http://www.academia.

edu/15872003/VII_Pleno_Casatorio_embargo_vs_tercer%C3%ADa_Enfoque_des
de_la_teor%C3%ADa_de_la_oponibilidad_de_los_derechos

“La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado
por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como
finalidad la desafectación del bien

Para Hinostroza la tercería de propiedad es el proceso destinado a acreditar el dominio de un bien sobre
el cual recae una medida cautelar o para la ejecución dictada en otro proceso, para si lograr su
desafectación por haber sido dicha medida indebidamente solicitada y decretada.

Lo que se pretendía con el VII Pleno Casatorio Civil era unificar criterios sobre la correcta interpretación
del artículo pre citado acabando con la incertidumbre jurídica además de otorgar predictibilidad en
posteriores resoluciones;

VII Pleno Casatorio Civil… un análisis diferente (Desde la óptica del Proceso de Tercería Excluyente de
Propiedad)

El pasado 17 de julio se llevó a cabo la audiencia pública convocada por la Sala

Suprema Civil de la Corte Suprema de Justicia para establecer precedente judicial al
amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil (CPC) en un tema verdaderamente
polémico: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito?

Nuestra posición desde las aulas – como estudiante hace algunos varios años- y
ahora como profesor – se mantiene en favor de hacer prevalecer el derecho de
propiedad no inscrito pero adquirido con fecha anterior al embargo. En nuestro
entender no es aceptable que por deudas ajenas se condene a un propietario (con o
sin derecho inscrito) a pagarlas con sus bienes. La discusión no solo alberga una
polémica de índole dogmático (la clásica distinción de derechos reales y personales,
en nuestra opinión muy vigente aún) por el contrario, encierra mucho más que ello.

En algún momento e incluso aún hoy, con argumentos que finalmente redundan en
lo mismo, se pretendía(e) hacer valer la seguridad jurídica que ofrece el registro
público para hacer prevalecer la anotación de medida cautelar de embargo
haciéndose referencia a los principios de fe pública registral (artículo 2014 del Código
Civil – CC), de prioridad (artículo 2016 del CC) y recientemente, al principio de
legitimación (artículo 2013 del CC) e incluso, al principio de publicidad material
recogido en el artículo 2012 del CC[1].

El error de sustentar directa o indirectamente la prevalencia del embargo en los

mencionados principios parte de la creencia equívoca de que todo supuesto de
conflicto entre derechos que involucre al registro público debe solucionarse con base
a hacer prevalecer indiscriminadamente al que inscribió su derecho, sin atender la
verdadera naturaleza de los derechos enfrentados.

Qué duda cabe que nuestro actual sistema de transferencia de propiedad consensual
genera innumerables (y hoy más que nunca mediáticos) conflictos, no obstante, soy
un convencido que el propio sistema normativo ha establecido respuestas a estos
problemas que naturalmente aparecen en una sociedad que se alinea al
consensualismo como modo de adquirir la propiedad.

Así, por ejemplo, cuando nuestra legislación protege al tercero que – de buena fe –
adquiere con desconocimiento de la inexactitud del registro, zanja la litis entre dos
eventuales derechos de propiedad (artículo 2014 del CC). O cuando se pronuncia a
favor de conceder oponibilidad a un garantía real (léase hipoteca) que se inscribió en
primer lugar, incluso frente al derecho de propiedad que alcanzo el registro con
posterioridad (artículo 2022 del CC – primer párrafo). En buena cuenta, y lo reitero,
el problema nuestro no son las normas (que existen) sino su interpretación y
aplicación a cada caso concreto, labor que corresponde a todos los operadores
jurídicos (pero sobre todo, a los Magistrados).

No es mi intención repetir los argumentos correctamente afirmados por los amicus

curae en favor de la posición que concede prevalencia a la propiedad no inscrita, pero
adquirida con documento de fecha cierta anterior, frente a la inscripción del
embargo. Quisiera sumar, bajo un análisis diferente, un argumento más.

Es por todos sabido que este conflicto “sustantivo” termina encontrando respuesta
en los causes del proceso de tercería excluyente de propiedad regulado por el artículo
533 del Código Procesal Civil (CPC). A la letra el artículo establece que “La tercería
se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la
ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes”
(subrayado nuestro).

De otro lado, el artículo 100 de la misma norma procesal establece de forma más
categórica que “puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su
derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar
ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho
que el titular de la medida cautelar” (subrayado nuestro).
Y finalmente, el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite
fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del
demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se
hubiera formalizado” (subrayado nuestro).

Independientemente del cuestionamiento procesal por la reiteración en abordar el

mismo tema puntual (que podría generar confusión), puede advertirse que tres (3)
artículos del CPC se están refiriendo a un mecanismo de similar estructura para que
el propietario (naturalmente sin derecho inscrito en un caso como el comentado)
pueda pedir que se levante la medida judicial (cautelar o para la ejecución, ejemplo,
un embargo inscrito) por afectar su derecho real de propiedad.

¿No es meridiano acaso que también para la norma adjetiva se busca la prevalencia
del derecho de propietario afectado con una medida cautelar por deuda ajena? En
nuestra opinión es más que claro – redundante incluso- que nuestro ordenamiento
busca defender un hecho insoslayable: no es posible afectar con un embargo y
obtener una cobranza, con un bien que no es de propiedad del deudor.

Temo que de resultar amparándose el embargo, estos artículos del CPC y la referencia
al proceso de tercería excluyente de propiedad resulten inútiles e inoperantes. Como
quiera que fuera, está ahora en manos de la Corte Suprema de Justicia la respuesta
definitiva a este dilema que en nuestra opinión, hace mucho merecía una Pleno
Casatorio.

Análisis y comentario del Sétimo Pleno Casatorio sobre embargo inscrito vs.
propiedad no inscrita. ¿Congruencia o incongruencia judicial?

La controversia se suscita entre la empresa Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima, la demandada Jesús
Esther Tambini Miranda y la demandante tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo. Es importante
mencionar con relación al caso que, al momento en que se ejecutó la medida cautelar, los inmuebles en
litigio no eran de propiedad de la deudora demandada, sino de la demandante tercerista Miriam Ivonne
Hermida Clavijo. En tal sentido, siendo procedente el levantamiento de la medida cautelar decretada, la
demanda de tercería resultó amparable.

La minuta de compraventa de fecha 26 de mayo de 2004 —respaldada con las copias de las letras de
cambio que acreditan el pago mensual—, el impuesto predial pagado el 24 de agosto de 2005 y el
impuesto de alcabala pagado el 31 de agosto de 2005 constituyen pruebas fehacientes que acreditan no
solo el acuerdo de voluntades respecto del bien que se enajenó, sino que convierten a la tercerista en
propietaria del inmueble, sin que sea necesario que el a quo así lo declare. Además, se acredita que se
encuentra en posesión, y que esta es anterior al embargo en forma de inscripción trabado sobre el
inmueble de propiedad de la tercerista y no de la ejecutada Desarrollos Siglo XXI. En tal orden de ideas,
la minuta de compraventa otorga a la tercerista un derecho real que resulta oponible al embargo
trabado en virtud al crédito de Jesús Esther Tambini Miranda por su acreencia contra la ejecutada.
Es importante hacer mención del artículo 949 del Código Civil, el cual estipula que “la sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente
o pacto en contrario.” Dicho artículo hace hincapié en que, en nuestro ordenamiento jurídico, la
transferencia de la propiedad opera de manera extrarregistral. El artículo muestra claramente la
influencia francesa de la teoría espiritualista, según la cual la transferencia de la propiedad se lleva a
cabo de acuerdo con el principio del consensualismo. Esto significa que no es necesario el registro. Así,
nuestro sistema no es constitutivo como el alemán, en el cual se dan dos momentos: el “título” y el
“modo”. Nuestro sistema de propiedad es declarativo; por lo tanto, al inscribir el derecho de propiedad
lo que se está haciendo es declarar un derecho que no se crea con el registro, sino que solo le otorga
publicidad y seguridad jurídica, pero esto solo se suscita en materia de derechos reales y no en derechos
de otra naturaleza como detallaremos más adelante.

Villanueva (2014, p. 53) señala que “el sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble es por
excelencia de herencia e influencia francés, por lo cual adopta el sistema espiritualista francés o sistema
declarativo. La sola obligación de dar una cosa inmueble determinada hace al acreedor propietario de
ella, salvo pacto en contrario, norma jurídica que estaba contenida en el C.C de 1852 en sus arts. 574 y
1306”. El mencionado autor pone de relieve la tradición francesa y nos brinda como antecedente
relevante nuestro Código Civil de 1852.

En relación con sistema de propiedad en el Perú, Jorge Avendaño (2005, p. 120), sostiene que: “En
materia inmobiliaria hay un sistema de titularidad en el que se mezcla el contrato y el registro. En
principio la propiedad de un inmueble se transfiere por el contrato, pero cuando este de por medio el
derecho de terceros, es menester que el contrato sea inscrito.” Como hemos visto, esta postura solo
puede aplicarse en materia de colisión de derechos de la misma naturaleza y no en derechos que se
posición entre sí de manera antagónica. El propio Avendaño (2000, p. 101), al hablar de la transferencia
de propiedad en nuestro país, afirma: “Para nuestro código, como la inscripción no se produce en dos
momentos, no hay pues como el derecho alemán, suizo y austriaco y de varios países de Europa,
principalmente del Centro Europeo, dos momentos: el título (contrato, en definitiva) y el modo (en
materia inmobiliaria de la inscripción).

Mencionaremos, asimismo, una jurisprudencia en materia registral que vale la pena citar: “El que
compra un inmueble de quien aparece en el registro de propiedad como dueño adquiere válidamente el
dominio y no tiene por qué responder de los vicios que pudiera presentar la compra hecha por su
vendedor, en razón al mérito y garantía que le ofrece la fe registral” (Expediente 1804-92. Normas
Legales. No 245, p. j-7).

Consideramos idónea la postura que sostiene Gunther Gonzales Barrón (2009, p. 48), en cuanto a que —
evidentemente— no se podría aplicar el artículo 2016 del Código Civil al caso materia de comentario,
debido que el derecho de crédito (el embargo) no será oponible a la propiedad no inscrita, por los
fundamentos antes expuestos sobre nuestro sistema declarativo de propiedad. Además, es necesario
hacer resaltar una vez que la sola voluntad de las partes contenida en el acto jurídico creador de la
relación obligatoria es suficiente para producir un efecto traslativo de la propiedad. Por su parte, el
artículo 2022 del Código Civil establece que “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes
también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito
con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican
las disposiciones del derecho común”.

En primer lugar, debemos advertir que no coincidimos con la línea doctrinaria según la cual el embargo
tiene naturaleza real, debido que su principal fin es afectar el patrimonio de la persona que está
obligada con el acreedor, y de esa manera cumplir la obligación. Consideramos que la naturaleza del
embargo es un derecho de crédito (personal); no se puede negar este hecho con posturas
distorsionadas como la mencionada.

Es importante resaltar que el derecho de propiedad posee una protección constitucional. En efecto, el
artículo 70° de nuestra carta política, sobre inviolabilidad del derecho de propiedad, consagra a la letra:
“El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y
dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.

Asimismo, el derecho a la propiedad privada también ha recibido protección en el ámbito de los

derechos humanos, tal como se aprecia del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que citamos a continuación:

Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa,
por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la
ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley.

Comprobamos que el derecho de propiedad goza de una protección constitucional; por lo tanto, es un
derecho fundamental. Además de ello, tiene el rango de derecho humano (artículo 17 de la Declaración
de los Derechos Humanos; artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Este
derecho reviste una importancia tal que va más allá del ámbito del derecho civil (derechos reales) y
trasciende toda norma que esté en nuestro ordenamiento jurídico.

Hasta aquí hemos desarrollado la posición en la cual prevalece la propiedad versus el embargo no
inscrito. Es pertinente señalar que numerosos autores han celebrado la dación de esta sentencia de la
Corte Suprema, debido a que origina unidad jurisprudencial en esta temática.

Sin embargo, un autor como Alan Pasco Arauco (2016) sostiene que “el verdadero problema es que esta
sentencia da cabida a una interpretación catastrófica de otros casos que pueden ampararse en esta
sentencia”. El autor opina que, siempre que se constituya un derecho (personal o real) a favor de
alguien, este lo perderá si se prueba que antes de su adquisición otra persona había constituido un
derecho de distinta naturaleza sobre el mismo bien.

En conclusión, consideramos que el Sétimo Pleno Casatorio implica un retroceso, debido que, al
pretender favorecer el derecho de propiedad, se ha tornado un amparo de inseguridad legal.

https://legis.pe/7-acuerdos-vi-pleno-jurisdiccional-supremo-laboral-previsonal/

https://legis.pe/propiedad-no-registrada-vs-embargo-inscrito-vii-pleno-casatorio-civil-gunther-gonzales-
barron/

http://laley.pe/not/2961/conozca-las-3-reglas-del-vii-pleno-casatorio-civil-sobre-terceria-de-propiedad

http://laley.pe/not/2984/sentencia-del-vii-pleno-casatorio-prevalece-la-propiedad-no-inscrita/

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1f551e004ea7e1b1bc1fbc060aba8daf/S%C3%A9ptimo_Plen
o_Casatorio_Civil.pdf?MOD=AJPERES