CARACTERÍSTICAS

Con la ley 80 de 1993 se establecieron varios de los requisitos que el contratista debe tener
en cuenta a la hora de hacerse cargo de una adjudicación pública:

• Es una relación bilateral: este tipo de relación establece las obligaciones para ambas
partes. Aunque generalmente no son equitativas, sí hay reciprocidad de obligaciones; los
dos actores (concedente y concesionario) son al mismo tiempo deudores y acreedores.

• Equivalente y recíproca: las dos partes están obligadas a “responder” cuando su

contraparte lleve a cabo alguna acción; es decir, hay una equiparación prestacional en la
que ambas partes, a través de una concertación, establecen una relación de prestaciones
mutuas que en el tiempo genera utilidades.

• Tiempos de acuerdo con la complejidad del contrato: como la mayoría de los

compromisos de una concesión no pueden satisfacerse de manera inmediata, los contratos
establecen diferentes periodos para cumplir cada una de las obligaciones. El desarrollo
exitoso de una concesión depende, en gran parte, de respetar dichos tiempos.

Es de tracto sucesivo, porque algunas obligaciones que emanan del contrato no se pueden
cumplir instantáneamente o en un solo acto, y se requiere para la ejecución de las
prestaciones un tiempo más o menos largo; esto quiere decir que para que las partes
puedan cumplir con sus obligaciones necesiten un lapso de tiempo. El factor tiempo es una
variable que necesariamente incide en el equilibrio inicial del contrato.

 Es intuito persona; por tal razón, el concesionario quien es llamado a ejecutar la

concesión no puede ceder ni transferirla, sin autorización de la entidad concedente.

 Es solemne; el contrato de concesión debe constar por escrito; por expreso mandato
del articulo 39 inciso primero de la Ley 80, que señala la forma del contrato estatal:
Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no
requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que implican
mutación de dominio o imposición de gravámenes y servidumbre sobre bienes
inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes
deban cumplir con dicha formalidad

• Transferencias o cesiones solo bajo autorización: la concesión está definida

como intuito personae (en atención a la persona); por ello, si el concesionario quiere
cederla o transferirla a un tercero debe tener la autorización de la entidad que la ha
adjudicado. Para esto se tienen en cuenta las cualidades de ese tercero en términos
de sustento financiero, condiciones técnicas, jurídicas, experiencia en el sector,
etcétera.

• Regulación con cláusulas contractuales y reglamentarias: las primeras se

establecen según la voluntad de los contratantes, mientras que las reglamentarias
se derivan del ordenamiento jurídico que le concede poder a la administración
pública para cumplir con sus obligaciones.
• Siempre por escrito: el contrato de cualquier concesión debe quedar por
escrito y, en algunos casos, es necesario que sea elevado a escritura pública.

RIESGOS:
Uno de los temas centrales y neurálgicos del contrato de concesión, y en general de
las distintas herramientas jurídicas que se utilizan para ejecutar grandes proyectos
de infraestructura, es la distribución de riesgos entre las partes.
Cuando se analizó el desarrollo histórico del contrato de concesión, se observó que
uno de los objetivos fundamentales del Estado, al celebrar los distintos acuerdos
para cumplir los fines estatales, es trasladar la mayor cantidad de riesgos al
contratista. Inicialmente, el Estado asumió riesgos importantes que resultaron siendo
excesivamente onerosos, pero que también fueron la razón suficiente para modificar
el esquema planteado en ese entonces.
Ahora bien, las partes se deben concentrar en la ejecución del proyecto en los
plazos y en las condiciones pactadas, no en trasladar a la otra la mayor cantidad de
riesgos posibles, a tal punto que se establecen obligaciones que al final llevan al
traste la obra.
Realmente los riesgos se le deben asignar a la parte que esté en mejores
condiciones para asumirlo. Así lo establece la Ley 1508 de 2012, cuando en relación
con el nuevo esquema de asociación público privado indica:
Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos,
atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de
administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda
generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.
Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los
contratos y constituyen la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que
afectan el desarrollo del contrato, generando una variación sobre el resultado
esperado, tanto en relación con los costos, como en los ingresos.
El mismo documento diferencia los distintos tipos de riesgos así:
Riesgo comercial: Se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los
esperados, debido a que la demanda del proyecto es menor o mayor que la
proyectada. Este riesgo generalmente es asignado al inversionista privado, dado que
la mitigación del impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial
que pueda hacer el operador del sistema (respuesta negativa por parte de los
usuarios).
Riesgos de construcción: Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad
del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes:
i) Cantidades de obra ii) Precios iii) Plazo. Como principio general los riesgos de
construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que este
tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor
de la inversión, y que tendrá a su cargo la actividad de construcción, tales como el
programa de construcción o la adquisición de equipos.
Riesgos de operación: Se refiere al incumplimiento de los parámetros de
desempeño especificados, a costos de operación y mantenimiento mayores a los
proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos entre otros. El riesgo de
operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto, debido a que implica
menores niveles de productividad, e induce a un incremento en los costos. La
operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo
se asigna al inversionista privado, bajo el principio de que este tiene mayor control
sobre la operación.
Riesgos financieros: Este riesgo tiene dos componentes i) El riesgo de
consecución de financiación y riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas).
Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se
adecuen al plazo de maduración del proyecto. En general el mismo es asignado en
su totalidad al inversionista privado. También se mencionan el riesgo cambiario, que
depende del comportamiento de la tasa de cambio; el de adquisición de predios, el
que está a cargo de la entidad estatal por tener la responsabilidad sobre la compra
de predios y el riesgo ambiental asumido por el inversionista privado. El documento
CONPES concluye que los riesgos deberán ser asumidos por la parte que esté en
mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos. Las entidades en
primera instancia deberán identificar los riesgos y analizar si es el sector público o
privado quien tiene la mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de
información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y
acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.

PAPEL DEL CONSTRUCTOR

Su obligación es ejecutar los planos; que aplique las técnicas de construcción
apropiadas; que esté familiarizado con las especificaciones, usos, limitaciones y
forma de aplicar los materiales, y que sepa administrar los riesgos que son
inherentes a la construcción.
El constructor debe adelantar y completar la construcción en todos los detalles del
trabajo conforme aparece descrito en el contrato de obra y en los documentos
técnicos que lo soportan. Le corresponde suministrar la mano de obra, proveer los
materiales, los equipos y herramientas, arreglar su transporte y emplear todos los
medios necesarios para levantar la estructura en la forma y tiempo estipulados.
El pago se realiza por precio único global: se paga una suma fija y determinada por
toda la obra, incluyendo los materiales, la mano de obra y la remuneración del
contratista.