2.

CAPÍTULO 2 – DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Como visto, o contrato veio mudando e evoluindo com o passar do tempo, tendo
em sua bagagem uma vasta carga histórica, carga esta que possibilitou um sutil rompimento
do direito das obrigações (diz-se 'rompimento' porque até certo período os contratos não
possuíam uma tese apartada, sendo inteiramente englobada no capítulo dos direitos das
obrigações, mesmo ainda fazendo parte do mesmo livro na codificação civil brasileira) e
criação de uma requintada teoria geral contratual. Neste capítulo será desenvolvido um pouco
dessa teoria geral, mantendo o foco na formação contratual no âmbito da doutrina e justiça
brasileira, desde sua concepção até sua extinção, bem como a conceitualização de asserções
necessárias para o percebimento do presente tema – a teoria do adimplemento substancial.

2.1. DA PROPOSTA E ACEITAÇÃO

Via de regra, o contrato é formado logo que há um acordo de consentimento entre

duas ou mais partes acerca de algum negócio jurídico; ou seja, a partir do momento em que as
partes decidem sobre os detalhes envoltos do objeto de negociação – uma parte faz uma
proposta/oferta e a outra parte aceita os termos – forma-se o pacto, bem como explica
NEHEMIAS DOMINGOS:

“(...) forma-se o contrato, enquanto ato bilateral, pelo encontro concordante de

duas declarações de vontade, podendo essa manifestação ser expressa ou tácita.
Assim, a proposta do proponente (policitante) aceita por quem a mesma foi dirigida
(oblato) forma o contrato, (...).” 1.

E, também, nas palavras de ÁLVARO VILLAÇA:

“Os contratos reputam-se realizados quando as vontades dos contratantes se

acordam, em uma verdadeira acomodação de interesses. Para tanto, é preciso que
exista uma proposta e uma aceitação. Os contratos formam-se, assim, no momento
em que a proposta, também conhecida por oferta ou policitação, é aceita.”2

1
MELO, Nehemias domingos de . Lições de Direito Civil: Dos Contratos e dos Atos Unilaterais, (V. 3). Atlas,
05/2014. págs. 36.
2
AZEVEDO, Álvaro Villaça . Teoria geral dos contratos típicos e atípicos, 3ª edição. Atlas, 08/2009. pág. 37.
 Como supra explicitado e de acordo com a legislação brasileira (artigo 427 e ss,
Código Civil 3 ) haverá três fases para a formação de qualquer contrato – a oferta, o
conhecimento pela outra parte interessada e o encontro de vontades das mesmas -, podendo
ser expressos - Que pode se revelar por palavras, tanto de forma verbal, quanto escrita, por
instrumento público ou particular (dependendo do caso, até mesmo por gestos) - ou tácitos -
Quando o agente age em conformidade com o negócio entabulado, demonstrando ter aceitado
a proposta -, este último, diferente do silencio (ou não demonstrar nada), que é, nem declínio,
nem aceitação da proposta – aquela máxima que diz que “quem cala consente”, juridicamente
não vale absolutamente nada – não constituindo por fim o pacto.
Mas há, contudo, exceções à regra, contratos nos quais não bastam tão somente os
três passos descritos anteriormente, como exemplo, existem os contratos reais, que necessitam
da tradição do bem para que haja o aperfeiçoamento do negócio jurídico – tais como os
contratos de comodato, depósito, doação, compra e venda e etc. (MELO, Nehemias, 2014,
pág. 37).

2.2. LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

É legítimo às partes, por força dos princípios contratuais – tal como o da primazia
das vontades entre as partes -, bem como com a Codificação Civil Brasileira em seu artigo
435 – “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.” – proporem o local
em que será celebrado o negócio, sendo considerado para fins jurídicos o mesmo como o local
do contrato. Tal determinação influencia na competência de julgamento em uma possível
propositura de ação futura.
Para além do local que haverá o pacto, é permitido às partes convencionarem
acerca de um “foro de eleição”, foro este que deverá julgar as ações futuras (caso em que haja
alguma), independente do local do contrato, como explica NEHEMIAS MELO:

“Por isso, em muitos contratos, independentemente do local onde foi firmado, as

partes convencionam um foro para dirimir eventuais divergências, que e chamado
de ‘foro de eleição’.”4

3
BRASIL, Lei 10.406/2002. Código Civil. Legislação Federal. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
4
Ibidem, pág. 37.
 Vale ressaltar que, de acordo com o artigo 9º, § 2º da Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro (Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942) é incisivo ao asseverar
que, no âmbito do Direito Internacional Privado, “a obrigação resultante do contrato reputa-
se constituída no lugar em que residir o proponente”; nesta feita, se um brasileiro contrata
com um italiano (sendo o brasileiro o proponente), por exemplo, será aplicada a legislação
brasileira para o negócio (AZEVEDO, Álvaro Villaça, 2009)5.

2.3. ELEMENTOS CONTRATUAIS

Diferente do período romano do direito - com intervenção estatal mínima nas

relações negociais privadas - atualmente, por força de princípios contratuais - como o da
função social do contrato, supremacia da ordem pública e etc – há que se fazer vista de certos
requisitos para que um negócio seja aceito como válido no âmbito jurídico, tendo assim,
cobertura e respaldo legal. Sendo tais elementos:

2.3.1. Elementos Subjetivos

São os requisitos vinculados às partes contratantes, sendo estes : o consentimento

das partes; bilateralidade (ou plurilateralidade em alguns casos); capacidade das partes
contratantes para prática de atos da vida civil (vide artigos 2º, 3º, 4º e 5º c/c 104, I CC); e a
aptidão específica para contratar ou legitimidade – que é diferente de capacidade, sendo a
legitimidade uma 'autorização/restrição' legal/jurídica para realização de determinado ato -,
como exemplifica CARLOS ROBERTO GONÇALVES:

“A manifestação da vontade é o primeiro e mais importante requisito de existência

do negócio jurídico. A vontade humana se processa inicialmente na mente das
pessoas. É o momento subjetivo, psicológico, representado pela própria formação
do querer.”6

Desse modo, em observação às palavras de CAIO MÁRIO (PEREIRA, Caio,

2017), não se requer, tão somente, aquela capacidade genérica, que sofre as restrições

5
Ibidem, pág. 40.
6
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3º - Contratos e Atos Unilaterais. 14ª edição.
Saraiva, 2017. Pág. 71.
contidas nos arts. 3º e 4º do Código Civil; exigindo até que nenhuma das partes seja portadora
de inaptidão específica para contratar, tal como é descrito pelo mesmo autor:

“Restringe-se a liberdade de contratar em termos gerais, ou em termos especiais,

quando uma pessoa não pode celebrá-los de modo geral ou não pode concluir um
em particular. Não se trata de incapacidade no sentido ordinário, pois que o
contratante guarda o poder genérico para participar dos atos da vida civil. É
mesmo restrição ou inaptidão confinada ao campo específico do poder de contratar.
Nos seus efeitos, assemelham-se às incapacidades, e, como estas, geram a ineficácia
do negócio, ora absoluta, como no caso do art. 497 do Código Civil, que proíbe a
compra e venda entre tutor e tutelado, mandante e mandatário etc., ora relativa,
como na hipótese do art. 496, que dispõe ser anulável o mesmo contrato entre
ascendentes e descendentes sem que os demais e o cônjuge (salvo no caso de regime
de separação obrigatória de bens) expressamente o consintam, limitado o direito de
atacar o ato aos descendentes interessados e ao cônjuge.”7

Em resumo, conclui-se que o requisito subjetivo dá-se como a aptidão de ambas

partes para consentir; se abrangendo em três aspectos, quanto a existência e natureza do
contrato, quanto o objeto do contrato e sobre as cláusulas do mesmo.

2.3.2. Elementos Objetivos

Diferente do anterior, não se refere às partes contratantes, mas sim do conteúdo e

forma do pacto – porquanto deve tratar de objeto determinável, lícito e exigível, podendo ser
economicamente apreciável, bem como ter delimitada sua natureza vinculativa contratual e
forma.
Primeiramente, no que se refere a objeto determinável, é, pois, a indicação do
objeto do pacto (por exemplo, em um contrato de compra e venda entre fazendeiros, far-se-á a
delimitação de quantas vacas serão vendidas, bem como suas espécies, peso, etc.) – faz-se
vista de que a legislação não exige que seja necessariamente ‘determinado’, somente
‘determinável’, definindo que as partes tenham pelo menos a quantidade e gênero do objeto
na formação do contrato, conforme o artigo 243 CC (caso em que trata-se de contrato de coisa
incerta) –; e que em caso de indeterminação, caberá a inviabilização do feito, dado motivo

7
PEREIRA, Caio Mário Silva. Instituições de Direito Civil - Vol. III - Contratos, 21ª edição. Forense, 01/2017.
cap. 187.
óbvio de que não haverá objeto a ser prestado por uma parte e exigido pela outra. Em relação
aos objetos lícitos, tratam-se de bens que não são proibidos por lei, não podendo ser
constituídos em contrato, objetos ilícitos (provindos de roubo, por exemplo). E por fim, deve
o objeto ser exigível, possível (não podendo ser sobre coisas impossíveis, como ferver uma
água em uma temperatura de 30º ºC, fazer o ser humano voar, etc.), ou seja, dentro dos limites
absolutos, físicos e jurídicos (NADER, Paulo, 2015, p. 20).8
Os outros critérios acima descritos, são entendidos pela doutrina como relativos,
visto que há divergências acerca dos mesmos - a viabilidade econômica do objeto, natureza
jurídica e forma - porquanto alguns doutrinadores entendem por serem essenciais e outros
vêem que são relativos à espécie contratual. Bem, a viabilidade econômica é peculiar, pois há
doutrinadores que acreditam que a mera separação entre cônjuges é em si um contrato, já
outros acreditam que é preciso de um objeto com valor pecuniário; outro ponto é que é de
suma importância especificar a natureza do pacto (compra e venda, comodato, mútuo), mas o
mesmo é relativizado quando faz-se vista de que há contratos nominados e inominados.
A forma é considerado elemento essencial pela doutrina majoritária, mas em regra
geral, não há que se falar em formalismo nos contratos, ficando seu teor de inteira
responsabilidade e vontade das partes, bem como dita o Código Civil de 2002 em seu artigo
107, “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando
a lei expressamente a exigir.”, ou seja, somente em casos específicos em que a própria lei
indicar, será necessário forma específica, sob pena de nulidade do ato jurídico, como visa o
artigo 166, IV do mesmo dispositivo legal.

2.4. DOS CONTRATOS PRELIMINARES

Ad initium, não se confundem com as negociações preliminares (ou também

chamadas por período de puntuação), estas últimas são conversas prévias, debates, sondagens
que visam um futuro e possível contrato, tendo em vista de que não criam vínculos entre as
partes - deste modo, havendo então, não de caráter obrigatório, as negociações preliminares, a
proposta e enfim, a aceitação, remetendo-se assim, à formação dos contratos, cujo vínculo
pactual se dá pelo encontro de duas declarações receptícias, o oblato - nas palavras de SILVIO
RODRIGUES:

8
NADER, Paulo. Curso Direito Civil - Vol. 3 - Contratos, 8ª edição. Forense, 12/2015. pág. 20.
 “(...) em muitos casos, o ajuste entre as partes é conseguido mediante laboriosa fase
pré-contratual, em que os interessados, de transigência em transigência, vão
eventualmente chegando a um acordo final. (...) Em rigor, se as partes se
encontraram ainda na fase de negociações preliminares, por definição mesmo não
contrataram, não se havendo estabelecido entre elas, desse modo, qualquer laço
convencional. (...) De maneira que, se no curso do debate uma delas apura o
inconveniente do negócio, é justo que dele deserte, recusando-se a prestar sua
anuência definitiva. Nenhuma responsabilidade lhe pode daí advir, pois as
negociações preliminares ordinariamente não obrigam os contratantes.” 9

Dados esclarecimentos acerca as negociações, contratos preliminares (também

chamados contratos promissórios, de promessa ou pré-contratos) são pactos firmados no qual
as partes se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato principal ou definitivo; um
grande exemplo é a escritura de compra e venda, muito comum nos contratos de compra e
venda de imóveis (celebram tal acordo até o pagamento integral do preço, onde então firma-se
o contrato definitivo – que como previsto legalmente deve ser de forma pública, artigo 1245
CC). Desta feita, diferente das negociações preliminares, se uma das partes desistir da
realização do negócio, sem justa causa, a outra parte poderá exigir-lhe que a cumpra –
judicialmente, se preciso, com cumulação de perdas e danos e multa – (FIUZA, César, 2014, p.
592/593)10.
Porém, há que se tomar nota das chamadas cláusulas de arrependimento, que
inibem a reparação do dano pela parte desistente – afinal, tais cláusulas, na maioria das vezes
devem ser precedidas de algumas arras ou sinal que dê alguma garantia a outra parte, de que
mesmo com a desistência, não ficará no prejuízo – assim sendo, como rege o artigo 420 CC,
in verbis, “Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das
partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu
perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente.
Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”11, e a súmula 412 do STF,
mais especificamente aos contratos de compra e venda, in verbis, “No compromisso de
compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a
sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e

9
RODRIGUES, Silvio. DIREITO CIVIL – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da vontade, vol. 3. 29ª
edição. Ed. Saraiva, 2003. Pág. 69.
10
FIUZA, César. DIREITO CIVIL – Curso Completo. 17ª edição. Ed. Revista dos tribunais/ Ed. Del Rey, 2014.
Pág. 592/593.
11
BRASIL, Lei 10.406/2002. Código Civil. Legislação Federal. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.”12; seguindo as mesmas normas
de qualquer outro contrato, com a única diferença do objeto, que por ser um contrato
acessório, segue dependendo do principal para existir.

2.5. DA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

Os contratos são negócios jurídicos temporários, são criados, desenvolvem-se no

caráter de suas obrigações e por fim, extinguem-se; regrada pelos artigos 472 a 480 do CC, há
várias maneiras de extinção, seja pela maneira natural, pelo adimplemento do pactuado, seja
por fatores diversos, anteriores ou posteriores ao momento da celebração do acordo, como
explica ARNOLDO WALD:

“Os contratos são negócios temporários: surgem, desenvolvem-se e extinguem-se. A

maioria sofre a extinção natural, pelo cumprimento ou execução. Esta pode ser
imediata, nos contratos que se fazem e se completam logo. É o caso da compra de
um jornal, de um café. Outros podem ter a execução adiada, como a compra de
colheita futura. Outros ainda têm a execução continuada, como os chamados
contratos de trato sucessivo; exemplo comum é a locação de um imóvel. Findo o
prazo, extingue-se o contrato. Os contratos extinguem-se também de modo anormal,
por fatores diversos. Tais fatores podem ser anteriores ou existir no momento da
celebração e ser posteriores à celebração do contrato. Nesses casos, salvo acordo
das partes, os contratos são extintos por sentença.”13

Nesse tocante, de forma resumida, para uma boa assimilação do presente assunto,
dividir-se-á a extinção em três partes: extinção por cumprimento pactual – que pode ser
instantâneo, diferido ou continuado -, extinção por fatores anteriores à celebração – que
podem gerar nulidade, anulabilidade ou ineficácia ao pacto – e por fatores posteriores –
motivo de resolução, resilição, cessação ou caducidade contratual -, esses últimos, geralmente,
sendo extintos judicialmente.
No que concerne aos fatores anteriores à celebração pactual, são os que afetam a
validade ou a eficácia do contrato, que de alguma maneira infringem normas imperativas,
sendo nulos, anuláveis e/ou ineficazes – como, por exemplo, anulação por vício de defeito

12
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n° 412. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401_500>.
13
WALD, Arnoldo. Direito Civil - Direito das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, vol. 2. 20ª edição. ed.
Saraiva, 2011. pag. 376/377.
grave ou leve, menoridade relativa do contratante, e demais dispositivos abrangidos nos
artigos 166, 167 e 171, CC -, ou seja, extinção do contrato por vício existente no contrato
(problema de validade) ou alguma cláusula referente à autonomia privada.
Já aos fatores posteriores, é imperioso que se faça vista de todas consequentes
extinções, haja vista que uma delas é o grande fato gerador da teoria do adimplemento
substancial.
Ab initio, resilição é modalidade de revogação que se realiza quando as próprias
partes do contrato deliberam dissolvê-lo mediante negócio extintivo (contrarius consensus).
Os que criaram pela vontade comum, podem pela vontade comum destruir. E assim, o vínculo
contratual pode, a qualquer tempo, desatar-se pelo concurso das vontades daqueles que o
formaram, como explica ORLANDO GOMES:

“O modo normal de resilição bilateral é o distrato, negócio jurídico pelo qual as

partes, declarando conjuntamente a vontade de dar cabo do contrato, rompem o
vínculo, extinguindo a relação jurídica. É, em síntese,um contrato para extinguir
outro. Mas também há resilição convencional quando no próprio contrato se atribui
a faculdade de resilir a qualquer dos contratantes. Se eles estipulam que pode ser
dissolvido antes da expiração do termo, assim o deseje uma das partes (como se
verifica, por exemplo, no contrato de trabalho por tempo determinado em que se
reservam o direito de resilir ‘ante tempus’, mediante aviso prévio), a resilição,
apesar de se efetuar em virtude da declaração de vontade de um só dos estipulantes
é,em verdade, convencional, porque resulta de acordo feito no momento da
conclusão do contrato.”14

A cessação é quando ocorre a morte de uma das partes, que em regra, no direito
contratual, não extingue o mesmo, exceto os casos de serem acordos personalíssimos (intuitu
personae), fato o qual torna tal ocorrido como incapacidade superveniente de cumprimento
pactual; de certa maneira, não é possível afirmar-se que resolve o contrato, mas impossibilita
sua execução, ou faz cessá-la definitivamente (daí o nome de tal instituto), desta maneira, não
pode ser considerada inexecução involuntária, porque seus efeitos não se igualam aos do caso
fortuito. Não se justifica, também, enquadrá-la entre as causas de resilição, como procede a
doutrina francesa, pois a resilição se caracteriza por ser conseqüência de manifestação da
vontade de um ou dos dois contratantes (GOMES, Orlando, 2007, p. 227)15.

14
GOMES, Orlando. Contratos, 26ª edição. Editora Forense, 2007. pág. 222.
15
Ibidem, pág. 227.
 E, por fim, a resolução, o meio de extinção que enseja à teoria em análise no
presente trabalho; é a inexecução do contrato por uma das partes, podendo ocorrer por:
inexecução voluntária, involuntária e por onerosidade excessiva. Basicamente, trata-se de um
“remédio jurídico” que a parte prejudicada se vale para terminar o acordo.
Na primeira hipótese, quando há inexecução voluntária (com dolo ou culpa em
inadimplir), haverá responsabilidade civil contratual pelas perdas e danos e,
consequentemente, a resolução do contrato; pari passu, a inexecução involuntária é quando
ocorrem as hipóteses de caso fortuito e/ou força maior, e como tal, sem culpa do inadimplente,
em regra, resolve-se o contrato sem que haja perdas e danos, como reza o artigo 393, caput,
CC, in verbis,“O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força
maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”, ou seja, salvo quando,
houver previsão contratual, legal (art. 583, CC), ou houver mora por parte do devedor (art.
399, CC), haverá responsabilidade por parte do contratante em dívida (CASSETTARI,
Christiano, 2013, p.259 ss).16
A resolução por onerosidade excessiva é regrada pelos artigos 478 a 480, CC, bem
como respaldada nos princípios da onerosidade excessiva e do equilíbrio contratual e somente
se dará nos pactos de execução continuada ou diferida; trata-se da idéia de evitar um
desequilíbrio futuro entre as partes nos contratos comutativos (os que exigem certa
equivalência em seu bojo), evitando assim, o enriquecimento ilícito, como preceitua SILVIO
RODRIGUES:

“A resolução por onerosidade excessiva tem por campo apenas o contrato de

execução continuada ou diferida no futuro, o que equivale a excluir de seu alcance
o contrato de execução imediata, É a cláusula ‘rebus sic stantibus’, em que se dizia
que os contratos que têm duração continuada, ou dependência do futuro, são
entendidos como se as coisas permanecessem as mesmas, ‘contractus qui habent
tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur’. (...)
Se isso ocorrer e inspirado no preceito que evita o enriquecimento sem causa (...)
permite o legislador que, a pedido do interessado, o juiz determine a rescisão do
contrato”.17

Seguindo essa mesma linha de pensamento, CASSETTARI (CASSETTARI,

Christiano, 2013, p.259 ss) em suas palavras explica tal instituto como:

16
CASSETTARI, Christiano. Elementos de Direito Civil - DIG, 5th edição. Editora Saraiva, 2013. Pág. 259 e ss.
17
Ibidem, pág. 134.
 “(...) refere-se à aplicaç ão da teoria da imprevisão nas hipóteses em que não há
possibilidade de se promover a revisão judicial do contrato. O objetivo da doutrina
é permitir a aplicaç ão do princípio da conservaç ão do contrato, conforme nos
ensina o Enunciado 367 do CJF: ‘Em observância ao princípio da conservaç ão do
contrato, nas aç ões que tenham por objeto a resoluç ão do pacto por excessiva
onerosidade, pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que ouvida a parte
autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditório’”.18

Ainda sobre resolução, há também um preceito consagrado como cláusula

resolutiva tácita (ou exceptio non adimpleti contractus), que é afeta aos contratos bilaterais no
tocante a suas execuções, preceituando o recíproco cumprimento pelas partes, com a idéia de
que demandada pela execução do contrato, uma parte pode alegar o fato de não ter recebido
uma contraprestação e excluir a ação; por conseguinte, nos casos de inadimplemento parcial,
cabe a exceptio rite adimpleti contractus - quando naõ cumprido corretamente, de maneira
inexata, defeituosa e divergente da obrigação pactuada - onde a outra parte também naõ será
obrigada a cumprir a dela. E em ambos os casos, podem ser excluid́ as por cláusula expressa
denominada solve et repete (paga e depois pede). Disposto nos arts. 476 e 477 do CC, exceto
no que tratar de contratos de adesaõ - art. 424, CC - (CASSETTARI, Christiano, 2013, p.259
ss)19.

18
Ibidem, pág. 260 e 261.
19
Ibidem, pág. 260.