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Opinión
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OPINIÓN Nº 264-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
350-2015-EF1.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº
1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)2; por tanto, serán absueltas bajo sus
alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “En un contrato de obra, la penalidad por mora se computa a partir del vencimiento
del plazo vigente del contrato o, por el contrario, se puede aplicar desde el momento
anterior, cuando se advierta cualquier forma de atraso o menor ritmo de avance
previo al vencimiento plazo contractual y estando dicho plazo vigente.” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le podía
aplicar a un contratista, se encontraba la penalidad por mora, regulada en el artículo 165
del anterior Reglamento.
Al respecto, el primer párrafo del referido artículo establecía que “En caso de retraso
injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le
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Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
2 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto
máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado).
Asimismo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento,
“En todos los casos, la penalidad por mora se aplicará automáticamente (...)”, y se
deducirá de “(...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese
necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”, conforme al primer párrafo del
referido artículo. (El subrayado es agregado).
Así, en caso el contratista no hubiera solicitado una ampliación del plazo o habiéndola
solicitado ésta no hubiese sido aprobada al no verificarse ninguna de las causales
previstas en el artículo 200 del anterior Reglamento (para el caso de obras), incurría en
un retraso injustificado y -en consecuencia- debía aplicársele la penalidad por mora
correspondiente.
2.1.2 Ahora bien, el artículo 205 del anterior Reglamento regulaba una situación distinta a la
anterior, referida a las “demoras injustificadas en la ejecución de la obra”, conforme a
lo siguiente:
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Cabe aclarar que la ampliación del plazo aprobada por la Entidad no generaba una pluralidad de plazos (plazo
inicial y plazo ampliado), existiendo un solo plazo de ejecución de obra para todo efecto.
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De esta manera, cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento
(80%) del avance programado, el contratista debía presentar un nuevo calendario con
la reprogramación de los trabajos para garantizar el cumplimiento de la obra dentro
del plazo previsto. De no presentar dicho calendario de obra acelerado o de retrasarse
nuevamente en un porcentaje menor al ochenta por ciento (80%), la Entidad podía
intervenir económicamente la obra o incluso resolver el contrato.
2.2 “En un contrato de obra, para que proceda la aplicación de “penalidades distintas
a la mora”, se requiere que: i) dicha penalidad se encuentre debidamente
tipificada en las Bases o en el Contrato, ii) se encuentre establecido el
procedimiento para la determinación de la penalidad total a aplicar y, iii) Se halla
conferido previamente el procedimiento de descargos al Contratista; o si por el
contrario, puede imponerse válidamente dicha “penalidad distinta a la mora” sin
que se haya cumplido uno, dos o más de tales requisitos.” (sic).
2.2.1 Al respecto, de indicarse que además de la penalidad por mora prevista en el artículo
165 del anterior Reglamento, el artículo 166 del mismo cuerpo normativo regulaba
la aplicación de “otras penalidades” al contratista, conforme a lo siguiente: “En las
Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo
precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto
de la convocatoria (…)”. (El subrayado es agregado).
De acuerdo con el artículo citado, la Entidad podía establecer, en las Bases del
proceso de selección, penalidades distintas a penalidad por mora –entiéndase,
“otras penalidades”– con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista y resarcir posibles perjuicios que dicho
incumplimiento le fuese a causar.
Dicha potestad debía ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.
(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista fueran
proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.
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2.3 “En un contrato de obra, el ente competente para aplicar la penalidad por mora
corresponde a una competencia de la propia entidad o si por el contrario, es
atribución de un tercero, como por ejemplo el supervisor de obra.” (sic).
2.3.1 Sobre el particular, debe señalarse que el primer párrafo del literal c) del artículo 8
de la anterior Ley disponía que, el órgano encargado de las contrataciones“(…) es
aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión
del abastecimiento al interior de una Entidad, incluida la gestión administrativa de
los contratos.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 4 del anterior Reglamento indicaba que
“El órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión
administrativa del contrato, que involucra el trámite de perfeccionamiento,
aplicación de penalidades, procedimiento de pago en lo que corresponda, entre
otras actividades de índole administrativo; siendo que la supervisión de la ejecución
del contrato le compete al área usuaria o al órgano al que se le haya asignado tal
función.” (El subrayado es agregado).
2.3.2 Dicho lo anterior, debe precisarse que el primer párrafo del artículo 160 del anterior
Reglamento señalaba que “La Entidad controla los trabajos efectuados por el
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2.3.3 De esta manera, aun cuando el inspector o supervisor, según corresponda, era la
persona encargada de advertir, de forma directa e inmediata, la configuración de los
supuestos de hecho para la aplicación de las penalidades en el marco de un contrato
de obra, ello no enervaba la obligación del área usuaria -o de la unidad orgánica
correspondiente- de supervisar la ejecución contractual, ni la responsabilidad del
órgano encargado de las contrataciones de administrar el contrato, lo cual
comprendía la aplicación de penalidades, entre otras actividades.
3. CONCLUSIONES
3.1 Cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento (80%) del avance
programado, la Entidad aplicaba el procedimiento previsto en el artículo 205 del anterior
Reglamento, es decir, solicitaba la presentación y cumplimiento de un nuevo calendario
de obra valorizado, y en caso el contratista no cumpliese tales condiciones, podía
intervenir económicamente la obra o resolver el contrato; sin embargo, dicho atraso no
justificaba la aplicación de una penalidad por mora al contratista, puesto que tal
circunstancia no configuraba un retraso injustificado, en los términos del artículo 165
del anterior Reglamento.
3.2 Las penalidades distintas a penalidad por mora debían encontrarse previstas en las Bases
del proceso de selección y cumplir con los parámetros de objetividad, razonabilidad y
congruencia, conforme a lo señalado en el numeral 2.2.1 de la presente opinión.
3.2 Aun cuando el inspector o supervisor -según corresponda- era la persona encargada de
advertir, de forma directa e inmediata, la configuración de los supuestos de hecho para
la aplicación de las penalidades en el marco de un contrato de obra, ello no enervaba la
obligación del área usuaria -o de la unidad orgánica correspondiente- de supervisar la
ejecución contractual, ni la responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones
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El inspector era un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por esta, mientras
que el supervisor era una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser
una persona jurídica, esta designaba a una persona natural como supervisor permanente en la obra.
5 Era obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto
establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Publico para el año fiscal respectivo .
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RMPP.