FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PROYECTO DE TESIS:

Tratado internacional San José de Costa Rica vulneración el

principio de supremacía constitucional y limitación en el
cumplimiento de la pena de muerte en caso de terrorismo
contemplado en el artículo 140 de la constitución política, Arequipa
2016

PRESENTADO POR:

Alumno: Abarca Astete Deivis

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

AREQUIPA, PERÚ

2017
 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PROYECTO DE TESIS:

Porque los tratados internacionales como el pacto de san

José de Costa Rica contravienen a la constitución, en su
artículo 140 imposibilitando la ejecución de pena de muerte
Arequipa 2018

Tratado internacional San José de Costa Rica

PRESENTADO POR:

Abarca Astete Deivis

PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO

AREQUIPA-PERÚ

2017

2
 DEDICATORIA

Dedico esta investigación a mis padres que siempre me brindaron sua

poyo incondicional

Deivis

3
 AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Universidad Alas Peruanas por ser mi casa de estudios,

A mis docentes quienes me inculcaron valores.

4
 RESUMEN

En el Perú no se aplica la pena de muerte a pesar de estar normado en

nuestra constitución, esto debido a que estamos suscrito al pacto San José
De Costa Rica, sin embargó este pacto en su artículo 2º indica que "en los
países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia de tribunal
competente”. Esto que quiere decir que en el Perú en el año 1979 aún
estaba vigente la pena de muerte y después se firmó este pacto entonces
lo que se entiende q que si puede aplicarse nuestro país, pero que no es
aplicable por los órganos correspondientes, la investigación utilizo la
técnica de la encuesta con el instrumento del cuestionario y se les ha
aplicado a los abogados constitucionalistas, de la investigación concluimos
que se vulnera discriminadamente el principio de supremacía constitucional
para lo cual se sugiere la correcta aplicación del artículo 140º de la
constitución y haciéndose respetar este principio que le da seguridad a la
constitución.

En el trabajo se realizó el desarrollo de las dos variables, se conceptualizo

las mismas , tomando como referencia a autores, respecto al principio de
supremacía constitución se explicó su importancia su naturaleza, la
defensa de la constitución, los tipos de supremacía , entre otros aspectos,
y con referente a la aplicación de la pena de muerte se desarrolló el
concepto de pena , las teorías de la pena, la percepción de la pena y como
se enmarca en las teorías de la pena y para finalizar se tomó como ejemplo
los casos en que se aplicarían en el Perú , esto es en caso de terrorismo y
en caso de traición a la patria.

5
ABSTRAC

6
 INTRODUCCIÓN

Esta investigación la realizamos porque hemos observado en la historia del

Perú todos los sucesos acontecidos en los años 90´ como el país se vi
afectado por el caos ocasionado por el terrorismo y como estos no han
tenido una pena que sea proporcional a las muertes ocasionadas. Además
porque el tema constitucional es uno de los temas que me agradan,
además conozco y domino mejor que otras ramas del derecho.

Tiene importancia porque la investigación permitirá conocer todos aquellos

aspectos que limita el cumplimiento de la aplicación de la pena de muerte
en nuestro país; observando así la clara interferencia en nuestro sistema
jurídico por parte de tratados internacionales evidenciándose la vulneración
del principio de supremacía constitucional. Otra fundamental importancia
del trabajo de investigación es que nos va permitir observar como existen
normas extranjeras que pueden violar a la constitución y como el estado no
puede defender la supremacía de la constitución pese a ser las normas
básicas del estado.

En el Perú no se aplica la pena de muerte a pesar de estar normado

en nuestra constitución, esto debido a que estamos suscrito al pacto San
José De Costa Rica, sin embargó este pacto en su artículo 2º indica que
"en los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia de
tribunal competente”. Esto que quiere decir que en el Perú en el año 1979
aún estaba vigente la pena de muerte y después se firmó este pacto
entonces lo que se entiende q que si puede aplicarse nuestro país, pero
que no es aplicable por los órganos correspondientes, la investigación
utilizo la técnica de la encuesta con el instrumento del cuestionario y se les
ha aplicado a los abogados constitucionalistas, de la investigación
concluimos que se vulnera discriminadamente el principio de supremacía
constitucional para lo cual se sugiere la correcta aplicación del artículo 140º

7
de la constitución y haciéndose respetar este principio que le da seguridad
a la constitución.

Este trabajo desarrollo tres capítulos el primero relacionado al

problema de investigación donde se ha consignado objetivos, hipótesis,
técnicas e instrumentos. El capítulo II referido al marco teórico presente.
Las teorías sobre: el principio de supremacía constitucional, teoría de pena,
finalidad de la pena, tratados, la aplicación de la pena de muerte en el Perú.
En el capítulo III presenta análisis y resultados estadísticos de la
investigación. Finalmente se esboza la discusión, conclusión, sugerencia y
anexos del trabajo de investigación.

8
 ÍNDICE
RESUMEN ................................................................................................. 3

INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 7

CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO

1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA ................ 12

1.2. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN .................................. 15

1.2.1. Delimitación Social ............................................................... 15

1.2.2. Delimitación Espacial ........................................................... 15

1.2.3. Delimitación Temporal.......................................................... 15

1.2.4. Delimitación Conceptual....................................................... 15

1.3. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ............................................. 16

1.3.1. Problema Principal ............................................................... 16

1.3.2. Problema Secundario ........................................................... 16

1.4. OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN ............................................. 16

1.4.1. Objetivo General .................................................................. 16

1.4.2. Objetivo Específicos ............................................................. 16

1.4.3. Justificación, importancia y limitaciones de la investigación 17

1.5. LIMITACIONES .......................................................................... 18

CAPÍTULO II:
MARCO TEÓRICO

2.1. CONSTITUCIÓN ........................................................................ 19

2.1.1. Origen de la palabra constitución ......................................... 19

2.1.2. Definición de constitución ..................................................... 20

2.1.3. La constitución y las leyes ordinarias ................................... 23

2.2. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL ........................................... 26

9
 2.2.1. La supremacía constitucional ............................................... 26

2.2.2. La defensa de la constitución ............................................... 27

2.2.3. Importancia del principio de supremacía constitucional ....... 29

2.2.4. La concepción de supremacía constitucional desde la

doctrina ............................................................................................. 30

2.3. NARURALEZA DE LA SUPREMACÍA CONSITUCIONAL ......... 31

2.3.1. Supremacía formal ............................................................... 32

2.3.2. La supremacía fundamental o material ................................ 38

2.3.3. Los valores y principios fundamentales como sustento de la

supremacía material de la constitución ............................................. 40

2.4. TRATADOS INTERNACIONALES ............................................. 45

2.5.1. Definición ................................................................................. 45

2.4.1. TRATADO SAN JOSE DE COSTA RICA ............................. 47

2.5. PENA DE MUERTE Y SU APLICACIÓN .................................... 48

2.5.1. Concepto de pena ................................................................ 48

2.5.2. Pena de Muerte .................................................................... 49

2.6. TEORIAS DE LA PENA .............................................................. 51

2.6.1. Las teorías absolutas o retributivas ...................................... 51

2.6.2. Las teorías relativas o preventivas ....................................... 52

2.6.3. La percepción de la pena de muerte .................................... 53

2.6.4. La pena de muerte en el Perú .............................................. 54

2.6.5. La adecuación de la pena de muerte a las teorías de la pena .

............................................................................................. 55

2.6.6. Aplicación de pena de muerte en el Perú ............................. 56

CAPÍTULO III:
HIPOTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

3.1. Hipótesis General ....................................................................... 57

10
 3.2. Hipótesis Específicas .................................................................. 57

3.3. Variables ..................................................................................... 57

3.3.1. Operacionalización de las variables ..................................... 58

CAPÍTULO IV: METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ...................... 60

4.1. Diseño de Investigación .............................................................. 60

4.2. Tipo y Nivel de Investigación ...................................................... 60

4.3. Enfoque de la Investigación ....................................................... 61

4.4. Método de investigación ............................................................. 61

4.5. Población .................................................................................... 62

4.6. Muestra ....................................................................................... 62

4.7. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos .................... 62

4.7.1. Técnica de Investigación ...................................................... 62

4.8. Instrumentos de Investigación .................................................... 62

CAPÍTULO V:
ADMINISTRACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

5.1. Recursos (humanos, materiales) ................................................ 63

5.2. Validación de instrumentos ......................................................... 64

5.3. Cronograma De Trabajo ............................................................. 65

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................ 66

ANEXOS .................................................................................................. 70

11
 1. CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO

1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

Según González Carlos 2006, en el Perú no existe la pena de

muerte para los delitos comunes desde 1979, sin embargo, algunos
candidatos a la campaña presidencial del 2006 se mostraron a favor de
esta medida. Luego de la elección de los nuevos legisladores, un grupo de
estos propuso un proyecto de ley para reimplantar la pena capital. Por su
parte, el poder ejecutivo encabezado por el Presidente de la República
presentó su propia propuesta en vista de una futura aplicación de dicha
pena, pero, estos dos proyectos terminaron siendo archivados por el Poder
Legislativo.

No obstante, para algunas organizaciones políticas muy influyentes,

respaldadas por más de dos tercios de la población, es necesario insistir
en la eficacia de la pena. Tanto es así, que en algún momento del debate
se habló de proponer la norma a un referéndum.

El Ex presidente Alan García exhortó a los congresistas del APRA

a votar de acuerdo con sus conceptos jurídicos y morales, a favor o en
contra de la pena de muerte, ex presidente afirmó en su periodo de

12
gobierno que el Perú no tiene necesidad de abandonar el Pacto de San
José de Costa Rica, para aplicar la pena de muerte a violadores de niños.
Según una nota de prensa de Palacio de Gobierno, García explicó que el
Pacto de San José se firmó en 1969 y aprobó en 1978 cuando estaba
vigente la pena capital para traición a la patria, homicidio calificado y
violación de menores de siete años.

En ese contexto el Ex presidente Alan García, aseveró, que se

puede aplicar esa drástica sanción, porque de acuerdo con el artículo 2º
del Pacto de San José "en los países que no han abolido la pena de muerte,
ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de
sentencia de tribunal competente.

Como sabemos los tratados internacionales que a inicios de nuestra

historia se conocía como simples cartas, han ido evolucionando en
diversos temas, como los tratados de libre comercio, sin embargo donde se
nota la celeridad de esta evolución es en materia de derechos humanos.
Todos los peruanos somos testigos de que la legislación internacional ha
tenido injerencia en nuestro sistema interno.

En efecto, los tratados internacionales tienen su origen en la

voluntad soberana del pueblo que está expresada en la Constitución y
precisamente en ella reside los fundamentos de los Estados para la
adhesión a los tratados internacionales. Desde mi perspectiva los estados
contraen obligaciones por medio de los tratados mediante los cuales se
auto limitan. Después, no pueden desconocer esas obligaciones,
libremente contraídas.

Respecto a este punto se podría considerar que existe jerarquía o

no; entre el derecho internacional y derecho interno, en nuestra opinión este
problema ha ido incrementando ya que no existe realmente la supremacía
constitucional porque estamos sujetos a la legislación internacional de
diversas formas, tal vez por dependencia económica u otro aspecto.

13
 Según el artículo 51º de la Constitución Política del Perú señala que:
“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarquía, y así sucesivamente.” En tal sentido se impone a todos
los peruanos, como principio constitucional, la primacía de la Constitución
y la ley, según el cual se debe obediencia plena a la Constitución Política
del Estado.

Sin embargo esto en nuestra realidad se puede apreciar que existe

dicha supremacía, ya que se ha observado que los tratados han estado por
encima de la constitución pese a lo dispuesto en su cuerpo normativo.

Como lo indicaba Kelsen (1920), y que fueron plasmadas en su

Obra “Teoría Pura del Derecho” en donde se afianza este principio, al
formularse la unidad del ordenamiento jurídico, el cual no concibe un
sistema de normas a un mismo nivel, sino por el contrario una estructura
jerárquica de mandatos o disposiciones jurídicas que parten de la
Constitución, pasando por las leyes, reglamentos, hasta las resoluciones
judiciales y negocios jurídicos, de allí la famosa pirámide jurídica de
jerarquía de normas”.

Bien respecto al tratado San José de costa rica en donde el Perú

está suscrito y que es materia de investigación su postura a la defensa de
los derechos humanos es muy distinto a la legislación peruana
específicamente a la pena de muerte.

Según la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS (Pacto de San José) hay dos puntos claves, un primer punto
es que la Convención impide a los países suscritos a este pacto extender
la pena de muerte para delitos que no estuvieran ya contemplados con
anterioridad en sus territorios. Un segundo punto es que el tratado señala
que ningún país puede interpretar la Convención para limitar la libertad de
sus ciudadanos. Cuando el Perú ratificó este tratado, estaba vigente la
pena de muerte para los delitos de traición a la patria en caso de guerra
exterior, homicidio calificado y otros supuestos. Sin embargo, la

14
Constitución de 1979 solo mantuvo la pena de muerte por “traición a la
patria” y eliminó los demás.

Respecto a este caso podríamos decir que no tenemos autonomía para

aplicar nuestras propias normas existiendo así una deficiencia al momento
de la aplicación del artículo 140º de la Constitución porque el mismo
establece lo siguiente: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito
de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las
leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada” entonces hemos
tenido un caso de terrorismo con sentencia firme y no se ha aplicado este
artículo a este caso.

1.2. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

1.2.1. Delimitación Social

Abarca una realidad de nuestros días como lo es la sociedad

peruana.

1.2.2. Delimitación Espacial

La presente investigación se desarrollará en la ciudad de Arequipa.

1.2.3. Delimitación Temporal.

El trabajo de investigación se elaboró durante el año 2016.

1.2.4. Delimitación Conceptual

Desde este punto de vista se desarrollará conceptual y teóricamente

nuestras variables de investigación como son: Principio de supremacía
constitucional y cumplimiento de la aplicación de la pena de muerte.

15
 1.3. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.3.1. Problema Principal

¿Por qué el Pacto San José de Costa Rica limita la aplicación de la

pena de muerte, a pesar de estar normado en el artículo 140º de la
Constitución, vulnerando el principio de Supremacía Constitucional,
Arequipa 2016 – 2017?

1.3.2. Problema Secundario

- ¿Por qué el principio de supremacía constitucional es vulnerado

por el pacto San José de Costa Rica?

- ¿Por qué el Pacto San José de Costa Rica limita la aplicación de

la pena de muerte?

- ¿Cuál es la relación entre el principio de supremacía

constitucional y la limitación del cumplimiento de la pena de
muerte?

1.4. OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN

1.4.1. Objetivo General

Analizar la vulneración del principio de supremacía por el pacto San

José de Costa Rica y la limitación del cumplimiento de la aplicación de la
pena de muerte normado en el artículo 140º de la Constitución.

1.4.2. Objetivo Específicos

- Determinar la vulneración del principio de supremacía

constitucional por el pacto San José de costa rica

- Analizar la limitación del cumplimiento de la pena de muerte por

el pacto San José de Costa Rica.

- Determinar la relación entre la limitación del cumplimiento de la

pena de muerte y el principio de supremacía constitucional.

16
 1.4.3. Justificación de la investigación

En el ámbito social, esta investigación es importante para la

sociedad, ya que ayudara a conocer más respecto de las limitaciones que
tenemos como país y no podemos aplicar nuestras propias normas por
estar suscrito a tratados que defienden los derechos humanos
sobreprotectores para aquellos que cometen delitos y no pueden ser
ejecutados.

En el ámbito practico, La investigación se realizó por los casos

ocurridos en los años 90´ de nuestro país, ya que esos fueron los años más
difíciles a causa del terrorismo y como esto ha influido en el desarrollo de
nuestra sociedad peruana. Y para no olvidar el daño causado por estos
grupos terroristas MRTA o SENDERO LUMINOSO liderado por Abimael
Guzmán Reynoso un revolucionista y terrorista que destruyo el país con
sus actos violetos.

En el ámbito teorico, esta investigación aportara más conocimiento

y teoría respecto a los tratados y la jerarquía de normas que tenemos,
observando así si realmente se cumple. Y darle mayor importancia a
nuestra constitución y esta no sea violentada por ninguna norma de inferior
jerarquía porque vivimos en un estado democrático y de derecho.

En el ámbito metodológico Tiene importancia porque la

investigación permitirá conocer todos aquellos aspectos que limita el
cumplimiento de la aplicación de la pena de muerte en nuestro país;
observando así la clara interferencia en nuestro sistema jurídico por parte
de tratados internacionales evidenciándose la vulneración del principio de
supremacía constitucional.

17
 La fundamental importancia del trabajo de investigación es que nos
va permitir observar como existen normas extranjeras que pueden violar a
la constitución y como el estado no puede defender la supremacía de la
constitución pese a ser las normas básicas del estado.

1.5. LIMITACIONES

Respecto a las limitaciones se podido observar que fueron de

aspecto bibliográfico ya que en nuestra universidad no se permite el
préstamo de libros fuera de la universidad.

De igual forma también el aspecto económico por la necesidad de

tener libros otros materiales para la realización del trabajo de investigación.

Otra limitación que hemos tenido es el no poder realizar el trabajo de

investigación en casa por no contar con una computadora que nos permita
desarrollarla con toda la paciencia y dedicación que esta requiere y solo
pudimos tener el acceso a las cabinas de internet lo cual demanda dinero
e inversión de tiempo.

18
 2. CAPÍTULO II:

MARCO TEÓRICO

2.1. CONSTITUCIÓN
2.1.1. Origen de la palabra constitución

Según Quisbert E. (2007) citado por el Blog: Idea y Pensamiento

La Constitución proviene Del latín “cum” con y “statuere” establecer; es la
norma jurídica positiva fundamental que rige la organización y el desarrollo
de un Estado, estableciendo: la autoridad, la forma de ejercicio de esa
autoridad, los poderes públicos, sus límites de esos poderes, y
garantizando la libertad política y civil del individuo.

Real Academia Española (2014) nos indica que la palabra

constitución proviene del latín constitutio, ōnis)es la ley fundamental de
un Estado, con rango superior al resto de las leyes, que define el régimen
de los derechos y libertades de los ciudadanos y delimita
los poderes e instituciones de la organización política. También es
designada con las expresiones carta magna o ley fundamental.

19
 Por otro lado Sartori G. (1992) citado por el Blog: Idea y
Pensamiento:
“La locución Constitución proviene del latín constitutio,
que, a su vez, proviene del verbo constituere: instituir,
fundar. El verbo era de uso corriente. Por el contrario, su
sustantivación no formaba parte del lenguaje ordinario y
fue adquiriendo progresivamente, en la evolución de la
terminología jurídica de los romanos, unos significados
técnicos. Es necesario, por lo tanto, distinguir claramente
el verbo y la utilización común de la constitutio y los
significados especiales del sustantivo.

2.1.2. Definición de constitución

Para Burdeau G. (s/f) citado por el Blog: Idea y Pensamiento una

Constitución es el status del poder político convertido en instituciones
estatales. La Constitución es la institucionalización del poder.

Para Fernando L. (s/f) una Constitución no sería tal, si no refleja la

realidad política de un Estado, con ello, nos quiere señalar que una
Constitución refleja la realidad. Todo régimen posee una serie de hojas de
papel en el que se inscriben los principios fundamentales que rigen el
funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese
documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento del
Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal
supremo que estructura y señala el funcionamiento de la vida del Estado,
sólo sería una hoja de papel, si no corresponde con la realidad.

Según Karl L. (S/F) Gran constitucionalista, es uno de los grandes

realistas del estudio del Derecho Constitucional en la época
contemporánea. Plantea que en toda sociedad existe una Constitución real
u ontológica. Una Constitución ontológica es el ser de cada sociedad, es
la cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, son los
principios políticos en los que se basa toda comunidad, y que se formaliza
en una Constitución escrita.

20
 Para Georges B. (S/F) Para este autor, una Constitución es el
status del poder político convertido en instituciones estatales. La
Constitución es la institucionalización del poder.

Para Maurice H. (S/F) Dice que la Constitución es un conjunto de

reglas en materia de gobierno y de la vida de la comunidad. La Constitución
de un Estado, es un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la
vida de la comunidad estatal.

Según Jorge C. (S/F) Da una clara descripción de la Constitución,

de las teorías, posturas y corrientes que ha habido en torno a ella. Además
de esta gran contribución, también analiza el concepto desde diversos
ángulos, y nos dice que la palabra Constitución, como tal, es una palabra
que tiene diversos significados, es una palabra multívoca.

Hariou M. (s/f) citado por el Blog: Idea y Pensamiento señala que

la Constitución es un conjunto de reglas en materia de gobierno Estatal y
de la vida de la comunidad. La Constitución de un Estado, es un conjunto
de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal.

Por otro lado LoprestiRoberto (s/f) citado por el Blog: Idea y

Pensamiento afirma que Constitución:

“Es la aplicación jurídica de la realidad constitucional,

en la línea ontológica, entiende como realidad
constitucional a la resolución fáctica de las reglas
escritas y no escritas de los preceptos constitucionales.
Dice que las mutaciones fácticas son dentro del estado
de derecho producto de las necesidades políticas que
tienen los pueblos de resolver la aplicación diaria de la
norma rectora en función de resolver encrucijadas
constitucionales y actos de gobierno de carácter
operativo”.

Así mismo LowensteinK. (s/f) citado por el Blog: Idea y

Pensamiento refiere que en toda sociedad existe una Constitución real u
ontológica. Una Constitución ontológica es el ser de cada sociedad, es la
cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, los principios

21
políticos en los que se basa toda comunidad, y que se formaliza en una
Constitución escrita.

Para Kelsen Hans(s/f) citado por Uriel (s/f)el vocablo Constitución

tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo.

Según Kelsen Hans, la Constitución en su sentido lógico-jurídico:

” Es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no

es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por
lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie
la ha regulado y a que no es producto de
una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico.
Precisamente, a partir de esa hipótesis se va a
conformar el orden jurídico, cuyo contenido está
subordinado a la norma fundamental, sobre la cual
radica la validez de las normas que constituyen el
sistema jurídico”.

Dr. Tamayo (s/f) citado por Uriel(s/f) que, en Grecia,

“‘Constitución’ significó politeia, es decir, de la polis:

algo propio de la comunidad política, ya que
como polietia los griegos conocían una colección de
tratados de Aristóteles en las que exponía las
instituciones políticas de un gran número de polis
griegas o bárbaras y que se conoció ese tratado
posteriormente como La Constitución de Atenas
(Atheniensium Res publica, la llamó en original
Frederick Kenyon).”

Lassalle F. (s/f) citado por Uriel(s/f) se propuso encontrar la esencia

de una Constitución, a partir del análisis realista. Define a la Constitución
como el resultado de la suma de los factores reales de poder. Así, lo que
debe plasmarse en un régimen constitucional son las aspiraciones de las
fuerzas sociales y políticas de un Estado.

Para Lassalle F. (s/f) citado por Uriel(s/f):

“Una Constitución no sería tal, si no refleja la realidad

política de un Estado, con ello, nos quiere señalar que
una Constitución refleja la realidad. Todo régimen
posee una serie de hojas de papel en el que se inscriben
los principios fundamentales que rigen el

22
 funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une
su población; ese documento legal supremo que
estructura y señala el funcionamiento del Estado, en
torno a los cuales se une su población; ese documento
legal supremo que estructura y señala el
funcionamiento de la vida del Estado, sólo sería una
hoja de papel, si no corresponde con la realidad
que hay dos tipos de Constituciones: la Constitución
real y la formal. La primera es efectiva porque
corresponde a la expresión de los factores reales de
poder, y la otra, únicamente es una hoja de papel. Si
bien, no existe una Constitución que en rigor sea
perfectamente real, lo ideal”.

Por su parte Hauriou A. (s/f)citado por Uriel(s/f)señala que:

“una Constitución no es sólo el texto normativo

elaborado por un cuerpo Constituyente, es una realidad
humana, un modo de convivencia social, un proceso de
ejercicio de los poderes públicos, según cánones de
equilibrio y regularidad. Una Constitución no queda
establecida por el mero acto de su sanción en una
ceremonia solemne. Se necesita la práctica constante
de la Constitución, su vigencia efectiva, su aplicación
apropiada. Se necesita educar a la población y a sus
representantes para lograr la consciente aceptación de
las limitaciones que ella impone”.

García Pelayo (s/f) citado por Uriel(s/f):

“La Constitución es el estatuto de la libertad,

asegurando las garantías de los derechos de las
personas y la separación de los poderes en el sistema
institucional. Una Constitución expresa el modo de ser
de un pueblo: La imponderabilidad inherente a los
procesos humanos determina que cualquier marco
normativo tenga que respetar esa característica
esencial del accionar de los individuos”.

2.1.3. La constitución y las leyes ordinarias

Kelsen (Hans s/f) citado por el Dr. Robles Rosales W. (2007)

explicaba la jerarquía normativa del estado, decía que el sistema legislativo,
no está integrado por una colección de leyes, puestas unas al lado de otras,
en el mismo nivel. Por el contrario, decía que entre unas y otras hay una
relación jerárquica. Unas son inferiores y otras superiores. Una norma

23
inferior nace de una superior, y ésta de otra situada en un rango mayor. Y
así sucesivamente.

Para encontrar el origen de las normas tendríamos que llegar hasta

lo más alto es decir la de mayor jerarquía, en este caso nuestra
constitución. Pues esta norma es la base de todo sistema jurídico, a la vez
es la superior a las ordinarias

Según Diez Picazo (s/f)citado por el Dr. Robles Rosales W. (2007):

“En estricto, toda norma que quiera llamarse realmente

Constitución debe ser concebida como un instrumento
jurídico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del
poder, en particular del poder político. Esta finalidad
puede alcanzarse a través de dos medios. El primero es
evitando la concentración del poder político en un solo
detentador y, por tanto, previendo facultades a órganos
constitucionales distintos, como pueden ser el
Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial El segundo es
reconociendo y garantizando a través de una lista
cerrada o abierta, los derechos de la persona en cuanto
persona”.

Figura 1: Pirámide según Hans Kelsen en el Perú. Recuperado de

https://prezi.com/9dlacxyxof--/estructura-de-la-piramide-de-kelsen-en-elperu/.

24
 Con relación a la pirámide de cuerpos normativos positivos de Hans
Kelsen y su relación con el principio de supremacía constitucional
Mercedes Serra M. (s/f) citado por el Dr. Robles Rosales W. (2007)
establece que el tipo de garantía de la constitución conforme aquella
estricta piramidal del orden jurídico supone una determinada concepción
de la constitución. Es decir, se parte de concebida como un principio
supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la
comunidad constituida por ese orden.
La pirámide de Kelsen nos permite apreciar la jerarquía normativa
de nuestro sistema jurídico peruano, comprobándose así el grado
jerárquico de nuestra constitución y el grado jerárquico de los tratados
internacionales.

25
2.2. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
2.2.1. La supremacía constitucional

Corres Osornio, F. y Martínez Peña L. (s/f)citado por el Dr. Robles

Rosales W. (2007)bajo el término de supremacía de la constitución, se
hace referencia a la cualidad de la constitución de fungir como la norma
jurídica positiva superior que da validez y unidad a un orden jurídico
nacional.

SegúnCabanellas de Torres G. (s/f), citado por

“Es una calidad política de toda Constitución, en cuanto

ella es un conjunto de reglas jurídicas que se tiene por
fundamentales y esenciales para preservar la forma
política del Estado, su sistema de valores y el sistema
de fuentes formales del derecho. La Constitución
asegura y garantiza los principios y reglas que
determinan la convivencia en dicha sociedad política.
Ella determina las normas fundamentales de carácter
sustantivo y establece el procedimiento de creación de
las demás normas internas del Estado y la forma de
incorporar y darle eficacia a las normas provenientes
del Derecho Internacional. La supremacía
constitucional afirma el carácter normativo de la Carta
Fundamental, lo que tiene como consecuencia admitir
que las normas inferiores no pueden contradecirla”.

El principio de supremacía es un fundamento esencial de toda

constitución dicho principio va a permitirle a la misma el respeto y validez
de normas inferiores. Es necesario mencionar que la constitución también
establece la creación de normas de un estado y a la vez la incorporación y
la eficacia de normas provenientes de derecho internacional.

Tena Ramírez, F. (2000) Citado por Dr. Robles Rosales W. (2007):

“La supremacía constitucional, es la piedra angular del

constitucionalismo moderno. Su contravención
engendra anarquía, violencia, conflictividad
generalizada, pobreza y subdesarrollo. Su acatamiento,
en cambio, trae orden, paz, armonía social y desarrollo
integral de las naciones. De ahí que si entendemos a la
Constitución como el medio de control del poder
establecido por el propio pueblo, en el pleno ejercicio
de la democracia; bajo la idea democrática del

26
 presidente Lincoln de que se trata del gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Entonces no
puede haber ningún acto de gobierno o persona alguna
que vaya en contra del sentido de los principios
constitucionales”.

Toda constitución está constituida por el principio de supremacía

constitucional dicho principio radica en que ninguna otra norma podría estar
por encima de ella ni mucho menor podría ir en contra siendo esto razón
para crearse un conflicto constitucional el cual traerá consigo violencia
subdesarrollo, etc. Dicho principio está creado para el control constitucional
y control del poder.

El principio de supremacía como garantía va permitir el respeto del

contenido de la constitución y de esta forma podrá eliminarse normas que
vayan en contra es así como se llegara a la justicia plena, tampoco podrá
haber soberanía para el legislador esto en un sistema constitucional ya que
estará sometido o supeditado a la constitución.

Cabe señalar que según Balaguer Callejón F. (1999) citado por el

Dr. Robles Rosales W. (2007) la supremacía de la Constitución se
complementa con el instituto de la rigidez constitucional que supone que la
Constitución establece sus propios procedimientos de reforma,
diferenciándose así de las fuentes legales e impidiendo que la modificación
de sus preceptos pueda ser llevada a cabo por el legislador.

2.2.2. La defensa de la constitución

Cappelletti, M. (1986) citado por Dr. Robles Rosales W. (2007):

“Es la que permite que la Constitución formal se

constituya en Constitución material real y efectiva.
Cappelletti señala que “La defensa constitucional
implica un concepto genérico de salvaguardia de las
disposiciones fundamentales, que abarcan no sólo el
aspecto que podemos denominar patológico de la
Constitución, sino también su carácter fisiológico, que
comprende sistemas políticos, económicos, jurídicos y
sociales”. En tal virtud, dentro de ese género, debemos
distinguir, por un lado, la protección de la ley suprema,

27
 que se refiere a todos los métodos establecidos para
preservar las normas fundamentales y mantener su
vigencia por lo que tienen un carácter eminentemente
‘preventivo’ o ‘preservativo; y por el otro, las garantías,
que constituyen los remedios jurídicos de índole
procesal, destinados a reintegrar los preceptos
constitucionales desconocidos, violados o inciertos,
por lo que son de índole restitutoria o reparadora”.

La protección de la constitución constituye una labor necesaria porque esta

será necesaria para salvaguardar el contenido de nuestra constitución, el
desacato o el incumplimiento de las normas previstas en esta, fomentaría la
desnaturalización de la finalidad de la constitución creándose ya no un sistema de
independencia normativa o constitucional.

Para Schmitt, C. (1931)citado por Dr. Robles Rosales W. (2007):

“La defensa de la Constitución se concreta a través de

un conjunto de instituciones e instrumentos jurídicos y
procesales establecidos por el constituyente para
mantener a los órganos y agentes del Estado dentro de
las competencias trazadas por la Carta Fundamental,
como asimismo, dentro del respeto de los derechos
fundamentales, con el objeto de prevenir y
eventualmente reprimir su incumplimiento,
restableciendo la fuerza normativa y la supremacía de la
Constitución”.

La constitución requiere ser defendida de las injerencias de algunos

órganos o instituciones esto con la finalidad de evitar su incumplimiento
dándole así la fuerza normativa y respet5ando la constitución como norma
suprema.

Cappelletti, M. (1986)citado por Dr. Robles Rosales W. (2007):

“La defensa de la Constitución se realiza a través de la

justicia o jurisdicción constitucional, lo que explicita
que el poder del gobierno está limitado por normas
constitucionales y que se han creado procedimientos e
instituciones para hacer cumplir esta limitación, como
asimismo, precisa la existencia de un ‘nuevo tipo de
normas, institucionales y procedimientos
constitucionales en un intento de limitar y controlar con
ellos el poder político”.

28
 En efecto la defensa de la constitución debe limitar el poder del
gobierno dicha limitación ha sido creado para su cumplimiento, así también
deberá cumplir con controlar los poderes políticos.

2.2.3. Importancia del principio de supremacía constitucional

De acuerdo con Torres Del Moral A. (1994 citado por el Dr. Robles
Rosales W. (2007) la supremacía constitucional es un principio
fundamental de todo estado de derecho ya que implica la superioridad de
la constitución y no de los hombres o funcionarios encargados de aplicarla.

Por consiguiente Sachica L. (1999)citado por Dr. Robles Rosales

W. (2007)señala que:

“La importancia está en que mediante este principio

básico de derecho constitucional, se busca que la
constitución no solamente se limite a los poderes del
estado sino también las leyes inferiores o la misma sean
concordantes o de no ser este caso se declaren
inconstitucionales, es decir que no solo hay prelación
en el ordenamiento jurídico sino que también se limita
al poder constitutivo. Podrá afirmarse que el
ordenamiento jurídico estatal es un todo cerrado que no
admite nada por fuera de la constitución no contra la
constitución”.

La supremacía en nuestra actualidad es un principio importante de

un estado constitucional, pues gracias a este principio existe un
ordenamiento jurídico jerarquizado de leyes y a la vez de representantes
del estado, además la supremacía constitucional nos permite vivir en un
estado de derecho, tener garantías estipuladas en la misma. Un beneficio
también de contar con un principio de supremacía constitucional es que en
los países que respetan este principio son un país más desarrollado ya que
le dan un rol de dirigir el ordenamiento jurídico en cambio en un país que
no respeta la supremacía constitucional suelen ser subdesarrollados.

29
 Para concluir Oyarte Martínez R. (s/f) citado por elDr. Robles
Rosales W. (2007)refiere que

“Para entender su importancia en un régimen

constitucionalista, ya que de esta manera no solamente
la constitución prevalece como instrumento jurídico
sobre las demás normas, sino que también se evitan
discrecionalidades por parte de los poderes del estado
al tener estos de adecuar sus actuaciones a lo
establecido en la norma superior. La constitución es
suprema frente a todos los poderes del estado, pues
aquella es la que los determina”.

2.2.4. La concepción de supremacía constitucional desde la

doctrina

Pedro Néstor Sagüés(s/f) citado por el Dr. Robles Rosales W.

(2007) alerta que el principio de supremacía constitucional es doble, y se
refiere en tal sentido a una supremacía normativa y una supremacía
ideológica. Explica este autor que “el primero es fácilmente comprensible:
la norma de la constitución debe triunfar sobre la norma sub constitucional.
La supremacía ideológica es igualmente forzosa: tanto se atenta contra una
constitución cuando se actúa contraviniendo sus reglas normativas, como
cuando se adopta una conducta opuesta a su techo ideológico”.

La Constitución de Rumania de 1974, por ejemplo, en su art. 102

dispuso: Con su actividad judicial, los tribunales y los juzgados defienden
el régimen socialista. Tal conclusión resultaba obvia: una sentencia opuesta
al techo ideológico de la Constitución sería tan inconstitucional como una
que viole las normas de la Constitución.

Por su parte, Luís Prieto Sanchís (s/f) citado por el Dr. Robles
Rosales W. (2007) refiere que:

“La supremacía constitucional tiene el mismo

fundamento que la constitución misma, un principio de
eficacia externo al propio sistema que a su vez remite a
las prácticas del reconocimiento institucional y de los
propios ciudadanos; el concepto de jerarquía o
supremacía tiene un carácter racional, en el sentido de
que una norma es inferior o superior siempre en

30
 relación con otra, y lo característico de una relación de
jerarquía es que, en caso de conflicto entre las normas,
la inferior deberá reputarse inválida, a diferencia de lo
que ocurre entre una norma especial y otra general, o
entre una posterior y otra anterior”.

Es pertinente señalar que cuando vamos a hablar de supremacía

constitución es adecuado entender que está hablando de jerarquía superior
formal como norma sustantiva. En cuanto al reconocimiento frente al
ordenamiento jurídico entonces se tiene la necesidad de crear un órganos
que controle su constitucionalidad el cual va a garantizar sui validez.

Como bien lo menciona Carbonell M. (s/f), citado por el Dr. Robles

Rosales W. (2007) refiere que: “el interés del caso va más allá del
constitucionalismo y se instala en la discusión sobre el lugar que debemos
dar a la Constitución dentro del sistema jurídico”

Para Carbonell, “La supremacía constitucional, el deber judicial de

proteger la Constitución, la normatividad y rigidez de la misma, etcétera,
son ideas que fueron precisadas por Marshall”.

2.3. NARURALEZA DE LA SUPREMACÍA CONSITUCIONAL

BurdeauG.(s/f) citando al profesor Rivera Santibáñez (s/f), nos

dice que constitución contiene como una de sus características más
distintivas el ser suprema. Esta supremacía radica en dos vertientes
esenciales:

1) la formal

2) la material

Según ZagrebelskyG. (2002) citado por la Universidad de la

Sabana (2011):

“La Constitución es formal al ser una ley que, a

diferencia de otras, fundamenta y ordena la validez de

31
 todo un sistema jurídico, estableciendo un
procedimiento dificultoso para su reforma, así como los
criterios para la creación de otras normas. Y en otro
sentido es material, ya que en la Constitución se
concentran los valores y principios fundamentales que
rigen a una organización político social, los cuales
solventan las necesidades vitales de justicia de sus
integrantes”.

Blanco Roberto L. (2006) citado por el Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011)Es notorio cómo en los primeros Estados donde se
instauraron constituciones como normas rectoras, los poderes públicos se
encauzaron a ejercitar los contenidos básicos de la Constitución, por ser
mandatos expresos de la voluntad popular y, por ende, mandatos
ineludibles en su cumplimiento.

Nogueira Alcalá H. (2002) citado por Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011):

“Señala que en los siglos XIX y XX, los sistemas

jurídicos se fueron constitucionalizando en un mayor
grado, edificando todo su actuar y esencia en y hacia la
norma suprema. No solo en el orden de prelación como
norma primaria, sino como fuente difuminadora de
valores y principios de todo el sistema. La Constitución
es suprema por los valores y principios fundamentales
que alberga, por esta razón es que debe contener una
fuerza normativa lo suficientemente eficaz que permita
el funcionamiento estructural del sistema jurídico y, de
esta manera, no existan elementos que se antepongan
a ella”.

En un sistema democrático la constitución cumple un papel

fundamental esta adquiere fuerza normativa, la cual va a permitir el correcto
funcionamiento del sistema jurídico, además no habrá normas que estén
jerárquicamente arriba de la constitución.

2.3.1. Supremacía formal

Blanco R. (2002) citado por Dr. Del Rosario Rodríguez M. (2011):

Con la promulgación de la Constitución Norteamericana en 1787, se dio
paso al constitucionalismo moderno, cuya característica principal fue el

32
establecimiento del principio de separación de poderes, un procedimiento
para la creación de leyes ordinarias y otro específico para la modificación
de la Constitución.

Esta medida se aplicó en nuestro país con la promulgación de la

constitución de 1993 teniendo como base constituciones anteriores como
la de 1979 en donde también tenemos un sistema de separación de
poderes el cual permite la correcta administración del estado y no permite
la concentración de poder en un solo órgano y pone límites al poder ante
cualquier posible exceso o abuso en su ejercicio.

Para De La Cueva M. (s/f) citado por el Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011):Con la aparición del constitucionalismo, las
constituciones se identificaron como instrumentos limitadores del poder,
integrando de forma posterior elementos esenciales como los derechos
fundamentales y los medios de protección constitucional. Al materializarse
en documentos escritos y contener medios definidos para su reforma o
adición, vinieron a afirmar su condición de leyes supremas formalmente
hablando

Manuel Aragón (s/f) citado por elMiguel Carbonell (s/f)

“La eficacia y la fuerza del texto constitucional como

norma suprema se consolidan entre varios aspectos,
ante el hecho de saberse resguardada e intangible de
cualquier pretensión o intención por parte de algún
órgano de poder que pretenda modificarla sin estar
facultado para ello. Por ser suprema, la Constitución
posee un proceso de reforma distinto al de las leyes
ordinarias. La supremacía de la Constitución en su
sentido formal, complementado con el principio de
rigidez, garantiza cualquier tipo de manipulación o
exceso por parte de algún órgano de poder, pues de no
contar con un proceso distinto ejercido por un órgano
especial, sería factible que de forma constante su
aspecto material se viese afectado”.

El profesor Xifra Heras (s/f) citado por Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011) ratifica el planteamiento de Burdeau(s/f) con el

33
argumento de que la supremacía formal refuerza la supremacía material de
la Constitución al dotarla fundamentalmente de garantías procesales.

Son consecuencias de la supremacía formal:

a) La rigidez constitucional

b) El establecimiento de un proceso legislativo al que deben

ajustarse los órganos competentes para dictar las leyes

c) La promulgación solemne de la Constitución y el estilo

peculiar de las fórmulas y expresiones gramaticales que
acusan el valor básico de los principios proclamados.

1. La primacía de la Constitución como norma

Hans Kelsen (2005) citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M.

(2011):

“Las constituciones escritas, desde su surgimiento, al

establecer las directrices generales del quehacer
político y jurídico de un Estado, se erigieron como
normas jurídicas supremas. Esta cualidad se debe a que
las constituciones son detentadoras de las reglas que
dotan de competencia a los órganos de poder para
actuar, así como del proceso que debe agotarse para la
creación de las leyes ordinarias”.

La constitución como norma suprema es aquella que va a establecer

o crear todas las normas de un estado. Dándoles así validez y vigencia
siempre que estas contengas requisitos que se encuentren dentro de la
misma constitución al ser la norma suprema. Por ende, su
constitucionalidad, se regirá por el cumplimiento de los procesos formales
para creación de la dicha norma.

A este respecto, el profesor Xifra H. (s/f) ratifica el planteamiento

de Burdeau con el argumento de que “La supremacía formal refuerza la
supremacía material de la Constitución al dotarla fundamentalmente de

34
garantías procesales. Son consecuencias de la supremacía formal: a) la
rigidez constitucional; b) el establecimiento de un proceso legislativo al que
deben ajustarse los órganos competentes para dictar las leyes; c) la
promulgación solemne de la Constitución y el estilo peculiar de las fórmulas
y expresiones gramaticales que acusan el valor básico de los principios
proclamados.”

GuastiniR. (1999) citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M.

(2011) Uno de los problemas que trae consigo ubicar a la Constitución
como única fuente generadora de todas las normas jurídicas es determinar
si solo aquellas que emanen de esta son válidas, o bien, también aquellas
que existen o pertenecen al sistema, habiendo tenido un origen distinto ya
sea total o parcialmente al resto de las normas.

De acuerdo a Prieto SanchísL. (s/f) citado por el Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011)El problema radica en que si se acepta que hay lugar
para la existencia de normas que no procedan de los parámetros
establecidos constitucionalmente para la validez de las normas jurídicas,
conceptualizar jerárquicamente a la Constitución como fuente “suprema”
única, es un tanto incierto, pues debilita de forma directa su eficacia.

2. La supremacía de la Constitución como jerarquía normativa

Guastini R. (s/f) citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M.

(2011)Como consecuencia de la visión piramidal del sistema jurídico de
Kelsen, en la cual la Constitución es la fuente de toda la estructura
normativa, surgió la visión jerárquica del Derecho. Esto es, que toda norma
jurídica se encuentra inmersa en una relación jerárquica en donde cada
regla guarda un orden de prelación, tanto de forma ascendente como
descendente.

Respecto a este comentario, la constitución es la que se encuentra

en la cúspide de la pirámide de Kelsen y secuencialmente aquella normas
de rango inferior. Sin embargo existe un grado de relación entre las mismas

35
a pesar de estar compuestas de manera estructural.Sin embargo la
constitución será siempre una norma suprema porque está facultado a
crear normas de rango menor o igual así también como lo mencionábamos
en líneas anteriores le dará validez o invalidez a todas normas.

GuastiniR. citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M. (2011) habla

de cuatro tipos de jerarquías:

1) Estructurales o formales,

2) Materiales,

3) Lógicas

4) Axiológicas

En primer lugar, bajo un aspecto formal, la Constitución será norma

suprema jerárquicamente desde momento en que se le ha conferido un
poder facultado para crear normas de carácter superior: normas
constitucionales, ya que es dentro de esta, donde se prevé qué órgano será
el encargado de efectuar las reformas constitucionales, con independencia
de que sea un sistema rígido o flexible. Que otra norma jurídica pudiera
contradecirla.

La Constitución posee esta condición por ser un ordenamiento

soberano que califica la validez o invalidez de todas las normas. Siendo la
Constitución el resultado del ejercicio soberano del poder constituyente, el
cual desapareció al momento de cumplir su labor creadora, subyace como
factor supremo, pues no existen poderes o normas que se le sobrepongan.

Por último, con base en la clasificación dada porGuastiniR. las

normas jerárquicamente supremas también lo podrán ser, desde una
perspectiva lógica y axiológica. Será lógica, cuando se reconoce a la
Constitución como norma suprema, teniendo como consecuencia lógica
que todo acto jurídico tienda a adecuarse a su contenido.

36
 3. Inviolabilidad De La Constitución

El profesor Ortecho Villenacitado por el Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011), relacionando el principio de la Supremacía
Constitucional con los de la Jerarquía de las normas y la Inviolabilidad de
la Constitución, cita al profesor mexicano Ignacio Burgoa en su Derecho
Constitucional Mexicano (1973:364): “

“La inviolabilidad de la Constitución denota un concepto

que se vincula estrechamente a los de poder
constituyente, supremacía, fundamentalidad y
legitimidad de tal ordenamiento jurídico positivo.Se
afirma que la Constitución es “Inviolable” porque sólo
puede ser quebrantada, desconocida o reemplazada
mediante el ejercicio de dicho poder, cuyo titular es el
pueblo, toda vez que no es sino el aspecto teleológico de
la soberanía. “Inviolabilidad”, por ende significa
imposibilidad jurídica de que la Constitución sea
desconocida, cambiada o sustituida por fuerzas que no
emanen del poder constituyente o por grupos de
personas que no expresen la voluntad mayoritaria del
pueblo”.

Cuando hablamos de inviolabilidad nos referimos a la posibilidad de

no ser trastocado o violentado por ningún órgano, norma o poder, el hecho
de ser vulnerado es decir quebrantado trae consigo una sanción o una
inconstitucionalidad en caso de que sea una norma quien viole la norma
constitucional.

Según Quiroz Acosta E. (s/f) citado por el Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011) la inviolabilidadsignifica la imposibilidad de trastocar
el régimen jurídico establecido y garantizar las libertades y la seguridad
jurídica del régimen. Son los principios y las medidas que adopta un
régimen, por medio de un texto del orden jurídico supremo, para impedir
que se elimine el propio régimen legal o que se violenten el principio que el
mismo establece.

Es necesario señalar que la inviolabilidad de la constitución no quiere

decir que esta no pueda modificarse corregirse o reformarse esto

37
cumpliendo los requisitos establecidos en la constitución, esta modificación
o reformación podría aplicarse en caso de ser beneficiosa para la misma.

2.3.2. La supremacía fundamental o material

Aragón M. (s/f)citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M. (2011)

indica que la supremacía constitucional es un concepto hasta cierto punto
indeterminado, pues conlleva y deriva en varias acepciones. Para dilucidar
la naturaleza del precepto se tienen que advertir, en primera instancia, los
alcances del significado de supremo, y bajo qué parámetros se entiende.

Para Salazar P. (s/f) citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M.

(2011). La división de poderes y el reconocimiento de los derechos
fundamentales han sido los rasgos esenciales del constitucionalismo
moderno. Las primeras constituciones recogieron estos factores
elevándolos como objetos condicionantes de existencia de cualquier
documento que pretendiese tener la calidad de ley fundamental.

Si bien es cierto en un estado de derecho es necesario establecer

que el principio de supremacía constitucional del tipo material es
indispensable la distribución de poderes como es actualmente en nuestro
sistema jurídico.

Linares Q. (s/f) nos precisa que “Las consecuencias esenciales de

la supremacía material de la Constitución son: a) el control de la
constitucionalidad, desde que toda las normas jurídicas deben estar de
acuerdo con la Constitución, que es la ley suprema del Estado; b) la
imposibilidad jurídica de que los órganos delegue el ejercicio de las
competencias que les ha atribuido la Constitución; ya que los poderes
constituidos existen en virtud de la Constitución, en la medida y bajo las
condiciones en que ella los ha fijado; o sea, que los titulares de los poderes
solamente lo son de su ejercicio y no de su disposición”

La Supremacía Formal de la Constitución se deriva de su carácter

de rigidez, toda vez que es fruto de la voluntad suprema, extraordinaria y

38
directa del poder constituyente, el cual expresa esa voluntad mediante
procedimientos especiales que difieren a los de la ley ordinaria, es decir, la
modificación de sus normas exigen procedimientos especiales.

De Cabo M. (2003) citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M.

(2011)La noción e idea de soberanía ha sido la base para el desarrollo y la
construcción del Estado de derecho constitucional. No se podría concebir
la potestad de los órganos públicos sino tuviesen en su competencia el
reconocimiento del poder soberano representado en un primer momento
por el ente creador, esto es: el poder constituyente.

Por otro ladoSagüés N. (2001) citado por el Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011) El constituyente es quien recoge los valores y las
ideologías de una sociedad determinada, siendo equiparadas a principios
y valores supremos, mismos que adquieren un estatus de intangibilidad,
manteniendo su supremacía gracias al Poder Revisor, quien funge con la
responsabilidad de actualizar los contenidos de la Constitución.

Guastini R. citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M. (2011) no

dice que lo anterior tiene su origen en la corriente contractualista, que
influyó en el pensamiento político y jurídico de los siglos XVII, XVIII y XIX.
El contractualismo aducía siguiendo fundamentalmente el pensamiento de
Thomas Hobbes la existencia de un estado de naturaleza previo a toda
organización político social. Dicho estado evitaba cualquier tipo de
convivencia, pues la anarquía imperaba en todos los ámbitos.

En el estado de naturaleza los hombres pretendían imponer su

derecho de apoderarse de las cosas de los demás a través de la fuerza,
siendo esta la única forma de sobrevivencia, derivada de la inexistencia de
un orden jurídico preestablecido. Por tal motivo, resultó conveniente la
creación de una estructura en la que se delimitara las conductas de las
personas, delegando las facultades de estos en un poder único y soberano.

39
 Otros autores, como John Locke (s/f) citado por el Dr. Del Rosario
Rodríguez M. (2011) siguiendo a Hobbes, reconocían un estado de
naturaleza bajo otra perspectiva al planteado por la postura hobbesiana.
Para Locke, en su visión del estado de naturaleza, las personas vivían en
un permanente peligro debido a la inseguridad generada por el entorno y
sus propias debilidades, considerando así la conveniencia de permanecer
unidos y organizados en sociedad.

Cabe señalar que la figura del estado de naturaleza del hombre fue
una ficción creada por la filosofía contractual para justificar la existencia del
poder soberano omnímodo. Por tanto, el planteamiento dogmático de esta
visión antropológica justifica la instauración de la sociedad como
instrumento de convivencia y defensa para las personas, trayendo consigo
que estas no estén supeditadas a pasiones y exigencias irrazonables
propias del estado de naturaleza.

Por ultimoLinares Quintana (s/f)citado por el Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011) nos precisa que “Las consecuencias esenciales de la
supremacía material de la Constitución son:

a) El control de la constitucionalidad, desde que toda las

normas jurídicas deben estar de acuerdo con la Constitución,
que es la ley suprema del Estado

b) La imposibilidad jurídica de que los órganos delegue el

ejercicio de las competencias que les ha atribuido la
Constitución; ya que los poderes constituidos existen en virtud
de la Constitución, en la medida y bajo las condiciones en que
ella los ha fijado; o sea, que los titulares de los poderes
solamente lo son de su ejercicio y no de su disposición.

2.3.3. Los valores y principios fundamentales como sustento de

la supremacía material de la constitución

40
 Según Germán Bidart (s/f) citado por el Dr. Del Rosario
Rodríguez M. (2011)

“Son los factores de índole axiológica y material,

contenidos en la Constitución como consecuencia de
un ejercicio soberano legitimador que construyó una
estructura normativa solvente y superior los que hacen
existir y permanecer al orden constitucional como
factor supremo.Estos factores axiológicos vienen a
constituir en realidad lo verdaderamente supremo, la
razón de ser de la Constitución. En los orígenes del
constitucionalismo como se mencionó esta percepción
de incluir los valores fundamentales de una sociedad se
entendían como aspectos adheridos e inherentes a la
voluntad popular, idea que permeó a las primeras
constituciones”.

Rodolfo L. Vigo (2009) citado por el Dr. Del Rosario Rodríguez M.

(2011) señala que:

“Es derivado de los terribles y devastadores

acontecimientos perpetrados en la Primera y Segunda
Guerra Mundial, así como guerras posteriores
suscitadas en diversas regiones del orbe, se generó una
conciencia colectiva internacional en la que se pugnó
por colocar a los derechos humanos como elementos
fundamentales, sujetos de ser protegidos para lograr su
eficacia por parte de todos los Estados. De esta forma,
los derechos humanos fueron consolidándose no solo
como parte integrante de los ordenamientos
constitucionales, sino como parte primaria y esencial de
estos”.

Alexy R. (2003) citando a Marcos Del Rosario Rodríguez

(s/f)establece que ante el arribo de los derechos humanos como elementos
prioritarios, las atribuciones soberanas de los órganos legislativos se vieron
limitadas por estos. En la medida que los derechos fundamentales
adquirieron una mayor viabilidad y vigencia, se vislumbró una verdadera
potestad soberana por parte de los ciudadanos al estar inmunizados contra
cualquier despropósito o abuso de poder por parte de la autoridad
gubernamental o legislativa.

Esta tendencia generó que los principios fundamentales se

insertaran en los textos constitucionales o, en su defecto, si ya tenían algún

41
tipo de normativización, fueran susceptibles de ser concretizados como
exigencias constitucionales ineludibles, a través de resoluciones
jurisdiccionales, leyes definitorias o políticas públicas.

Para Gustavo Zagrebelsky (2002) citado por Marcos Del Rosario

Rodríguez (s/f), con la incursión de los principios fundamentales
(constitucionales), el derecho natural adquirió una eficacia nunca antes
vista, pues durante mucho tiempo fue impensable que sus contenidos
pudieran estar enmarcados en un ordenamiento positivo.

Por otra parte Germán Bidart Campos(s/f) ) citado por Marcos Del
Rosario Rodríguez (s/f), Es en la Constitución donde los principios y
derechos fundamentales encuentran el espacio idóneo para alcanzar su
eficacia y plenitud como factores rectores, teniendo como condición que
efectivamente sean fundamentales y no posiciones axiológicas relativas o
momentáneas.

Los principios fundamentales generan que los contenidos

constitucionales se vuelvan universales, disolviendo cualquier tipo de
particularismo o prerrogativa política, social, económica o jurídica.

Las constituciones integradas por una pluralidad de principios suelen

ser complejas en su aplicación e interpretación, esto derivado de que la
actividad del constituyente, al reconocer una serie de principios, no plantea
los límites o moderaciones para evitar colisiones o ejercicios
desproporcionados entre sí, por lo que para alcanzar su plenitud requieren
de una labor de concretización y materialización constante por parte de los
órganos jurisdiccionales, para de esta forma poder salvaguardar la
integridad y dignidad de la persona.

Según Germán Bidart (s/f) citado por el Dr. Del Rosario

Rodríguez M. (2011)

“Son los factores de índole axiológica y material,

contenidos en la Constitución como consecuencia de

42
 un ejercicio soberano legitimador que construyó una
estructura normativa solvente y superior los que hacen
existir y permanecer al orden constitucional como
factor supremo.Estos factores axiológicos vienen a
constituir en realidad lo verdaderamente supremo, la
razón de ser de la Constitución. En los orígenes del
constitucionalismo como se mencionó esta percepción
de incluir los valores fundamentales de una sociedad se
entendían como aspectos adheridos e inherentes a la
voluntad popular, idea que permeó a las primeras
constituciones”.

Aragón, M. (2002) citado por Del Rosario Rodríguez M. (s/f), indica

que por las características de su función, los jueces en especial los
constitucionales son los agentes avocados para hacer efectivos los
alcances de los principios constitucionales a través de sus valoraciones y
mediciones, resultado de sus razonamientos y argumentaciones.

Cabe señalar que segúnZagrebelskyG. (2002), citado por Del

Rosario Rodríguez M. (s/f), las constituciones, al detentar los valores y
principios fundamentales, requieren de prevenciones ad norma para que
sean contenidos de eficacia directa y evitar a su vez posibles conflictos
entre estos al momento de su materialización.

De algún modo el activismo jurisdiccional, en aras de hacer

eficientes y de concretar los contenidos expansivos de los principios
fundamentales, fortalece la supremacía constitucional, ya que evita la
existencia de lagunas o espacios normativos sin aplicación y vigencia.

Entonces AlexyR. (2003) citado por Del Rosario Rodríguez M.

(s/f), nos dice que:

“Es por eso que, independientemente de que la

Constitución albergue normas de eficacia directa o
indirecta, su aplicación y fuerza deben ser uniformes
para que de esta manera la supremacía no se vea
afectada y sea parcialmente eficaz. Una Constitución
principialista no solo da un fundamento más sólido a la
razón de ser de la norma fundamental, sino que propicia
la aplicación real de un orden más justo, aunque cabe
apuntar que se requiere de la labor complementaria

43
 como se señaló de instrumentos alternos para la
concreción de principios y valores fundamentales”.

Además AlexyR. (2003) citado por Del Rosario Rodríguez M. (s/f),

asevera que una Constitución carente de principios puede generar
estadios de injusticia desproporcionales. La Constitución no puede ser vista
únicamente desde una óptica formal en la que no se incluyan elementos
axiológicos que atemperen los actos emanados de los órganos de poder.
Es indispensable garantizar no solo la competencia y atribución de los actos
de autoridad, sino también la adecuación plena de los principios
fundamentales a la realidad.

Zagrebelsky (2002) citado por Del Rosario Rodríguez M. (s/f),

manifestó que una norma fundamental cimentada en la neutralidad o
amoralidad no solo es imperfecta, sino que puede producir efectos
negativos que mermen la dignidad e integridad de las personas, tal y como
ocurrió con algunas de las constitucionales totalitarias del siglo XX. Si bien
la era de los principios en los sistemas constitucionales solventa el
problema de carencia de elementos axiológicos, no garantiza plenamente
la instauración permanente de un estadio de justicia.

Uno de los grandes riesgos que trae consigo una carga de valores y
principios dentro de los textos constitucionales es como se mencionó la
excesiva dependencia de la labor interpretativa de los jueces
constitucionales.

Sin embargo Según Hans Kelsen (s/f)citado por Del Rosario

Rodríguez M. (s/f),esta dependencia podría producir una merma al
principio de seguridad jurídica, pues problemas como el de la concreción
de principios o la colisión de estos entre sí o con normas escapa del
espectro de resolución de la formalidad jurídica, ubicándose en terrenos de
lo abstracto, en donde el juez y sus valoraciones son lo único que
prevalece. Por tanto, es conveniente que la validez formal condicione el
actuar de los principios y así se pueda asegurar la seguridad jurídica en

44
armonía con la inclusión de elementos axiológicos, los cuales servirán de
ejes rectores en toda actuación jurisdiccional.

Para finalizar Aragón, Manue (s/f) citado por Del Rosario

Rodríguez M. (s/f), señala:

“Es por ello que ante la realidad imperante en los

sistemas constitucionales, en donde la coexistencia de
distintos valores y principios, así como el creciente
reconocimiento dentro de las constituciones de la
pluralidad cultural, social e ideológica, se hace
indispensable dotar de instrumentos que garanticen en
su totalidad la aplicación de los elementos normativos
y axiológicos como límites reales al poder, en beneficio
de los ciudadanos en general, sin beneficios sectoriales
o mayoritarios. La Constitución, por tanto, hoy en día se
asume como un ente plural, formal y contenedor de los
principios y derechos fundamentales”.

2.4. TRATADOS INTERNACIONALES

2.5.1. Definición

Ruiz Manteca R. citado por O’ Callaghan y Pedreira(s/f) que dice:

“El tratado es un acuerdo de voluntades concordantes,
entre dos o más sujetos, según el ordenamiento jurídico
internacional. Del tratado hay que destacar su carácter
de acuerdo, dada la voluntariedad de su aceptación por
los Estados, pero también su carácter de norma
jurídica.La mayor parte de la doctrina opina que los
tratados están situados jerárquicamente por encima de
las leyes, incluidas las orgánicas, ya que según se ha
visto son inatacables por éstas. Si bien esta solución
puede parecer desmesurada, sobre todo teniendo en
cuenta que la autorización para celebrar tratados en
todo caso debe provenir de las cortes generales.”

Según Arrioja Vizcaíno A. (s/f)citado por elDr. Robles Rosales W.

(2007): “son los acuerdos que celebran entre dos o más Estados como
entidades soberanas entre sí, sobre cuestiones diplomáticas, políticas,
económicas, culturales u otras de interés para ambas partes”.

45
 Para Diez de Velazco (1991)citado por el Dr. Robles Rosales W.
(2007): es un “negocio jurídico con características propias debido a la
categoría de los sujetos que en él intervienen”.

Hart. (1961) La teoría pura del derecho enseña que todas las normas
jurídicas poseen una estructura análoga que consiste en postular una
conducta humana determinada como antecedente de un juicio hipotético,
cuyo consecuente es un acto coactivo, una sanción. La concepción de Hart
, por el contrario, parte de la idea de que el derecho está constituido por
una unión de dos tipos distintos de normas que él denomina reglas
primarias y secundarias.

Por otro lado Julio Barberis (1994) opina que: “se puede definir el
tratado internacional expresando que se caracteriza por ser creado
mediante una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de
derecho de gentes con capacidad suficiente, tendiente a establecer una
regla de derecho en el orden jurídico internacional y que está regida
directamente por este ordenamiento”.

Según Santiago Benadava (1993) “Un tratado es un acuerdo

internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el derecho
internacional y destinado a producir efectos jurídico.

La Convención de Viena (CV) de 1969 sobre el Derecho de los

Tratados, expone en el apartado 1 del artículo 2 que es lo que se entiende
por tratado internacional, pero no es hasta 1986 con la CV sobre el Derecho
de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o, donde
se amplía el concepto, reconociendo en la celebración del tratado a las
organizaciones internacionales como un nuevo sujeto del Derecho
Internacional.

46
 Para Linares A. (1992), un tratado internacional «es un instrumento
donde se consignan disposiciones libremente pactadas entre dos o más
sujetos de Derecho Internacional con el fin de crear, modificar o extinguir
obligaciones y derechos».

Gutiérrez Espada, (1995) nos dice que la doctrina española define

los tratados internacionales como «la manifestación concordante de
voluntades, imputable a dos o más sujetos de Derecho Internacional,
destinada a producir efectos jurídicos entre las partes, y regida por el
ordenamiento jurídico internacional».

2.4.1. TRATADO SAN JOSE DE COSTA RICA

Fernández Muñoz, (1993) ,La Convención Americana sobre

Derechos Humanos, aprobado por la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, el 21 de
noviembre de 1969, cuyo artículo 4 establece que:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida”

(4.1), “En los países que no han abolido la pena de
muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más
graves… Tampoco se extenderá su aplicación a delitos
a los cuales no se la aplique actualmente” (4.2) y “No se
restablecerá la pena de muerte en los Estados que la
han abolido” (4.3).
Así pues, la Convención Americana se orienta hacia una
inequívoca tendencia limitativa del ámbito de la pena
de muerte, tanto en su imposición cuanto en su
aplicación”.

Según Fernández Muñoz (1993),en la Opinión Consultiva OC -

3/83, del 8 de septiembre de 1983, sobre las restricciones a la pena de
muerte de ciertos artículos a la Convención Americana, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:

“La circunstancia de que la Convención reduzca el

ámbito posible de aplicación de la pena de muerte a los
delitos comunes más graves y no conexos, es
reveladora del propósito de considerar dicha pena

47
 aplicable sólo en condiciones verdaderamente
excepcionales” (párrafo 54). Y, de forma más radical
afirma la tendencia limitativa de la aplicación de la pena
de muerte que se deriva del artículo 4 de la Convención,
cuando anota que “En efecto, según el artículo 4.2 in
fine, " tampoco se extenderá su aplicación a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente " y, según el
artículo 4.3, " no se restablecerá la pena de muerte en
los Estados que la han abolido".

En el primer caso, si bien la Convención no llega a la supresión de

la pena de muerte, sí prohíbe que se extienda su uso y que se imponga
respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente. Se
impide así cualquier expansión en la lista de crímenes castigados con esa
pena. En el segundo caso, prohíbe de modo absoluto el restablecimiento
de la pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que la decisión de
un Estado Parte en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la haya
adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure,
en una resolución definitiva e irrevocable.

2.5. PENA DE MUERTE Y SU APLICACIÓN

2.5.1. Concepto de pena

La pena es definida por Silvio Ranieri(s/f) citado por como:

“La consecuencia jurídica pública, consistente en la

privación o disminución de uno o más bienes jurídicos,
que la ley expresamente prescribe para los hechos
constitutivos de delitos y para el fin de la prevención
general; que los órganos de la jurisdicción infringen
mediante el proceso a causa del delito cometido, y que
se aplica y se ejecuta con modalidades que tienden,
para los fines de la prevención especial, a la
reeducación del condenado”.

Eugenio Raúl Zaffaroni (s/f) considera que la pena es “toda

sanción jurídica o inflicción de dolor a título de decisión de autoridad que
no encaje dentro de los modelos abstractos de solución de conflictos de las
otras ramas del derecho.

48
 Por otra parte Jakobs G. (s/f) citado por Fernández Muñoz
(1993)señala que “la pena es siempre una reacción frente a la infracción de
una norma que pone de manifiesto la vigencia de la misma. La pena hay
que definirla positivamente: es una muestra de la vigencia de la norma a
costa de un responsable.

2.5.2. Pena de Muerte

Según Lohonel Abanto Quevedo M. (s/f) citado por Revista

Jurídica Cajamarca la pena de muerte, pena capital o ejecución consiste
en provocar la muerte a un condenado por parte del Estado,
como castigo por un delito establecido en la legislación; los delitos por los
cuales se aplica esta sanción suelen denominarse «delitos capitales».

Villalobos I. (s/f) la pena de muerte o pena capital es la privación

de la vida o supresión radical de los delincuentes que se considera que
son incorregibles y altamente peligrosos. Es importante mencionar que
existen dos grandes corrientes sobre la pena capital, estando por un
lado la “Corriente Abolicionista”, en la que los autores sostienen que
la aplicación de la pena a estudio en nada soluciona el orden social ni
disminuye el índice de la comisión de delitos, a contrario-sensu, existe la
“Corriente que la Justifica” y por ende está de acuerdo en la aplicación de
la pena, a los ciudadanos incorregibles, afirmando que es lo mejor que se
puede hacer por ellos en beneficio de la sociedad y del estado.

Bernardo Quiroz, (s/f) citado por Castellanos Tena, la pena es "la

reacción social jurídicamente organizada contra el delito".

Para Ignacio Villalobos, (s/f) es "un castigo impuesto por el poder

público, al delincuente, con base en la ley, para mantener el orden jurídico.

49
 Para González de la Vega, F (s/f) se pronuncia en contra de la
pena de muerte y dice: México presenta, por desgracia, una tradición
sanguinaria; se mata por motivos políticos, sociales, religiosos,
pasionales, y aun por puro placer de matar; la “ley fuga”, ejecución ilegal
de presuntos delincuentes, es otra manifestación de la bárbara costumbre;
las convulsiones políticas mexicanas se han distinguido por el exceso en
el derramamiento de sangre.

Silvio Ranieri (s/f) como la consecuencia jurídica pública,

consistente en la privación o disminución de uno o más bienes jurídicos,
que la ley expresamente prescribe para los hechos constitutivos de delitos
y para el fin de la prevención general; que los órganos de la jurisdicción
inflingen mediante el proceso a causa del delito cometido, y que se aplica
y se ejecuta con modalidades que tienden, para los fines de la prevención
especial, a la reeducación del condenado” (el subrayado es nuestro).

Nótese que el recordado jurista italiano pone énfasis en la

reeducación del condenado como fin principal de la pena, lo que denota su
negativa a la imposición de la pena de muerte como consecuencia jurídica
del delito.
Eugenio Raúl Zaffaroni (s/f) considera que la pena es “toda
sanción jurídica o inflicción de dolor a título de decisión de autoridad que
no encaje dentro de los modelos abstractos de solución de conflictos de las
otras ramas del derecho”.

Gunther Jakobs (s/f) señala que “la pena es siempre una reacción
frente a la infracción de una norma que pone de manifiesto la vigencia de
la misma. La pena hay que definirla positivamente: es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable”
Isaac Ehrlich (2017 ) (Universidad de Buffalo) probó que, ante la
posibilidad de ese castigo, otros delincuentes evitan cometer asesinatos.
Así, la pena de muerte es disuasiva, intimida a los criminales.

50
2.6. TEORIAS DE LA PENA

2.6.1. Las teorías absolutas o retributivas

Como señala Beccaria, Cesare (1998), El surgimiento de las teorías

absolutas puede explicarse, históricamente, como una reacción ideológica
centrada en la revaloración del hombre como tal y en sí mismoy en la
preocupación por la dignidad del condenado, frente a los abusos del
antiguo régimen, de los primeros revolucionarios burgueses y en contra de
las concepciones utilitaristas de la pena, muchas de ellas fundadas en el
contrato social, propuestas por los penalistas de la Ilustración.

Jakobs, Günther (2000), La retribución y la prevención son los dos

fundamentos acerca de los fines de II la pena estatal que, históricamente,
se han mantenido en permanente pugna. En este contexto, y frente a la
profunda crítica a la denominada prevención general positiva y al aparente
fracaso del ideal resocializador, recientemente se ha venido planteando la
necesidad de revisitar las teorías absolutas o retributivas de la pena, con el
fin de reevaluar sus posibilidades de aplicación.

Bacigalupo E. (s/f) refiere que, “Las teorías relativas procuran

legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, o la
tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si
este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los
impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de
una teoría preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste
en obrar sobre el autor del delito cometido para que no se reitere su hecho,
estaremos ante una teoría preventivo-especial o individual de la pena”

Bacigalupo Zapater (s/f) La pena retributiva, propuesta por la teoría

analizada, encierra, como denunciara EXNER, un “idem per idem”, lo que
hace que la sanción penal carezca de utilidad en tanto considera como

51
legítima sólo “la pena justa, aunque no sea útil. Así como una pena útil pero
no justa, carecerá de legitimidad.

Así también Roxin, Claus (1976), el contenido esencial de las

teorías retributivas que, en su conjunto, responden acerca del contenido,
de los fines y de la justificación de la pena viene dado por los
planteamientos centrales de dos de los más grandes filósofos de la cultura
europea: Kant y Hegel, máximos representantes del idealismo alemán, y,
en su variante de la retribución divina, por distintos autores católicos, entre
los que destacan Althaus y Trillhaas.

Por ultimo Prado Saldarriaga (s/f) indica que como principal aporte
de las teorías absolutas se encuentra el hecho de incorporar el principio de
proporcionalidad penal que, como indica Demetrio Crespo, supone “exigir
una pena proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del
autor, lo cual significa en último término una garantía.

2.6.2. Las teorías relativas o preventivas

Desde Platón En Protágoras es posible apreciar esta orientación:

“quien aspira a castigar de modo razonable, no debe de realizarlo por el
injusto ya cometido, sino en atención al futuro, para que en adelante ni el
mismo delincuente vuelva a cometerlo ni tampoco los demás, que ven
como se le castiga.

Enrique Bacigalupo (s/f) refiere que, “Las teorías relativas procuran

legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, o la
tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si
este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los
impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de
una teoría preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste
en obrar sobre el autor del delito cometido para que no se reitere su hecho,
estaremos ante una teoría preventivo-especial o individual de la pena.

52
 Estas teorías atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone
completamente a las teorías absolutas. Para ellas la pena no tiene que
realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no
constituye un fin en sí misma sino un medio de prevención.

Al respecto, Luis Miguel Bramont Arias (s/f), dice: “Las penas

buscan la prevención del delito respecto del autor que cometió el ilícito
penal, es decir la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto no
vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o
rehabilitando al delincuente Artículo IX del Título Preliminar del Código
Penal”.

Hurtado Pozo, José (1987) En tal sentido cabe mencionar que, “lo
incorrecto y peligroso para la seguridad jurídica es pensar que el
fundamento de la pena es uno de los dos criterios indicados. No se impone
una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o
porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le
castiga porque culpablemente ha cometido una infracción. El “para que” se
castiga, puede determinar una disminución o suspensión de la sanción;
pero no sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad”.

2.6.3. La percepción de la pena de muerte

Según la Revista jurídica de Cajamarca citando a Roger

Rodríguez Santander (s/f) nos refiere que:

“La pena de muerte por sus caracteres esenciales

puede ser definida como: destructiva, en cuanto elimina
inmediatamente la vida y no permite enmienda,
reeducación ni resocialización alguna del condenado;
irreparable, puesto que si no se ha hecho un correcto
juzgamiento e indagación de los hechos, su injusta
ejecución impide ulterior reparación; y rígida, ya que no
puede ser graduada, ni condicionada, ni dividida. No

53
 confundir esto con las formas de ejecución tales como
la guillotina en Francia, la decapitación en Asia y en
Turquía, la silla eléctrica y la cámara de gases en los
Estados Unidos y el fusilamiento en México, Chile, Perú,
Haití y otros países americanos”.
El globalizado mundo actual no ha podido lograr la estandarización
de los valores y criterios punitivos en los países de todo el orbe, esto debido
a que no hay un consenso respecto de los fines de la pena, lo cual motiva
y justifica la diversidad en el tratamiento punitivo de los delitos: para
aquellos más graves, en algunos países se aplica la cadena perpetua; y en
otros, la pena de muerteSegún la Revista jurídica de Cajamarca citando
a Roger Rodríguez Santander (s/f).

Isaac Ehrlich (2017) (Universidad de Buffalo) probó que, ante la

posibilidad de ese castigo, otros delincuentes evitan cometer asesinatos.
Así, la pena de muerte es disuasiva, intimida a los criminales.

2.6.4. La pena de muerte en el Perú

Según la Revista jurídica de Cajamarca citando a Roger

Rodríguez Santander (s/f):

“El artículo 140 de la Constitución vigente amplía la

aplicación de la pena de muerte a los delitos de traición
a la Patria en caso de guerra interna y también a los
casos de delitos de terrorismo. En su aplicación, sin
embargo, se advierte un conflicto con el artículo 44 de
la misma Carta, cuando prescribe: “Son deberes
primordiales del Estado: (...); garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; (...)”, esto en razón
a que, según mi parecer, la comisión del delito no es
causal de diferenciación ontológica entre las personas,
ni entre la capacidad de exigir la concreción de sus
derechos, máxime si son los inherentes a su calidad de
seres humanos; por ello, la vigencia del derecho a la
vida no está limitada ni restringida para aquél que
delinque, por más grave que sea su delito”.

Desde nuestra perspectiva podemos observar que existe un conflicto

de normas dentro de nuestra constitución esto lo que indica el artículo 140º
y el artículo 44º además podemos señalar que también hay un conflicto con
el artículo segundo de nuestra constitución.

54
Correa R. (s/f) citado por Roger Rodríguez Santander (s/f):“El artículo
cuarto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José
de Costa Rica establece que la pena de muerte no puede ser extendida a
delitos en la que no se la aplicaba cuando dicho tratado entró en vigor y
que tampoco será ampliada a delitos que no la contemplan”.

2.6.5. La adecuación de la pena de muerte a las teorías de la

pena

a) Teoría Absoluta o Retributiva

Según la Revista jurídica de Cajamarca citando a Roger

Rodríguez Santander (s/f): Según los postulados de Hegel y Kant, la
aplicación de la pena de muerte sería la forma de afirmar el derecho negado
por el autor del delito. La idea de justicia aquí es el resarcimiento del daño
irrogado al cuerpo legal, que se vería reparado exterminando a quien no lo
observa y lo transgrede.

Esta posición es criticable por que el efecto no redunda en beneficio

de la paz social, ya que ésta es conmovida por la ejecución, y afectada por
que se le privó violentamente de un elemento que ella forjó y por la cual
debió ser responsable.

b) Teoría Relativa o Preventiva

Según la Revista jurídica de Cajamarca citando a Roger

Rodríguez Santander (s/f): Sabiendo que esta teoría busca la utilidad
social en la aplicación de la pena, no puede acoger por esta razón a la pena
de muerte, ya que por la vía general no funciona como inhibitoria de las
conductas delictivas. En efecto, las estadísticas formuladas durante la
primera mitad del siglo pasado demuestran concretamente que el instituto
de la pena de muerte no ejerce, como método de inhibición psicológica, la
influencia prevista.Ni qué decir de la vía preventiva especial, por la
característica inherente de destructiva que tiene esta pena y que ya fue
mencionada.

55
 2.6.6. Aplicación de pena de muerte en el Perú

1. CASOS
Se encuentra la traición a la Patria, terrorismo y violación a menores
de 5 años d edad

56
 3. CAPÍTULO III:

HIPOTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

3.1. Hipótesis General

Es probable que con la aplicación de la pena de muerte normada en

el artículo 140º de la Constitución se respete el principio de supremacía
constitucional Arequipa 2016-2017.

3.2. Hipótesis Específicas

 Es probable que el pacto San José de Costa Rica vulnere el

principio de supremacía constitucional.

 Es probable que el pacto de San José de Costa Rica limite el

cumplimiento de la pena de muerte.

 Es probable que exista relación entre el principio de

supremacía constitucional y la limitación del cumplimiento de la
pena de muerte

3.3. Variables

a) Variable Independiente: Aplicación de la pena de muerte

57
 b) Variable Dependiente: Principio de supremacía constitucional.

3.3.1. Operacionalización de las variables

 Variable independiente

VARIABLE DIMENSION INDICADOR SUBINDICADOR ITEMS

¿Cuál es el nivel
percepción de la pena de
La percepción de muerte que tiene Ud.?
la pena de muerte a) Alto
b) Medio
c) bajo
¿Está de acuerdo con la
pena de muerte en el
La pena de Perú?
muerte en el Perú a) Si
b) No
APLICACIÓN DE LA PENA DE MUERTE

¿En qué teoría de la

pena ubicaría usted a la
La adecuación de pena de muerte?
TEORIAS DE LA la pena de muerte a) teoría absoluta o
PENA a las teorías de la retributiva
pena b) teoría relativa o
preventiva

¿Estaría de acuerdo con

la aplicación de pena de
a) Terrorismo muerte en caso de
terrorismo?
a) Si
b) No
CASOS ¿Estaría de acuerdo con
la aplicación de pena de
muerte en caso de
traición a la patria?

a) Si
b) Traición a la b) No
patria

58
  Variable Dependiente

VARIABLE DIMENSION INDICADOR SUBINDICADOR ITEMS

¿Considera usted que

es necesario la defensa
DEFENSA de la constitución?

DE LA a) Si
b) no
CONSTITUCIÓN

¿Con que frecuencia

considera usted que se
vulnera la supremacía
formal?

a) Siempre
TIPOS DE a) Formal b) Casi siempre
SUPREMACÍA c) Nunca
CONSTITUCIONAL ¿Considera usted que
b) Material se vulnera la
Supremacía material?
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

a) Si
b) No
¿Cree usted que la
a) La primacía primacía como norma le
de la da validez a toda norma
Constitución emitida por el
como norma congreso?

b) La a) Si
supremacía b) No
NARURALEZA DE LA de la
SUPREMACÍA Constitución ¿Cree usted que el
CONSITUCIONAL como principio de supremacía
jerarquía constitucional le da
normativa mayor rango jerárquico
a la constitución?

c) Inviolabilida a) Si
d De La b) No
Constitución
¿Considera usted que
la inviolabilidad de la
constitución le da
seguridad a un estado?

a) Si
b) No

59
 4. CAPÍTULO IV:
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

4.1. Diseño de Investigación

El diseño aplicado al trabajo de investigación es explicativo -

analítico ya que se basa en la explicación y análisis de como nuestro
sistema jurídico está supeditado a los tratados internacionales.

Cabe señalar que en la investigación se realizó la búsqueda de

teorías, las cuales han sido contrastadas con la realidad con el propósito
de identificar el problema.

4.2. Tipo y Nivel de Investigación

a) Tipo de Investigación:

60
 El trabajo de investigación por su naturaleza es básica – teórica,
porque en ella comprenderán concepciones racionales de autores que
escriben todo lo referido al tema de investigación; así mismo se realizara
un estudio analítico respecto a las teorías utilizadas en el trabajo de
investigación con el propósito de hacer un análisis concreto de la
vulneración del principio de supremacía constitucional por el tratado
internacional San José De Costa Rica.

b) Nivel de Investigación:

En el presente trabajo se aplicó el Nivel explicativo.

4.3. Enfoque de la Investigación

4.4. Método de investigación

En la presente investigación que se aplicará es el de Análisis e

Interpretación Documental. Este método nos va permitir las causas y
razones de la vulneración de principio de supremacía constitucional por el
tratado internacional San José de Costa Rica limitando así el cumplimiento
de la aplicación de la pena de muerte en caso de terrorismo.

Diseño de investigación El diseño aplicado al trabajo de

investigación es explicativo - analítico ya que se basa en la explicación y
análisis de como nuestro sistema jurídico está supeditado a los tratados
internacionales.

Cabe señalar que en la investigación se realizó la búsqueda de

teorías, las cuales han sido contrastadas con la realidad con el propósito
de identificar el problema.

61
4.5. Población
La población de investigación está comprendida por todos los
abogados constitucionalistas de la ciudad de Arequipa; que hacen un total
de 260 abogados constitucionalistas, los cuales son los expertos y
conocedores del contenido de nuestra constitución.

4.6. Muestra
Por ser nuestra población pequeña se tomara como muestra a todos
los abogados constitucionalistas.
4.7. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos
4.7.1. Técnica de Investigación

Se ha empleado la técnica de la encuesta.

4.8. Instrumentos de Investigación
Se ha empleado la guía del cuestionario la cual contienen 11
preguntas.

62
 5. CAPÍTULO V:

ADMINISTRACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

5.1. Recursos (humanos, materiales)

A. Humanos: No se requerirá la participación de otras personas

en la investigación.

B. Materiales: Los materiales que se utilizarán no demandan

exigencias de aplicación ni de experimentación. Tan solo
materiales básicos de escritorio.

C. Financieros: El trabajo será completamente financiado por la

investigadora.

63
 Financimiento

SERVICIO TOTAL-SOLES

Servicios por búsqueda de información 40

virtual y en bibliotecas.

Fotocopia de información. 30

Tipeo, procesamiento y corrección de 20

borrador.

Tipeo del informe final 8

Impreso

Total S/. 98

5.2. Validación de instrumentos

Para la validación de los instrumentos se procederá con el sistema

de jueces o expertos, a quienes se entregará el cuestionario y ficha
correspondiente, para que ellos lo validen de acuerdo a tres criterios
(claridad, coherencia y pertinencia).

64
5.3. Cronograma De Trabajo

ACTIVIDADES Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes

1 2 3 4 5 6 7 8
1. Descripción del proyecto x
2. Formulación de Problema X
3. Delimitación del problema X
4. Objetivos de Investigación X X
5. Justificación e Importancia X
6. Formulación de hipótesis y
Validación X
7. Variables e indicadores X
8. Marco Teórico X X
9.Metodología de Investigación X
10. Elaboración de Instrumentos X
11. Recolección de datos
12. Procesamiento de datos
13. Análisis de los resultados
14. Conclusiones y Sugerencias
15. sustentación

65
 BIBLIOGRAFÍA

ALCAIDE, J.
2000 “Las Actividades Terroristas ante el Derecho Internacional
Contemporáneo”, editorial Tecno (grupo Anaya, S.A.). Madrid.

Disponible en: http://urbanres.blogspot.pe/2009/11/pena-de-

muerte-definicion

ALBÁN, W.
2007 “Pena de Muerte y Política Criminal”, Informe Jurídico elaborado para
el Colegio de Abogados de Lima: Anuario de Derecho Penal
disponible en:

http://www.une.edu.pe/Titulacion/2013/exposicion/SESIOEL%20MA
RCO%20TEORICO%20SEGUN%20EL%20ESTILO%20APA.pdf

BERNALES, E.
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Edición. Lima, Perú. Disponible en

http://www.un.org/spanish/law/icc Página web principal referente al

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, fecha de revisión

GASSER, H.
2002 “Actos de terror, terrorismo y derecho internacional humanitario”.
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línea, formato pdf, disponible en:

http:/www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/iwplist521/
200E562FSB1CB42AC 1256DE2003426A9

GUTIÉRREZ, C.
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69
ANEXOS

70
 ANEXOS:01
Matriz de consistencia
MATRIZ DE CONSISTENCIA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
El Problema de Delimitación del Objetivos de la Formulación de la Método y Diseño de Población y Técnicas e Instrumentos
Investigación Problema Investigación Hipótesis Investigación Muestra
1.1 Problema A. Espacial: 3. 1 Objetivo General 4.1 La Hipótesis 5.1 Tipo y Nivel de A. Población: A. Técnica de Observación
Principal. La presente  Analizar la Es probable que con la Investigación. la población de Documental
investigación se vulneración del aplicación de la pena de Tipo por su naturaleza investigación está Teniendo en cuenta el diseño y
 ¿Por qué el desarrollará en la principio de muerte normada en el básico teorico y se comprendida por problema de investigación, se
Pacto San José ciudad de Arequipa. supremacía por el artículo 140º de la aplico el nivel todos los abogados ha utilizado la técnica de la la
de Costa Rica pacto San José de Constitución se respete el explicativo constitucionalistas de encuesta la misma que ha
limita la Costa Rica y la principio de supremacía la ciudad de consistido en la recopilación,
aplicación de la B. Temporal: limitación del constitucional Arequipa Arequipa; que hacen selección, análisis e
pena de muerte, Dicha investigación cumplimiento de la 2016-2017. un total de 260 interpretación de los datos en
a pesar de estar corresponde al año aplicación de la abogados el Cuadro de Análisis e
normado en el 2016-2017. pena de muerte 4.2 Hipótesis 5.2. Método de constitucionalistas, Interpretación
artículo 140º de normado en el Específicas: Investigación. los cuales son los
la Constitución, C. Social: artículo 140º de la -Es probable que el El método de expertos y
vulnerando el Esta investigación Constitución.. pacto San José de investigación empelado conocedores del
principio de abarca una realidad de Costa Rica vulnere en este trabajo, contenido de nuestra
Supremacía nuestros días como lo 3.2 Objetivos el principio de corresponde al Método constitución:
Constitucional, es la sociedad Específicos supremacía de Análisis e
Arequipa 2016 – peruana.. constitucional. Interpretación a) Constit
2017?  Analizar la -Es probable que el Documental. ución
 D. Conceptual. limitación del pacto de San José b) Tratados y
1.2 Problemas cumplimiento de la de Costa Rica limite 5.2 Diseño de Convenios
Secundarios. Desde este punto de vista pena de muerte el cumplimiento de Investigación. internacionale
se desarrollará conceptual por el pacto San la pena de muerte. El diseño aplicado al s.
 ¿Por qué el y teóricamente nuestras José de Costa -Es probable que trabajo de investigación
principio de variables de investigación Rica. exista relación entre es explicativo- analitico
supremacía como son: Principio de el principio de
constitucional es supremacía constitucional  Determinar la supremacía
vulnerado por el y cumplimiento de la vulneración del constitucional y la
pacto San José de aplicación de la pena de principio de limitación del
Costa Rica? muerte. supremacía cumplimiento de la
 ¿Por qué el Pacto constitucional por pena de muerte
San José de Costa el pacto San José
Rica limita la de costa rica
aplicación de la 4.3 Variables
pena de muerte?
 ¿Cuál es la relación 4.2.1. V. Independiente.
entre el principio de Aplicación de la pena de
supremacía muerte
constitucional y la
limitación del A. Indicadores:
cumplimiento de la  La percepción de la
pena de muerte? pena de muerte.
 La pena de muerte en
el peru.
 Teoría de la pena.

4.2.2 V. Dependiente
Principio de supremacía
constitucional

A. Indicadores:

 Tipos de supremacía
constitucional.
 Naturaleza de la
supremacía
constitucional.

71
Instrumento de Evaluación
Procedimiento de Observación Documental
La presente investigación documental se ha realizado en tres
fases:
1era. Fase. Documentación para la elección y concreción del
área de investigación:
a) Selección de la documentación del área de trabajo.
2da. Fase. Documentación de la investigación concreta y
elegida:
a) Formulación de una estrategia de investigación
documental.
b) Revisión de las fuentes de documentación.
3ra. Fase. Estrategia de consulta de fuentes de información:
a) Consulta especializada de la documentación
específica al problema de investigación.
b) Organización de la información de acuerdo a la
fuente de información.
c) Elaboración de un cuadro de análisis documental.
d) Análisis e Interpretación de los resultados del cuadro de
análisis documental.
72
Metodología
Tipo de investigación.
Según la naturaleza del problema.
El presente trabajo es de observación documental, pues se
seleccionará, describirá, organizará y analizará, la información
necesaria sobre la política ambiental como base del
desarrollo sostenible y la legislación nacional en el Perú.
Según la amplitud del problema.
El presente trabajo de investigación es de observación
documental, ya que se ha efectuará un estudio concreto y por
lo tanto de aporte doctrinal, analítico, descriptivo e
interpretativo sobre el problema de investigación.
Según el tiempo.
La presente investigación es actual, pues se ha analizado
teorías, y fuentes de información vigentes y relacionadas con
nuestro problema de investigación, construyendo una
alternativa de solución al mismo.
 Anexo:02
FICHA DE JUICIOS DE EXPERTOS

ÍTEM CONGRUENCIA CLARIDAD TENDENCIOSIDAD OBSERVACIONES

COHERENCIA CLARIDAD PERTINENCIA

Sí No Sí No Sí No

1-¿Considera usted que es

necesario la defensa de la
constitución?

2.-¿Con que frecuencia considera

usted que se vulnera la
supremacía formal?

3.-¿Con que frecuencia considera

usted que se vulnera la
supremacía formal?

4.-¿Cree usted que el principio de

supremacía constitucional le da
mayor rango jerárquico a la
constitución?

5-¿Considera usted que la

inviolabilidad de la constitución
le da seguridad a un estado?

6- 10. ¿Cuál es el nivel

percepción de la pena de muerte
que tiene Ud.?

7-¿Está de acuerdo con la pena

de muerte en el Perú?

73