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Consulta da Movimentação Número : 51

PROCESSO 0005704-58.2012.4.03.6109
Autos com (Conclusão) ao Juiz em 06/11/2014 p/ Sentença
*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio
Tipo : B - Com mérito/Sentença homologatória/repetitiva Livro : 1
Reg.: 1351/2014 Folha(s) : 4522

SENTENÇATADEU SÉRGIO TEIXEIRA propôs a presente ação ordinária

em face do INSS, objetivando,em síntese, seja reconhecido o seu
desvio de função, seu reenquadramento na função de Analista de
Seguro Social, Classe S, padrão IV, pagamento das diferenças salariais
com as respectivas vantagens pecuniárias e administrativas
decorrentes do reconhecimento, ou, alternativamente requer seja
considerado o desvio da função e condenado o INSS a indenizá-lo pelas
diferenças remuneratórias entre seus vencimentos básicos do cargo de
agente administrativo/Técnico do Seguro Social e da função de Analista
de Seguro Social, respeitada a prescrição quinquenal. Afirma o autora
que ingressou no serviço público federal em 10/02/1978, como celetista
para exercer a função de escritu-rário no PLANALSUCAR. Após a
extinção do PLANALSUCAR o autor passou a titularizar um cargo público
com a edição da Lei 8.029/90. Em 1992, através de Portaria, o autor foi
redistribuído para exercer a função de agente administrativo do INSS.
Através da Lei 10.335/2001 foi insti-tuída a carreira previdenciária no
âmbito do INSS e, em 2003 com a promulgação da Lei nº 10.667 foram
criados os cargos de Analista Pre-videnciário (nível superior) e Técnico
Administrativo(nível médio). Alega que apesar de preencher os
requisitos para o cargo de Analista previdenciário e inclusive
desempenhar as funções deste cargo, foi enquadrado como Técnico
Administrativo. Aduz, por fim, que a Lei 10.885/2004 instituiu a
carreira do Seguro Social, facultando aos servidores a opção de
mudança de uma carreira para outra ou a permanência na anterior que
entraria e extinção. Que os critérios de reenquadramento foram as
atribuições de-sempenhadas, porém, no caso do autor não levaram em
conta as atividades por ele exercidas desde 1992, e o enquadraram
como técnico previ-denciário, cujos vencimentos são inferiores e as
funções menos complexas que as funções desempenhadas pelo autor
até então. Que o autor praticava atos privativos de analista
previdenciário em evidente desvio de função. Que tais atividades vêm
expressas em Instruções Normativas que o autor é obrigado a
cumprir.Requereu a procedência da ação.O INSS apresentou
contestação às fls. 106/115, re-querendo, em síntese, em sede
preliminar, prescrição bienal ou, alterna-tivamente, qüinqüenal, e no
mérito ausência dos requisitos para equipa-ração por desvio de função,
descabimento do instituto desvio de função na Administração Pública,
necessidade de o provimento de cargo público se dar por concurso. Que
as atividades desenvolvidas pelo demandante fazem parte da rotina
autárquica, não sendo exclusivas dos analistas pre-videnciários, pois
constavam no rol de atribuições contidas na Orientação de Serviços
IAPAS/SAD n.135/1986 Ao final, requereu a improcedência da
ação.Réplica às fls. 163/164.Em audiência foram colhidos o depoimento
pessoal da autora e de duas testemunhas.As partes apresentaram
alegações finais (fls. 195/196 e 197/208).É O BREVE RELATÓRIO.
DECIDO. Da preliminar de prescrição.O réu aventou a ocorrência da
prescrição qüinqüenal, com base no Decreto n 20.910/32. Com efeito,
no caso dos autos, o direito reivindicado pela autora submete-se ao
prazo prescricional de cinco anos, quanto às parcelas vencidas. Acolho,
portanto, essa preliminar.Afasto a alegação de prescrição bienal, posto
que o Decreto supra mencionado contém norma específica relativa às
dívidas passivas da União, afastando, portanto, a incidência do artigo
206, 2º, do Código Civil. Do mérito.Primeiramente, convém
estabelecer-se a diferença entre função e cargo públicos. Segundo nos
ensina o renomado mestre Hely Lopes Meirel-les, "Cargo público é o
lugar instituído na organização do serviço público, com de-nominação
própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio corres-
pondente, para ser exercido e provido por um titular, na forma
estabelecida em lei. Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições
que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete
individualmente a determinados servidores para a execução de serviços
eventuais (...)". (Direito Administrativo Brasileiro, 2000, Malheiros
Editores Ltda., 25a ed., p. 380). São de confiança as funções de
direção, fiscalização, chefia e equivalentes, as quais, a exemplo dos
cargos em comissão, são de livre nomeação e exoneração,
diferentemente do que acontece com o cargo público, cuja investidura,
a teor do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, se dá
exclusivamente através de concurso público.Ao estabelecer tal
exigência, visa a Lei Magna "impedir tanto o ingresso sem concurso
(...), quanto obstar que o servidor habilitado por con-curso para cargo
ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado
com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria
uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público." Destarte,

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forçoso concluir que "seriam certamente violadoras da Constituição as

chamadas transposições de cargos, em que alguém concursado e
nomeado para determinado cargo é depois integrado em cargo diverso,
exigente de habilitações distintas. Com efeito, a aptidão que
demonstrou, e a disputa que entreteve com outros candidatos, foi
concernente a cargo ou emprego de uma certa natureza e não de
outra". (Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo, 1995, Malheiros Ed. Ltda., 6a ed., pp. 132-133, n 28 -
sublinhei).Decorre da lei a atribuição a cada cargo dos respectivos
vencimentos e a cada função das correspondentes vantagens
pecuniárias, conforme os ensinamentos de Celso Bandeira de Mello (ob.
cit., pp. 153-154, nos 91, 92 e 94): "Vencimento é a retribuição
pecuniária fixada em lei pelo exercício de cargo público (art. 40). O
valor previsto como correspondente aos distintos cargos é indicado pelo
respectivo padrão. O vencimento do cargo mais as vantagens
pecuniárias permanentes instituídas por lei constituem a remuneração
(art. 41). "De acordo com a sistematização da Lei 8.112 (art. 49),
existem três espécies de vantagens pecuniárias (indenizações,
gratificações, e adicionais) (...). "Gratificações (art. 61, I e II),
compreensivas de duas es-pécies de acréscimos: (1) pelo exercício de
função de direção, chefia ou assessora-mento, conferida segundo
percentuais estabelecidos em lei e que passarão a integrar
definitivamente os vencimentos (incorporação), à razão de um quinto
por ano de exercício na função, até o limite de cinco quintos (art. 62)
(...)". (sublinhei).Tecidas essas considerações preliminares acerca do
tema, passo à análise do mérito propriamente dito.O objeto da
presente lide consiste no reenquadramento de cargo e na exigência de
diferenças salariais entre a remuneração do seu cargo de Téc-nico
Previdenciário (nível médio) e a do cargo de Análista Previdenciário
Social (nível superior), que o autor entende lhe serem devidas pelo fato
de ter exercido função correspondente ao cargo de nível superior . Da
leitura orientação de Serviço IAPAS/SAD n.135/1986 (fls. 129/136)
verifica-se que as funções atribuídas ao cargo do autor são amplas e
gerais e dado o fato do documento ter sido produzido há mais de 25
anos, há atribuições que sequer são passíveis de se executar em razão
do avanço tecnológico e da informatização do INSS. Só para citar como
exemplo, uma das atribuições do autor , itens 22.23.24.25.-
Supervisionar setorialmente os pagamentos de despesas autorizadas e
os respectivos registros; conferir a exatidão da receita e despesa;
assinar guias de recolhimento; supervisionar, setorialmente, os
trabalhos relativos à administração e patrimônio, bem como a
escrituração de livros, fichas ou quaisquer outros processos destinados
ao controle das atividades da unidade administrativa.Nos dias atuais,
com a adoção de sistemas informatizados, a rotina de anotar em fichas
praticamente inexiste, pois foram substituídas por rotinas
informatizadas e nem por isso, pode se afirmar que o fato do autor não
mais fazer anotações em fichas, livros e cadastros, mas se utilizar de
computadores implica em desvio de funções. Cito este exemplo, porque
com o passar dos anos, não po-de o autor querer realizar as mesmas
tarefas que realizava quando foi admitido há mais de 30 anos. A
evolução das funções e das responsabilidades são consectários do
tempo. Além disso, também não assiste razão ao autor quando quer
somente realizar as atividades descritas na referida orientação de
serviço, pois a dinâmica do trabalho exige adaptações em toda e
qualquer atividade.Nota-se que todas as atividades que o autor alega
serem inerentes ao cargo de analista previdenciário e que ele teria
realizado, estão integra-das no contexto fixado pela distribuição de
tarefas decorrentes da organização do INSS.O reenquadramento
pleiteado pelo autor só é permitido por lei, não podendo o Poder
Judiciário realizar esta transposição. Há que se salientar que apesar do
autor afirmar que possui nível superior, quando prestou a concurso tal
requisito não fora exigido. Pelo raciocí-nio do autor todo aquele que for
aprovado em concurso de nível médio que concluir o nível superior
deverá ser promovido a cargo de nível superior, o que é
inadmissível.Por tais motivos incabível conferir-lhe quaisquer outras
van-tagens pecuniárias pelo exercício das atividades de como "Analista
Previdenciário" que lhe foram acometidas, posto que absolutamente
indevidas, mormente no que concerne às diferenças existentes entre o
vencimento inerente aos cargos de nível médio e superior, o que
caracterizaria alteração da remuneração sem amparo legal. É o que se
depreende do seguinte aresto:"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO
ESTATUTÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO DEVIDO A SITUAÇÕES
EMERGENCIAIS E TRANSITÓRIAS. REMUNERAÇÃO PELO CARGO
EFETIVAMENTE EXERCIDO. IMPOSSIBILIDADE."- Mesmo quando a lei
autoriza, em caráter extraordinário, o desvio funcional, não cogita em
alteração da remuneração do servi-dor desviado."- A jurisprudência do
STF se consolidou no sentido de que o servidor público só tem direito
aos vencimentos do cargo de que se tornou titular por força de
investidura legal."- A Súmula 233 do extinto TFR não se aplica aos
servidores públicos estatutários". (TRF5 - EIAC 0576460-5/CE, j. em
03.09.97, DJ 19.09.97, p. 76363 - grifei).No mesmo sentido:AC
00079594119974036100-AC - APELAÇÃO CÍVEL - 867057-Relator(a)
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STE-FANINI-Sigla do órgão-TRF3-
Órgão julgador-QUINTA TURMA-Fonte-e-DJF3 Judicial 1
DATA:25/07/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:-Decisão-Vistos e relatados

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estes au-tos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia

Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimi-
dade, conhecer o agravo regimental como legal e negar-lhe provi-
mento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte in-
tegrante do presente julgado.-Ementa-PROCESSO CIVIL. AGRAVO
LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL. REENQUADRA-MENTO FUNCIONAL.
AUDITORIA FISCAL DA RECEITA FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Não cabe ao Poder Judi-ciário adentrar no mérito da decisão no
procedimento administra-tivo, somente anulá-lo caso haja ilegalidades,
que não foi o caso, haja vista que não se descumpriu qualquer
legislação, tampouco normatização do seu órgão público. 2. Auditores e
Analistas ocu-pam cargos próprios, com exigências de ingresso e
caracter ísticas peculiares, inexistindo previsão expressa de pagamento
ou de equiparação. Por ser distinto o tratamento legal dispensado aos
dois cargos, quanto aos estipêndios que lhes são endereçados, ino-
corrente qualquer agressão ao princípio isonômico, de foro consti-
tucional e legal, ante a legalidade inarredável em que se encontra
envolta a Administração na prática de seus atos. 3. O princípio da
isonomia constitucional, instituída no artigo 39, 1º da Constitui-ção
Federal, em sua redação original, segundo o qual "A Lei asse-gurará,
aos servidores da administração direta, isonomia de ven-cimentos para
cargos de atribuições assemelhadas do mesmo Po-der ou entre
servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judi-ciário...", esta
adstrito ao princípio da legalidade dos vencimentos do servidor público,
pelo qual, independente da identidade de atribuições, o direito à
isonomia de vencimentos só se efetiva por expressa previsão legal
(Súmula nº 339 do STF). 4. Não se susten-tam as supostas
irregularidades do procedimento administrativo que não teria
reenquadrado a autora devidamente na sua carreira funcional. Artigo
114 da Lei nº 8.112/90 que autoriza a Adminis-tração a rever seus
atos, a qualquer tempo, quando eivados de ile-galidade ou qualquer
erro no procedimento. 5. A matéria referen-te à independência de
instâncias administrativa, civil e criminal já foi pacificada pelos
Tribunais STF e STJ, não havendo necessidade de se aguardar o
resultado para se influenciar o processo ad-ministrativo de outro
procedimento pendente 6. Agravo legal a que se nega provimento.-
Indexação-VIDE EMENTA.-Data da De-cisão-15/07/2013-Data da
Publicação-25/07/2013Como não houve desvio de função, não há que
se falar em in-denização.Ante o exposto, acolho a preliminar de
prescrição quinquenal e rejeito a preliminar de prescrição bienal
aventadas pela ré e, no mérito, julgo improcedente o pedido deduzido à
inicial pelos fundamentos suso expostos, pelo que julgo extinto o feito,
com julgamento de mérito, com base no art. 269, I, do Código de
Processo Civil.Condeno o autor no pagamento de honorários
advocatícios ao procurador da parte ré, os quais, em atenção ao art.
20, 4o, do CPC, fixo em R$ 200,00 (duzentos reais).Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 13/01/2015 ,pag 0

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