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Facultad de Derecho
Escuela de Humanidades
Alumno:
Docente:
Sección 602,
Derecho Procesal Constitucional
Lima, 2015
Índice
I. Teoría de los derechos fundamentales de Robert
Alexy
1.1. Concepto de regla y principio
1.2. Subsunción y ponderación
1.3. Críticas a la teoría ponderativa y
refutaciones de Alexy
1.4. ¿Por qué es preferible la construcción de los
derechos fundamentales como principios?
1.5. La posición de los derechos fundamentales
en el Estado Constitucional Democrático
1.5.1. Máximo rango
1.5.2. Máxima fuerza jurídica
1.5.3. Máxima importancia del objeto
1.5.4. Máximo grado de indeterminación
II. Bibliografía
I. Teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy
Los derechos fundamentales son aquella clase de derechos que están
reconocidos en las Constituciones de los diversos Estados democráticos
contemporáneos. Se consideran esenciales en el sistema político y están
estrechamente vinculados a la dignidad humana. Robert Alexy los considera
como normas que limitan y dirigen el poder estatal, en contraposición a las
normas que constituyen y organizan el Estado. En su obra ‘Derechos
fundamentales, ponderación y racionalidad’ establece esta distinción con
claridad: “Las Constituciones democráticas modernas contienen dos tipos o
categorías de normas. A la primera pertenecen las que constituyen y organizan
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, es decir el Estado; aquí lo central es
la atribución de poder (Ermächtigung). En la segunda se incluyen las que
limitan y dirigen el poder estatal; aquí deben nombrarse primeramente los
derechos fundamentales”1.
Por otro lado, sostiene que las normas jurídicas pueden ser categorizadas en
reglas y principios, términos opuestos. Sobre la base de la distinción
precedente señala que “Existen básicamente dos construcciones diferentes de
los derechos fundamentales: la construcción como reglas y la construcción
como principios”2. A la primera construcción la identifica como la ‘teoría de las
reglas’, una teoría estrecha y rigurosa (eng und strikt); a la segunda, como la
‘teoría de los principios’, una teoría amplia y comprehensiva (weit und
umfassend). Según Alexy, la cuestión de cuál es mejor tiene importantes
repercusiones en la totalidad del sistema jurídico de un país; por consiguiente,
estima que la disyuntiva entre una y otra teoría no constituye un problema
teórico interesante, sino que tiene un amplio significado práctico. “Esto la
convierte en una cuestión básica del constitucionalismo democrático”3. Nuestro
jurista se inclina por la ‘teoría de los principios’; es decir, prefiere considerar a
los derechos fundamentales como principios.
Alexy entiende a las reglas como “normas que obligan, prohíben o permiten
algo en forma definitiva”4. Por lo tanto, constituyen mandatos definitivos
(definitive Gebote) que obligan a hacer exactamente lo que exigen. Por eso, las
considera como normas que pueden ser cumplidas o no cumplidas, sin
términos medios. Su forma de aplicación es la subsunción.
1
Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad (p. 3).
2
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 19). Buenos Aires: Ad-Hoc.
3
Ibídem, p. 19.
4
Ibídem, p. 20.
Por el contrario, entiende a los principios como “normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y
jurídicas. Por lo tanto los principios son mandatos de optimización
(Optimierungsgebote)”5. En virtud a ello es que pueden cumplirse en diferentes
grados, siendo la medida debida de su cumplimiento dependiente de
posibilidades fácticas y jurídicas. Las últimas son determinadas principalmente
por principios opuestos. Este hecho equivale a decir que los principios tan solo
contienen un mandato prima facie: la determinación de la debida medida de
cumplimiento de un principio, comúnmente, tiene que ser conjugada con las
exigencias de un principio opuesto (las oposiciones se presentan en casos
concretos, no es que los principios sean opuestos de por sí). Al tipo de
determinación mencionado se le denomina ponderación. La ponderación es la
forma de aplicar un principio.
5
Ibídem, p. 20.
6
García Amado, J. (2014). Ponderación y subsunción: Métodos intercambiables. Recuperado el 21 del
2015, de http://www.garciamado.es/2014/06/ponderacion-y-subsuncion-metodos-intercambiables/
7
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 32). Buenos Aires: Ad-Hoc.
8
Ganuzas, F. (2000). La estructura de la decisión judicial: El supuesto de hecho normativo, los hechos del
caso y la calificación jurídica. En "Iura novit curia" y aplicación judicial del Derecho (1a. ed., p. 43).
Valladolid: Lex Nova.
sentido estricto. El principio de proporcionalidad y sus subprincipios expresan la
idea de optimización. Al ser normas de principio, como ya se mencionó, los
derechos fundamentales son mandatos de optimización, lo cual implica que
“ordenan la realización de algo en la más alta medida, relativamente a las
posibilidades materiales y jurídicas”9.
Ante estas críticas, Alexy sostiene con firmeza que sí son posibles los juicios
racionales sobre intensidad de las interferencias sobre un principio y grados de
importancia de la satisfacción del principio contrario. Para esto elabora una
escala triádica (leve, medio y grave) con la cual se puede catalogar la
intensidad de las interferencias y los grados de importancia. Por ejemplo,
siguiendo esta escala, puede afirmarse que el establecimiento de la obligación
9
Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad (p. 8).
10
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 30). Buenos Aires: Ad-
Hoc.
11
Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad (p. 9).
12
Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung, 4a. ed., Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 315-316.
a unos productores de cigarrillos de poner advertencias en sus productos sobre
el peligro para la salud que implica fumar constituye una interferencia leve en la
libertad de profesión; también, puede afirmarse, en relación al mismo ejemplo,
que el peso de las razones que justifican la interferencia es alto, porque fumar
efectivamente daña la salud. Este ejemplo fue plateado por Alexy en su obra
‘La construcción de los derechos fundamentales’.
Además, Alexy, para demostrar con más fuerza que ponderar es racional, idea
un sistema inferencial-deductivo relacionado con el concepto de corrección, en
el cual inserta las clasificaciones propias de la escala triádica (leve, medio y
grave). Se trata de una contrapartida al sistema deductivo inherente la lógica
proposicional del método subsuntivo. A este esquema lo denomina la ‘fórmula
del peso’. La fórmula, en su forma más simple se expresa de la siguiente
manera:
G i,j = Ii / Ij
Antes de explicar lo que representa cada variable, expondré un ejemplo que
Alexy suele introducir en su obras para explicar la ‘fórmula del peso’.
“La difundida revista satírica Titanic llamó, primero, “asesino nato” y, luego,
“tullido”, a un oficial de la reserva parapléjico, que pese a su discapacidad logró
que lo convocaran de nuevo a las filas para llevar a cabo un ejercicio militar. Un
tribunal alemán condenó a la revista Titanic a pagar (al oficial de reserva) una
indemnización de 12. 000 marcos alemanes. La revista Titanic interpuso
amparo. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una ponderación
relativa al caso concreto entre la libertad de expresión de la revista y el derecho
a la personalidad del oficial”13.
13
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 30). Buenos Aires: Ad-
Hoc.
expresión de la revista Titanic. Lo anterior indica que el peso concreto de un
principio es un peso relativo, ya que es el resultado de una división entre la
intensidad de la interferencia en el principio y el grado de importancia del
principio en colisión.
Y como para sustentar aún con mayor fuerza que la ponderación no implica
irracionalidad, Alexy resalta el hecho de que cuando el TC afirmó que el
empleo del término ‘tullido’ es una expresión despectiva y humillante, que
supuso una grave violación del derecho a la personalidad del oficial, elevó una
pretensión de corrección que puede y debe ser justificada en un discurso (en
este caso, su sentencia), y que a pesar de que esta afirmación puede ser
discutida, ello no implica irracionalidad. Esto, según Alexy, porque la
justificabilidad implica racionalidad y objetividad. Lo expresado en este párrafo
evidencia para Robert Alexy que la ponderación es una forma de
argumentación del discurso jurídico racional.
14
Ibídem, p. 34.
15
Ibídem, p. 37
y comprehensiva a otra estricta, podrían confrontarse un modelo ponderativo y
otro de subsunción”16.
Teniendo en cuenta estas precisiones es hora de explicar por qué Robert Alexy
prefiere que se considere a los derechos fundamentales como principios antes
que reglas. Para nuestro jurista, existen ciertos problemas derivados de la
construcción como regla que surgen en el ámbito de las restricciones de los
derechos fundamentales. Tanto en el caso en que se presente una reserva de
la ley y en el que los derechos fundamentales estén protegidos sin reserva
alguna, pueden presentarse problemas.
19
Carbonell, M., García Figueroa, A., & Alexy, R. (2003). Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional Democrático. En Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta. p. 33.
20
Ibídem, p. 34.
21
H. Kruger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gottingen, 1950, p. 12.
22
Carbonell, M., García Figueroa, A., & Alexy, R. (2003). Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional Democrático. En Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta. p. 34.
23
Ibídem.
24
Ibídem.
25
Ibídem.
fundamentales en las constituciones. Un ejemplo de ello, son la mayoría de
derechos reconocidos en el Artículo 2 de la Constitución Política del Perú. En
consecuencia, en la actualidad “no se puede colegir lo que representan los
derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental”26,
sino solo a partir de los volúmenes de las sentencias del Tribunal
Constitucional, pues “Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a
través de la interpretación”27. Un ejemplo al respecto propuesto por Robert
Alexy: “la Ley Fundamental contiene derechos fundamentales garantizados de
manera ilimitada e ilimitable de acuerdo con el tenor de su texto, Entres estos
se cuentan, junto a otros, la libertad de credo, artística y científica. Pues bien,
tomado el texto en su literalidad, no cabría prohibir el sacrificio de humanos
realizado por razones religiosas, ni pintar sobre una autopista y no cabría, por
citar un ejemplo práctico real, ni restringir por Ley ni controlar por medio de
comisiones éticas la investigación con animales, los experimentos sobre
técnicas genéticas y la investigación médica con personas”28. El Tribunal
Constitucional ha logrado, entre otros logros, instrumentar “la fórmula para que
incluso los derechos fundamentales protegidos sin reserva alguna puedan ser
limitados en favor de derechos fundamentales en conflicto de un tercero y de
otros valores jurídicas que gocen de rango constitucional”29. Evidentemente, la
instrumentación de esta fórmula ha sido viable gracias al método ponderativa;
la simple subsunción no tiene la aptitud de logar semejante hazaña.
26
Ibídem, p. 35.
27
Ibídem.
28
Ibídem, p. 36.
29
Ibídem.
Bibliografía
Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos
fundamentales, ponderación y racionalidad.
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra
ed.). Buenos Aires: Ad-Hoc.
Carbonell, M., García Figueroa, A., & Alexy, R. (2003). Los derechos
fundamentales en el Estado Constitucional Democrático. En
Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta.
Ganuzas, F. (2000). La estructura de la decisión judicial: El supuesto de
hecho normativo, los hechos del caso y la calificación jurídica. En "Iura
novit curia" y aplicación judicial del Derecho (1a. ed.). Valladolid: Lex
Nova.
García Amado, J. (2014). Ponderación y subsunción: Métodos
intercambiables. Recuperado el 21 del 2015, de
http://www.garciamado.es/2014/06/ponderacion-y-subsuncion-metodos-
intercambiables/
Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung, 4a. ed., Fráncfort del Meno,
Suhrkamp, 1994.
H. Kruger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gottingen, 1950.
Reserva de ley. (s.f.). Recuperado el 21 de junio del 2015, de
https://es.wikipedia.org/wiki/Reserva_de_ley