Notas de Derecho Constitucional

Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 1
El DRAE dispone en una de sus acepciones, que la palabra “fuente”
significa: principio, fundamento u origen de algo.

Navas y Navas1, aseguran que “el concepto de fuentes del Derecho es un

concepto equívoco dada la pluralidad de significados que se le han
atribuido”. García de Enterría, citado por las distinguidas autoras, “distingue
entre fuentes o bloque de normación formal o escrita, para aludir a las
normas escritas (Constitución, ley, reglamento) dictadas por órganos dotados
de capacidad normativa (Parlamento, Administración estatal…), y fuentes o
bloque de formación difusa, al que pertenecen los fenómenos que la doctrina
tradicional de las fuentes conoce con el nombre de costumbre y principios
generales del Derecho.

De otra parte, otros autores distinguen las fuentes como formales y

materiales. Las fuentes en sentido formal, identifican las formas que
revisten las normas jurídicas (ley, reglamento…); y, con las fuentes en
sentido material, entienden las fuerzas sociales dotadas de capacidad
normativa (Parlamento, Gobierno) (Navas y Navas, 2005, p. 220).

Se dice entonces, que la doctrina utiliza el concepto de “fuente” en una triple

acepción:

Fuentes de producción: se refiere a los órganos o sujetos a los que el ordenamiento

jurídico atribuye competencia normativa (Parlamento, Gobierno…).

Fuentes de elaboración o sobre la producción: hacen referencia a los

procedimientos de creación de normas que reconoce y determina el ordenamiento
jurídico (procedimiento legislativo, procedimiento de elaboración de normas
reglamentarias…).

1
NAVAS CASTILLO, Antonia, y NAVAS CASTILLO, Florentina. (2005). Derecho Constitucional,
Estado Constitucional, Manuales Jurídicos Dykinson. Madrid: Dykinson, S.L.
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Fuentes de conocimiento: para identificar las formas mediante las que se expresa
la norma jurídica (ley, reglamento…) (Navas y Navas, 2005, p. 220). 2

Las mencionadas autoras, centran su atención en el segundo de los

conceptos señalados, es decir, en el análisis de los procedimientos de
producción normativa, establecidos por la Constitución; de ahí que, se
identifican con Balaguer Callejón al definir las fuentes del Derecho como
“las categorías o tipos normativos por medio de los cuales se manifiesta
el proceso de producción y aplicación del Derecho, mediante la
incorporación de normas jurídicas al ordenamiento”.

Por su parte, De Otto2 señala que en el concepto de fuentes no se debe

incluir el órgano que dicta las normas (por ejemplo el Parlamento); ni
tampoco los diversos actos que se llevan a cabo para elaborar la norma e
introducirla en el ordenamiento (ejemplos: un proyecto de ley, la
publicación de la misma, ni su acto de aprobación, etc.). Expresa este
autor que con el concepto de fuentes del Derecho “se designa la propia
manifestación de la voluntad normadora, esto es, el acto al que conduce
el ejercicio de la voluntad normadora del órgano habilitado para ello por
el ordenamiento jurídico”. En ese sentido, agrega que “fuentes son los
llamados actos normativos, aquellos a los que el ordenamiento jurídico
atribuye la virtualidad de producir una norma jurídica” (De Otto, 2001, p.
70).

De Otto hace la aclaración que en la expresión fuentes del Derecho, solo

se incluyen los actos normativos de los órganos del Estado, es decir, todos
los actos productores de normas, con la exclusión de los actos
administrativos, de los llamados actos constitucionales (actos de

2
DE OTTO, Ignacio. (2001). Derecho Constitucional Sistema de fuentes. 2ª Ed. Barcelona: Ariel.
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ejecución directa de la Constitución como el nombramiento del Presidente 3
de Gobierno), y de los fallos de las sentencias en cuanto creadores de
normas individuales (2001, p. 75).

En relación con las fuentes del Derecho Constitucional, dice Elejalde3 que se
trata de “los fundamentos para la creación de las normas constitucionales”
(2002, p, 22). Palmerini, citado por el mismo autor, expresa que “son los
actos y los hechos de los cuales nacen los principios jurídicos y las normas
que determinan la Constitución del Estado”.

En el orden de ideas ya expuesto, De Otto, señala como fuentes del Derecho

las siguientes: la constitución, la ley, el decreto legislativo, el decreto-ley, y
el reglamento. Y por su parte, Navas y Navas, señalan como fuentes del
Derecho Constitucional: la constitución escrita, el bloque de la
constitucionalidad, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales
del derecho (2005, p. 223-229).

De otro lado, Elejalde, manifiesta que las fuentes del Derecho Constitucional
se dividen en directas o inmediatas e indirectas o mediatas. Entre las
primeras, incluye básicamente las normas jurídicas, es decir, la Constitución,
las leyes, los decretos, reglamentos, instrucciones y circulares dictados por
el Ejecutivo y los reglamentos del Congreso. Entre las fuentes indirectas o
mediatas, entendidas como “aquellas que permiten interpretar el derecho
vigente” (Elejalde, 2003, p. 25), se citan, entre otras: La costumbre y las
prácticas políticas, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado.

Ahora bien, a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991, el

constituyente primario, a través de varios artículos del texto constitucional,
dejó entrever las fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico nacional.

3
ELEJALDE ARBELÁEZ, (2002). Op. cit., p. 22.
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Es así, como en el artículo 4º consagró la supremacía constitucional al 4
erigirla como “norma de normas”, lo cual, ubica a la Constitución como la
cúspide del orden interno. A su vez, y a través del artículo 93, se indicó que
“los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno”. Ante esta norma, el
constituyente quiso anteponer los tratados y convenios internacionales sobre
derechos humanos, por encima de las demás normas del derecho interno, con
lo cual se viene a conformar el denominado “bloque de
constitucionalidad”, que incluye ciertos conceptos y principios del Derecho
Internacional, que si bien, pueden no estar incluidos expresamente en el texto
constitucional, en nada se oponen al espíritu de la Constitución, pues se trata
de la armonización del derecho interno con las normas sobre Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que a raíz del mismo
artículo 93, adquieren un carácter prevalente sobre el ordenamiento jurídico
nacional.

Tal postura ─en cuanto al bloque de constitucionalidad se refiere─ viene a

ser reafirmada por el inciso segundo del mismo artículo 93, en el cual se
prescribe que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”.

De igual manera, el “bloque de constitucionalidad”, está apoyado en el

artículo 9º en cuanto, al referirse a las relaciones exteriores del Estado, dice
que las mismas se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios
del derecho internacional aceptados por Colombia…
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También el artículo 94 constitucional, da sustento al “bloque de 5
constitucionalidad”, en la medida en que se itera que “La enunciación de los
derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que,
siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

Lo anterior, se complementa con lo dispuesto en el artículo 214 de la

Constitución, el cual se someten los estados de excepción a ciertas
disposiciones, entre ellas, la contemplada en el inciso segundo, en cuyo tenor
literal se expresa claramente que: “No podrán suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las
reglas del derecho internacional humanitario”.

Así mismo, y dentro del bloque de constitucionalidad, se incluye el inciso

cuarto del artículo 53 de la Constitución Política, el cual señala que: “Los
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte
de la legislación interna”.

Finalmente, podría afirmarse que el Bloque de Constitucionalidad, también

está integrado por lo dispuesto en el inciso primero del artículo 101, por
cuanto preceptúa que: “Los límites de Colombia son los establecidos en los
tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados
por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en
que sea parte la Nación”. 4

Recapitulando entonces sobre el sistema de fuentes del derecho consagradas

en la Constitución del 91, se tiene hasta ahora que entre las mismas se
incluyen inicialmente: el bloque de constitucionalidad y la Constitución
Política. Sin embargo, tal asunto debe ser complementado por el artículo 230

4
Véase al respecto la sentencia C-191-98 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se
estableció que los tratados limítrofes también hacen parte del bloque de constitucionalidad de conformidad
con el Artículo 101 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
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de la Constitución, en el cual se señala expresamente que: “Los jueces en sus 6
providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial”.

FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS. Según Elejalde (2002), se trata,

básicamente de las normas jurídicas. En su orden: la Constitución, la ley, los
decretos legislativos, decretos leyes, reglamentos y circulares expedidos por
el ejecutivo, y, los reglamentos del Congreso (p. 23).

La Constitución: Afirma De Otto5, que “el sistema de eficacia directa

significa ─al menos en su fórmula pura─ que los jueces, y en general todos
los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional
como una premisa de su decisión” (2001, p. 76). En el mismo sentido,
complementa su planteamiento asegurando que: “si la Constitución tiene
eficacia directa no será solo norma sobre normas, sino norma aplicable, no
será solo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin
más” (p. 76). Al respecto, véanse los artículos 4º y 85 de la Constitución
política de Colombia de 1991.

La Constitución “es la fuente lógica y natural del Derecho Constitucional”

(Elejalde, 2002, p. 23). No en vano, el artículo 4º de la Constitución Política
dispone que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales…”.

Considerando entonces, que la Constitución funge como la norma suprema

del ordenamiento jurídico, se afirma con Navas y Navas, que se trata del

5
De Otto, Op. cit., p. 76.
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“parámetro de validez del resto de las normas que integran el ordenamiento 7
jurídico del Estado. De ahí que, dentro de las fuentes escritas, la Constitución
ocupe una posición preferente, al ser la norma sobre producción de normas,
esto es, la fuente de fuentes” (2005, p. 222).

La ley: Con arreglo al ordenamiento jurídico colombiano, “Ley es una

declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la
Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir,
permitir o castigar” (Código Civil, artículo 4º).

Frente al Derecho Constitucional colombiano, la ley ─stricto sensu─ se

refiere a aquellas normas elaboradas y aprobadas por el Congreso y
sancionadas por el Presidente de la República; esto en cuanto se refiere al
sentido formal y material del concepto de ley. De Otto (2001) afirma que:

“La atribución del nombre de ley a esas normas y solo a ellas forma parte de la
tradición del derecho público occidental (…). Desde la Revolución Francesa el
término ley en su acepción técnica se reserva a las normas dictadas con arreglo a
un determinado procedimiento por el órgano de representación popular” (p. 101).

La ley es fuente del derecho constitucional, no solo en los casos en que la

norma legal llega a convertirse en disposición constitucional, sino también
en aquellos en que la ley desarrolla y reglamenta principios, deberes,
derechos y obligaciones de tipo constitucional (Elejalde, 2002, p. 23).

Los decretos, reglamentos, instrucciones y circulares del ejecutivo:

según el mismo autor, estos obedecen a la facultad que tiene el Presidente de
la República en su calidad de Jefe de Gobierno “para dictar normas de
contenido general que tienden a dar cumplimiento y desarrollo a la
Constitución y a las leyes. Quedan incluidos los actos administrativos
dictados en virtud de la potestad reglamentaria que posee el ejecutivo”
(Elejalde, 2002, p. 23).
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Los Reglamentos del Congreso: “son las normas jurídicas que establecen 8
el funcionamiento del Congreso y de cada una de sus cámaras, comisiones y
subcomisiones” (Elejalde, 2002, p. 23-24).

FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS. De acuerdo con Elejalde, “son

aquellas que permiten interpretar el derecho vigente. Son la costumbre y las
prácticas políticas, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado”
(2002, p. 24).

La costumbre y las prácticas políticas: Independientemente de que se trate

o no de una fuente directa o indirecta, los distintos autores se refieren a ella
como “el consentimiento tácito del pueblo inveterado por un largo uso”
(Elejalde, 2002, p. 24). Agrega este mismo autor que la costumbre y las
prácticas políticas como fuente de derecho, “tiene dos elementos: uno
objetivo, constituido por la repetición permanente y general de ciertos actos,
y otro subjetivo, que radica en la convicción de la necesidad jurídica de estos
usos” (p. 24).

Contrariamente a la tradición jurídica anglosajona, en la cual, la costumbre

es la fuente en que se funda casi todo el derecho, precisamente, por ser este
de carácter consuetudinario, en Colombia, la Constitución Política no la
considera como tal, ni siquiera como criterio auxiliar. Ella fue considerada
en algunas normas civiles del siglo XIX, pero, actualmente, parece no
encontrar lugar, por lo menos entre las fuentes del derecho constitucional,
toda vez que, en el texto constitucional no se instituye como procedimiento
de creación jurídica.

En el Derecho español, la costumbre, según Navas y Navas, goza de una

importancia menor frente a la constitución escrita, “adquiriendo, a pesar de
ello, la condición de fuente del derecho, pero, siempre, ocupando una
posición jerárquicamente inferior a la norma escrita” (2005, p. 227). Estas
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autoras, citan la definición de costumbre dada por el Tribunal Supremo de 9
su país, el cual se refiera a ella como: “la norma jurídica elaborada por la
conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención
jurídica (STS de 18 de abril de 1951).

La jurisprudencia: Dice acertadamente Elejalde, que la jurisprudencia no

goza de la misma aceptación en todos los países, pues, en el caso de los
Estados Unidos, su valor es inusitado frente los países latinoamericanos. Cita
al juez Charles Evans Hughes, quien, refiriéndose a la jurisprudencia en
dicho país afirma que: “Vivimos bajo una Constitución, mas la Constitución
es lo que los jueces dicen que es” (Elejalde, 2002, p. 25).

Bajo el criterio anterior, es claro que la regla jurídica de la jurisprudencia

anglosajona, atribuye fuerza jurídica a los precedentes judiciales, lo cual, de
manera insoslayable, remite al principio del stare decisis, (valorar, acatar las
decisiones), el cual, opera vertical y horizontalmente, obligando, en el primer
sentido, a que los tribunales de menor jerarquía, resuelvan siempre conforme
al criterio de los tribunales superiores, preferiblemente de quien ocupa la
posición superior. Así mismo, el principio del stare decisis, opera
horizontalmente, vinculando a los tribunales a sus propias decisiones
anteriores (De Otto, 2001, p. 291).

Es importante destacar con De Otto, que en este sistema de eficacia vertical

y horizontal, se busca asegurar una justicia uniforme orientada desde la
cúspide de la propia organización judicial (p. 291). Con él, se persigue
reducir la libertad del juez en el ejercicio de su función jurisdiccional,
haciendo vinculantes las decisiones anteriores del mismo tribunal o de otros
superiores en aquellos casos iguales o análogos al que se plantea.

Al respecto, coincidimos con De Otto, quien refiriéndose al origen e

intenciones del stare decisis, manifiesta que:
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Esta regla, conocida como principio stare decisis, no nace ciertamente como
respuesta a las dificultades de aplicación del derecho legislado, sino que ha sido 10
históricamente un medio para sustituirlo: el derecho anglosajón es en buena
medida derecho de creación judicial, case law, en virtud de que el principio stare
decisis confiere al precedente el valor de regla acerca de la solución de los casos
ulteriores” (De Otto, 2001, p. 290-291).

Finalmente, de cara a las connotaciones jurídicas y políticas que implica el

valor relativo que ha de darse a la jurisprudencia como fuente de derecho, es
oportuno dejar sentada la reflexión de lo que la adopción del sistema del
precedente podría significar, no solo en el sistema de fuentes de creación del
derecho, sino en la misma estructura del Estado, pues ello, se traduce en un
cambio drástico en las estructuras del poder, toda vez que, se produce una
mutación de competencias entre los órganos legislativo, hasta ahora titular
de la función legislativa, y el órgano judicial, el cual pasaría de ser “la boca
que pronuncia las palabras de la ley”6, es decir, quien aplica la ley, a ser
creador de derecho.

La doctrina: Elejalde (2002), manifiesta que se trata del aporte hecho por
los estudiosos y tratadistas del derecho constitucional al interpretar las
normas y proponer nuevas instituciones o figuras constitucionales (p. 26).
De acuerdo con ello, es incuestionable el valor de la doctrina y su influencia,
no solo en la interpretación del derecho que hacen los tribunales y en sus
decisiones, sino también en la orientación de la actividad legislativa y en la
fijación de los principios generales del derecho (Benjamín Villegas
Basavilbaso, citado por Elejalde).

El derecho comparado: “Es el estudio de instituciones o normas superiores

en distintos Estados” (Elejalde, 2002, p, 26). Para el caso del Derecho
Constitucional, se trata de un método de análisis comparativo entre las
distintas Constituciones Políticas e instituciones jurídicas de diferentes

6
MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes.
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Estados. El estudio del derecho comparado reporta bastante utilidad tanto a 11
nivel legislativo, como doctrinario y jurisprudencial.

Al respecto del Derecho comparado, se afirma:

El Derecho Comparado se muestra como una herramienta útil al momento de

evaluar los resultados que ofrece un ordenamiento jurídico respecto de algún
instituto en particular; sin embargo, son frecuentes las críticas hechas al legislativo
cuando se "importa" alguna norma o alguna figura que ha dado resultado en un
ámbito específico y se intenta aplicar en nuestro ordenamiento desconociendo las
necesidades propias de nuestro medio, es por eso que la revisión a legislaciones
de otros países debe hacerse de manera crítica, sacando ventaja de la experiencia
en punto de errores y aciertos para procurar una adaptación que respete nuestro
contexto socio cultural. (Recuperado el 26 de agosto de 2013 de:
http://www.corteconstitucional.gov.co/comparado/ ).

Señala Elejalde, que el derecho comparado como fuente del derecho

constitucional, implica ciertos riesgos, por cuanto, las instituciones jurídicas
no funcionan igual en todas partes. Así, ha de tenerse en cuenta los contextos
históricos y socio culturales de cada Nación antes de importar y dar
aplicación a normas extranjeras.