Montesquieu alguna vez dijo: “La libertad es el derecho a hacer lo que las leyes permiten.

Si un ciudadano tuviera derecho a hacer lo que éstas prohíben, ya no sería libertad, pues
cualquier otro tendría el mismo derecho”. Sin embargo, ¿qué sucede cuando el ejercicio de
un derecho conlleva a la afectación de otro? ¿Se puede ejercer un derecho de forma
ilegítima? Como respuesta a esta problemática nace la institución jurídica denominada
“abuso de derecho”.

Nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno a esta realidad y es por ello que la Constitución
Política del Perú no ampara el abuso de Derecho. De igual forma, el artículo II del Título
Preliminar del Código Civil señala que “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos
de un derecho. Al demandar una indemnización u otra pretensión, el interesado puede
solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso”.

En ese sentido, podemos ver que nuestro ordenamiento jurídico reconoce que es una
institución válida en sí misma y, por tanto, también reconoce que el ejercicio abusivo de un
derecho debe ser remediado por el ordenamiento jurídico; que al estar recogida en la
Constitución es aplicable no solo al Derecho Civil sino a todo el sistema jurídico. Sin
embargo, cabe preguntarse lo siguiente: ¿Qué es el abuso de derecho? ¿Cómo es que esta
institución se diferencia de la responsabilidad civil extracontractual? ¿En qué situaciones
encontramos al abuso de derecho en el Derecho Societario Peruano?

En primer lugar, consideramos que el citado abuso es una institución jurídica que se
produce cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejerce de tal manera que su conducta
concuerda con lo prescrito por la norma jurídica (es decir, existe el ejercicio regular de un
derecho) pero su ejercicio resulta contrario al principio de buena fe, y como consecuencia
de ello, se afecta el derecho o legítimo interés de un tercero, el cual no se encuentra
protegido por una específica norma jurídica. Esta institución jurídica ha tenido a lo largo de
la historia la finalidad de limitar la libertad individual cuando esta atente contra la adecuada
marcha de la sociedad. Por ejemplo, constituirá abuso de derecho el propietario de una
casa que la pinte con dibujos obscenos perjudicando el legítimo interés de terceros que
quieren vivir en un vecindario decente.

En segundo lugar, debemos de diferenciar el abuso de derecho de la responsabilidad civil

extracontractual. Muchos autores sostienen que no hay lugar para el abuso de derecho en
nuestro ordenamiento jurídico, puesto que, si el derecho es ejercido de forma regular, nos
hallamos ante un hecho lícito; sin embargo, si éste es ejercido irregularmente caemos en
ilícito civil y, por tanto, se aplican las reglas de responsabilidad civil.

Al respecto, el abuso de derecho se configura en una suerte de limbo entre el ejercicio

regular e irregular de un derecho. Éste aparece cuando la actuación del sujeto que abusa
actúa conforme a ley, pero afecta un derecho o un legítimo interés pero que por una
laguna específica del Derecho se debe regular puesto que atenta contra la armonía de la
vida social. Como bien señala Marcial Rubio[1], tal calificación no proviene ni de la
aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas
restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de
integración jurídica.

El acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que
formalmente constituye el ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de
que se trate. Sin embargo, este acto contraría el espíritu o los principios del Derecho en el
transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser
resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica
que impida el acto tal como se realiza[2].
Si bien no existe un acuerdo sobre los requisitos que deben concurrir para que se configure
el abuso de derecho, creemos que estos son los más importantes:

Existe una norma jurídica que reconoce un derecho.

Este derecho debe ser relativo, es decir, debe tener ciertas limitaciones.

Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisión de dicho ejercicio y
con ello se afecta el legítimo interés de otro sujeto.

Ese ejercicio del derecho, o su omisión no se encuentra limitado ni prohibido por ninguna
norma positiva.

La afectación del legítimo interés del otro sujeto no se encuentra tutelado por una norma
específica.

Se entiende que dicho ejercicio contraviene el principio de buena fe[3] y las normas
generales de convivencia social.

En tercer lugar, es importante mencionar que existen diversas situaciones en el Derecho

Societario peruano en donde se configura el abuso del derecho. Un ámbito donde se ha
proliferado el abuso de la personalidad jurídica es en materia de sociedades. Así, se crean
sociedades anónimas para traspasar los bienes sociales del deudor, burlando con ello el
derecho a cobro que tiene el acreedor.

Como es sabido, uno de los grandes incentivos que involucra la constitución de sociedades,
para quienes serán los accionistas, es que esta figura societaria les brinda responsabilidad
limitada hasta el monto de su aporte frente a las obligaciones de la sociedad. En definitiva,
lo que ocurre muchas veces en la práctica es que los accionistas usan indebidamente a la
persona jurídica, ya que se escudan en la estructura societaria para defraudar y perjudicar
a terceros. En la práctica, la personalidad jurídica se convierte en un mecanismo abusivo, a
través del cual se pretende burlar al ordenamiento jurídico, a los acreedores o incluso a los
derechos de los socios minoritarios de la misma, mediante la creación de un nuevo sujeto
de derecho, completamente distinto al de los accionistas que lo conforman.

Frente a este abuso de la personalidad jurídica es necesaria la aplicación de la doctrina del

levantamiento del velo societario, para que de esta forma los accionistas no se escuden en
la personería jurídica y se hagan responsables de las obligaciones de la misma. Esta figura
trata de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o
instrumento defraudatorio, entendiendo que concurre este uso inadecuado cuando la
finalidad de la sociedad no es la que a priori le resulta propia (el desarrollo de una
actividad empresarial) sino la mera elusión de sus responsabilidades civiles, como es el
pago de una acreencia.

Por consiguiente, cuando un juez aprecie que el único motivo por el cual fue creada una
sociedad (o la única razón por la cual se escindieron los activos de la sociedad para dar
origen a otra) tenga tan solo fines defraudatorios, con evidente perjuicio para los
acreedores, se deberá aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario, dejando de
este modo sin efecto esos negocios jurídicos que han surgido a raíz del abuso del derecho.

Por otro lado, podemos encontrar la figura del abuso del derecho dentro del contrato de
sociedad. Éste se puede configurar cuando los accionistas mayoritarios tomen decisiones
en Junta General de Accionistas de la sociedad que se orienten a establecer beneficios para
los asociados mayoritarios, perjudicando a la sociedad. El artículo 139 de la Ley General de
Sociedades reconoce la existencia de la institución jurídica del abuso del derecho al señalar
que podrán ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido
lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la
sociedad.

Según Reyes Villamizar[4], una de las principales circunstancias que podría configurar
abuso de mayorías, se plantea, por ejemplo, cuando en lugar de repartir utilidades, se
decide sistemáticamente destinar tales recursos a la constitución de reservas injustificadas.
Para este autor, igual sucede cuando se decide la aprobación de remuneraciones excesivas
para los administradores de la sociedad, en caso ellos también sean accionistas
mayoritarios, o cuando se aumenta el capital social con la única finalidad de diluir la
participación de los accionistas minoritarios. También puede que los accionistas
mayoritarios aprueben reformas estatutarias inequitativas, así como celebrar contratos
injustificables, cuyo único propósito es beneficiar a un amigo o familiar del accionista
mayoritario.

Del mismo modo, el accionista minoritario también puede ejercer sus derechos de forma
abusiva, obstaculizando todas las decisiones sociales y perjudicando la dinámica
empresarial con el sólo afán de velar por sus propios intereses. La obtención del beneficio
por parte del accionista minoritario se produce por la satisfacción que alcanza al lograr que
los accionistas mayoritarios no puedan tomar las decisiones que permitan un mejor futuro
económico para la sociedad, pues los intereses propios se anteponen al interés social.

Por lo anteriormente expuesto, podemos apreciar que el Derecho Societario Peruano no es

ajeno a la figura del abuso del derecho ni mucho menos a los remedios jurídicos que el
ordenamiento jurídico propone, dado que estos cumplen un rol sumamente importante
puesto que busca que las sociedades funcionen en base a un interés social, como sujeto de
derecho autónomo (distinto a sus miembros) y no en base a intereses personales cuya
única finalidad es afectar el legítimo interés de un tercero. Como bien dijo Kant en alguna
oportunidad: “El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada
uno acomodarse a la libertad de todos”.

Referencias.-

[1] RUBIO CORREA, Marcial. “El Título Preliminar del Código Civil”. Décima Edición.
Fondo Editorial Pontifica Universidad Católica del Perú. Décima Edición, Octubre, 2008,
p.29.

[2] Ibíd., p.30.

[3] La buena fe es entendida como una exigencia de la convivencia y de la solidaridad

social. Este principio puede ser afrontado desde dos perspectivas: una subjetiva, en la cual
se considera como la convicción interna que se está actuando correctamente, conforme a
derecho (llamada también buena fe creencia); y otra objetiva, caracterizada por el
comportamiento correcto del sujeto que es percibido por la contraparte o por los demás
(buena fe lealtad, probidad, confianza o comportamiento). (Emilio BETTI, Teoria generale
delle obbligazioni, I,. Prolegomeni: funzione económico-sociale dei rapporti d’obbligazione,
Giuffrè, Milano, 1953, 67).

[4] REYES VILLAMIZAR, Francisco. La sociedad de acciones simplificada. 1° Edición.

Bogotá: Legis, 2009, p.68.