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1. ACCION DE INCUMPLIMIENTO
1.1. Amparándose en el artículo 59, causales 59.1 y 59.2 de la ley 142 de 1994, los cuales
señalan que el Superintendente podrá tomar posesión de la Empresa, 59.1: “Cuando la
empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y
calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público
o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a
terceros” y 59.2: “cuando sus administradores persistan en violar en forma grave
las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos”, el 3 de abril
de año 2000 mediante resolución No 002536, la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de la Empresa EMCALI EICE E.S.P.
1.2. Posteriormente, mediante Resolución No 2651 del mismo año se aclaró la Resolución
2536 diciendo que la causal por la cual se tomaba la decisión no correspondía a la
contenida en numeral 59.2 de la ley 142 de 1994, sino que se trataba del numeral 59.7
que señala: “si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda
suspender el pago de sus obligaciones mercantiles”.
1.3. Aunque las Resoluciones 002536 y 02651 de 2000 no lo anunciaron expresamente, en
sus textos estaba implícito que las causales esgrimidas eran las relacionadas con la mala
gestión administrativa que se venía adelantando de tiempo atrás en la empresa.
Adviértase que una medida tomada por la SUPERSERVICIOS en el artículo CUARTO
de la Resolución 002536 de 2000 fue: “Ordenase la separación definitiva del cargo de
Gerente de EMCALI EICE ESP y los miembros de la Junta Directiva”, designando en
el artículo SEGUNDO a la Dra. Blanca Doris García Giraldo como representante legal
y en el artículo SEXTO integrando una nueva Junta Asesora del representante legal.
1.4. El artículo 60 de la ley 142 de 1994 previó los efectos de la toma de posesión, entre los
cuales contempló en el numeral 60.2 lo siguiente: “cuando la toma de posesión tenga
como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la
empresa, El Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen
los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido ese lapso no se ha
solucionado la situación, el Superintendente ordenará al fiduciario que liquide la
empresa” (resaltado y rayas nuestras)
1.5. No obstante que la SUPERSERVICIOS en toda la literatura alusiva a las motivaciones
arremetió contra la administración de EMCALI, se ha negado a reconocer en los actos
administrativos que materializan sus decisiones que ello es así. Seguramente porque
sabe a ciencia cierta que el espíritu que el legislador le imprimió a la intervención en la
ley 142 es de carácter estrictamente temporal y definido y no como lo interpreta la
SUPERSERVICIOS de manera intemporal, indefinida y prolongada. Fue así como en
respuesta a la solicitud que se le hizo como requisito previo de agotamiento de la vía
gubernativa para interponer esta Acción, respondió de la siguiente manera: “Teniendo
en cuenta el carácter de la toma de posesión realizada en EMCALI y el hecho de haberse
originado en las causales contenidas en los numerales 59.1 y 59.2 del artículo 59 de la
ley 142 de 1994, por razones no imputables a los administradores o accionistas, resulta
procedente concluir que esta Superintendencia no tenía la obligación de fijar el tiempo
prudencial establecido en el numeral segundo del artículo 60 de la ley 142”.1
1.6. Sin embargo, contrario de lo que afirma en su respuesta la SUPERSERVICIOS, el
Presidente de la República un día antes de que se cumplieran los dos años de la
intervención, el día 2 de abril de 2002, mediante Resolución Ejecutiva número 54
autorizó prorrogar la toma de posesión para administrar de Emcali por el término
de un año contado a partir del 3 de abril de 2002. (rayas y negrillas nuestras).
1.7. Con fundamento en lo dispuesto por la Resolución Ejecutiva No 54 antes mencionada,
por medio de la Resolución SSPD 004686 de 2 de abril de 2002, El Superintendente de
Servicios Públicos prorrogó la toma de posesión para administrar de Emcali por el
término de un año contado a partir del 3 de abril de 2002. (rayas y negrillas nuestras)
1.8. Posteriormente, el 23 de enero de 2003, mediante Resolución No 141, la
SUPERSERVICIOS modificó la modalidad de la toma de posesión que se había
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Respuesta de la Superservicios para el agotamiento de la vía gubernativa bajo radicación SSPD
20085290354692 de fecha 11-08-2008
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1.11. Adicionalmente el artículo 61 de la ley 142 de 1994 debe concordarse con el artículo
133 de la Ley 812 de 2003, publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio
de 2003, el cual establece:
De las citas textuales vertidas hasta ahora de la ley 142 de 1994 (la cual se encuentra
vigente y no ha sido derogada) se puede concluir que la norma le establece a la
Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios unos términos para cumplir la
intervención o toma de posesión de las empresas independientemente de la modalidad
de intervención que se adopte, ninguno de los cuales se ha aplicado en el caso de
EMCALI EICE ESP prolongando la intervención de una manera ilegal e irregular
indefinidamente. La realidad que se ha observado en el decurso de la intervención es
que las actividades proyectadas en la resolución 141 de 2003 para evitar la liquidación
y proceder a la entrega de la Empresa al Municipio se cumplieron éxitosamente.
Así lo han dejado entrever todos los informes de la misma SUPERSERVICIOS.
Según el informe de gestión de 2004 (Emcali) se garantizaron por ese medio
inversiones por $ 2.8 billones y el pago del pasivo pensional durante los siguientes
veinte años. La Nación se comprometió al aporte de un billón de pesos destinados al
pago de los créditos de Emcali con el BID y el J-BIC (pago PTAR). Los Bancos
aportaron $ 360.000 millones, por descuentos equivalentes al 35% de las acreencias.
Termoemcali aportó $ 360.000 millones por descuento del 36% de la acreencia inicial.
Los usuarios aportaremos 400.000 millones en 20 años vía factura de servicios, el
equivalente al 2% del recaudo como inversión reembolsable en el largo plazo, los
trabajadores $ 64.000 millones por renuncias a beneficios durante la vigencia de la
convención colectiva, más la disminución en el pasivo pensional. Este informe es citado
por el investigador de la Universidad del Valle, Profesor Edgar Varela Barrios en el
libro Gestión y Gobernabilidad en Emcali. (Edgar Varela: 120).2 El profesor Varela
también afirma “La SSPD, como organismo institucional de control en Colombia ha
fallado, dado que los organismos de inspección y vigilancia, no tienen por sí solos, la
capacidad de ejercer, adicionalmente a la intervención y a la toma de posesión de las
compañías intervenidas, un modo de gestión profesional y técnico que les permita
administrar las mismas.” (Gestión y Gobernabilidad: 143)
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Varela Barrios Edgar: Gestión y gobernabilidad en Emcali, Universidad del Valle, Universidad Libre y
Ecoe Ediciones, enero de 2008
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El informe se encuentra en la Página Web de la Superintendencia de Servicio Públicos
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a) Ahorro por terminación del PPA con Termoemcali: $ 2.453.945 millones (Emcali
además asumió el control de la Térmica)
b) Reducción del costo de la convención colectiva de trabajo: $ 64.655 millones hasta el
2008
c) Reducción del pasivo pensional: $ 246.041 millones (valor inicial pasivo $
1.073.224)
d) Reestructuración de la deuda local y extranjera: $ 448.226 millones (período muerto
de intereses y refinanciación)
e) Viabilización de un programa de inversión por $ 150.000 millones/año durante 20
años
d) Constitución del Fondo de Capitalización Social cuyo resultado comprende:
Facturación a la fecha: $ 20.862 millones de los cuales se han recaudado $18.639 es
decir el 0.8934% permitirá financiar inversión social de los recursos en el Distrito de
Aguablanca en proyectos de canalización de aguas lluvias con plazoleta, paseos y
cicloruta por valor de $ 24.000 millones
e) Acuerdo de pago de la deuda del Municipio con Emcali por $ 245.171 millones
Acuerdo de Gobernabilidad de la Empresa, nombramiento profesional de la Junta
Directiva y definición de un Plan de Gestión actualmente en ejecución.
Si se revisan también los resultados de la Auditoría, informe AGEI a EMCALI EICE ESP,
modalidad regular, vigencias 2007-2008 en el punto 3 se dice que en el seguimiento a los
planes de mejoramiento Emcali había presentado 56 actividades como acciones de mejora a
los hallazgos encontrados en la AGEI a la Cuenta Anual Consolidada vigencia 2006 y la
evaluación certifica que se cumplieron en un 100% cincuenta y una (51) de ellas y cinco (5)
se cumplieron parcialmente.
1.12. Posteriormente a la presentación del anterior informe por demás exitoso y altamente
positivo, y cuando se pensaba que lo que procedía era la entrega de la empresa al
Municipio para continuar con su recuperación bajo las recomendaciones y la vigilancia
de la SUPERSERVICIOS conforme los consagra el artículo 189 de la Constitución y
las normas citadas, mediante Resolución SSPD-20071300040905 de diciembre 27 de
2007, publicada en el diario oficial No 46.906 de 18 de enero de 2008, LA
SUPERSERVICIOS promulgó EL PLAN ESTRATÉGICO DE GESTIÓN que deberá
desarrollar Emcali EICE ESP, en Telecomunicaciones, Energía, Agua y Alcantarillado
y en la optimización de la Gestión General de la Compañía. De su texto se deduce que
es un plan de largo plazo, pues se habla de objetivos como diseñar y discutir con la
ciudad el Plan Estratégico de Telecomunicaciones, Total recomposición del negocio de
energía, desarrollo de un plan de corto y mediano plazo para la descontaminación del
Río Cauca, Optimización general de la Compañía en la gestión comercial, financiera,
operativa, y de atención al usuario. Luego se dice que la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios evaluará trimestralmente la ejecución del Plan Estratégico de
Gestión. Señores Jueces de la República de Colombia: ¿Es esto una toma de posesión
para liquidar la empresa o su verdadero nombre es una toma de posesión para
administrar? ¿Y si es para administrar, como es lo lógico a entender de las medidas
tomadas, le corresponde o no a la SUPERSERVICIOS determinar un tiempo
prudencial para la entrega de la Compañía a su propietario: EL MUNICIPIO? Es
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2. PETICIONES:
3. JURAMENTO:
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Manifestamos bajo la gravedad del juramento que no hemos instaurado otra solicitud
respecto de los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad.
5. TRÁMITE PREFERENCIAL
6.1. DOCUMENTALES
Solicitar por oficio a Emcali EICE ESP que remita con destino al expediente los siguientes
documentos:
Solicitar a Emcali remitir Copia del Informe de la SSPD sobre actividades y logros del
acuerdo de TODOS PONEN de enero de 2007.
Solicitar a Emcali remitir Copia del informe de Auditoría, informe AGEI a EMCALI EICE
ESP, modalidad regular, vigencias 2007-2008 sobre el seguimiento a los planes de
mejoramiento Emcali.
Solicitar e Emcali copia del último informe del Dr. Eduardo José Victoria Ruiz presentado a
la SSPD antes de ser retirado como Representante Legal el 28 de julio de 2008.