Capítulo VII
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
I. GENERALIDADES
276. Efectos de los contratos y efec-
tos de las obligaciones. El Título XII del
Libro IV, bajo el epígrafe “Del efecto de
las obligaciones”, trata indistintamente de
los efectos de las obligaciones y de los
contratos.
Los efectos de los contratos son las
obligaciones que engendra para ambas
partes, si el contrato es sinalagmático;
para una sola de ellas, si el contrato es
unilateral.
Mientras tanto, efectos de las obliga-
ciones son las consecuencias que esta cla-
se de vínculos acarrean para el acreedor
y para el deudor.
No reglamenta este Título XII impor-
tantes efectos de las obligaciones de que
trata, en cambio, el Título XLI “De la
prelación de créditos”, que contiene las
disposiciones capitales de los arts. 2465 y
2469.
Los efectos de que nos ocuparemos
luego son los efectos generales o norma-
les de las obligaciones, cualquiera que sea
su fuente, bien provengan de un contra-
to, de un cuasicontrato, de un delito, de
un cuasidelito o de la ley.
277. La obligación es un vínculo
obligatorio. La obligación es un vínculo
que pone al deudor en la necesidad de
dar, hacer o no hacer aquello a que se
obligó. El deudor es libre generalmente
para contraerlo; no lo es para romperlo.
El modo natural de romper el vínculo,
de desligarse de la obligación, es el cum-
plimiento de la prestación que constitu-
ye su objeto, esto es, el pago.
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El vínculo jurídico que es la obliga-
ción está sancionado por la ley que dota
al acreedor de un conjunto de medios o
recursos para conseguir las ventajas que
la obligación está naturalmente llamada
a reportarle.
278. Medios de que está dotado el
acreedor para obtener el cumplimiento
de la obligación. Los efectos de las obli-
gaciones son, sustancialmente, el conjun-
to de medios que la ley pone a disposición
del acreedor para obtener su cumplimien-
to íntegro y oportuno.
Puesto que la obligación se contrae
para que sea cumplida, la ley confiere al
acreedor, en primer término, la facultad
de obtener el cumplimiento compulsiva-
mente. Si el deudor no se allana buena-
mente a cumplir, puede el acreedor
constreñirle por la fuerza. El primero y
principal de los derechos del acreedor es
el que le habilita para obtener la ejecu-
ción forzada de la obligación.
Pero la ejecución forzada no siempre
es posible. La naturaleza misma de obli-
gación suele poner un obstáculo insalva-
ble; así sucede en las obligaciones de
hacer, que suponen una especial aptitud
del deudor. ¿Cómo forzar al artista a que
escriba la obra o pinte el cuadro prome-
tidos?
Si el empleo de procedimientos com-
pulsivos es ineficaz, no resta al acreedor
otro camino que procurarse una satisfac-
ción equivalente al objeto de la obliga-
ción. Para obtener esta satisfacción
equivalente al objeto debido y que se le
reparen los daños que el incumplimien-
to ha podido ocasionarle, tiene el acree-
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
dor derecho a la indemnización de per-
juicios.
Mas tanto la ejecución forzada como
la indemnización de perjuicios se hacen
efectivas en el patrimonio del deudor. Las
alternativas que experimente este patri-
monio no pueden ser indiferentes para
el acreedor; le interesa en extremo que
el deudor no enajene sus bienes en tér-
minos que le pongan en la insolvencia,
que ejercite los derechos de que pueda
resultar un incremento patrimonial.
Un conjunto de derechos tiende a
este fin de conseguir que el patrimonio
del deudor se mantenga en forma de
poder hacer frente a los compromisos
contraídos: son los derechos auxiliares
del acreedor.
En suma, la obligación da al acree-
dor:
a) un derecho principal para obte-
ner, recta vía, el cumplimiento de lo de-
bido: el derecho de pedir la ejecución
forzada de la obligación;
b) un derecho secundario y supleto-
rio para obtener por equivalencia la pres-
tación que se le debe y el resarcimiento
de los daños: el derecho a la indemniza-
ción de perjuicios, y
c) un conjunto de derechos encami-
nados a mantener el patrimonio del deu-
dor en condiciones de afrontar las
obligaciones que contrajo: los derechos
auxiliares del acreedor.
II. EJECUCIÓN FORZADA
279. Derecho de prenda general de
los acreedores. Un viejo adagio dice que
quien se obliga, obliga sus bienes.
El Código Civil ha consagrado esta
vieja fórmula y, en su artículo 2465, dis-
pone: “Toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su eje-
cución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o fu-
turos, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el art. 1618”.
Esta facultad de los acreedores para
perseguir la totalidad de los bienes del
92
deudor es lo que la doctrina llama dere-
cho de prenda general de los acreedo-
res. 97
El término prenda no está tomado
en su sentido técnico y propio y sirve so-
lamente para expresar la idea de que los
bienes todos del deudor están afectos al
cumplimiento de sus obligaciones.
La forma como se hacen efectivas las
obligaciones en el patrimonio del deudor
se señala en el art. 2469: “Los acreedores,
con las excepciones indicadas en el
art. 1618, podrán exigir que se vendan to-
dos los bienes del deudor hasta concu-
rrencia de sus créditos, incluso los intereses
y los costos de la cobranza, para que con
el producto se les satisfaga íntegramente
si fueren suficientes los bienes, y en caso
de no serlo, a prorrata, cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos cré-
ditos, según la clasificación que sigue”.
De este modo, las obligaciones se eje-
cutan en el patrimonio del deudor ven-
diendo sus bienes para pagarse con el
producto.
280. Síntesis de la evolución del dere-
cho en la materia. Las normas de los
arts. 2465 y 2469 representan una evolu-
ción considerable del derecho que se ha
traducido en un mejoramiento de la si-
tuación de los deudores y caracterizado
por el tránsito de la ejecución en la perso-
na de éste a la ejecución sobre sus bienes.
En el primitivo Derecho romano la
ejecución recaía sobre la persona del deu-
dor. Disponía el acreedor de la manus in-
jectio, esto es, de la facultad de apoderarse
del deudor para pagarse con su persona,
con derecho de vida o muerte.
La ley Poetellia Papiria abolió el de-
recho del acreedor sobre el cuerpo de su
deudor, pero sin abolir la ejecución per-
sonal. Podía el acreedor apoderarse del
deudor para saldar la deuda con sus ser-
vicios. Satisfecha la deuda, recobraba el
deudor su libertad.
97
El art. 2093 del Código francés establece ex-
presamente: “Los bienes del deudor son la prenda
común de sus acreedores”.
 Efectos de las obligaciones
Una consideración de orden práctico
impuso un paso más en la evolución. El
deudor, a menudo, se fugaba u ocultaba;
en la imposibilidad de ejecutarle perso-
nalmente, el acreedor quedaba burlado.
En las postrimerías de la República, el
pretor encontró el medio de sortear este
escollo; consistió en dar al acreedor la
posesión de los bienes del deudor para
que, vendiéndolos, se cobrase de su cré-
dito con el producto de la venta.
Más tarde, fue facultativo para el deu-
dor hacer cesión o abandono de sus bie-
nes a los acreedores.
Durante el Imperio surgió un medio
de ejecución más sencillo y expedito. El
acreedor pudo embargar y vender bienes
del deudor, sin necesidad de la medida
extrema de entrar en posesión de su pa-
trimonio íntegro.
Desapareció la manus injectio; la pri-
sión por deudas, la cesión de bienes y el
embargo o pignoris capio se encuentran
en la legislación de Justiniano. Pero el
embargo aparece como la vía de ejecu-
ción ordinaria; la ejecución en la perso-
na pasó a un segundo plano, cediendo
un lugar preponderante a la ejecución
en los bienes.
281. Evolución del derecho patrio. El
apremio personal, traducido en la prisión
por deudas, fue un modo de ejecución
reconocido por nuestras leyes, inspiradas
en las españolas.
La ley de 8 de febrero de 1837, sobre
juicio ejecutivo, establecía expresamente
que, si en el acto del embargo, el deudor
no daba fianza de saneamiento, ni tenía
bienes embargables o resultaban insufi-
cientes, fuera conducido a prisión.
Si el deudor de buena fe se proponía
hacer cesión de bienes, debía constituir-
se preso hasta que se aceptara la cesión.
El Código Civil dejó vigente el siste-
ma, que rigió hasta la dictación de la ley
de 23 de junio de 1868, que redujo la
prisión por deudas a estos cuatro casos:
1) en los casos de quiebra culpable o frau-
dulenta; 2) en los de penas que consis-
ten en multas pecuniarias que están
93
sustituidas por prisión, según las leyes; 3)
contra los administradores de rentas fis-
cales, municipales o de establecimientos
de educación o de beneficencia creados
o sostenidos por el Estado, o sujetos a la
inmediata inspección del gobierno, y 4)
contra los tutores, curadores o ejecutores
testamentarios, por lo que hace a la ad-
ministración de los bienes que les está
confiada en virtud de estos cargos.
Nuestra ley no contempla ningún caso
de prisión por deudas. Existe, eso sí, la
posibilidad de apremiar al deudor me-
diante arresto por plazos determinados,
en general breves, que contemplan la po-
sibilidad de privar de libertad al apremia-
do por un muy determinado lapso. Tales
son, entre otros, los casos del artículo 1553
del Código Civil; del artículo 543 del Có-
digo de Procedimiento Civil o el del ar-
tículo 14 de la Ley Nº 14.908, sobre pago
de pensiones alimenticias, norma ésta que
permite apremiar al alimentante incurso
en su obligación de pagar la suma a que
ha sido condenado mediante resolución
ejecutoriada, con arresto nocturno, en la
forma y casos que la referida norma dis-
pone.
Ninguno de estos casos constituye pri-
sión por deudas. Se trata de medidas de
apremio, destinadas a obtener compulsi-
vamente el cumplimiento de resolucio-
nes judiciales.
282. Análisis del art. 2465. Previene
el art. 2465 que “toda” obligación perso-
nal confiere al acreedor el derecho de
perseguir la ejecución sobre los bienes
del deudor.
a) La regla es igualmente válida y apli-
cable cualquiera que sea la fuente de la
obligación.
Por otra parte, la facultad de perse-
guir los bienes del deudor corresponde a
todos los acreedores, de modo que la prio-
ridad en el nacimiento de sus créditos
no les confiere ninguna preeminencia.
Esta igualdad teórica de los acreedo-
res no es obstáculo para que el acreedor
celoso y vigilante tenga una mejor suer-
te. Los acreedores negligentes nada po-
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
drán reclamar de los más acuciosos que
se les han anticipado a obtener un pago
integral.
b) La disposición legal previene que
“todos” los bienes del deudor están ex-
puestos a la persecución: raíces o mue-
bles, presentes o futuros.
La ejecución afecta a los bienes pre-
sentes, o sea, los que pertenecían al deu-
dor cuando contrajo la obligación. Pero
tales bienes no quedan definitivamente
afectos porque lo están sólo mientras per-
manezcan en el patrimonio del deudor.
La eficacia de las garantías reales pro-
viene, entre otras causas, del derecho que
otorgan para perseguir los bienes hipote-
cados o empeñados, a pesar de haber sa-
lido del patrimonio del deudor.
En compensación, quedan afectos al
cumplimiento de las obligaciones los bie-
nes futuros, esto es, los que el deudor
adquiera con posterioridad al nacimien-
to de la obligación.
En suma, los acreedores pueden re-
clamar el pago de sus créditos sobre el
patrimonio del deudor, tal como está
constituido al tiempo de procederse a la
ejecución.
Tales son las lógicas consecuencias de
la concepción clásica del patrimonio. El
patrimonio es una abstracción indepen-
diente de los bienes que lo integran.
Se exceptúan solamente los bienes in-
embargables que menciona el art. 1618,
complementado por el art. 445 del Códi-
go de Procedimiento Civil y éste, a su
vez, por múltiples leyes especiales.
283. Obligaciones “reales”. El art. 2465
establece que ha de tratarse de una “obli-
gación personal”. Pero ¿acaso las obliga-
ciones no son todas personales y pueden
reclamarse sólo de quien las contrajo?
Cuando en garantía de la obligación
se constituye una prenda o hipoteca, ¿pue-
de el acreedor perseguir otros bienes del
deudor o debe concretar su persecución
a los bienes hipotecados o empeñados?
La constitución de estas garantías rea-
les no priva al acreedor del derecho de
prenda general. El art. 2397 dispone que
94
el acreedor puede pedir que la prenda
del deudor moroso se venda para que
con el producido se le pague, “sin perjui-
cio de su derecho para perseguir la obli-
gación principal por otros medios”. Y, más
explícito, el art. 2425 prescribe: “El ejer-
cicio de la acción hipotecaria no perjudi-
ca a la acción personal del acreedor para
hacerse pagar sobre los bienes del deu-
dor que no le han sido hipotecados; pero
aquélla no comunica a ésta el derecho
de preferencia que corresponde a la pri-
mera”.
Por tanto, puede el acreedor perse-
guir otros bienes, pero sólo sobre las co-
sas hipotecadas o empeñadas goza del
derecho de pagarse preferentemente.
Sin embargo, en ciertos casos, una per-
sona puede verse compelida a cumplir una
obligación únicamente con determinados
bienes, mientras el resto de su patrimonio
escapa a la acción del acreedor. Así suce-
de cuando, sin haberse obligado personal-
mente, posee una cosa en especial afecta
al cumplimiento de una obligación.
Tales son los casos:
a) del tercer poseedor, esto es, de
quien adquiere una cosa sobre la que está
constituido un derecho real de prenda o
hipoteca;
b) del que hipoteca o da en prenda
un bien suyo en garantía de una deuda
ajena y no se ha obligado personalmente.
La responsabilidad resulta de tener
en el patrimonio un bien hipotecado o
empeñado y cesa junto con la causa que
la genera: la posesión de la cosa. Para
designar la situación peculiar de estos deu-
dores, se dice que están obligados propter
rem et occasione rei.
1. PAGO POR ACCIÓN EJECUTIVA
284. Requisitos de la ejecución
forzada. Para que proceda la ejecución
forzada es menester que el título sea eje-
cutivo y la obligación líquida y actualmen-
te exigible.
El Código de Procedimiento Civil
(art. 434) señala cuáles son los títulos que
 Efectos de las obligaciones
traen aparejada ejecución, que, en suma,
se caracterizan porque acreditan la exis-
tencia de la obligación de un modo feha-
ciente. Tales son, por ejemplo, la senten-
cia judicial firme, la escritura pública con
tal que sea primera copia, el instrumento
privado reconocido o mandado tener por
reconocido.
Si la obligación no consta de un títu-
lo ejecutivo, podrá el acreedor preparar
la ejecución por medio del reconocimien-
to de la firma del documento que la cons-
tate o la confesión de la deuda (art. 435
del C. de P. Civil) o deducir un juicio
ordinario para que se declare la existen-
cia de la obligación.
La deuda es líquida cuando se en-
cuentra concretamente determinada. No
lo será, por ejemplo, la obligación de in-
demnizar perjuicios, porque se ignora
exactamente su monto.
La obligación, en fin, es actualmente
exigible si no hay plazo o condición pen-
diente para su pago.
La ejecución forzada, en suma, será
posible cada vez que resulte procedente
entablar un juicio ejecutivo.
285. Ejecución forzada en las obliga-
ciones de dar. El juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar está reglamentado en
el Título I del Libro III del Código de
Procedimiento Civil.
Presentada la demanda ejecutiva, el
juez debe examinar el título y, reunidas
las condiciones antes apuntadas y compro-
bado que no han transcurrido más de tres
años desde que la obligación se hizo exi-
gible, despachará un mandamiento de eje-
cución con la orden de requerir de pago
al deudor y de embargarle bienes suficien-
tes, si no lo verificare. El mandamiento
designará, también, un depositario.
El demandado podrá defenderse
oponiendo excepciones; rechazadas las
excepciones, se dictará sentencia de pago
o de remate; si el deudor no se defien-
de, se omite la sentencia y el solo man-
damiento bastará para proceder al pago
o la realización de bienes necesaria para
efectuarlo.
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Verificado el remate, se hará pago al
acreedor, en los términos que señala el
art. 2469 del Código Civil.
286. Ejecución forzada en las obliga-
ciones de hacer. La naturaleza de las obli-
gaciones de hacer ha hecho indispensable
señalar normas especiales para su ejecu-
ción.
El art. 1553, en efecto, previene que,
si la obligación es de hacer, puede el
acreedor pedir, a elección suya, cualquie-
ra de estas tres cosas:
1ª. Que se apremie al deudor para la
ejecución del hecho convenido;
2ª. Que se le autorice a él mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expen-
sas del deudor, y
3ª. Que el deudor le indemnice de
los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato.
El último de estos derechos no pue-
de el acreedor ejercitarlo ejecutivamen-
te, porque la obligación de indemnizar
perjuicios no es, por lo general, líquida;
será este derecho el único que puede
prácticamente ejercitar cuando la obliga-
ción supone especiales aptitudes de par-
te del deudor.
Los otros derechos, en cambio, pue-
den ejercitarse por la vía ejecutiva, siem-
pre que el título sea ejecutivo y la
obligación determinada y actualmente
exigible.
El apremio consiste en arresto hasta
por 15 días y multa proporcional, medi-
das que podrán repetirse hasta que la obli-
gación se cumpla (art. 543 del C. de P.
Civil).
El procedimiento ejecutivo es diverso
según que el hecho debido consista en la
suscripción de un documento o en la
constitución de una obligación, o bien
en la ejecución de una obra material.
En el primer caso, pedirá el acreedor
que se requiera al deudor para que, den-
tro del plazo que el juez le señale, suscri-
ba el documento o constituya la obliga-
ción, bajo apercibimiento de hacerlo el
juez a nombre suyo. De esta clase es la
obligación que emana de un contrato de
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
promesa. El juez suscribirá el contrato
prometido a nombre del deudor, si éste
no lo hiciere.
En el segundo caso, el mandamiento
de ejecución debe contener la orden para
que el deudor cumpla la obligación y la
fijación de un plazo para comenzar los
trabajos. Será preciso presentar un pre-
supuesto de las obras y determinado el
valor de las mismas, el deudor deberá con-
signar este importe; en caso contrario se
procederá a embargarle y realizar bienes
suficientes.
287. Ejecución forzada en las obliga-
ciones de no hacer. Señala el art. 1555
los derechos del acreedor frente al deu-
dor que viola la obligación de no hacer.
Se hace necesario distinguir si es po-
sible o imposible destruir lo hecho en
contravención y, en el primer caso, si es
o no necesaria la destrucción.
Si pudiera destruirse lo hecho y fuese
“la destrucción necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de cele-
brar el contrato”, puede ser compelido
el deudor a la destrucción o autorizado
el acreedor para proceder a expensas del
deudor.
En caso de que la destrucción sea po-
sible, pero no indispensable, porque el
objeto que se tuvo en vista al contratar
“puede obtenerse cumplidamente por
otros medios” podrá cumplirse la obliga-
ción de un modo equivalente; será oído
el deudor que se avenga a cumplir de
otra manera que satisfaga al acreedor.
En fin, si no es posible destruir lo
ejecutado, sólo resta al acreedor el dere-
cho de demandar que el deudor le repa-
re los perjuicios causados. “Toda obliga-
ción de no hacer una cosa se resuelve en
la de indemnizar los perjuicios, si el deu-
dor contraviene y no puede deshacerse
lo hecho” (art. 1555, inc. 1º).
El procedimiento ejecutivo sólo tiene
cabida cuando se trate “de destruir la obra
hecha”, a condición de que en el título
conste que la destrucción es posible y,
además, indispensable (art. 544 del C. de
P. Civil).
96
288. El embargo. En el juicio ejecuti-
vo de obligaciones de dar, si requerido
de pago el deudor no lo efectúa, se pro-
cede a embargarle bienes suficientes. Lo
mismo ocurre en el juicio ejecutivo de
obligaciones de hacer o de no hacer, cuan-
do el deudor no consigne a la orden del
tribunal los fondos necesarios para la eje-
cución de la obra o para la destrucción
de lo hecho contraviniendo la obligación.
El embargo es una medida de seguri-
dad que tiene por objeto sustraer del co-
mercio determinados bienes del deudor
para asegurar los resultados del juicio eje-
cutivo. Sobre estos bienes embargados,
llegado el caso, el acreedor hará efectivo
su crédito en la forma prevista en el
art. 2469.
El embargo es una medida conserva-
tiva o de precaución característica del jui-
cio ejecutivo.
El mandamiento de ejecución que el
juez despache debe contener la orden “de
embargar bienes del deudor en cantidad
suficiente para cubrir la deuda con sus
intereses y las costas” (art. 443, Nº 2º, del
C. de P. Civil).
289. Formas del embargo. El embar-
go se verifica por la entrega real o simbó-
lica de los bienes a un depositario que el
juez designe, aunque éste deje los bienes
en poder del mismo deudor (art. 450 del
C. de P. Civil).
Cuando el embargo recae sobre di-
nero, alhajas, especies preciosas o efectos
públicos, el depósito deberá hacerse en
un banco o en el Banco del Estado de
Chile, a la orden del juez de la causa.
Tales instituciones, pues, actúan como de-
positarios (art. 451 del C. de P. Civil).
El embargo sobre bienes raíces o de-
rechos reales constituidos en ellos debe
inscribirse en el Registro de Interdiccio-
nes y Prohibiciones de Enajenar del Con-
servador de Bienes Raíces del departamen-
to en que estén situados los inmuebles
(arts. 553 del C. de P. Civil y 32 del Regla-
mento del Conservador). No produce el
embargo efectos respecto de terceros sino
desde la fecha de la inscripción.
 Efectos de las obligaciones
290. Efectos del embargo. Por el em-
bargo el deudor queda privado de la ad-
ministración de los bienes embargados;
esta administración corresponde al depo-
sitario (art. 479 del C. de P. Civil).
Pero, además, el embargo priva al deu-
dor de la facultad de disposición e im-
porta una prohibición de enajenarlo. El
art. 1464 declara que hay objeto ilícito
en la enajenación “de las cosas embarga-
das por decreto judicial”. La enajenación,
por tanto, adolece de nulidad absoluta.
Con todo, cesa la ilicitud del objeto en
la enajenación si el juez la autoriza o el
acreedor consiente en ella (art. 1464, Nº 3º).
Como lógica consecuencia de lo an-
terior, el art. 1578 dispone que es nulo el
pago al acreedor, “si por el juez se ha
embargado la deuda”.98
Pero el embargo no priva al deudor
del dominio; sólo habilita al acreedor para
realizar los bienes embargados y para pa-
garse con el producto, por medio de su-
basta al mejor postor, sin perjuicio de su
derecho para adquirirlos él mismo a falta
de postores o si su postura es la mayor.
Como consecuencia, el crédito se ex-
tingue hasta concurrencia de lo que el
acreedor recibe y puede perseguir el sal-
do de su crédito sobre otros bienes del
deudor.
Por lo mismo, el deudor puede hacer
cesar el embargo, en cualquier tiempo,
“consignando una cantidad suficiente
para el pago de la deuda y las costas”
(art. 457 del C. de P. Civil).
2. LA CESIÓN DE BIENES
291. Concepto de la cesión de bie-
nes. Si el deudor no cumple sus obliga-
ciones pueden sus acreedores forzarle a
98
Véase el Nº 511. La Ley Nº 20.080 publicada
en el Diario Oficial del 24 de noviembre de 2005 or-
denó incorporar la Ley de Quiebras en el Libro IV
del Código de Comercio. Por lo tanto, una vez que
se dicte la nueva edición de ese Código, debiera
cambiar la numeración de los artículos de ese cuer-
po legal.
97
cumplir. A través de la realización de bie-
nes del deudor obtendrán los acreedores
la satisfacción de sus derechos.
Pero el deudor que no está en situa-
ción de cumplir puede anticipárseles y
hacer cesión de bienes.
El art. 1614 establece: “La cesión de
bienes es el abandono voluntario que el
deudor hace de todos los suyos a su acree-
dor o acreedores, cuando, a consecuen-
cia de accidentes inevitables, no se halla
en estado de pagar sus deudas”.
La cesión de bienes se rige por las
disposiciones de los arts. 1614 y siguien-
tes del Código Civil y art. 241 y siguientes
de la Ley de Quiebras.
La cesión de bienes ha perdido una impor-
tancia que fue antaño considerable. El Decreto
Ley de 8 de febrero de 1837, sobre juicio ejecu-
tivo, concurso de acreedores y cesión de bienes,
disponía que el mandamiento de ejecución que
el juez despachara debía ordenar la prisión del
deudor, si no efectuaba el pago o los bienes que
presentaba para el embargo eran insuficientes.
El Código Civil, en su art. 1619, dispuso que por
la cesión de bienes quedaba el deudor libre de
todo apremio personal.
Pero abolida la prisión por deudas por la
Ley de 23 de junio de 1868, salvo en los casos
que esta ley señala, este efecto fundamental de
la cesión de bienes careció en lo sucesivo de im-
portancia.
La Ley de 23 de junio de 1868 mantuvo la
prisión por deudas en casos en que no es posi-
ble al deudor hacer cesión de bienes.
292. Caracteres de la cesión. La ce-
sión presenta estos tres caracteres distinti-
vos: es irrenunciable, universal y constituye
un derecho personalísimo.
a) El carácter irrenunciable de la ce-
sión está consagrado en el art. 1615: “el
deudor podrá implorarla no obstante
cualquiera estipulación en contrario”.
La renuncia de la cesión, de otra ma-
nera, habría sido impuesta por el acree-
dor al deudor.
b) La cesión es universal porque com-
prende la totalidad de los bienes del deu-
dor. El art. 1618 prescribe: “La cesión
comprenderá todos los bienes, derechos
y acciones del deudor, excepto los no em-
bargables”.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
La cesión de bienes (después de la
modificación de la Ley de Quiebras, Ley
Nº 20.004) produce los siguientes efec-
tos: a) si el deudor tiene un solo acree-
dor, aceptada la cesión, por anuencia del
acreedor o por resolución del tribunal,
podrá el acreedor dejar al deudor la ad-
ministración de los bienes y hacer con él
los arreglos que estime convenientes. A
falta de este acuerdo, se procederá a la
realización de los bienes cedidos en con-
formidad a las reglas del procedimiento
de apremio del juicio ejecutivo. El acree-
dor desempeñará las funciones de depo-
sitario, y tendrá además la representación
judicial y extrajudicial de los derechos del
deudor en todos los asuntos que afecten
a los bienes cedidos; pero no podrá cele-
brar transacciones ni compromisos volun-
tarios sin la anuencia del deudor. Los
fondos que se obtengan de la realización
de los bienes se aplicarán al pago del cré-
dito, a medida que se perciban, sin más
trámite. El acreedor rendirá la cuenta de
su administración como en el caso del
depositario de los bienes embargados en
el juicio ejecutivo; b) si hubiere varios
acreedores, aprobada la cesión, la liqui-
dación de los bienes del deudor quedará
a cargo de un síndico de quiebras. Así se
desprende del artículo 246 Nº 1 de la
Ley, que ordena designar en calidad de
depositario, en la forma prevista en el
artículo 42, a un síndico de la nómina
nacional, para que se reciba de los bie-
nes y documentos del deudor, bajo in-
ventario confeccionado ante el secretario
del tribunal o el ministro de fe que el
juez designare;
c) La cesión constituye un beneficio
personal, otorgado únicamente al deudor
que se encuentra en situación de invo-
carlo. El art. 1623 dispone: “La cesión de
bienes no aprovecha a los codeudores so-
lidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la
herencia del deudor sin beneficio de in-
ventario”.
Si el deudor hace cesión de bienes,
esto no significa que sus codeudores o
fiadores se encuentren en situación de
no poder pagar las deudas, a menos que
98
en ellos concurran igualmente las circuns-
tancias que autorizan este beneficio. El
art. 2354 dispone que el fiador no puede
oponer al acreedor las excepciones per-
sonales del deudor, tales como la cesión
de bienes.99
Del mismo modo, el heredero no po-
drá invocar la cesión de bienes hecha por
el causante, si él se encuentra en estado
de pagar sus deudas.
293. Bienes inembargables. La pren-
da general de los acreedores no se extien-
de a los bienes inembargables, que escapan
a su persecución. Por el mismo motivo, la
cesión no comprende estos bienes.
Señala el art. 1618 los bienes inembar-
gables. La disposición está modificada por
el art. 445 del Código de Procedimiento
Civil y complementada por numerosas le-
yes especiales.
No son embargables:
a) Los sueldos, las gratificaciones y
pensiones de gracia, jubilación, retiro y
montepío que pagan el Estado y las Mu-
nicipalidades (art. 445, Nº 1º, del C. de P.
Civil).
Para reforzar esta inembargabilidad,
la ley dispone que “son nulos y de nin-
gún valor los contratos que tengan por
objeto la cesión, donación o transferen-
cia en cualquier forma, ya sea a título
gratuito u oneroso, de las rentas expresa-
das” (art. 445 del C. de P. Civil).
Pero la inembargabilidad tiene impor-
tantes excepciones. Son embargables, has-
ta en un 50%, los sueldos y demás presta-
ciones cuando se trata de deudas que
provienen de pensiones alimenticias de-
cretadas judicialmente (art. 445, Nº 1º, del
Código de P. Civil y art. 95 de la Ley
Nº 18.834 que aprobó el Estatuto Admi-
nistrativo).
Son igualmente embargables las re-
muneraciones a instancias del Fisco o de
la respectiva institución empleadora para
hacer efectiva la responsabilidad civil pro-
veniente de los actos del empleado reali-
99
Véase el Nº 243.
 Efectos de las obligaciones
zados en contravención a sus obligacio-
nes funcionarias (art. 95 del Estatuto Ad-
ministrativo).
b) El art. 57 del Código del Trabajo
dispone que las remuneraciones de los tra-
bajadores y las cotizaciones de seguridad
social serán inembargables. No obstante,
podrán ser embargadas las remuneracio-
nes en la parte que excedan de cincuenta
y seis unidades de fomento.
Con todo, tratándose de pensiones ali-
menticias debidas por ley y decretadas ju-
dicialmente, de defraudación, hurto o
robo cometidos por el trabajador en con-
tra del empleador en ejercicio de su car-
go, o de remuneraciones adeudadas por
el trabajador a las personas que hayan
estado a su servicio en calidad de trabaja-
dor, podrá embargarse hasta el cincuen-
ta por ciento de las remuneraciones.
Con relación a las pensiones alimen-
ticias la Ley Nº 14.908 había ya estableci-
do lo siguiente en su art. 7º.*
“El tribunal no podrá fijar como mon-
to de la pensión una suma o porcentaje
que exceda del cincuenta por ciento de
las rentas del alimentante.”
“Las asignaciones por carga de familia
no se considerarán para los efectos de cal-
cular esta renta y corresponderán, en todo
caso, a la persona que causa la asignación
y serán inembargables por terceros.”
El art. 15 del D.F.L. Nº 150, sobre Asig-
nación Familiar, dispone que la asigna-
ción familiar y las demás prestaciones que
contempla el sistema, no serán conside-
radas remuneración para ningún efecto
legal y estarán exentas de toda clase de
impuestos, gravámenes y cotizaciones. No
se podrá, aun cuando mediare acuerdo
entre beneficiario y causante, someterlas
a transacción ni efectuar retención de nin-
guna especie en ellas y serán siempre in-
embargables.
c) Las asignaciones familiares (art. 7º
de la Ley Nº 14.908).
Las asignaciones por carga de familia
son inembargables, pero corresponderán
* Modificado por la Ley Nº 19.741.
99
a la persona que causa la asignación de
acuerdo al inciso 2º del art. 7º de la Ley
Nº 14.908 que se ha citado en la letra
anterior.
d) “Las pensiones alimenticias forzo-
sas” (arts. 1618, Nº 1º, del C. Civil y 445,
Nº 3º, del de Procedimiento Civil).
La inembargabilidad se refiere sola-
mente a las pensiones alimenticias que
se deben por ley a ciertas personas.
En concordancia con esta norma, el
art. 7º de la Ley Nº 14.908 previene que
el tribunal no podrá fijar el monto de
una pensión alimenticia en una suma que
exceda del 50% de las rentas del alimen-
tante.
e) “Las rentas periódicas que el deu-
dor cobre de una fundación o que deba
a la liberalidad de un tercero, en la parte
que estas rentas sean absolutamente ne-
cesarias para sustentar la vida del deu-
dor, de su cónyuge y de los hijos que viven
con él y a sus expensas” (art. 445, Nº 4º,
del C. de P. Civil).
Trátase, esta vez, de alimentos volun-
tarios; pero la inembargabilidad alcanza
sólo a los estrictamente necesarios.
f) Los fondos que gocen de este be-
neficio, en conformidad a la Ley Orgáni-
ca del Banco del Estado de Chile y en las
condiciones que ella determine (art. 38).
1. Los depósitos de ahorro hasta la
cantidad equivalente a 5 sueldos vitales
anuales, escala A del Departamento de
Santiago, incluidos sus intereses, o su equi-
valente en moneda extranjera, salvo que
se trate de deudas que provengan de pen-
siones alimenticias declaradas judicial-
mente (art. 38 del D.F.L. Nº 251, de 4 de
abril de 1960, modificado por la Ley
Nº 18.840, de 1989).
g) “Las pólizas de seguro sobre la vida
y las sumas que, en cumplimiento de lo
convenido en ellas, pague el asegurador.
Pero, en este último caso, será embarga-
ble el valor de las primas pagadas por el
que tomó la póliza” (art. 445, Nº 6º, del
C. de P. Civil).
h) “Las sumas que se paguen a los
empresarios de obras públicas durante la
ejecución de los trabajos. Esta disposición
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
no tendrá efecto respecto de lo que se
adeude a los artífices u obreros por sus
salarios insolutos y de los créditos de los
proveedores en razón de los materiales u
otros artículos suministrados para la cons-
trucción de dichas obras” (art. 445, Nº 7º,
del C. de P. Civil).
La disposición tiene claramente por
objeto facilitar la ejecución de esta clase
de obras.
i) El bien raíz que el deudor ocupa
con su familia, siempre que no tenga ava-
lúo fiscal superior a diez sueldos vitales
mensuales, escala a), del departamento
de Santiago; los muebles de dormitorio,
de comedor y de cocina de uso familiar y
la ropa necesaria para el abrigo del deu-
dor, de su cónyuge y los hijos que viven a
sus expensas.
La inembargabilidad no rige para los
bienes raíces respecto de los juicios en
que sean parte el Fisco, las Cajas de Pre-
visión y demás organismos regidos por la
ley del Ministerio de la Vivienda y Urba-
nismo (art. 445, Nº 8º, del C. de P. Civil,
modificado por la Ley Nº 16.392, de 16
de diciembre de 1965).
j) Los libros relativos a la profesión
del deudor hasta el valor de 50 UTM y a
elección del mismo deudor.
k) “Las máquinas e instrumentos de
que se sirve el deudor para la enseñanza
de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor
y sujetos a la misma elección” (arts. 1618,
Nº 4º, del C. Civil y 445, Nº 10º, del C. de
P. Civil).
l) “Los uniformes y equipos de los mi-
litares, según su arma y grado” (arts. 1618,
Nº 5º, y 445, Nº 11º, del C. de P. Civil).
m) Los objetos indispensables al ejer-
cicio personal del arte u oficio de los ar-
tistas, artesanos y obreros de fábrica, y
los aperos, animales de labor y material
de cultivo necesarios al labrador o traba-
jador de campo para la explotación agrí-
cola, hasta la suma 50 UTM.
n) “Los utensilios caseros y de coci-
na, y los artículos de alimento y combus-
tibles que existan en poder del deudor,
hasta concurrencia de lo necesario para
100
el consumo de la familia durante un mes”
(art. 445, Nº 13º, del C. de P. Civil).
ñ) “La propiedad de los objetos que el
deudor posee fiduciariamente” (arts. 1618,
Nº 8º, del C. Civil y 445, Nº 14º, del C. de
P. Civil).
La inembargabilidad se limita a la pro-
piedad; los frutos que la propiedad pro-
duzca son, en consecuencia, embargables.
o) “Los derechos cuyo ejercicio es en-
teramente personal, como los de uso y
habitación” (arts. 1618, Nº 9º, del C. Civil
y 445, Nº 15º, del C. de P. Civil).
p) “Los bienes raíces donados o lega-
dos con la expresión de no embargables,
siempre que se haya hecho constar su va-
lor al tiempo de la entrega por tasación
aprobada judicialmente; pero podrán
embargarse por el valor adicional que des-
pués adquieran” (arts. 1618, Nº 10º, del
C. Civil y 445, Nº 16º, del C. de P. Civil).
q) “Los bienes destinados a un servi-
cio que no pueda paralizarse sin perjui-
cio del tránsito o de la higiene pública,
como los ferrocarriles, empresas de agua
potable o desagüe de las ciudades, etc.;
pero podrá embargarse la renta líquida
que produzcan” (art. 445, Nº 17º, del C.
de P. Civil).
En este caso se observará lo prescrito
en el art. 444 del Código de Procedimien-
to Civil.
r) “Los demás bienes que leyes espe-
ciales prohíban embargar” (art. 445,
Nº 18º, del C. de P. Civil).
Tal es el caso, por ejemplo, de las bo-
letas de garantía bancarias, que son in-
embargables por terceros extraños al
contrato o a la obligación que caucionen
(art. 69, Nº 13, de la Ley General de Ban-
cos).
294. Requisitos de la cesión de
bienes. Puede hacer cesión de bienes el
deudor que no se encuentra en situación
de pagar sus deudas, “a consecuencia de
accidentes inevitables”. En otras palabras,
la cesión de bienes es un beneficio para
el deudor que se halla en la insolvencia
por hechos que no le son imputables, a
causa de accidentes fortuitos.
 Efectos de las obligaciones
Incumbe al deudor acreditar su in-
culpabilidad, pero sólo a condición de
que algún acreedor lo exija. Así lo esta-
blece el art. 1616: “Para obtener la ce-
sión, incumbe al deudor probar su
inculpabilidad en el mal estado de sus
negocios, siempre que alguno de los
acreedores lo exija”.
La circunstancia de que ningún acree-
dor pretenda que el deudor justifique su
inculpabilidad importa, lógicamente, un
tácito reconocimiento de que el mal esta-
do de los negocios del deudor tiene por
causa accidentes fortuitos.
295. Excepciones. Pero la Ley de
Quiebras establece dos importantes limi-
taciones o excepciones:
a) No puede hacer cesión de bienes el
deudor que ejerza una actividad comer-
cial, industrial, minera o agrícola. Éste de-
berá solicitar la declaración de su quiebra
antes de que transcurran quince días con-
tados desde la fecha en que haya cesado
en el pago de una obligación mercantil.
b) No puede, tampoco, hacer cesión
de bienes el deudor que se encuentre en
algunos de los casos señalados en el art. 43
de la Ley de Quiebras, esto es:
1. Cuando el deudor que ejerza una
actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, cese en el pago de una obliga-
ción mercantil con el solicitante, cuyo tí-
tulo sea ejecutivo;
2. Cuando el deudor contra el cual
existieren tres o más títulos ejecutivos y
vencidos, provenientes de obligaciones di-
versas, y estuvieren iniciadas, a lo menos,
dos ejecuciones, no hubiere presentado
en todas éstas, dentro de los cuatro días
siguientes a los respectivos requerimien-
tos, bienes bastantes para responder a la
prestación que adeude y las costas;
3. Cuando el deudor se fugue del
territorio de la República o se oculte
dejando cerradas sus oficinas o estable-
cimientos, sin haber nombrado perso-
na que administre sus bienes con facul-
tades para dar cumplimiento a sus
obligaciones y contestar nuevas deman-
das, y
101
4. Cuando el deudor haya celebrado
un convenio extrajudicial con sus acree-
dores y éste sea declarado nulo o resuel-
to, sin perjuicio del derecho de los
acreedores por obligaciones no compren-
didas en el convenio.
296. Causales de oposición a la ce-
sión de bienes. El art. 1617 dispone que
“los acreedores serán obligados a acep-
tar la cesión”; para ellos la cesión es
obligatoria y sólo pueden excusarse de
aceptarla u oponerse a ella por causas
legales.
La causales de oposición se consig-
nan taxativamente en el art. 1617:
a) Si el deudor ha enajenado, empe-
ñado o hipotecado, como propios, bie-
nes ajenos a sabiendas;
b) Si ha sido condenado por hurto o
robo, falsificación o quiebra fraudulenta;
c) Si ha obtenido quitas o esperas de
sus acreedores;
d) Si ha dilapidado sus bienes, y
e) Si no ha hecho una exposición cir-
cunstanciada y verídica del estado de sus
negocios, o se ha valido de cualquier otro
medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores.
297. La cesión puede hacerse a uno o
varios acreedores. El art. 1614 deja en cla-
ro que el deudor puede hacer cesión “a
su acreedor o acreedores”; la cesión pro-
cede sea que el deudor tenga varios acree-
dores o uno solo.
La Ley de Quiebras trata, en sucesi-
vos párrafos, “De la cesión de bienes a
un solo acreedor” y “De la cesión de bie-
nes a varios acreedores”. El procedimien-
to para llevar a cabo la cesión es diferente
en uno y otro caso.
298. Cesión a un solo acreedor. En
el evento que el deudor tenga un solo
acreedor, la cesión de bienes queda suje-
ta a las siguientes reglas:
a) La solicitud en que haga la cesión
será puesta en conocimiento de éste para
que exprese, dentro del plazo de seis días,
si la acepta o la rechaza.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
La oposición se tramitará conforme a
las reglas del juicio sumario.
b) Aceptada la cesión por anuencia
del acreedor o por resolución del tribu-
nal, podrá el acreedor dejar al deudor la
administración de los bienes y hacer con
él los arreglos que estime convenientes.
c) A falta de este acuerdo, se proce-
derá a la realización de los bienes cedi-
dos en conformidad a las reglas del
procedimiento de apremio del juicio eje-
cutivo.
d) El acreedor desempeñará las fun-
ciones de depositario, y tendrá además la
representación judicial y extrajudicial de
los derechos del deudor en todos los asun-
tos que afecten a los bienes cedidos; pero
no podrá celebrar transacciones ni com-
promisos voluntarios sin la anuencia del
deudor.
e) Los fondos que se obtengan de la
realización de los bienes se aplicarán al
pago del crédito, a medida que se perci-
ban, sin más trámite.
f) El acreedor rendirá la cuenta de
su administración como en el caso del
depositario de los bienes embargados en
el juicio ejecutivo.
299. Cesión a varios acreedores. La
cesión de bienes hecha por el deudor que
tiene varios acreedores queda sujeta a las
siguientes reglas:
a) El tribunal dispondrá la designa-
ción, en calidad de depositario, de un
síndico de la nómina nacional, para que
se reciba de los bienes y documentos del
deudor, bajo inventario confeccionado
ante el secretario del tribunal o el minis-
tro de fe que el juez designare;
b) El síndico debe informar al tribu-
nal sobre las causas del mal estado de los
negocios.
c) El tribunal ordenará que todos los
acreedores residentes en el territorio de
la República se presenten, dentro del pla-
zo de treinta días, con los documentos jus-
tificativos de sus créditos, bajo apercibi-
miento de proseguirse la tramitación sin
volver a citar a ningún ausente. Además
dispondrá que se despachen las correspon-
102
dientes cartas aéreas certificadas para ha-
cer saber la cesión a los acreedores que se
hallen fuera de la República, ordenándo-
les que en el término de emplazamiento,
que se expresará en cada carta, comparez-
can con los documentos justificativos de
sus créditos, bajo el apercibimiento indi-
cado en el número precedente.
d) La cesión de bienes se notificará
al síndico y a los acreedores en la forma
dispuesta para la declaratoria de quiebra;
e) Los acreedores pueden exigir al
deudor que dentro de los plazos señala-
dos en los números 3 y 4 del artículo 246
de la Ley de Quiebras, aumentados en
seis días, pruebe que no tiene culpabili-
dad en el mal estado de sus negocios, o
rechazar la cesión en alguno de los casos
señalados en el artículo 1617 del Código
Civil, y
f) La oposición de los acreedores se
sustancia en juicio sumario, con audien-
cia del síndico y del deudor.
300. Efectos de la cesión de bienes.
La cesión de bienes produce importantes
efectos.
a) El deudor queda privado de la ad-
ministración de sus bienes que pasa al
acreedor cesionario o al síndico de quie-
bras.
Sin embargo, el acreedor o acree-
dores podrán dejar al deudor la admi-
nistración de sus bienes y hacer con él
los arreglos que estimen convenientes
(arts. 1621, 1622 del C. Civil y 244 de la
Ley de Quiebras).
b) Queda el deudor privado de la fa-
cultad de disponer de sus bienes y los
actos que ejecute adolecen de nulidad.
El art. 2467 dispone que “son nulos
todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha he-
cho cesión”.
c) Produce la cesión de bienes la ca-
ducidad de los plazos y las obligaciones a
plazo se hacen exigibles; obviamente la
cesión implica un estado de “notoria in-
solvencia”.
d) El deudor queda libre de todo
apremio personal (art. 1619, Nº 1º), efec-
 Efectos de las obligaciones
to que carece hoy del interés que ofrecía
antaño.
e) El art. 1619, inc. final, previene: “La
cesión no transfiere la propiedad de los
bienes del deudor a los acreedores, sino
sólo la facultad de disponer de ellos y de
sus frutos hasta pagarse de sus créditos”.
De esta disposición fluye, como una
consecuencia obligada, que el deudor
puede recobrar sus bienes, satisfaciendo
los créditos íntegramente. El art. 1620
consagra esta consecuencia de un modo
expreso: “Podrá el deudor arrepentirse
de la cesión antes de la venta de los bie-
nes o de cualquiera parte de ellos y reco-
brar los que existan, pagando a sus
acreedores”. Si pagados los créditos con
el producto de la venta de los bienes ce-
didos queda un remanente, pertenecerá
al deudor.
f) Las deudas se extinguen únicamen-
te “hasta la cantidad en que sean satisfe-
chas con los bienes cedidos” (art. 1619,
Nº 2º).
Por lo mismo “si los bienes cedidos
no hubieren bastado para la completa so-
lución de las deudas, y el deudor adquie-
re después otros bienes, es obligado a
completar el pago con éstos” (art. 1619,
Nº 3º).
La Ley de Quiebras establece para el
pago de este saldo un plazo de prescrip-
ción de 5 años: “La obligación que el Nº 3º
del art. 1619 del Código Civil impone al
deudor, prescribirá en el plazo de cinco
años contados desde que se haya acepta-
do la cesión” (art. 254 de la Ley de Quie-
bras).
g) La cesión de bienes autoriza al deu-
dor para impetrar el beneficio de com-
petencia, de acuerdo con el Nº 6º del
art. 1626.
301. Efectos del rechazo de la ce-
sión. El rechazo de la cesión trae como
necesaria consecuencia la declaración de
quiebra del deudor.
El art. 251 de la Ley de Quiebras dis-
pone: “La sentencia que rechace la ce-
sión de bienes declarará, a la vez, la
quiebra del deudor”.
103
3. NOCIONES DE LA QUIEBRA
302. Ideas generales sobre la quiebra.
Los acreedores pueden perseguir el cum-
plimiento de la obligación por medio de
la acción ejecutiva para, mediante la rea-
lización de bienes del deudor, lograr el
pago de sus créditos. El deudor puede
anticipárseles haciendo cesión de bienes
con el mismo objeto. Queda aún otro ca-
mino a seguir, que es la quiebra.
El art. 1º de la Ley de Quiebras dispo-
ne que el juicio de quiebra tiene por obje-
to realizar en un solo procedimiento los
bienes de una persona natural o jurídica,
a fin de proveer al pago de sus deudas, en
los casos y en la forma determinados por
la ley.
La quiebra era una institución típica
aplicable al deudor comerciante. Posterior-
mente, se hizo también extensiva a todo
tipo de deudores, distinguiéndose entre
comerciantes y deudores civiles. La Ley
Nº 18.175 de octubre de 1982, amplió el
concepto de comerciante, distinguiendo
actualmente entre el deudor civil propia-
mente tal, por un lado, y el deudor que
ejerce una actividad comercial, industrial,
minera o agrícola, por el otro. Esta distin-
ción tiene importancia en relación con las
causales que hacen procedente la quiebra,
y respecto de las sanciones, en caso de
declararse que la quiebra fue culpable o
fraudulenta, en juicio criminal.
Asimismo el deudor comerciante, in-
dustrial, minero o agrícola, están obliga-
dos a solicitar su propia quiebra, antes
de que transcurran quince días contados
desde la fecha en que haya cesado en el
pago de una obligación mercantil.
303. Efectos de la declaración de
quiebra. La declaración de quiebra pro-
duce los siguientes efectos inmediatos:
a) El fallido queda inhibido de pleno
derecho de la administración de todos
sus bienes presentes, salvo aquellos que
sean inembargables, como de los bienes
futuros que adquiera a título gratuito.
El desasimiento no transfiere la pro-
piedad de los bienes del fallido a sus
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
acreedores, sino sólo la facultad de dis-
poner de ellos y de sus frutos hasta pa-
garse de sus créditos;
b) La administración de que es priva-
do el fallido pasa de derecho al síndico,
quien la ejercerá con arreglo a las dispo-
siciones de la Ley de Quiebras.
En conformidad a la Ley de Quiebras,
no podrá el fallido comparecer en juicio
como demandante ni como demandado,
en lo relacionado con los bienes com-
prendidos en la quiebra, sin perjuicio de
tenérsele como coadyuvante. Pero podrá
ejercitar por sí mismo todas las acciones
que exclusivamente se refieran a su per-
sona y que tengan por objeto derechos
inherentes a ella, y ejecutar todos los ac-
tos conservatorios de sus bienes en caso
de negligencia del síndico.
La administración que conserva el fa-
llido de los bienes personales de la mujer
e hijos, de los que tenga el usufructo le-
gal, quedará sujeta a la intervención del
síndico mientras subsista el derecho del
marido, padre o madre en falencia. La
ley impone al síndico el deber de cuidar
que los frutos líquidos que produzcan es-
tos bienes ingresen a la masa deducidas
las cargas legales o convencionales que
los graven. El tribunal, con audiencia del
síndico y del fallido, determinará la cuo-
ta de los frutos que correspondan al falli-
do para sus necesidades y las de su familia,
habida consideración a su rango social y
a la cuantía de los bienes bajo interven-
ción (alimentos congruos);
c) La sentencia que declara la quie-
bra fija irrevocablemente los derechos de
todos los acreedores en el estado que te-
nían el día de su pronunciamiento, sin
perjuicio de los casos especialmente pre-
vistos por la ley;
d) En virtud de la declaración de quie-
bra, quedan vencidas y exigibles, respec-
to del fallido, todas sus deudas pasivas,
para el solo efecto de que los acreedores
puedan intervenir en la quiebra y perci-
bir los dividendos que correspondan al
valor actual de sus respectivos créditos,
con más los reajustes e intereses que les
correspondan, desde la fecha de la decla-
104
ratoria. La ley da las reglas para contabi-
lizar y pagar los diversos tipos de deudas
que pueda haber contraído el fallido an-
tes de la declaratoria de quiebra (art. 68).
e) La declaración de quiebra impide
toda compensación que no hubiere ope-
rado antes por el ministerio de la ley, en-
tre las obligaciones recíprocas del fallido y
acreedores, salvo que se trate de obligacio-
nes conexas, derivadas de un mismo con-
trato o de una misma negociación y aunque
sean exigibles en diferentes plazos;100
f) Por la declaración de quiebra, to-
dos los juicios en contra del fallido, salvas
algunas excepciones, se acumulan al jui-
cio de quiebra. Aun cuando la ley usa el
término “acumular”, se trata, en realidad,
de que los juicios se siguen tramitando
ante el juzgado que declaró la quiebra.
No estamos en presencia de la institución
procesal de la “acumulación de autos”;
g) La declaración de quiebra suspen-
de el derecho de los acreedores para eje-
cutar individualmente al fallido, pero los
acreedores hipotecarios y prendarios po-
drán iniciar o llevar adelante sus accio-
nes en los bienes afectos a la seguridad
de sus respectivos créditos, ante el tribu-
nal que declaró la quiebra. En las ejecu-
ciones que promuevan dichos acreedores
servirá de depositario el síndico, y
h) Son inoponibles los actos y contra-
tos que el fallido ejecute o celebre des-
pués de dictada la sentencia que declara
la quiebra, con relación a los bienes de la
masa, aun cuando no se hayan practicado
las inscripciones en los registros respecti-
vos del Conservador de Bienes Raíces.101
304. El convenio. La Ley Nº 20.073,
introdujo diversas modificaciones a la Ley
de Quiebras en esta materia. La posibili-
dad de que el deudor evite la quiebra,
mediante el otorgamiento de convenios
con sus acreedores es ahora más amplia,
ya que se privilegia la celebración de éstos
y se otorgan más facilidades para alcanzar
100
Véase el Nº 654.
101
Véanse los Nos 462 y sgtes.
 Efectos de las obligaciones
acuerdos de reestructuración de pasivos,
de modo que la liquidación forzada de los
bienes sea siempre la última opción.
Las normas que regulan esta materia
son las siguientes:
a) El deudor antes de la quiebra puede
proponer a sus acreedores una fórmula para
el pago de sus créditos. La ley distingue
entre el convenio extrajudicial y el conve-
nio judicial preventivo de quiebra.
El primero es de escasa aplicación,
puesto que requiere de la concurrencia
de la unanimidad de los acreedores.
El segundo, convenio judicial preven-
tivo, aprobado por las mayorías que la
ley establece, es obligatorio para todos
los acreedores, hayan o no concurrido a
su aprobación o, incluso, aun cuando lo
hayan rechazado.
b) El deudor declarado en quiebra
puede poner fin a ésta mediante un con-
venio llamado simplemente judicial.
c) El convenio extrajudicial consiste
en una proposición que formula el deu-
dor, conteniendo una exposición del es-
tado de sus negocios, conforme a su ba-
lance, si estuviere obligado a llevar conta-
bilidad, o conforme al inventario valorado
de su activo y pasivo, si no lo estuviere,
destinado a solucionar sus obligaciones.
Esta proposición debe ser aceptada por la
unanimidad de los acreedores.
Un ejemplar del convenio y del ba-
lance o inventario suscrito por el deudor
y sus acreedores debe ser protocolizado
en una notaría del domicilio del deudor.
d) El convenio judicial, preventivo o
simplemente judicial, es una proposición
que formula el deudor a sus acreedores.
Las proposiciones del convenio judi-
cial preventivo se presentan ante el tribu-
nal que sería competente para declarar
la quiebra, acompañadas con todos los
antecedentes que determina el art. 42.
Presentadas las proposiciones, el tri-
bunal dispondrá, entre otras cosas:
1. Que el deudor quede sujeto a la
intervención de un síndico de aquellos
que forman parte de la nómina nacional,
el cual deberá informar al tribunal acer-
ca de las proposiciones efectuadas. Se dis-
105
pondrá que los acreedores concurran a
una junta, para deliberar sobre las pro-
posiciones de convenio.
La resolución que cita a la junta se
notifica por avisos.
El convenio se considerará acordado
cuando cuente con el consentimiento del
deudor y reúna a su favor los votos de los
dos tercios o más de los acreedores con-
currentes que representen tres cuartas par-
tes del total del pasivo con derecho a voto,
excluidos los créditos preferentes cuyos
titulares se hayan abstenido de votar por
ellos. El artículo 190 de la Ley de Quie-
bras excluye del derecho a voto a algu-
nas personas, entre ellas, al cónyuge, los
ascendientes y descendientes y hermanos
del deudor o de sus representantes, y a
las personas que se encuentren en algu-
na de las situaciones a que se refiere el
artículo 100 de la Ley Nº 18.045, de Mer-
cado de Valores.
En esta materia, la Ley de Quiebras
establece un caso de contratación forzo-
sa estableciendo el derecho de un acree-
dor de obtener que otro le ceda su
crédito, acompañando un vale vista a su
orden por un monto que la propia ley
determina, y que se puede prestar para
graves inequidades, desde que se obliga
a una parte a ceder su crédito, y, por otra,
porque permitirá la obtención de mayo-
rías apócrifas, ya que el crédito obligada-
mente cedido puede ser adquirido en un
precio ínfimo.
Aprobado el convenio simplemente
judicial, cesará el estado de quiebra y se
le devolverán al deudor sus bienes y do-
cumentos, sin perjuicio de las restriccio-
nes establecidas en el convenio mismo.
No obstante la aprobación del conve-
nio, el fallido quedará sujeto a todas las
inhabilidades que produce la quiebra
mientras no obtenga su rehabilitación con
arreglo a las prescripciones de la Ley de
Quiebras.
305. Término del estado de quie-
bra. El estado de quiebra cesa por la
aprobación del convenio, o por el so-
breseimiento definitivo.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
Tiene lugar el sobreseimiento defini-
tivo (art. 164 de la Ley de Quiebras):
a) Cuando todos los acreedores con-
vienen en desistirse de la quiebra o remi-
ten sus créditos;
b) Cuando el deudor, o un tercero
por él, consigna el importe de las costas
y los créditos vencidos y cauciona lo de-
más a satisfacción de los acreedores, y
c) Cuando todos los créditos hayan
sido cubiertos en capital e intereses con
el producto de los bienes realizados en la
quiebra.
Se sobreseerá también definitivamen-
te, aun cuando las deudas no se hubie-
ren alcanzado a cubrir con el producto
de la realización de todos los bienes de
la quiebra, siempre que concurran los si-
guientes requisitos:
1. Que hayan transcurrido dos años,
contados desde que hubiere sido aproba-
da la cuenta definitiva del síndico;
2. Que, habiendo terminado el pro-
cedimiento criminal de calificación de la
quiebra por sentencia ejecutoriada, haya
sido declarada fortuita, y
3. Que el deudor no haya sido conde-
nado por alguno de los delitos contem-
plados en el art. 466 del Código Penal.
El sobreseimiento, en estos casos, ex-
tingue, además, las obligaciones del falli-
do por los saldos insolutos de sus deudas
anteriores a la declaración de quiebra, sin
perjuicio de distribuirse entre los acree-
dores el producto de los bienes adquiri-
dos con posterioridad y ya ingresados a la
quiebra, con arreglo al inciso segundo del
art. 65 de la Ley de Quiebras.
4. LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS
306. Concepto de la prelación de
créditos. La obligación confiere al acree-
dor la facultad de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes del deudor, excep-
tuados los no embargables, con el objeto
de realizarlos y pagarse con el producido.
La prelación de créditos es el conjun-
to de normas que determinan la manera
y el orden en que deben pagarse los va-
rios acreedores de un deudor.
106
Consígnanse estas normas en el Títu-
lo XLI del Libro IV y son aplicables cada
vez que dos o más acreedores pretendan
hacer efectivos sus créditos en el patri-
monio del deudor.
El problema de la forma y el orden
en que debe pagarse a los acreedores co-
bra vital importancia cuando el deudor
es insolvente y, muy particularmente, en
el caso de quiebra.
307. Principio de la igualdad de los
acreedores. Consagran los arts. 2465 y
2469 el principio de la igualdad de los
acreedores. La facultad de perseguir los
bienes del deudor compete a todos los
acreedores102 en idénticos términos, de
modo que con el producto de la realiza-
ción se pagarán todos íntegramente, si
fueren suficientes los bienes y, en caso de
no serlo, a prorrata de sus créditos.
Entre los acreedores, pues, impera la
democracia.
308. La preferencia: una excepción al
derecho común. La igualdad entre los
acreedores rige, de acuerdo con lo preve-
nido en el art. 2469, “cuando no haya cau-
sas especiales para preferir ciertos créditos”.
La preferencia, que determina que un
crédito se pague con antelación, consti-
tuye, por tanto, una excepción al dere-
cho común.
Una lógica consecuencia se sigue: las
preferencias son de derecho estricto; las
disposiciones especiales deben interpre-
tarse restrictivamente y no son suscepti-
bles de aplicación analógica.
Por este motivo, el art. 2488 expresa:
“La ley no reconoce otras causas de pre-
ferencia que las indicadas en los artícu-
los anteriores”.
309. Las preferencias son inherentes
a los créditos. Su extensión. Las prefe-
rencias forman parte del crédito mismo,
le son inherentes. Dicho en otros térmi-
nos, no están establecidas en considera-
ción a las personas de los acreedores,
102
Véase el Nº 282.
 Efectos de las obligaciones
aunque el legislador haya tenido en cuen-
ta para establecer las circunstancias de
orden personal.103
Como consecuencia, las preferencias
pasan con el crédito a la persona que lo
adquiera a cualquier título. El art. 2470,
inciso 2º, prescribe que las causas de pre-
ferencia “son inherentes a los créditos
para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que
los adquieran por cesión, subrogación o
de otra manera”.
La preferencia se extiende al crédito
y a sus intereses. El art. 2491 prescribe:
“Los intereses correrán hasta la extinción
de la deuda, y se cubrirán con la prefe-
rencia que corresponda a sus respectivos
capitales”.
El art. 3º del D.L. Nº 1.773, de 1977,
amplió esta disposición para la primera
categoría de créditos privilegiados, esta-
bleciendo: “Las preferencias señaladas en
el art. 2472 del Código Civil cubrirán los
reajustes, intereses y multas que corres-
pondan a los respectivos créditos”.
310. Causas de preferencia y clases
de créditos. Las causas únicas de prefe-
rencia se consignan en el art. 2470: “Las
causas de preferencia son solamente el
privilegio y la hipoteca”.
Los créditos pueden ser de cinco cla-
ses. “Gozan de privilegio los créditos de
la primera, segunda y cuarta clase”
(art. 2471); la tercera clase comprende
los créditos hipotecarios y la quinta los
créditos comunes valistas, “que no gozan
de preferencia” (art. 2489).
311. Clasificación de las preferen-
cias. Las preferencias pueden ser gene-
rales o especiales.
Las preferencias generales se hacen
efectivas sobre todos los bienes del deu-
dor, cualesquiera que sean; las preferen-
cias especiales sólo afectan determinados
bienes del deudor, de modo que el acree-
103
El privilegio del Fisco, de las mujeres casa-
das o pupilos, está evidentemente determinado por
la condición de estas personas.
107
dor no goza de preferencia cuando per-
sigue otros bienes.
Así, la preferencia de que gozan los
acreedores prendarios e hipotecarios so-
lamente se hace efectiva en los bienes hi-
potecados o empeñados.
Puesto que las preferencias especiales
no afectan sino determinados bienes, si
éstos resultan insuficientes, el crédito ca-
rece de preferencia por el saldo insoluto.
Esta importante consecuencia se con-
signa en el art. 2490: “Los créditos prefe-
rentes que no puedan cubrirse en su
totalidad por los medios indicados en los
artículos anteriores, pasarán por el défi-
cit a la lista de los créditos de la quinta
clase, con los cuales concurrirán a pro-
rrata”.
311. a. Modificaciones al sistema del
Código Civil. En el Código Civil se con-
tienen las normas generales que gobier-
nan la prelación de créditos; sobre ellas
naturalmente prevalecen las contenidas
en leyes especiales.104
Numerosas leyes han modificado las
reglas del Código. No se han limitado a
señalar nuevos créditos que gozan de pre-
ferencia sino que alterado, en gran me-
dida, su sistema y creado conflictos que
el Código no previó.
En el sistema del Código Civil, las pre-
ferencias de los créditos de 1ª y 4ª clase
son siempre generales. Entre tanto, exis-
ten hoy créditos de estas clases que re-
caen sobre bienes determinados.105 Las
preferencias de 1ª y 4ª clase, en el siste-
ma del Código, son siempre personales;
las hay actualmente que pasan contra ter-
ceros poseedores.106
Los créditos de la 4ª clase prefieren
entre sí según la fecha de sus causas; pero
el que se tiene contra el propietario de
un piso o departamento, en razón de ex-
pensas comunes, prefiere a los demás
cualquiera que sea su fecha.107
104
Véase el art. 2475.
105
Véanse los Nos 320 y 345.
106
Véanse los Nos 321 y 346.
107
Véase el Nº 348.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
El Código no previó la presencia de
varios acreedores de la 2ª clase porque
no era viable su concurrencia. En la le-
gislación especial es posible que entren
en conflicto, por ejemplo, los varios acree-
dores cuyos créditos se garantizan con
prenda industrial o prenda agraria, pues-
to que es posible la constitución de va-
rias prendas sobre los mismos bienes.
Tampoco previó el Código la posibili-
dad de un conflicto entre acreedores de
2ª y 3ª clase; pero puede producirse aho-
ra entre acreedores hipotecarios y pren-
darios, dado que la prenda agraria puede
constituirse sobre bienes a los que se ex-
tiende la hipoteca.
En fin, la legislación minera ha debi-
do prever la concurrencia de acreedores
hipotecarios y aviadores, puesto que el
avío genera igualmente una causal de pre-
ferencia.108
311. b. Créditos de grado superior.
Algunos autores propugnan la existencia
de ciertos créditos que prefieren aun a
los de primera clase que contempla el
Código. Se les denomina, por tal motivo,
de grado superior.
Tales serían:
I. El crédito del cargador y del portea-
dor en el contrato de transporte terrestre.
El primero goza de preferencia para ser
pagado “sobre todos los acreedores del
porteador”, con el valor de los instrumen-
tos de transporte, de las indemnizaciones
que provengan de retardo, pérdidas, fal-
tas o averías (art. 190 del C. de Comer-
cio). El porteador, por su parte, tiene el
privilegio de pagarse “con preferencia a
todos los demás acreedores que el propie-
tario tenga”, del porte y gastos que hubie-
re hecho (art. 212 del C. de Comercio).
II. El crédito del acreedor en la pren-
da mercantil, que le confiere el derecho
de pagarse con el valor de la cosa empe-
ñada, “con preferencia a los demás acree-
dores del deudor” (art. 814 del C. de
Comercio).
108
Véase el art. 192 del C. de Minería.
108
III. El crédito garantizado con prenda
industrial. El art. 25 de la Ley Nº 5.687 dis-
pone que el contrato de prenda garantiza
al acreedor el derecho de pagarse “con
preferencia a cualquiera otra obligación”.
IV. El art. 220 del Código de Minería
dispone que salvo estipulación en contra-
rio, la hipoteca sobre una concesión afecta
también a los bienes a que se refiere el
art. 3º, sin perjuicio del derecho de prenda
que pueda haberse constituido sobre ellos.
Sobre los demás bienes muebles des-
tinados a la exploración o la explotación
de la concesión y, en su caso, sobre las
sustancias minerales extraídas del yaci-
miento, podrá constituirse prenda y que-
dar ésta en poder del deudor, con arreglo
a las disposiciones que rigen la prenda
industrial o la prenda sin desplazamien-
to, según se convenga.
Hoy día no hay créditos que prefieran
a los del art. 2472 del Código Civil. La Ley
Nº 19.250 de 30 de septiembre de 1993
(que modificó el art. 148 de la Ley de Quie-
bras), dispuso que los créditos privilegia-
dos de la primera clase, preferirán a todo
otro crédito preferente o privilegiado es-
tablecido por leyes especiales, zanjándose
de esta manera la discusión que se venía
produciendo hace largo tiempo, en orden
a que la prenda industrial o la de almace-
nes generales de depósito, otorgaban una
preferencia excepcional, por sobre las es-
tablecidas en el art. 2472 del Código Civil.
V. El art. 16 de la Ley Nº 18.690 sobre
Almacenes Generales de Depósito dispo-
ne que “el acreedor prendario será paga-
do con el producto de la subasta con
preferencia a cualquier otro acreedor”.
311. c. Crítica. Los diversos textos le-
gales expresan que el acreedor goza de pre-
ferencia a los demás acreedores, a cualquie-
ra otra obligación, a todo otro crédito.
Pero la generalidad de estas expre-
siones se encuentra limitada por la espe-
cialidad del privilegio, que recae sobre el
valor de la cosa empeñada, de los medios
de transporte, etc.
De esta manera, por de pronto, estos
créditos se pagan prioritariamente con
determinados bienes del deudor.
 Efectos de las obligaciones
Deben entenderse estas normas, por
otra parte, en relación con el art. 2476
del Código. En caso de concurrir crédi-
tos de 1ª y 2ª clase, éstos excluirán a aqué-
llos, esto es, sobre los bienes empeñados
se pagarán primero los de la 2ª clase. Y lo
propio establece el art. 2478, en otros tér-
minos, al expresar que los créditos de la
1ª clase no se extienden a las fincas hipo-
tecadas y, por ende, se pagan primero los
acreedores hipotecarios.
Pero lo anterior ocurre a condición
de que los demás bienes del deudor sean
suficientes para cubrir los créditos de pri-
mera clase, norma que no debe suponer-
se derogada.
b) El carácter de la preferencia que
genera la prenda industrial queda de ma-
nifiesto en el art. 26 de la Ley Nº 5.687,
que resuelve el conflicto entre el acree-
dor prendario y el arrendador que goza
del derecho legal de retención porque
tal conflicto presupone que ambos gozan
de idéntica preferencia que, en el caso
del arrendador retencionista, es induda-
blemente de 2ª clase.
c) Por último no es posible encon-
trar una buena razón que justifique la
existencia de créditos de grado superior.
No se divisa por qué la prenda indus-
trial gozaría de tal calificada preferencia
y no la prenda agraria o de las compra-
ventas a plazo con prenda, ni por qué la
prenda mercantil se encontraría en igual
situación frente a la prenda civil, cuando
se trata exactamente de la misma cau-
ción que garantiza obligaciones civiles, en
un caso, y mercantiles, en el otro.
1) Créditos de la primera clase
312. Costas judiciales. Gozan de un
privilegio de primera clase “las costas ju-
diciales que se causen en el interés gene-
ral de los acreedores” (art. 2472, Nº 1º).
Comprende el privilegio tanto las cos-
tas procesales como las personales.109
109
Véase el art. 139 del C. de P. Civil.
109
La general utilidad de los acreedores
justifica el privilegio; no gozan de prefe-
rencia, por lo tanto, las costas causadas
en provecho particular de un acreedor.
La Ley Nº 20.001 que modificó la Ley de
Quiebras, agregó otra preferencia, al establecer
que las costas personales del acreedor peticiona-
rio de la quiebra, gozarán de la preferencia del
número 1 del art. 2472 del Código Civil, y los gas-
tos de la petición de la quiebra por parte del deu-
dor gozarán de la preferencia establecida en el
número 4 del art. 2472 del Código Civil, hasta
los siguientes límites: el 2% del crédito invoca-
do si éste no excede de 10.000 unidades de fo-
mento y el 1% en lo que exceda de dicho valor.
Para estos efectos, si la quiebra es solicitada por
el propio deudor, y éste invocare más de un cré-
dito, se estará a aquél en cuyo pago hubiere ce-
sado en primer lugar. El saldo, si lo hubiere, se
considerará valista (art. 148).
313. Expensas funerales. El mismo
privilegio de primera clase corresponde
a “las expensas funerales necesarias del
deudor difunto” (art. 2472, Nº 2º).
El privilegio tiene por finalidad ase-
gurar la sepultación de los difuntos, que
no siempre se obtendría si quien hace
los gastos consiguientes no gozara de una
garantía para ser reembolsado. Se justifi-
ca por razones tanto de humanidad como
de salubridad pública.
La ley circunscribe el privilegio a los
gastos “necesarios”, esto es, los indispen-
sables para procurar al deudor sepultura;
de otro modo, los gastos excesivos de en-
tierro del deudor insolvente causarían per-
juicio a sus acreedores. “Los honores que
se hagan a los restos mortales, no deben
ser a expensas de los acreedores”.110
314. Gastos de enfermedad. De pri-
mera clase es el privilegio por “los gastos
de enfermedad del deudor. Si la enfer-
medad hubiere durado más de seis me-
ses, fijará el juez, según las circunstancias,
la cantidad hasta la cual se extienda la
preferencia” (art. 2472, Nº 3º).111
110
Bello, nota al art. 2661 del Proyecto Inédito.
111
Modificado en la forma indicada por el
art. 261 de la Ley Nº 18.175 de 28 de octubre de
1982.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
Corresponde el privilegio a los gastos
de medicinas, hospitalización, atención
médica. Se justifica por razones de hu-
manidad, para que el enfermo no sea pri-
vado de las atenciones necesarias por el
temor de que los gastos que se ocasionen
no puedan ser satisfechos. Antes de su
reforma por el D.L. Nº 1.773 esta prefe-
rencia cubría los gastos sólo de la enfer-
medad de que hubiera fallecido el deudor.
Toca al juez, cuando estos gastos pa-
recieren excesivos, regular la cantidad has-
ta que alcanza el privilegio.
314. bis. Gastos de la quiebra. Cons-
tituye crédito de la primera clase, esta-
blecido en el Nº 4º del art. 2472, los gas-
tos en que se incurra para poner a
disposición de la masa los bienes del fa-
llido, los gastos de administración de la
quiebra, de realización del activo y los
préstamos contratados por el síndico para
los efectos mencionados.
315. Remuneraciones. Gozan de pri-
vilegio de primera clase las remuneracio-
nes de los trabajadores y las asignaciones
familiares (Nº 5º del art. 2472).
En conformidad al art. 61 del Códi-
go del Trabajo, gozan del privilegio del
art. 2472 del Código Civil, las remune-
raciones adeudadas a los trabajadores y
sus asignaciones familiares, las imposi-
ciones o cotizaciones y demás aportes
que corresponda percibir a los organis-
mos o entidades de previsión o de se-
guridad social, los impuestos fiscales
devengados de retención o recargo, y
las indemnizaciones legales y conven-
cionales de origen laboral que corres-
pondan a los trabajadores; todo ello
conforme al art. 2473 y demás pertinen-
tes del mismo Código.
Estos privilegios cubrirán los reajus-
tes, intereses y multas que correspondan
al respectivo crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el
Nº 5º del art. 2472 del Código Civil, se
entiende por remuneraciones, además de
las señaladas en el inc. 1º del art. 41, las
compensaciones en dinero que correspon-
110
da hacer a los trabajadores por feriado
anual o descansos no otorgados.
316. a. Cotizaciones de seguridad
social. Las cotizaciones adeudadas a or-
ganismos de seguridad social o que se
recauden por su intermedio, para ser des-
tinadas a ese fin, como asimismo los cré-
ditos del Fisco en contra de las entidades
administradoras de fondos de pensiones
por los aportes que aquél hubiere efec-
tuado de acuerdo con el inc. 3º del art. 42
del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
316. b. Los créditos del Fisco por los
impuestos de retención y recargo. El
art. 2472 trasladó al numeral nueve los
créditos del Fisco por impuestos de re-
tención y de recargo.
La antigua redacción del Código se-
ñalaba que eran preferentes los créditos
del Fisco por impuestos de retención o
de recargo. Ello ha dado lugar a que se
haya discutido durante un tiempo, que
sólo eran preferentes los créditos del Fis-
co que copulativamente reunieran la ca-
lidad de ser de retención y de recargo.
Hoy en día esa discusión está superada.
Los impuestos fiscales sujetos a reten-
ción son especialmente los impuestos a la
renta a que se refieren los arts. 73 y 74 de
la Ley de Impuesto a la Renta (D.L. Nº 824
de 1974). Dichas disposiciones establecen
que las personas naturales o jurídicas que
paguen por cuenta propia o ajena deter-
minadas rentas mobiliarias, deberán rete-
ner y deducir el monto del impuesto al
tiempo de hacer el pago de tales rentas.
La prelación especial se justifica, ya que el
sujeto del impuesto es el que recibe la
renta y no el que la retiene; éste está sólo
cobrando y percibiendo por cuenta del
Fisco una cantidad que pertenece a éste y
que debe enterar en arcas fiscales.
Los impuestos de recargo son especial-
mente los que establece la Ley sobre Im-
puesto a las Ventas y Servicios (D.L. Nº 825
de 1974). El art. 69 de dicha ley dispone
que las personas que realicen operaciones
gravadas con los impuestos que ella esta-
blece “deberán cargar a los compradores
 Efectos de las obligaciones
o beneficiarios del servicio, en su caso, una
suma igual al monto del respectivo grava-
men”. La situación sería muy similar a la
anterior si no fuera porque la ley conside-
ra sujeto del impuesto a las ventas al que
las efectúa y, en ciertos casos, en el im-
puesto a los servicios, al que los recibe y
no al que los presta. Al mismo tiempo las
sumas a pagarse pueden compensarse to-
tal o parcialmente a un crédito en contra
del Fisco por impuestos de igual naturale-
za que el contribuyente haya pagado.
317. Créditos por artículos de subsis-
tencia. Son privilegiados de primera clase
“los artículos necesarios de subsistencia su-
ministrados al deudor y su familia duran-
te los últimos tres meses” (art. 2472, Nº 7º).
Alcanza el privilegio a las provisio-
nes en la medida que son indispensa-
bles para el sustento del deudor y los
familiares suyos.
La familia del deudor comprende su
cónyuge, sus hijos legítimos o naturales,
los sirvientes necesarios, las personas que
vivan en su casa y a su costa y las perso-
nas a quienes el deudor debe alimentos
(art. 815).
Pero el privilegio está limitado a los
últimos tres meses. Se ha suprimido la
facultad que tenía el juez, en la redac-
ción anterior de esta disposición, de ta-
sar el cargo si parecía exagerado.
318. Indemnizaciones de origen
laboral. El privilegio por las indemniza-
ciones legales y convencionales previsto
en el Nº 8 del art. 2472 del Código Civil,
no excederá, respecto de cada beneficia-
rio, de un monto igual a tres ingresos
mínimos mensuales por cada año de ser-
vicio y fracción superior a seis meses, con
un límite de diez años; el saldo, si lo hu-
biere, será considerado crédito valista. Si
se hicieren pagos parciales, éstos se im-
putarán al máximo referido.
Sólo gozarán de este privilegio los cré-
ditos de los trabajadores que estén de-
vengados a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarán en concien-
cia la prueba que se rinda acerca de los
111
créditos privilegiados a que se refiere el
presente artículo.
319. Caracteres de los créditos de pri-
mera clase. Los créditos de la primera
clase ofrecen las siguientes características
generales:
a) el privilegio es general;
b) el privilegio es personal;
c) se pagan en el orden enumerado;
d) los de cada categoría concurren a
prorrata, y
e) prefieren a todos los demás créditos.
320. El privilegio es general. El privi-
legio de primera clase afecta la totalidad
de los bienes del deudor. El art. 2473 así
lo establece: “Los créditos enumerados
en el artículo precedente afectan todos
los bienes del deudor”.
Como el heredero es un continuador
de la persona del causante, a quien re-
presenta y con quien se identifica, el
art. 2487 agrega: “Las preferencias de la
primera clase, a que estaban afectos los
bienes del deudor difunto, afectarán de
la misma manera los bienes del herede-
ro, salvo que éste haya aceptado con be-
neficio de inventario, o que los acreedores
gocen del beneficio de separación, pues
en ambos casos afectarán solamente los
bienes inventariados o separados”.
El principio tiene excepciones. Así, el privi-
legio de primera clase por las responsabilidades
pecuniarias que impone la Ley de Alcoholes, re-
cae solamente “sobre los establecimientos y sus
anexos y sobre las mercaderías existentes”, art. 55
Ley Nº 19.925.
321. El privilegio es personal. El pri-
vilegio de primera clase es personal, esto
es, no pasa contra terceros. Dicho en otros
términos, los bienes del deudor están afec-
tos al privilegio mientras permanezcan en
su patrimonio; no puede el acreedor pre-
tender pagarse preferentemente con bie-
nes que salieron de este patrimonio.
El art. 2473, inc. 2º, dispone: “Los cré-
ditos enumerados en el artículo prece-
dente no pasarán en caso alguno contra
terceros poseedores”.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
Por excepción, el privilegio establecido en
el art. 55 de la Ley de Alcoholes pasa contra ter-
ceros; en caso de transferencia del establecimien-
to de expendio de bebidas alcohólicas, el nuevo
propietario es solidariamente responsable con el
propietario anterior y a su respecto el crédito es
igualmente privilegiado.
El Decreto Ley Nº 830, de 27 de diciem-
bre de 1974, Código Tributario, establece otra
calificada excepción. El art. 71 dispone: “Cuan-
do una persona natural o jurídica cesa en sus
actividades por venta, cesión o traspaso a otra
de sus bienes, negocios o industrias, la perso-
na adquirente tendrá el carácter de fiador res-
pecto de las obligaciones tributarias correspon-
dientes a lo adquirido que afectan al vendedor
o cedente”.
322. Los créditos de la primera clase
prefieren en el orden de su enumeración.
Los créditos de esta clase prefieren en el
orden en que la ley los enumera, cues-
tión importante cuando los bienes del
deudor sean insuficientes para satisfacer-
los todos.
Ninguna importancia tiene la fecha
de origen de los créditos.
El art. 2473 dispone, en efecto, que
“no habiendo lo necesario para cubrirlos
íntegramente, preferirán unos a otros en
el orden de su numeración, cualquiera
que sea su fecha”.
323. Los créditos de cada categoría
se prorratean. Dentro de cada número
los diversos créditos deben concurrir a
prorrata, si los bienes no son bastantes
para pagarlos todos.
El citado art. 2473 previene que “los
comprendidos en cada número concurri-
rán a prorrata”.
324. Los créditos de la primera clase
prefieren a todos los demás créditos. Los
créditos de la primera clase, como su de-
nominación lo indica, se pagan de prefe-
rencia a todo otro crédito.
Pero como la preferencia de primera
clase es general, mientras que son espe-
ciales las de segunda y tercera, los
arts. 2476 y 2478 consagran una solución
de equidad cuando compiten acreedores
de estas clases.
112
En suma, los acreedores prendarios y
demás de su clase, así como los hipoteca-
rios y demás de la suya, tienen derecho a
pagarse con preferencia con los bienes
que les estaban particularmente afectos,
aun respecto de los créditos de primera
clase, si el deudor tiene otros bienes. Por
cierto que si el deudor no tiene otros
bienes o son insuficientes, los créditos de
la primera clase se pagarán, aun con de-
trimento de los de la segunda y tercera.
El art. 2476 establece que si concu-
rren créditos de la primera y de la segun-
da clase, éstos preferirán a aquéllos; “pero
si fueren insuficientes los demás bienes
para cubrir los créditos de la primera cla-
se, tendrán éstos la preferencia en cuan-
to al déficit”.
Análoga regla establece el art. 2478:
“Los créditos de la primera clase no se
extenderán a las fincas hipotecadas, sino
en el caso de no poder cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor”.
No tolera la ley, en fin, que los acree-
dores con un crédito privilegiado de pri-
mera clase compitan con los de la segunda
y tercera, si el deudor dispone de otros
bienes. Los de la primera clase pueden
perseguir estos otros bienes y gozan de
preferencia; los de la segunda y tercera
clase no gozan de ninguna preferencia si
intentan hacer efectivos sus créditos en
otros bienes del deudor.
2) Créditos de la segunda clase
325. Crédito del posadero y del aca-
rreador o empresario de transportes. A
la segunda clase de créditos pertenece el
que tiene “el posadero sobre los efectos
del deudor introducidos por éste en la
posada, mientras permanezcan en ella y
hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daños” (art. 2474,
Nº 1º).
Pertenece igualmente el que tiene “el
acarreador o empresario de transportes
sobre los efectos acarreados, que tenga
en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo
 Efectos de las obligaciones
que se deba por acarreo, expensas y da-
ños” (art. 2474, Nº 2º).
Para que el posadero, acarreador o
empresario de transportes gocen del pri-
vilegio, es menester:
a) Que su crédito provenga de gastos
de alojamiento, acarreo, expensas o da-
ños. Los créditos de cualquier otro ori-
gen no gozan de ninguna preferencia.
b) Que los bienes estén en poder de
posadero, acarreador o empresario de
transportes.
El crédito del posadero se ejerce so-
bre los bienes introducidos en la posada,
“mientras permanezcan en ella”, y el cré-
dito del acarreador o empresario de trans-
portes, sobre los bienes acarreados “que
tenga en su poder o en el de sus agentes
o dependientes”.
c) Que los bienes sean de propiedad
del deudor.
El art. 2474 previene que el crédito
privilegiado del posadero recae “sobre los
bienes del deudor” y que el acarreador o
empresario de transportes goza de la mis-
ma ventaja sobre los efectos acarreados
“con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor”.
Pero el inc. 2º del Nº 3º del art. 2474
dispone que “se presume que son de la
propiedad del deudor los efectos intro-
ducidos por él en la posada, o acarrea-
dos de su cuenta”. La presunción es
simplemente legal.
326. Crédito del acreedor prenda-
rio. A la segunda clase de créditos per-
tenece, también, el crédito que tiene
“el acreedor prendario sobre la pren-
da” (art. 2474, Nº 3º).
La prenda en el sistema del Código
Civil, es un contrato real, que se perfec-
ciona por la entrega del bien empeñado
al acreedor; por lo mismo, no es posible
constituir varias prendas sobre los mis-
mos bienes.
Pero numerosas leyes especiales han
cambiado la fisonomía jurídica del con-
trato de prenda; han quitado a la prenda
el carácter de contrato real para atribuir-
le el carácter de contrato solemne. La
113
cosa empeñada no se desplaza, conserva
el deudor su goce y tenencia, y por lo
mismo, es posible la pluralidad de pren-
das sobre los mismos bienes.
La ley ha decidido, en algunos casos,
el orden en que prefieren las diversas
prendas. Así, el art. 42 de la Ley Nº 5.687
previene que las diversas prendas indus-
triales prefieren en el orden de sus ins-
cripciones.
Pero cuando no ha resuelto el legis-
lador la cuestión de un modo expreso,
como sucede en la prenda agraria, es for-
zoso concluir que los diversos acreedores
prendarios deben concurrir a prorrata.
Tal es la consecuencia del principio de
que las preferencias son de derecho es-
tricto; sólo una disposición expresa de la
ley puede servir de apoyo a la pretensión
de ser pagado un acreedor preferente-
mente.
327. Otros créditos de la segunda
clase. La enumeración del art. 2474 debe
adicionarse con numerosos otros crédi-
tos. Pertenecen a la segunda clase:
El crédito del acreedor que goza del
derecho legal de retención sobre bienes
muebles, declarado judicialmente (art. 546
del C. de P. Civil).
328. Caracteres de los créditos de la
segunda clase. Tienen los créditos de la
segunda clase características comunes:
a) El privilegio de que gozan estos
créditos es especial. Recae sobre ciertos
bienes muebles del deudor: los bienes in-
troducidos en la posada, los bienes aca-
rreados, la cosa empeñada.
Como consecuencia, si los bienes son
insuficientes, los créditos no gozan de pre-
ferencia por el saldo insoluto y pasan por
el déficit a la quinta clase de créditos.
b) Por regla general no pasan contra
terceros; la ley prescribe expresamente
que el posadero y el acarreador o empre-
sario de transportes gozan de preferen-
cia mientras los bienes permanecen en
su poder.
Por excepción pasa contra terceros el
privilegio del acreedor prendario, por el
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
carácter real que el derecho de prenda
tiene.
c) Se pagan con preferencia a los de-
más créditos, a excepción de los de pri-
mera clase.
El art. 2476 dispone: “Afectando a una
misma especie créditos de la primera cla-
se y créditos de la segunda, excluirán és-
tos a aquéllos; pero si fueren insuficientes
los demás bienes para cubrir los créditos
de la primera clase, tendrán éstos la pre-
ferencia en cuanto al déficit, y concurri-
rán en dicha especie en el orden y forma
que se expresan en el inc. 1º del art. 2472”.
3) Créditos de la tercera clase
329. Créditos que forman la tercera
clase. La tercera clase de créditos com-
prende:
a) Los créditos hipotecarios (art. 2477).
Se incluyen en estos créditos los garanti-
zados con hipoteca de naves112 y perte-
nencias mineras.113
b) Los censos debidamente inscritos.
El art. 2480 dispone que “para los efectos
de la prelación los censos debidamente
inscritos serán considerados como hipo-
tecas”.
c) El derecho legal de retención que
recae sobre bienes raíces, judicialmente
declarado e inscrito en el Registro de Hi-
potecas y Gravámenes correspondiente.
El art. 546 del Código de Procedimien-
to Civil dispone que los bienes retenidos
por resolución ejecutoriada “serán consi-
derados, según su naturaleza, como hipo-
tecados o constituidos en prenda para los
efectos de su realización y de la preferen-
cia a favor de los créditos que garantizan”.
d) El derecho del aviador, derivado
del contrato de avío.114
330. Los créditos de la tercera clase
prefieren en el orden de las fechas de su
112
Arts. 866 y siguientes del Código de Comer-
cio.
113
Arts. 217 y siguientes del Código de Minería.
114
Art. 206 del Código de Minería.
114
inscripción. Los créditos de la tercera cla-
se prefieren, entre sí, según la fecha de
las respectivas inscripciones (arts. 2477 y
2480).
Si las hipotecas –el censo y el dere-
cho legal de retención se equiparan a
ellas– tuvieren la misma fecha, preferi-
rán en el orden en que materialmente se
han practicado las inscripciones.
El art. 2477, inc. 3º, previene: “Las hi-
potecas de una misma fecha que gravan
una misma finca preferirán unas a otras
en el orden de su inscripción”. Las ins-
cripciones deben hacerse en el orden de
la presentación de los títulos (art. 27 del
Reglamento del Conservador), hecho de
que queda constancia en el Repertorio,
que debe expresar la hora de esta pre-
sentación (art. 24, Nº 4, del mismo Re-
glamento).
331. Concurso especial de acreedo-
res hipotecarios. Los acreedores hipote-
carios tienen derecho para pagarse con
las fincas hipotecadas, sin aguardar el re-
sultado de la quiebra.
El art. 2479 dispone: “Los acreedores
hipotecarios no estarán obligados a aguar-
dar las resultas del concurso general para
proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas: bastará que consignen
o afiancen una cantidad prudencial para
el pago de los créditos de la primera cla-
se en la parte que sobre ellos recaiga, y
que restituyan a la masa lo que sobrare
después de cubiertas sus acciones”.
De esta manera, los acreedores hipo-
tecarios pueden proceder de inmediato
a la realización del inmueble hipoteca-
do, con estas dos condiciones:
a) que consignen lo necesario para el
pago de los créditos de la primera clase o
caucionen su valor, y
b) que restituyan el excedente a la
masa, una vez satisfechos sus créditos hi-
potecarios.
El art. 2477, inc. 2º, añade: “A cada
finca gravada con hipoteca podrá abrir-
se, a petición de los respectivos acreedo-
res o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmedia-
 Efectos de las obligaciones
tamente con ella, según el orden de las
fechas de sus hipotecas”.115
En este concurso se pagarán primera-
mente las costas en él causadas (art. 2477,
inc. 4º).
332. Caracteres de los créditos de ter-
cera clase. Ofrecen los créditos de la ter-
cera clase los siguientes caracteres distin-
tivos:
a) La preferencia de que gozan estos
créditos es especial; recae exclusivamen-
te sobre las fincas hipotecadas, acensua-
das o a cuyo respecto se declaró el
derecho legal de retención. Los arts. 2477
y 2479 destacan esta característica.
Como consecuencia, realizado el in-
mueble sin que su producto sea bastan-
te para pagar a los acreedores, el déficit
pasa a reputarse un crédito de la quinta
clase.
b) Se pagan con preferencia a todo
otro crédito, a excepción de los de la pri-
mera clase. Solamente en el caso de ser
insuficientes los bienes del deudor para
el pago de los créditos privilegiados de la
primera clase, podrán éstos perseguirse
en las fincas hipotecadas (art. 2478,
inc. 1º).
El art. 2478, inc. 2º, determina la for-
ma como los acreedores de la primera
clase hacen efectivos en las fincas hipo-
tecadas sus créditos, que no logren ser
satisfechos con otros bienes del deudor:
“El déficit se dividirá entonces entre las
fincas hipotecadas a proporción de los
valores de éstas, y lo que a cada una que-
pa se cubrirá con ella en el orden y for-
ma que se expresan en el art. 2472”.
Por consiguiente, los acreedores de
la primera clase, siendo varias las fin-
cas, no pueden perseguir el pago sobre
una sola; habrán de perseguirlas todas
y cada finca concurrirá, proporcional-
mente a su respectivo valor, al pago de
tales créditos.
115
Véanse los arts. 71 y 150 de la Ley de Quie-
bras.
115
4) Créditos de la cuarta clase
333. Créditos del Fisco. A la cuarta
clase de créditos pertenecen “los del Fis-
co contra los recaudadores y administra-
dores de bienes fiscales” (art. 2481, Nº 1º).
Alcanza el privilegio a los créditos fis-
cales contra toda persona, cualquier que
fuere su denominación, que haya admi-
nistrado bienes suyos.
334. Créditos de instituciones públi-
cas. Gozan de un privilegio de cuarta cla-
se los créditos de “los establecimientos
nacionales de caridad o educación, y los
de las municipalidades, iglesias y comuni-
dades religiosas, contra los recaudadores
y administradores de sus fondos” (art. 2481,
Nº 2º).
Ha de tratarse, pues, de créditos de
establecimientos educacionales o de be-
neficencia “nacionales”, esto es, del Es-
tado, como la Universidad de Chile, la
Universidad de Santiago de Chile, en
contra de quienes han administrado sus
bienes.
335. Crédito de las mujeres casadas.
La Ley Nº 19.335 modificó el Nº 3º del
art. 2481.
En conformidad al Nº 3º del art. 2481,
las mujeres casadas tienen un crédito de
cuarta clase, por los bienes de su propie-
dad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o en su caso, los que tuvie-
ren los cónyuges por gananciales.
En conformidad al art 2483, también
modificado por la Ley Nº 19.335, la prefe-
rencia se entiende constituida a favor de
los bienes raíces o derechos reales en ellos,
que la mujer hubiere aportado al matri-
monio, y hayan entrado en poder del ma-
rido, y a favor de todos los bienes en que
justifique el derecho, por inventarios so-
lemnes, testamentos, actos de partición,
sentencias de adjudicación, escrituras pú-
blicas de capitulaciones matrimoniales, de
donación, venta, permuta u otros de igual
autenticidad.
a) El art. 2481, Nº 3º, se refiere a los
bienes de propiedad de la mujer que el
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
marido administra. Entendida literalmen-
te, la disposición comprendería sólo los
bienes “propios” de la mujer, cuyo domi-
nio ella conserva y que no ingresan al
haber de la sociedad conyugal.
Tales bienes deben restituirse a la mu-
jer, una vez disuelta la sociedad conyu-
gal. Pero la mujer no es acreedora del
marido por estos bienes ni requiere, como
medida de protección, del privilegio de
cuarta clase. La mujer es dueña de tales
bienes y el derecho real de dominio le
permite rescatarlos de poder del marido
y de terceros116 y no pueden ser perse-
guidos, por regla general, por los acree-
dores del marido (art. 1750).
El privilegio se justifica solamente res-
pecto de los “créditos” de la mujer casa-
da contra el marido, provenientes de los
precios, saldos y recompensas que se le
deban, por ejemplo, por el dinero o mue-
bles aportados al matrimonio o adquiri-
dos durante él a título gratuito.
El privilegio se extiende a las accio-
nes que le correspondan contra el mari-
do por culpa o dolo en la administración
de sus bienes (art. 2483, inc. 2º).
b) Añade el art. 2481, Nº 3º, que el
privilegio de la mujer casada en contra
del marido recae “sobre los bienes de
éste”. Por tales deben entenderse, desde
luego, los bienes “propios” del marido.
¿Puede la mujer hacer efectivo su cré-
dito privilegiado sobre los bienes sociales?
Disuelta la sociedad conyugal, sólo hay
bienes de la mujer y del marido y ambos
se tornan comuneros en los bienes que se
reputaban sociales. El privilegio se extien-
de, en consecuencia, a todos los bienes
del marido, sean “propios” suyos o le per-
tenezcan por recompensas o gananciales.
Corrobora esta conclusión el art. 2473;
dicha disposición establece que los crédi-
tos de la cuarta clase afectan “todos los
bienes del deudor”.
336. Matrimonios que confieren a la
mujer el privilegio. En conformidad al
116
Véase el Nº 4º, letra b).
116
artículo 2484 del Código Civil los matri-
monios celebrados en país extranjero y
que según el art. 119 deban producir efec-
tos civiles en Chile, darán a los créditos
de la mujer sobre los bienes del marido
existentes en territorio chileno el mismo
derecho de preferencia que los matrimo-
nios celebrados en Chile.117
Sin embargo, es menester tener pre-
sente la regla del art. 135, inc. 2º, del
Código Civil, en virtud del cual los que
se hayan casado en país extranjero se
mirarán en Chile como separados de bie-
nes, a menos que inscriban su matrimo-
nio en el Registro de la Primera Sección
de la Comuna de Santiago y pacten, en
ese acto, sociedad conyugal o régimen
de participación en los gananciales de-
jándose constancia de ello en dicha ins-
cripción.
Solamente gozará la mujer del crédi-
to privilegiado a condición de que en Chi-
le no se considere separada de bienes, ya
que, en caso de serlo, el marido no admi-
nistra sus bienes.
337. Créditos de los hijos sujetos a
patria potestad. Pertenecen a la cuarta
clase de créditos “los de los hijos sujetos
a patria potestad por los bienes de su pro-
piedad que fueren administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de
éstos” (art. 2481, Nº 4º).
La patria potestad confiere al padre
o madre la administración de los bienes
del hijo. Los créditos que resulten en fa-
vor del hijo de familia, en virtud de esta
administración, están amparados por el
privilegio que se hace efectivo sobre los
bienes del padre o madre que ha ejerci-
do la patria potestad.
338. Créditos del pupilo contra su
guardador. Pertenecen a la cuarta clase
los créditos “de las personas que están
bajo tutela o curaduría contra sus respec-
117
La referencia al art. 119 que hace el art. 2484,
debe entenderse al art. 15 de la Ley de Matrimo-
nio Civil. El art. 119 está hoy derogado.
 Efectos de las obligaciones
tivos tutores o curadores” (art. 2481,
Nº 5º).
Compete al guardador la administra-
ción de los bienes del pupilo (art. 391);
debe conservarlos, repararlos y cultivar-
los; expirada la guarda, debe rendir cuen-
ta de su gestión, pagar los saldos que
resulten en su contra (art. 415) y resti-
tuir los bienes (art. 417).
Los derechos del pupilo en contra
del guardador, derivados del ejercicio de
la guarda, gozan del privilegio de cuarta
clase.
339. Créditos del pupilo contra el ma-
rido de su madre o abuela. En fin, el
Nº 6º del art. 2481 señala como pertene-
cientes a la cuarta clase de créditos “los
de todo pupilo contra el que se casa con
la madre o abuela tutora o curadora, en
el caso del art. 511”.
Establecía el art. 511 que la madre o
abuela, guardadora de sus hijos o nietos,
para pasar a otras nupcias, debía denun-
ciar su propósito al juez para que se die-
se al pupilo un nuevo guardador, so pena
de quedar ella y su marido responsables
de las resultas de la omisión.
Pero el art. 511 fue derogado por la
Ley Nº 5.521 y su texto actual es radical-
mente diferente; prescribe, simplemen-
te, que la mujer que ejerce la guarda
continuará ejerciéndola, aunque contrai-
ga matrimonio, a menos que, como con-
secuencia de éste, el pupilo deba quedar
sometido a patria potestad.
Por tanto, no adquiere ningún crédi-
to el pupilo, en virtud del actual texto
del art. 511, en contra del marido de su
guardadora y, por lo mismo, ha desapa-
recido el privilegio. El caso del art. 2481,
Nº 6º, en suma, es hoy inoperante.
340. Otro crédito de la cuarta cla-
se. Leyes especiales han agregado otro
crédito privilegiado de cuarta clase:
El crédito correlativo de la obligación
del propietario de un bien acogido a co-
propiedad inmobiliaria, “gozará de un pri-
vilegio de cuarta categoría” (art. 4º de la
Ley Nº 19.537).
117
341. Derechos que garantizan los pri-
vilegios de los Nos 3º, 4º y 5º del art. 2481.
Los privilegios establecidos en favor de la
mujer casada, del hijo bajo patria potes-
tad y del pupilo garantizan todos los dere-
chos que les correspondan en contra del
marido, padre, madre o guardador, deri-
vados de la gestión de sus bienes.
El art. 2483 del Código Civil dispone
que “la preferencia del número 3º, en el
caso de haber sociedad conyugal, y la de
los números 4º, 5º y 6º, se entienden cons-
tituidas a favor de los bienes raíces o de-
rechos reales en ellos, que la mujer hu-
biere aportado al matrimonio, o de los
bienes raíces o de derechos reales en
ellos, que pertenezcan a los respectivos
hijos bajo patria potestad, y personas en
tutela o curaduría y hayan entrado en
poder del marido, padre, madre, tutor o
curador, y a favor de todos los bienes en
que se justifique el derecho de las mis-
mas personas por inventarios solemnes,
testamentos, actos de partición, senten-
cias de adjudicación, escrituras públicas
de capitulaciones matrimoniales, de do-
nación, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad. Se extiende asimismo la pre-
ferencia de cuarta clase a los derechos y
acciones de la mujer contra el marido, o
de los hijos bajo patria potestad y perso-
nas en tutela o curaduría, contra sus pa-
dres, tutores o curadores por culpa o dolo
en la administración de los respectivos
bienes, probándose los cargos de cual-
quier modo fehaciente”.
Con esta modificación legal (introdu-
cida por las Leyes Nos 19.335 y 19.585),
ha quedado resuelto con precisión, que
el privilegio alcanza a los bienes propios
del marido y los bienes sociales que a
éste corresponden a título de ganancia-
les.118 La misma regla se aplica, según se
desprende del señalado artículo, para el
hijo bajo patria potestad y el pupilo.
118
Rodríguez Grez, Pablo, Regímenes Patrimonia-
les, Editorial Jurídica de Chile, 1966, pág. 184.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
342. Prueba de privilegio. Ha dicta-
do el legislador normas especiales para
la prueba del privilegio de los créditos
señalados en los N os 3º, 4º y 5º del
art. 2481.
Por de pronto, se excluye como me-
dio probatorio la confesión del deudor;
la ley no admite este medio de prueba,
porque teme la confabulación entre acree-
dor y deudor, en perjuicio de otros acree-
dores. Dispone, en efecto, el art. 2485:
“La confesión de alguno de los cónyuges,
del padre o madre que ejerza la patria
potestad, o del tutor o curador fallidos,
no hará prueba por sí sola contra los
acreedores”.
La mujer, el hijo o pupilo deberán
acreditar el dominio de los bienes que
administran el marido, el padre o guar-
dador “por inventarios solemnes, testa-
mentos, actos de partición, sentencias de
adjudicación, escrituras públicas de capi-
tulaciones matrimoniales, de donación,
venta, permuta, u otros de igual autenti-
cidad” (art. 2483, inc. 1º).
En suma, la preferencia debe acre-
ditarse por medio de instrumentos pú-
blicos.
La limitación no rige para los crédi-
tos que provengan de una administración
dolosa o culpable de los respectivos bie-
nes. Puede justificarse el privilegio, “pro-
bándose los cargos de cualquier modo
fehaciente”.
343. Caracteres de los créditos de la
cuarta clase. Presentan los créditos de la
cuarta clase los siguientes caracteres ge-
nerales:
a) corresponden a ciertas personas
contra los administradores de sus bienes;
b) el privilegio es general;
c) el privilegio es personal;
d) se pagan después de pagados los
créditos de las tres primeras clases, y
e) prefieren unos a otros según la fe-
cha de sus causas.
344. Pertenecen a ciertas personas
contra sus administradores. Los créditos
118
de la cuarta clase se caracterizan, funda-
mentalmente, porque corresponden a
ciertas personas en contra de los admi-
nistradores de sus bienes.
El privilegio es, de este modo, una
garantía para estas personas cuyos bie-
nes un tercero administra, generalmen-
te incapaces, para el reintegro de los
bienes sujetos a esta administración y el
pago de los créditos a que ella haya dado
origen.
345. El privilegio es general. Los pri-
vilegios de la cuarta clase, como los de la
primera, recaen sobre la totalidad de los
bienes del deudor. El art. 2486 dispone
que “las preferencias de los créditos de
la cuarta clase afectan todos los bienes
del deudor”.
Al igual que los créditos de la primera
clase, afectan también los bienes del here-
dero, continuador de la personalidad del
causante: “La misma regla se aplicará a
los créditos de la cuarta clase, los cuales
conservarán su fecha sobre todos los bie-
nes del heredero, cuando no tengan lu-
gar los beneficios de inventario o de sepa-
ración, y sólo la conservarán en los bienes
inventariados o separados, cuando tengan
lugar los respectivos beneficios” (art. 2487,
inc. 2º).
El crédito correlativo de la obligación del
propietario de un bien afecto a la ley de copro-
piedad inmobiliaria, en razón de expensas comu-
nes, es especial (art. 4º de la Ley Nº 19.537).
346. El privilegio es personal. El pri-
vilegio de cuarta clase no pasa contra ter-
ceros. Los bienes que el deudor enajena
quedan, pues, fuera del alcance de los
acreedores que gozan de esta clase de
privilegios.
El art. 2486 previene expresamente
que los créditos de esta clase “no dan
derecho contra terceros poseedores”.
Sin embargo, el crédito privilegiado en
contra del propietario de la unidad por expen-
sas comunes “sigue siempre al dominio de su
piso o departamento”, esto es, puede hacerse
valer contra el adquirente (art. 4º de la Ley
Nº 19.537).
 Efectos de las obligaciones
347. Se pagan después de los créditos
de las tres primeras clases. El art. 2486 pre-
viene que las preferencias de cuarta clase
“sólo tienen lugar después de cubiertos
los créditos de las tres primeras clases, de
cualquiera fecha que éstos sean”.
Para la recta inteligencia de la dispo-
sición, es menester recordar que los cré-
ditos de la segunda y tercera clase confie-
ren una preferencia especial y que, en
caso de no ser suficientes los respectivos
bienes, el déficit no goza de preferencia
y pasan a la quinta clase de créditos por
dicho saldo insoluto (art. 2490).
En suma, los créditos de la cuarta cla-
se se pagan después de los de la primera
y, también, de los de la segunda y terce-
ra, respecto a los bienes especialmente
afectos a estos créditos. Así, sobre los bie-
nes empeñados, obviamente se pagarán
primero los acreedores de la segunda cla-
se; pero sobre otros bienes del deudor,
preferirán los créditos de la cuarta clase
a los de la segunda.
348. Prefieren unos a otros, según la
fecha de sus causas. Mientras los crédi-
tos de la primera clase prefieren unos a
otros en el orden de su numeración, “cual-
quiera que sea su fecha”, los créditos de
la cuarta clase “prefieren indistintamen-
te unos a otros según las fechas de sus
causas” (art. 2482).
De este modo, como la fecha de la
causa tiene decisiva importancia, el legis-
lador se ha ocupado de fijar cuál es la
que corresponde a los diversos créditos
de la cuarta clase.
La fecha de la causa del crédito del
Fisco y de los establecimientos públicos
de caridad o educación es la del nom-
bramiento del administrador o recauda-
dor; la fecha del matrimonio lo es del
crédito de la mujer casada en contra del
marido, la fecha del nacimiento del hijo
es la que ha de tomarse en cuenta para
los créditos de éste en contra del padre
o madre, y la del discernimiento de la
guarda, en los créditos del pupilo en con-
tra del tutor o curador (art. 2482). En
los créditos del adoptado contra el adop-
119
tante, “la fecha de su causa será la de la
inscripción de la adopción” (art. 20 de
la Ley Nº 7.613).
Es preciso tener presente, sin embargo, que
el crédito privilegiado en contra del propietario
de la unidad inmobiliaria “gozará de un privile-
gio de cuarta categoría, que preferirá, cualquiera
que sea su fecha, a los enumerados en el art. 2481
del Código Civil” (art. 4º de la Ley Nº 19.537).
5) Créditos de la quinta clase
349. Créditos comunes o valistas. La
quinta clase de créditos está constituida
por los créditos comunes o valistas.
El art. 2489 dispone: “La quinta y úl-
tima clase comprende los créditos que
no gozan de preferencia”. Esta clase de
créditos se pagará íntegramente, si los bie-
nes del deudor son bastantes; de otro
modo se cubrirán a prorrata.
El citado art. 2489, inc. 2º, previene:
“Los créditos de la quinta clase se cubri-
rán a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada, sin consideración a su fecha”.
III. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
1. SUS CLASES
350. Objeto de la indemnización de
perjuicios. El incumplimiento de la obli-
gación o su cumplimiento parcial o tar-
dío frustra los propósitos que el acreedor
tuvo en vista al contraerla y suele ocasio-
narle un daño, bien una disminución o
menoscabo de su patrimonio, bien la pri-
vación de una legítima ganancia.
Por otra parte, puede resultar imposi-
ble que el acreedor obtenga la satisfac-
ción buscada, por ejemplo, porque pereció
la especie o cuerpo cierto debido; porque
el deudor se niega a ejecutar el hecho
convenido y su aptitud para ejecutarlo es
insustituible; porque se ha contravenido
la obligación de no hacer y no es posible
deshacer lo hecho.
Tiene el acreedor un derecho que le
permite obtener una satisfacción equiva-
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
lente al objeto de la obligación: el dere-
cho de demandar indemnización de per-
juicios.
La indemnización de perjuicios es, en
suma, una estimación en dinero del inte-
rés del acreedor en el cumplimiento de
la obligación. Puede definírsela como una
cantidad de dinero que representa el be-
neficio que el acreedor habría obtenido
del cumplimiento íntegro y oportuno de
la obligación.
351. Indemnización compensatoria e
indemnización moratoria. El deudor pue-
de violar la obligación porque no la cum-
ple en absoluto, o porque la cumple
parcialmente, o porque retarda el cum-
plimiento.
De cualquiera de estos modos que el
deudor infrinja la obligación debe reparar
los perjuicios que cause: “La indemnización
de perjuicios comprende el daño emergente
y lucro cesante, ya provengan de no haber-
se cumplido la obligación, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento” (art. 1556).
Pero en los dos primeros casos, la in-
demnización de perjuicios reemplaza, to-
tal o parcialmente, al objeto debido: es
compensatoria. En el último, el deudor
ha cumplido tardíamente y la indemniza-
ción de perjuicios tiene solamente por
objeto reparar los daños causados por la
tardanza: es moratoria.
352. Interés de la distinción. Puesto
que la indemnización compensatoria sus-
tituye al objeto de la obligación, no pue-
de, en principio, pedirse al mismo tiempo
el cumplimiento de la obligación y el pago
de una indemnización de esta índole. La
acumulación importaría un cumplimien-
to doble de la obligación.
El art. 1537 dispone que constituido
en mora el deudor, no puede el acreedor
pedir a un tiempo el cumplimiento de la
obligación principal y la pena, “sino cual-
quiera de las dos cosas a su arbitrio”.
Excepcionalmente puede pedirse el cumpli-
miento de la obligación y la indemnización com-
pensatoria cuando, en la cláusula penal, se estipula
120
expresamente “que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal”.
Del mismo modo, para la transacción, rige
la regla del art. 2463: “Si se ha estipulado una
pena contra el que deja de ejecutar la transac-
ción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de lle-
varse a efecto la transacción en todas sus partes”.
Pero estas disposiciones de carácter excep-
cional demuestran que, como regla general, la
acumulación no es factible.
En cambio, como la indemnización
moratoria resarce los daños que ocasiona
el retardo, puede acumularse al cumpli-
miento de la obligación o a una indem-
nización de perjuicios compensatoria.
Así, el art. 1537 permite que se pueda pedir
el cumplimiento de la obligación principal y la
pena cuando “aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo”.
El art. 1672, por su parte, dispone que si la
cosa perece por culpa del deudor, la obligación
subsiste, pero varía de objeto: el deudor queda
obligado a pagar el precio de la cosa y a indem-
nizar al acreedor.
En el primer caso, se permite acumular una
indemnización moratoria al cumplimiento de la
obligación; en el segundo, a una indemnización
compensatoria.
353. ¿Puede demandarse “indistinta-
mente” la obligación principal y la indem-
nización de perjuicios? Observamos que
no es posible, en principio, pedir “con-
juntamente” el cumplimiento de la obli-
gación y la indemnización compensatoria.
¿Puede solicitarse por el acreedor “indis-
tintamente” o, por el contrario, la indem-
nización sólo puede demandarse cuando
no es posible cumplir la obligación en
los términos en que se contrajo?
Ninguna duda cabe en las obligacio-
nes de hacer. El art. 1553 faculta al acree-
dor para demandar, a elección suya, los
perjuicios derivados de la infracción del
contrato o la ejecución del hecho conve-
nido.
Lo mismo sucede en las obligaciones
de no hacer. Infringida la obligación de no
hacer, cambia de objeto y se convierte o “se
resuelve” en la de indemnizar los perjui-
cios. Aunque el art. 1555 expresa que ello
ocurre si no puede deshacerse lo hecho,
 Efectos de las obligaciones
no establece la disposición que sea obliga-
torio para el acreedor instar porque se des-
truya lo ejecutado, pudiendo destruirse.
Pero en las obligaciones de dar no
tiene el acreedor el derecho de pedir el
cumplimiento o la indemnización, que
convertiría las obligaciones de esta clase
en alternativas. Solamente podrá pedir la
indemnización cuando no sea posible el
cumplimiento.119
Por excepción, si se ha convenido una
cláusula penal, constituido el deudor en
mora, puede el acreedor pedir “cualquie-
ra de las dos cosas a su arbitrio” (art. 1537).
Corrobora lo dicho la regla del art. 1672; si
la especie o cuerpo cierto debido perece por cul-
pa del deudor y, por consiguiente, se hace im-
posible el cumplimiento de la obligación en la
forma convenida, puede el acreedor demandar
su precio.
Por lo demás, la regla particular del art. 1537,
aplicable a la cláusula penal, no se justificaría de
otro modo.
Todavía el art. 1489 faculta al acreedor para
pedir la resolución del contrato con indemniza-
ción de perjuicios y pone en claro que no le es
posible demandar directamente el resarcimien-
to del daño.
2. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN
DE PERJUICIOS
354. Condiciones que hacen proceden-
te la indemnización de perjuicios. Para
que proceda la indemnización de perjui-
cios, bien sea compensatoria o morato-
ria, se requiere:
a) que el incumplimiento de la obli-
gación sea imputable al deudor;
b) que el deudor se encuentre en
mora, y
c) que la inejecución haya causado
perjuicios al acreedor.
1) Imputabilidad
355. El incumplimiento debe ser im-
putable al deudor. Para que proceda la
119
R. de D. y J., t. XXX, sec. 1ª, pág. 465.
121
indemnización de perjuicios es menester,
en primer término, que el incumplimien-
to total o parcial o el retardo en la ejecu-
ción sean imputables al deudor. Sólo bajo
esta condición puede reputársele autor
de los daños ocasionados al acreedor e
imponérsele la obligación de repararlos.
El incumplimiento es imputable al
deudor cuando es el resultado de su dolo,
de su culpa o, simplemente, de un hecho
suyo.
El incumplimiento es doloso cuando
el deudor no cumple deliberadamente la
obligación; es culpable, si proviene de su
descuido o negligencia; en fin, existe un
simple hecho del deudor cuando, sin ha-
ber dolo o culpa, el deudor es autor de
un hecho causa del incumplimiento y del
consiguiente perjuicio para el acreedor.120
No es imputable el incumplimiento
cuando es el resultado de un hecho com-
pletamente extraño al deudor, esto es, de
un caso fortuito o fuerza mayor.
a) El caso fortuito
356. El caso fortuito y sus caracte-
res. Define el art. 45 el caso fortuito o
fuerza mayor como “el imprevisto a que
no es posible resistir”, de que son ejem-
plos un naufragio, un terremoto, los ac-
tos de autoridad ejercidos por un
funcionario público.
Para que un hecho constituya un caso
fortuito es menester:
a) que el hecho sea por completo “aje-
no al deudor”, de manera que no haya
intervenido en modo alguno en su reali-
zación.
Por esto el caso fortuito que sobreviene
por culpa o durante la mora del deudor, no
le exime de responsabilidad. El deudor, en
efecto, no es totalmente extraño a la pro-
ducción del hecho que lo constituye.
b) que el hecho sea “imprevisto”, esto
es, que no sea ordinariamente posible cal-
cular su ocurrencia.
120
Véanse los arts. 900, 906, 1671, 1826, 1925
y 1926 que hablan del hecho o culpa del deudor y
equiparan ambas situaciones.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
No es menester que el hecho sea to-
talmente imprevisible; basta que regular
o normalmente no pueda preverse. La
interrupción de las comunicaciones ferro-
viarias transandinas por la nieve que cae
en el período invernal, es previsible; la
interrupción muy prolongada por neva-
zones excepcionalmente copiosas, es im-
previsible.
c) que el hecho sea “insuperable” o,
como dice el art. 45, imposible de resistir.
El hecho ha de poner un obstáculo
al cumplimiento que no pueda ser remo-
vido por el deudor. Si únicamente hace
más difícil o gravoso el cumplimiento no
constituye un caso fortuito.
357. Efectos del caso fortuito. El caso
fortuito, en principio, exime de respon-
sabilidad al deudor. “El deudor no es res-
ponsable del caso fortuito”, dice el inc. 2º
del art. 1547.
Si el hecho que lo constituye tiene ca-
racteres permanentes y el cumplimiento
se torna imposible, se extingue la obliga-
ción. A lo imposible nadie está obligado.
Por esto extingue la obligación la pérdida
fortuita de la especie o cuerpo cierto que
se debe.
Pero si el hecho crea sólo una impo-
sibilidad temporal, es obvio que sólo jus-
tifica una postergación en la ejecución
de la obligación. Esta tardanza no será
imputable al deudor y no podrá preten-
derse que pague los perjuicios que haya
ocasionado. “La mora producida por fuer-
za mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios” (art. 1558,
inc. 2º).
358. Casos en que el deudor responde
del caso fortuito. Estos efectos generales
de la fuerza mayor o caso fortuito se pro-
ducen “sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes y de las estipulacio-
nes expresas de las partes” (art. 1547,
inc. 4º).
En efecto, el deudor responde del
caso fortuito:
a) cuando así se ha estipulado expre-
samente por las partes. El art. 1673 ex-
122
presa: “Si el deudor se ha constituido res-
ponsable de todo caso fortuito, o de al-
guno en particular, se observará lo
pactado”;
b) cuando se produce por culpa del
deudor (art. 1547, inc. 2º). En verdad, no
existe propiamente un caso fortuito;
c) cuando sobreviene durante la mora
del deudor. Tampoco, en este caso, el deu-
dor es totalmente ajeno al hecho que
constituye el caso fortuito.
Si el cuerpo cierto que se debe pere-
ce por caso fortuito que pudo no haber
sobrevenido en poder del acreedor, debe
el deudor el precio de la cosa y la indem-
nización de los perjuicios por la mora.
En cambio, si el caso fortuito es de tal
naturaleza que habría sobrevenido igual-
mente en poder del acreedor, la respon-
sabilidad del deudor lógicamente se
aminora: “sólo deberá la indemnización
de los perjuicios de la mora” (arts. 1547,
inc. 2º, y 1672, inc. 2º);
d) cuando la ley pone a cargo del
deudor el caso fortuito o fuerza mayor.
Así, al que ha hurtado o robado una
especie o cuerpo cierto no le será permi-
tido alegar, para excusarse de restituirlo,
que ha perecido por caso fortuito
(art. 1676).
359. Prueba del caso fortuito. El caso
fortuito exime de responsabilidad y debe
probarse por quien alega esta exención.
Es ésta una aplicación de la regla general
del art. 1698: incumbe probar las obliga-
ciones o su extinción al que alega aqué-
llas o ésta.
Pero el legislador ha creído de inte-
rés insistir sobre el particular y el art. 1547
establece que corresponde “la prueba del
caso fortuito al que lo alega”. Y, todavía,
el art. 1674 añade: “El deudor es obliga-
do a probar el caso fortuito que alega”.
Si, no ya para eximirse de responsa-
bilidad, sino para atenuarla, el deudor
pretende que el caso fortuito sobreveni-
do durante su mora habría hecho igual-
mente perecer la cosa en poder del
acreedor, deberá acreditar esta circuns-
tancia (art. 1674, inc. 2º).
 Efectos de las obligaciones
De este modo, el acreedor habrá de
probar la existencia de la obligación cuyo
incumplimiento se presume culpable; el
deudor habrá de acreditar el caso fortui-
to o fuerza mayor que lo exime total o
parcialmente de responsabilidad.
b) La culpa
360. Concepto de la culpa. El deu-
dor puede dejar de cumplir la obligación
por desidia, descuido o negligencia, esto
es, por su culpa. El incumplimiento es,
entonces, imputable al deudor.
Conviene recordar, sin embargo, que el deu-
dor es responsable del hecho suyo, aunque no
pueda atribuírsele descuido, olvido o negligen-
cia. Así, mi causante ha vendido un bien y yo, ig-
norante de la venta, lo vendo y entrego a un
tercero.121
La ley equipara el hecho del deudor a la cul-
pa. El art. 1826, por ejemplo, expresa: “Si el ven-
dedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podrá el comprador a su arbitrio per-
severar en el contrato o desistir de él...”.
La culpa es la falta de diligencia o
cuidado, en el cumplimiento de una obli-
gación o en la ejecución de un hecho
cualquiera.
361. Culpa contractual y extracontrac-
tual. El concepto de culpa es uno solo;
pero las circunstancias en que tiene lu-
gar determinan que se rija por reglas di-
ferentes y sirven de base a la clasificación
en culpa contractual y culpa extracontrac-
tual, delictual o aquiliana.
La culpa contractual incide en el cum-
plimiento de las obligaciones. Supone una
relación jurídica previa, una obligación
preexistente que el deudor no cumple,
cumple a medias o tardíamente, por desi-
dia o negligencia.
La culpa extracontractual, al contra-
rio, supone que no hay tal vínculo jurídi-
co previo y la obligación emana precisa-
mente de la ejecución del hecho culpable.
Es la fuente de los delitos y cuasidelitos
civiles.
121
Ejemplo de Baudry-Lacantinerie, ob. cit.,
t. II, Nº 891.
123
362. Diferencias entre la culpa con-
tractual y la culpa extracontractual. Entre
ambas clases de culpa existen apreciables
diferencias:
a) La culpa contractual supone una
obligación previa violada, mientras que
la culpa extracontractual genera la obli-
gación, que surge como consecuencia del
hecho culpable.
b) La culpa contractual admite gra-
daciones: puede ser grave, leve o levísi-
ma. La culpa extracontractual no admite
gradaciones; la ley habla de “culpa”, ex-
presión que, sin otro calificativo, signifi-
ca culpa leve.
c) La culpa contractual se presume y
toca al deudor demostrar que fue cuida-
doso o diligente; la culpa extracontrac-
tual debe probarse y corresponde al
acreedor probar que el deudor obró des-
cuidada o negligentemente.
363. Regla aplicable a las obligacio-
nes cuasicontractuales y legales. La ley
reglamenta la culpa contractual a propó-
sito de las obligaciones que derivan de
un contrato (art. 1547) y la culpa extra-
contractual a propósito de las que ema-
nan de un delito o cuasidelito (arts. 2314
y sigts.). ¿Qué reglas son aplicables a las
obligaciones nacidas de un cuasicontrato
o de la ley?
Las reglas de la culpa contractual son
aplicables a las obligaciones cuasicontrac-
tuales y legales. Constituyen, puede de-
cirse, el derecho común. Por lo mismo la
denominación de culpa contractual re-
sulta inadecuada.
En efecto, respecto del cuasicontrato de
agencia oficiosa, el art. 2288 dispone que el agen-
te debe emplear en la gestión “los cuidados de
un buen padre de familia”, pero las circunstan-
cias podrán hacer su responsabilidad mayor o
menor. Si se hizo cargo de ella para salvar de un
peligro inminente los intereses ajenos, será res-
ponsable de culpa grave o dolo; si se ofreció a
ella impidiendo que otros lo hicieren, responde-
rá de toda clase de culpa.
Para el cuasicontrato de comunidad, el
art. 2308 declara que el comunero “es responsa-
ble hasta de la culpa leve por los daños que haya
causado en las cosas y negocios comunes”.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
En cuanto a las obligaciones legales, el pa-
dre de familia es responsable en la administra-
ción de los bienes del hijo “hasta de la culpa
leve” (art. 256); la misma responsabilidad cabe
al guardador (art. 391). La ley, pues, aplica la
gradación de la culpa a estas y otras obligacio-
nes legales.
364. La culpa contractual. Nuestro
Código, siguiendo a Pothier y apartándo-
se de su modelo habitual, el Código Civil
francés, hace de la culpa una clasifica-
ción tripartita: culpa grave, culpa leve y
culpa levísima.
El art. 44 dispone que “culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que con-
siste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios”.
La culpa grave es, pues, el descuido
mayúsculo, la negligencia máxima. El des-
cuido es tan grande, la desidia tan com-
pleta que la actitud del deudor parece
inspirada en el preconcebido propósito
de dañar. Por este motivo “esta culpa en
materias civiles equivale al dolo” (art. 44).
La culpa grave o lata impone el míni-
mo de responsabilidad al deudor. Quien
responde de esta clase de culpa debe em-
plear el mínimo de diligencia y acuciosi-
dad; pero si ni siquiera emplea este
mínimo de diligencia, su proceder se re-
puta doloso.
“Culpa leve, descuido leve, descuido
ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordi-
nariamente en sus negocios propios”
(art. 44). La culpa leve es, por consiguien-
te, la falta de cuidado ordinaria o común;
las gentes son, generalmente, descuida-
das en cierta medida. Quien responde de
la culpa leve debe emplear un celo, una
acuciosidad, una diligencia medianos.
La ley pone como punto de referen-
cia, como modelo de administrador me-
diano, al buen padre de familia. “El que
debe administrar un negocio como un
buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa” (art. 44).
Impone una responsabilidad mayor que
la culpa lata, porque incurre en ella el deu-
124
dor que no emplea un cuidado mediano.
La culpa leve constituye la regla general.
“Culpa o descuido, sin otra calificación, sig-
nifica culpa o descuido leve” (art. 44).
“Culpa o descuido levísimo es la falta
de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la adminis-
tración de sus negocios importantes”
(art. 44).
El que es responsable de esta clase de
culpa debe emplear un cuidado esmera-
do, una diligencia ejemplar. Impone al
deudor el máximo de responsabilidad por-
que debe emplear una diligencia esmera-
da, como la que en negocios importantes
emplean los individuos acuciosos.
365. Determinación del grado de cul-
pa de que responde el deudor. Para de-
terminar el grado de culpa de que es
responsable el deudor, el art. 1547 hace,
a su vez, una clasificación tripartita de
los contratos, según el beneficio que re-
portan a las partes.
“El deudor no es responsable sino de
la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco
de las partes, y de la levísima, en los con-
tratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio”.
Así, el depósito es un contrato que
reporta provecho solamente al acreedor
y, en efecto, el art. 2222 dispone que el
deudor “a falta de estipulación responde-
rá solamente de la culpa grave”. El como-
dato, al contrario, beneficia solamente al
deudor, que goza gratuitamente de la
cosa, y por eso el comodatario “es obliga-
do a emplear el mayor cuidado en la con-
servación de la cosa y responde hasta de
la culpa levísima” (art. 2178). En fin, el
arrendamiento procura a las partes un
beneficio recíproco y, por ende, “el arren-
datario empleará en la conservación de
la cosa el cuidado de un buen padre de
familia” (arts. 1939, 1979).
366. Prueba de la culpa. El deudor
debe emplear en el cumplimiento de la
 Efectos de las obligaciones
obligación la diligencia o cuidado corres-
pondiente. El incumplimiento de la obli-
gación hace suponer que el deudor no
empleó el cuidado o diligencia debidos.
El art. 1547, inc. 3º, dispone: “La prue-
ba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo”. Dicho de otro
modo, el incumplimiento se presume cul-
pable.
El acreedor deberá solamente acredi-
tar la existencia de la obligación; toca al
deudor demostrar que no la violó por su
culpa, porque ha empleado la diligencia
o cuidado que correspondía.
Más explícito aún, el art. 1671 expre-
sa que “siempre que la cosa perece en
poder del deudor, se presume que ha sido
por hecho o por culpa suya”.
c) El dolo
367. Concepto del dolo. El incumpli-
miento de la obligación, por fin, puede
ser doloso.
El art. 44, inc. final, define el dolo
como “la intención positiva de inferir in-
juria en la persona o propiedad de otro”.
En otras palabras, es toda maquinación,
intencionalmente ejecutada, para enga-
ñar o dañar.
El dolo puede ser considerado en tres
aspectos:
a) como vicio del consentimiento y,
en tal sentido, es toda maquinación frau-
dulenta encaminada a inducir a la cele-
bración de un acto jurídico;
b) como elemento o fuente del delito
civil y, en tal acepción, le cuadra con toda
propiedad la definición del art. 44, y
c) como causal de incumplimiento de
las obligaciones; en esta acepción es toda
maquinación fraudulenta destinada a elu-
dir el cumplimiento de una obligación.
368. El dolo agrava la responsabili-
dad del deudor. El incumplimiento de
las obligaciones que proviene del delibe-
rado propósito del deudor tiene como
consecuencia, lógicamente, agravar su res-
ponsabilidad.
La ley sanciona al deudor que incu-
rre en dolo, haciéndole responsable, en
125
mayor medida, de los perjuicios resultan-
tes del incumplimiento.
Debe el deudor responder de todos
los perjuicios que sean una consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento,
aunque no haya podido preverlos al tiem-
po de contratar (art. 1558).
369. Prueba del dolo. No puede su-
ponerse que el deudor viola la obligación
deliberada o intencionalmente. Por esto
el art. 1459 dispone: “El dolo no se pre-
sume sino en los casos especialmente pre-
vistos por la ley. En los demás debe
probarse”.
El dolo debe probarse por quien lo
alega, de acuerdo con las reglas genera-
les, y todos los medios probatorios son
adecuados al efecto.
La ley establece unas cuantas excepciones
a la regla anterior. Así, es indigno de suceder
el que dolosamente ha detenido u ocultado el
testamento del difunto y se presume el dolo
por el solo hecho de la detención u ocultación
(art. 968, Nº 5º).
Se considera culpable de dolo al albacea que
lleva a cabo disposiciones testamentarias contra-
rias a las leyes (art. 1301).
Los arts. 22 de la Ley sobre Cuentas Corrien-
tes Bancarias y Cheques y 280 del Código de Pro-
cedimiento Civil establecen otros casos en que
el dolo se presume.
De este modo, en suma, el incumpli-
miento de las obligaciones se presume
culpable; tanto el caso fortuito que exi-
me de responsabilidad o la atenúa, como
el dolo que la agrava, deben probarse.
370. La culpa lata se equipara al
dolo. El art. 44, refiriéndose a la culpa
grave o lata, expresa: “esta culpa en ma-
terias civiles equivale al dolo”.
Es razonable suponer que el deudor
que procede con absoluta desidia, que
no emplea el mínimo de cuidado, que es
groseramente descuidado, tiene la inten-
ción positiva o el propósito deliberado
de eludir el cumplimiento de la obliga-
ción.
Por este motivo, las consecuencias le-
gales del dolo y de la culpa grave equiva-
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
len; una misma es la responsabilidad del
deudor que incurre en dolo o culpa lata.
Pero esta equivalencia no importa que
el legislador haya querido identificar los
conceptos de culpa lata y dolo, definidos
en términos diversos.
No alcanza la asimilación a la prueba.
La culpa lata, como toda especie de cul-
pa, desde que el art. 1547 no distingue, se
presume y toca al deudor probar que em-
pleó la debida diligencia o cuidado, esto
es, que no incurrió en culpa grave.122
d) Cláusulas modificatorias de la
responsabilidad
371. Regla general. El art. 1547 seña-
la el grado de culpa de que es responsa-
ble el deudor, según la naturaleza del
contrato que celebra, y añade que el caso
fortuito le exime de responsabilidad, todo
esto “sin perjuicio de las disposiciones es-
peciales de las leyes, y de la estipulacio-
nes expresas de las partes”.
A su vez, el art. 1558, que reglamenta
los perjuicios que debe indemnizar el deu-
dor que viola la obligación, concluye ex-
presando que “las estipulaciones de los
contratantes podrán modificar estas reglas”.
De este modo, la responsabilidad nor-
mal del deudor puede modificarse por
disposición de la ley o por acuerdo de las
partes. La responsabilidad del deudor
puede resultar, así, mayor o menor de lo
que sería según las reglas generales.
372. Cláusulas que agravan la respon-
sabilidad. Nada obsta para que se impon-
ga al deudor una mayor responsabilidad
de la que regularmente le incumbe.
a) Es lícito estipular que el deudor
responda del caso fortuito. El art. 1673
previene que “si el deudor se ha consti-
tuido responsable de todo caso fortuito,
o de alguno en particular, se observará lo
pactado”.
El caso fortuito o fuerza mayor, en
vista de una estipulación semejante, no
exonerará de responsabilidad al deudor.
122
R. de D. y J., t. XIX, sec. 1ª, pág. 415.
126
b) Puede estipularse que el deudor
responda de un grado de culpa que le
obligue a ser más acucioso de lo que nor-
malmente corresponde. Así, podrá hacér-
sele responsable de la culpa levísima, pese
a que el contrato cede en beneficio recí-
proco de las partes o de la culpa leve en
un contrato que aprovecha exclusivamen-
te al acreedor.
El art. 2222 dispone que el deposita-
rio responderá regularmente de la culpa
grave, pero “las partes podrán estipular
que el depositario responda de toda es-
pecie de culpa”.123
c) En fin, tampoco está vedado que
las partes convengan que el deudor sea
responsable de los perjuicios de diversa
manera de la señalada en el art. 1558 y
que, por ejemplo, responda de los per-
juicios imprevistos.
El art. 1558, como se ha dicho, auto-
riza expresamente las estipulaciones de
los contratantes modificatorias de la re-
gla que señala.
En suma, es indudable la eficacia de
las cláusulas que tienden a agravar la res-
ponsabilidad del deudor.
373. Cláusulas que atenúan la respon-
sabilidad. Por las mismas razones no existe
inconveniente para que se estipule que
el deudor tendrá una menor responsabi-
lidad de la que legalmente le cabe. Las
reglas de los arts. 1547, inc. 4º, y 1558,
inc. 3º, no permiten dudarlo.
Podrá estipularse, aun, que el deu-
dor queda exento de toda responsabili-
dad. Sin embargo, esta estipulación tiene
una limitación obvia: no es aceptable la
estipulación que libere al deudor de res-
ponsabilidad por la inejecución dolosa de
la obligación.
El art. 1465 dispone perentoriamen-
te que la condonación del dolo futuro
123
El propio legislador agrava la responsabili-
dad del depositario y le hace responsable de la cul-
pa leve: 1) si se ha ofrecido espontáneamente o
pretendido que se le prefiera a otra persona; 2) si
tiene algún interés en el depósito, sea porque se le
permite usar de él o porque es remunerado.
 Efectos de las obligaciones
no vale. Prohibida por la ley, la estipula-
ción adolece de objeto ilícito (art. 1466)
y es nula de nulidad absoluta (art. 1682).
Tampoco podrá eximirse al deudor
de las consecuencias de su culpa lata que,
en materias civiles, equivale al dolo.
En suma, la irresponsabilidad del deu-
dor sólo podrá referirse a su culpa leve y
levísima.
374. Las cláusulas de irresponsabili-
dad en el contrato de transporte. La esti-
pulación de cláusulas de irresponsabilidad
tiene especial importancia en el contrato
de transporte.
El art. 2015 previene que el acarrea-
dor es responsable de la destrucción o
deterioro de la carga que, mediante cier-
to precio o flete, se obliga a transportar
de un paraje a otro “a menos que se haya
estipulado lo contrario”.
El Código de Comercio, refiriéndose al
transporte efectuado por empresarios pú-
blicos, establece una importante limitación.
El art. 229 previene que los “billetes impre-
sos que entregan los empresarios con cláu-
sulas limitativas de su responsabilidad a una
determinada cantidad, no los eximen de in-
demnizar a los pasajeros y cargadores con
arreglo a los artículos precedentes, las pér-
didas que justificaren haber sufrido”.
Por su parte, el art. 128 del Código
Aeronáutico dispone, para el caso que
el transporte que haya de efectuar por
varios transportadores aéreos, sucesiva-
mente, se estimará como transporte úni-
co cuando las partes lo hubieren consi-
derado como una sola operación, a
menos que expresamente se convenga
que el primer transportador asuma la res-
ponsabilidad por todo el trayecto, el via-
jero o su causahabiente sólo podrán ac-
cionar, en caso de muerte o lesiones al
pasajero o de daños en su equipaje, en
contra del porteador que haya efectua-
do el transporte en el curso del cual se
hubiere producido el hecho que origina
la responsabilidad.
Estamos aquí en presencia de una
cláusula de irresponsabilidad respecto de
uno de los varios transportadores aéreos.
127
e) Teoría de la imprevisión
375. Concepto. La fuerza mayor o
caso fortuito pone un obstáculo insalva-
ble al cumplimiento de la obligación. El
hecho que lo constituye, irresistible o in-
superable, imposibilita la ejecución de la
obligación y, por lo mismo, exime de res-
ponsabilidad al deudor.
No existe fuerza mayor o caso fortui-
to cuando el cumplimiento de la obliga-
ción se hace solamente más difícil u
oneroso puesto que, en tales casos, la eje-
cución no es absolutamente imposible.
Pero circunstancias posteriores a la
celebración del contrato, que no se pre-
vieron ni pudieron lógicamente prever-
se, pueden crear un estado de cosas que
haga el cumplimiento extremadamente
oneroso para el deudor o gravemente per-
judicial para el acreedor.
¿Pueden los tribunales modificar las
estipulaciones de un contrato, cuando el
cambio imprevisto e imprevisible de las
condiciones vigentes al tiempo de cele-
brarse crea un serio desequilibrio de las
prestaciones de las partes?
Tal es, brevemente enunciado, el pro-
blema de la imprevisión.
376. Condiciones del problema de la
imprevisión. La doctrina señala las con-
diciones generales del problema de la im-
previsión.
a) El acontecimiento, que trastorna
gravemente el equilibrio de las prestacio-
nes de las partes, debe ser imprevisible.
En efecto, si el acontecimiento se pre-
vió o pudo preverse, no se encuentra jus-
tificada la alteración de las estipulaciones
contractuales. Las partes debieron formu-
lar las condiciones del contrato en térmi-
nos que las pusieran a cubierto de futuros
trastornos. El contrato tiene precisamen-
te por objeto asegurarse de futuras con-
tingencias.124
b) El acontecimiento debe ser ajeno
a la voluntad de las partes.
124
Ripert, La règle morale dans les obligations ci-
viles, Nº 84.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
Es evidente que las circunstancias que
tornan más oneroso o difícil el cumpli-
miento de la obligación no han de ser
obra de las partes, ni éstas hacer nada
que tienda a agravar sus consecuencias.
c) Es preciso que el acontecimiento
cause una grave perturbación en las con-
diciones generales de la vida económica y
en el desarrollo general de los negocios.
Esta alteración plantea una aflictiva
situación a toda una categoría de contra-
tantes.
d) Debe hacerse considerablemente
más oneroso el cumplimiento de la obli-
gación y causar al deudor un grave daño.
El acontecimiento no hará imposible el
cumplimiento porque, entonces, constitui-
ría un caso fortuito. Se precisa que haga
gravemente onerosa la ejecución de la obli-
gación con serio perjuicio para el obligado.
Sólo esta circunstancia justificaría una alte-
ración de los términos del contrato para
evitar un exorbitante enriquecimiento de
una parte, a expensas de la ruina de la otra.
e) En fin, el contrato ha de ser de
aquellos de ejecución sucesiva o que im-
porten prestaciones diferidas o a plazo.
No se concibe, de otro modo, que sobre-
vengan acontecimientos imprevisibles que
rompan el equilibrio de las prestaciones.
377. Fundamentos de la teoría de la
imprevisión. El problema de la imprevisión
promueve un conflicto entre la imperiosa
necesidad que exige el respeto absoluto de
los contratos legalmente celebrados y loa-
bles razones de índole moral y de equidad
que pretenden temperar el rigor del prin-
cipio que consagra el art. 1545.
La doctrina se esfuerza por encontrar
una base sólida para justificar una revi-
sión del contrato, de modo que no se
atente contra su necesaria estabilidad.
Parte de la doctrina se empeña en
buscar los fundamentos de la imprevisión
en los textos positivos vigentes.125 Así, se
125
Lorenzo de la Maza, “Teoría de la imprevi-
sión”, R. de D. y J., t. XXX, 1ª parte, pág. 73, hace
una excelente síntesis de las diversas opiniones de
la doctrina.
128
sostiene que una revisión del contrato es-
taría justificada por el precepto que esta-
blece que los contratos deben cumplirse
de buena fe. El contrato se cumple de
buena fe cuando se ejecuta de acuerdo
con la intención de las partes y no puede
estar en ella que una se enriquezca a ex-
pensas de la otra. Se sostiene, asimismo,
que el fundamento de la imprevisión pue-
de encontrarse en la norma que estable-
ce que los contratos deben interpretarse
conforme a la intención de las partes que
seguramente subentienden que contratan
en el supuesto de que se mantengan las
condiciones vigentes.
Otra parte de la doctrina, abandonan-
do los textos de la ley positiva, busca la
solución en diversos principios generales
de derecho.
Piensan algunos autores que en el
contrato puede subentenderse la cláusu-
la rebus sic stantibus, en cuya virtud las
partes quedan obligadas en la inteligen-
cia de que las condiciones generales exis-
tentes subsistan al tiempo de la completa
ejecución de la obligación.
Otros autores fundamentan la im-
previsión en el concepto de abuso del
derecho. El acreedor que reclama el rí-
gido cumplimiento del contrato abusa
de su derecho y comete una grave in-
justicia, ejercitándolo con excesivo ri-
gor.
378. Efectos de la imprevisión. Dos
soluciones fundamentales da la doctrina
al problema de la imprevisión.
Consistiría la primera en abolir los
efectos del contrato, facultándose al juez
para eximir a las partes de las consecuen-
cias futuras del acto.
Otra solución, menos radical, sería la
revisión de las estipulaciones del contra-
to para adaptarlo a las condiciones nue-
vas e imprevistas.
Es, sin duda, esta última solución la
que más cuadra con el fundamento de la
institución y satisface el propósito de ami-
norar la carga que la obligación significa
para el deudor, a la vez que respeta los
términos del contrato.
 Efectos de las obligaciones
379. La teoría de la imprevisión ante
la doctrina y la jurisprudencia extranje-
ras. La teoría de la imprevisión ha teni-
do considerable éxito en el derecho
administrativo. La doctrina es casi uni-
forme en el sentido de aceptar la teoría
de la imprevisión.
La jurisprudencia del Consejo de Es-
tado en Francia ha aceptado la revisión
de las tarifas de las empresas de servicios
públicos cuyos costos, como consecuen-
cia de los trastornos económicos causa-
dos por la guerra, se alteraron sustan-
cialmente.
En el derecho privado, la doctrina ha
tenido menos aceptación. La jurispruden-
cia francesa se ha inclinado por su recha-
zo y declarado que no corresponde a los
tribunales, por motivos de equidad, susti-
tuir por cláusulas nuevas aquellas que han
sido libremente aceptadas. La doctrina
muestra diversidad de criterios.
La jurisprudencia de los tribunales bel-
gas ha solido aceptar la doctrina, pero no
en forma definitiva, y la doctrina, en ge-
neral, se inclina en un sentido favorable.
La jurisprudencia de los tribunales
italianos ha sido propicia a la doctrina
de la imprevisión.
380. La imprevisión y la legislación
chilena. Nuestro Código establece el
principio de la intangibilidad de los con-
tratos y les atribuye el carácter de una
ley para los que lo celebraron. “Todo con-
trato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser in-
validado sino por su consentimiento mu-
tuo o por causas legales” (art. 1545).
Las obligaciones derivadas del con-
trato, por lo tanto, de no mediar un
acuerdo de las partes o circunstancias
que, de conformidad con la ley, excusan
de cumplirlas, deben ejecutarse íntegra-
mente, pese al cambio de la condiciones
en que se contrajeron.
Para que la teoría de la impresión
tenga cabida en nuestro derecho hará
falta un expreso texto legal.
Hay que agregar, en todo caso, que
algunos autores ven en el art. 2003 del
129
Código Civil la consagración de un caso
de imprevisión que justifica la revisión del
contrato, ya que permite que “si circuns-
tancias desconocidas, como un vicio ocul-
to del suelo, ocasionare costos que no
pudieron preverse, deberá el empresario
hacerse autorizar para ellos por el due-
ño, y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez
para que decida si ha debido o no pre-
verse el recargo de la obra, y fije el au-
mento de precio que por esta razón
corresponda”. Los detractores de la Teo-
ría de la Imprevisión en Chile, invocan
este mismo artículo para negar la impro-
cedencia de la revisión.
Hasta la fecha sólo jueces árbitros in-
vestidos de la calidad de arbitradores han
admitido revisar contratos de tracto suce-
sivo o de larga duración. La calidad de
arbitradores les permitía, naturalmente,
no aplicar el art. 1545 del Código Civil.
Finalmente, los autores reconocen que
en muchos países se ha consagrado por
ley la Teoría de la Imprevisión. Ello no
ha ocurrido en nuestro país.*
f) Teoría de los riesgos
381. Concepto general de los riesgos.
La expresión riesgo designa el peligro de
perecer a que está expuesta una cosa a
consecuencia de un caso fortuito, y que
pone a una persona en la necesidad de
soportar la pérdida consiguiente.
Los derechos se ejercen sobre las co-
sas o a propósito de las cosas. El peligro
que amenaza a la cosa es, también, una
amenaza para el derecho.
De este modo, con más exactitud, pue-
de decirse que el riesgo es el peligro de
perder un derecho que se tiene sobre una
cosa, como consecuencia de su pérdida
fortuita.
382. Condiciones para que se plantee
el problema de los riesgos. Para que se
* Ver Dorr Z., Juan Carlos, “La Teoría de la Im-
previsión” en Curso de Actualización Jurídica. Teoría
del Derecho Civil Moderno, Ediciones Universidad del
Desarrollo, 2005, págs. 143 y ss.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
plantee el problema de los riesgos es pre-
ciso que concurran diversas circunstancias.
a) Es menester, en primer término,
que la cosa expuesta a perecer sea objeto
de una obligación.
Si la cosa no es objeto de obligación
alguna, es obvio que la pérdida debe so-
portarla la persona a quien pertenece.
Un viejo adagio expresa que las cosas pe-
recen para su dueño, res perit domino.
El dueño de una casa que un terre-
moto destruye soporta la pérdida que pro-
viene de este caso fortuito. Sólo está en
juego el derecho del propietario y este
derecho único resultará afectado. En ver-
dad, en este caso tan simple no se plan-
tea la cuestión de los riesgos.
b) La obligación de que la cosa es
objeto debe emanar de un contrato bila-
teral.
En efecto, si la obligación nace de un
contrato unilateral, la cuestión de los ries-
gos no puede plantearse. En los contra-
tos unilaterales una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación
alguna. La pérdida fortuita de la cosa ex-
tingue esta obligación única.
Así, la pérdida fortuita de la cosa de-
positada, empeñada o dada en comoda-
to, extingue la obligación del depositario,
del acreedor prendario o comodatario de
restituirla; se extingue el derecho corre-
lativo del depositante, del comodante o
del que empeñó la cosa para reclamar su
restitución.
Las consecuencias de la pérdida las
soporta el acreedor y los riesgos –si cabe
hablar de riesgos– son de su cargo. En
suma, pierde el derecho la única parte
que lo tiene.
En los contratos bilaterales, en cam-
bio, ambas partes contraen obligaciones
recíprocamente y adquieren derechos co-
rrelativos de dichas obligaciones.
Surge el problema de los riesgos que
se traduce en determinar si, extinguida
la obligación de una de las partes por la
pérdida fortuita, subsiste o también se ex-
tingue la obligación de la otra.
c) La pérdida de la cosa debida ha
de ser fortuita.
130
La pérdida que proviene del hecho o
culpa del deudor deja subsistente la obli-
gación y ésta varía de objeto; el deudor es
obligado a pagar el valor de la cosa y a
indemnizar al acreedor (art. 1672). De esta
manera, el deudor debe satisfacer por equi-
valencia la obligación que la pérdida de la
cosa ha hecho imposible cumplir en la
forma estipulada y el acreedor habrá de
satisfacer la obligación recíproca suya.
Únicamente la pérdida fortuita de la
cosa extingue la obligación y plantea el
problema de la supervivencia o extinción
de la obligación recíproca.
d) La cosa debida debe ser una espe-
cie o cuerpo cierto. Sólo a condición de
que la cosa debida sea una especie o cuer-
po cierto la pérdida acarrea la imposibili-
dad de cumplirla y su consiguiente extin-
ción. El género no perece; la pérdida de
las cosas debidas genéricamente no ex-
tingue la obligación, que el deudor debe
cumplir entregando cualquier individuo
del género, “con tal que sea de una cali-
dad a lo menos mediana” (art. 1509).
e) En fin, la cosa debida debe pere-
cer mientras está pendiente el cumpli-
miento de la obligación.
El art. 1550 se refiere a la pérdida de
la cosa “cuya entrega se deba”. Entregada
la cosa debida al acreedor, la obligación
se extingue; la pérdida sobrevendría cuan-
do ya la cosa no es objeto de ninguna
obligación y debe soportarla el dueño.
En suma, la cuestión de los riesgos se
plantea cuando perece fortuitamente la
especie o cuerpo cierto que se debe, en
virtud de una obligación emanada de un
contrato bilateral, mientras pende su cum-
plimiento.
383. El problema de los riesgos en
los contratos bilaterales. El problema de
los riesgos en los contratos bilaterales,
consiste en averiguar si la extinción de
una de las obligaciones extingue o deja
subsistente la obligación recíproca.
Si la obligación recíproca se extingue
igualmente, el riesgo es de cargo del deu-
dor. Habrá perdido la cosa y nada recibi-
rá en cambio de esta pérdida.
 Efectos de las obligaciones
Si la obligación recíproca subsiste, el
riesgo deberá soportarlo el acreedor. Ha-
brá perdido el derecho de reclamar la
entrega de la cosa y deberá cumplir su
obligación, sin recibir nada en cambio.
La pérdida que entraña el riesgo,
pues, no consiste en perder lo que se de-
bía, “sino en no recibir lo que se debía
suministrar en cambio”.126
De este modo, en el contrato de com-
praventa, si se extingue la obligación del
comprador de pagar el precio, paralela-
mente con la del vendedor de dar la cosa
que pereció fortuitamente, los riesgos se-
rán de cargo del vendedor: perderá la
cosa y no recibirá el precio.
Por el contrario, si la extinción de la
obligación del vendedor deja vigente la del
comprador de pagar el precio, el riesgo es
del comprador; perderá el derecho de re-
clamar la cosa y habrá de pagar el precio.
384. El riesgo es de cargo del acree-
dor. El art. 1550 dispone que “el riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
es siempre de cargo del acreedor”.
Por tanto, el deudor queda libre de su
obligación por la pérdida fortuita de la cosa
debida; pero el acreedor no queda libera-
do de su obligación recíproca y debe cum-
plirla, sin recibir nada en compensación.
Hace el legislador aplicación del prin-
cipio en el contrato de compraventa y
dispone que el riesgo es de cargo del com-
prador. Como consecuencia, deberá pa-
gar el precio, a pesar de que el vendedor
queda dispensado de su obligación de en-
tregar la cosa.
El art. 1820, en efecto, dispone: “La
pérdida, deterioro o mejora de la espe-
cie o cuerpo cierto que se vende, perte-
nece al comprador, desde el momento
de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa”.
385. Origen de la disposición del
art. 1550. En la compraventa, el más im-
portante de los contratos, el derecho ro-
mano estableció la regla de que los riesgos
126
Claro Solar, ob. cit., t. XI, Nº 1183.
131
son de cargo del comprador, desde el mo-
mento de perfeccionarse el contrato y an-
tes de la tradición de la cosa vendida.
El Código francés, en su art. 1138, ge-
neralizó la regla: “Ella –la obligación de
dar– hace al acreedor propietario y pone
a su cargo los riesgos de la cosa desde el
momento en que ha debido ser entrega-
da, aunque la tradición no se haya he-
cho, a menos que el deudor se encuentre
en mora de entregarla, en cuyo caso los
riesgos son de cargo de este último”.
Nuestro Código Civil adoptó la mis-
ma regla, en cuanto a los riesgos, con
caracteres de generalidad, y dispuso que
serían siempre de cargo del acreedor.
386. Crítica del art. 1550. El Código
Civil francés, apartándose de la tradición
romana, establece que el dominio se ad-
quiere por el solo efecto de la obligación
de dar, sin que sea necesaria la tradición.
El comprador se hace dueño de la cosa
comprada desde que debió entregársele.
De esta manera, la disposición que
pone a cargo del acreedor los riesgos pa-
rece ser una lógica consecuencia del prin-
cipio de que la cosas perecen para su
dueño, res perit domino.127
Pero en el Código Civil chileno, que
ha conservado la tradición románica, el
acreedor no adquiere el dominio sino por
la tradición; mientras ésta no se verifique,
el deudor conserva el dominio y la regla
que impone los riesgos al acreedor no pue-
de fundarse en el principio res perit domino.
¿Cómo justificar que los riesgos sean
de cargo del acreedor?
El Código chileno habría adoptado,
sin reflexión, la regla del Código francés,
olvidando la radical diferencia de su siste-
ma para la adquisición de la propiedad.128
Pero la generalidad de los autores franceses
no justifica la disposición del art. 1138 por la re-
gla res perit domino.129
127
Planiol, ob. cit., t. II, Nº 1404.
128
Alessandri, Apuntes, pág. 210.
129
Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligations, t. I,
Nº 424; Beudant, Les contrats et les obligations, Nº 421.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
Laurent observa, por ejemplo, que después
de haber establecido que los riesgos son del
acreedor, previene que corresponderán al deu-
dor, cuando éste se encuentre en mora. Entre
tanto, la circunstancia de que el deudor esté en
mora no impide que el acreedor sea el propie-
tario. Si el acreedor es el propietario y suele el
riesgo ser de cargo del deudor, se sigue como
consecuencia que la cuestión de los riesgos es
independiente del dominio.130
387. Fundamento de la regla del
art. 1550. Sin duda que en los contratos
bilaterales existe una íntima conexión en-
tre las obligaciones de las partes; prueba
de ello son las disposiciones de los arts. 1489
y 1552. Pero, una vez que se han formado,
devienen independientes una de otra, ad-
quieren una existencia propia y deben ser
consideradas aisladamente.
Véase el caso de un contrato de com-
praventa. Perece la cosa vendida por caso
fortuito y el vendedor se encuentra en la
imposibilidad de cumplir su obligación.
Como a lo imposible nadie está obliga-
do, la ley le declara liberado de su obli-
gación de dar.
Por otra parte, supóngase que el ven-
dedor ha empleado en la conservación
de la cosa el debido cuidado y cumplido
puntualmente su obligación de conser-
varla hasta el momento de la entrega. No
es posible hacer al vendedor ningún re-
proche; ha cuidado de la cosa debida-
mente y no la entrega porque le es
absolutamente imposible hacerlo. Debe
quedar, pues, liberado por completo.
Ahora bien, todas estas consideracio-
nes son extrañas a la obligación del com-
prador. La imposibilidad excusa al
vendedor. ¿Por qué habría de excusarse
el comprador si no es imposible para él
cumplir su obligación recíproca de pagar
el precio?
Se considera sorprendente que el
comprador se vea puesto en la necesidad
de pagar el precio de una cosa que no
recibe. Pero ¿no está expuesto el vende-
dor a perder la cosa y el precio como
consecuencia de la insolvencia del com-
130
Laurent, ob. cit., t. XVI, Nº 208.
132
prador a quien hizo la entrega, antes de
recibir el precio?
Son las fortunas diversas de las obli-
gaciones derivadas de un contrato, que
cada parte debe sufrir.131
388. Excepciones a la regla res perit
creditori. La regla del art. 1550 tiene ex-
cepciones.
a) Los riesgos son de cargo del deu-
dor que se encuentra en mora. El
art. 1550 previene que los riesgos son de
cuenta del acreedor, “salvo que el deu-
dor se constituya en mora”.
Los riesgos son de cargo del acree-
dor en el supuesto de que el deudor haya
cumplido fielmente sus obligaciones. Su
constitución en mora importa una infrac-
ción del contrato porque significa que
no le dio cumplimiento en la época en
que debió hacerlo.
Los riesgos son de cargo del deudor
porque, encontrándose en mora, el caso
fortuito no le exime de responsabilidad.
La excepción no es sino una aplicación
de una regla mucho más general. Los ries-
gos serán de cargo del deudor cada vez
que sea responsable del caso fortuito.132
b) Son también los riesgos de cargo
del deudor, conforme al art. 1550, cuan-
do “se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas”.
La mala fe del deudor es notoria si,
prometida la cosa a una persona, se com-
promete a entregarla a otra u otras, des-
conociendo su obligación anterior. Para
sancionar esta mala fe, la ley impone al
deudor el riesgo de la cosa hasta la en-
trega.
2) La mora
389. Necesidad de la constitución en
mora del deudor. Para que el deudor
deba indemnizar perjuicios es menester,
por regla general, que se encuentre en
mora.
131
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. II, Nº 882.
132
Véase el Nº 358.
 Efectos de las obligaciones
El art. 1557 consagra esta norma: “Se
debe la indemnización de perjuicios des-
de que el deudor se ha constituido en
mora, o, si la obligación es de no hacer,
desde el momento de la contravención”.
La constitución en mora del deudor
es necesaria aun cuando se haya determi-
nado anticipada y convencionalmente el
monto de los perjuicios por medio de
una cláusula penal (art. 1538).
390. Regla aplicable a las obligacio-
nes de no hacer. Sin embargo, la consti-
tución en mora del deudor no es un
requisito general para que proceda la in-
demnización de perjuicios.
El art. 1557 prescribe que en las obli-
gaciones de no hacer, se debe la indem-
nización desde que se contravienen. El
art. 1538 agrega que “si la obligación es
negativa, se incurre en la pena desde que
se ejecuta el hecho de que el deudor se
ha obligado a abstenerse”.
391. Exigibilidad de las obligaciones
y el simple retardo. Las obligaciones de-
ben cumplirse en determinada época.
Si la obligación es pura y simple, debe
cumplirse inmediatamente de contraída.
Si es a plazo o bajo condición suspensiva,
una vez expirado el término o cumplida
la condición.
Así, el art. 1826 dispone que el vende-
dor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato o
en la época prefijada en él, y el art. 1872
dispone que el comprador es obligado a
pagar el precio en el lugar y tiempo esti-
pulados o en el lugar y tiempo de la en-
trega, a falta de estipulación.
Llegada la época en que la obliga-
ción debe cumplirse, se dice que se ha
hecho exigible; puede el acreedor deman-
dar el cumplimiento.
Si el deudor no cumple la obligación
que se ha hecho exigible, incurre en re-
tardo en el cumplimiento.
Es obvio que el acreedor no está obli-
gado a reclamar la ejecución de la obli-
gación exigible; pero si no exige el
cumplimiento es lógico suponer que, tá-
133
citamente, autoriza al deudor para darse
un tiempo más para cumplir y que el in-
cumplimiento no le ocasiona un perjui-
cio serio.
Por este doble motivo el simple retar-
do no da lugar a indemnización de per-
juicios.
392. Concepto de la mora. La expre-
sión mora sugiere la idea de retardo, di-
lación o tardanza del deudor en el
cumplimiento de la obligación.
Pero, para que proceda la indemni-
zación de perjuicios, es menester algo más
porque, como se dijo, la actitud pasiva
del acreedor, frente al retardo del deu-
dor, hace suponer que no le causa daño
y que le otorga un tiempo más para satis-
facer la obligación.
Estos supuestos ceden ante la eviden-
cia contraria, esto es, si el acreedor inti-
ma al deudor para que cumpla. Esta
advertencia importa que el acreedor as-
pira a que la obligación se cumpla de
inmediato y que el incumplimiento le oca-
siona un perjuicio. Al retardo ha seguido
una interpelación del acreedor para que
el deudor ejecute la prestación exigible.
Mientras el acreedor no ha interpela-
do al deudor, la ley supone que el retar-
do no le es perjudicial; si el retardo
persiste, el deudor advertido de que la
tardanza lesiona los intereses del acree-
dor, se encuentra en mora.
Pero la tardanza en el cumplimiento
puede no ser imputable al deudor y pro-
venir de causas totalmente ajenas a él, o
sea, de fuerza mayor o caso fortuito. Si
tal es el origen del retardo, el deudor
interpelado no se encuentra, sin embar-
go, en mora.
La mora es el retardo en el cumpli-
miento de la obligación, imputable al deu-
dor, que persiste después de la interpela-
ción del acreedor.
393. Requisitos de la mora. De lo an-
teriormente expuesto se desprende que
para que exista mora se requiere: a) que
haya retardo en el cumplimiento de la
obligación; b) que el retardo sea imputa-
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
ble al deudor, y c) que el acreedor inter-
pele al deudor.
a) Como se comprende, es requisito
esencial de la mora que el deudor difiera
el cumplimiento de la obligación, que no
la satisfaga en la época debida.
b) Pero es preciso, además, que la
tardanza en la ejecución sea imputable,
esto es, que provenga del hecho o culpa
y, con mayor motivo, del dolo del deu-
dor. El retardo fortuito no constituye al
deudor en mora.
El art. 1558, inc. 2º, dispone que “la
mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios”.
Aunque la disposición se refiere sólo
al más importante de los efectos de la
mora, tiene un carácter general. El caso
fortuito exonera de responsabilidad al
deudor; no sólo le libera de la obligación
de indemnizar perjuicios por la tardanza
en el cumplimiento de la obligación, sino
de toda otra consecuencia de la mora.
Es ilustrativo, al respecto, el examen de los
arts. 1873 y 1826 del Código. El primero dispo-
ne que “si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio”, podrá el vendedor exi-
gir su pago o la resolución del contrato, con re-
sarcimiento de perjuicios. Establece el segundo
que “si el vendedor por hecho o culpa suya ha
retardado la entrega”, será el comprador el que
tendrá derecho para perseverar en el contrato o
desistir de él, con indemnización de perjuicios.
Mora del comprador y retardo por hecho o
culpa del vendedor son causas que producen
idéntico efecto. Si el efecto es el mismo, es lógi-
co concluir que es una misma la causa.
La mora es, pues, un retardo debido al he-
cho o culpa del deudor y, por tanto, imputable
a éste.
c) No basta, aún, que el deudor re-
tarde el cumplimiento por motivos que
le sean imputables. Es preciso que el
acreedor le interpele. Mientras no inter-
venga interpelación del acreedor, hay sim-
ple retardo, pero no se encuentra el
deudor en mora.
394. Interpelación del acreedor. Hasta
que intervenga una interpelación del
acreedor, la ley supone que el incumpli-
134
miento no le irroga perjuicio y que otor-
ga al deudor la franquicia de un plazo
suplementario.
El art. 1551 reglamenta la forma como
debe hacerse la interpelación del acree-
dor para constituir en mora al deudor.
Apartándose del Código francés, nues-
tro Código ha adoptado, en parte, la an-
tigua fórmula dies interpellat pro homine.
En otros términos, la estipulación de un
plazo, a juicio del legislador, importa su-
ficiente interpelación.
El hecho de convenirse un término
para cumplir la obligación importa una
interpelación anticipada, una manifesta-
ción del propósito del acreedor de que
el cumplimiento de la obligación no se
postergue más allá de cierta época y una
advertencia al deudor de que la tardanza
le ocasionará un daño.
A falta de plazo estipulado, es menes-
ter que el acreedor haga al deudor una
interpelación formal, recurriendo para
ello a la justicia.
395. La regla general. Del análisis de
los casos que enumera el art. 1551 se des-
prende que la regla general es la que se-
ñala el Nº 3º de la disposición, aplicable
“en los demás casos”, esto es, cada vez
que no puedan tener aplicación las re-
glas contenidas en los Nos 1º y 2º.
Por regla general, pues, será menes-
ter que el acreedor interpele al deudor
formalmente, reconviniéndole judicial-
mente.
396. Análisis de la regla del Nº 1º del
art. 1551. El deudor está en mora, “cuan-
do no ha cumplido la obligación dentro
del término estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera
al deudor para constituirle en mora”.
De este modo, si en un contrato de
mutuo se conviene que el mutuario resti-
tuirá la suma prestada en el plazo de un
año, expirado este término, el deudor
quedará constituido en mora.
Para que el deudor esté en mora es
preciso que no cumpla la obligación en
el plazo “estipulado”, expresión que res-
 Efectos de las obligaciones
tringe considerablemente la regla del
Nº 1º del art. 1551.
La expresión significa, en efecto, que
el plazo debe ser pactado, convenido o,
en otros términos, ha de tratarse de un
plazo resultante de un acuerdo de volun-
tades; la regla rige, en suma, para las obli-
gaciones que derivan de un contrato.
La disposición es inaplicable a las obli-
gaciones que tengan una fuente diversa
del contrato. De esta manera, si en un
testamento se expresa que el heredero
pagará un legado de $ 100.000 en el pla-
zo de un año, el transcurso del plazo no
le constituirá en mora. No es éste, en ver-
dad, un plazo “estipulado”.133 La fijación
del término no proviene de un acuerdo
de voluntades entre acreedor y deudor.
Por tanto, con la limitación apunta-
da, sigue nuestro Código la regla dies in-
terpellat pro homine.
397. Excepción a la regla del Nº 1º
del art. 1551. La regla, sin embargo, tie-
ne excepciones en los casos especiales en
que la ley exige “que se requiera al deu-
dor para constituirlo en mora”. En tales
casos de excepción, no estaría el deudor
en mora, a pesar de la expiración del
plazo estipulado.
Así ocurre, en efecto, en el caso pre-
visto en el art. 1949. Para que el arrenda-
tario sea constituido en mora de restituir
la cosa arrendada, “será necesario reque-
rimiento del acreedor” y, si requerido no
restituye, “será condenado al pleno resar-
cimiento de todos los perjuicios de la
mora”.
Suele señalarse como excepción el caso que
contempla el art. 1538 en cuya virtud, se haya o
no estipulado un término dentro del cual deba
cumplirse la obligación principal, el deudor no
incurre en la pena sino desde que se ha consti-
tuido en mora. Pero la disposición, en verdad,
no altera las reglas generales y el deudor, para
los efectos de la pena, se encuentra en mora, si
no da cumplimiento a la obligación principal
dentro del término estipulado.
133
R. de D. y J., t. II, sec. 1ª, pág. 5.
135
398. Análisis de la regla del Nº 2º del
art. 1551. El deudor está igualmente en
mora “cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha de-
jado pasar sin darla o ejecutarla”.
La naturaleza de la prestación deter-
mina que deba cumplirse en cierta épo-
ca para que reporte al acreedor el
beneficio cabal que persigue.
Así, si se arrienda una casa para la
temporada de verano, el deudor está en
mora transcurrida esta temporada sin ha-
ber puesto la casa a disposición del arren-
datario. Del mismo modo, si se compra
una partida de sacos para envasar la co-
secha de trigo, quedará el deudor en
mora, pasada la época de la cosecha sin
que haya dado cumplimiento a la obliga-
ción.
En verdad, en tales obligaciones exis-
te también un plazo estipulado, tácito esta
vez, que, como dice el art. 1494, es “el
indispensable para cumplirlo”.
399. Análisis de la regla del Nº 3º del
art. 1551. En fin, el deudor está en mora,
“en los demás casos, cuando el deudor
ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor”.
La norma que, como se advirtió, cons-
tituye la regla general, se aplica cada vez
que no haya un plazo estipulado, expre-
so o tácito o si, habiéndolo, la ley exige
que se requiera al deudor.
Recobra su imperio el principio de
que es menester que el acreedor interpe-
le a su deudor. La disposición pone de
manifiesto que esta interpelación debe
hacerse judicialmente. Ninguna otra re-
clamación o protesta del acreedor es bas-
tante para constituir en mora al deudor.
Es menester que el deudor sea recon-
venido o requerido, términos que la ley
emplea como sinónimos. Requerimiento
o reconvención equivalen a demanda ju-
dicial.
Constituirá en mora al deudor la de-
manda formal que el acreedor entable
para reclamar el cumplimiento de la obli-
gación. Asimismo, pondrá en mora al deu-
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
dor la demanda en que se pida la resolu-
ción del contrato.
Una simple notificación judicial en
que el acreedor haga saber al deudor su
propósito de que la obligación se cumpla
y que la inejecución le causa perjuicio,
no sería bastante para ponerlo en mora.
400. Excepción a las reglas del art.
1551: la mora purga la mora. El art. 1552
establece una importante excepción a las
reglas del art. 1551 cuando dispone: “En
los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cum-
plir lo pactado, mientras el otro no lo cum-
ple por su parte, o no se allana a cumplir-
lo en la forma y tiempo debidos”.
Por tanto, aunque se haya estipulado
un plazo o requerido al deudor, éste no se
encontrará en mora si su acreedor, que es
a la vez su deudor, no ha cumplido o está
pronto a cumplir su obligación recíproca.
El estado de mora del deudor supone
que la obligación es exigible y que se re-
tarda culpablemente el cumplimiento. En
los contratos bilaterales, si el acreedor no
cumple su obligación, ¿puede reclamar del
deudor el cumplimiento de la suya?
El art. 1826 soluciona este problema.
Si el vendedor por hecho o culpa suya
retarda la entrega, o sea, se encuentra en
mora, tiene el comprador derecho para
pedir el cumplimiento del contrato o su
resolución, con indemnización de perjui-
cios; pero estos derechos pueden ser ejer-
citados solamente “si el comprador ha
pagado o está pronto a pagar el precio
íntegro o ha estipulado pagar a plazo”
(art. 1826, inc. 3º).
De este modo, si el comprador no ha
pagado el precio o no está pronto a pa-
garlo, a menos que deba hacerlo a plazo,
no tiene derecho para pedir el cumpli-
miento del contrato y reclamar del ven-
dedor la entrega de la cosa vendida.134
¿Cómo podría reputarse al vendedor
en mora de entregar la cosa si el compra-
dor no puede demandarla?
134
Véase el Nº 127.
136
La regla del art. 1552 es la consecuen-
cia de que el acreedor no tiene derecho
para compeler a su deudor a que cum-
pla, porque la obligación del deudor, por
muy moroso que sea, si lo es también el
acreedor, no es exigible por éste.
El art. 1552 ha señalado uno de los
importantes efectos que produce la reci-
procidad de las obligaciones derivadas de
un contrato bilateral. La mora de un con-
tratante sanea la mora del otro, o simple-
mente, la mora purga la mora.
La regla podría generalizarse más. En los
contratos bilaterales, ninguno de los contratan-
tes podrá pedir su cumplimiento, si no cumple
o está pronto a cumplir, en la forma y tiempo
debidos, sus respectivas obligaciones. Tal es la
idea que expresa el art. 320 del Código alemán:
“Quienquiera que es obligado, en virtud de un
contrato sinalagmático, puede rehusar la presta-
ción que le incumbe hasta que la contrapresta-
ción sea efectuada...”.
401. Requisitos para que la mora pur-
gue la mora. La excepción del art. 1552
tiene lugar, como es obvio, en los contra-
tos bilaterales, como una consecuencia
de la reciprocidad de las obligaciones.
Pero es menester, además, que las obli-
gaciones recíprocas deban cumplirse si-
multáneamente. De este modo, no tendrá
lugar la excepción si el contratante a
quien se pide el cumplimiento debió cum-
plir primero su obligación.
Por ejemplo, el vendedor se encon-
trará en mora de entregar la cosa vendi-
da, pese a que el comprador no ha pagado
el precio, si éste “ha estipulado pagar a
plazo” (art. 1826), porque la estipulación
de un plazo para el pago determina que
el vendedor deba cumplir primero su obli-
gación.
No es necesario que el acreedor haya
cumplido su obligación correlativa. Basta
que esté pronto o llano a cumplir.
402. Efectos de la mora del deudor. La
mora del deudor produce importantes efec-
tos que se han indicado y que conviene
resumir:
a) Impone al deudor la obligación de
indemnizar perjuicios (arts. 1557 y 1537).
 Efectos de las obligaciones
b) Hace al deudor responsable del
caso fortuito que sobreviene durante la
mora (arts. 1547 y 1672);
c) Pone a cargo del deudor el riesgo
de la especie o cuerpo cierto cuya entre-
ga se deba (art. 1550).
403. Mora del acreedor. El incumpli-
miento de la obligación puede provenir
de la negativa o no comparecencia del
acreedor para recibir la prestación del
deudor. El acreedor puede estar, a su tur-
no, en mora.
Pero mientras el legislador ha regla-
mentado con minuciosidad cuándo el
deudor se encuentra en mora, no ha ex-
presado de qué manera se constituye en
mora al acreedor.
El art. 1548 dispone que la obligación
de dar una especie o cuerpo cierto con-
tiene la de conservarla hasta el momento
de la entrega, so pena de indemnizar per-
juicios “al acreedor que no se ha consti-
tuido en mora de recibir”. El art. 1680
añade que el deudor es solamente res-
ponsable de la pérdida de la cosa que
proviene de culpa grave o dolo, si perece
en su poder, “después que ha sido ofreci-
da al acreedor, y durante el retardo de
éste en recibirla”. En fin, el art. 1827 pres-
cribe que “si el comprador se constituye
en mora de recibir”, debe abonar al ven-
dedor el alquiler de los almacenes, gra-
neros o vasijas en que se contenga lo
vendido y el vendedor queda descargado
del cuidado ordinario en la conservación
de la cosa, de suerte que sólo será res-
ponsable de dolo o culpa lata.
Tales son las únicas disposiciones que
se ocupan de la mora del acreedor.
La mora del acreedor, pues, supone
un retardo de su parte en recibir la pres-
tación del deudor. Pero será preciso, ade-
más, que el deudor ofrezca el pago de su
obligación; el acreedor está en mora,
como dice el art. 1680, cuando la cosa
debida “ha sido ofrecida al acreedor”.
La exigencia es lógica, porque el
acreedor sólo podrá estar en situación de
recibir el pago de un deudor que intenta
verificarlo. La oferta del deudor equivale
137
a la interpelación de acreedor y encuen-
tra su justificación en el mismo orden de
consideraciones.
No ha expresado la ley cómo debe
hacerse la oferta. Parece lógico que esta
oferta se verifique en la forma que pres-
cribe el art. 1600 para el pago por con-
signación.
404. Efectos de la mora del acree-
dor. La mora del acreedor produce efec-
tos análogos a la mora del deudor.
a) Descarga al deudor del cuidado or-
dinario de la cosa y le hace responsable
sólo de su culpa lata o dolo (arts. 1680 y
1827).
Por consiguiente, la mora del acree-
dor atenúa la responsabilidad del deu-
dor; pero no alcanza a liberarle de
responsabilidad por las pérdidas o dete-
rioros que provengan de actos suyos do-
losos o gravemente culpables.
b) El acreedor debe indemnizar al
deudor por los perjuicios que su mora le
ocasione, por ejemplo, abonarle los gas-
tos de almacenes, vasijas, etc., en que haya
incurrido para la conservación de la cosa
debida (art. 1827).
c) Pero la mora del acreedor no justi-
fica, sino en la medida indicada, el in-
cumplimiento del deudor. La resistencia
del acreedor para recibir el pago no jus-
tifica el incumplimiento del deudor, ni le
exonera de la ejecución de lo convenido.
El deudor, en tal caso, debe pagar por
consignación.
3) Perjuicios
405. Necesidad de que haya perjui-
cios. Para que el acreedor tenga derecho
a demandar perjuicios es obviamente in-
dispensable que los haya sufrido.
El daño es evidentemente un elemen-
to esencial de una acción encaminada a
repararlo.
Se entiende por perjuicio toda dismi-
nución del patrimonio del acreedor, así
como la pérdida de la legítima utilidad
que debía reportarle el contrato, y de que
el incumplimiento le priva.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
La prueba de los perjuicios, por regla
general, incumbe al acreedor como una
aplicación de las reglas generales que pre-
siden el onus probandi, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 1698.
La regla tiene dos excepciones:
a) en las obligaciones que consisten
en el pago de una suma de dinero
(art. 1559, Nº 2º), y
b) en la cláusula penal (art. 1542).
3. AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS
406. Formas de la avaluación de los
perjuicios. Supuesto que procede la in-
demnización de perjuicios, es menester
justipreciarlos o avaluarlos.
Esta avaluación de los perjuicios pue-
de hacerla la ley, la justicia o el acuerdo
de voluntades de las partes contratantes.
En otros términos, puede ser legal, judi-
cial o convencional.
La ley sólo avalúa los perjuicios en las
obligaciones que tienen por objeto el
pago de una cantidad de dinero.
La avaluación convencional de los per-
juicios o cláusula penal prevalece sobre
la que hacen el juez o la ley. Por consi-
guiente, ni al juez ni al legislador toca
justipreciarlos cuando las partes los han
regulado de antemano.
El juez regula los perjuicios a falta
de estipulación o en defecto de las re-
glas legales. En la práctica, sin embargo,
por regla general, toca al juez determi-
nar el monto de los perjuicios, porque
no es frecuente que las partes estipulen
una cláusula penal y porque las reglas
legales tienen un campo de acción muy
limitado.
1) Avaluación legal
407. Obligaciones en que la ley ava-
lúa los perjuicios. La ley hace la avalua-
ción de los perjuicios solamente en las
obligaciones que tienen por objeto el
pago de una cantidad de dinero, según
se expresa en el art. 1559.
138
La indemnización de perjuicios se tra-
duce en el pago de intereses sobre la suma
debida.
Se comprende que el legislador sólo
haya estimado los perjuicios en esta clase
de obligaciones, partiendo de la suposi-
ción lógica de que el dinero, tardíamen-
te pagado, ha privado al acreedor de los
intereses de su capital. Tratándose de otra
clase de obligaciones intervienen facto-
res tan varios que no es posible que el
legislador dicte normas rígidas para esti-
mar los perjuicios.
408. Caracteres de la avaluación
legal. La estimación de los perjuicios que
hace la ley tiene caracteres notables, que
conviene destacar desde un triple punto
de vista:
a) en cuanto a la naturaleza de la in-
demnización;
b) en cuanto a su monto, y
c) en cuanto a la prueba de los da-
ños.
409. a) Naturaleza de la indemniza-
ción. La indemnización, en las obligacio-
nes cuyo objeto es el pago de una suma
de dinero es necesariamente una indem-
nización moratoria.
El art. 1559 destaca este carácter cuan-
do expresa que, a las reglas que señala,
se sujeta la indemnización de los perjui-
cios “por la mora”.
La indemnización compensatoria, en
efecto, consiste en una suma de dinero
que sustituye al objeto de la obligación.
Esta transformación o sustitución requie-
re, como se comprende, que el objeto
debido no sea dinero; de otro modo, se
cambiaría dinero por dinero.
La indemnización, en suma, tiene por
objeto reparar los daños que al acreedor
reporta el cumplimiento tardío de la obli-
gación.
410. b) Monto de la indemnización:
distinción. El monto de la indemnización
se encuentra determinado de antemano
por la ley y representa una proporción
del capital adeudado.
 Efectos de las obligaciones
La ley regula los perjuicios en forma
anticipada e independiente del daño real-
mente sufrido por el acreedor. Su propó-
sito notorio es evitar los abusos que
pudieran resultar de una evaluación he-
cha por el juez.
La indemnización de perjuicios se tra-
duce en el pago de intereses.
La Ley Nº 18.010 reguló las operacio-
nes de crédito de dinero, definiéndolas
como aquéllas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en
un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención. Constituye también
operación de crédito de dinero el descuen-
to de documentos representativos de dine-
ro, sea que lleve o no envuelta la responsa-
bilidad del cedente. Para los efectos de esta
ley, se asimilan al dinero los documentos
representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado
desde la vista o a un plazo determinado.
Las normas de esta ley, en materia de
intereses, son de aplicación general. El
art. 19 de la misma dispone que “se apli-
cará el interés corriente en todos los ca-
sos en que las leyes u otras disposiciones
se refieran al interés legal o al máximo
bancario”. Conviene precisar, en conse-
cuencia, que el llamado interés legal, ha
sido sustituido por el “interés corriente”.
411. Los intereses en la Ley Nº 18.010.
Se define el interés como “toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acree-
dor, a cualquier título, por sobre el capi-
tal. En las operaciones de crédito de dinero
reajustable, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado.
En ningún caso constituyen intereses las
costas personales ni las procesales” (art. 2º
de la Ley Nº 18.010).
Jurídicamente los intereses son fru-
tos civiles de la cosa prestada. El art. 647
reputa frutos civiles “los intereses de ca-
pitales exigibles”.
412. Límites de los intereses. En nues-
tro país el cobro de intereses está sujeto
139
a la voluntad de las partes, con ciertos
límites.
Para establecer tales límites, la Ley
Nº 18.010 consagra el “interés corriente”,
que es el promedio cobrado por los ban-
cos y las sociedades financieras estableci-
dos en Chile en las operaciones que
realicen en el país. La ley entrega a la
Superintendencia de Bancos e Institucio-
nes Financieras determinar dicho interés
corriente, pudiendo distinguir entre ope-
raciones en moneda nacional reajustables
y no reajustables, o según los plazos pac-
tados en tales operaciones. Hoy día, aten-
diendo al tipo de operaciones bancarias
autorizadas, se determinan tres tipos de
interés:
a) intereses para operaciones no re-
ajustables en moneda nacional a menos
de 90 días;
b) intereses para operaciones no re-
ajustables en moneda nacional de 90 días
o más, y
c) intereses para operaciones reajus-
tables en moneda nacional.
La Superintendencia fija también el
interés promedio para operaciones en una
o más monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas.
Los promedios se establecen en rela-
ción con las operaciones efectuadas du-
rante cada mes calendario por los bancos
y sociedades financieras que operan en
el país. Las tasas resultantes se publican
en el Diario Oficial durante la primera
quincena del mes siguiente, para tener
vigencia hasta el día anterior a la próxi-
ma publicación.
Para determinar el promedio que co-
rresponda, la Superintendencia puede
omitir las operaciones sujetas a refinan-
ciamientos o subsidios u otras que, por
su naturaleza, distorsionen la tasa del mer-
cado.
En conformidad al art. 11 de la Ley
Nº 18.010, los intereses para operaciones
de crédito de dinero solo pueden estipu-
larse en dinero.
412. bis. Intereses que debe el deu-
dor moroso. En conformidad al art. 1559
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
del Código Civil, aplicable en la especie,
si la obligación es de pagar una cantidad
de dinero, se siguen debiendo los intere-
ses convencionales, o empiezan a deber-
se los intereses legales.
Como ya vimos, las normas sobre in-
tereses de la Ley Nº 18.010, tienen apli-
cación general a toda la legislación. De
ahí entonces que en conformidad al
art. 16 de la Ley Nº 18.010, el deudor de
una suma de dinero que retarda el cum-
plimiento de su obligación, debe intere-
ses corrientes desde la fecha del retardo
y a las tasas que rijan durante ese retar-
do, salvo estipulación en contrario o que
se haya pactado legalmente un interés su-
perior. En consecuencia, debe entender-
se modificado en esta parte el art. 1559,
Nº 1º, del Código Civil.
413. Obligaciones no regidas por la
Ley Nº 18.010. En conformidad al art. 26
de la Ley Nº 18.010, lo dispuesto en sus
artículos 2º, 8º y 10 es también aplicable
a las obligaciones de dinero constituidas
por saldos de precio de compraventas de
bienes muebles o inmuebles. En otras pa-
labras, la Ley Nº 18.010 se aplica a los
saldos de precio de las compraventas:
a) En todo lo que se refiera a la de-
terminación de los intereses (art. 2º).
b) Se tendrá por no escrito todo pac-
to de intereses que exceda al máximo con-
vencional, reduciéndose en tal caso el
interés al corriente.
c) Derecho del deudor de pagar an-
tes del vencimiento (art. 10).
Las normas de la Ley Nº 18.010 no se
aplican, por lo tanto, más que a las ope-
raciones de crédito de dinero definidas
en el art. 1º y a los saldos de precio de las
compraventas.
En cambio, las normas sobre intere-
ses de la Ley Nº 18.010 son de aplicación
general a toda la legislación.
413. bis. Límite de los intereses en
las obligaciones no regidas por la Ley
Nº 18.010. El art. 2206 estableció que el
interés convencional no podía exceder
en más de una mitad al interés corriente
140
al tiempo del contrato, en cuyo caso de-
bía reducirse a dicho interés corriente.
Aunque la regla fue dictada para el mu-
tuo, siempre se entendió de general vi-
gencia.
La Ley Nº 4.694, de 1929, primero, y
la Ley Nº 11.234, en seguida, modificaron
dichas normas. El interés convencional
máximo no podía exceder en más de un
20% al interés corriente y los intereses ex-
cesivos se reducirían al interés legal.
Las normas de la Ley Nº 18.010, en
materia de intereses, son de aplicación
general. En conformidad al art. 6º de la
misma, no puede estipularse un interés
que exceda en más de un 50% al interés
corriente que rija al momento de la con-
vención, ya sea que se pacte tasa fija o
variable. Este límite de interés se deno-
mina intereses máximo convencional.
A su vez, en conformidad al art. 8º de
la ley, se tendrá por no escrito todo pacto
de intereses que exceda al máximo con-
vencional y, en tal caso, los intereses se
reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención. Esta disposi-
ción contiene, en consecuencia, un caso
típico de “conversión del acto nulo”, puesto
que una estipulación contraria a derecho
se traduce en un acto válido modificado,
sin perjuicio, por cierto, de lo que proce-
da en materia de responsabilidad penal
(delito de usura).
Estas reglas deben entenderse sin per-
juicio de las disposiciones especiales, que
prevalecen sobre las generales, que facul-
tan el cobro de intereses corrientes en cier-
tos casos. Tales son las disposiciones que
establecen que el tutor o curador debe
intereses corrientes sobre el saldo en su
contra que arroje su cuenta (art. 424); que
el comunero debe intereses corrientes so-
bre los dineros comunes que haya emplea-
do en sus negocios particulares (art. 2308);
que la letra de cambio devenga intereses
corrientes desde la fecha del vencimiento
(art. 80 de la Ley Nº 18.092).135
135
Véanse, también, los arts. 1310, 2156, 2158,
Nº 4º, y 2300.
 Efectos de las obligaciones
414. c) Prueba de los perjuicios. Se-
gún las reglas generales, el acreedor debe
probar los perjuicios. Entre tanto, en las
obligaciones que tienen por objeto el
pago de una suma de dinero, el art. 1559,
Nº 2º, dispone que “el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando
sólo cobra intereses; basta el hecho del
retardo”.
Los perjuicios, pues, se presumen. Ni
el acreedor debe probarlos ni el deudor
puede excusarse de pagarlos alegando
que el acreedor no ha sido realmente per-
judicado.
La disposición establece que basta el
“retardo”, expresión notoriamente impro-
pia y que no importa una modificación
de las reglas generales; el primer inciso
del art. 1559 anuncia que el artículo re-
gula la indemnización de los perjuicios
“por la mora”.
415. ¿Puede el acreedor cobrar otros
perjuicios? La regulación legal de los per-
juicios puede no reparar al acreedor los
que realmente ha sufrido.
¿Puede cobrar estos perjuicios o debe
cobrar necesariamente los intereses que
indica la ley?
El Nº 2º del art. 1559 dispone sola-
mente que el acreedor no está en la ne-
cesidad de probar perjuicios cuando cobra
intereses; no se opone a que pueda de-
mandar otros perjuicios que, obviamen-
te, deberá justificar.
Confirma esta opinión la comparación del
art. 1559 con su equivalente el art. 1153 del Có-
digo francés. Según esta disposición la indemni-
zación de perjuicios en las obligaciones de
dinero “no consiste jamás sino en la condenación
a los intereses fijados por la ley”. Es justo con-
cluir, en presencia de una disposición de tal
modo enérgica, que la indemnización tiene ne-
cesariamente que consistir en el pago de intere-
ses que, si no satisfacen íntegramente al acreedor
de los daños de la mora, en compensación le re-
levan de la prueba de los perjuicios.
Por otra parte, el mismo criterio adopta el
Código en el art. 1543; la estipulación de una
cláusula penal no impide al acreedor cobrar per-
juicios en la forma ordinaria. En el Código fran-
cés, el acreedor sólo puede demandar la pena.
141
416. Regla para los intereses atrasa-
dos. El art. 1559, Nº 3º, establece que “los
intereses atrasados no producen interés”.
Solamente los capitales que se deben de-
vengan intereses; los intereses atrasados
no se suman al capital para producir, a
su turno, nuevos intereses.
Así, se presta la cantidad de $ 5.000,
a dos años plazo, con interés del 10%
anual. Al vencimiento del término, los in-
tereses ascenderían a $ 1.000. Los intere-
ses moratorios deben calcularse siempre
sobre $ 5.000 y no sobre $ 6.000.
La capitalización de los intereses au-
menta considerablemente, con el trans-
curso del tiempo, el monto de la deuda y
constituye una pesada carga para el deu-
dor.
Cabe hacer presente que tratándose
de operaciones de crédito de dinero, en
conformidad al art. 9º, podrá estipularse
el pago de intereses sobre intereses, capi-
talizándolos en cada vencimiento o reno-
vación. En ningún caso la capitalización
podrá hacerse por períodos inferiores a
treinta días. Los intereses capitalizados
con infracción de lo dispuesto en este
artículo, se consideran interés para todos
los efectos legales y especialmente para
la aplicación del art. 8º, esto es, que se
tiene por no escrito el pacto de intereses
superiores al legal.
Conviene destacar que de acuerdo a
este artículo, los intereses correspondien-
tes a una operación vencida que no hu-
biesen sido pagados se incorporarán a
ella, a menos que se establezca expresa-
mente lo contrario.
Esta norma es aplicable sólo a las ope-
raciones de crédito de dinero. Las res-
tantes obligaciones de dinero, como la
de pagar una indemnización, quedan re-
gidas por el Nº 3 del art. 1559 y, por lo
tanto, no es posible capitalizar intereses,
a menos, claro está, que se haya pactado
expresamente.
417. Regla aplicable a las rentas, cá-
nones y pensiones periódicas. El art. 1559
concluye que “la regla anterior se aplica
a toda especie de renta, cánones o pen-
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
siones periódicas”. Dicho de otro modo,
las rentas, cánones o pensiones atrasados
no producen intereses.
Por lo tanto, por vía de ejemplo, el
arrendador no tiene derecho a cobrar in-
tereses al arrendatario sobre las rentas de
arrendamiento que éste se encuentre en
mora de pagar.
Las rentas, cánones y pensiones pe-
riódicas, así como los intereses, son fru-
tos civiles y la ley los somete al mismo
tratamiento.
418. El anatocismo. El anatocismo es
el pacto de intereses sobre intereses. En
otros términos, los intereses se capitali-
zan o agregan al capital para producir
nuevos intereses.
Hasta la dictación de la Ley Nº 18.010,
el art. 2210 del Código Civil prohibía el
anatocismo. En verdad, ya desde antes de
la entrada en vigencia de esa ley, en ma-
teria de operaciones de crédito de dine-
ro, el anatocismo era una situación co-
mún.
El art. 9º de la Ley Nº 18.010 dispone
que “podrá estipularse el pago de intere-
ses sobre intereses, capitalizándolos en
cada vencimiento o renovación” consa-
grándose de este modo, legalmente, el
anatocismo.
Limitaciones al anatocismo:
a) La ley determina que en ningún
caso la capitalización podrá hacerse por
períodos inferiores a treinta días;
b) Del mismo modo, en conformidad
al inciso final del art. 9º, los intereses co-
rrespondientes a una operación vencida
que no hubiesen sido pagados se incor-
porarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario. De esta for-
ma, el anatocismo constituye hoy día un
elemento de la naturaleza de las opera-
ciones de crédito de dinero, pero dicho
anatocismo se refiere sólo a los intereses
devengados entre el otorgamiento de la
operación y su vencimiento, y no a los
intereses que se devenguen durante la
mora, y
c) Cabe hacer presente que la norma
del anatocismo es propia de las “opera-
142
ciones de crédito de dinero”. Como ya
vimos (Nº 416) no se aplica a las obliga-
ciones de dinero en general, a menos,
claro está, que se haya pactado. Por lo
tanto, si se conviene una cláusula penal,
que consiste en el pago de una multa, en
caso de mora en el pago de ella, no hay
lugar al anatocismo, a menos que se haya
pactado expresamente.
2) Avaluación judicial
419. Cuándo tiene lugar la avaluación
judicial. La avaluación judicial es la que
hace el juez y constituye la forma más
frecuente, en la práctica, de avaluar los
perjuicios. Tiene lugar cada vez que las
partes no han convenido en el monto de
la indemnización o cuando la ley no re-
gula los perjuicios.
Solamente el juez regula los perjui-
cios causados por un delito o cuasidelito.
420. Juicio de indemnización de
perjuicios. La avaluación judicial de los
perjuicios supone que se entable un jui-
cio; este juicio, encaminado a cobrar los
perjuicios, se tramita de acuerdo con las
normas del procedimiento ordinario.
El juicio de indemnización de perjui-
cios es siempre arduo, especialmente por
las dificultades que para el demandante
ofrece su prueba.
Por este motivo, el art. 173 del Códi-
go de Procedimiento Civil hace posible
dividir la discusión en dos etapas. Permi-
te discutir, en un juicio, la procedencia
de la obligación de indemnizar perjuicios
y reservar para un juicio posterior o para
un incidente del primero, el debate acer-
ca de su naturaleza y cuantía.
421. Qué comprende la indemniza-
ción de perjuicios. El art. 1556 dispone
que, en general, la “indemnización de per-
juicios comprende el daño emergente y
lucro cesante, ya provengan de no haber-
se cumplido la obligación o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haber-
se retardado el cumplimiento”.
 Efectos de las obligaciones
El incumplimiento de la obligación
puede causar un efectivo empobrecimien-
to al acreedor y, a la vez, privarle de las
ventajas que intentaba procurarse. La in-
demnización debe resarcirle del menos-
cabo de su patrimonio y de la justa
ganancia que le habría procurado el cum-
plimiento de la obligación.
El art. 1149 del Código francés decla-
ra que el acreedor debe ser indemnizado
“de la pérdida que ha sufrido –daño emer-
gente– y de la ganancia de que ha sido
privado” –lucro cesante.
El daño emergente es, pues, la dismi-
nución o menoscabo que el acreedor su-
fre en su patrimonio; el lucro cesante, la
privación de la legítima ganancia que le
habría reportado el cumplimiento de la
obligación.
Es clásico el ejemplo de Colmet de
Santerre. Un empresario contrata con un
cantante para que dé un concierto; el ar-
tista falta a su palabra y el concierto no
se verifica. Los perjuicios debidos al em-
presario comprenderán los gastos de pro-
paganda, arriendo de local, etc.: el daño
emergente. Pero, además, deberá pagár-
sele la ganancia que probablemente ha-
bría obtenido del espectáculo, deducidos
los gastos: el lucro cesante.
422. Casos de excepción. El daño
emergente, como que representa una dis-
minución cierta y concreta del patrimo-
nio del acreedor, se indemniza siempre.
El lucro cesante suele no ser indemniza-
ble.
El inc. 2º del art. 1556 establece que,
de la regla general de su primer inciso,
“exceptúanse los casos en que la ley la
limita expresamente al daño emergente”.
Se requiere, por tanto, una disposición
expresa de la ley para que la indemniza-
ción no comprenda el lucro cesante.
De este modo, si el arrendatario es
turbado en el goce de la cosa arrendada,
a consecuencia de derechos que a su res-
pecto ejercitan terceros, tiene derecho a
que se le indemnice de todo perjuicio; si
la causa de estos derechos de terceros no
fue o no debió ser conocida del arrenda-
143
dor al tiempo del contrato, “no será obli-
gado el arrendador a abonar el lucro ce-
sante” (art. 1930).
Igualmente, si la cosa arrendada ado-
lece de vicios que impiden hacer de ella
el uso para que fue arrendada, debe el
arrendador indemnizar al arrendatario
y esta indemnización comprenderá sólo
el daño emergente, a menos que el vicio
haya sido conocido del arrendador al
tiempo del contrato o tal que debiera
haberlo previsto o por su profesión co-
nocerlo (art. 1933).
423. Limitaciones a la regla del
art. 1556. La indemnización de perjuicios,
en principio, debe ser completa y abar-
car todos los que ha sufrido el acreedor.
Pero esta regla tiene las importantes li-
mitaciones que señala el art. 1558.
Para determinar los prejuicios de que
es responsable el deudor es menester ave-
riguar si el incumplimiento proviene de
su culpa o dolo.
“Si no se puede imputar dolo al deu-
dor –expresa el art. 1558– sólo es respon-
sable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contra-
to”. En cambio, añade la disposición, si
el incumplimiento es doloso, “es respon-
sable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento”, se
previeran o no al tiempo de la contrata-
ción.
Las partes contratantes pueden mo-
dificar estas reglas, sea para agravar o ate-
nuar la responsabilidad del deudor.
En suma, por regla general, sólo de-
ben indemnizarse los perjuicios directos
y previstos; en caso de dolo, se indemni-
zan los perjuicios directos aun imprevis-
tos; únicamente se debe indemnización
por los perjuicios indirectos, cuando las
partes lo han estipulado.
424. Perjuicios directos e indirectos
previstos e imprevistos. Son perjuicios
directos aquellos que constituyen una con-
secuencia inmediata o/y directa del in-
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
cumplimiento de la obligación. El incum-
plimiento y el daño están ligados por una
inmediata relación de causalidad.
Perjuicios indirectos son aquellos en
que el incumplimiento es sólo una causa
remota y directamente provienen de otras
causas extrañas.
Clásico es el ejemplo de Pothier. Su-
póngase que se vende una vaca enferma;
ésta contagia la enfermedad a los demás
animales del comprador; falto de anima-
les, el comprador no cultiva sus tierras;
carente de recursos no puede pagar sus
compromisos y su propiedad es vendida
a vil precio.
El vendedor del animal enfermo, ¿res-
ponderá de esta catástrofe?
El vendedor es responsable de la
muerte del animal enfermo y de los de-
más animales a que se contagió la enfer-
medad; pero la falta de cultivo de las
tierras, la incapacidad de satisfacer el agri-
cultor sus compromisos y la enajenación
de su predio a precio vil son perjuicios
indirectos, que tienen sólo como causa
remota la enfermedad del animal objeto
de la venta.
Es indispensable detenerse en esta se-
rie de deducciones. De otro modo, como
observa con ingenio Colmet de Santerre,
si al cabo de estos desgraciados aconteci-
mientos el comprador se suicida, habría
que declarar al vendedor culpable de ho-
micidio...
No se indemnizan los perjuicios in-
directos, ni aun por el deudor doloso,
porque la indemnización comprende so-
lamente los daños de que se es real y
verdaderamente autor.
Los perjuicios directos pueden ser pre-
vistos e imprevistos. Perjuicios previstos
son aquellos que las partes previeron o
pudieron prever al tiempo del contrato.
Perjuicios imprevistos, por la inversa, son
aquellos que las partes no previeron ni
pudieron razonablemente prever cuando
la obligación se contrajo.
Imagínese un arrendatario que tomó
una casa en arrendamiento por el plazo
de cinco años y es privado de ella en vir-
tud de los derechos que hace valer un
144
tercero. El arrendador deberá indemni-
zar los gastos de mudanza del arrendata-
rio y la mayor renta que deba pagar por
otra casa durante el tiempo que falte para
la expiración del arriendo. Pero si el
arrendatario, después del arriendo, insta-
ló en la propiedad un comercio y, como
consecuencia del desalojo, sufre quebran-
tos en su actividad comercial, el arrenda-
dor no está obligado a indemnizarle,
porque se trata de un daño que no se
previó ni pudo preverse al tiempo del con-
trato.
Determinar si un perjuicio es previs-
to o imprevisto es cuestión de hecho, de-
pendiente fundamentalmente de las
circunstancias.
3) Avaluación convencional
425. Avaluación convencional o cláu-
sula penal. La avaluación legal de los per-
juicios procede sólo en las obligaciones
de dinero; la avaluación que hace el juez
plantea al acreedor graves dificultades en
cuanto a la prueba y es problemático que
le satisfaga íntegramente de los daños que
el incumplimiento le haya ocasionado.
Por este motivo, las propias partes con-
tratantes suelen hacer la evaluación de
los perjuicios, estipulando una cláusula
penal.
El art. 1535 dispone: “La cláusula pe-
nal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obliga-
ción, se sujeta a una pena, que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecu-
tar o de retardar la obligación principal”.
426. Objetivos de la cláusula penal. La
cláusula penal satisface diversos objetivos:
a) Permite escapar a las partes de lo
que tiene necesariamente de arbitrario y
contingente la avaluación de los perjui-
cios por el juez y asegurar la más exacta
correspondencia posible entre el daño y
la indemnización.
b) Libera al acreedor del arduo pro-
blema de la prueba de los perjuicios; el
deudor, a su vez, no será oído si pretende
 Efectos de las obligaciones
que el incumplimiento de la obligación
no ha causado perjuicio al acreedor, para
excusarse de pagar la pena estipulada.
c) Impulsa al deudor a cumplir opor-
tuna y exactamente la obligación para no
incurrir en la pena; la cláusula penal es,
por lo tanto, una caución, carácter que
destaca la definición del art. 1535: se con-
trae “para asegurar el cumplimiento de
una obligación”.
d) En fin, otorga al acreedor una ac-
ción que, de otro modo, carecería. Pue-
de pactarse una cláusula penal para
garantizar el cumplimiento de una obli-
gación natural (art. 1472) y, en tal caso,
el acreedor que carece de acción para
demandar el cumplimiento de la obliga-
ción principal, podría accionar, en cam-
bio, para demandar la pena.
427. Caracteres de la cláusula penal.
La cláusula penal presenta los siguientes
tres caracteres más salientes: a) es una obli-
gación accesoria; b) es una obligación con-
dicional, y c) es una avaluación conven-
cional y anticipada de los perjuicios que
causa al acreedor la inejecución de la obli-
gación o el retardo en el cumplimiento.
428. La cláusula penal es una obliga-
ción accesoria. La cláusula penal supone
una obligación principal a que accede,
cuyo cumplimiento se garantiza por me-
dio de ella.
Las consecuencias de este carácter son
múltiples y resultan de la aplicación del
principio de que lo accesorio sigue la suer-
te de lo principal.
El art. 1536 señala expresamente una
de estas consecuencias: “La nulidad de la
obligación principal acarrea la de la cláu-
sula penal, pero la nulidad de ésta no
acarrea la de la obligación principal”.
En verdad, la cláusula penal no es pro-
piamente nula por el hecho de serlo la
obligación principal. La ley ha querido
significar que la cláusula penal no puede
subsistir si la obligación principal es nula.
Así, por ejemplo, si la obligación principal
se contrae por un incapaz y la pena se la impo-
145
ne un tercero capaz, será nula la primera y lógi-
camente válida la segunda; pero ésta no podrá
subsistir sin aquélla.
429. La cláusula penal en la promesa
del hecho ajeno. El inc. 2º del art. 1536
dispone que “cuando uno promete por
otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo
prometido, valdrá la pena, aunque la obli-
gación principal no tenga efecto por fal-
ta de consentimiento de dicha persona”.
Sugiere la disposición que, en este
caso, por excepción, la nulidad de la obli-
gación principal no acarrea la de la cláu-
sula penal. No hay tal excepción.
El art. 1450 estatuye que siempre que
uno de los contratantes se compromete a
que por un tercero, de quien no es legíti-
mo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera per-
sona no se obliga sino en virtud de su
aceptación o ratificación, y si no ratifica,
el otro contratante tendrá acción de per-
juicios contra el que prometió el hecho
ajeno.
Si el tercero cuyo hecho se promete
no acepta la obligación, ésta no llega a
generarse; pero la obligación del prome-
tiente es válida y si no obtiene que el
tercero dé, haga o no haga aquello que
él prometió que daría, haría o no haría,
viola su compromiso y debe indemnizar
perjuicios. Estos perjuicios pueden ser ava-
luados mediante una cláusula penal.
La cláusula penal accede, pues, a la
obligación del prometiente y no a la del
tercero que no ha tenido efecto por falta
de consentimiento suyo.
430. La cláusula penal en la estipula-
ción a favor de otro. El art. 1449 expresa
que “cualquiera puede estipular a favor
de una tercera persona, aunque no ten-
ga derecho para representarla; pero sólo
esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado, y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable
el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él”.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
La estipulación otorga únicamente al
beneficiario el derecho de demandar su
cumplimiento del prometiente; no pue-
de hacerlo el estipulante, pese a que es
parte en la estipulación. Puede convenir-
se una pena para el evento de que el
prometiente no cumpla la estipulación;
en tal caso, pese a que no le es posible
demandar el cumplimiento, derecho que
compete sólo al beneficiario, puede el es-
tipulante demandar el pago de la pena e
inducir, de esta manera, al prometiente a
cumplirla.
Pues bien, el inc. 3º del art. 1536 dis-
pone que valdrá la cláusula penal “cuan-
do uno estipula con otro a favor de un
tercero, y la persona con quien se estipu-
la se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido”.
Pactada una cláusula penal, hay dos
obligaciones:
a) del prometiente para con el bene-
ficiario de realizar la prestación en que
la estipulación consiste, y b) del prome-
tiente para con el estipulante de pagar la
pena, si no cumple lo prometido en fa-
vor del tercero.
Tampoco, esta vez, hay nulidad de la
obligación principal a que accede la pena.
431. La cláusula penal como avalua-
ción convencional de los perjuicios. La
cláusula penal es una avaluación anticipa-
da que hacen las partes de los perjuicios a
que puede dar lugar el incumplimiento
de la obligación.
La pena, pues, es una indemnización
de perjuicios que presenta ciertos carac-
teres particulares, pero que está someti-
da, en principio, a las normas generales
que rigen la indemnización.
Para que se deba la pena será menes-
ter que el deudor no cumpla la obliga-
ción o lo haga en forma imperfecta o
tardía, que el incumplimiento sea impu-
table al deudor y que éste se encuentre
en mora.
Su carácter distintivo más saliente con-
siste en que el acreedor no está obligado
a probar los perjuicios.
146
432. Incumplimiento de la obliga-
ción. Para que el deudor incurra en la
pena es menester que no cumpla la obli-
gación o retarde su cumplimiento.
La cláusula penal, de este modo, es
una obligación condicional. Puede de-
mandarse la pena si el deudor –hecho
futuro e incierto– no ejecuta o retarda la
obligación principal.
433. Mora del deudor. La pena, como
toda indemnización de perjuicios, se debe
a condición de que el deudor se encuen-
tre en mora, salvo que la prestación debi-
da consista en no hacer algo.
El art. 1538 dispone que “el deudor
no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora, si la obligación es
positiva”. Y añade: “Si la obligación es ne-
gativa, se incurre en la pena desde que
se ejecuta el hecho de que el deudor se
ha obligado a abstenerse”.
Por su parte, el art. 1537 expresa
que “antes de constituirse el deudor
en mora no puede el acreedor deman-
dar a su arbitrio la obligación princi-
pal o la pena, sino sólo la obligación
principal”.
Tales reglas son la aplicación lisa y
llana del precepto general del art. 1557.
434. Cuándo se encuentra el deudor
en mora. No ha establecido la ley reglas
especiales y, en consecuencia, el deudor
se encuentra en mora de acuerdo con las
reglas generales del art. 1551.
La disposición del art. 1538 no cons-
tituye una excepción, de tal manera que
sea menester, para que se torne exigible
la pena, un requerimiento judicial, a pe-
sar de la estipulación de un plazo para
cumplir la obligación principal.
Dicha disposición no expresa sino la
idea de que, en todo caso, es necesaria la
constitución en mora del deudor.
El art. 1538 es una traducción del art. 1230
del Código Civil francés: “Sea que la obligación
primitiva contenga, sea que no contenga un tér-
mino en el cual deba cumplirse, la pena no se
debe sino cuando el que se ha obligado sea a dar,
sea a recibir, sea a hacer, está en mora”.
 Efectos de las obligaciones

La disposición es una lógica consecuencia En otros términos, la acumulación es

del sistema del Código francés que no admite posible cuando la pena es simplemente
que la expiración del plazo convenido constitu- moratoria. Tal sería el caso, por ejemplo,
ya en mora al deudor. La disposición significa,
por lo tanto, que el principio no se altera por tra-
de la estipulación en que el constructor
tarse de una cláusula penal. de una casa se obliga a pagar $ 5.000 por
Pero la disposición no se justifica en nues- cada día de atraso en la entrega de la
tro Código, que, aunque con limitaciones, se ins- casa terminada.
pira en la máxima dies interpellat pro homine. No es necesaria una estipulación ex-
No estaría justificada, por lo demás, para la presa; basta que las circunstancias del con-
cláusula penal, una derogación de las reglas ge- trato pongan de manifiesto el carácter
nerales.
moratorio de la pena.
c) Puede acumularse la pena y la obli-
435. Puede pedirse indistintamente la
gación principal, siempre que “se haya
obligación principal o la pena. El art. 1537
estipulado que por el pago de la pena no
dispone que, mientras el deudor no se
se entiende extinguida la obligación prin-
encuentre constituido en mora, el acree-
cipal” (art. 1537).
dor sólo tiene derecho para demandar la
La pena, esta vez, es compensatoria y
obligación principal.
se requiere una expresa estipulación para
Pero constituido el deudor en mora,
que pueda demandarse conjuntamente
adquiere el acreedor un derecho alterna-
con la obligación principal.
tivo para demandar la pena o el cumpli-
La acumulación importa grave carga
miento de la obligación principal “cual-
para el deudor; implica, en verdad, un
quiera de las dos cosas a su arbitrio”
pago doble, circunstancia que justifica la
(art. 1537).
necesidad de un pacto expreso.
La disposición es excepcional. Por re-
gla general, en las obligaciones de dar
437. Derecho del acreedor para co-
no tiene el acreedor derecho para pedir,
brar perjuicios en la forma ordinaria. La
indistintamente, el cumplimiento de la
estipulación de una cláusula penal libera
obligación o la indemnización de perjui-
al acreedor de la carga de la prueba de
cios. Sólo puede pedir la indemnización
los perjuicios; pero puede ocurrir que los
cuando no sea posible demandar el cum-
daños sufridos superen los que las partes
plimiento.136
previeron y avaluaron.
¿Debe contentarse el acreedor con la
436. ¿Pueden demandarse conjunta-
pena que no le resarce íntegramente del
mente la obligación y la pena? En princi-
daño, pero que, en cambio, le exonera
pio no puede el acreedor “pedir a un
del onus probandi? ¿Puede demandar per-
tiempo el cumplimiento de la obligación
juicios, en la forma ordinaria, con la mira
principal y la pena” (art. 1537).
de lograr una reparación total? En fin,
La regla tiene, no obstante, excepcio-
¿es lícito al acreedor demandar la pena e
nes:
intentar un cobro de perjuicios para ob-
a) Si se estipula una pena para el caso
tener un suplemento de indemnización
de no cumplirse una transacción, “habrá
que le repare totalmente el daño?
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
El art. 1543 dispone: “No podrá pe-
efecto la transacción en todas sus partes”
dirse a la vez la pena y la indemnización
(art. 2463).
de perjuicios, a menos de haberse estipu-
b) Asimismo, puede pedirse la obli-
lado así expresamente; pero siempre es-
gación y la pena cuando “aparezca que
tará al arbitrio del acreedor pedir la
se ha estipulado la pena por el simple
indemnización o la pena”.
retardo”, según expresa el art. 1537.
Por tanto, siempre puede el acreedor
desentenderse de la estipulación de la
136
Véase el Nº 353. cláusula penal y cobrar perjuicios en la

147
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
forma ordinaria. Le está vedado reclamar
la pena e intentar, en la forma ordinaria,
un cobro de perjuicios suplementario, sal-
vo expresa estipulación en contrario.
El Código Civil francés adopta un criterio
radicalmente distinto. Su art. 1152 dispone que
si la convención expresa que quien deje de eje-
cutarla pagará una cierta suma a título de per-
juicios, no podrá reclamársele una suma mayor
ni menor.
438. Cumplimiento parcial y rebaja
proporcional. Sería una notoria injusti-
cia que pudiera el acreedor demandar
íntegramente la pena estipulada, si el deu-
dor cumple parcialmente la obligación.
No está obligado el acreedor a recibir
un pago parcial; si lo acepta, implícitamen-
te renuncia a una parte proporcional de
la pena que debe suponerse estipulada
para el caso de un total incumplimiento
de la obligación.
Tal es la solución que consagra el
art. 1539: “Si el deudor cumple solamen-
te una parte de la obligación principal y
el acreedor acepta esa parte, tendrá de-
recho para que se rebaje proporcional-
mente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligación princi-
pal”.
439. No es necesario probar los
perjuicios. La importancia de la cláusula
penal y su eficacia como caución provie-
ne, justamente, de que el acreedor no está
obligado a probar los perjuicios derivados
del incumplimiento de la obligación.
Puede decirse que se presume de de-
recho que los perjuicios se han ocasio-
nado y en la medida que las partes los
previeron en la cláusula penal.
Dice el art. 1542: “Habrá lugar a exi-
gir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegar-
se por el deudor que la inejecución de lo
pactado no ha inferido perjuicio al acree-
dor o le ha producido beneficio”.
¿No resulta excesivo que el acreedor
pueda cobrar la pena si no ha sufrido
daños y, al contrario, ha tenido un bene-
ficio? La verdad es que la pena no es sólo
148
un medio de resarcir al acreedor y ava-
luar anticipadamente los daños. Es, tam-
bién, un medio de inducir al deudor al
cumplimiento de lo estipulado: constitu-
ye una caución. La caución perdería su
vigor si al deudor le estuviera permitido
abrir debate sobre la existencia y monto
de los perjuicios.
440. La cláusula penal enorme. La
pena convenida puede resultar excesiva
en relación con el monto de la obliga-
ción principal. Ello ocurrirá, a menudo;
cuando se estipula expresamente que el
acreedor tendrá derecho a exigir, al mis-
mo tiempo, la obligación principal y la
pena.
El acreedor, con este motivo, experi-
mentará un inusitado enriquecimiento y
el deudor sufrirá un perjuicio injusto. La
pena habrá dejado de ser una indemniza-
ción para convertirse en fuente de lucro.
Nuestro Código acepta la reducción
de la cláusula penal excesiva 137 y el
art. 1544, que la autoriza, es uno de los
pocos casos en que la ley admite la lesión
como factor capaz de alterar las estipula-
ciones de un acto jurídico.
Distingue la disposición tres clases de
contratos: a) contratos conmutativos, en
que la obligación de una de las partes y
la pena consisten en pagar una cantidad
determinada; b) el mutuo, y c) contratos
que generan obligaciones de valor inapre-
ciable o indeterminado.
Para cada uno de estos casos la ley
adopta un criterio diferente para juzgar
cuándo la pena se reputa enorme y los
términos en que debe procederse a su
reducción.
441. La pena enorme en los contra-
tos conmutativos. Prescribe el art. 1544:
“Cuando por el pacto principal una de
las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que
137
El Código francés, apartándose de Pothier
y de la tradición romana, no admite la reducción
de la cláusula penal enorme.
 Efectos de las obligaciones
por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una can-
tidad determinada, podrá pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyéndose ésta
en él”.
Para que la disposición tenga aplica-
ción es menester:
a) que se trate de un contrato onero-
so conmutativo, esto es, de aquellos en
que cada parte se obliga a dar o hacer
algo “que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su
vez” (art. 1441);
b) que la obligación de una de las
partes consista en dar una cantidad de-
terminada, y
c) que la pena consista, también, en
pagar una determinada cantidad de la
misma cosa.
Concurriendo tales requisitos, la
pena será excesiva si excede del duplo
de la obligación principal, incluyéndose
esta obligación en dicho duplo. Se reba-
jará la pena en todo lo que exceda de
este duplo.
En suma, la pena y la obligación prin-
cipal, en conjunto, no pueden exceder
del doble de la segunda.
442. La pena enorme en el mutuo. Al
mutuo de dinero se le aplican las normas
de la Ley Nº 18.010, que contiene una
regla especial para esta materia.
En conformidad al art. 16 de esa ley,
el deudor de una operación de crédito
de dinero que retarda el cumplimiento
de su obligación, debe intereses corrien-
tes desde la fecha del retardo y a las tasas
que rijan durante ese retardo, salvo esti-
pulación en contrario o que se haya pac-
tado legalmente un interés superior,
estipulación esta última que no puede ex-
ceder al interés máximo convencional.138
443. La cláusula penal en las obliga-
ciones de valor inapreciable o indetermi-
nado. En las obligaciones de valor inapre-
138
Véase el Nº 412.
149
ciable o indeterminado no ha podido el
legislador señalar normas rígidas. Ha de-
bido necesariamente dejar entregada a
la prudencia del juez la reducción de la
pena que pareciere excesiva.
El art. 1544 dispone, al respecto, que
en tales obligaciones “se deja a la pru-
dencia del juez moderarla, cuando aten-
didas las circunstancias pareciere enor-
me”.
Se ha fallado que era excesiva la pena
estipulada entre un abogado y su cliente,
en que éste se obligaba a pagarle la mi-
tad de su cuota hereditaria en caso de
revocar el poder que tenía conferido al
primero.139
IV. DERECHOS AUXILIARES
DEL ACREEDOR
444. Objetivo de los derechos auxilia-
res. Las obligaciones se ejecutan en el pa-
trimonio del deudor. Todos sus bienes, con
excepción de los inembargables, constitu-
yen la prenda general de los acreedores.
Tienen los acreedores, por tanto, un
interés vital en que no se menoscabe el
patrimonio del deudor, en términos que
los bienes que lo integran resulten insufi-
cientes para ejecutar sus créditos en ellos.
De poco servirían al acreedor, en efec-
to, sus derechos de pedir la ejecución for-
zada de la obligación o la correspondiente
indemnización de perjuicios, si no estu-
viera premunido de los medios adecuados
para velar por la integridad del patrimo-
nio del deudor, en vista de la realización
ulterior de los bienes que lo componen.
Tales medios son los derechos auxi-
liares del acreedor.
Interesa a los acreedores, por de pron-
to, que los bienes del deudor no se des-
truyan o deterioren; les importa igualmen-
te que el deudor no enajene sus bienes
porque, a menos de gozar de un derecho
real, escapan a su acción.
139
Gaceta de 1906, sent. 759, pág. 97. La Cor-
te redujo la pena a la cantidad de $ 1.000.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
Los derechos auxiliares persiguen,
como primer objetivo, impedir que el pa-
trimonio del deudor disminuya de modo
que se torne insuficiente para responder
de las obligaciones contraídas.
Pero también interesa a los acreedo-
res que el patrimonio del deudor se in-
cremente; con ello se acrecienta la
seguridad de ser pagados de sus créditos.
Los derechos auxiliares persiguen,
como segundo objetivo, acrecentar el pa-
trimonio del deudor, bien sea mediante
la incorporación de nuevos bienes, bien
por medio del reintegro de los que el
deudor hizo salir, en fraude y con perjui-
cio de sus acreedores.
445. Enunciación. Los derechos auxi-
liares que, de una u otra manera, satisfa-
cen los objetivos enunciados, son:
a) las medidas conservativas;
b) la acción oblicua o subrogatoria;
c) la acción pauliana o revocatoria, y
d) el beneficio de separación de pa-
trimonios.
1. MEDIDAS CONSERVATIVAS
446. Objeto de las medidas conserva-
tivas. Las medidas conservativas, como su
nombre lo indica, tienden a mantener
intacto el patrimonio del deudor, impi-
diendo que los bienes que lo integran se
pierdan, deterioren o enajenen, para ase-
gurar el ejercicio futuro de los derechos
principales del acreedor.
No establece el Código Civil una dis-
posición general que consagre la facul-
tad de los acreedores de impetrar medidas
conservativas y fije las condiciones o re-
quisitos para impetrarlas.
Diseminadas en el Código Civil, en el
de Comercio, en el de Procedimiento Ci-
vil, existen, sin embargo, numerosas dis-
posiciones que autorizan a los acreedores
para adoptar medidas de esta índole.
447. Enumeración. Entre estas medi-
das conservativas o de precaución pue-
den mencionarse las que siguen:
150
a) Pueden los acreedores solicitar la
guarda y aposición de sellos. El art. 1222
dispone que, desde el momento de abrir-
se la sucesión, “todo el que tenga interés
en ella, o se presuma que pueda tener-
lo”, puede pedir que los muebles y pape-
les sucesorios se guarden bajo llave y sello,
hasta que se proceda al inventario solem-
ne de los bienes y efectos hereditarios.
La guarda y aposición de sellos deben
hacerse, por orden judicial, de la manera
que señala el Código de Procedimiento
Civil (arts. 872 a 876).
b) Una finalidad análoga persigue la
declaración de herencia yacente.
Con arreglo al art. 1240, pasados quin-
ce días desde la apertura de la sucesión,
si no se hubiere aceptado la herencia o
una cuota de ella, ni hubiera albacea con
tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo, a instancias de cualquier interesa-
do o de oficio, el juez declarará yacente
la herencia y procederá a designarle un
curador.
Interesa a los acreedores la declara-
ción de yacencia, tanto porque se provee
con ella a la conservación de los bienes
hereditarios como porque se ponen en
situación de reclamar el pago de sus cré-
ditos al curador que se designe.
c) Con igual propósito, “todo acree-
dor hereditario que presente el título de
su crédito” (art. 1255), tiene derecho a
asistir a la facción de inventario de los
bienes del deudor difunto y de reclamar
en cuanto le pareciere inexacto.
d) El fideicomisario, el asignatario y
el acreedor condicionales, no obstante lo
eventual de sus derechos, tienen la facul-
tad de impetrar providencias conservati-
vas (arts. 761, 1078 y 1492).
e) Medidas de esta índole son el em-
bargo y el derecho legal de retención que
compete al poseedor vencido (art. 914),
al comprador (art. 1826), al arrendatario
(art. 1937), al arrendador (art. 1942), al
mandatario (art. 2162), al acreedor pren-
dario (art. 2401).
f) Puede señalarse, también, como
una medida conservativa el “desasimien-
to”, esto es, la privación impuesta al falli-
 Efectos de las obligaciones
do de administrar sus bienes, facultad que
pasa al síndico de quiebras (art. 64 de la
Ley de Quiebras).140
g) Merecen especial mención las me-
didas precautorias que reglamenta el Có-
digo de Procedimiento Civil.
Dispone el art. 290 de este cuerpo de
leyes que, para asegurar los resultados de
la acción deducida, puede el demandante
solicitar algunas de las siguientes medidas:
el secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda, el nombramiento de uno o más
interventores, la retención de bienes de-
terminados, la prohibición de celebrar ac-
tos o contratos sobre determinados bienes.
2. ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA
448. Objeto de la acción oblicua o
subrogatoria. En los términos que señala
el art. 2469, pueden los acreedores pedir
que se vendan todos los bienes del deu-
dor, afectos a su derecho de prenda ge-
neral.
Entre los bienes del deudor se cuen-
tan las acciones y derechos que le perte-
necen. Pero no serán estos derechos y
acciones lo que los acreedores realicen
para pagarse, sino los bienes que, median-
te el ejercicio de tales acciones y dere-
chos, ingresen al patrimonio del deudor.
Previamente, pues, será menester ejer-
citar estos derechos del deudor, a fin de
poder perseguir, en seguida, los bienes
que se obtengan como consecuencia de
su ejercicio.
Pero es posible que el deudor, titular
de estos derechos no los ejercite. ¿Qué
interés tendrá, a menudo, el deudor in-
solvente para ejercitar derechos que trae-
rían como resultado incrementar su
patrimonio, si su esfuerzo habría de be-
neficiar exclusivamente a los acreedores?
Los acreedores tienen interés en que
el deudor ejerza sus derechos y su inercia
les perjudica. La acción oblicua está enca-
minada a sortear este inconveniente.
140
Véase el Nº 303.
151
La acción oblicua o subrogatoria con-
siste en el ejercicio por los acreedores de
acciones y derechos que competen al deu-
dor para incorporar al patrimonio de éste
bienes en que hacer efectivos sus créditos.
449. Necesidad de un texto legal
expreso. Nuestro Código no contiene
una disposición de carácter general que
autorice a los acreedores para ejercitar
las acciones o derechos que competen al
deudor.141
Forzoso es concluir que el ejercicio
de la acción oblicua o subrogatoria sólo
es posible a los acreedores en los casos
que expresamente la ley señala.
Confirma esta conclusión el hoy día
derogado art. 617 del antiguo texto del
Código de Procedimiento Civil que auto-
rizaba al síndico para sustituirse, por cuen-
ta de los acreedores, en los derechos y
obligaciones del deudor, “en los casos en
que la ley permite esta sustitución”.
450. Derechos en que pueden susti-
tuirse los acreedores. Procede examinar,
en consecuencia, los casos en que la ley
ha autorizado el ejercicio de la acción
oblicua o subrogatoria.
a) Con arreglo al art. 2466, pueden
los acreedores subrogarse en los derechos
reales de usufructo, prenda e hipoteca
pertenecientes al deudor.
La disposición establece: “Sobre las
especies identificables que pertenezcan a
otras personas por razón de dominio, y
existan en poder del deudor insolvente,
conservarán sus derechos los respectivos
dueños, sin perjuicio de los derechos rea-
les que sobre ellos competan al deudor,
como usufructuario o prendario... en to-
dos los cuales podrán subrogarse los
acreedores”.
Entre los bienes del deudor, en otros
términos, puede haber bienes ajenos; ta-
les bienes quedan fuera del alcance, por
141
En cambio, el art. 1166 del Código francés
dispone: “Los acreedores pueden ejercer todos los
derechos y acciones de su deudor, a excepción de
aquellos que le son exclusivamente personales”.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
lo mismo, de la persecución de los acree-
dores. No otra cosa significa la frase “con-
servarán sus derechos los respectivos
dueños”.
Pero, sobre estos bienes de dominio
ajeno, puede el deudor ser titular de un
derecho real de usufructo, de prenda, de
hipoteca, etc. Los acreedores están auto-
rizados para ejercer por el deudor estos
derechos.
Se exceptúan de esta regla los usu-
fructos legales y los derechos reales de
uso y habitación. Dichos derechos son in-
embargables, de acuerdo con diversas dis-
posiciones legales (arts. 1618, Nº 9º; 2466,
inc. 3º, y 445, Nº 15, del C. de P. Civil) y
tienen un carácter personalísimo.
b) El art. 2466, asimismo, autoriza a
los acreedores para sustituirse al deudor
en el ejercicio “del derecho de retención
que le concedan las leyes”.
c) La misma disposición faculta a los
acreedores para “subrogarse en los dere-
chos del deudor como arrendador o
arrendatario, según lo dispuesto en los
arts. 1965 y 1968”.
La primera de dichas disposiciones
establece que, si se trabare ejecución y
embargo sobre un bien dado en arrenda-
miento, subsistirá el arriendo y el acree-
dor o acreedores se subrogarán en los
derechos y obligaciones del arrendador.
El art. 1968 establece que la insolven-
cia declarada del arrendatario pone fin
al arriendo, pero el acreedor o acreedo-
res del arrendatario podrán sustituirse a
éste, prestando caución a satisfacción del
arrendador para lograr, de esta manera,
la subsistencia del arrendamiento.
d) De acuerdo con el art. 1677, aun-
que se extinga la obligación por la pérdi-
da de la cosa debida, podrán los acreedores
exigir que se les cedan los derechos y ac-
ciones que el deudor tenga en contra de
los terceros por cuyo hecho o culpa haya
perecido la cosa.
e) Según el art. 1238, los acreedores
del que repudia una asignación, en per-
juicio de sus derechos, “podrán hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el
deudor”.
152
La repudiación, en tal caso, quedará
sin efecto en favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus créditos y sub-
sistirá en el sobrante.
f) En fin, con arreglo al art. 1394, no
dona el que repudia una herencia, lega-
do o donación o deja de cumplir la con-
dición de que depende un derecho
eventual. Los acreedores, sin embargo, po-
drán hacerse autorizar por el juez para
sustituirse al deudor que así procede, has-
ta concurrencia de sus créditos.
El excedente, si lo hubiere, pertene-
cerá a los terceros a quienes aproveche
la repudiación o la falta de cumplimien-
to de la condición.
451. Condiciones requeridas para el
ejercicio de la acción oblicua. La ley ha
guardado silencio acerca de los requisi-
tos necesarios para que proceda la acción
oblicua o subrogatoria. Tales requisitos,
no obstante, fluyen de la naturaleza mis-
ma de la acción.
a) Será menester, en primer término,
que el crédito sea actualmente exigible.
El acreedor que lo es a plazo y, con ma-
yor motivo, bajo condición suspensiva, no
puede ejercitar los derechos del deudor.
b) Es preciso, en seguida, que el deu-
dor rehúse o descuide ejercitar los dere-
chos que le pertenecen. Los acreedores
carecen de interés y, por ende, de acción,
si el deudor actúa por sí mismo.
c) Por último, será preciso que la ne-
gativa o desidia del deudor perjudique a
los acreedores. No habrá perjuicio si el
deudor posee bienes suficientes para sa-
tisfacer íntegramente sus obligaciones.
452. Forma como los acreedores pue-
den ejercer la acción oblicua o subroga-
toria. No necesitan los acreedores, en
principio, de una autorización judicial
previa para intentar las acciones y dere-
chos del deudor.
El ejercicio de la acción no importa
apropiarse de bienes del deudor; tiene
solamente como finalidad obtener que
ciertos bienes ingresen a su patrimonio,
para en seguida, de acuerdo con las re-
 Efectos de las obligaciones
glas generales, conseguir el pago con el
precio de su realización.
Por otra parte, la autorización arran-
ca de la ley y una autorización judicial
resulta inoficiosa.
Por excepción, en los casos de los
arts. 1238 y 1394, es menester que el juez
autorice al acreedor para aceptar por el
deudor la asignación o donación.
453. Efectos de la acción subrogato-
ria. Los acreedores ejercen derechos del
deudor; los resultados deben ser los mis-
mos que si el deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresa-
rán al patrimonio del deudor para cons-
tituir la prenda general de sus acreedores.
Por tanto, la acción oblicua o subrogato-
ria beneficia a todos los acreedores. Con
los bienes obtenidos podrán satisfacerse
de sus créditos, íntegramente si los bie-
nes fueren bastantes o a prorrata de sus
créditos, en caso contrario, cuando no
hubiere causas de preferencias estableci-
das por la ley.
3. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA
454. Finalidad de la acción pauliana o
revocatoria. Perjudica seriamente a los
acreedores que el deudor deje de ejercer
ciertos derechos que redundarían en un
incremento de su patrimonio. Mayor es aún
el daño si el deudor enajena sus bienes.
En el primer caso, el patrimonio del
deudor no se incrementa con el aporte de
nuevos bienes; en el segundo, positivamen-
te disminuye. Cuando el deudor no ejerce
sus derechos, deja de enriquecerse; cuan-
do enajena sus bienes, se empobrece.
Los bienes que el deudor ha hecho
salir de su patrimonio escapan a la perse-
cución de los acreedores; para evitar el
daño que de ello puede seguírseles, los
acreedores disponen de la acción paulia-
na o revocatoria. Mediante su ejercicio
pueden obtener que se dejen sin efecto
las enajenaciones hechas por el deudor y
que se reintegren a su patrimonio los bie-
nes enajenados.
153
De este modo, el propósito último
de la acción pauliana o revocatoria es el
mismo de la acción oblicua o subrogato-
ria: incorporar bienes al patrimonio del
deudor.
455. Condiciones generales para el
ejercicio de la acción pauliana. El deu-
dor que se obliga no abdica de la facul-
tad de gestionar su patrimonio. Conserva
la libre disposición de sus bienes y pue-
de, en virtud de un acto legítimo, enaje-
narlos.
Los acreedores que han contratado
con el deudor, sin adoptar medidas espe-
ciales de seguridad, han puesto en él una
confianza ilimitada.
Pero esto supone que el deudor pa-
gue a los acreedores con la misma mone-
da, esto es, proceda de buena fe. Deben
los acreedores soportar las consecuencias
de los negocios desafortunados del deu-
dor, pero no las consecuencias de sus ac-
tos fraudulentos.
La ejecución de actos fraudulentos im-
porta una traición del deudor a la con-
fianza depositada en él por sus acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deu-
dor no pueda comprometer, por medio
de enajenaciones fraudulentas, el dere-
cho de prenda general de los acreedo-
res, por cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no
todos los actos de enajenación son suscep-
tibles de atacarse por los acreedores.
Es menester, en primer lugar, que el
acto perjudique a los acreedores, provo-
cando o acrecentando la insolvencia del
deudor. Pero, como el deudor puede em-
pobrecerse a consecuencia de negocios
desgraciados, el perjuicio no es bastante
para justificar la revocación de sus actos.
Es preciso, además, que exista fraude o
mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude
o mala fe del deudor son los requisitos
exigidos para el ejercicio de la acción. La
acción pauliana, en suma, tiene por obje-
to revocar los actos ejecutados por el deu-
dor en fraude y con perjuicio de sus
acreedores.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
456. El perjuicio de los acreedores. El
art. 2468 señala como condición para el
ejercicio de la acción pauliana el perjui-
cio de los acreedores.
La razón de ser de esta exigencia es
obvia; el perjuicio crea en los acreedores
un interés en la revocación del acto.
¿Cuándo sufren los acreedores un per-
juicio? El acto es perjudicial para los acree-
dores cuando ocasiona o aumenta la
insolvencia del deudor.
a) La insolvencia debe ser contempo-
ránea con el ejercicio de la acción.
Por tanto, los actos ejecutados por el
deudor no serán atacables por medio de
la acción pauliana si el deudor, no obs-
tante la enajenación, conserva bienes su-
ficientes para satisfacer sus obligaciones
o posteriormente los adquiere.
b) Es menester que la insolvencia
provenga, total o parcialmente, del acto
ejecutado por el deudor de cuya impug-
nación se trata.
457. Carácter subsidiario de la acción
revocatoria. Corresponde al acreedor
acreditar la insolvencia del deudor y que
ésta proviene, a lo menos parcialmente,
del acto que se trata de revocar.
Se dice por ello que la acción paulia-
na o revocatoria es subsidiaria. Solamen-
te pueden los acreedores recurrir a ella
cuando les sea imposible obtener el pago
de sus créditos por otros medios.
Los terceros a quienes habría de afec-
tar el ejercicio de la acción podrán ex-
cepcionarse alegando que el deudor tiene
bienes bastantes para que el acreedor
haga efectivo su derecho en ellos.
458. El acto ejecutado por el deudor
debe disminuir su patrimonio. El dere-
cho romano concedía la acción pauliana
para atacar los actos del deudor que dis-
minuían su patrimonio; no era proceden-
te cuando el deudor había dejado
solamente de incrementarlo.
La acción tiende a revocar los actos
del deudor y supone, lógicamente, un
acto positivo suyo. Por lo demás, no po-
dría razonablemente sostenerse que el
154
deudor ha menoscabado fraudulentamen-
te la garantía de sus acreedores cuando
ha omitido hacer una adquisición.
¿Ha conservado nuestro Código la tradición
románica? Las dudas surgen de lo dispuesto en los
arts. 1238 y 1394 que facultan a los acreedores para
impugnar la renuncia de una asignación o dona-
ción hecha por el deudor; el derecho romano no
autorizaba la acción pauliana en este caso.
La cuestión puede plantearse en estos térmi-
nos: ¿quién repudia una herencia que se le ha
deferido disminuye su patrimonio o simplemen-
te deja de adquirir?
El heredero adquiere la herencia por el mi-
nisterio de la ley; pero el art. 1239 expresa que
los efectos de la repudiación se retrotraen al mo-
mento en que la herencia es deferida; quien re-
pudia se reputa no haber sido jamás heredero.
De esta suerte el que repudia deja de adqui-
rir; el art. 1238 no contempla un caso de acción
pauliana, sino de acción oblicua o subrogatoria.
Lo mismo cabe decir de la repudiación de un le-
gado.
La cuestión no admite dudas en las donacio-
nes entre vivos. El donatario que rechaza la do-
nación deja notoriamente de adquirir.
459. El fraude o mala fe. El concep-
to de fraude o mala fe está definido por
el art. 2468 que, de este modo, ha zanja-
do múltiples dificultades teóricas sobre
el particular.
El fraude o mala fe consiste en el co-
nocimiento del mal estado de los nego-
cios del deudor.
El deudor que sabe que su situación
patrimonial es precaria, no puede menos
que saber que el acto que ejecute produ-
ce o agrava su insolvencia y, consiguien-
temente, perjudica a los acreedores a
sabiendas.
460. Actos a título gratuito y a título
oneroso. El acto ejecutado por el deu-
dor supone la intervención de un terce-
ro. Si el deudor dona, hipoteca o
constituye un usufructo, habrá un dona-
tario, un acreedor hipotecario, un usu-
fructuario a quienes la revocación afecte.
Siempre es menester que el deudor
esté de mala fe para que el acto por él
ejecutado sea susceptible de revocarse.
¿Será igualmente necesario que el terce-
ro participe del fraude?
 Efectos de las obligaciones
El art. 2468 hace, al respecto, una dis-
tinción que es tradicional. Distingue en-
tre actos a título oneroso y actos a título
gratuito.
Para la revocación de los actos a título
oneroso no basta la mala fe del deudor y
es necesario que el tercero con quien con-
trata esté igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el Nº 1º del
art. 2468: “Los acreedores tendrán dere-
cho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anti-
cresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, cono-
ciendo ambos el mal estado de los nego-
cios del primero”.
Para los actos a título gratuito, basta
la mala fe del deudor y no es preciso que
el beneficiario de la liberalidad sea partí-
cipe del fraude.
Tal es la regla del Nº 2º del art. 2468:
“Los actos y contratos no comprendidos
bajo el número precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberación a título
gratuito, serán rescindibles, probándose
la mala fe del deudor y el perjuicio de
los acreedores”.
Como se comprende, el ejercicio de
la acción pauliana pone en conflicto los
intereses de los acreedores y de los ter-
ceros.
Si el tercero ha recibido del deudor
una liberalidad, la invalidación del acto
no le causará propiamente una pérdida,
sino que le privará de una ganancia. La
ley se inclina, en tal caso, en favor de los
acreedores que sufren un perjuicio con-
creto. Por esto no interesa la buena o mala
fe de los adquirentes a título gratuito.
Pero si el tercero es un adquirente a
título oneroso, su derrota no solamente
le privará de una ganancia, sino que le
ocasionará la pérdida de la contrapresta-
ción que suministró al deudor. Su situa-
ción no es menos estimable que la del
acreedor y, además, es el poseedor de los
bienes que se trata de reincorporar al pa-
trimonio del deudor. La ley se inclina en
su favor, da preferencia a su derecho so-
bre el interés del acreedor, a menos que
155
esté de mala fe. Por esto la acción paulia-
na no afecta a los terceros adquirentes
de buena fe, a título oneroso.
461. Situación de los terceros subad-
quirentes. Trátase de saber si la acción
pauliana o revocatoria afecta a los que
adquirieron, a su turno, de los terceros y
en qué condiciones.
Dos situaciones pueden distinguirse:
a) El tercero que contrató con el deu-
dor no está afecto a la acción pauliana.
Por ejemplo, el tercero adquirió a título
oneroso e ignoraba el mal estado de los
negocios del deudor.
Es de toda evidencia que si la acción
no procede contra el adquirente, tampo-
co procede contra el subadquirente.
b) Al tercero que contrató con el deu-
dor le afecta la acción revocatoria. Su-
póngase que adquirió a título gratuito o
bien a título oneroso, participando del
fraude del deudor.
La doctrina romana resolvía la cues-
tión con una fórmula muy sencilla: pro-
cede la acción pauliana contra los
terceros subadquirentes en los mismos
términos que contra los adquirentes de
primer grado.
De este modo, la acción pauliana ten-
drá éxito contra el subadquirente a título
gratuito, a condición de que haya mala
fe del deudor y perjuicio de los acreedo-
res. No afectará a los subadquirentes a
título oneroso de buena fe.
Se pretende, no obstante, que la acción pau-
liana alcanza a los subadquirentes, sin conside-
rar su situación particular, cada vez que afecte al
primer adquirente; la acción pauliana sería una
acción rescisoria que afecta a los terceros, sin
consideración a su buena o mala fe.142
La circunstancia de que el art. 2468 emplee
las expresiones “rescindan” y “rescindibles” no es
decisiva para calificar la acción pauliana como
una acción de nulidad. Es notorio que el Códi-
go, a menudo, emplea estas expresiones en un
sentido impropio.143
142
Alessandri, Apuntes, págs. 133 y 134.
143
Véanse, por ejemplo, los arts. 1590 y 2271.
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
462. Para intentar la acción no es me-
nester que el deudor esté en quiebra o
haya hecho cesión de bienes. El art. 2467
dispone que “son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a
los bienes de que ha hecho cesión o de
que se ha abierto concurso a los acreedo-
res”. La Ley de Quiebras ha reemplazado
el concurso por la quiebra, aplicable hoy
tanto a los deudores civiles como comer-
ciantes.
Sancionados con la nulidad los actos
del deudor posteriores a la cesión de bie-
nes o a la declaratoria de quiebra, se ocu-
pa el art. 2468 de la suerte de los actos
anteriores que son atacables por la ac-
ción revocatoria, ejecutados en perjuicio
de los acreedores y en fraude de sus de-
rechos.
Fraude y perjuicio son los fundamen-
tos de la acción y nada justifica que, para
intentarla, sea menester que el deudor
haya sido declarado en quiebra o haya
hecho cesión de bienes.
463. Reformas introducidas por la Ley
de Quiebras. La Ley de Quiebras ha es-
tablecido acciones revocatorias, llamadas
por la doctrina “acciones paulianas con-
cursales”, sujetas a reglas diferentes a las
del Código Civil, y que son aplicables en
caso de que se haya declarado en quie-
bra al deudor.
En conformidad a los arts. 72 y si-
guientes de la Ley de Quiebras, deben
distinguirse varias situaciones:
a) Actos del deudor ejecutados des-
pués de la quiebra: El art. 72 dispone que
son inoponibles los actos y contratos que
el fallido ejecute o celebre después de
dictada la sentencia que declara la quie-
bra, con relación a los bienes de la masa,
aun cuando no se hayan practicado las
inscripciones en los registros respectivos
del Conservador de Bienes Raíces.
b) Actos ejecutados por el fallido an-
tes de la declaración de quiebra:
1. Actos a título gratuito: Son inopo-
nibles a la masa los actos o contratos a
título gratuito que hubiere ejecutado o
celebrado el deudor desde los diez días
156
anteriores a la fecha de la cesación de
pagos y hasta el día de la declaración de
quiebra.
La fecha de cesación de pagos la de-
termina el tribunal, a proposición del sín-
dico, y corresponde a la época en que el
fallido incurrió en los primeros signos de
falencia que normalmente preceden a los
incumplimientos. El juez no puede fijar
como fecha de cesación de pagos aquella
que corresponda a un día anterior en más
de un año a la fecha de la resolución que
declare la quiebra (art. 63).
2. Actos en favor de los parientes: Si
el acto o contrato fuere a favor de un
descendiente, ascendiente o colateral den-
tro del cuarto grado, aunque se proceda
por interposición de un tercero, los diez
días señalados se extenderán hasta los
ciento veinte días anteriores a la fecha
de la cesación de pagos.
3. Actos a título oneroso celebrados
con terceros: Con respecto a los demás
actos o contratos ejecutados o celebrados
por el deudor en cualquier tiempo, con
anterioridad a la fecha de la declaración
de quiebra, se aplican las normas de la
acción pauliana civil, en conformidad a lo
prevenido en el artículo 2468 del Código
Civil. En este caso, la ley establece como
presunción en favor del demandante de
que el deudor conocía el mal estado de
sus negocios desde los diez días anteriores
a la fecha de cesación de pagos.
Entendemos que la misma regla se apli-
ca a los actos a título gratuito, efectuados
fuera de los períodos sospechosos.
c) Actos del deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minera o
agrícola.
Los actos de esta clase de fallidos, rea-
lizados en el período sospechoso, esto es,
desde los diez días anteriores a la casa-
ción de pagos, hasta el día de la quiebra,
son inoponibles a la masa cuando provie-
nen de actos o contratos ejecutados o ce-
lebrados por el deudor en los siguientes
casos:
1. Todo pago anticipado, sea de deuda
civil o comercial, y sea cual fuere la mane-
ra en que se verifique. Se entiende que el
 Efectos de las obligaciones
fallido anticipa también el pago cuando des-
cuenta efectos de comercio o facturas a su
cargo, y cuando lo verifica renunciando al
plazo estipulado a su favor;
2. Todo pago de deuda vencida que
no sea ejecutado en la forma estipulada
en la convención. La dación en pago de
efectos de comercio equivale a pago en
dinero, y
3. Toda hipoteca, prenda o anticresis
constituida sobre bienes del fallido para
asegurar obligaciones anteriormente con-
traídas.
En conformidad al art. 79 de la Ley
de Quiebras, los contratos hipotecarios
válidamente celebrados podrán ser ins-
critos hasta el día de la declaración de
quiebra.
Con todo, las inscripciones hechas des-
pués de los diez días anteriores a la cesa-
ción de pagos son inoponibles a la masa si
hubieren transcurrido más de quince días
entre la fecha del instrumento constituti-
vo de la hipoteca y la fecha de la inscrip-
ción. Este plazo se aumentará a razón de
un día por cada cien kilómetros de distan-
cia entre el lugar en que se hubiere cons-
tituido la hipoteca y el lugar donde deba
hacerse la inscripción.144
464. Prueba del fraude. La prueba
del fraude incumbe al acreedor que in-
tenta la acción revocatoria o pauliana.
Todo medio de prueba es admisible.
La prueba de presunciones tiene espe-
cialísima importancia.
Sin embargo, según veíamos, en con-
formidad al art. 75 de la Ley de Quie-
bras, se presume que el deudor conocía
el mal estado de sus negocios desde los
diez días anteriores a la fecha de cesa-
ción de pagos. Se trata de una presun-
ción de derecho que no admite prueba
en contrario.
144
Plazo de prescripción: todas estas acciones de
inoponibilidad, o revocatorias concursales, prescri-
ben en el plazo de dos años, contado desde la fecha
del acto o contrato, plazo que se suspenderá en fa-
vor de los acreedores por el lapso de otros dos años.
157
465. A quién incumbe la acción. La
acción pauliana o revocatoria correspon-
de a los acreedores. La acción pauliana
concursal podrá ser ejercitada por el sín-
dico previo acuerdo de la junta de acree-
dores, o individualmente por los acreedo-
res en interés de la masa.
Los acreedores que entablen dichas
acciones en beneficio de la masa tendrán
derecho, si obtuvieren en el juicio, para
que se les indemnice con los bienes de la
quiebra de todo gasto y para que se les
abone el honorario correspondiente a sus
servicios. En caso de pérdida, soportarán
ellos solos los gastos y no tendrán dere-
cho a remuneración, según lo dispone el
art. 81 de la Ley de Quiebras.
En todo caso, el crédito que se invo-
que ha de ser anterior a la ejecución del
acto que se intenta revocar. El derecho
de prenda general de los acreedores com-
prende los bienes presentes y los futuros;
no recae sobre los bienes que tuvo el deu-
dor en el pasado. Si el crédito es poste-
rior al acto, no causaría ningún perjuicio
al acreedor. Éste no podía contar con la
garantía de un bien que no pertenecía al
deudor al adquirirse el crédito.
466. Efectos de la acción pauliana. Si
la acción intentada por el acreedor tiene
éxito, la justicia pronunciará la revoca-
ción del acto y el bien de que el deudor
se había desprendido se reintegrará a su
patrimonio. Los acreedores recobran la
prenda de que se habían visto privados.
Pero la revocación operada por la ac-
ción pauliana es relativa en un doble as-
pecto.
a) La revocación no aprovecha sino a
los acreedores; no beneficia, en caso al-
guno, al deudor a expensas del tercero.
Entre el deudor y el tercero el acto sub-
siste; el fraude del deudor no puede apro-
vecharle.
Supóngase que A donó a B un in-
mueble en fraude de sus acreedores; és-
tos intentaron exitosamente la acción
revocatoria, obtuvieron que el bien se re-
integrara al patrimonio del deudor y pro-
cedieron a venderlo para pagarse con el
 Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
precio; pero el precio obtenido fue supe-
rior al monto de los créditos y resta un
saldo. El saldo será para el donatario y
no para el deudor; entre ambos la dona-
ción subsiste.
b) La revocación no aprovecha a los
acreedores indistintamente, sino a los que
han sido partes en la instancia. La revo-
cación es el resultado de un fallo judicial
que sólo tiene fuerza obligatoria en la
causa en que se pronunció.145
Sin embargo, en caso de quiebra, la
solución es diferente, según veíamos. La
acción se ejerce por el síndico o por cual-
quiera de los acreedores en interés de la
masa. En conformidad al art. 81 de la Ley
de Quiebras, los acreedores que entablen
dichas acciones en beneficio de la masa,
tendrán derecho, si obtuvieren en el jui-
cio, para que se les indemnice con los
bienes de la quiebra de todo gasto y para
que se les abone el honorario correspon-
diente a sus servicios. En caso de pérdi-
da, soportarán ellos solos los gastos y no
tendrán derecho a remuneración.
467. Prescripción de la acción paulia-
na. Con arreglo al Nº 3º del art. 2468, la
acción pauliana o revocatoria prescribe
“en un año contado desde la fecha del
acto o contrato”.
Es, pues, una prescripción de corto
tiempo que corre contra toda clase de
personas (art. 2524).
Según ya dijimos, y en conformidad
al art. 80 de la Ley de Quiebras, la acción
pauliana concursal prescribe en el plazo
de dos años, contado desde la fecha del
acto o contrato plazo que se suspende en
favor de los acreedores por el lapso de
otros dos años.
Si el deudor no se encuentra en es-
tado de quiebra, la acción revocatoria
145
Parece chocante que el acto sea inválido res-
pecto de algunos acreedores y válido respecto de
otros. Sin embargo, tal es la solución que expresa-
mente consagra, para un caso análogo, el art. 1690:
“Cuando dos o más personas han contratado con
un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechará a las otras”.
158
prescribirá según las normas del Códi-
go Civil.
4. BENEFICIO DE SEPARACIÓN
468. Concepto del beneficio de sepa-
ración. Fallecida una persona, su patrimo-
nio pasa a sus herederos, continuadores
de su personalidad. Patrimonialmente ha-
blando, causante y heredero se identifi-
can, sus patrimonios se confunden.
Sobre este patrimonio único pueden
hacer efectivos sus créditos tanto los acree-
dores del causante como los del heredero.
Pero esta confusión puede ser de fa-
tales consecuencias para los acreedores
del causante, cuando el heredero se en-
cuentre acribillado de deudas.
En vida del causante, sus acreedores
podían holgadamente pagarse con sus
bienes; a su fallecimiento deberán con-
currir con los múltiples acreedores del
heredero.
El beneficio de separación impide la
fusión de los patrimonios del causante y
heredero y permite a los acreedores he-
reditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del difunto, con prioridad a los
acreedores del heredero.
El art. 1378 expresa: “Los acreedores
hereditarios y los acreedores testamenta-
rios podrán pedir que no se confundan
los bienes del difunto con los bienes del
heredero, y en virtud de este beneficio
de separación tendrán derecho a que de
los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
469. A quiénes incumbe el beneficio de
separación. Corresponde este beneficio a los
acreedores hereditarios, esto es, a los que el
causante tenía en vida y a los acreedores
testamentarios, o sea, aquellos cuyo crédito
emana del testamento mismo (art. 1097).
Puede invocar este beneficio el acree-
dor cuyo crédito no es actualmente exi-
gible; corresponde al acreedor a plazo o
bajo condición (art. 1379).
 Efectos de las obligaciones
En cambio, no pueden impetrar el
beneficio de separación de patrimonios
los acreedores del heredero (art. 1381).
470. Efectos del beneficio de separa-
ción. El beneficio de separación, que im-
pide que los patrimonios del difunto y
del heredero se confundan, produce los
siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y tes-
tamentarios tienen derecho para satisfa-
cerse íntegramente de sus créditos con
los bienes dejados por el difunto;
159
b) Satisfechos los acreedores heredi-
tarios y testamentarios, el sobrante, si lo
hubiere, se agregará a los bienes propios
del heredero para satisfacer a sus pro-
pios acreedores (art. 1382);
c) Agotados los bienes del difunto,
los acreedores hereditarios y testamenta-
rios podrán perseguir los saldos de sus
créditos en los bienes del heredero, pero
los acreedores del heredero podrán opo-
nerse, hasta que se les satisfaga a ellos
íntegramente de sus créditos con los bie-
nes de éste (art. 1383).