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Héctor Hernández
1. Conforme al art. 1º CP puede ser delito tanto una acción como una omisión. Por omisión se
entiende no hacer algo que se está en condiciones de hacer y que se espera que se haga. No
omite bailar el que en clase de derecho penal no baila, simplemente porque no se espera que
baile. Omite hacer clases, en cambio, el profesor que no hace una clase fijada en el programa
del curso. La omisión empieza a ser jurídicamente relevante cuando la expectativa es
recogida en una norma jurídica, específicamente en un mandato, esto es, una norma que
impone un deber positivo de actuar1.
3. Se distinguen dos clases de delito de omisión: los delitos de omisión propia (o simple) y los
delitos de omisión impropia (o de comisión por omisión)2. La distinción es relevante porque
el análisis que hay que realizar respecto de cada clase es diferente. Lamentablemente no
existe pleno consenso en cuanto al criterio de distinción. Según un criterio formal son delitos
de omisión propia los expresamente tipificados en la ley y de omisión impropia los que no
están expresamente tipificados (criterio que adelanta las dificultades de legitimación de la
última categoría ¡ni más ni menos que desde el punto de vista del principio de legalidad!).
Según una tesis que distingue entre mandatos y prohibiciones, mientras en la omisión propia
sólo se infringe un mandato, en la omisión impropia la infracción del mandato da lugar a la
infracción de una norma prohibitiva, concretamente aquélla que prohíbe afectar un cierto bien
jurídico. En la medida, sin embargo, en que en principio todo tipo penal aspira a proteger
algún bien jurídico, la distinción se hace imposible. Una tercera tesis distingue entre delitos
de resultado y de mera actividad, de modo que serían delitos de omisión propia los que
consisten en la no realización de una actividad determinada debida, en tanto que serían de
omisión impropia aquéllos en que más que no realizarse una conducta determinada, no se
evita la producción de un resultado típico determinado. La aplicación de estos distintos
criterios conduce a resultados también distintos.
Al margen de la discusión, al menos cabe tener presente que casos paradigmáticos de omisión
propia son la omisión de socorro (art. 494 Nº 14 CP), el delito funcionario de omisión de
pago (art. 237 CP) o la no presentación de niño (art. 355 CP), en tanto que caso modélico de
1
En oposición a una norma prohibitiva, que impone un deber negativo de abstenerse de realizar determinadas conductas.
2
Algunos autores distinguen entre el binomio omisión propia / omisión impropia y el binomio omisión simple / comisión
por omisión, con fundamento en el distinto criterio de distinción. Aquí se usan ambos pares categoriales como sinónimos.
1
omisión impropia es el homicidio (art. 391 CP) que comete el padre que no alimenta a su hijo
que muere luego de inanición3, o el que comete el médico tratante que no practica las
maniobras necesarias para salvar al paciente que está sufriendo un paro respiratorio que le
provoca en definitiva la muerte.
En efecto, verificado que hay omisión (no hacer algo que se podía hacer y se esperaba que se
hiciera), la primera cuestión es si esa omisión es típica o no. Desde el punto de vista de la
tipicidad objetiva el asunto es si dicha omisión satisface o no las exigencias de un tipo penal.
Con el ejemplo del art. 237 CP habrá que verificar que el sujeto es empleado público, que
tiene fondos públicos a su cargo, que está en principio obligado a hacer un pago y que,
efectivamente, no lo hace. Desde el punto de vista subjetivo habrá que verificar que el sujeto
omite con dolo (no hay omisión de pago culposa), es decir, que se reconoce plenamente en la
situación típica (sabe que es empleado público, que tiene a su cargo fondos para hacer pagos,
que le están pidiendo el pago, que prima facie se dan los requisitos para hacerlo) y, no
obstante, no paga. El dolo sólo requiere el conocimiento de las circunstancias que hacen
nacer el deber (el error al respecto es error de tipo), no conocimiento del deber mismo (cuyo
desconocimiento es error de prohibición, por ejemplo si cree que por alguna razón
excepcional está obligado a no cursarlo). Se suele decir que el dolo en los delitos de omisión
sólo exige conocimiento y no voluntad de realización, lo que desde un punto de vista práctico
es indudablemente cierto, aunque probablemente lo más exacto sea decir que dicha voluntad
se expresa sin más en el hecho de la omisión consciente4.
En materia de causas de justificación, a pesar de que éstas están redactadas con referencia
muy clara a los delitos de acción y que en la primera parte del Nº 12 del art. 10 CP parece
encontrarse una norma especial para las omisiones (“El que incurre en alguna omisión,
hallándose impedido por causa legítima…”), no parece ni forzoso ni conveniente prescindir
de aquéllas, entre otras razones porque son susceptibles de interpretación amplia y porque el
art. 10 Nº 12 CP a veces no es suficiente (así, por ejemplo, puede ser que el omitente no esté
impedido de actuar, sino que excepcionalmente tenga derecho a omitir). Se trata de un punto
pacífico en doctrina. Conceptualmente se reconoce como causa específica de justificación
para los delitos de omisión la llamada “colisión de deberes”, esto es, la situación en que un
sujeto se encuentra en una situación en que no puede cumplir un deber sin dejar de cumplir el
otro. Tal es el caso del que se encuentra a varias personas en la situación de necesidad del art.
494 Nº 14 CP, pudiendo socorrer a cualquiera de ellas (por eso se puede afirmar que hay
omisión), pero sin posibilidad de socorrerlas a todas: se entiende que la omisión de socorro
del resto está justificada. Al respecto la doctrina comparada exige, sin embargo, que se
cumpla de preferencia el deber más importante, esto es, el referido al bien jurídico más
importante. Entre bienes de igual valor la elección es libre.
En materia de causas de exculpación también se acepta que son aplicables las causas
genéricas: inimputabilidad, fuerza irresistible y miedo insuperable, error de prohibición. En lo
que respecta a la segunda parte del art. 10 Nº 12 CP (“El que incurre en alguna omisión,
hallándose impedido por causa… insuperable”), que sugiere fuertemente una cláusula
3
Si puede haber parricidio (art. 390 CP) por omisión es una cuestión de parte especial que aquí puede quedar sin
resolver.
4
Esto con independencia de la discusión sobre la verdadera pertinencia de la exigencia de un elemento volitivo en el
dolo.
2
general de inexigibilidad en materia de omisión, algunos autores entienden que,
efectivamente, se trata de una causa de exculpación, en tanto que otros sostienen que se trata
de una hipótesis ya de ausencia de omisión. Lo primero puede parecer superfluo a la luz del
art. 10 Nº 9 CP (si se entiende aplicable, como en general se hace), lo segundo lo es a la luz
del concepto mismo de omisión. Por lo mismo, no obstante la necesidad de dilucidar el punto,
carece de consecuencias prácticas significativas.
En síntesis, más allá de discusiones puntuales (que suelen ser más de parte especial que de
teoría del delito), la dogmática de omisión propia no acarrea grandes dificultades.
5. Más compleja es la situación de los delitos de omisión impropia, y no sólo desde perspectiva
dogmática, sino también y sobre todo de legitimidad constitucional. A continuación se
describen por separado ambos aspectos:
6. Un caso de manual de delito de omisión impropia sería el del salvavidas contratado para
cuidar a los bañistas de una playa que no le presta auxilio a alguien que se está ahogando
porque sorpresivamente le parece que le pagan muy poco, con el resultado de que el bañista
muere ahogado. La solución estándar no es que el salvavidas responda por la falta de omisión
de socorro del art. 494 Nº 14 CP, sino que como autor de un delito de homicidio por omisión.
Si se acepta, como se ha hecho tradicionalmente, que matar es causar la muerte de una
persona (otra forma de verlo infra 9), pareciera ser que el salvavidas no ha matado al bañista,
porque no ha causado su muerte sino sólo no la ha evitado. Si no obstante se hace responsable
al salvavidas por homicidio es porque se acepta que ciertas omisiones que no están
especialmente previstas por la ley (las impropias) cuentan como acciones típicas, es decir,
que no evitar la muerte de una persona cuenta, bajo ciertos presupuestos que deben
precisarse, como causarla activamente para los efectos del delito de homicidio. Dichos
presupuestos, que son el resultado provisorio de un desarrollo dogmático de al menos dos
siglos, son los siguientes:
Según la función del garante en cada situación particular se distingue (aunque muchas
veces ambas categorías se superponen en los hechos) entre garantes de protección y
garantes de vigilancia:
3
Los garantes de protección, que son los que han concentrado el interés de la doctrina
chilena, se caracterizan porque su función es proteger un determinado bien jurídico de
los riesgos circundantes (indeterminados) que puedan acecharlo. Por ejemplo, el padre
es garante de protección de su hijo pequeño: debe procurar evitar que al niño le pase
algo malo, cualquiera que sea la fuente de ese mal (el hambre, la enfermedad, el frío,
el calor, la piscina, el balcón elevado, lo que se echa a la boca, etc.). Lo mismo rige
para un médico o un enfermero respecto de los pacientes a su cargo o para el
salvavidas respecto de los bañistas o para el profesor o educador respecto de sus
alumnos pequeños.
En lo que concierne ahora a las razones en virtud de las cuales alguien debe
considerarse en posición de garante, la vieja teoría de las fuentes de la posición de
garante (también teoría formal) sigue siendo de utilidad, aunque se reconozca que los
criterios decisivos deberían ser materiales. En la formulación clásica de esta doctrina
las fuentes de posición de garante serían tres: la ley, el contrato y la injerencia (o
actuar precedente). En nuestra doctrina sólo las dos primeras se aceptan sin discusión.
4
previo ilícito (postura mayoritaria en la discusión comparada) que genera un riesgo
para el bien jurídico en cuestión. Se dice entonces que el que creó de ese modo el
riesgo tiene el deber de conjurarlo, de modo que si no lo hace se le puede hacer
responsable por el resultado que en definitiva se verifique. Contra su aceptación se
hace valer como argumento de texto la atenuante del art. 11 Nº 7 CP, consistente en
haber procurado con celo evitar las ulteriores perniciosas consecuencias del delito, de
donde se seguiría que evitar dichas consecuencias es sólo el presupuesto de una
atenuante, no un deber penalmente relevante. Pero probablemente el principal reparo
contra la injerencia como fuente de posición de garante sea que sus partidarios no han
logrado (o al menos no todavía) precisar sus límites y evitar el efecto contraintuitivo
consistente en que conductas penalmente relevantes a título de culpa se conviertan en
conductas relevantes a título de dolo por el solo paso del tiempo: el conductor que no
respeta una luz roja y atropella a un peatón provocándole la muerte comete cuasidelito
de homicidio si el peatón muere instantáneamente, pero si queda malherido y muere
una hora después sin recibir atención, el conductor que conscientemente no lo ayudó
comete homicidio (doloso)6.
No hay que confundir esta exigencia de asunción con la posibilidad fáctica de evitar
el resultado que es presupuesto del concepto mismo de omisión. Lo que se está
6
Hay que reconocer que varios autores sólo le dan relevancia al hacer precedente doloso.
5
diciendo es que el garante que no ha asumido en concreto su rol no responde, aunque
hubiera podido evitar el resultado sin ninguna dificultad.
d. Dados todos estos requisitos se requiere además, obviamente, una omisión (no realizar
conductas que se estaba en condiciones de realizar, tendientes a evitar el resultado) y,
al menos para los efectos del delito consumado, tanto que se verifique el resultado
típico como que éste sea objetivamente imputable a la omisión. Para esto último basta
en principio con poder afirmar que con seguridad rayana en la certeza el resultado no
se hubiera producido si el sujeto hubiera realizado la conducta que estaba en
condiciones de realizar.
e. Hasta aquí las exigencias del “tipo objetivo” de los delitos de omisión impropia. En lo
que concierne a la tipicidad subjetiva regiría en principio lo mismo que para la
omisión propia, con la salvedad de que en el caso concreto, en cuanto la verificación
del resultado típico no es segura, es posible que se excluya el dolo y se afirme sólo
culpa, punible si el respectivo tipo penal admite realización culposa. En materia de
causas de justificación y de exculpación rige lo ya dicho a propósito de los delitos de
omisión propia.
7. Muchas de estas cuestiones no están resueltas exhaustivamente por la doctrina chilena, lo que
puede explicarse por una práctica judicial muy circunspecta al respecto, que suele apreciar
omisiones impropias punibles sólo excepcionalmente en situaciones groseras. En general se
trata de delitos contra la vida. Por lo mismo, no es del todo claro a qué tipos penales sería
6
realmente aplicable en la práctica el esquema que se acaba de exponer. Mientras que en los
tipos meramente resultativos (esto es, que se definen por su resultado, siendo indiferente la
forma que adopte la conducta, como el homicidio) se acepta en general la posibilidad, en los
llamados delitos de acción determinada o vinculada (aquéllos en que la ley se preocupa de
precisar la conducta, como sugiere la anómala formulación de las lesiones graves del art. 397
CP; discutible) se tiende a negarla. Del conjunto de las explicaciones se desprende que no hay
omisión impropia en tipos de mera actividad, aunque no sea ésa una conclusión unánime en
la discusión comparada. Por último, estas dudas o ambigüedades son atribuibles también, sin
duda, a la ausencia de regulación legal, aspecto que había quedado pendiente.
Curiosamente, con más o menos pudor, nuestra doctrina prácticamente unánime admite la
punición a título de homicidio si se dan los requisitos precedentemente expuestos. En otros
ordenamientos jurídicos esos requisitos han sido recogidos por la legislación, generalmente
en la parte general, en la forma de cláusulas generales de equiparación entre omisiones
impropias y acciones7. No existe, sin embargo, algo así en el derecho chileno. Nuestra
doctrina recurre a argumentos de fuerza dudosa: que el art. 1º CP admite que delito puede ser
tanto una acción como una omisión (lo que, sin embargo, nada dice de omisiones no
tipificadas expresamente); o que el art. 492 CP se refiere a “acciones u omisiones que de
haber mediado malicia constituirían crimen o simple delito contra las personas”, en
circunstancias en que el Título VIII del Libro II del Código Penal (donde se encuentran los
“Crímenes o simples delitos contra las personas”) no se tipifica expresamente ninguna
omisión, lo que implicaría – se afirma – que el art. 492 CP se refiere precisamente a las
omisiones impropias (no obstante lo cual el argumento se mantiene con carácter general y no
sólo para los delitos contra las personas), etc.
9. Es posible, sin embargo, que esto se pueda ver diferente si se concibe que la posibilidad de la
omisión propia va implícita en los tipos de resultado tal como están redactados en la
actualidad, interpretados éstos no como prohibiciones de causación sino como imposición de
deberes respecto de ciertos bienes jurídicos. Si prescriptivamente “matar” no es igual a causar
una muerte, sino a infringir los deberes que se tienen respecto de la vida de una persona -
deberes que pueden ser negativos, erga omnes, como el de no provocar la muerte de alguien,
7
Así, por ejemplo, en Alemania, el §13 StGB; o en España, el art. 11 CP.
7
pero también positivos, especiales, en virtud de una relación especial, como el de evitar la
muerte de la persona por haber asumido su cuidado, sujeto a restricciones más o menos
intensas - entonces el aspecto legal parece al menos relativizado. Entre nosotros han
planteado soluciones en esta línea con especial énfasis Carnevali y Piña.
10. El iter criminis de los delitos de omisión se aborda en el capítulo correspondiente a las formas
de ejecución imperfecta.
Carnevali, Raúl: El delito de omisión. En particular la comisión por omisión, Revista de Derecho
(Universidad Católica del Norte) Nº 9 (2002), pp. 69-80
Cury, Enrique: Derecho penal. Parte general, 7º edición, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago 2005, pp. 673-687
Garrido, Mario: Derecho penal, T. II, 4º edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, pp. 235-
251 (en cualquier edición: cap. VI)
Izquierdo, Cristóbal: Comisión por omisión. Algunas consideraciones sobre la injerencia como
fuente de la posición de garante, Revista Chilena de Derecho Vol. 33 Nº 2 (2006), pp. 329-343
Politoff, Sergio / Matus, Jean Pierre / Ramírez, María Cecilia: Lecciones de derecho penal chileno.
Parte general, 2º edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004, pp. 196-206