CAPITULO I

LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO

fu t0 DA-t1fNToS g) ~ L

.~~c~ p~oc~SAL Las distintas doctrinas nacidas en torno a la naturaleza jurídica del
proceso han ido sucediéndose a 10 largo de la historia, conforme a la
propia evolución del mismo y, en general, ligadas al surgimiento del
:s~¿ V/c~NTt b/~E¡JO ~é0Pl2.....A-
Derecho Procesal como disciplina autónoma.
Mientras nuestra asignatura no tuvo el grado suficiente de indepen­
J;1A9~'D C- f v \~s, /jcr8 1 dencia frente al Derecho material, había que encontrar el fundamento
) del proceso, las posibilidades, cargas y obligaciones de las partes que lo
suscitan desde la propia teoría de las fuentes de las obligaciones. Apare­
cen, de este modo, las doctrinas romanistas o «privatistas» (2), según las
cuales la causa de tales pretendidos derechos y obligaciones estribaría en
la autonomía de la voluntad de los propios litigantes. Tales tesis predo­
minaron en la doctrina hasta finales del siglo XIX e, incluso, en la juris­
prudencia hasta bien entrado el siglo xx.
Consolidada la idea en la doctrina moderna, tras la polémica WIN­
SCHEID-MüTHER (3) de que la acción o derecho a acudir a los Tribunales
era de naturaleza muy distinta al derecho material subyacente y de que
las relaciones o vínculos existentes entre juzgador y partes tampoco
podían reconducirse a los del derecho privado, las doctrinas privatistas
son paulatinamente desplazadas por las que configuran el proceso, to­
mando como punto de partida, bien las nociones o elementos del Dere­
cho Público (doctrina de la relación jurídica procesal), bien delimitando
su naturaleza mediante categorías procesales propias (tesis de la situa­
ción jurídica).
Es a este segundo grupo de doctrinas, al que podemos denominar
clásicas, porque son seguidas por la mayor parte de los autores contem­
poráneos (4), Y a las que debiéramos dedicar toda nuestra atención, si
no fuera porque, como vamos a ver en seguida, nuestras Leyes de Enjui­
ciamiento se mantienen ancladas en las teorías privatistas.

1. Las doctrinas romanistas y nuestras Leyes de Enjuiciamiento

El común denominador de las doctrinas romanistas es, como ya se

ha indicado, el de dilucidar la naturaleza jurídica del proceso desde la
(2.) De doctrinas prívatistas hablan: ALCAÜ-ZAMORA, «Algunas concepciones acerca de
la naturaleza del proceso», en Estudios de Teoría general e Historia del Proceso (1945-19721,
cit., pp. 377-378; GORDILLO, Concepto del Derecho Procesal, Salamanca, 1963, pp. 71 y ss.:
MONTERO, Introducción ... , cit., pp. 183 Y ss.
(3) Vide supra, p. 129.
(4) No se nos oculta la. existencia de toda una serie de «concepciones modernas» en
torno al proceso; a las que se refiere ALCAl.Á·ZAMORA en su op. y loe. cit. Sin embargo,
las tales doctrinas constituyen, en definitiva! variantes más o menos acabadas de las tesis
clásicas. Sobre las mismas, vide inira, pp. 166 Y ss.

_1

 156 EL PROCESO
teoría general de las fuentes de las obligaciones. De esta manera, surgen
las tesis, conforme a las cuales, se pretende remitir la naturaleza jurí­
dica del proceso a la del contrato o cuasicontrato de litis contestatio.
A) EL PROCESO CO~tO CONTRATO
El fundamento sociológico de tal teoría hay que encontrarlo en la
debilidad del Estado romano de la Alta República y, por consiguiente,
en la importancia de la autodefensa privada.
Para lograr el sujetamiento de las partes al proceso y la observancia
de la sentencia ulterior, se ideó la etapa apud iudicem en la que las
partes debían concertar el contrato de litis contestatio (5). Tal contrato
judicial, una vez solemnemente formulado (6), constituiría la causa de
la autoridad de la cosa juzgada, delimitando al propio tiempo sus lími­
tes subjetivos (7) y daría lugar a la posibilidad de utilizar la excepción
res in iudicium deductae en el procedimiento formulario (8).
Con el advenimiento del Imperio la teoría contractualista va a sufrir
sus primeras grietas, al poder el Pretor declarar el Derecho, no tanto
mediante la invocación de un acuerdo de voluntades entre los litigantes
cuanto por obra de su propio imperium. Fue la publicificación o estatali­
zación del proceso, a través de la generalización de la cognitio extra
ordinem, la que asestó el golpe mortal a la litis contestatio (9).
Con todo, los juristas justinianeos mantuvieron la denominación litis
contestatio, que como una ficción (10) o mito jurídico (11) pasó a la
legislación medieval (Leyes de estilo, Las Partidas), siendo la doctrina
francesa de los siglos XVIII y XIX los últimos mantenedores de la teoría
contractualista (12).
B) EL PROCESO COMO CUASICONTRATO
La aparición de tipos procedimentales que no respondían ya a la
solernnis ardo iudiciarium, tales como los procesos sumarios, tras la pro­
mulgación de la famosa Saepe contingit (13), o la de los plenarios rápi­
dos (14), todo ello unido a las transformaciones habidas en aquél, como
lo fue el que el nombramiento de los jueces no dependiera ya de las
(5) PRIETO CASTRO, Tratado de Derecho Procesal, cit., 1, p. 18.
(6) Para su procedimiento y efectos, vide PRIETO CASTRO, Derecho Procesal Civil, cit.,
páginas 264-266.
(7) ALCALÁ-ZAMORA, Proceso, autocomposición ... , cit., p. 122.
(8) COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit., p. 61.
(9) FAlREN, «La "litis contestatio" y sus consecuencias: una perspectiva histórica del
proceso», en Estudios ..., cit., pp. 39-40 y 42.
(10) COUTURE, Fundamentos ..., cit., p. 61.
(11) FAIREN, «La "litis contestatio" ... , cít., pp. 44 Y ss.
(12) Vide la bibliografía (POITHIER, DE' MOLOMBE, AUBRY y Rw, COLMET DE SANTERRE,
RWTER...) en COUTURE, op. y loco cit.
(13) FAlREN, "Puntos de vista en torno al proceso civil español», en Estudios ..., cit.,
páginas 407 y ss.
. (14) FAIRES, "La historia del proceso civil y la reforma de la Justicia», en Temas ..,
cít., I, pp. 249 Y ss.
NATURALEZA Jl:RIDICA 157
partes o la existencia del procedimiento contumacial (15), determinaron
el que la doctrina de los siglos XVIII y XIX tuviera que revisar la tesis
contractualista.
Si el proceso no es un contrato -dice ALCALÁ-ZAMOR<\.-, puesto que
el consentimiento del demandado no es espontáneo y, si ello no obstante,
engendra obligaciones entre las partes, había que encontrar en otra fuen­
te de las obligaciones la causa explicativa de su naturaleza. Puesto que
el proceso no es un contrato, ni un delito, pensaron los juristas franceses
de aquella época (16) que los vínculos que nacen en el proceso no podían
provenir más que del cuasicontrato. De esta manera, y olvidando la más
importante fuente de las obligaciones, la ley, afirmaron por exclusión
la naturaleza cuasicontractual del proceso (17).
Si tal tesis tiene a su favor el eliminar, en cierto modo, el obstáculo
de la falta de consentimiento en el supuesto contrato procesal (18) no
resiste la menor crítica, si se piensa que el Juez no está ligado en su
actuación por la voluntad de las partes (19), que la propia institución
del cuasicontrato civil es una figura de contornos muy oscuros e impre­
cisos o que hace falta tener «una imaginación desbordante» para encon­
trar afinidades entre el proceso y el pago de lo indebido o la gestión
de los negocios ajenos, como expresiones más típicas de las figuras cuasi­
contractuales (20).
C) LAs LEYES DE ENJUICIAMIENTO
No obstante la debilidad que en el momento actual presentan las
tesis privatistas, nuestra jurisprudencia ha podido hablar hasta tiempos
no muy lejanos de la existencia de un contrato o cuasicontrato de litis
contestatio en el proceso (21). Si dicha tesis ha alcanzado cierto eco en
la doctrina jurisprudencia no lo ha sido por causa del azar, sino porque
ha encontrado su fundamento legal en distintos pasajes de nuestra LEC,
en donde parecen mantenerse las hoy superadas doctrinas romanistas.
Ello es lo que sucede, por ejemplo, con los artículos 525 y 530, en los
que puede observarse un vestigio histórico de la in ius vocatio romana,
al requerirse en el proceso ordinario de mayor cuantía la comparecencia
del demandado, tan sólo a los efectos de que «se le tenga por parte» (22).
Con razón se ha calificado dicho trámite como superfluo y dilatorio (23).
(15) PRIETO CASTRO, Derecho Procesal Civil, cit., 1, p. 266.
(16) DE GUEKYVEAU, Du quasi contrat judiciaire, Poitiers, 1859, fue su principal expo­
nente (cfr. COUTUFE, op. cit., pp. 63-64; ALCALÁ·ZAMORA, op. cít., p. 123). También la genera­
lidad de la doctrina decimonónica española mantuvo la mencionada tesis. Vide la biblio­
grafía (CARLEVAL, SALGADO DE SOMOZA, CONDE DE LA CAÑ.WA, FEBRERO, ORTIZ DE ZÚÑIGA, VlCE1\'TE
y CARAVAKTES, MAKRESA. etc.) en ALCAL.{-ZAMORA, op. cit., p. 123 Y nota núm. 158; MONTERO,
Introduccion... , cit., p. 184. nota núm. 24.
(17) COUT1.7RE, op. cit., p. 165; ALCAL..{-Z.U.IORA, op, cit., p. 123.
(18) GUASP, Derecho Procesal Civil, cit., 1, p. 20.
(19) GUASP, op. cít., I, p. 20.
(20) ALCAL.~-ZAMOR', op. cit., pp. 123-124.
(21) Cfr. las S. del TS de 5 de diciembre de 1891, de 21 de diciembre de 1927, de 9 de
abril de 1932, de 8 de julio de 1933, de 13 de febrero de 1948. de 4 de noviembre de 1948, etc.,
cits. por FAIREN, Una perspectiva histórica ..., cit .. p. 46, nota núm. 152.
(22) FAlREN, Puntos de vista..., cit., I<P. 414-415; Una perspectiva histórica..., cit., pp. 46-47.
(23) FAlREl':,.El desistimiento», en Estudios, cit., p. 267.

 158 EL PROCESO
También en la imposibilidad de modificar la demanda (art. 548 (24),
en la litispendencia (cfr. arto 1.535 Ce) (25) o en el desistimiento (26), la
doctrina jurisprudencia del TS, tornando como punto de partida la natu­
raleza cuasicontractual del proceso, ha podido llegar a conclusiones ab­
surdas (27) o falsamente argumentadas (28).
Aunque en menor medida que en la LEC -debido a la presencia más
acentuada de las normas del ius cogens y a la existencia de una fase iris­
tructorá- pueden igualmente observarse algunas huellas de la concep­
ción privatista del proceso en nuestra LECRIM.
De esta manera, los artículos 100 y siguientes de la mencionada
Ley (29) evocan claramente la doctrina romanista de las fuentes de las
obligaciones al disponer que del delito nace la acción penal y de él puede
surgir también la « acción civil» (pretensión acumulativa de resarcimien­
to, diríamos nosotros). La inconveniencia de tal declaración resulta evi­
dente, pues la acción penal no puede nacer del delito, que todavía no
se sabe con certeza si ha sido cometido, sino de la notitia criminis (30)
o, si se prefiere, de la «sospecha de la comisión de un delito» (31). En
cuanto a la pretensión civil, justo es convenir con GÓMEZ ORBANEJA en
que tampoco puede surgir de la acción delictiva con todos sus elementos
integrantes, sino del hecho antijurídico en el que interviene cualquier
género de culpa o negligencia (32).
2. Doctrina clásica
Corresponde el mérito a la doctrina germana de haber elaborado las
doctrinas modernas sobre la naturaleza jurídica del proceso y, en cier­
(24) FAlREN, Una perspectiva histórica...• cit .• p. 493. La transformación de la demanda
en el proceso civil, Santiago de Compostela. 1949,pp. 124 Y ss.
(25) FAlREN, «El momento de la producción de la litispendencia según la legislación
y jurisprudencia actuales", en Estudios ..., cit., p. 484.
(26) FAIREN, El desistimiento ..., cit., p. 597.
(27) De esta manera, el TS mediante una primera doctrina ha podido afirmar que la
pueda nacer y adquiera relevancia jurídica, precisa de unos elementos
perpetuatio iurisdictionis, la percepción de los frutos o la rescindibilidad de los contra­
tos, efectos todos ellos de la litispendencia, empiezan a surtir los efectos que les son pro­
(33) Die Lehre von den Processeinreden ul1d die Processvoraussetzungen, Giesen, 1968.
pios, a partir del trámite de la contestación a la demanda. Vide tal criticable doctrina en
En lo sucesivo utilizaremos la edición traducida al castellano por Rosas Lichtschein, bajo
FAlREN, El momento de producción de la litispendencia, cit., pp. 494 Y ss.
el titulo, Excepciones procesales y presupuestos procesales, Buenos Aires.
(2.8) Como lo ha sido el construir la bilat eralidad del desistimiento desde la vieja con­
(34 La teoría de la relación jurídica cosechó en Alemania más partidarios que la que
cepción de la litis-cont estatio y no a partir del momento en que se produce la diiamatio
encabezó GOLDSCHMIDT. Vide la doctrina que sucesivamente citados a lo largo del presente
iutlitialis, cfr. FAlREN, Desistimiento ... , cit., pp. 597 Y ss., «El fundamento de la bilaterali­
capítulo.
dad del desistimiento en la primera instancia de nuestro proceso civil", en Estudios ...,
(35) CmovENDA, Saggi di Diritto Processuale Civile, Roma, 1930. pp, 18-19; ZANzucm,
cit., pp. 617 y 632.633.
La naturaleza privada del proceso que realiza la LEC llega, incluso, a alcanzar a actos
que, por ser una manifestación de la potestad jurisdiccional, participan de una natura­
leza eminentemente pública. Ello es lo que ocurre con la enajenación forzosa legalmente
configurada como una «compraventa". Para su exposición y critica, vide por todos Gcnf­
RREZ DE CABIEDES, La enajenación forzosa, Pamplona. 1966, pp. 59.95.
(29) Vide la critica que en tales términos formuló GOLDSCHMIDT al artículo 100 LECRIM
en Principios generales del proceso: Problemas jurídicos y políticos del proceso penal,
Buenos Aires, 1961, pp. 51-52 Y 56-57.
(30) Cfr. LEONE, Trat ait o di Dirit to Processuale Penal e, Nápoles, 1961, pp. 130 Y ss
BATIAGLIKI, Sul dirit to di querela e di remisione, Riv. DP, 1913, núrn, 77, p, 323.
. (31) C.'RKELCTTI, «De la información penal», en Principios del proceso penal, Buenos
AIres, 1971. pp. 87-88.
(32) G6MEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona,
1951, n. pp. 328 Y ss.
NAIURALEZA JURIDICA 159
ta medida, el de haber reivindicado la propia autonomía del Derecho
Procesal.
En lo que a la naturaleza del proceso se refiere, dos tesis han surgido
claramente diferenciadas, las cuales quedan delírniradas bajo la denomi­
nación «doctrinas clásicas», bien sea por la circunstancia de que los
autores c::mtemporáneos las siguen fielmente, o bien porque sus cons­
trucciones doctrinales adoptan como punto de partida alguna de ellas.
Nos estamos refiriendo a la teoría, en cuya virtud la esencia del proceso
estriba en una relación jurídica procesal y a la que lo configura como
un conjunto de situaciones jurídicas por las que atraviesan las partes
hasta llegar a la sentencia definitiva.
A) EL PROCESO COMO RELACIÓN JURÍDrcA
Fue, como es sabido, BÜLOW quien en el año 1868 lanzó la teoría,
según la cual el proceso es una relación jurídica de derecho público
que transcurre entre el Tribunal y las partes (33). Tanto desde sus orí­
genes como en el momento presente, a la mencionada tesis se han adhe­
rido importantes sectores de la doctrina alemana (34), italiana (35) y de
habla hispana (36).
Conforme a la misma, el proceso ha de ser entendido como una rela­
ción jurídica o, lo que es lo mismo, como un conjunto de «vinculaciones
jurídicas existentes entre las personas que en él participan». El conte­
nido de la relación jurídica viene determinado por los derechos y obli­
gaciones de naturaleza procesal que ostentan tanto el Juez como las
partes (37).
La relación jurídica procesal se instaura con el ejercicio de la acción
y finaliza con la resolución del conflicto, bien sea a través de una deci­
sión con fuerza de cosa juzgada, bien suceda mediante el desistimiento,
el allanamiento o la renuncia (38). Pero para que la relación jurídica
Didtto Processuale Civile, Milán, 1948, r, pp. 61 y ss.; MASSARI, Il processo penale nella
m/Ova legistazione italiana, Nápoles, 1934, pp. 561 Y ss.: CAUMANDREI, Institu¡:ioni ... , cit., I,
pp. 168 Y ss., etc.
(36) SILVA MELERO, Contribución al estudio de la relación jurídico procesal, RGU, 1930,
núm. 157,p. 163; G6MEZ ORBANEJA Y HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, cit., r, pp. 6 Y ss.:
Derecho Procesal Penal, Madrid, 1972, pp, 2~3; MORÓN PALOMINO, Sobre el concepro de
Derecho Procesal, cit., pp. 110 Y ss.; ALSINA, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal
Civil, Buenos Aires, 1963, I, pp. 428 Y ss.: VtLEz MARICONDE, Derecho Procesal Penal, Bue­
nos Aires, 1969, n.pp. 135 y 141 Y ss., etc.
(37) WACH, Handbucñ des deut schen Civil prozessrechts, Leípzíg, 1885, p. 34.
(38) SCHCMANN, Der Zivilprozess als Rechtsverhiilt nis, JA, 1976, p. 637: «Mediante el eier­
cício de la acción surge entre las partes y el Tr ibunal una relación jurídica. La relación
jurídico procesal abarca la totalidad de las relaciones procesales que, a través del pro­
ceso, entre el Tribunal y las partes y las partes entre sí son establecidas»; SCH~NCKE·SCHRi).
DER-NIE5E, Lehrb uch. des Zivilprozessrecbts, cít., p. 23.

 H'V .t.L 1-'l<'UCb~U
constitutivos o presupuestos procesales, que no son otra cosa sino las
"prescripciones que deben fijar los requisitos de admisibilidad y las con­
diciones previas para la tramitación de toda la relación procesa]" (39).
Constituida la relación jurídico procesal, mediante el ej ercicio de la
acción y previa la concurrencia de los presupuestos procesales, el primer
carácter que presenta es la de ser autónoma, es decir, independiente de
la reiación jurídico material formada entre el actor v su adversario con
el nacimiento del litigio (40). . las partes como aisladamente entre cada una de ellas y el Tribunal (47).
Tal autonomía proviene, entre otras cosas, por el hecho de que, mien­
tras el conflicto surgido entre las partes y preexistente al proceso puede
tener naturaleza privada, la relación jurídico procesal es siempre (incluso
en los procesos civiles) de naturaleza pública. Los derechos y obligacio­
nes que asisten a los sujetos procesales pertenecen al campo del Derecho
Público (41).
El tercer carácter que presenta la relación jurídico procesal, no obs­
A< ".. D
tante la complejidad de las vinculaciones jurídicas subsistentes en el
proceso, es su unidad. Tan sólo hay una relación jurídico procesal entre
juzgador y partes. Pero esta relación jurídica, a diferencia de las de
derecho privado, presenta una singular característica, consistente en su
carácter evolutivo: «el proceso es una relación que avanza gradualmente
y que se desarrolla paso a paso ... » (42). Mediante tal afirmación, BÜLOW
no intentará otra cosa sino salvaguardar su teoría, frente a cualquier
género de crítica basada en los futuros posibles cambios de las partes (43)
o modificaciones oportunas en el objeto procesal (44).
Hasta aquí la doctrina del maestro de la. relación y presupuestos
procesales ha gozado de un asentimiento prácticamente unánime por
parte de sus mantenedores. Sin embargo, tal unanimidad ya no lo es,
(39) BULow, Excepciones procesales ... , cít., pp. 5 Y 7-8.
(40) SCHUMANN, Der Zivilprozess als Rechtsverhiiltnis, cit., p. 637; NIKISCH, Zivilpro­
zessr echt, Tübingen, 1952, p. 16. Para apoyar la autonomía de la relación jurídica proce­
sal, trae WACH a colación la posibilidad de que «el proceso exista también, aunque no
haya relación jurídico material», Handbuch ... , cít., p. 37. Sobre el proceso sín litigio puede
verse CARNELUTTI, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Padova, 1930, II, pp. 13().138; COR­
TESIA DI SEREGO, I1 processo senza lite, Padova, 1934; ALCALÁ·ZAMORA, Algunas concepciones
menores ... , cit., pp. 394·396.
(41) «Desde que los derechos y obligaciones se dan entre los funcionarios del Estado
y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de una función de los oficiales públicos
y desde que también a las partes se les torna en cuenta únicamente en el aspecto de su
vinculación y cooperación con la actividad judicial, esa relación pertenece, con toda evi­
dercia, al derecho público y el proces? .resulta, por lo tanto, una relación jurídico pública»,
Büi.ow, op. cit., p. 2. SCHUMANN, Der Zivilprozess ..., cít., pp. 537·638.
(42) BÜLOW, op. cit., pp. 2·3.
(43) Sobre las dificultades de la teoría de la relación jurídico procesal para lograr una
construcción unitaria del proceso que posibilite los fenómenos de sucesión en el proceso,
vide RAMOS, La sucesión procesal. .., cít., pp. 107·108.
(44) WACH matizará, aún más, el carácter mudable de la relación jurídico procesal:
«La relación jurídico procesal es capaz de transformaciones y desarrollo. Sólo una trans­
formación y no la causa de una nueva relación jurídica surge en los cambios de los su­
jetos procesales, la sucesión, cambios de roles de las partes, los traslados de un asunto
del juzgado municipal a la Audiencia, los cambios del objeto procesal, el paso del asunt,!
a la seronda ínstancia, etc .» H andbuclt ..., p. 39. Más recientemente, DIMITRIJEVIC intentara
demostrar incluso la existencia de la relación jurídico procesal en la instrucción .renal,
partiendo precisamente de ese carácter dinámico o mudable: «Handlungsbergrií und
Rech tsverhalthis im Strafprozess», en Einnet urui Vielfalt des St rairecñt s. Fest schriit [iir
Karl Peters, Tübingen, 1974, pp. 263-264.
NATURALEZA JURIDICA 161
a la hora de determinar entre qué sujetos transcurre la relación ju­
rídico procesal. Conforme a una primera interpretación, lanzada por
KOHLER (45), el proceso es una relación jurídica que transcurre exclu­
sivamente entre las partes. Según HELLWIG la relación lo es tan sólo
entre el Estado y las partes (46). La opinión más generalizada es, sin
embargo, la originaria mantenida por Bt't.ow y WACH, en cuya virtud,
dicha relación tendría un carácter triangular, sucediéndose tanto entre
KOHLER HELLWIG BÜLOW y WACH
J J
~\
A E .. D A/~D
(48).
Incluso, no falta en la actualidad algún autor que recientemente haya
pretendido la conciliación entre las teorías de KOHLER y HELLWIG en el
proceso penal. Mientras el primer grupo de. relaciones constituiría la ex­
presión del proceso penal acusatorio, las que transcurren exclusivamente
entre el Juez y las partes serían el reflejo del modelo inquisitivo. El pro­
ceso penal, en opinión del citado autor, vendría a ser la suma o concu­
rrencia de ambas vertientes (49).
Si hubiera que realizar un balance de la obra de BiJLOW, habría que
concluir con otros autores en que le corresponde el mérito de haber
inaugurado la era del procesalismo científico, al haber explicado la natu­
raleza del proceso desde las categorías del Derecho Público (50), haber
distinguido con claridad el procedimiento del proceso (51) y destacado
el carácter tridimensional del mismo, muy especialmente el principio de
contradicción que, con independencia de su valor pedagógico (52), sigue
(45) Der Prozess als Rechtsverhiiltnis, Berlín, 1888.
(46) Lehrbuch. des deut schert Ziviiprozessr echts, Leipzig, 1907, p. 4.
(47) BÜLOW, op. cít., p. 293; WACH, op, cí t., p. 39; BIERKMEYER, Deursches St raiprozess­
recht, Berlín, 1898, p. 5; SCHOCKE,SCRODER·NIESE, Lehrbuch...., cit., p. 23; srsrx-J ONAS, Kom­
mentar zur Zivilprozessor dnung, cit., p. 21; SCHUMANN, op. cít., p. 637; BLOMEYER, Zivilpro­
zessrecht, Berlín, 1963, p. 61; NIKISCH, Zivilprozessrecht, p. 16; 1.Em-JAUERNlc, Zivilprozess­
recht, Munich, 1974, p. 98.
(48) Los gráficos pueden verse en ROSENBERG-SCHWAB, Ziviiprozessrecht, cit., p. 7; GOLD­
SCHMIDT, Principios generales del proceso, cít., p. 73. ­
(49) «En una primera variante la relación procesal permanece entre el actor y el im­
putado ... En una segunda variante se constituve la relación procesal entre el acusador y
el Tribunal de un lado, v el imputado y el Tribunal de otro. Nosotros equipararnos esta
interpretación a los grandes sistemas del proceso penal. De esta manera, la primera va­
riante pertenece al proceso penal acusatorio, en tanto que la otra, al inquisitivo»; DL\UTRI­
JEVIC, Handlungsbegriii und Rechtsverhiiltnis, cít., p. 262.
(50) ALC.UA-ZAMOR4, Proceso, autocomposición ... , cit., p. 126.
(51) MONTERO, Introducción .. , cit., p. 188.
(52) Injusta nos parece la crítica a la teoría de la relación procesal, conforme a la
cual, tan sólo cabe asiznarls un valor pedagógico O didáctico; cfr. en esta línea de perisa­
miento: NIESE, DoppeTful1krionelle Prozesshandtungen, Gtittingen, 1950, pp. 23-24; ROSEN­
BERG-SCHWAB, Lehrbuch ... , cít., p. 7; HAGEN, Allfemeine Ve11al1l"c'lSlel,,·e una v eriassungs­
gerichtliches Ve¡·tah,·en, Munich/Salzburgo. 197 , p. 17. Mucho más seria nos parece la
crítica de GOLDSCHMIDT que reflejarnos a continuación.
 162 EL PROCESO
constituyendo uno de los postulados esenciales del proceso contem­
poráneo.
B) EL PROCESO COMO SITl.7ACIÓ"l JURÍDICA
La primera brecha (v quizá la definitiva) oue se abrió en la teoría
de la relación jurídica procesal la realizó James GOLDSCHMIDI, quien en
su obra De;' Prozess als Rechtsiage (Berlín, 1925) construyó la naturaleza
jurídica del proceso desde una nueva perspectiva: el proceso como con­
junto de situaciones procesales por las que atraviesan las partes hasta
llegar a la sentencia definitiva.
a) Crítica a la teoría de Bülow
En una primera parte de su obra (53) realiza GOLDSCHMIDT una dete­
nida y minuciosa crítica a la tesis que concibe al proceso como una
relación jurídica procesal. Dicha crítica la realiza fundamentalmente en
una triple vertiente: atacando a los presupuestos de la relación jurídica,
negando el contenido de la misma (la existencia de derechos y obligacio­
nes procesales) y reputando, en definitiva, como estática o metafísica la
entonces doctrina imperante.
Advierte GOLDSCHMIDT que los presupuestos procesales no lo son de
la relación jurídica procesal, toda vez que han de discutirse dentro del
proceso, esto es, cuando la supuesta relación jurídica se encuentra ya
constituida. Los presupuestos procesales no condicionan el nacimiento
de la relación procesal, sino que son presupuestos de la sentencia o
decisión de fondo (54).
A continuación centra el autor su atención sobre el contenido de la
relación jurídico procesal. Examina, en primer lugar, la obligación del
Juez de conocer la demanda y llega a la conclusión de que ni en el Dere­
cho romano, ni en el moderno, puede afirmarse que tal obligación derive
o se corresponda con una pretensión del actor, con la que formaría la
(53) Der Prozess als Rechtslage, cít., pp. 1-145.
(54) Del' Prozess al Rechtslage, cit., p. 5; Problemas jurídicos y políticos del proceso,
Barcelona, 1935, p. 43; Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1936, p. 8; RoSENBERG, Tratado
de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1955, Il , p. 47; GIMEN O, La Querella, cit., pp. 62.-65.
Una crítica más detenida a la concepción de B(JLoW, Zur neuen Kritik der Lehre van den
Prozessvoraussetzungen, JrA, 1970, núm. 10, pp. 2.4-39; MITSOPoULOS, «Considerations sur la
théorie de la procédure civile», en Estudios en honor de Alcalá-Zamora, cit., núm. 24, p. 804.
La crítica de GoLDSCHMlDT nos parece de una lógica aplastante. Sin embargo, no es del
todo cierto que necesariamente y en todo caso los presupuestos procesales se resuelvan
como presupuestos de la sentencia de fondo. En nuestro ordenamiento procesal, por
ejemplo, subsisten presupuestos que, si bien lo son para la «admisibilidad de la demanda»,
resultan del todo punto indiferentes para la emisión de la sentencia definitiva. Ello es
lo que ocurre con el acto de conciliación (art. 462.2 LEC, vide al respecto: SERRA, Estu­
dios ... , cit., p. 798; VALCÁRCEL, Los actos de conciliación en materia civil, RDP, 1958, lII, pá­
ginas 334 y ss.; GBIENo, La Ouerella, cit., pp. 150 Yss.
En tal sentido resulta de especial interés la distinción «carneluttiana» entre presupuestos
del acto procesal y presupuestos de la sentencia de fondo. Los presupuestos de los actos
procesales vendrían a consistir en los «requisitos que han de concurrir con anterioridad
a la realización del acto procesal, a fin de que éste pueda desplegar válidamente los
efectos que le son propios». CARNELUTTI, Lezioni sul processo penale, Roma, 1947, UI, pp. 55
Y ss.; PELLINGR', Le nullit nel processo penale, Milán, 1957, pp. 51 Y ss.
á
NATURALEZA JURlDICA 163
relación procesal, sino que, antes al contrario, proviene de «la obligación
estatal de administrar justicia» (55). El Juez no está, pues, obligado a
declarar el derecho a causa de una relación jurídica, sino por su propio
oficio que pertenece al derecho estatal (56).
Acto seguido pasa revista a todas y a cada una de las obligaciones
procesales (la de contestar a la demanda, prueba, certificación, decir
verdad, etc.) (57) y pone en evidencia que las tales obligaciones en reali­
dad no lo son, puesto que las panes a ellas voluntariamente se someten
para prevenir un efecto desfavorable. Más que obligaciones -afirma
GOLDSCHMIDT- lo que existen en el proceso son cargas, mediante cuya
realización se evitan los perjuicios de una sentencia desfavorable (58).
Después de criticar las concepciones de HELLWIG (59), BÜLOW (60) y
KOHLER (61) acerca del carácter bidimensional o triangular de la rela­
ción jurídica, llega a la conclusión de que tal concepción entraña una
visión estática del proceso que nada nuevo aporta para la comprensión
científica del mismo (62).
b) Concepción empírico-dinámica del proceso
Realizada la crítica a la concepción del proceso como relación jurí­
dica procesal, en la segunda parte del Proceso como situación jurídica
pasa ya GOLDSCHMIDT a la exposición de su teoría (63).
Entiende el citado autor que la función del proceso lo constituye la
obtención de una sentencia con fuerza de cosa juzgada, concebida ésta
como «la validez judicial de una pretensión en tanto que jurídicamente
fundada o infundada» (64).
Los sujetos procesales, presididos por ese objetivo, se encuentran
en una situación esencialmente dinámica. Actúan con el esfuerzo de
obtener una sentencia de determinado contenido que, mediante su fuerza
(55) Principios generales ... , cit., p. 74. «Pero ni en el Derecho Romano ni en el Derecho
Moderno puede fundamentarse la obligación de la actividad judicial sobre la relación
procesal, ni se puede mantener su naturaleza procesal. Ello es, mucho mejor, un influjo
de las relaciones del Estado y, como tal, pertenece al derecho estatal. La pretensión sobre
una protección estatal de justicia es una parte del "statu civitatis"...», Der Prozess als
Rechtslage, cít., p. 77.
(56) HALL, «Der Prozess als Ríchterlage», en Pestschrift für Erich Ichwinge, K6lnjBonn,
1973, p. 228.
(57) Para una critica en torno a las defensas del demandado y de su deber de prestar
declaración como supuestas obligaciones procesales, vide Der Prozess als Rechtslage, cit.,
páginas 81-106. Dicha crítica fue completada por NIESE, Doppeljunktionelle Proz.esharuilun­
gen, cit., pp. 64 y ss.
(58) «No son ninguna obligación, sine meras cargas, a las que las partes exclusiva­
mente se obligan, ya que tienen un interés en ellas, puesto que con su realización evitan
efectos vinculantes. Así se puede sustituir la expresión "obligación de la prueba", por la
expresión "carga de la prueba"», GOlDSCHMIDT, Der Prozess... , cít., p. 108.
(59) GolDSCIL\IIDT, op. cit., p. 137.
(60) GoLDSCHMlDT, op. cit., p. 138.
(61) GOlDSCHMlDT, op. cit., pp. 139-142.
(62) « ... pero no debemos concebir la función del proceso en "metafísico" sentido, como
WACH ha encabezado, interpretándolo como el desarrollo de la pretensión de protección
jurídica, sino desde una función en "empírico" sentido] según la cual es proceso el que
está preordenado a la obtención de la cosa juzgada» (op. cit., pp. 150-151).
(63) GoLDSCHMIDT, De¡' Prozess als Rechtslage, cit., pp, 146-578..
(64) GolDSCHMIDT, cp. cit., p. 212.
 164 EL PROCESO
de cosa juzgada, resuelva el conflicto de una manera favorable a sus res­
pectivas aspiraciones dentro del proceso (65). Todos los actos procesales
tienen como objetivo el alcanzar una sentencia favorable, conforme a las
pretensiones de cada una de las partes (66).
Las normas jundicas no pueden, por tanto, seguir siendo concebi­
das como meros imperativos para los sujetos procesales, sino que han
de ser también consideradas como «medidas jurídicas para la actividad
sentenciadora del Juez" (67) o, dicho en otras palabras, «medidas del
Juez que tienen el carácter de promesas o amenazas de una conducta
determinada del Juez y en último término de una sentencia de contenido
determinado (68) (69).
Es este estado de expectativa de una sentencia favorable o de una
perspectiva de una sentencia desfavorable (70) en el que se encuentran
las partes, el que los induce a accionar dentro del proceso y el que ori­
gina, en definitiva, los lazos, ligámenes o vínculos jurídicos entre los
sujetos procesales (71).
Para lograr ese estado de expectativa de una sentencia favorable, debe
generalmente la parte interesada realizar con éxito un acto procesal.
Por el contrario, las perspectivas de una sentencia desfavorable dependen
siempre de la omisión de un acto procesal de la parte interesada (72).
Los actos procesales no vienen ya concebidos como la expresión del
ejercicio de un derecho u obligación procesal. Las partes no ostentan
derecho, sino chances, es decir, posibilidades u ocasiones u oportuni­
dades procesales, con cuyo aprovechamiento, mediante la realización del
acto procesal correspondiente, obtiene la parte una ventaja procesal (73).
«La expectativa de una ventaja procesal, en último término sobre una
sentencia favorable, la dispensa de una carga procesal y la posibilidad
de llegar a una determinada situación mediante la realización de un acto
procesal, son los derechos en el sentido procesal de la palabra» (74).
Tampoco a las partes incumben obligaciones, sino cargas procesales,
entendidas estas últimas como cada acto procesal que debe realizar la
parte interesada, a fin de que pueda prevenir una desventaja procesal, en
último lugar a una sentencia desfavorable (75) (76).
(65) SCHMlDT, Lehrkommentar zur Straiprozessordnung und zum Gerichtsverfassungs­
gesetr, cit., 1, p. 60.
(66) SCHMlDT, Lehrkommentar ... , cit., p. 61.
(67) GOLOSCHMlDT, Del' Prozess als Recht slage, cit., p. 22B.
(68) GOLOSCHMIDT, Principios generales del proceso ..
(69) De aquí que los actos procesales de las partes y, en especial, los denominados
«actos de obtención> (peticiones, afirmaciones v producciones de prueba) puedan ser de­
finidos como los establecidos «para obtener -una sentencia de determinado contenido
mediante influjos psíquicos sobre el Juez", GOLOSCHMIDT, Del' Prozess..., cit., p. 364.
(70) GOLOSCJL\llDT, p,·incipios..., cit., p. 77.
(71) En opinión de ALCALÁ·ZAMORA, el concepto de «ligamen» y muy especialmente el
de «carga» fue utilizado con anterioridad por KISCH (Deutsches Zivilprozessrecht, Berlín!
Leipzig, 1922, 1, pp. 18·19), convirtiéndolo en el precursor de la concepción suscitada por
Goldschmidt (ALCAL.-i-ZAMDRA, Algunas concepciones 11lellOres..., cít., pp. 382.383).
(72) GOLDSCJL\lIDT, Princípios..., cit., p. 77.
(73) GOLDSCHMIDT, op. y loco cit.
(74) GOLOSCHMlDT, De,' Prozess ..., cít., p. 252.
(75) GOLOSCHMIDT, op. cít., p. 108, Principios ... , cit., p. 77.
(6) Como ejemplos de ch anc es procesales en nuestro ordenamiento enumera ARA,
GONESES los siguientes: «La posibilidad del actor de fundamentar la demanda (art. 524
--.J
NP.TURALEZA JURIDICA 165
Cada acto procesal sea realizado como expresión de una chance o de
una «carga procesa]", viene a crear una situacion procesal (77), desde la
cual, cada sujeto procesal considera y examina sus expectativas sobre la
sentencia deseada (78) (79). Los actos procesales son, en consecuencia,
«los actos de las partes o del Juez, que posibilitan la situación jurídico
procesal, es decir, los que fundamentan expectativas procesales, posibi­
lidades) cargas o dispensas de cargas) las cambian o las niegan» (80).
Por proceso hay que entender, pues, el conjunto de todas estas situa­
ciones procesales, vistas desde el prisma de la ulterior sentencia con
fuerza de cosa juzgada.
Todo al contrario de la teoría de la relación juridico procesal, la tesis
de GOLDSCHMIDT no ha sido objeto de una crítica verdaderamente consis­
tente, de manera que no puede establecerse paralelo alguno entre la que
aquél formuló a BtLOW y la que hayan podido lanzar los opositores de
GOLDSCHMIDT.
La impresión que estas últimas producen al lector es la de transcurrir
todas ellas desde un plano moral o, si se prefiere, ideológico, pero en
todo caso desprovistas de valor científico. Así, la etiqueta consistente
en afirmar que se trata de una tesis «más sociológica que jurídica» (81)
no se ha visto confirmada por la realidad, como lo demuestra la circuns­
tancia de que la doctrina sociológica del proceso no se haya hecho en
ningún caso eco de ellas, contrariamente a la de la relación jurídico
procesal que más o menos veladamente ha sido admitida por los soció­
logos del proceso (82),
También las observaciones de que la teoría de GOLDSCHMIDT, en es­
pecial la de la carga, conlleva móviles e intereses «egoístas» de las par­
tes (83) o la de que se está en presencia de una concepción eminentemente
LEC), proponer y producir pruebas, especialmente la de presentar documentos (art. 504
LEC) de replicar (art. 528.2) o la posibilidad del demandado de negar los hechos que
el actor alega como fundamento de su demanda, de proponer excepciones dilatorias o
perentorias (arts. 532, 542) de duplicar (546 idem) , de declarar bajo juramento decisorio,
cuando así 10 exigiese el actor (arts. 579 y 580).
Entre las cargas procesales menciona el citado autor «la carga de comparecer que
incumbe al demandado para que no sea declarado en rebeldía (arts. 527, 528 LEC) o la
del llamado a declarar para que no sea tenido por confeso (art, 593) o la carga del de­
mandado de contestar a la demanda (arts. 530, 540, 541) o la carga de la prueba ... », Proceso
y Derecho Procesal, cit., p, 190.
(77) El concepto de situación jurídica fue lanzado por KOH1JjR, quien la configuró
como «el elemento o eslabón de la formación o desarrollo de un derecho subjetivo", Der
Prozess alls Recht sv erhiiltnis, cit., p. 62. Dicha concepción fue duramente criticada por
GOLDSCHMlDT, Del' Prozess als Rechtslage, cit., pp. 253·255.
(78) SCHMTDT, Lehrkornrnentar... , cit., p. 61­
(79) "Situación jurídica es el estado del asunto de una persona, observado bajo la
perspectiva de una deseada sentencia judicial conforme a Derecho, más brevemente, la
expectativa fundada jurídicamente sobre una sentencia favorable o desfavorable y con­
secuentemente sobre la validez judicial de la pretensión válidamente deducida en tanto
que fundada o infundada jurídicamente (cosa juzgada).» « Se puede definir la situación
jurídica procesal como conjunto de expectativas procesales, posibilidades, cargas y dis­
pensas de las cargas de una parte.» GOLOSCHMlDT, Del' Prozess ..., cít., pp. 255 y 259.
(80) GOLOSCHMIDT, Der Prozess.,, cít., pp. 363-364. .
(81) NEcNER, recensión publicada en la ZfZ, mayo 1926, pp, 44 y ss. (citado por ARAGO­
NESES, Proceso ... , cit., p. 193, nota núm. 276).
(82) Vide iiiira, pp. 168-170.
(83) Vox HIPPEL, Wall1-¡teirspflicht urid Aufkliinmgspflicht del' Parteien in Ziviltnozess,
Beitriige zum naturlichen Aufbau. des Prozessrecht s uná zur Eriorschung de,' Rechtst eorie


166 EL PROCESO
«individualista» (84), nos parecen del todo punto desafortunadas (85), ex­
traídas más de frases aisladas que de un examen global de la genial obra
de GCLDSCHl\HDT.
C) COKCEPCIO.\'ES ME"O?..ES: E:< ESPECIAL, EL PROCESO COM O I?\STITT:CIÓ"
_ Bajo la rúbrica" Algunas concepciones menores acerca de la natura­
leza del proceso" examina ALCAL4-ZAr,~üRA tOGO un conjunto de teorías
en tomo a su naturaleza jurídica que, surgidas en la doctrina mundial
hasta el año 1951 (fecha de conclusión del trabajo), tienen la peculiaridad
de no haber alcanzado el arraigo o difusión de las, por él denominadas,
«doctrinas mayores», es decir, las de la relación y situación jurídica (86).
Ciertamente, algunas de ellas, como el propio autor señala, no se
refieren directamente a la naturaleza del proceso (87), otras contemplan
tan sólo algunos elementos o clases del mismo (88), constituyen una For­
mutación muy desafortunada (89) o intentan explicar la naturaleza del
proceso desde fuera del Derecho Procesal (90). Por tales razones, y sin
perjuicio de que podamos examinar alguna de ellas en el epígrafe si­
guiente (91), nos vamos a detener tan sólo en las que, constituyendo una
auténtica explicación de la naturaleza jurídica del proceso, hayan podido
además haber creado «escuela» dentro de un grupo más o menos amplio
de autores.
En este sentido, nos parece que la tesis de Jaime GUASP (92) sobre el
proceso como institución merece ser destacada, pues, contrariamente a
des 19. I ahrhundert, Frankfurt/Klostermann, 1939, pp. 317 Y ss. (citado por PRIETO C~STRO,
"La eficacia del proceso civil o política del pragrnatrsrno procesal», en Tvab ajos y Orierüa­
ciones ... , cit., p. 764, nota núm. 9).
(84) CALAM~NDREI, 11 processo come giuco, en Scritti giuridici in onore di Fr ancesco
Carnelutti, Padova, 1950, Ir, p. 492.
(85) Para la crítica a las afirmaciones de VON HIPPEL, vide PRIETO C.<STRO, La eficacia
del proceso civil ..., cit., pp. 764 Y ss. En cuanto a la calificación de constituir la obra de
GOLDscmllDT una representación «individualis ta», fue el propio CAL~MANDREI quien poste­
normente rectificó tales aventurados epítetos: "Un maestro del liberalismo procesal", en
Estudios en memoria de lames Goldschmidt , Buenos Aires, 1951, I, pp. 159 Y ss. La polé­
mica suscitada al respecto puede verse también en ARAGONESES, Proceso..., cit., pp. 193-198.
(86) Cfr. ALCALÁ·Z~MORA, Estudios de teoria general e historia del proceso (1945-1972),
cít., 1, pp. 377-452.
(87) Tal es lo que ocurre, por ejemplo, con la construcción histórico-sociológica de
BENJAMíN CARDOZO (ALCA1...4-ZA~10R~, «Algunas concepciones ... , en Estudios ..., cit., pp. 391-394).
(88) Corno sucede con la tesis de C~RNELUTTl en punto al concepto de "litis» o a la
pretendida naturaleza voluntaria del proceso penal (ALCAU-ZAMOR.<, Algunas concepciones ...,
cit., pp. 394-395).
(89) Como lo fue la tesis nacionalsocialista de BAVM~~CH, conforme a la cual, el pro­
ceso civil debía ser sustituido por la jurisdicción voluntaria (ALCA!.Á-ZAMoM, op. cit.,
páginas 410-413).
(90) Cfr. la doctrina privati sta del proceso corno «acuerdo" que formuló SENTís MUEN­
DO (ALCAL.4-ZAMOR~, op. cit., pp. 414-418) o la del servicio público de DeGeIT, HZE, NEZARD,
GOI'ZALEZ PfREZ (ALCA1.A-ZA'lO RA, op. y loco cit., en nuestra opinión disparatada Y con
razón ignorada por AlCALÁ-ZAMORA) o la de BAllBE para quien el proceso «como inst itución
jurídica es, en sí, administrativo ~y no jurisdiccional; los actos del proceso son actos admi­
nistrativos y no jurisdiccionales», La esencia del proceso, RGLJ, 1947, p. 46.
(91) Especialmente las que pretenden la conciliación entre la teoría de la relación
jurídica y la de la situación procesal. Vide iviira, p. 1iO.
(92) GUASP, Derecho Procesal Civil, cit., 1, pp. 22-24,
NATURALEZA JURIDICA 167
lo que suele pensarse, ha encontrado seguidores en la doctrina españo­
la (93), latinoamericana (94) y recientemente en la austiiaca (95).
El punto de partida de la concepción «institucionalista> del proceso,
que realiza G'[ASP; es la cor.statacicr; dé 1& insuficiencia de la teoría de
la relación jurídico procesal. En opinión del mencionado autor, en él
proceso hay «rnás de una correlación de deberes y derechos jurídicos)
hay más de una relación jurídica», por lo que, para reconducir a la uni­
dad tal multiplicidad de: relaciones, es necesario acudir a 1" figura de la
institución (96).
A la hora de fijar las notas o caracteres que ha de revestir el proceso,
considerado como una institución, no existe, sin ernbarao, unanimidad
doctrinal. Dicha falta de asentimiento proviene de su propia base, ya que
en el campo del Derecho Público subsisten toda una multiplicidad de
teorías institucionalistas, lo que lógicamente ha de repercutir en la que
tenga que adoptar el procesalista.
De esta manera, para GUASP y COUTURE, que toman como punto de
partida el concepto de institución elaborado por RENARD (97), los carac­
teres del proceso como institución son los de jerarquía, objetividad, uni­
versalidad y elasticidad (98). Por el contrario, en opinión de HAGEN, tales
notas lo constituyen las de finalidad, constancia, estructuración, unidad
cerrada (Geschlossenheit und Einheit) y normatividad (99).
La crítica a la mencionada teoría se ha realizado desde un doble
plano: político y jurídico. Partiendo del primero de ellos, se ha tildado
a la doctrina de «totalitaria" (lOO), así como se ha dicho que constituye
«un arma puesta al servicio de la arbitrariedad de los jueces sin inde­
pendencia y sin más propósito que el de mantener un régimen ini­
cuo" (101). La heterogeneidad ideológica de los mantenedores de la teoría
del proceso como institución es, sin embargo, la prueba más evidente de
la falta de consistencia de tal tipo de críticas,
(93) GIMÉNEZ FERNÁNDEZ, Instituciones jurídicas en la Iglesia católica, Madrid, 1942,
páginas 234-236; FERN.4NDEZ DE TROCONIZ, Sintesis de Derecho Procesal (Civil y Penal), Sa­
lamanca, 1952, p. 23; MENÉNDEz PlDAL, Derecho Procesal social, Madrid, 1956, p. 113; GOR­
DlUO, Concepto del Derecho Procesal, Salamanca, 1963, pp, 90 Y ss.; AR~GONESES, Proceso ... ,
cit., pp. 205-206, Aunque este último autor se manifiesta, a su propia vez, corno partidario
de la doctrina de GOLDSCHMlDT.
(94) COUTURE, Fuvuiamentos ..., cit., pp. 74-77; «El proceso institución», en Studi in onore
di E. Redenti, Milán, 1951, pp. 351 Y ss.
(95) H~GEN, Al1gemeine Verfahrenslehre ..., cit., pp. 25-27; Eiemente ei1ler allgemein
Prozesslehl'e, Freiburg. 1972, pp. 43-46. No deja de resultar paradójico que, uno de los
mayores exponentes de las corrientes sociológico-procesales, como lo es HAGEN, haya re­
cogido la tesis de GUAS?, siendo así que para este último autor entre la Ciencia del Dere­
cho Procesal y la Sociología media un muro más o menos infraqueable. La posición de
Gu~sP frente a la Sociología puede verse en Derecho Procesal Y Ciencia Forense, RDP,
1969, en especial la p. 833.
(96) GU~sp, Derecho Procesal Civil, cit., 1, p. 21.
(97) Sobre la influencia de RENARD en la tesis de GUAS?, vide ARAGOk"ESES, Proceso ...,
cit., pp. 177-178.
(98) GeAS? op. cit., pp. 22-23; COUTc'RE, op. cit., pp. 74-75; ARAGOl'ESES, op. cít., p. 206;
GUTlÉRREZ-AL\'lZ y AR.'>HRIO, «Acerca del proceso como institución o , en Estudios ... , cit..
página 153.
(99) HAGEX, Elemente ... , cit .• pp. 44-46.
(lOO) DE PIX'-. «El proceso como ínstitucícn» . en Derecho Procesal (Temas), México,
1951, pp. 194 y ss. ALCAL4.·ZAMDRA, COllcepciones n¡enores . . cit., pp. 433-434.
¡
(lOl) DE l'I"~, El proceso ... , cit., p. 200,
 168 EL PROCESO
Más certeras parecen, por el contrario, las que reputan a tal concep­
ción como «yaga y estéril" (102). En efecto, afirmar, como hace COu­
TT;RE (103), que el proceso es una ir.s tituci ón, al igual que el trabajo, la
empresa, el nombre o la Constitución es poco más o menos no decir nada.
Pero, con independencia de tales consideraciones, también resulta
criticable la tesis en cada una de las notas Que la conforman. Así, la
idea de «unidad» del proceso, entendida como «idea objetiva o común
de las voluntades particulares que se adhieren a la misma» (104), tan
sólo puede aceptarse desde un razonamiento metafísico, pues las preten­
siones y resistencias que luchan en el proceso están presididas por el
principio del contradictorio. Todavía más problemática resulta la preten­
dida «jerarquía» en el proceso, nota ésta muy distinta a la de supremacía
del órgano jurisdiccional, pues lleva implícita la idea de subordinación
de las partes y, en definitiva, una visión burocrático-administrativa del
proceso (105).
3. Estado actual de la doctrina contemporánea
Superadas las tesis romanistas, tras la aparición de la doctrina de
la relación jurídica procesal, hoy puede considerarse corno pasadas a la
historia las teorías privatistas, aunque algunos Códigos procesales, corno
los nuestros, sigan manteniéndose aferrados a las mismas.
En el momento presente se puede afirmar que la doctrina contempo­
ránea, en líneas generales, gira en torno a las dos grandes Escuelas que
crearon BÜLOW y GOLDSCHMIDT, encontrándose todavía en una y otra
intransigentes partidarios (l 06).
A) DOCTRINAS SOCIOLóGICAS
Junto a estas dos grandes corrientes doctrinales de marcado carácter
positivista, en determinados países europeos, principalmente en la Repú­
blica Federal Alemana, ha aparecido, durannte estas últimas décadas,
una importante corriente «sociológica» del proceso.
Se trata de una nueva visión del proceso, en la que, partiendo de los
conceptos elaborados por la Sociología moderna, principalmente los de
rol y status (107), se pretende investigar el comportamiento de las par­
ALCALÁ-ZAMOR" op. cit., pp. 436-437; MONTERO, Introducción ..., cit., p. 190.
(102)
C01:TURE, op, cit., p. 77.
(103)
GUASP, op. cit., p. 22.
(104)
Una crítica más detenida del proceso como institución puede verse en ALCALÁ­
(105)
ZAMORA, op. cit., pp. 427 Y ss.
(l061 Como defensor a ultranza de la primera pueden citarse en Alemania a SCHONCKE­
NIESE (vide las argumentaciones en punto a la existencia de la relación y de los derechos
y obligaciones procesales en el Lehrbucli ... , cit., p. 23) Y de la segunda a Eberhard SCH:,-rIDI,
Lehrkomrnentar... , cit., pp. 58-61.
(107) «Los roles son las esperanzas que 5011 ofrecidas 2.1 titular de una posición social
sobre su conducta. El cargo de miembro de la Sala de la Audiencia Territorial en la ciudad.
N es una determinada posición, y el Magistrado S es su titular. Junto a él transcurren
las esperanzas o deseos de córno tiene que comportarse, especialmente de sus compañe­
ros, Presidente del Tribunal, Fiscales, partes, familia, amigos y otros. Ellos son todos
NATURALEZA JURIDICA 169
tes (108) Y del Juez (109) dentro del mismo, no tanto como preestablecido
o regulado en las Leyes de Enjuiciamiento, como por la proyección que
los distintos grupos, clases y capas sociales, que integran la sociedad,
realizan en la esfera del proceso (110).
En lo que a nuestro estudio atañe, tales doctrinas producen la impre­
sión de ir a búsqueda de la naturaleza perdida del proceso, adoptando
en lo esencial las tesis clásicas que, con retoques accidentales, pretenden
hacerse pasar como novedosas.
De esta manera, HAGEN, corno acabamos de ver, creerá que con la
configuración del proceso como «institución jurídica» podrán-encontrar
cabida en ella las tesis sociologistas (111) y WASSERMA..NN, por su parte,
entenderá que con un cambio de denominación a la clásica teoría de la
«relación jurídica» y su sustitución por la de relación social podrá ésta
seguir reputándose corno válida, a la vez que posibilitará la entrada de
las categorías sociológicas(l12).
En nuestra opinión, tales construcciones son desafortunadas. Aunque
el concepto de «institución» haya sido utilizado por la sociología con­
temporánea (113), su traslado al proceso, al igual que el de la relación
jurídica, ha de producir una visión estática del mismo, totalmente opues­
ta a las pretensiones de sus patrocinadores.
Por el contrario, en la concepción de GOLDSCHMIDT del Derecho corno
«promesas o amenazas de una conducta del Juez», en el de chance o posi­
emisores de roles.... LAUTMANN, Soriologie vor den Tor en der lurisprudená, Stuttgart, 1971,
página 45. Sobre el concepto de rol puede verse del mismo autor: «Rolle und Entschei­
dung des Richters», en Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellscñait, Lahrbucñ
[iir Rechtssoziologie und Rechtsteorie, Düsseldorf, 1970, 1, pp. 381 Y ss.; PETERS, «Strafpro­
zesslehre im System des Str'afprozessr echts», en Festschriit [iir Reinhart Maurach, Karks­
ruhe, 1972, pp. 455-457; WUSTMANN, Rolle un.d Rollen Konflikt im Recht, Berlín, 1972, pp. 19
Y ss.
(108) Sobre el acusado en el juicio oral ante el Tribunal y la interacción CJ,ue entre
ambos se origina, puede verse LEODOLTER, Das Sprachverhalt ert von Angeklagteri be! Gericht ,
Kronberg, 1975, especialmente las Pl? 171·252 (vide inira, pp. 231-232). Acerca de las actitu­
des del MF y policia judicial en el ejercicio de la acción penal.r vide inira, pp. 196 y ss.
(109) Un estudio empírico sobre la concepción del mundo, visión cultural, creencias
religiosas, etc., de los jueces alemanes puede verse en KmPEN-RAsENHORN, Die Iustizrwi­
schen Gbrigkeitsstaat und Demokratie, Berlín, 1971, pp. 109 Y ss., vide supra, pp. 63-64.
(110) «El contenido del rol no es abstracto sino concreto... en primer lugar es el poder
legislativo quien otorga al Juez el programa formal, con arreglo al cual debe pronunciar
su decisión... También el TS y la doctrina le dicen cómo deben juzgar. Por otra parte,
tienen una considerable significación los influjos formales e informales de sus colegas...
además recibe los influjos de las clases medias y de los grupos sociales dominantes de
donde proviene el Juez... Determinados conflictos de roles son ahora mismo cuantiosos.
La clase media espera algo del juez penal: que respete al acusado y pronuncie una deci­
sión social orientada jurisdiccionalmente hacia la reforma del Derecho Penal. Otros gru­
pos, por el contrario, con los cuales el Juez se relaciona exigen de él, ante todo, ejercer
la autoridad del Estado y proteger el Derecho mediante severas medidas...» WASSERM!L>':N,
Del' Straiprozes als Soziaíverhtütnis, RuG, 1973/74, p. 173, Zur Soziologie des Gericht sver­
[ahrens, en NAUCKE-TR.>,.PPE, Rechtssoziologie sund Rechtspraxis, Neuwíed, 1970, pp. 137-142.
(111) HAGEN, Allgemeine Verianrenslehre ..., cit., pp. 25 y ss.
(112) «Hoy puede asegurarse que el proceso no son meros derechos y obligaciones,
sino también relaciones sociales. Los propios juristas conservadores apenas lo han negado.
Las interacciones, que en el proceso judicial, se encuentran entre las partes procesales,
tejen entre sí una estructura social, una red de relaciones sociales, cuya indagación cons­
tituye la tarea de una sociología del proceso judicial en desarrollo", Der Strajprozess als
Sozialverhiiitnis, cit., p. 172; Der soziale Zivilprozess, Neuwied/Darmstadt, 1978, p. 129.
(113) Cfr. LAPASSADE, Les clés de la sociologie, París, 1971.
 170 EL PROCESO
bilidades y ocasiones y en el de la situacion procesal (114), podían haber
cosechado tales corrientes mejores frutos. El que no haya sido así nos
parece inexplicable.
B) EL PROCESO COMO RELACIÓN JeRÍDICA APAREKTE
Tal y como avanzábamos al principio del presente epígrafe, la doc­
trina procesal contemporánea en líneas generales gira alrededor de las
clásicas tesis de Bt'LOW V de GOLDSCHMIDT. Pero en términos cuantita­
tivos la obra de este úlÚmo no se ha beneficiado de muchas adhesio­
nes (115), siendo de destacar un masivo asentimiento por parte de los
autores hacia la que concibe el proceso como una relación jurídica.
Ahora bien, si se profundiza un poco en el estudio de las tesis man­
tenidas por nuestros autores contemporáneos, se llega a la conclusión
de que ese consensus es tan sólo aparentemente válido.
La crítica que realizó GOLDSCHMIDT a la relación jurídico procesal fue
tan sólida que sus mantenedores actuales se han visto obligados a adop­
tar algunas de estas tres posiciones:
a) Pretender la conciliación de la teoría de la relación jurídica pro­
cesal con la de la situación jurídica.
b) Extender el concepto de relación jurídica hasta límites insos­
pechados.
e) Vaciar el contenido la relación jurídica, sustituyendo los derechos
y obligaciones procesales por las categorías «goldschmidtíanas- (permí­
tasenos la palabra) de «posibilidades» y «cargas».
La primera tesis, que encuentra ilustres partidarios en la doctrina
italiana (116), latinoamericana (117), germana (118) y española (119), fue
declarada ya como irreconciliable por el propio GOLDSCHMIDT, para quien
«la situación procesal no es una situación de la relación pública abs­
tracta» (120); lo que resulta del todo punto evidente, pues si la relación
jurídica está compuesta por derechos y obligaciones, no se comprende
muy bien su compatibilidad con la de la situación jurídica, cuyo punto
de partida es, precisamente, su negación.
(114) Tan sólo LEODOLTER utiliza el término «situación', aunque con un significado
muy distinto al que empleó GOLOSCHMIDT; Das Sprachverhalteri ... , cit., pp. 92.93.
(115) MONTERO, Introducción ... , cit., p. 192.
(116) FOSCHINI, Natura giuridica del proceso, Riv.DP, 1948, I, pp, 110-115.
(117) Vide la bibliografía (PODETTI, COUTURE, DE PINA, CASTILLO LARRAÑAGA, etc.) que
cita ALCALÁ,ZAMORA, Algunas concepciones ... , cit., pp. 418 Y ss., 441-442.
(118) Cfr. SCHuM."-"~ para quien la situación jurídica consiste en cada uno de los «es­
tadios particulares del desarrollo de la relación jurídica», Del' Zivilprozess als Rechtsver­
ha/mis. cit., p. 638.
(119) PRIETO CASTRO, Trat ado ... , cit., I, p. 28; ALCAL.4.,ZH10RA, "Fundamentos del Dere­
cho Procesal Civil del Dr. Eduardo J. Couture», en Ensayos de Derecho Procesal, Buenos
Aires, 1944, p. 62; FAlREN, Concepto, rnét odo, fuentes y progr,ama de Derecho Procesal,
1948, inédito, pp. 4 Y ss.; ARAGONESES, por el contrario, intentará una conciliación entre
la concepción de GOLDSCHMIDT y la de GUASP (vide Proces so ... , cit., p. 205).
(120) GOLOSCHMlDT, Teoría general del proceso, cit., p. 68.
I
I
!
I
NATURALEZA JURIDICA 171
Por tal razón, la moderna doctrina germana partidaria de la relación
jurídico procesal, más que conciliar ambas teorías, lo que ha intentado
es «encajar el golpe" lanzado por la crítica de GOLDSCHI,lIDT. Tal defensa
se ha realizado, bien mediante la dilatación del propio concepto de la
relación jurídico procesal, bien extrayéndole su contenido esencial.
La primera empresa ha sido acometida por BLOMEYER, para quien el
contenido de la relación jurídica surgida mediante el ejercicio de la
acción viene determinado por la totalidad de las consecuencias jurídicas
iGesomtheit del' Rechtsfolgen) (121) que la Ley procesal asocia a los
hechos del proceso comenzado. Mediante tal afirmación tratará el autor
de preservar la unidad de la relación jurídica frente a los posibles cam­
bios que puedan sucederse en los sujetos o en el objeto procesal.
Una segunda revisión de la teoría de la relación jurídica procesal es
la que mantienen determinados autores, para los que, resultando obli­
gado aceptar el concepto de carga, ello no obstannte, no se manifiestan
partidarios de abandonar la teoría que lanzara BÜLOW (122).
Dentro de esta última corriente doctrinal merecen ser destacados
ROSENBERG y SCHWAB, quienes realizan una defensa de tal combinación de
teorías, cuya principal característica es el casuismo: «del mismo modo
que en el Derecho Civil -dicen los mencionados autores- existen rela­
ciones jurídicas que, corno la "afinidad", no están integradas por dere­
chos y obligaciones, también en la relación jurídica procesal, ninguna
obligación tienen las partes, sino tan sólo cargas» (123). La conclusión
es aparentemente clara. La relación procesal vendría a consistir en una
relación especial, en donde no existen obligaciones, sino cargas procesales.
Todas estas concepciones, en nuestra opinión, desvirtúan por entero
el concepto o contenido de la relación jurídica. ¿ Se puede admitir la
existencia de una relación jurídica, en donde en vez de surgir derechos
y obligaciones para las partes, lo que nacen son «efectos jurfdícos»P,
¿existe relación jurídica sin derechos y obligaciones? ...
C) NUESTRA POSICIÓN
El estado en el que se encuentra la doctrina contemporánea en tomo
a la naturaleza jurídica del proceso parece haber llegado a un punto
muerto (124), en el que la doctrina mayoritaria se aferra a una relación
jurídica escIerotizada.
(121) BL01lEYER, Ziviiprozessrecht, cít., p. 61.
(122) "En el primer plano de la triangular relación procesal no se autoriza a hablar
verdaderamente del ejercicio de derechos y de obligaciones, sino el de meras expectativas
y cargas. El actor está justamente tan poco obligado al ej ercicio de la acción como el
demandado al de la contestación. Nínguna parte puede ser constreñida a deducir sus afir­
maciones favorables o a practicar la prueba ... », STEI,,-JoNAS, Kommentar ... , cit., p. 22;
ROSEKBERG·SCH\VAB, Ziviíprozessrechi, p. 6.
(123) ROSEKBERG-SCHWAB, op. cit., p. 6.
(124) De este modo, existe una serie de autores que, en sus respectivos comentarios
o manuales, eluden el plantear el problema de la naturaleza jurídica del proceso: HaCHE,
Zivilprozessrecht, Darmstadt, 1961; ZOllER, Zivilprores sordrturig, Munich, 1974; ZEISS, Zivil­
prozessrechr, Tübíngen, 1976.
 172 EL PROCESO
A nosotros nos parece que, para contribuir a salir del impasse en el
que se encuentra la doctrina, tras la publicación del Prozess al" Rechts­
lage, un método útil podría consistir en dar una contestación adecuada
a cada una de las dos preguntas siguientes: ¿existen obligaciones en el
proceso:'; Y -en caso afirma tivo- tales derechos y obligaciones. ¿son
susceptibles de crear una relación jurídica entre el Tribunal y las par­
tes, o éstas entre sí? ..
En el ordenamiento civil alemán se conocen obligaciones procesales,
tales como la de decir verdad que incumbe a las panes (125), comparecer
personalmente ante la llamada del Juez (126), actuar con honestidad
ysin enredos (127) o con buena fe y sin ir contra los propios actos (128),
la obligación de presentar documentos (129) o la de soportar una inves­
tigación en los términos y condiciones del parágrafo 372 de la ZPO
(investigación sobre el grupo sanguíneo para la averiguación de la pa­
ternidad) (130).
En nuestro ordenamiento procesal, por el contrario, alguna de las
referidas obligaciones no goza de existencia alguna (131); otras, como la
obligación de comparecer, en realidad no lo es, sino tan sólo una car­
ga (132), corno también hay que estimar incluida dentro de esta última
naturaleza (aunque la LEC impropiamente hable de «obligación») la de
exhibición de documentos (133). En cuanto a la obligación de actuar de
buena fe dentro del proceso, no obstante las bienintencionadas prescrip­
ciones de la legislación civil sobre la materia (cfr. arts. 6 y 7 CC, 1.796.4
LEC), resulta criticable la regulación del delito de estafa procesal, hoy
perseguible a través de diversos preceptos del Código penal (efr. artícu­
los 529, apartados 1 y 8, Y 533) (134). Finalmente, también se deja perci­
(125) Cfr. STEIN·JoNAS, Kommentar ... , cit., p. 21; SCHUMANN, De" Zivilprozes als Recht­
sv erhiiltnis, cit., p. 639; BAUMGARTEL-MEs, Einjiihrung in das Zivilproressrecht mit Exami­
natoriun, en JA, 1977-5.", p. 11.
(126) ROSE!\!BERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, cít., p. 8; STEIN·JONAS, op. y loe. cit.
(127) ROSE!\!BERG,SCHWAB, op. y loe. cit.
(128) BAUMGARTEL·MES, Einfiihrung ... , cit., p. 11; SCHUMANN, Del' Zivilprozess .." cit., pp: 639
Y ss.
(129) ROSENllERG·SCHWAB, op. cit., p. 8,
(130) STEIN·J OKAS, op. cit., p. 21. Similar obligación contiene el parágrafo 81 a) de la
StPO que estableció la famosa «prueba del alcohol». tan temida por los conductores ale­
manes.
(131) Tal es lo que ocurre con los métodos científicos de investigación de la paternidad
sobre los que, como es sabido, nuestro Código Civil, basado en el arcaico régimen de las
presunciones del Derecho romano, cerró las puertas a su posible utilización; vide FAIREN,
"La investigación biológica de la paternidad y su valor desde el punto de vista procesal»,
en Estudios de Derecho Procesal, cit., pp. 511 Y ss.
Dicha prohibición, ello no obstante, no será tal cuando se apruebe por el Parlamento
al nuevo Proyecto de Ley en materia de filiación civil, que, en cumplimiento del artículo
39.2 de la Constitución, ha de permitir «la investigación de la paternidad»,
(132) Puesto que no se puede constreñir al demandado a tales comportamientos, ya
que con respecto a la omisión de la comparecencia, lo úníco que se produce es el desfa­
vorable efecto de la rebeldía (cfr. artículo 692).
(133) Ya que la no exhibición de un documento en el período probatorio proporciona
la desventaja procesal de la [icta coni essio y sí tal omisión se realiza en las diligencias
preliminares a las que se refiere el artículo 487 LEC, a 10 sumo, puede dar lugar a una
pretensión de indemnización civil (art. 501.1): PRIETO CASTRO, Derecho Procesal Civil, cit.,
I, pp. 505 Y 313-314.
(134) No obstante el farragoso casuismo de los tipos de estafa, olvidó el legislador
incriminar expresamente a la que hacemos referencia, vide DE LA OLIVA GARci4., La estafa pro­
cesal, Madrid, 1970, pp. 30 Y s.
NATURALEZA JURIDICA 173
bir en nuestro ordenamiento, al menos de un modo expreso, la ausencia
de precepto alguno que consagre el deber de veracidad y lealtad que
ha de presidir la conducta dé las partes en el proceso civil (135).
Afortunadamente en el proceso penal las obligaciones de las partes
son superiores y más intensas, De este modo, obligaciones como la de
comparecencia, exhibición de documentos y veracidad quedan suficien­
temente afianzadas mediante las correspondientes medidas cautelas (ar­
tículos 487, 834 Y ss.), coercitivas (arts. 486, 569,3, 575) (136) y penales
(arts. 240 y ss., 325, 338... ), con las únicas excepciones derivadas del
ejercicio del derecho de defensa (137).
Pero lo que resulta evidente, tanto en el derecho positivo alemán
como en el español, es que las tales obligaciones no tienen como base
o corno contrapartida la existencia de un derecho subjetivo del adver­
sario con quien formarían la relación jurídico procesal, sino que la causa
de la misma estriba en una exigencia de colaboración a la recta Adminis­
tración de la Justicia (138).
Del mismo modo que la obligación del Juez de admitir la demanda
no deriva del derecho subjetivo de acción, sino que proviene del propio
oficio de derecho público del Juez (139), tampoco las mencionadas obli­
gaciones procesales de las partes tienen como causa los particulares
derechos subjetivos con quienes constituirían la relación procesal, sino
en concreto la necesidad de descubrir la verdad en el proceso (exhibi­
ción de documentos, análisis sanguíneo... ) o de que ésta surja mediante
el contradictorio (comparecencia, buena fe ... ) y más genéricamente la
cooperación de las partes a los fines de la Justicia.
Ahora bien, el que no admitamos la existencia de una relación jurídica
en el proceso no significa que desechemos la totalidad de la teoría. Esta
fue la actitud y el error de GOLDSCHMIDT, para quien en el proceso no
podía existir ningún derecho u obligación (140):
(135) SOTO NIETO, Principios éticos en el proceso: el fraude y la estaia procesales,
RDPriv., 1974, LVIII, pp. 893 y 896 De aquí que haya pedido ser conceptuado como una
«regla moral»: GUTIÉRREZ-ALvIZ y ARMARIO, «El principio de probidad en el proceso civil»,
en Estudios ..., cit., p. 129; SENTIS MELENDO, «Desarrollo del proceso. Deberes del Juez y car­
gas de las partes», en Estudios el1 halla" de Alcalá-Zamora, cit., núm. 24, p. 1009.
(136) M'_'ÑOZ ROJAS, Acerca de los "registros» efectuados durante el proceso penal, Pr.,
1977, núm. 97, p. 79.
(137) ASi, con respecto al deber de veracidad del procesado, la LECRIM (art, 287) tan
sólo le impone al Juez la obligación de «exhortarle a decir verdad», lo que permitió a
algunos autores hablar de la existencia de un derecho al silencio del imputado, en nuestro
ordenamiento, hoy sancionado por los artículos 17.3 C. y 520.4 de la Constitución, vide
GUTIÉRREZ·ALVTZ y CONRADI, Aspectos del derecho de defensa en el proceso penal, RDP,
ib-filíp. 1973, p. 787; GóMEZ DEL c."STIUO, Ideas el1 tomo al arto 3ír7 de la LEeR, RDP, ib­
filip. 1976, pp. 538 y ss.; El comportamiento procesal del imputado, Barcelona, 1979, pp. 55
y 55.·_
(138) Para FAlREN se trata de "obli¡¡aciones extraprocesales, simplemente de derecho
público, que se ponen de maniñestoEóriEcasíóñ" del' proceso", «Elaboración de una doc­
trina general de los principios del procedimiento», en Estudios ..., cit., p. 262.
(139) Vide supra página 131.
(140) «El error o exageración de ambos (de KISCH y GOLDSCHMIDT) consistió en creer
que en el proceso no hay margen alguno para derechos y obligaciones. Una vez más . ni
tanto ni tan calvo: entre el monopolio absoluto y la exclusión a rajatabla, la realidad
nos muestra, en número variable, según los ordenamientos positivos, auténticos derechos
y obligaciones en la marcha de cualquier proceso», ALcAU·ZA...'lv10R4., Algunas concepciones
me'1Ores..., cít., p. 387.
 174 EL PROCESO NATURALEZA Jl'RIDICA 1í5

La realidad demuestra, por el contrario, que, si bien en el proceso Con arreglo a tales observaciones, y con el riesgo que entrañan todas
el supuesto más frecuente lo constituyen las cargas, también subsisten las definiciones, podemos conceptuar el proceso como «conjunto de posí­
determinadas obligaciones, acerca de las cuales cabe predecir su expan­ bilidades, cargas v obligaciones que asisten a las partes como consecuen­
sión en la medida en que suceda el advenimiento de lo que ha venido cia del ejercicio de la acción, cuya realización, ame el órgano jurisdic­
a denominarse «socialización del proceso civil» (141). cional, origina la aparición de sucesivas situaciones procesales desde las
que, en un estado de contradicción, examinan sus expectativas de una
También puede resultar censurable el olvido de ese aspecto tridimen­ sentencia favorable y, con ella, la satisfacción de sus respectivas preten­
sional de la estructura del proceso que imprimió su sello liberal a la siones y resistencias».
teoría de BÜLOW y de WACH, pero que, quizá también por reacción, rele­
gó GOLDSCHMIDT.
Efectivamente las partes se encuentran en sucesivas situaciones pro­
cesales a lo largo del proceso, desde las que examinan sus expectativas
sobre la sentencia deseada. Es cierto que las partes se encuentran en
una ~.ituac:ió_Il áeperspectiva, pero ello en sí sólo no configura el proceso.
También el administrado, cuando ejercita un recurso o suscita un pro­
cedimiento administrativo atraviesa un conjunto de situaciones, desde
las que examina sus posibilidades de éxito con respecto a la decisión
final, y a nadie se le ha ocurrido pensar que tal expediente constituya
un proceso.
Las partes en el proceso están situadas en la perspectiva de una sen­
tencia favorable, pero al propio tiempo lo están también en una situación
de contradicción con el adversario. Actor y demandado, acusador y acu­
sado han de tener tan en cuenta las conductas del órgano jurisdiccional
como las posibilidades y cargas que entre sí van utilizando, porque tam­
bién de los actos procesales que ejerza el adversario se acrecientan o
disminuyen las expectativas de éxito de la otra parte.
Muy probablemente en el no haber resaltado GOLDSCHMIDT suficien­
temente el contradictorio en el proceso radique la etiqueta «empírico­
sociológica» que a su doctrina le colgaron sus detractores, a la vez que
haya servido (142) y todavía se utilice (143) para el intento de justifica­
ción de una doctrina totalitaria del proceso.

(141) Cfr. BAUR, Liberalización y socialización del proceso civil, RDP. ib-filípí., 1972,
páginas 325 y ss. En la medida en que interese, cada vez más, al legislador el descubri­
miento de la verdad material en el proceso civil, será necesario aumentar los poderes del
Juez con respecto a la práctica de la prueba, arbitrando medidas para que ésta sea eficaz
para el logro señalado, creando, en definitiva, nuevas obligaciones procesales para las
partes.
(142) Vide en este sentido las criticas de CALAMA...'¡DREI, «JI processo come giuco», en
Scritti ... r cít., Il, pp. 491 Y ss.
(143) De esta manera SCHMIDT intentará defender la teoria de la situación procesal con
el peregrino argumento de que, si se mantuviera la teoría de la realización juridica pro,
cesal, no se podria determinar con exactitud en qué momento haya de surgir la relación
en la instrucción penal alemana: "... hasta que el asunto pueda ser llevado al Tribunal
con el ejercicio de la acusación, una gran cantidad de actos procesales han sido neces'!­
ríos. El proceso penal, sin embargo, empieza con la primera medida instructora del MI­
nisterio Público, can las actividades de la Policía. La concepción procesal civilista (de ,la
relación procesal) no se adapta al proceso penal como totalidad», Lehrkomrnent ar ..., crt.,
páginas 58-59.
y tanto como no se adapta, en un país, en donde la «Gran Reforma. de 1974 confió
a un órgano administrativo (por mucho que se quiera disfrazarlo), al Ministerio Fiscal,
la casi totalidad de la instrucción, lo que admite la posibilidad de cuestionarse la natu­
raleza procesal de la fase instructora en la RFA. Sobre la reforma, puede verse en cas­
tellano: PRIErO CASTRO, El Minist erio Fiscal en Europa, RDP, ib-f ilip., 1977, pp. 15·19; PEDR'Z,
La reforma procesal penal de la RF de Alemania, RDP, ib-filip .• 1976, pp. 648 Y ss.