias JUDICIALES; no se aplica a las diligencias de investigación realizadas por
el fiscal y la policía. Estas últimas podrán dar origen a otro tipo de sanciones, distinta de
la nulidad, en caso que no se respeten las normas que las permiten o regulan,
especialmente si se realizan con infracción de las garantías fundamentales.

Existe una estrecha relación entre la NULIDAD PROCESAL y el RECURSO DE

NULIDAD que estudiaremos después, a tal punto que el inciso final del Art.165,
refiriéndose a la primera, estatuye que, “La solicitud de nulidad constituirá
preparación suficiente del recurso de nulidad para el caso que el tribunal no resolviere
la cuestión de conformidad a lo solicitado.” Lo reitera el Art.377, refiriéndose al segundo,
al disponer que, “Si la infracción invocada como motivo del recurso se refiriere a una ley
que regulare el procedimiento, el recurso sólo será admisible cuando quien lo
entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto.”

Además, debe observarse, que tanto la NULIDAD PROCESAL como el RECURSO DE

NULIDAD tienen como uno de sus FUNDAMENTOS COMUNES la infracción
sustancial de los derechos y garantías constitucionales. Lo anterior fluye del texto del
Art.160, que se refiere a la nulidad procesal, y del Art.373, letra a), inserto en el recurso
de nulidad. El primero nos dice que se presume de derecho la existencia de un perjuicio
“si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los
derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República.”; y el
segundo, expresa que procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia:
a) Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren

117
infringido sustancialmente, entre otros, “derechos o garantías asegurados por la
Constitución.”

2) Requisitos que hacen procedente la declaración de nulidad.

a) Existencia de un vicio o defecto de orden procesal.

En primer término, debe existir un vicio u omisión de carácter procesal.

El Código Procesal Penal señala las exigencias o requisitos que deben observarse para la
celebración de las diversas actuaciones procesales.
Por ejemplo, el penúltimo inciso del Art. 143, prescribe que la presencia del imputado y
de su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la
solicitud de prisión preventiva; el inciso tercero del Art.237 previene que la presencia del
defensor del imputado en la audiencia en que se ventilare la solicitud de suspensión
condicional del procedimiento, constituirá un requisito de validez de la misma; y el
Art.269 señala que la presencia del fiscal y del defensor del imputado durante la audiencia
de preparación del juicio oral constituyen, igualmente, un requisito de validez de dicha
audiencia.

En estos casos, la ausencia de los intervinientes referidos es motivo o causal suficiente

para solicitar la declaración de nulidad.

b) Existencia de un perjuicio.

Pero no basta la inobservancia de los requisitos o solemnidades de las actuaciones

judiciales para que deba declararse la nulidad de ellas; es menester, además, que la
inobservancia o defecto de dichas actuaciones, ocasione un perjuicio a cualquiera de
los intervinientes del proceso.

El Art.159 señala que EXISTE PERJUICIO cuando la falta de cumplimiento de las

formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de
dichos intervinientes.
En los ejemplos que proporcionamos en el párrafo anterior, tomados de los Arts.143, 237
y 269 del Código Procesal Penal, la ausencia de los intervinientes mencionados sin duda
les impide ejercer los derechos que respectivamente les corresponden en las audiencia
orales referidas. Por este motivo, las tres normas referidas califican la presencia de estos

118
intervinientes como un requisito de validez de las mismas, o lo que es lo mismo, su
ausencia es susceptible de producir su nulidad.

Determinar cuándo existe perjuicio por la inobservancia de las normas procesales que
rigen las actuaciones y diligencias procesales, o lo que es lo mismo, cuándo esta
inobservancia o defecto ha atentado en contra de las posibilidades de defensa de alguno
de los intervinientes, es una cuestión que deberá resolver el tribunal en cada caso
concreto. Sin embargo, la ley acude en ayuda del intérprete, al establecer una
PRESUNCIÓN DE DERECHO. En efecto, el Art.160 estatuye que “Se presumirá de
derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio
de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás
leyes de la República.”
Como puede observarse, se trata de una presunción de carácter amplia, no sólo porque
no admite prueba en contrario, atendida su naturaleza, sino porque además, comprende,
en general, todas las garantías y derechos constitucionales y legales.

c) El perjuicio debe ser reparable únicamente con la declaración de nulidad.

Además de la inobservancia de formas procesales que deviene en una actuación o

diligencia defectuosa, y de ocasionar estos vicios o defectos un perjuicio a alguno de los
intervinientes, se requiere que este perjuicio sea reparable únicamente mediante la
declaración de nulidad de dichas actuaciones o diligencias.
Así lo señala el Art. 159 cuando prescribe que sólo podrán anularse las actuaciones o
diligencias judiciales defectuosas cuando ocasionen a los intervinientes: “un perjuicio
reparable únicamente con la declaración de nulidad.”
Siendo así, si el perjuicio es reparable por otro medio, la petición de nulidad procesal no
resultará procedente y deberá ser desechada.

Cabe señalar que el Código de Procedimiento Civil establece el mismo principio al

disponer en su Art.83, que la nulidad procesal resulta procedente cuando exista un vicio
que irrogue a una de las partes “un perjuicio reparable sólo con la declaración de
nulidad.”

119
3) Titulares de la solicitud de nulidad procesal.

El Art.162 preceptúa que sólo podrá pedir la nulidad de algún acto de procedimiento el
interviniente que haya resultado perjudicado por el vicio y que no hubiere
concurrido a causarlo.
Como puede observarse, la mencionada disposición contiene una doble exigencia: 1º) que
el que solicita la nulidad haya resultado perjudicado con el vicio; y 2º que no hubiere
concurrido a causarlo. La segunda exigencia se inspira en el aforismo jurídico
consistente en que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa.

El Art.163 contiene una novedosa disposición consistente en que si el tribunal estima que
se ha producido un acto viciado y la nulidad no se hubiere saneado aún, deberá poner
este hecho en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien estimare que
la nulidad le ocasiona un perjuicio, “a fin de que proceda como creyere conveniente a
sus derechos”, a menos que se tratare de una nulidad de las previstas en el Art.160, caso
en el cual PODRÁ declararla de oficio. Como sabemos, el Art.160 presume de derecho
la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las
garantías y de los derechos constitucionales y legales.

4) Oportunidad para solicitar la nulidad.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 161, es preciso distinguir si el vicio se produce en

una actuación verificada dentro de una audiencia o fuera de ella.
Si se produce dentro de una audiencia, deberá impetrarse verbalmente antes del término
de la misma. El tribunal deberá conferir traslado de la petición de nulidad a los
intervinientes que se hallaren presentes y una vez evacuado este trámite, deberá
pronunciar resolución de inmediato.
Si se produce fuera de audiencia, deberá formularse por escrito dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento fehaciente del
acto cuya invalidación persigue. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente
será declarada inadmisible.

La misma norma agrega que, con todo, no podrá reclamarse la nulidad de actuaciones
verificadas durante la etapa de investigación después de la audiencia de preparación
del juicio oral. Obviamente, las actuaciones viciadas que produzcan perjuicio a alguno

120
de los intervinientes, reparables sólo con su invalidación, y que ocurran durante el
transcurso de esta última audiencia, deberán solicitarse dentro de ella misma.

5) Saneamiento de la nulidad.

El Art.164 dispone que las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente

perjudicado en el procedimiento no impetrare su declaración oportunamente, si aceptare
expresa o tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere
su finalidad respecto de todos los interesados, a menos que se tratare de las infracciones
a que se refiere el Art. 160, ya referidas.

6) Efectos de la declaración de nulidad.

El Art.165 estatuye que “La declaración de nulidad del acto conlleva la de los actos
consecutivos que de él emanaren o dependieren.”
El efecto propio de la declaración de nulidad es la invalidación del acto viciado, pero
además, por efecto extensivo, la de todas aquellas actuaciones que emanaren o fueren una
consecuencia directa de dicho acto, sobre lo cual el tribunal deberá hacer una declaración
expresa.

Debe recordarse que el Código de Procedimiento Civil, contiene una norma semejante al
disponer en su Art. 83 que la declaración de nulidad de un acto, no importa la nulidad de
todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles
actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.
En este punto conviene dejar en claro la diferencia fundamental entre la NULIDAD
PROCESAL y el RECURSO DE NULIDAD. La primera pretende la invalidación del
acto o diligencia procesal viciado y de los actos que de él emanen o dependan, sobre
lo cual el tribunal deberá hacer una declaración expresa. El segundo, por regla general,
pretende la invalidación de TODO el juicio oral, incluyendo la sentencia definitiva
pronunciada a su término.

Cabe señalar que el Art. 165, mencionado, contiene además una decisión novedosa,
puesto que determina que el tribunal, junto con declarar los actos que concretamente
deberán ser invalidados, siendo ello posible “ordenará que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen”.
La exigencia anterior mira a la corrección del procedimiento.

121
Sin embargo, debe observarse que la misma norma impone una limitación al tribunal en
esta materia, al disponer que la declaración de nulidad no podrá retrotraer el
procedimiento a etapas anteriores, a pretexto de la repetición del acto, rectificación del
error o cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de
acuerdo con las normas del RECURSO de nulidad.
Para una mayor claridad de lo expresado, la norma referida pone dos ejemplos: primero,
si durante la audiencia de preparación del juicio oral se declarare la nulidad de actuaciones
judiciales realizadas durante la etapa de investigación, el tribunal no podrá ordenar la
reapertura de ésta; y segundo, las nulidades declaradas durante la audiencia del juicio oral
no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia de
preparación del juicio oral.

122
6.-CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

A.-CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN.
1) Concepto.

Al igual que el Código de Procedimiento Penal, que instituye el cierre del sumario, en
su Art.401, el Código Procesal Penal establece el cierre de la investigación, en su
Art.247, como una forma de terminar “oficialmente” esta etapa de indagación y para que
se inicie, en este caso, la de PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL con la formulación
de la ACUSACIÓN, cuando ella proceda.
Las actuaciones más relevantes de esta segunda etapa, denominada también “Intermedia”
son la “Acusación Fiscal”, la “Audiencia de Preparación del juicio Oral” y el “Auto
de Apertura del juicio Oral”, resolución esta última que nos conduce derechamente al
JUICIO ORAL.

Es importante dejar establecido, desde ya, que a la etapa de investigación no seguirá

siempre la de preparación del juicio oral, puesto que el fiscal, una vez que haya estudiado
los antecedentes y pruebas acumulados, puede decidir no formular acusación y, en
cambio, puede solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal o bien, comunicar al juez
de garantía que no perseverará en el procedimiento, que son las otras dos alternativas
posibles de acuerdo con el Art.248, casos en los cuales la investigación terminará sin
llegar a juicio oral.

Debe tenerse presente que el fiscal es el único que puede declarar cerrada la
investigación criminal, investigación que la Constitución y la ley le han encomendado
también en forma exclusiva. Lo anterior, descarta, desde ya, la idea de un acto
jurisdiccional; se trata, pues, de una decisión administrativa del Órgano investigador.
Por otra parte, como puede advertirse, esta atribución guarda estricta consonancia con
la formalización de dicha investigación, actividad que también le corresponde en forma
exclusiva al ministerio público.

Cabe señalar que el Código Procesal Penal, si bien se preocupó de fijar la oportunidad en
que el fiscal debe declarar cerrada la investigación, no se preocupó de establecer la forma
específica en que éste debe hacerlo cuando procede voluntariamente y cómo debe ponerlo
en conocimiento de los demás intervinientes.
Ante el silencio de la ley, y tratándose de una decisión tan trascendental creemos que
deberá dejar constancia escrita de ello en el Registro de que dispone y, por aplicación de

123
lo dispuesto en el Art.22, deberá comunicar formalmente esta decisión a los demás
intervinientes en el procedimiento, bajo su responsabilidad, “por cualquier medio
razonable que resultare eficaz”.
En caso que deba celebrarse la audiencia oral dispuesta en el Art. 247, que, como
luego veremos es la que decreta el juez de garantía a petición del imputado o querellante
cuando el fiscal no declara cerrada la investigación en la oportunidad debida, en el evento
de que el fiscal se allane a cerrarla, “deberá formular en la audiencia la declaración
en tal sentido”.

Una vez que el fiscal ha declarado cerrada la investigación, como es natural, debe cesar
toda actividad de indagación del hecho punible, así como la relativa a la participación del
imputado.

2) Oportunidad y Plazo para decretar el cierre de la investigación.

Una vez que se han practicado las investigaciones necesarias para la averiguación del
hecho punible y la determinación de sus autores, cómplices y encubridores, el fiscal
declarará cerrada la investigación, y dentro de los diez días siguientes, deberá optar
por alguna de las tres alternativas que le señala el Art.248, que luego veremos.

Como sabemos, el plazo máximo de que dispone el fiscal para realizar la investigación
criminal es de DOS AÑOS contados desde la formalización de la investigación. Lo dice
en forma expresa el Art.247.
Decimos que el plazo de dos años es el máximo de que dispone el fiscal para estos
efectos, puesto que, como vimos, en conformidad con lo prescrito por el Art.234, el juez
de garantía, dentro de la audiencia de formalización de la investigación, de oficio,
o a petición de alguno de los intervinientes y oyendo al fiscal, puede fijar uno menor
cuando lo considere necesario para cautelar las garantías de dichos intervinientes y
cuando las características de la investigación lo permitieren.
En consecuencia, EL FISCAL DECLARARÁ CERRADA LA INVESTIGACIÓN:
a) cuando la investigación se encuentre agotada, aún cuando no haya vencido el
plazo legal o el judicial de que disponga; y
b) cuando venza el plazo de dos años, indicado por el Art.247, o el menor fijado
por el juez de garantía.

124
Con respecto a la naturaleza de los plazos indicados, debe observarse que el de dos años
señalado por el Art.247, es un plazo legal y, por tanto, fatal, esto es, por su
vencimiento extingue la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para realizar
alguna actuación. Ello se desprende de lo prescrito en los Arts.14 del Código Procesal
Penal y 64 del de Procedimiento Civil, este último aplicable en la especie por mandato del
Art.52 del primero de estos cuerpos legales.

En cambio, el que fija el juez de garantía, en virtud de la autorización del Art. 234
del Código Procesal Penal, claramente es un plazo judicial y así lo califica precisamente
dicha disposición. Por tanto, no es fatal y puede ser prorrogado conforme lo dispone
el Art.67 del Código de Procedimiento Civil, cumpliéndose los supuestos que este
precepto consigna, aplicable igualmente debido a la norma remisoria del Art.52 del
Código Procesal Penal.

3) Suspensión del plazo para cerrar la investigación.

Este plazo se suspende:

a) Cuando se hubiere decretado la suspensión condicional del procedimiento

en tanto se hallare pendiente el término concedido por el juez de garantía al
imputado -que no puede ser inferior a un año ni superior a tres- de acuerdo con
lo previsto en el Art.237; y
b) Cuando se hubiere decretado el sobreseimiento temporal del procedimiento
a que se refiere el Art.252.

4) ¿Qué ocurre si el fiscal no cierra la investigación dentro del plazo legal o judicial?

El Art.247 prescribe que, en tal caso, el imputado o el querellante pueden ocurrir ante el
juez de garantía pidiéndole “que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre”.
Si bien, el artículo citado se refiere específicamente a la situación en que hubiere
transcurrido el plazo LEGAL de dos años sin que el fiscal cierre la investigación,
estimamos que tal apercibimiento es igualmente procedente en el caso en que se trate del
plazo menor fijado por el juez de garantía, dado que el Art.247 dispone que al
vencimiento del plazo fijado por el juez “se producirán los efectos previstos en el
Art.247".

125
La misma norma se encarga de explicar cómo se lleva a cabo este apercibimiento al
señalar que, “Para estos efectos”, el juez citará a los intervinientes a una audiencia y, si
el fiscal no compareciere, o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la
investigación, el juez decretará el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa.
Se trata, sin duda, de una decisión obligatoria para el juez y, que, a la vez, importa una
especie de sanción para el fiscal que ha dejado transcurrir la investigación más allá de su
término sin que la haya declarado cerrada.

Esta resolución es apelable y como la ley no especificó los efectos del recurso deberemos
entender que la apelación deberá concederse en el solo efecto devolutivo, atendido lo
dispuesto por el Art.368.

Pero el fiscal, apercibido en la audiencia referida, puede allanarse a cerrar la

investigación y en tal caso deberá proceder a formular esta declaración en la misma
diligencia, con lo cual los demás intervinientes quedarán debidamente enterados de esta
decisión. Agrega el Art. 247 que desde la fecha de esta actuación, el fiscal tendrá el
plazo de diez días para deducir acusación.
No obstante lo enfático que resultan los términos legales, deberemos entender que, al
vencimiento de estos diez días, el fiscal continuará disponiendo de las tres alternativas
conferidas por el Art.248, una de las cuales consiste en deducir acusación.

EN SUMA, EL FISCAL:
a) Cierra voluntariamente la investigación, a más tardar, al término del plazo
legal de dos años o del menor que hubiere fijado el juez de garantía: comienza
a correr el plazo de diez días para los efectos del Art.248
b) No cierra la investigación dentro de plazo: el imputado y el querellante pueden
pedir al juez de garantía una audiencia para que se lo aperciba;
b.1) En la audiencia citada, el fiscal se allana y cierra: tiene el plazo de diez
días para los efectos del Art.248;
b.2) No concurre a la audiencia, o, concurriendo se niega a cerrar: el juez
decreta el sobreseimiento definitivo.

126
5) Actitudes que puede adoptar el fiscal una vez cerrada la investigación.

Una vez que el fiscal ha declarado cerrada la investigación en cualquiera de las hipótesis
vistas, dispone del plazo de diez días, corridos y fatales, para adoptar alguna de las
alternativas que le indica el mencionado Art.248:
a) Solicitar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO O TEMPORAL EN LA
CAUSA;
b) Formular ACUSACIÓN, cuando estimare que la investigación proporciona
fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere
formalizado la misma; y
c) Comunicar su decisión de NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO,
por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes
para fundar una acusación.

Si el fiscal opta por la alternativa referida en la letra b) deberá presentar formalmente su

acusación, por escrito, ante el juez de garantía.
Si opta por cualquiera de las otras dos alternativas, deberá comunicarlo a dicho juez para
que éste cite a todos los intervinientes a una audiencia conforme lo dispone el Art.249.

Pero puede ocurrir que el fiscal no adopte ninguna de estas alternativas dentro del
plazo de diez días contados desde el cierre de la investigación no obstante que se trata
de un plazo fatal.
¿Qué derechos le asisten a los demás intervinientes?

El inciso tercero del citado Art.247 previene que si ha transcurrido el plazo de diez días
referido sin que el fiscal haya deducido acusación, el juez, de oficio, o a petición de
alguno de los intervinientes, citará a una AUDIENCIA y dictará sobreseimiento
definitivo en la causa. Por supuesto, y aún cuando la norma lo omite por error, no
resulta procedente la citación a la audiencia dicha en el caso en que el fiscal haya optado
oportunamente por alguna de las otras dos alternativas indicadas en el Art.248.

Como puede observarse, en este evento el legislador obliga igualmente al juez de garantía
a decretar el sobreseimiento definitivo de la causa motivado, esta vez, por la negligencia
del fiscal en el cumplimiento de su obligación legal de optar oportunamente por una
de las tres alternativas indicadas en el Art.248.

127
B.-REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN.

Recordemos que de acuerdo con lo dispuesto en el Art.183, durante la investigación,

tanto el imputado como los demás intervinientes en el procedimiento, pudieron solicitar
al fiscal la realización de todas aquellas diligencias que consideraron pertinentes y útiles
para el esclarecimiento de los hechos, pero que aquél pudo disponer que se llevaran a
cabo únicamente las que él consideró conducentes.
Dijimos, asimismo, en esa oportunidad, que el único derecho que les cabía a los
peticionarios, durante la investigación, era reclamar administrativamente de esta situación
ante las autoridades del ministerio público.

Pues bien, el Art.257 concede a los intervinientes una última oportunidad para reiterar
dichas diligencias, pero esta vez, directamente ante el juez de garantía.
En efecto, la citada norma prescribe que hasta la realización de la audiencia que debe
celebrarse para resolver la petición de sobreseimiento del fiscal o para dar a conocer su
decisión de no perseverar en el procedimiento, y durante la misma, los intervinientes
podrán REITERAR la solicitud de diligencias precisas de investigación que
oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que el ministerio
público hubiere rechazado. Es preciso enfatizar que debe tratarse de las mismas
diligencias que se hubieren solicitado durante la investigación; la petición de diligencias
nuevas en esta etapa procesal es improcedente.

Agrega dicha norma que si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal
REABRIR la investigación, cerrada por él, y proceder a la realización de las diligencias
precisas que conceda en el plazo que le fijará, el que podrá ampliar, por una sola vez a
petición del mismo fiscal.

El juez no decretará ni renovará aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren

ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia
o hecho imputable a los mismos.
Tampoco ordenará:
a) las que fueren manifiestamente impertinentes;
b) las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios;
c) ni, en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines
puramente dilatorios.

128
Vencido el plazo o su ampliación, o aún antes de ello si se hubieren cumplido las
diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma
señalada en el Art.248.

El fundamento del Art.257 radica en el hecho de que el legislador ha debido considerar

la situación de los intervinientes, que, enterados de la decisión del fiscal de pedir el
sobreseimiento o de no perseverar en el procedimiento -decisión que probablemente no
compartan- deseen instar por la práctica de las diligencias de investigación pedidas
oportunamente y desestimadas por aquél, con el objeto de allegar nuevos antecedentes
tendientes a obtener un cambio de actitud del mismo fiscal para que formule acusación
cuando cierre nuevamente la investigación.
Eventualmente, el querellante puede tratar de obtener también una favorable acogida del
juez de garantía con respecto al forzamiento de la acusación que se proponga en el evento
de que el fiscal persista en su propósito.

C.-SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO Y TEMPORAL.

1) Petición de sobreseimiento.

El nuevo Código Procesal Penal ha mantenido la institución del SOBRESEIMIENTO

como uno de los medios para SUSPENDER el procedimiento, o EXTINGUIR la
responsabilidad penal del imputado y, al igual que el Código de Procedimiento Penal,
hace la distinción entre sobreseimiento TEMPORAL y DEFINITIVO, atendiendo a los
efectos que se han señalado.
También hace la distinción entre sobreseimiento TOTAL o PARCIAL, según se refiera a
todos los imputados y a todos los delitos, o a alguno de los procesados o delitos investigados,
respectivamente. Si el sobreseimiento es parcial, continuará el procedimiento respecto de
aquellos procesados y delitos no comprendidos en el sobreseimiento.

Ambos pueden ser solicitados únicamente por el fiscal -con la excepción que se dirá- una
vez que se ha declarado cerrada la investigación y dentro de los diez días subsiguientes.
La petición del fiscal habrá de ser precisa, no sólo en cuanto a la naturaleza del
sobreseimiento que pide, sino que además con respecto a la causal específica que lo
autoriza legalmente para impetrarlo. Asimismo, el ministerio público deberá acompañar
a la solicitud los antecedentes que justificaren la petición de sobreseimiento o, al menos,
llevarlos a la audiencia en que se ventilará esta cuestión, para que los conozcan los demás

129
intervinientes y el tribunal, particularmente este último que, en definitiva, es el que el que
debe resolver.
El juez, para pronunciarse sobre esta solicitud, debe citar a todos los intervinientes a una
audiencia, a fin de escucharlos. Debe señalarse a este respecto que la presencia del
querellante resulta vital, puesto que éste tiene derecho a oponerse a la petición de
sobreseimiento del fiscal y puede forzar la acusación o asumirla en lugar de él, como
luego veremos. Creemos que si no fuera citado a esta audiencia, ella adolecería de un
vicio de nulidad y podría ser invalidada.

Una comparación entre las causales que permitían decretar el sobreseimiento definitivo
en el Código de Procedimiento Penal y las que lo hacen procedente en el Código Procesal
Penal, nos permite concluir que varias de ella son similares.
En cambio, sí existen diferencias notables con respecto a las causales del sobreseimiento
temporal en ambos cuerpos de leyes, puesto que en el Código Procesal Penal no se
contemplan las dos primeras que autorizaban el sobreseimiento de este carácter en el
Código de Procedimiento Penal y que, sin duda, eran las más invocadas para
decretarlo. La primera, consignada en el Art.409 Nº 1º, operaba cuando de los
antecedentes del sumario no resultaba complemente justificada la perpetración del delito
que le había dado origen y la segunda, contenida en el Art. 409 Nº 2º, cuando resultando
del sumario haberse cometido el delito, no había indicios suficientes para acusar a
determinada persona como autor, cómplice o encubridor.

Mucho se criticó a los jueces del crimen por la gran cantidad de sobreseimientos
temporales que se decretaban mensualmente por alguno de estos dos motivos,
imputándoles el fracaso de la investigación llevada a cabo en estos casos. Como hemos
dicho, más que el fracaso de la investigación judicial, se trató, en realidad, del fracaso de
la investigación policial. Pero, para ser justos, tampoco se trató, en rigor, de la falta de
diligencia de Carabineros de Chile o de la Policía de Investigaciones. Estos organismos
policiales adujeron, con razón, que carecían de recursos humanos, técnicos y materiales
suficientes para llevar adelante, con éxito, TODAS las investigaciones encomendadas,
propósito que, por lo demás, resulta casi imposible de llevar a cabo.
A lo anterior, debe agregarse un factor que siempre se ha silenciado en estos comentarios
y críticas, y es la falta de cooperación y de interés que han evidenciado los organismos
sociales, e incluso, las víctimas y ofendidos en estas investigaciones judiciales y policiales.
Muchos piensan que basta con la denuncia efectuada a Carabineros o Investigaciones con
respecto a la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito, por lo que

130
después de efectuada, se desentienden del asunto y muchas veces ni siquiera concurren
a las citaciones de la policía o de los tribunales.

Cabe observar que el nuevo Código Procesal Penal, si bien, no contempló específicamente
entre las causales de sobreseimiento temporal las dos que se han referido, autorizó al
ministerio público, en el Art.167, para ARCHIVAR PROVISIONALMENTE aquellas
investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieran desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, facultad que, por la
generalidad de sus términos, podría ser asimilada, en alguna medida, a las dos causales
de sobreseimiento temporal del Código de Procedimiento Penal, mencionadas.
Por otra parte, cabe mencionar que la facultad de que dispone el ministerio público para
hacer pública su decisión de no perseverar en el procedimiento, encuentra fundamento en
la falta de antecedentes suficientes para fundar una acusación, precisamente porque no
ha logrado reunir pruebas o evidencias bastantes para esclarecer debidamente los hechos
o la participación atribuida al imputado.

2) Causales de sobreseimiento definitivo.

a) Sobreseimiento pedido por el imputado.

En primer lugar, debe señalarse que si bien le corresponde al fiscal solicitar al juez de
garantía el sobreseimiento definitivo, por excepción, el Art.93, letra f), le concede
también este derecho al IMPUTADO y, en caso de desecharse su petición, le otorga,
además, el derecho para recurrir en contra de la resolución denegatoria. Como veremos,
en el delito de giro doloso de cheques –actualmente delito de acción penal privada en las
hipótesis del actual Art. 22 de la Ley de Cheques– la petición de sobreseimiento definitivo
debe efectuarla el querellado.
Se trata de una norma difícil de conciliar con el resto de las regulan el cierre de la
investigación y las opciones que después de este cierre le corresponden al fiscal.
Asimismo, claramente no se encuentra en sintonía con la facultad exclusiva que la
Constitución y la ley le entregan al ministerio público en orden a investigar todos los
crímenes y simples delitos de acción pública mientras existan diligencias que deban
realizarse.
Tal vez debiera entenderse, no obstante la pobreza de sus términos, que el imputado tiene
derecho a pedir el sobreseimiento definitivo cuando el fiscal declare cerrada la
investigación. Si se entendiera, por el contrario, que goza de esta facultad en cualquier
momento de la investigación, obligaría en cierta forma, al juez de garantía, para resolver,

131
a revisar y a calificar la suficiencia de la investigación llevada a cabo por el fiscal, la que
pudiera encontrarse incompleta, y para lo cual éste puede disponer aún de parte del
plazo legal o judicial para terminarla, cuestión que, por lo demás, no le compete al
órgano judicial.

b) Sobreseimiento por renuencia del fiscal para declarar cerrada la investigación.

Esta situación ya la vimos anteriormente.

El inciso segundo del Art.247 señala que si el fiscal no declarare cerrada la investigación
en el plazo legal o judicial que tiene para ello, el imputado o el querellante podrán solicitar
al juez de garantía que lo aperciba para tal cierre.
Como dijimos, para estos efectos, el juez deberá citar a los intervinientes a una audiencia
y si el fiscal no comparece o se niega a declarar cerrada la investigación, el juez
decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.

c) Sobreseimiento por renuencia del fiscal para adoptar alguna de las alternativas
indicadas en el Art.248.

Esta situación también la vimos anteriormente.

El inciso quinto del citado Art.247 dispone que si transcurriere el plazo de diez días
después de cerrada la investigación sin que el fiscal opte por alguna de las tres alternativas
indicadas en el Art.248, el juez de garantía, de oficio, o a petición de alguno de los
intervinientes, los citará a una audiencia para oírlos y dictará sobreseimiento definitivo
en la causa.

d) Sobreseimiento por renuencia del fiscal para subsanar los vicios formales de que
adolezca su acusación.

El Art.270 previene que si el fiscal no diere cumplimiento a la orden del tribunal en el

sentido de subsanar los vicios formales de que adolezca su acusación, lo que deberá
efectuar en la audiencia de preparación del juicio oral o en el plazo que se le fijare, el
tribunal procederá a decretar el sobreseimiento definitivo de la causa a menos que
exista un querellante particular que hubiere deducido acusación o se hubiere adherido a
la del fiscal, caso en el cual el procedimiento continuará sólo con el querellante.

e) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito.

132
Como expusimos, si el hecho denunciado no fuere constitutivo de delito, el fiscal puede
decidir no iniciar la investigación en virtud de lo dispuesto en el Art.168, constituyendo
éste el segundo de los mecanismos de que dispone el ministerio público para no iniciar o
abandonar una investigación criminal.
Recordemos, además, que en virtud de lo prescrito en la letra c) del Art.114, el juez de
garantía, luego de examinar la querella puede no admitirla a tramitación precisamente por
estimar que los hechos consignados en ella no configuran un delito.
Pero, no obstante estos dos controles pudo ocurrir que se iniciara una investigación
criminal, debido a que pudo haberle asistido una duda razonable al fiscal o al juez acerca
de si el hecho denunciado o consignado en la querella constituía o no un delito. Pero, si
posteriormente, una vez efectuada la investigación, queda en claro que ese hecho
verdaderamente no constituye un delito, el fiscal deberá pedir el sobreseimiento definitivo
y el juez así deberá decretarlo.

f) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado.

Si el imputado, a quien se ha atribuido la comisión de un hecho punible resulta ser

completamente inocente, el fiscal se encuentra en la obligación de solicitar el
sobreseimiento definitivo a su respecto, y el juez en la obligación de decretarlo, sin
perjuicio de que deba continuar el procedimiento cuando este sobreseimiento sea parcial
por existir otros imputados que no se encuentran en la situación del anterior, todo ello de
acuerdo con lo dispuesto en el Art.255.

g) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal.

Si apareciere que el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en

conformidad con lo dispuesto en el Art.10 del Código Penal o en virtud de otra
disposición legal, también el fiscal se encuentra obligado a pedir el sobreseimiento
definitivo a su respecto y el juez a decretarlo, una vez verificada esta circunstancia.

h) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado.

La investigación realizada puede dejar establecida la circunstancia de que la

responsabilidad penal atribuida al imputado en un determinado hecho ilícito se ha

133
extinguido por alguno de los motivos establecidos en la ley, entre ellos, la prescripción
de la acción penal.

Cabe formular sobre este particular las mismas consideraciones que hicimos a propósito
de la atribución del fiscal para decidir no iniciar una investigación criminal por encontrarse
extinguida la responsabilidad penal del imputado conforme a lo dispuesto en el Art.168
y que, de acuerdo con lo expresado en la letra d) del Art.114, el juez de garantía pudo,
asimismo, declarar inadmisible la querella presentada por constar de los antecedentes
consignados en ella que se encontraba extinguida la responsabilidad penal del querellado.
Sin embargo, como pese a estos controles, pudo darse curso a la investigación, o dicha
extinción pudo aparecer después, durante su transcurso, el Art.250, en su letra b), le
permite al juez de garantía decretar el sobreseimiento definitivo, a petición del fiscal.

El inciso final del Art.250 prescribe que no se podrá dictar sobreseimiento definitivo
respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes, SEAN IMPRESCRIPTIBLES o no puedan ser amnistiados,
salvo en los casos de los Nºs 1 y 2 del Art.93 del Código Penal, que se refieren, el
primero, a la muerte del imputado y el segundo, al cumplimiento de la condena.

i) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha
responsabilidad.

Es el caso, por ejemplo, del delito de giro doloso de cheque, en que durante el transcurso
de la investigación el querellado puede pagar el monto del cheque que dio motivo a la
querella, sus intereses corrientes y las costas del juicio, evento en que el juez, a
requerimiento del propio imputado, y en virtud de lo prescrito en el Art.22 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, debe dictar sobreseimiento definitivo,
salvo que de los antecedentes aparezca en forma clara que el querellado ha girado el
cheque con ánimo de defraudar.
Debe recordarse que el delito de giro doloso de cheque después de la modificación
introducida por la ley Nº 19.806 de 31 de mayo de 2002 al Art. 42 de la Ley de Cheques,
es un delito de acción penal privada en las hipótesis que contempla actualmente el Art.
22 de la segunda de estas leyes, por tanto ninguna intervención tiene en ellos el ministerio
público.

j) Cuando el hecho de que se trate hubiere sido materia de un procedimiento penal

en el que hubiere recaído sentencia firme.

134
Esta causal de sobreseimiento definitivo dice relación con la circunstancia de que un
mismo hecho ilícito no puede dar origen a dos procedimientos diferentes. Si el hecho que
se investiga en un procedimiento determinado ya fue materia de otra investigación en la
que recayó sentencia firme, debe dictarse sobreseimiento definitivo una vez acreditada
esta circunstancia.
Sobre este respecto es útil tener presente que de acuerdo con el inciso segundo del Art.1º
del Código Procesal Penal, la persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente
por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por
el mismo hecho.

3) Causales de sobreseimiento temporal.

El Art.252 prescribe que el juez de garantía decretará el SOBRESEIMIENTO

TEMPORAL en los siguientes casos:

a) Si se hallara pendiente la resolución de una cuestión civil.

El sobreseimiento temporal procede, en primer término, cuando para el juzgamiento

criminal se requiriere la decisión previa de una CUESTIÓN CIVIL, de acuerdo con lo
dispuesto en el Art.171. Las cuestiones prejudiciales civiles, como ya lo vimos, son
aquellas que deben ser resueltas previamente por un tribunal con competencia civil y
suspenden el procedimiento criminal en tanto no se emita pronunciamiento por aquél.

b) Si el imputado fuere declarado rebelde.

Como se sabe, si el imputado no comparece al procedimiento debe ser DECLARADO

REBELDE en los casos que indica el Art.99.
Es necesario tener presente que de acuerdo con lo prevenido en el Art.101, la sola
declaración de rebeldía no suspende el procedimiento, ya que aquél debe continuar
hasta la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, en la cual se podrá
SOBRESEER definitiva o temporalmente conforme al mérito de lo obrado.
Por otra parte, es necesario recordar que el sobreseimiento sólo afecta al imputado
rebelde, por lo que el procedimiento debe continuar con respecto a los demás imputados,
si los hubiere.
c) Si el imputado cayere en enajenación mental.

135
Cuando, después de cometido el delito, el imputado cayere en ENAJENACIÓN
MENTAL, de acuerdo con lo dispuesto en el título VII del Libro IV, Arts.455 y
siguientes, debe ser sobreseído temporalmente.

4) Resolución sobre la petición de sobreseimiento.

Como dijimos, corresponde al fiscal, por regla general, la petición de sobreseimiento de

la causa y esta solicitud debe presentarla por escrito ante el juez de garantía competente.
Para resolver, el tribunal debe citar a todos los intervinientes a una audiencia fin de
escucharlos. En dicha audiencia el fiscal deberá proporcionar los antecedentes que hacen
procedente su petición.
En la misma audiencia, el tribunal deberá pronunciarse sobre esta petición.
Sobre este particular debe señalarse que la ley confirió amplias facultades al tribunal, con
respecto a esta solicitud, puesto que el Art. 256 dispone que el juez podrá: acogerla,
sustituirla, decretar un sobreseimiento distinto del requerido o rechazarla si no la
considera procedente.

Si rechazare la solicitud, ello no implica necesariamente que el fiscal deba acusar puesto
que el mismo precepto legal estatuye que en este caso queda a salvo la atribución del
ministerio público para comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento.

5) Recursos que proceden en contra de la resolución que decreta el sobreseimiento.

El Art.253 dispone que el sobreseimiento sólo será impugnable por la vía del recurso de
apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Cabe hacer notar que la ley concede este recurso cuando SE HA DECRETADO el
sobreseimiento definitivo o temporal, por lo que podría entenderse que resulta
improcedente si se ejerce en contra de la resolución del juez de garantía que niega lugar
a la petición de sobreseimiento.
Esta conclusión deriva del tenor literal de la norma citada y de lo dispuesto en el Art.370
que previene que las resoluciones del juez de garantía serán apelables en los casos que
dicho artículo indica determinadamente -en ninguno de los cuales se comprende la
resolución denegatoria del sobreseimiento solicitado- y cuando la ley lo señalare
expresamente, de lo cual se infiere que siendo este recurso de carácter excepcional, no
fue concedido para impugnar las resoluciones que NIEGAN lugar al sobreseimiento
pedido.

136
Sin embargo, cabe tener presente que el Art.93, letra f), ya citado, estatuye que el
imputado puede solicitar el sobreseimiento definitivo y si su petición fuere denegada por
el juez de garantía puede recurrir en contra de ella, lo que debería entenderse como el
derecho a ejercer el recurso de apelación.

6) Efectos del sobreseimiento.

a) Sobreseimiento definitivo.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art.251, una vez que se encuentre ejecutoriada la

resolución que lo decrete, tiene la virtud de PONER TÉRMINO AL PROCEDIMIENTO
y goza de la autoridad de cosa juzgada.

En todo caso, debe señalarse que el efecto anterior se produce únicamente con respecto
al imputado que ha sido objeto del sobreseimiento, puesto que si el procedimiento se ha
seguido en contra de dos o más y el sobreseimiento se refiere sólo a uno de ellos, éste
continuará con respecto a los demás.

b) Sobreseimiento temporal.

El efecto propio de dicho sobreseimiento, una vez decretado por el tribunal, es

SUSPENDER EL PROCEDIMIENTO.
Sin embargo, éste puede ser REABIERTO en virtud de otra resolución judicial,
acogiendo la petición hecha en este sentido por el fiscal o cualquiera de los demás
intervinientes, cuando cesare la causa que lo hubiere motivado de acuerdo con lo
dispuesto por el Art. 254. Para ello será menester que el juez de garantía cite a una
audiencia a los intervinientes para escucharlos.

E.-DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO.

Como ya lo anunciamos, conforme a lo que dispone el Art.248, una de las tres opciones
que tiene el fiscal después de cerrada la investigación es COMUNICAR la decisión de no
perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los
antecedentes suficientes para fundar una acusación.
Debe señalarse que se trata simplemente de una comunicación, por lo que ella no se
encuentra sujeta a la aprobación o rechazo por parte del juez de garantía, sin perjuicio de

137
la situación a que se refiere el penúltimo inciso del Art.258, relativa al forzamiento de la
acusación.
Para estos efectos, al igual que en el caso en que el fiscal solicite el sobreseimiento
definitivo o temporal, debe formular un requerimiento al juez de garantía, quien citará a
todos los intervinientes a una audiencia para darla a conocer.

Se trata de un mecanismo introducido por la Comisión de Constitución, Legislación,

Justicia y Reglamento del Senado, que otorga al fiscal esta tercera opción, en cuya virtud,
y sin necesidad de pedir sobreseimiento, puede suspender el procedimiento mediante
el simple expediente de comunicar esta decisión.
Si no tiene lugar el forzamiento de la acusación, esta comunicación tiene la virtud de
retrotraer la investigación a su etapa preliminar, antes de la formalización, puesto que ésta
queda sin efecto por el sólo ministerio de la ley. En tal situación, el fiscal a cargo del
caso podrá disponer el archivo provisional del procedimiento conforme a las normas del
Art.167.

La comunicación de no perseverar en el procedimiento, en el evento de que no hubiere

forzamiento de la acusación, produce los siguientes efectos:
a) deja sin efecto la formalización de la investigación;
b) dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que hubiere decretado;
y
c) queda sin efecto la suspensión de la prescripción de la acción penal, producida
por la formalización, por lo que dicha prescripción continuará corriendo como
si nunca se hubiera interrumpido.

F.-FORZAMIENTO DE LA ACUSACIÓN.

1) En caso de petición de sobreseimiento.

El Art.258 previene que si el querellante particular se opusiere a la solicitud de

sobreseimiento formulada por el ministerio público, el juez dispondrá que los
antecedentes sean remitidos al FISCAL REGIONAL, con el objeto de que éste revise la
decisión del fiscal a cargo del caso.
Si el fiscal regional, dentro de los tres días siguientes, decidiere que el ministerio público
formule acusación, dispondrá simultáneamente si el caso habrá de continuar a cargo del
fiscal que llevaba la investigación, o si designará uno distinto. En dicho evento, la

138
acusación del ministerio público deberá ser formulada dentro de los diez días siguientes,
en conformidad con las reglas generales.
Es lo que se conoce con el nombre de “forzamiento de la acusación”.
Por el contrario, si el fiscal regional, dentro de los tres días de recibidos los antecedentes,
ratificare la decisión del fiscal a cargo del caso, el juez podrá disponer:
a.1) Que la acusación correspondiente sea formulada por el QUERELLANTE,
acogiendo su oposición al sobreseimiento, quien la habrá de sostener en lo
sucesivo en los mismos términos que el Código Procesal Penal establece para
el ministerio público.
a.2) Que el procedimiento debe ser suspendido o terminado desechando, en este
caso, la oposición del querellante, evento en que procederá a dictar el
sobreseimiento correspondiente.

El Art. 258, en su inciso final, previene que la resolución que negare lugar a la petición
del querellante de ejercer él mismo la acusación en contra del imputado será
INAPELABLE, sin perjuicio de los recursos que procedieren en contra de la decisión que
pusiere término al procedimiento.

2) En caso que el fiscal comunique su decisión de no perseverar en el procedimiento.

En la audiencia en que el fiscal da a conocer esta decisión por no contar con los
antecedentes suficientes para fundar una acusación, el querellante puede pedir al juez de
garantía “que lo faculte para ejercer los derechos a que se refiere el inciso anterior”,
esto es, sostener en el futuro la acción penal en contra del imputado, en lugar del
fiscal.
El juez puede acceder o no a esta petición; si accede, el querellante sostendrá la acción
penal en el futuro, en lugar del fiscal, tanto en la audiencia de preparación del juicio oral
como en el juicio oral mismo. Si el juez desecha la petición, se producirán los efectos
señalados anteriormente, volviendo la causa al estado de la investigación preliminar.
La resolución del juez de garantía que negare lugar a la petición del querellante será
inapelable conforme a prescrito por el citado Art. 258.

139
7.-PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

A.-ACUSACIÓN.
1) Concepto.

Como dijimos, una de las tres opciones que el Art.248 concede al fiscal es la de formular
acusación en contra del imputado.

La acusación es la decisión del ministerio público en orden a formular cargos concretos

en contra del imputado, sea en calidad de autor, cómplice o encubridor de uno o más
delitos determinados, en etapa de consumados, frustrados o tentados, y para el cual,
solicita una pena determinada.

Para ello es necesario:

a) que se haya formalizado previamente la investigación en contra de la persona
que será acusada.
b) que la investigación proporcione fundamento serio para el enjuiciamiento de
dicho imputado. Determinar si proporciona o no esta clase de fundamento es una
cuestión que queda entregada al criterio del fiscal.

2) Congruencia entre formalización, acusación y sentencia.

La acusación fiscal no puede referirse a personas distintas de las que fueron objeto
de la formalización, como tampoco a hechos ilícitos diferentes de los relacionados
en aquella. Lo dice el inciso final del Art.259 cuando expresa que “la acusación sólo
podrá referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación”.
Sin embargo, es perfectamente posible que el fiscal no refiera su acusación a todos los
imputados o a todos los hechos ilícitos comprendidos en la formalización; podrá formular
cargos sólo en contra de uno o más de los imputados, por uno o más delitos
determinados.
También es posible que en su acusación, el fiscal haga una calificación jurídica distinta de
los hechos ilícitos de la que hizo en la formalización de acuerdo con el mérito de las
pruebas y evidencias reunidas durante la etapa de investigación.

140
Cabe señalar, por otra parte, que también deberá existir una congruencia entre la
acusación fiscal y la sentencia definitiva que se dicte.
Lo dice en forma expresa el Art.341 cuando previene que “La sentencia condenatoria no
podrá exceder el contenido de la acusación”. En consecuencia, agrega,” no se podrá
condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella”.
Pero, al igual de lo que sucede entre formalización y acusación, la sentencia puede dar
una calificación jurídica distinta a los hechos de la contenida en la acusación, siempre que
ello se hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia del juicio oral.

3) Órgano acusador.

La acusación le corresponde por esencia al ministerio público en los delitos de acción

penal pública y es la propia Constitución Política de la República la que le entrega esta
importante atribución, la que luego desarrolla el Art. 259 del Código Procesal Penal.
En los delitos de acción penal privada no existe acusación fiscal; tampoco
intervención alguna del ministerio público, como luego veremos.

De esta manera, al contrario de lo que ocurría bajo la vigencia del Código de

Procedimiento Penal, quien formula cargos en contra del imputado en el nuevo
procedimiento por crimen o simple delito de acción pública no es el juez sino que el
fiscal a cargo del caso. La acusación dejó de ser así un acto jurisdiccional para
convertirse en un acto del órgano investigador. Cabe agregar que cuando el ministerio
acusa, lo hace en nombre del Estado.
De esta manera, el ordenamiento procesal penal chileno “se puso al día” y en clara
sintonía con las legislaciones más modernas. Todos se hallaban contestes en que no era
procedente que el órgano judicial fuera el que debía acusar al procesado, ya que luego,
él mismo debía juzgarlo. De esta manera en su sentencia, el juez debía pronunciarse
sobre su propia acusación, sea para acogerla, en cuyo caso debía condenar al
acusado, sea para desecharla, en cuyo caso debía absolverlo.

Por otra parte, debe tenerse presente que la acusación fiscal, y sólo ella es la que da
comienzo a la etapa de preparación del juicio oral. El querellante, si bien, puede adherir
a dicha acusación o presentar una acusación particular, por su parte, debe esperar a que
el fiscal presente formalmente la suya. Lo anterior fluye nítidamente de lo expresado en
los Arts.260 y 261. El primero, señala que una vez que el fiscal ha presentado su
acusación, el juez de garantía citará a todos los intervinientes a una audiencia de

141
preparación del juicio oral y el segundo, que, hasta quince días antes de la fecha
fijada para la celebración de esta audiencia, el querellante podrá adherir o presentar su
acusación particular.
Queda claro, entonces, que el proceso que conduce a la audiencia de preparación del
juicio oral se desencadena con la acusación fiscal, no con la del querellante particular.

4) Contenido de la acusación.

En primer lugar, debe señalarse que la acusación fiscal debe presentarse por escrito ante
el juez de garantía; por excepción, el Art.235 permite que el fiscal formule su acusación
verbalmente y ello ocurre, como ya tuvimos oportunidad de verlo, cuando en la audiencia
de formalización de la investigación, éste pide “que la causa pase directamente a juicio
oral”. En este caso, el fiscal deberá formular verbalmente su acusación y ofrecer prueba
en la misma audiencia.

El Art.259 dispone que la acusación del fiscal debe contener, “en forma clara y precisa”:

a) La individualización de el o los acusados y de su defensor.

b) la relación circunstanciada de el o de los hechos atribuidos y de su calificación

jurídica.

La descripción de los hechos, en que se supone participación al imputado, resulta capital

puesto que el tribunal deberá circunscribirse a ellos en su sentencia, analizando toda la
prueba producida a sus respectos.
La letra b) del Art. 342, que indica el contenido de la sentencia definitiva, expresa que el
sentenciador debe hacer “una enunciación breve de los hechos y circunstancias que
hubieren sido objeto de la acusación”.
Ya dijimos que el tribunal no está obligado a compartir la calificación jurídica efectuada por
el fiscal y podrá dar a estos hechos otra calificación, siempre que se hubiere advertido a los
intervinientes durante la audiencia del juicio oral acerca de esta posibilidad.

c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad que

concurrieren, aún subsidiariamente de la petición principal.

En su acusación y, en cumplimiento del principio de objetividad, el fiscal deberá expresar

tanto las circunstancias que agravan la responsabilidad del imputado como aquellas que

142
la atenúan. Por otra parte, se encuentra legalmente obligado a razonar con ambas clases
de circunstancias para determinar la pena que deba aplicarse al imputado.
Sobre este particular, debe tenerse presente que el tribunal, conforme a lo dispuesto en
el Art.341, se encuentra autorizado, además, para tomar en cuenta circunstancias
modificatorias agravantes de responsabilidad penal, no incluidas en la acusación fiscal,
“siempre que se hubiere advertido a los intervinientes en la audiencia.”

d) La participación que se atribuyere al acusado.

El fiscal deberá especificar en su acusación el grado de participación atribuida al
imputado: autor, cómplice o encubridor de uno o más delitos determinados.
Este grado de participación podrá ser distinto del atribuido en la formalización.

e) La expresión de los preceptos legales aplicables.

f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare

valerse en el juicio.
Si el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deberá agregar una LISTA,
individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, salvo que
existiere motivo para temer que la indicación pública del domicilio pudiere implicar
peligro para el testigo u otra persona, caso en cual el presidente del tribunal podrá
autorizarlo para no responder a dicha pregunta cuando deponga en la audiencia. Además,
el fiscal deberá indicar los puntos sobre los que habrán de recaer las declaraciones de
los testigos que presente.
Si el fiscal deseare rendir prueba pericial, deberá individualizar, de igual modo al perito
o peritos, cuya comparecencia solicitare, indicando sus títulos y calidades.
La indicación de los puntos de prueba sobre los cuales declararán los testigos tiene
importancia para los efectos de que el juez de garantía, en la audiencia de preparación del
juicio oral, excluya o reduzca dicha prueba como veremos cuando nos ocupemos de
analizar el Art.276, relativo a la reducción de pruebas.
Si se trata de prueba documental o de otro carácter, igualmente debe ser especificada.

143
g) La pena cuya aplicación se pidiere.

La pena que pida el fiscal será la que corresponda al ilícito penal atribuido al imputado,
tomando en cuenta la etapa de desarrollo del delito, grado de participación y
circunstancias modificatorias concurrentes, según aparezca todo ello de los antecedentes
reunidos.

El razonamiento que deberán hacer los fiscales en esta materia, que comprende un
complejo análisis lógico y racional de los antecedentes reunidos y, en especial, una
valoración de todas las pruebas y evidencias acopiadas, se asemeja, al razonamiento,
jurídico, lógico y valorativo que les correspondía hacer a los jueces del crimen cuando
pronunciaban sentencia.
Sin embargo, la diferencia fundamental estriba en que ahora los fiscales SOLICITAN la
aplicación de una pena concreta al tribunal de juicio oral en lo penal y será éste, si decide
condenar, el que deberá determinarla tomando en cuenta lo que diga y pruebe dicho fiscal en
la audiencia respectiva y lo que alegue y pruebe el imputado, en la misma audiencia.

h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.

El procedimiento abreviado, que estudiaremos después, únicamente puede ser solicitado

por el fiscal y requiere el acuerdo del imputado. Constituye una alternativa al juicio oral
y si el juez de garantía acoge esta solicitud, se tramita y falla por dicho juez en la
audiencia de preparación del juicio oral.

Si faltare alguna de estas exigencias formales en el escrito de acusación o ésta contuviere

errores manifiestos, tanto el querellante como el acusado pueden reclamar acerca de estos
vicios en la audiencia de preparación del juicio oral con el objeto de que el juez de
garantía ordene que ellos sean reparados.

Cabe tener presente que el Fiscal Nacional en la obra, “Reforma Procesal Penal”, tomo 3º,
recomendó a los fiscales regionales reunirse con los fiscales adjuntos para revisar los proyectos
de acusación, procurando “evitar la proliferación de penas excesivamente altas”

Debido a su naturaleza, la acusación no es impugnable por la vía de los recursos

procesales; por este motivo, tanto el querellante como el imputado deberán hacerse cargo
de ella, en sus escritos de acusación particular o adhesión o de contestación,
respectivamente.

144
B.-AUDIENCIA DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL.

1) Concepto e importancia.

La audiencia de preparación del juicio oral es, sin duda, la más importante de las
audiencias orales que se celebran ante el juez de garantía y a ella deben ser citados todos
los intervinientes.
Tiene por objeto principal, precisamente, la preparación del juicio que se
desarrollará ante el tribunal de juicio oral en lo penal.
El Art.266 previene que esta audiencia de preparación “será dirigida por el juez de
garantía, quien la presenciará en su integridad, se desarrollará oralmente y durante su
realización no se admitirá la presentación de escritos.”
Debido a su importancia, esta audiencia deberá ser registrada en su integridad, tal como
lo estatuye el Art.40 en relación con lo dispuesto en el Art.41.

Para que pueda realizarse, el procedimiento necesariamente ha de encontrarse

vigente y ha debido preceder a esta celebración:
a) Una etapa de investigación criminal;
b) La formalización de dicha investigación;
c) El cierre de la misma investigación; y
d) Una acusación fiscal.

Como hemos dicho, la acusación fiscal es la que da origen a la audiencia de preparación;

sin embargo, no siempre esta audiencia nos conducirá al juicio oral, puesto que durante
su transcurso la ley permite que se pidan y aprueben la suspensión condicional del
procedimiento y los acuerdos reparatorios, que son las dos salidas alternativas a dicho
juicio que ya tuvimos oportunidad de analizar.
Asimismo, es posible que el fiscal haya pedido en la acusación fiscal o lo solicite al
comienzo de la audiencia, que se proceda conforme al procedimiento abreviado, petición
que, de ser acogida por el juez de garantía, derivará en la aplicación de esta clase de
procedimiento, que igualmente, es una alternativa al juicio oral.

2) Citación a la audiencia de preparación.

El Art.260 prescribe que una vez que ha sido presentada la acusación, el juez de garantía
ordenará que ella sea NOTIFICADA o puesta en conocimiento de todos los intervinientes

145
y los CITARÁ, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la audiencia de preparación
del juicio oral, la que tendrá lugar en un plazo no inferior a veinticinco ni superior
a treinta y cinco días.
De acuerdo con lo prescrito en el Art.25 la notificación deberá incluir una copia íntegra
de la resolución de que se tratare, con la identificación del proceso en el que recayere,
a menos que la ley expresamente ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo
estimare necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio
de sus derechos.
El citado Art.260 agrega que al imputado, ahora ACUSADO, se le entregará copia de la
acusación fiscal, en la que el fiscal deberá dejar constancia además, del hecho de
encontrarse a su disposición en el juzgado de garantía, los antecedentes acumulados
durante la etapa de investigación para los efectos de que prepare su defensa.
El Art.24 del Código Procesal Penal, dispone que la notificación mencionada, se efectúa,
según hemos dicho, por un funcionario del juzgado de garantía designado para cumplir
esta función por el juez presidente de la Comisión de Jueces, a proposición del
Administrador del tribunal, o bien, por otro ministro de fe designado por el tribunal y, en
casos calificados, por un agente de la policía. Cabe señalar, asimismo, que, como en este
caso la notificación reviste además la calidad de citación, le es aplicable el Art.33 que se
refiere a las citaciones judiciales.

La presencia del fiscal y del defensor del imputado durante la audiencia constituye un
requisito de validez, lo que significa que la ausencia de cualquiera de ellos es susceptible
de producir su nulidad. Por tal motivo, el inciso segundo del Art.269, dispone que la
falta de comparecencia del fiscal debe ser subsanada de inmediato por el tribunal, quien
además pondrá este hecho en conocimiento del fiscal regional. Si no comparece el
defensor público, el tribunal declarará el abandono de la defensa, designará un defensor
de oficio al imputado y dispondrá la suspensión de la audiencia por un plazo que no
excediere de cinco días, con el objeto de permitir al nuevo defensor que se interiorice del
caso.

El inciso final del Art. 269 previene que la ausencia o abandono injustificados de la
audiencia del defensor y del fiscal serán sancionados conforme a lo previsto en el Art.287,
lo que significa que el juez de garantía podrá imponerles, luego de oírlos, una suspensión
del ejercicio de su profesión hasta por dos meses.

146
3) Materias que pueden ser tratadas en dicha audiencia.

a) Suspensión condicional del procedimiento.

b) Acuerdos reparatorios.
La audiencia de preparación del juicio oral es la última oportunidad para tratar de estas
dos salidas alternativas. Como se sabe, la primera suspende el procedimiento y,
eventualmente, puede poner término al juicio; la segunda, de ser aprobada por el juez de
garantía, derechamente pone término al juicio.
Como, es obvio, con la aprobación de cualquiera de ellas termina la audiencia de
preparación.

c) Deliberación acerca de la aplicación del procedimiento abreviado y, de ser

aprobado por el juez, su tratamiento y fallo.
Al igual que en el caso anterior, de ser aprobada esta clase de procedimiento, termina la
audiencia de preparación.

d) Formalización de la defensa del imputado frente a la acusación fiscal y particular.

Si el acusado no ha contestado por escrito las acusaciones fiscal y particular y la demanda
civil eventual, debe hacerlo verbalmente al comienzo de esta audiencia.

e) Control formal de la acusación fiscal, particular y demanda civil.

Durante la audiencia de preparación los intervinientes pueden pedir que se subsanen los
vicios de carácter formal de que adolezcan los escritos de acusación fiscal y particular y
la demanda civil.

f) Tratamiento y resolución de las excepciones de previo y especial pronunciamiento

que formulare el imputado en los términos del Art.271.
Se trata de ciertas excepciones cuya resolución resulta previa para poder entrar en el
tratamiento y resolución de las demás materias que pueden ser objeto de esta audiencia,
ya que, la aceptación de alguna de ellas pone término a dicha audiencia.
Esta clase de excepciones existían también bajo la vigencia del Código de Procedimiento
Penal y se tramitaban como incidentes.

147
g) Conciliación a que debe llamar el juez al demandante civil y al imputado.
El juez de garantía deberá llamar a estos intervinientes a conciliación respecto de la
demanda civil que se hubiere interpuesto, proponiéndoles bases de arreglo.

h) Petición de prueba anticipada, testimonial y pericial.

La audiencia de preparación es también la última oportunidad para solicitar esta clase de
prueba anticipada.

i) Celebración de convenciones probatorias entre los intervinientes.

j) Examen sobre la admisibilidad de los medios de prueba ofrecidos por el fiscal, por
el defensor y por el querellante.
Luego de celebrarse convenciones probatorias, se procederá a tratar de esta importante
materia y después de una deliberación el juez de garantía decidirá cuáles medios
probatorios de los ofrecidos pueden ser utilizados en el juicio oral.

La sola enumeración de las materias que pueden ser tratadas en la audiencia de

preparación del juicio oral es suficiente para darnos una idea de la importancia que reviste
esta actuación procesal.

Siguiendo un orden cronológico, en caso que no se haya pedido o aprobado la suspensión

condicional del procedimiento o los acuerdos reparatorios, o no se haya pedido o resuelto
por el juez de garantía aplicar el procedimiento abreviado, y en caso que se hayan
desechado las excepciones de previo y especial pronunciamiento que pudiere haber
opuesto el acusado, recién tendrá lugar la preparación misma del juicio:
- mediante la corrección de los vicios formales de los escritos que hemos
señalado;
- la celebración de la conciliación con respecto a la demanda civil;
- la deliberación y resolución sobre convenciones probatorias y, finalmente,
- el examen de los medios de prueba ofrecidos por los intervinientes, para
resolver cuáles de ellos pueden ser producidos en el juicio oral y cuáles deben
ser excluídos de dicho juicio.

148
4) Actitudes que puede adoptar el querellante.

El Art.261 prescribe que hasta quince días antes de la fecha fijada para la celebración de
la audiencia de preparación, el QUERELLANTE podrá:

a) Adherir a la acusación fiscal que le ha sido notificada, o bien, si ella no le

satisface, presentar una acusación particular en contra del imputado.
En este segundo caso, podrá efectuar una calificación jurídica de los hechos diferente de la del
fiscal, atribuir al acusado otra forma de participación y en virtud de los fundamentos que
aduzca, solicitar para él una pena distinta de la pedida por el ministerio público.
El querellante, al acusar particularmente, puede ampliar la acusación extendiéndola a
PERSONAS y HECHOS no considerados en la acusación fiscal, siempre que todos ellos
se encuentren comprendidos en la formalización de la investigación.

b) Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación del fiscal,
requiriendo su corrección.

c) Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación, lo que

deberá hacer en los mismos términos que el fiscal.
La exigencia anterior implica la obligación del querellante de presentar lista de testigos,
debidamente individualizados, consignando los puntos sobre los que deberán recaer sus
declaraciones, e individualizar además a los peritos que ofreciere, con sus títulos y calidades.

d) Deducir demanda civil, cuando procediere.

Es útil recordar que la víctima, convertida en querellante, es el único interviniente que

puede ejercer acción civil en contra del imputado en el nuevo procedimiento penal,
conforme a lo dispuesto en el Art. 59.
El Art.262 dispone que las actuaciones del querellante, las acusaciones particulares,
adhesiones y demanda civil, deberán ser NOTIFICADAS al acusado, a más tardar, diez
antes de la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

En caso que el querellante no adhiera ni acuse particularmente dentro del plazo

señalado, el Art.120, letra a), previene que el tribunal, de oficio, o a petición de cualquiera
de los intervinientes, declarará abandonada la querella, lo que impedirá al querellante
hacer uso de los derechos de tal en el futuro.
Esta resolución es apelable; la que negare lugar al abandono será inapelable.

149
5) Actitudes que puede adoptar el acusado.

El Art.263 preceptúa que hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del
juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia, en forma verbal, el ACUSADO podrá:
a) Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación,
requiriendo su corrección.
b) Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento.
c) Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y señalar los
medios de prueba cuyo examen solicitare en el juicio oral, en los mismos
términos que el Art.259 exige al fiscal, relativos a los testigos y peritos.

6) Desarrollo de la audiencia de preparación del juicio oral.

Generalidades.

Como expresamos, a la audiencia de preparación del juicio oral deberán ser citados
TODOS los intervinientes. Se celebrará bajo la dirección del juez de garantía, quien la
presenciará en su integridad y, en su desarrollo, los intevinientes deberán participar
verbalmente, ya que no se admitirá la presentación de escritos.
Luego que el juez verifique la asistencia de las personas citadas, hará una relación
resumida de las presentaciones efectuadas por los intervinientes, dando comienzo con
ello a la audiencia.

Si el IMPUTADO no hubiere ejercido, por escrito, su defensa y no hubiere hecho valer

los demás derechos, ya referidos anteriormente, el tribunal le permitirá que lo haga
verbalmente, al inicio de la audiencia.

El Art.278, le confiere además al mismo IMPUTADO otra oportunidad para presentar

sus pruebas.
En efecto, la mencionada disposición expresa que, cuando al término de la audiencia, el
juez de garantía comprobare que el acusado no hubiere ofrecido prueba oportunamente
por causas que no le fueren imputables, podrá suspender la audiencia hasta por un
plazo de diez días para que haga uso de este derecho.

150
7) Estudio particular de las materias que pueden ser objeto de la Audiencia de
Preparación del Juicio Oral conforme a un criterio cronológico.

a) Suspensión condicional del procedimiento.

Como hemos dicho, la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos

reparatorios pueden ser solicitados en la audiencia de formalización de la investigación
y en cualquier momento posterior a ella; sin embargo no podrán solicitarse luego de que
la investigación haya sido cerrada a menos que se hagan valer en la audiencia de
preparación del juicio oral.
Conforme al Art.245 esta es, pues, la última oportunidad para utilizar cualquiera de estas
salidas.

En caso que el fiscal, con el acuerdo del imputado, solicitare la suspensión condicional
del procedimiento, el juez de garantía, luego de oír a los demás intervinientes y estudiar
los antecedentes aportados por el fiscal, podrá otorgar dicho beneficio en caso que
concurran los requisitos que lo hacen procedente, ya analizados. Como dijimos, en la
misma resolución fijará las condiciones que deberá cumplir el imputado y el plazo dentro
del cual deberá hacerlo.

Con ello se pone término a la audiencia de preparación y queda suspendido el

procedimiento durante el plazo fijado.
Si el imputado diere cumplimiento a las condiciones impuestas durante el mismo plazo,
se producirá la extinción de su responsabilidad penal y el juez deberá dictar
sobreseimiento definitivo.
Si así no ocurriera, el Art. 239 dispone que el juez de garantía revocará la suspensión
decretada y el procedimiento se reanudará conforme a las reglas generales. Será menester,
en este evento, citar a una nueva audiencia de preparación del juicio oral.

b) Acuerdos reparatorios.

Si lo que se presentare al juez de garantía fuere un acuerdo reparatorio convenido entre

la víctima y el imputado, el tribunal le dará su aprobación si constatare que el
consentimiento de ambos ha sido prestado en forma libre y con pleno conocimiento de
sus derechos y después de oír a los demás intervinientes, en especial, al fiscal, quien puede
oponerse si existiere un interés prevalente en proseguir el procedimiento.

151
Esta resolución aprobatoria del tribunal, como es obvio, pone término no sólo a la
audiencia de preparación sino que además a todo el procedimiento en el evento de que
la acusación se haya referido a un solo imputado, debiendo dictarse sobreseimiento
definitivo.
La circunstancia de que el imputado no diere cumplimiento íntegro y oportuno a las
cuotas que pudieren haberse fijado para la reparación de los perjuicios ocasionados a la
víctima, no tiene la virtud de hacer revivir dicha responsabilidad penal, sin perjuicio,
naturalmente, de que subsista la de orden civil.

c) Aplicación del procedimiento abreviado.

Si en dicha audiencia no se hubiere solicitado la aprobación de algunas de las dos salidas

alternativas, es posible todavía que el fiscal haya pedido aplicar el procedimiento
abreviado, cuestión que igualmente deberá resolverse antes de entrar al conocimiento de
las demás materias que pueden tratarse en esta audiencia.
El procedimiento abreviado es una forma especial de tramitar y fallar
sumariamente los hechos que han sido motivo de la investigación, comprendidos en
la acusación fiscal, dentro de la misma audiencia de preparación del juicio oral.
La sentencia que pronuncie el juez de garantía pondrá término no solo a la audiencia
referida sino que a todo el juicio.

TRATAREMOS DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO CUANDO NOS

REFIRAMOS A LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

d) Excepciones de previo y especial pronunciamiento.

El Art.271 prescribe que si el imputado hubiere planteado excepciones de previo y

especial pronunciamiento, el juez de garantía “abrirá debate sobre la cuestión”.
Asimismo, de estimarlo pertinente, el juez podrá permitir en la audiencia la presentación
de los antecedentes que estimare relevantes para la decisión de las excepciones
planteadas.

En conformidad con lo dispuesto en el Art.264, estas excepciones son:

- Incompetencia del juez de garantía;
- Litis pendencia;
- Cosa juzgada;

152
 - Falta de autorización para proceder criminalmente, cuando la
Constitución o la ley lo exigieren.
Esta última excepción se refiere a la circunstancia de no haberse cumplido previamente
con un determinado antejuicio exigido por la Constitución o la ley para proceder
criminalmente en contra de ciertas personas, investidas de autoridad, como ocurre con
los jueces, fiscales del ministerio público y parlamentarios, que requieren,
respectivamente, de querella de capítulos o desafueros.

-Extinción de la responsabilidad penal.

Esta excepción se relaciona con las formas de extinguir la responsabilidad penal de
aquellas personas a quienes se atribuye la comisión de un delito. Se contienen
fundamentalmente en el Art.93 del Código Penal, entre ellas, la prescripción de la acción
penal y la prescripción de la pena.

Las excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal que no

fueren deducidas para ser discutidas en la audiencia de preparación del juicio oral,
podrán ser planteadas en el juicio oral mismo.

El Art.271 dispone que el juez resolverá de inmediato las excepciones de

incompetencia, litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente,
si hubieren sido deducidas. En otras palabras, estas excepciones deberán ser resueltas
necesariamente por el juez de garantía en la audiencia de preparación del juicio oral; no
pueden ser dejadas para el juicio oral ni puede posponerse su decisión.
Si el tribunal las desecha, continuará la celebración de la audiencia de preparación para
conocer de las demás materias propias de ella; ya que aún cuando el Art.271 permite la
deducción del recurso de apelación, éste debe concederse en el sólo efecto devolutivo por
mandato del Art.368.

Si el tribunal las acoge, por este solo hecho se suspende la celebración de la audiencia de
preparación y dependiendo de la naturaleza de la excepción acogida serán los trámites que
deban realizarse. Así, si la excepción acogida fuere la de incompetencia del juez de
garantía, el asunto deberá remitirse al juez de garantía que corresponda; si se tratare de
la falta de autorización para proceder criminalmente, como el desafuero previo, por
ejemplo, éste deberá solicitarse al tribunal que corresponda y si la excepción acogida fuera
la litis pendencia, habrá que esperar a que se falle el juicio que la motiva.

153
La resolución que falle las excepciones referidas es apelable, lo que significa que la
apelación es procedente tanto si la resolución del juez acoge alguna de estas excepciones
como si las desecha, ya que la ley no distingue.
Como dijimos, dicho recurso deberá concederse en el solo efecto devolutivo.

Agrega esta norma que, tratándose de las demás excepciones, esto es, cosa juzgada y
extinción de la responsabilidad penal, cuando el juez de garantía acoja una de ellas
deberá decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, “siempre que el fundamento
de la decisión se encontrare suficientemente justificado en los antecedentes de la
investigación.” En caso contrario, agrega la norma, dejará la resolución de la cuestión
planteada para la audiencia del juicio oral. Esta última decisión será inapelable.
La interpretación que parece derivarse del texto del Art.271, es que el juez de garantía
no podría desechar estas excepciones en la audiencia de preparación, por lo que debería
dejar el asunto para que sea resuelto en el juicio oral. Únicamente estaría facultado para
acoger estas excepciones cuando el fundamento de la decisión se hallare justificado en
forma suficiente con los antecedentes de la investigación.

e) Corrección de vicios formales de la acusación fiscal y particular y de la demanda

civil.

El Art.270 dispone que cuando el juez de garantía considerare que la acusación del fiscal,
del querellante o la demanda civil adolecen de vicios formales, ordenará que los mismos
sean subsanados, sin suspender la audiencia, de ser ello posible.
En caso contrario, agrega, el juez ordenará la suspensión de la audiencia para la
corrección de estos vicios, suspensión que, de ninguna manera, podrá exceder de cinco
días. Transcurrido este plazo, sin que la acusación del querellante o la demanda civil
hayan sido corregidas, se tendrán por no presentadas.

154
Un tratamiento distinto confiere dicho precepto al fiscal, ya que dispone que si éste no
hubiere corregido los vicios ordenados por el tribunal dentro del plazo de cinco días, a
petición de dicho fiscal podrá prorrogarle el plazo por otros cinco días, sin perjuicio de
informar esta circunstancia al fiscal regional.
Finalmente, si el ministerio público no subsanare los vicios formales imputados a su
escrito de acusación, el juez procederá a decretar el sobreseimiento definitivo de la causa,
a menos que existiere querellante particular, que hubiere presentado acusación o hubiere
adherido a la del fiscal. En este caso, el procedimiento continuará sólo con el
querellante y el ministerio no podrá volver a intervenir en el mismo.
Finalmente, la norma dicha prescribe que la falta de oportuna corrección de los vicios de
la acusación, importará una grave infracción de los deberes del fiscal.

Es importante tener presente que la ley procesal no faculta al juez de garantía para revisar
ninguna de las cuestiones de fondo que hayan sido materia de los escritos de acusación
fiscal o particular, ni de la demanda civil, como, por ejemplo, la calificación jurídica de
los hechos, la etapa de desarrollo del delito, grado de participación atribuido al imputado
o la determinación de la responsabilidad civil del imputado.
Se trata de la corrección de vicios, meramente formales, de que pudieren adolecer dichos
escritos.

f) Conciliación sobre la responsabilidad civil.

El Art.273 prescribe que durante la audiencia de preparación del juicio oral, el juez de
garantía deberá llamar al querellante y al imputado a CONCILIACIÓN con respecto a
la acción civil ejercida por el primero en contra del segundo, y proponerles bases de
arreglo. Regirán a este respecto los Arts. 263 y 267 del Código de Procedimiento Civil.
El primero expresa que el juez obrará en esta materia como amigable componedor,
tratando de obtener un avenimiento total o parcial entre ellos, y el segundo, que de la
conciliación que se logre, se levantará un acta que consignará las especificaciones del
arreglo, la que suscribirán el juez, las partes y el secretario, la que se estimará como
sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. Esta última norma, por supuesto,
hay que entenderla en el contexto del nuevo sistema procedimental penal en cuanto a las
formalidades del acta.
Si no se produjere conciliación, el juez deberá resolver en la misma audiencia las
solicitudes de medidas cautelares reales- precautorias -que el querellante hubiere
formulado al deducir demanda civil.

155
g) Petición de prueba anticipada.

El Art.280 prescribe que durante la audiencia de preparación también se podrá solicitar

prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el Art.191.
Recordemos que a los TESTIGOS que han declarado ante el fiscal, al final de su
testimonio, éste debe hacerles saber la obligación que tienen de comparecer y declarar
durante la audiencia del juicio oral. Si al hacerle esta prevención, algún testigo manifestare
la imposibilidad que tiene de concurrir a dicha audiencia por tener que ausentarse a la
larga distancia o por otro motivo, el fiscal podrá pedir al juez de garantía que reciba
su declaración anticipadamente para cuyo efecto aquél fijará una audiencia, citando a
ella a todos los que tendrían derecho a intervenir en el juicio oral, futuro y eventual.
Pues, bien, el derecho para pedir la recepción de esta prueba testimonial anticipada
también se puede ejercer en la audiencia de preparación del juicio oral en los mismos
términos indicados en el citado Art.191. Aunque la ley no lo ha dicho y haciendo una
interpretación armónica entre las normas que se refieren al tema, estimamos que una vez
justificados los requisitos de procedencia, el juez deberá fijar día y hora, en fecha próxima,
para recibir la prueba de testigos pedida, tal vez como una prórroga de la misma
audiencia, pronunciando al final de ella el auto de apertura del juicio oral.

La importancia de esta medida consiste en que el Art.331 permite dar lectura en el

juicio oral a los registros en que constaren anteriores declaraciones de testigos
cuando se tratare de testigos que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o
mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que, por cualquier
motivo difícil de superar, no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren
sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal, en
conformidad con lo dispuesto en los Arts. 191 y 280.

El Art.280 agrega que, asimismo, se podrá solicitar la declaración de PERITOS en

conformidad con las normas del párrafo 3º, del título VIII del Libro Primero, cuando
fuere previsible que la persona de cuya declaración se tratare, se encontrará en la
imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones contempladas en el
inciso segundo el Art.191.
Sin embargo, por un lamentable error de referencia, esta última parte del Art.280 resulta
inaplicable, puesto que no existe ningún título VIII en el Libro Primero del Código
Procesal, ya que este Libro sólo llega hasta el título VII.
Atendido lo anterior y tratándose de una situación excepcional, creemos que este tipo de
prueba anticipada no puede ser decretado por el tribunal.

156
h) Deliberación y resolución acerca de las pruebas ofrecidas por los intervinientes.
h.1) Importancia de esta materia.

El Art.272 dispone que durante la audiencia de preparación del juicio oral, cada una de
las partes podrá formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estime
relevantes con relación a las pruebas ofrecidas por los demás, para los fines previstos en
los incisos segundo y tercero del Art.276. Los incisos mencionados se refieren a la
exclusión de pruebas para el juicio oral.

Esta es una de las cuestiones más importantes que se comprenden en la audiencia de

preparación del juicio oral, ya que como resultado de la deliberación y del examen de las
pruebas ofrecidas por los intervinientes con respecto a su LICITUD, PROCEDENCIA,
PERTINENCIA Y NECESIDAD, el juez de garantía deberá resolver en el auto de
apertura del juicio oral, que deberá pronunciar al término de la audiencia, cuáles pruebas
específicas, de las ofrecidas, podrán producirse e introducirse en dicho juicio y cuáles
quedarán excluidas.
Se trata de un verdadero control de admisibilidad de las pruebas ofrecidas efectuado por
el juez de garantía.

Por otra parte, la deliberación que se produce en la audiencia de preparación, sumado al

conocimiento previo que han tomado los intervinientes de las evidencias de que disponen
los demás, al ser notificados de los escritos de acusaciones y de demanda civil en que se
contiene su ofrecimiento específico, tiene por finalidad el que cualquiera de ellos conozca
de antemano, cuál será la prueba que podrán utilizar los demás durante el juicio, y de qué
manera podrán aprovecharla objetarla o contradecirla.
Lo anterior garantiza la trasparencia del juicio futuro, evitando manejo indebido de las
pruebas disponibles y coloca a los litigantes en situación de igualdad procesal.

h.2) Convenciones probatorias.

Con motivo de la deliberación habida respecto de los medios de prueba ofrecidos, pueden
producirse coincidencias acerca de algunos de los HECHOS o CIRCUNSTANCIAS
comprendidos en los escritos de acusación fiscal, particular, demanda civil y contestación
del acusado.

157
El Art.275 señala que durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo hubiere, y el
imputado, podrán solicitar en conjunto al juez de garantía que dé por acreditados
ciertos hechos, los que, por tanto, no podrán ser discutidos en el juicio oral.
Dicha norma añade que el propio juez de garantía podrá formular proposiciones a los
intervinientes en este sentido.
Termina dicha norma señalando que si la solicitud de los intervinientes no mereciere
reparos, por conformarse a las alegaciones que se hubieren efectuado, el juez de garantía
indicará en el auto de apertura “los hechos que se dieren por acreditados, a los cuales
deberá estarse en el juicio oral”.

Se trata de una norma que se inscribe en el principio de economía procesal y tiende a

evitar la prolongación del juicio oral respecto de la actividad probatoria que pudiera
producirse acerca de la existencia de hechos en que las partes se encuentran de acuerdo,
todo lo cual es verdaderamente innecesario.
Por otra parte, debe observarse que el establecimiento de un hecho que produce efectos
jurídicos que beneficia a las partes implica, al mismo tiempo, dispensarlas de la obligación
de producir pruebas para acreditarlo, todo lo que es altamente conveniente para ellas.

h.3) Exclusión de pruebas impertinentes y las relativas a hechos públicos y notorios.

El juez de garantía, luego de escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la

audiencia de preparación y de examinar los medios de prueba cuestionados, ordenará
fundadamente que se EXCLUYAN de ser rendidos en el juicio oral aquellas pruebas que
fueren:
- Manifiestamente impertinentes; y
- Las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios.

El fundamento de esta exclusión radica en la circunstancia de que las pruebas que se

rindieren sobre estos extremos serían realmente innecesarias, ya que los hechos
públicos y notorios no la requieren y las pruebas que se refirieran a hechos
manifiestamente impertinentes no podrían ser consideradas por el tribunal de juicio oral
en lo penal para el pronunciamiento de su sentencia.
Tanto la impertinencia como la calidad de hechos públicos y notorios, atendida su
naturaleza, son cuestiones que quedan entregadas al criterio del juez de garantía.
Todo lo anterior se inscribe, igualmente, en el principio de economía procesal.

158
h.4) Prueba documental y testimonial dilatoria.

Por otra parte, el juez de garantía se encuentra facultado para desestimar aquellas pruebas
que tienen efectos puramente dilatorios, en los casos que indica, lo que, asimismo,
constituye otra aplicación del principio de economía procesal.
En efecto, el inciso segundo del Art.276, previene que si dicho juez estimare que la
aprobación, en los mismos términos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas testimonial
y documental, “produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral”, podrá disponer
que el interviniente que la hubiera ofrecido reduzca el número de testigos o documentos,
“cuando mediante ellos se deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no
guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someterá a conocimiento del
tribunal de juicio oral en lo penal.”

h.5) Pruebas nulas e ilícitas.

Finalmente, el penúltimo inciso del Art.276, prescribe que el juez excluirá “las pruebas
que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y
aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales”.

Como puede observarse, la exclusión se autoriza por dos capítulos diferentes:

1º. Las pruebas que provinieren de actuaciones que hubieren sido declaradas nulas.
La declaración de nulidad de las actuaciones contamina las pruebas que provinieren de
ellas.
Debe enfatizarse respecto de la circunstancia de que las pruebas deben provenir de una
actuación declarada nula por el tribunal; si no mediara tal declaración dichas pruebas
no podrían excluirse del juicio oral, sin perjuicio del valor que allí se les acuerde.
Por otra parte, debe tenerse presente que, conforme a lo dispuesto por el Art.159, lo que
se anula o invalida son las actuaciones o diligencias JUDICIALES defectuosas, de tal
manera que las diligencias realizadas por el fiscal o la policía no son alcanzadas por esta
nulidad, sin perjuicio de que puedan ser excluidas por haberse obtenido trasgrediendo las
garantías fundamentales.

2º. Las pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales.

159
Como el Código Procesal Penal no especificó a cuáles garantías fundamentales se refería,
será labor del tribunal determinar, en cada caso concreto, cuáles son éstas.
Se trata de las pruebas ILÍCITAS, lo que constituye uno de los temas más complejos y
controvertidos del nuevo procedimiento penal.

El Código Procesal Penal, en varias disposiciones establece que el fiscal debe solicitar
autorización judicial previa para realizar determinadas diligencias, de tal manera que si no
solicita esta autorización para llevarlas a cabo, o el juez no las autoriza, el fiscal no podría
realizarlas, ni ordenar a la policía que las ejecutara. Tal ocurre, por ejemplo, con los
allanamientos en lugar cerrado y las interceptaciones telefónicas.
Si en virtud de estas diligencias, no autorizadas judicialmente, el fiscal obtuviera algunas
pruebas, armas o instrumentos, por ejemplo, ellas deberían ser excluidas del juicio oral
mediante una declaración en tal sentido del juez de garantía a petición de alguno de los
intervinientes.

Algunos autores sostienen que el juez de garantía podría excluir de oficio las pruebas
ilícitas provenientes de diligencias no autorizadas judicialmente en los casos en que la
requieran. No compartimos este parecer. Creemos que debe mediar una petición concreta
en tal sentido de parte de alguno de los intervinientes, toda vez que la exclusión de
pruebas es de carácter excepcional y, porque en todo caso, la producción de las pruebas
es una actividad que mira al interés de las partes.

Debemos recordar que el auto de apertura del juicio oral únicamente es apelable por el
fiscal cuando el juez de garantía haya excluido algunas de las pruebas ofrecidas por el
ministerio público; no lo concede la ley cuando el juez excluye en dicha resolución
pruebas ofrecidas por los demás intervinientes.

8) Auto de apertura del juicio oral.

Al término de la audiencia de preparación, el juez dictará el auto de apertura del juicio

oral. Se trata, sin duda, de una resolución trascendental puesto que su efecto inmediato
es permitir la realización de esta clase de juicio.
En esta resolución, el juez de garantía determinará cuál es el tribunal de juicio oral
competente para conocer del juicio; cuáles son los intervinientes que tienen derecho de
concurrir a él; cuáles son la acusación o acusaciones que deberán ser objeto del juicio; la

160
demanda civil que se hubiere interpuesto; los hechos que se han dado por establecidos,
y cuáles serán las pruebas específicas que podrán producirse.
Asimismo, contendrá el nombre de testigos y peritos y su individualización
completa, entre otros efectos, para que puedan ser citados al juicio por el tribunal que
conocerá de él.

El Art.277 se refiere a esta resolución y dice que deberá contener:

a) El tribunal competente para conocer del juicio oral;
b) La o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las correcciones
formales que se hubieren realizado en ellas;
c) La demanda civil;
d) Los hechos que se dieren por probados, en conformidad con lo dispuesto en el
Art.275;
e) Las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en
el Art.276; y
f) La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia del juicio
oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus
gastos de traslado y habitación, señalando los montos respectivos.

Ya hemos dicho que esta resolución es apelable únicamente por el fiscal, por causa de la
exclusión de algunas pruebas de las que hubiere presentado, y que la apelación se concede
en ambos efectos.

Esta resolución deberá ser remitida por el juez de garantía al tribunal de juicio oral
competente dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su notificación,
poniendo a su disposición a las personas sometidas a prisión preventiva o a otras medidas
cautelares personales.

La redacción de esta norma ha producido problemas de interpretación, en atención a que

el fiscal, en uso del derecho que le confiere el Art.277 podría apelar del auto de apertura,
apelación que debe concederse en ambos efectos por mandato del Art. 277. Si así ocurre,
el asunto deberá ser elevado al tribunal de alzada para el conocimiento del recurso, por
lo que el juez de garantía no podría dar cumplimiento a la orden del Art.281 de remitir
al tribunal de juicio oral competente el auto de apertura dentro de las 48 horas señaladas,
ya que éste no se encontraría ejecutoriado.

161
Existe una clara colisión entre los Arts.277 y 281, que no fue advertida por el legislador.
En la práctica, algunos jueces de garantía, con muy buen criterio, no remiten el citado
auto de apertura sino una vez que ha transcurrido el plazo para que sea apelado.

9) Unión y separación de acusaciones.

a)Nuevo sistema de acumulación de investigaciones en lugar de la Acumulación de

Autos.
En primer lugar, debemos recordar que en el nuevo procedimiento penal no existe la
figura de la acumulación de autos del antiguo sistema, vigente bajo el imperio del
Código de Procedimiento Penal.
Los artículos 158, 160, 161 y 163 del Código Orgánico de Tribunales que reglamentaban
esta materia fueron suprimidos por la ley N° 19.708, de 5 de Enero de 2001,
adecuatoria de la ley N° 19.665, de 9 de Marzo de 2000,que modificó el Código
Orgánico de Tribunales para adecuarlo, a su vez, al nuevo Código Procesal Penal.

El nuevo Art. 157 del Código Orgánico de Tribunales, luego de la sustitución efectuada
por la citada ley N° 19.708, expresa que será competente para conocer de un delito el
tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio,
añadiendo que el delito se entenderá cometido en el lugar donde se hubiere dado
comienzo a su ejecución.
Agrega que el JUZGADO DE GARANTÍA del lugar de comisión del hecho investigado
conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral.
Consecuente con la norma anterior, el inciso primero del Art.70 del Código Procesal
Penal, dispone que el juez de garantía llamado por la ley a conocer las gestiones a que dé
lugar el respectivo procedimiento se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales
previas que solicitare el ministerio público para realizar actuaciones que privaren,
restringieren o perturbaren el ejercicio de los derechos asegurados por la
Constitución.

El mencionado Art. 157 señala, además, que sin perjuicio de lo anterior, cuando las
gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía y
se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá ser concedida por
el juez de garantía del lugar donde deban realizarse. Asimismo, si se suscitare conflicto
de competencia entre jueces de varios juagados de garantía, cada uno de ellos estará
facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no
se dirimiere la competencia.

162
La competencia a que se refiere este artículo, así como las de las Cortes de Apelaciones,
no se alterará por razón de existir comprometidos por el hecho intereses fiscales.

En verdad, la acumulación de autos no se concilla en absoluto con el nuevo sistema

procesal penal, puesto que la investigación criminal de los delitos de acción penal pública
le corresponde exclusivamente al ministerio público, organismo en que existe una división
de trabajo entre los fiscales adjuntos, de orden administrativa e interna. En efecto, el
Art.40 de la ley N° 19.640", Orgánico del Ministerio Público, estatuye que si una fiscalía
local contare con más de un fiscal adjunto, "la distribución de los casos entre los
distintos fiscales adjuntos será realizada por el fiscal jefe de conformidad a las
instrucciones que al respecto imparta el Fiscal Nacional. En todo caso, la distribución
de casos deberá hacerse siempre sobre la base de criterios objetivos, tales como la carga
de trabajo, la especialización y la experiencia."

Finalmente, cabe señalar que en conformidad con lo prescrito por el Art. 185 del Código
Procesal Penal, el fiscal adjunto, podrá:
a) investigar separadamente cada delito de que conociere;
b) desarrollar la investigación conjunta de dos o más delitos, cuando ello
resultare conveniente.
c) en cualquier momento podrá separar las investigaciones que se llevaren en
forma conjunta.

El mismo precepto previene que "cuando dos o más fiscales se encontraren investigando
los mismos hechos y con motivo de esta circunstancia se afectaren los derechos de la
defensa del imputado, éste podrá pedir al superior jerárquico, o al superior jerárquico
común, en su caso, que resuelva cuál tendrá a su cargo el caso."

El nuevo Art. 159 del Código Orgánico de Tribunales, luego de su reemplazo por la ley
adecuatoria N° 19.708, dispone que si en el ejercicio de las facultades que la ley procesal
penal confiere al Ministerio Publicó, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos
constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al Art.157 del mismo Código,
correspondiere intervenir a más de un juez de garantía, continuará conociendo de las
gestiones relativas a dichos procedimientos "el juez de garantía del lugar de comisión
del primero de los hechos investigados."
En el evento previsto, el ministerio público comunicará su decisión en cada uno de los
procedimientos, que se seguirán en forma conjunta, para lo cual solicitará la citación a un
audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos. El o los jueces de garantía inhibidos

163
harán llegar copias de los registros que obraren en su poder al juez de garantía al que le
correspondiere continuar conociendo de las gestiones a que diere lugar el procedimiento.

b)Unión y separación de acusaciones.

El Art.274 del Código Procesal Penal señala que cuando el ministerio público formulare
diversas ACUSACIONES que el juez de garantía considerare conveniente someter a un
mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudicare el derecho a defensa del imputado,
"podrá unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral", si ellas estuvieren
VINCULADAS por referirse a un mismo hecho, o a un mismo imputado o porque
debieren ser examinadas unas mismas pruebas.

Por el contrario, el juez de garantía podrá dictar autos de apertura del juicio oral
SEPARADOS, para distintos hechos o diferentes imputados que estuvieren
comprendidos en una misma acusación, cuando, de ser conocida en solo juicio oral,
pudiera provocar graves dificultades en la organización o desarrollo del juicio o
detrimento al derecho de defensa, y siempre que no implicare el riesgo de provocar
decisiones contradictorias.

La facultad que se entrega al juez de garantía en el citado Art.274 del Código Procesal
Penal para unir y separar acusaciones fiscales puede afectar la estrategia diseñada por el
ministerio público y producir, además, una serie de efectos colaterales. Por tal motivo,
creemos que el juez de garantía debe usar de esta facultad en forma excepcional cuidando
además de no perjudicar, como la misma norma precisa, el derecho de defensa de los
imputados.

164
ANEXOS
 Anexo I

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966.

FECHA DE ADOPCION: 16 de Diciembre de 1966.

ENTRADA EN VIGOR INTERNACIONAL:
23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49.

FECHA DE DEPOSITO DEL INSTRUMENTO DE RATIFICACION:

10 de febrero de 1972.

ENTRADA EN VIGOR INTERNACIONAL PARA CHILE: 10 de Mayo de 1972.

FECHA Y NUMERO DEL DECRETO PROMULGATORIO:

N° 778, de 30 de noviembre de 1976.

FECHA DE PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL: 29 de abril de 1989.

PREAMBULO

Los Estados Partes en el presente Pacto, considerando que, conforme a los principios
enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.
Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona
humana,
Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos,
no puede realizarse el ideal del ser humano libre, en el disfrute de las libertades civiles y
políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus
derechos económicos, sociales y culturales.
Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la
obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades
humanos,
Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos
y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por la consecución
y la observancia de los derechos reconocidos en este Pacto,
Convienen en los artículos siguientes:

167
 Artículo 9.

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá

ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad,
salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las

razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser
la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.

Artículo 10.

1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano.

2. Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias

excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de
personas no condenadas.

3. Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados
ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.

4. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la

reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán

168
separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condición jurídica.

Artículo 11.

Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual.

Artículo 12.

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a

circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando
éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean
compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.

Artículo 14.

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de

la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

169
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa
y a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por

un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia

de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma

empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en

cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo

condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el

condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente
el hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada país.

170
 Anexo II

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

''Pacto de San José de Costa Rica''

(Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada

Interamericana sobre Derechos Humanos).

FECHA DE ADOPCION: 22 de noviembre de 1969.

ENTRADA EN VIGOR INTERNACIONAL: 18 de Julio de 1978. Artículo 74.
FECHA DE DEPOSITO DEL INSTRUMENTO DE RATIFICACION:
21 de agosto de 1990, con declaraciones.
EN VIGOR INTERNACIONAL PARA CHILE: 21 de Agosto de 1990.
FECHA Y NUMERO DEL DECRETO PROMULGATORIO: N° 873, de 23 de agosto de 1990.
FECHA DE PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL: 5 de enero de 1991.

DECLARACIONES O RESERVAS:

i) ''El Gobierno de Chile declara que reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, en los términos previstos en el artículo 45 de la mencionada Convención'';
ii) ''El Gobierno de Chile declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho la competencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los casos relativos a la interpretación
y aplicación de esta Convención de conformidad con lo que dispone su artículo 62'';
iii) ''Al formular las mencionadas Declaraciones, el Gobierno de Chile deja constancia que los
reconocimientos de competencia que ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha del
depósito de este Instrumento de Ratificación o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecución
sea posterior al 11 de Marzo de 1990. Igualmente el Gobierno de Chile, al conferir la competencia
a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declara que estos órganos, al
aplicar lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 21 de la Convención, no podrán
pronunciarse acerca de las razones de utilidad pública o de interés social que se hayan tenido en
consideración al privar de sus bienes a una persona''.

PREAMBULO
Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención,
Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón
por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos;

171
Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido
reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito
universal como regional;
Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo
puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y
culturales, tanto como los de sus derechos civiles y políticos, y
Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires,
1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más
amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una
convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura,
competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia,
Han convenido en lo siguiente:

Artículo 7
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por la leyes
dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención
y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren
su comparecencia en el juicio.

172
6.-Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7.- Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.

Artículo 8
GARANTIAS JUDICIALES

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no

comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación

de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un

defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

173
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de

obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos;

g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna

naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.

174
 Anexo III

CORTE SUPREMA
CHILE

Oficio Nº: 003264

e. pacheco

TRANSCRIBE ACUERDO

Santiago, 17 de enero de 2001.

Para su conocimiento, transcribo a US., el acuerdo del Tribunal Pleno de esta Corte
Suprema de 10 de enero en curso, que es del siguiente tenor:
“En Santiago a diez de enero de dos mil uno, se reunió esta Corte Suprema
presidida por su titular, don Hernán Álvarez García y con asistencia de los Ministros
señores Servando Jordán López, Osvaldo Faúndez Vallejos, Oscar Carrasco Acuña,
Mario Garrido Montt, Marcos Libedinsky Tchorne, Eleodoro Ortiz Sepúlveda, José
Benquis Camhi, Enrique Tapia Witting, Jorge Rodríguez Ariztía, Enrique Cury Urzúa,
José Luis Pérez Zañartu, Orlando Álvarez Hernández, Urbano Marín Vallejo, Humberto
Espejo Zúñiga y Jorge Medina Cuevas.

Y teniendo en consideración:
Que en atención a que los artículos 297, 342, 389, 395, 413 y 415 del Código
Procesal Penal regulan la forma y contenido de las sentencias que se han de dictar en los
procedimientos que consagra y, por ello, el Auto Acordado de esta Corte Suprema de 30
de Septiembre de 1920, para la dictación de sentencias civiles no resulta aplicable a las
referidas resoluciones.

AL SEÑOR PRESIDENTE
CORTE DE APELACIONES
Que aunque el Código Procesal Penal establece otros procedimientos, aparte del ordinario
o general, como el simplificado (art. 388 y Ss.) y el abreviado ( art. 406 y ss), es el hecho
que en todos ellos exige que la sentencia cumpla con las condiciones formales que se
precisan en el artículo 342 en relación con el artículo 297, sin perjuicio que haya reiterado
esas formalidades respecto del procedimiento abreviado en el artículo 412, aunque sin
variaciones ostensibles. De consiguiente, en el referido Código no se hacen diferencias
significativas sobre las formalidades de la sentencia definitiva que ha de dictarse en los
diversos procedimientos que consagra.
Que aparte de lo anotado, debe tenerse en cuenta que los nuevos procesos penales son
de carácter adversarial, oral y concentrado, en los cuales las resoluciones han de ser
dictadas de inmediato y verbalmente, sin perjuicio de su registro posterior. Entre esas
resoluciones se incluyen las sentencias definitivas, cuyas decisiones deben ser
comunicadas de manera directa e inmediata al cierre del debate, a menos que éste hubiere
durado más de dos días, alternativa en la que podrá prolongarse la deliberación por
veinticuatro horas. Para la redacción de la sentencia y la determinación de la pena se
confiere al tribunal como máximo cinco días de plazo (art. 343 y 344).
Que del contexto del Código Procesal Penal fluye que el espíritu del sistema es simplificar
las actuaciones judiciales en general, y las escritas en particular, en pro de la rapidez,
inmediatez y publicidad.
Que para el debido y adecuado cumplimiento de la preceptiva señalada, este Tribunal
acuerda impartir a las Cortes de Apelaciones de La Serena y Temuco las siguientes
instrucciones, las que, a su vez, comunicarán a sus respectivos tribunales:

II.- Instrucciones sobre la audiencia de formalización:

Es útil precisar algunos aspectos de esa audiencia. Es judicial porque requiere la presencia
del juez de garantía, pero como consiste en “la comunicación (verbal) que el fiscal efectúa
al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una
investigación en su contra...” (Art. 229 del Código Procesal Penal), ese magistrado no
tiene ni debe emitir pronunciamiento sobre ella.

De consiguiente:
a) El juez debe dar estricto cumplimiento a lo ordenado por los incisos 1º y 2º del artículo
232 del Código Procesal Penal y no le corresponde pedir al fiscal que aclare el contenido
de la formalización. Si el imputado considera arbitraria la formalización, puede reclamar
en contra de ella ante las autoridades del ministerio público, pero no ante el juez de
garantía.
b) En la referida audiencia no procede que el juez interrogue al imputado, a la víctima ni
a otras personas.
c) No corresponde la recepción de pruebas del fiscal, de la víctima ni del imputado en esa
audiencia, cuyo objetivo preciso es el señalado por el artículo 229, y que debe
desarrollarse en la forma prescrita por el artículo 232, ambos del Código Procesal Penal.

176
d) Durante la audiencia de formalización el juez no puede resolver sobre la posibilidad de
aplicar el procedimiento, abreviado (art. 406), por ser extemporánea, ya que sólo puede
plantearlo el fiscal y únicamente en las oportunidades a que se refiere el artículo 407 (por
escrito al cerrarse la investigación, o verbalmente en la audiencia de preparación del juicio
oral).
e) La audiencia de formalización es la única oportunidad señalada por el Código Procesal
Penal para que el fiscal -no el imputado ni el juez- pueda solicitar “que la causa pase
directamente a juicio oral” (art. 235); si el juez de garantía acoge esa petición en la misma
audiencia de formalización el fiscal “deberá formular verbalmente su acusación y ofrecer
prueba”. El juez, en esa ocasión se limitará a acoger o denegar la petición y, en el primer
caso, cumplirá con los demás trámites señalados en los artículos. 235 y 281, inciso 1º.
f) Conforme los artículos 390 y 235, el juez de garantía puede disponer el procedimiento
simplificado, siempre que lo solicite el fiscal del ministerio público, quien tiene dos
oportunidades para hacerlo: 1) inmediatamente de recibida la denuncia del hecho que se
califica como delito (art. 390) y 2) al formalizar la investigación (art. 235). Si el fiscal no
hace uso de ese derecho en las oportunidades indicadas, se extingue la posibilidad de
aplicar el procedimiento simplificado, sin perjuicio de que pueda requerir la aplicación del
procedimiento abreviado -en las ocasiones antes indicadas y cuando sea procedente- o
someter el caso al juicio oral general.
III.-Publicidad.

Las actuaciones que se realicen ante el Juzgado de Garantía, por la naturaleza del nuevo
sistema procesal penal, son públicas (artículo 1º, del Código Procesal Penal, artículo 8 Nº 5
de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos), sin perjuicio que el tribunal pueda disponer, a petición del
fiscal o de otro interviniente, su reserva, lo que sólo corresponderá acoger cuando la gravedad
de los antecedentes o sus circunstancias lo hagan aconsejable.

IV.- Instrucciones sobre el Recurso de

Apelación:

Para establecer una implementación y coordinación unitaria de las diversas disposiciones

sobre el recurso de apelación del Código Procesal Penal, del Código de Procedimiento
Civil y del Código Orgánico de Tribunales, a la cual deben atenerse los diversos tribunales
del país, se imparten -por ahora y sin perjuicio de su revisión en el futuro- las siguientes
instrucciones:
1.- El plazo establecido en el artículo 366 para interponer el recurso es fatal, corrido e
improrrogable, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14, inciso segundo (vencimiento
del plazo en día feriado) y en el artículo 17 (hecho no imputable, defecto en la
notificación, caso fortuito y otros).
2.- La apelación debe deducirse por escrito, con fundamento y conteniendo las peticiones
concretas que se formulen (art. 367); de consiguiente no puede apelarse, aún fundando
el recurso, oralmente en las audiencias orales.
El imputado privado de libertad queda sujeto a la misma obligación, en consecuencia, no
es admisible una apelación verbal que pudiere deducir al momento de notificarse de
alguna resolución que fuere apelable.
Si no se cumplen los requisitos señalados por el artículo 367, la apelación es inadmisible
( art. 201 del Código de Procedimiento Civil en relación con el art. 52 del Código
Procesal Penal).
El recurrente deberá cumplir también con lo dispuesto por el artículo 31 del Código de
Procedimiento Civil, aplicable en la especie por el artículo 52 del Código Procesal Penal
(acompañamiento del escrito con las copias necesarias para notificar).
3) La orden de no innovar (art. 192 inc. 2º y 3º del Código de Procedimiento Civil) no
procede en las apelaciones regladas por el Código Procesal Penal, por estar en
contraposición con lo dispuesto por su artículo 355.
4) Concedido el recurso por el tribunal de primera instancia, conforme lo dispone el
artículo 371 debe remitir al de alzada copia fiel de la resolución y de todos los
antecedentes que obren en su poder en el plazo indicado en el artículo 198 del Código de
Procedimiento Civil (art. 52).
5) Los antecedentes que el tribunal de primera instancia ha de remitir al de alzada según

178
el artículo 371 han de ser todos los que se encuentran en poder de aquél, debidamente
fotocopiados los escriturados o que puedan serlo y materialmente los restantes. En esos
antecedentes se certificará quiénes son los intervinientes, debidamente individualizados,
como aquellos que son sus abogados y apoderados, o que se carece de ellos, la resolución
recurrida, su fecha y los jueces que la dictaron, con la constancia de su notificación.
6) Los intervinientes, en particular quien recurre, tienen el plazo de cinco días para
comparecer ante el tribunal de alzada para continuar el recurso, en su caso con los
aumentos pertinentes (art. 200 del Código de Procedimiento Civil y art. 52 del Código
Procesal Penal). El secretario del tribunal de alzada deberá certificar la fecha de ingreso
de los antecedentes remitidos por el tribunal de primera instancia; la notificación personal
del recurrente de ese certificado o de la primera resolución que se dicte se entenderá que
es una forma de comparecer para continuar el recurso.
Si el recurrente no asiste a la audiencia de vista del recurso, lo que podrá hacer siempre
que se haya apersonado oportunamente en el tribunal de alzada, se tendrá por abandonada
la apelación, como lo dispone el artículo 358 inciso 2º del Código Procesal Penal.
7) La admisibilidad del recurso en el tribunal de alzada será objeto de pronunciamiento
de la Sala que le corresponda conocer de la apelación. Ese conocimiento lo tomará en
cuenta efectuada por el relator pertinente, como lo disponen los artículos 71 y 372 del
Código Orgánico de Tribunales, 161 del Código de Procedimiento Civil en relación con
el artículo 52 del Código Procesal Penal, que informará además de los antecedentes
elevados. Esta cuenta se hará el día designado para la vista del recurso, con inmediata
anterioridad a la audiencia que prescribe el artículo 358.
Para estos efectos el recurso será proveído por el tribunal de alzada (su Presidente) de
manera inmediata a su recepción, y sin esperar la comparecencia del recurrente, citando
para la audiencia en que se procederá a su vista, dejando constancia en la resolución, que
lo es sin perjuicio de lo que se resuelva oportunamente respecto de su admisibilidad. Si
la Sala en la cuenta de los antecedentes previa a la vista del recurso estimare más
conveniente escuchar a las partes sobre la admisibilidad, podrá pronunciarse sobre el
punto al iniciar ¡a audiencia en que se verá el recurso de apelación.
La vista de la causa deberá fijarse para una audiencia posterior al quinto día hábil de
ingresados los antecedentes respectivos al tribunal, con excepción de la situación indicada
en la instrucción número ocho (8).
8) Las apelaciones relativas a la prisión preventiva del imputado, u otra medida cautelar
personal en su contra, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 69 del Código
Orgánico de Tribunales, se agregarán a la tabla extraordinariamente, como se expresa en
la disposición citada, para el día siguiente hábil del ingreso a la Secretaria de los
antecedentes elevados por el tribunal de primera instancia o para el mismo día en casos
urgentes, sin esperar la comparecencia del recurrente. La admisibilidad del recurso y la
audiencia de la vista del mismo se realizará de acuerdo con las modalidades antes
señaladas, en esta situación el recurrente podrá comparecer al tribunal de alzada hasta que
se inicie la cuenta sobre la admisibilidad del recurso.
La consulta y la apelación de la resolución dictada en relación a un delito terrorista, según
lo ordena el artículo 19 Nº 7 letra e) en el inciso segundo, de la Constitución Política de
la República se sujetarán a las modalidades que se han indicado precedentemente, siempre
que en el trámite de la consulta se haya hecho parte alguno de los intervinientes afectados;
de no ser así, la vista se llevará a cabo aunque no comparezca nadie a la audiencia
respectiva, con el mérito de los antecedentes.
9) La notificación de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada fuera de la
audiencia de vista del recurso, se practicarán conforme lo señala el artículo 221 del
Código de Procedimiento Civil (por el estado diario, con excepción de la primera).
10) El tribunal de alzada podrá –al iniciar la vista del recurso– señalar el tiempo de
duración de la intervención del fiscal y de los demás intervinientes con derecho a hacerlo.
En cualquier momento podrá limitar esa intervención cuando se extienda a materias o
asuntos impertinentes al recurso.
El relator que dé cuenta de los antecedentes del recurso para el análisis de su
admisibilidad, será el encargado de autorizar el acta registro de la audiencia en tanto no
se determine una modalidad distinta de hacerlo. Ante ese relator deberá anotarse el fiscal
y los intervinientes que habiendo comparecido oportunamente a la instancia participarán
en la audiencia en que se conocerá el recurso, lo que se certificará en los antecedentes
respectivos.
Las Cortes de Apelaciones de La Serena y de Temuco informarán oportunamente a esta
Corte Suprema acerca de las dudas o problemas que se presenten en la aplicación de la
nueva normativa procesal y de las presentes instrucciones, escuchando previamente a los
jueces de garantía y de los tribunales orales...

Transcríbase de inmediato a las Cortes de Apelaciones de La Serena y Temuco, para su

cumplimiento; y, además, a las restantes del país para su conocimiento. Transcríbase,
asimismo, al señor Ministro de Justicia, en su carácter de Presidente de la Comisión
Coordinadora de la Reforma Procesal Penal y al señor Fiscal Nacional.
Para constancia se levanta la presente acta.”
Saluda atentamente a US.

HERNÁN ÁLVAREZ GARCÍA

Presidente

CARLOS A. MENESES PIZARRO

Secretario

180
 PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS
LOS CINCUENTA AÑOS DE LA TESIS CHILENA DE
LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997)
Hugo Llanos Mansilla (Editor)
ESTUDIO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL
ESTRECHO DE MAGALLANES Y
EL DERECHO INTERNACIONAL
John Ranson García
DERECHO PROCESAL FUNCIONAL, 2 Tomos
Sergio Rodríguez Garcés
DISPOSICIONES DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y
ACTIVIDAD SOCIAL Y ECONÓMICA DEL ESTADO
José Antonio Ramírez Arrayas
LA ESCUELA CHILENA DE HISTORIADORES DEL DERECHO
Y LOS ESTUDIOS JURÍDICOS EN CHILE
Antonio Dougnac Rodríguez - Felipe Vicencio Eyzaguirre (Editores)
ÉTICA, DERECHO Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara
ÉTICA, POLÍTICA Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara
ÉTICA, MERCADO Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara
ÉTICA, TECNOLOGÍA Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara
ÉTICA, UTOPÍA Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara
CURSO ELEMENTAL DE FILOSOFÍA Y LÓGICA
José Miguel Vera Lara
ELEMENTOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Francisco Zúñiga Urbina
LA SUMISIÓN A DERECHO DE LOS ACTOS Y
DISPOSICIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Kamel Cazor Aliste
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Gabriel Álvarez Undurraga
ENCIERRO Y CORRECCIÓN. LA CONFIGURACIÓN DE UN
SISTEMA DE PRISIONES EN CHILE (1800-1911)
Marco Antonio León León
CADENA DE CUSTODIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
EN ILÍCITOS CON RESULTADO DE MUERTE
Viviana Readi Silva - Claudia Jiménez Álvarez
CURSO DE DERECHO MINERO
Carmen Ansaldi Domínguez
GUÍA PARA LA COMUNICACIÓN EFICAZ
Jorge Cabello Terán
EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL QUIJOTE
José Montenegro Baca
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones
Lord Cochrane 417, Santiago, Chile
Teléfono: 582 6304
CUADERNOS JURÍDICOS
Nº 1 LA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU PERSPECTIVA
FILOSÓFICA, HISTÓRICA Y DOGMÁTICA
Nº 2 PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO MÉDICO
Nº 3 RIESGO, CULPA Y RESPONSABILIDAD
EN EL ACTO MÉDICO
OBRAS AUSPICIADAS O PATROCINADAS
MANUAL DE CONTABILIDAD
Jaime Gallegos Aguilar. Ed. Jurídica La Ley
DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
Carlos del Río Ferretti. Francisco Rojas Rubilar
Ed. Conosur
SEMINARIO: LOS DESAFÍOS EN LAS RELACIONES
POLICÍA-MINISTERIO PÚBLICO
Ministerio de Justicia; Universidad Central de Chile y otros
Ed. Centro de Desarrollo Jurídico Judicial y
Corporación de Promoción Universitaria
HANS KELSEN: UNA VISIÓN MODERNA DE
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
José Miguel Vera Lara. Ed. Jurídica La Ley
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INFORMÁTICO
Rodolfo Herrera Bravo, Alejandra Muñoz Romero.
Ed. Jurídica La Ley
SEMINARIO COPROPIEDAD INMOBILIARIA
Patricio Figueroa Velasco y Otros. Ed. Conosur
COLECCIÓN TEMAS
Nº 1 REGULACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL
EN EL DERECHO CHILENO
Francisco Pfeffer Urquiaga - Críspulo Marmolejo González
Nº 2 CURSO ESPECIALIZADO DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
Rubén Celis Rodríguez
Nº 3 DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL
CÓDIGO CIVIL CHILENO
Carlos López Díaz - Danilo Báez Reyes
Nº 4 SOCIEDAD, ARRENDAMIENTO Y LA FIANZA
Rubén Celis Rodríguez
Nº 5 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
Rubén Celis Rodríguez
Nº 6 REGÍMENES MATRIMONIALES
Rubén Celis Rodríguez
Nº 7 ESTUDIOS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
Francisco Zúñiga Urbina
Nº 8 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Francisco Zúñiga Urbina
Nº 9 DERECHOS REALES Y BIENES
Rubén Celis Rodríguez
 COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES
Nº 1 ÉTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
Ismael Bustos Concha
Nº 2 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA
Gabriel Álvarez Undurraga
Nº 3 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Pedro Ballacey Herz
Nº 4 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO I
Manuel Astudillo Astudillo
Nº 5 DERECHO DEL TRÁNSITO 2ª Ed.
Leonardo Aravena Arredondo
Nº 6 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO II
Manuel Astudillo Astudillo
Nº 7 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO III
Manuel Astudillo Astudillo
Nº 8 MANUAL DE INTRODUCCIÓN
AL DERECHO 2° Ed.
Pedro Ballacey Herz
Nº 9 MANUAL DE TÉCNICAS DE ESTUDIOS E
INVESTIGACIÓN
Gabriel Álvarez Undurraga
Nº 10 DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL
Luis Ducos Kappes
Nº 11 LEY DE ALCOHOLES Y PROCEDIMIENTOS
Leonardo Aravena Arredondo
Nº 12 HISTORIA DEL DERECHO I
Eric Eduardo Palma González
Nº 13 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO
Eric Eduardo Palma González
Nº 14 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO I
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 15 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO II
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 16 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA 3 TOMOS
Jorge Cabello Terán
Nº 17 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
ECONÓMICO
Bernardita Blasco Pauchard
Nº 18 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO III
Germán Hermosilla Arriagada
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones
Lord Cochrane 417, Santiago, Chile
Teléfono: 582 6304
Nº 19 MANUAL DE METODOLOGÍA PARA LA
INVESTIGACIÓN SOCIOJURÍDICA
Jorge Cabello Terán
Nº 20 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO IV
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 21 DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL
Juan Carlos Cárcamo
Nº 22 HISTORIA DEL DERECHO I TOMO I
Eric Eduardo Palma González
Nº 23 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO II
(1808-1830)
Eric Eduardo Palma González
Nº 24 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO V
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 25 CURSO DE DERECHO DE AGUAS
Luis Simón Figueroa del Río
Nº 26 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD
Ismael Bustos Concha
Nº 27 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO IV (1865-1924)
Eric Eduardo Palma González
Nº 28 DERECHO ROMANO
DERECHO SUCESORIO DERECHOS REALES OBLIGACIONES
Ángela Cattan Atala
Nº 29 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
ECONÓMICO 2ª Parte
Bernardita Blasco Pauchard
Nº 30 DERECHO PROCESAL
Luis Correa Bulo
Nº 31 DERECHO COMERCIAL I
Alex Díaz Loayza
Nº 32 LECCIONES DE DERECHO POLÍTICO
Ismael Bustos Concha
Nº 33 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Hernán Ríos de Marimon
Nº 34 HISTORIA DEL DERECHO I
(Siglos XV –XVII)
Eric Eduardo Palma González
Nº 35 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO III (1830-1865)
Eric Eduardo Palma González
Nº 36 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO V (1865-2003)
Eric Eduardo Palma González