INTRODUCCIÓN AL

DERECHO
CONSTITUCIONAL

Gerson O. Moscoso Becerra

Universidad Católica San Pablo
 Derecho Constitucional
No es nada fácil definir al derecho constitucional por la diversidad de criterios,
ideologías, realidades estatales, teorías y corrientes doctrinarias, etc.
Mencionaremos a tratadistas como Marcel Prelot quien define al Derecho
Constitucional como “La ciencia de las reglas jurídicas según las cuales se establece, se
ejerce y transmite el poder político”. En cambio MarkineGuetzevich apoyando el
concepto de Prelot lo define como una “Técnica de libertad”.

Al realizar una exegesis concluimos en que existe una contradicción entre los 2
conceptos, ya que Prelot prioriza la autoridad y Guetzevich la libertad.
Responden de manera contradictoria por las circunstancias que enmarcaron el
proceso político en el que fueron expuestos.

De lo mencionado anteriormente si adherimos las dos propuestas, la de autoridad

conjuntamente con la de libertad y le agregamos el concepto de conciliación
concluiríamos en que el Derecho Constitucional está destinado a garantizar la
convivencia humana pacífica ejerciendo el estado de derecho. Ergo, el francés
Hauriou tiene razón al definir al Derecho Constitucional como: “Una técnica de
conciliación de la autoridad y la libertad en el marco del estado”.

Después de haber realizado un análisis de conceptos por diferentes tratadistas

concluimos y estamos totalmente de acuerdo con el concepto del peruano
Humberto Henríquez Franco que lo define como: “La disciplina que con rigor
científico estudia la constitución del estado democrático de derecho, desde el punto de vista
formal como material”.

En consecuencia el Derecho Constitucional no agota su objeto científico de

estudio en el mero cuerpo normativo constitucional si no también en el de las
institucionales políticas que permiten concretizar el modelo político democrático
que es el único escenario idóneo para la realización de valores como la igualdad
y la justicia sin dejar de lado la libertad y la dignidad humana.

Las instituciones no solo son aquellas que se encuentran normativizadas en el

ordenamiento jurídico constitucional si no también aquellas que sin estar
registradas o inscritas forman parte con total normalidad del ordenamiento
jurídico. Apoyamos a Linares Quintana (Constitucionalista Argentino) que

1
afirma que el derecho constitucional “Comprende a todas las instituciones políticas
estén o no en el texto de aquella”.

En décadas no muy anteriores se consideraba como el único objeto de estudio a

la Constitución formal, a la exegesis de su contenido, esa concepción actualmente
cambio por completo y en la actualidad la opinión de los doctrinarios y
estudiosos del constitucionalismo es, que el derecho constitucional tiene por
objeto de estudio al ordenamiento jurídico constitucional y también a las
instituciones políticas que sin estar escritas orientan la conducta de los actores
políticos (gobernantes y gobernados). Para fundamentar el concepto emitido
recurrimos a Duveger que afirma; “Existe un derecho constitucional aunque no haya
constitución, cuando existe constitución, el derecho constitucional suele desbordarlo
notoriamente”. Bidart Campos por su parte sostiene que; “El derecho constitucional
abarca pues lo que dicen los textos y lo que se hace en la realidad existencial”. Ergo el
objeto de estudio del Derecho Constitucional son las instituciones políticas que
operan en el texto escrito y las instituciones que van más allá de la normatividad
positiva.

Es menester mencionar que para el mantenimiento y estabilización idónea de la

unidad política dentro de un estado, no es la negación de la presencia de
conflictos, ni tampoco el solo hecho de su reconocimiento, si no que a su vez ellos
vengan regulados para que encuentren una solución. Esta posibilidad solo puede
darse dentro de la democracia que es el sistema que ofrece el escenario propicio
para ello dentro de un clima de tolerancia y respeto mutuo, es dentro de este
contexto que el Derecho Constitucional adquiere real importancia y significación
en constituirse en el instrumento más idóneo para la viabilidad de un estado
democrático. En consecuencia la democracia constituye sin lugar a dudas el
ámbito natural e idóneo para el Desarrollo del Derecho Constitucional. En efecto
en el caso de que primara el autoritarismo el constitucionalismo declina sin lugar
a dudas y donde la democracia es sólida el Constitucionalismo florece.

Consecuentemente mientras el Derecho Constitucional necesita la democracia

para cumplir su finalidad que es garantizar la libertad y los derechos humanos
en justicia, la democracia requiere del Derecho Constitucional para su viabilidad
que es resolver los conflictos sociales en convivencia humana. Fundamentando
el desarrollo anterior citamos a Silva Santiesteban que afirma que “Los destinos
de la humanidad hallan en gran manera encomendados por el Derecho
Constitucional”.

Como disciplina jurídica fundamental el Derecho Constitucional constituye el

fundamento de validez de las demás disciplinas jurídicas, que desprenden sus

2
ordenamientos de las instituciones políticas consagradas en los textos
constitucionales, a las que no pueden contradecir ni desnaturalizar. Ella es pues
el cimiento sobre el que se erige el edificio jurídico de la nación, lo que llevó a
Kelsen, al más notable jurista contemporáneo a sostener que “El derecho
constitucional constituye el fundamento de todo el derecho restante”.

INSTITUCIONES POLÍTICAS

Las instituciones políticas como mencionamos anteriormente constituyen el

objeto del Derecho Constitucional. Ellas no siempre se encuentran contenidas
dentro del texto escrito y formal que conocemos como constitución sino que
también es posible encontrarlas más allá del ordenamiento jurídico
constitucional.

Es común encontrar opiniones que tienden a identificar Instituciones Políticas

con Ciencia Política, lo cual es un error; ambas disciplinas abordan el estudio de
los fenómenos políticos pero con diferentes enfoques aunque complementarios.
La ciencia política estudia los fenómenos políticos mas no los analiza con
preocupación normativa, lo cual el Derecho Constitucional si lo realiza.

Hauriou al respecto define a las instituciones políticas como “Las cosas establecidas
por los hombres, es un conjunto de normas relativas a un mismo objeto y a las mismas
funciones que constituyen un todo coordinado”. Según lo propuesto por Hauriou son
instituciones en general, el matrimonio, la propiedad, el Parlamento, los partidos
políticos, la iglesia, la familia, la escuela, las elecciones, el sufragio, el referéndum,
etc. De las cuales interesan al Derecho Constitucional como objeto de estudio
únicamente las instituciones políticas que son aquellas que guardan relación con
el poder político del estado, su organización, ejercicio y legitimidad.

FORMAS

El Derecho Constitucional es una disciplina jurídica en constante evolución y

perfeccionamiento a lo largo de la historia en sus dos siglos de existencia
aproximadamente.

La extensión de sus conocimientos ha obligado a que los planes de estudio de las

distintas universidades del mundo desarrollen su temática en varios segmentos
o formas siendo las más conocidas las siguientes; Derecho Constitucional
General, Derecho Constitucional Particular y Derecho Constitucional
Comparado.

El Argentino Nestor Pedro Saguez ha agregado una cuarta rama que es el

Derecho Constitucional Internacional.

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DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

Esta parte del Derecho Constitucional es considerada como la Doctrina como el

más importante esfuerzo por construir una Teoría General, cuyo contenido
comprende un conjunto de instituciones políticas válidas, según palabras de
Sagües “Para una determinada época o cultura”.

Santi Romano, define a esta rama del Derecho como: “La disciplina que delinea una
serie de principios, de conceptos, de instituciones que se hallan en varios derechos
positivos o en grupos de ellos para clasificarlos o sistematizarlos en una versión unitaria”.

DERECHO CONSTITUCIONAL PARTICULAR

Es la rama del Derecho Constitucional que estudia las instituciones políticas

relativas a un estado determinado o concreto. Los objetos de esta disciplina solo
podrán lograrse si previamente se conocen las instituciones políticas estudiadas
por el Derecho Constitucional General. En consecuencia estudia las instituciones
políticas relativas a un estado determinado, existen tantos derechos
constitucionales particulares como estados constitucionales hay en el mundo.

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

Las constituciones a pesar de contar con instituciones políticas similares a todo

estado también cuentan con instituciones propias que derivan de
particularidades. En el mundo no existen dos estados iguales, a pesar de que
muchos de ellos integran o pertenecen a la familia jurídica del common law o el
civil law. En reconocimiento de esta realidad se impone la necesidad de estudiar
comparativamente las instituciones políticas de los diversos ordenamientos
constitucionales.

Corresponde pues al Derecho Constitucional Comparado, el análisis riguroso de

las instituciones políticas de dos o más estados, a fin de encontrar semejanzas y
diferencias que permitan establecer lineamientos comunes de aplicación entre
ellos, así como perfeccionar su funcionamiento.

El material que sirve de base a esta rama del Derecho Constitucional está formado
por el bloque de constitucionalidad que comprende, la constitución, las leyes de
desarrollo constitucional, la Jurisprudencia constitucional y las leyes bases.

DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

El Dr. Sagües afirma con esta expresión, “Últimamente se alude al Derecho que deben
organizar o constitucionalizar entes internacionales como transnacionales, como la
Organización de las Naciones Unidas, La comunidad

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Europea, La Organización de Estados Americanos, etc.”

El Derecho Constitucional Internacional cobra importancia debido a la

proliferación (Incremento de cantidad) de declaraciones, tratados o convenios
internacionales que sobre derechos humanos se han suscrito, como un
compromiso de los países partes de promocionarlos y protegerlos a fin de que su
ejercicio sea una realidad.

CARÁCTER TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Werner Goldschmidt propuso integrar en una sola teoría las tres dimensiones u
órdenes que comprende el estudio del derecho; normas, hechos y valores. Esta
idea tiene por objeto hacer del derecho un conjunto de normas que sirvan de
medio para la realización de valores dentro de circunstancias determinadas. En
América Latina esta corriente fue cogida por Germán Bidart Campos quien al
respecto afirma que “Como ocurre siempre en el mundo jurídico, también en el Derecho
Constitucional nos habremos de encarar con tres órdenes vinculados entre sí; el orden
normativo, el orden de la realidad existencial y el orden valorativo axiológico.

Este planteamiento aceptado actualmente por los Constitucionalistas y expresado

en los diversos ordenamientos jurídicos políticos del mundo constituye un
triunfo sobre la tradicional teoría unidimensional de Hans Kelsen, que
consideraba al derecho como un aspecto puramente normativo.

ORDEN NORMATIVO

Describe el ámbito de las conductas a las que deben sujetarse los agentes políticos,
en su actuación con relación al poder, por un lado que comprende el
cumplimiento del derecho positivo y por otro el del derecho consuetudinario.

ORDEN DE LA REALIDAD EXISTENTE

Esta dado por el conjunto de hechos reales que se dan en el ámbito de lo que
acontece o se hace. Forman parte de este orden las mutaciones y las vigencias
constitucionales.

• Mutaciones: Se producen cuando una norma escrita cambia de

significación sin modificarse una sola letra del texto escrito.
• Vigencia Constitucional: Tiene su origen en las conductas que no estando
escritas rigen en los actos de los actores políticos.

La finalidad del Derecho Constitucional según Boris Mirkine-Guetzevich es que

el Derecho Constitucional ha nacido con la finalidad de asegurar el desarrollo del
hombre dentro de un clima de libertad.
5
La libertad dentro de la concepción liberal es el valor más importante a preservar
por el Derecho Constitucional.

André Hauriou sostiene que la finalidad del Derecho Constitucional consiste en

crear las instituciones necesarias para conciliar la autoridad (orden) con la
libertad, en el marco del Estado. Linares Quintana sostiene que el Derecho
Constitucional es la consagración práctica de la libertad y dignidad del hombre
en la sociedad, a la vez la realización efectiva de la justicia, mediante el imperio
del Derecho. Ergo, la misión, la finalidad del Derecho Constitucional es la de
hacer posible la convivencia humana dentro del Estado Constitucional. Estado
que para serlo en opinión de Loewensein, debe contar con una Constitución
escrita, lo suficientemente clara en la limitación y control de poder de quienes lo
detentan en nombre y por delegación del pueblo.

ORIGEN DEL CONSTITUCIONALISMO

Es en Grecia donde encontramos los primeros antecedentes de lo que hoy se

conoce como constitucionalismo.

Corresponde a Aristóteles el mérito de haber sido el primero en utilizar el

término de constitución con sentido político. Precisamente su obra “La Política”
es considerada como el primer tratado de Ciencia Política. Es menester
mencionar que Aristóteles no se había referido al término constitución como un
ordenamiento jurídico positivo si no que él se refería en un sentido más amplio,
el de cómo estaban organizados los pueblos en la antigüedad a eso le llamaba
constitución y que fueron agrupadas en solo 3; la Monarquía, Aristocracia y
Democracia.

Los romanos en el derecho público distinguieron las leyes fundamentales y leyes

ordinarias característica que es esencial en el constitucionalismo contemporáneo.

El antecedente más relevante del constitucionalismo es la Carta Magna de Juan

Sin Tierra suscrita el 15 de Junio de 1215, que obligo a reconocer por escrito los
derechos, lista de privilegios y atribuciones que tradicionalmente ejercían los
ingleses.

Si bien la Carta Magna es uno de los antecedentes más importantes del

constitucionalismo es importante mencionar que no es el único que se produjo en
esa época. Antes de ella los españoles habían suscrito documentos políticos
conocidos con el nombre de fueros; el Fuero de León de 1020, el Fuero de Aragón
de 1283 que es el antecedente más notable de la supremacía constitucional y de
la protección de los derechos individuales.

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El Fuero de Aragón consagraba la más alta autoridad al “Justicia” que, en Aragón
era el encargado de velar por los derechos de las personas, cuando estos eran
vulnerados por los ricos, el clero e incluso, el rey.

En 1647 es presentado al parlamento ingles la aprobación de un documento

llamado Agreement of the People (Pacto Popular) cuyo contenido expresa
claramente los principios fundamentales considerados como derechos
inalienables a la nación misma, los cuales no podían ser afectados ni siquiera por
propio parlamento. Ergo tal como lo sostiene Jellinek por primera vez se dio la
distinción entre los derechos del pueblo y del parlamento. Con este documento
se buscaba establecer una norma suprema, que contenga los derechos de la
nación, intangibles e inviolables por autoridad alguna, sin caer en la comisión de
un delito. Una norma que este lejos del alcance del poder político como garantía
del respeto de los derechos fundamentales.

Lamentablemente no se aprobó el Pacto Popular pero sus principios influyeron

notoriamente en la aprobación del Instrument of Government (Instrumento de
Gobierno) en 1653, documento que por cuya trascendencia del contenido fue
considera como la primera y única constitución escrita que han tenido los
ingleses.

En 1679 el parlamento ingles voto por el Habeas Corpus Act (Ley de Habeas
Corpus) que dispone la prohibición de retener a una persona por más de 24 horas
sin ser llevado a la presencia de un juez que decidirá su libertad o prisión.
Establece también el deber del juez de sancionar a los funcionarios que faltando
a sus derechos amenazan o vulneran la libertad individual.

Es el constitucionalismo que consagra la libertad como contenido principal de

toda constitución que establece los mecanismos de defensa indispensables para
su protección y efectividad.

Conforme a esta doctrina, marcadamente liberal, todo Estado para ser

constitucional debe contar con una constitución escrita que limite el poder y
asegure el ejercicio pleno de la libertad.

El constitucionalismo clásico influye notoriamente con la redacción de dos

documentos que tienen extravagante relevancia histórica; La Constitución
Federal de los Estados Unidos y la Declaración de Derechos del hombre y del
ciudadano. Estos documentos fueron la fuente de los demás países del mundo al
momento de realizar sus primeros ordenamientos jurídicos.

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FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Con la expresión fuentes del derecho se alude a aquello de donde el derecho

procede, es decir su esencia, el origen del ordenamiento jurídico. Concretamente
por fuentes del derecho se entienden a aquellos actos o hechos de los cuales
emanan normas con carácter general.

Palmerini define a las fuentes del derecho como los actos o hechos de los cuales
nacen los principios jurídicos y las normas que determinan la constitución del
estado.

CLASES DE LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTICUCIONAL

Existe densidad de criterios para poder realizar la clasificación del Derecho

Constitucional.

Linares Quintana las clasifica en directas (Constitución, Costumbre) e indirectas

(Jurisprudencia, Derecho Comparado y Doctrina).

Nestor Pedro Saguez las clasifica en constancia; referidas a la organización

fundamental del estado (Constitución, Ley, Costumbre, etc.) y fuentes materiales
llamadas también indirectas (factores económicos, religiosos, históricos,
psicosociales, etc.)

Bidart Campos las clasifica en formales referidas al ámbito normativo en cuanto

formas de manifestación de la voluntad creadora del derecho, se constituyen a
través de procedimientos, ergo, constitución formal y materiales referidas al
ámbito sociológico, se constituyen espontáneamente, pero su contenido
comprende materia constitucional.

FUENTES FORMALES

Se consideran dentro de ellas a la Constitución, la Ley, el Derecho Internacional

y el Derecho Comparado.

1. CONSTITUCIÓN FORMAL
Es la fuente del derecho constitucional para aquellos países que forman
parte del Civil Law. Para ser formal debe cumplir con dos requisitos
indispensables; Rigidez lo que implica contar con un procedimiento de
Reforma Agravado (Art. 206 de la Constitución Política del Perú) y
escrituralidad, tendiente a dar certeza y seguridad jurídica.

“Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del
número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el

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 referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número
legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el
Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al
Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas;
y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la
población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.
Dentro de la teoría de jerárquica de Kelsen constituye la constitución la
cúspide, la de mayor jerarquía normativa y fundamento del orden jurídico
restante.
2. LEY
Es la norma imperativa, legítima, ordenada y promulgada para el bien
común. Su validez jurídica exige que sea dada por un órgano competente
(Parlamento) y que concuerde con la Constitución, por la forma y por el
fondo.
Dentro del concepto de ley se incluyen a las leyes constitucionales, leyes
orgánicas, leyes bases y las leyes ordinarias.
Las leyes constitucionales son aquellas dadas por el Parlamento
observando el procedimiento de reforma, tienen la misma jerarquía que
las normas de la constitución.
Las leyes orgánicas son aquellas dadas por el parlamento con la finalidad
de desarrollar el texto constitucional. Se diferencian de las leyes ordinarias
porque su aprobación requiere mayoría absoluta o calificada. Las leyes
ordinarias son las que comúnmente da el parlamento, de acuerdo con las
necesidades del estado. Están referidas a aspectos civiles, penales,
laborales, etc. De ellas serán fuentes del Derecho Constitucional
únicamente aquellas que contengan materia constitucional
(ley de elecciones, ley de referéndum, etc.)

3. EL DERECHO INTERNACIONAL
Actualmente es común encontrar en las constituciones de los estados
normas relativas al derecho internacional, así como el tratamiento de los
tratados en general y de los tratados de derechos humanos en particular.
Respecto al tratamiento, los países dan la incorporación de los tratados
internacionales al derecho nacional, según la Doctrina constitucional
existen dos escuelas que tienen planteamientos opuestos. a) Escuela
Dualista
Sostenida por Triepel. Según esta teoría, el Derecho Internacional y el
Derecho Interno son ordenamientos jurídicos totalmente distintos,
independientes y separados. En consecuencia en razón de soberanía el
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 Estado Nacional no reconoce sobre si un Derecho Superior y la
Constitución está por encima de cualquier tratado. La única forma de
penetrar en el derecho interno es a través de una fuente formal (por lo
general una ley). De modo que un tratado celebrado pasara a formar
parte del derecho nacional si una ley lo transforma en interna. Ergo, la
constitución dentro de este concepto, prevalece, sobre el Derecho
Internacional sin importar en conformidad o disconformidad con el
mismo.
b) Escuela Monista
Fundamentada por Oppheim para quien el Derecho internacional
forma parte derecho nacional aun cuando no haya sido transformado
de manera expresa. En este caso el derecho internacional está encima
del derecho interno. Consecuentemente el estado no puede aducir
razones de soberanía para elaborar su Constitución.
4. LA JURISPRUDENCIA
Es el derecho formado por los fallos emanados de los jueces,
particularmente de los que constituyen la última instancia. Es también
denominada como derecho judicial, derecho vivo o derecho emergente de
las sentencias de los tribunales de la última instancia.

Existen tres formas de control en ciertos estados; el Control Difuso recae

en los jueces y el Control Concentrado en el tribunal constitucional.

5. DERECHO COMPARADO
Son muy pocas las constituciones que admiten las normas del derecho
comparado como fuente del derecho. Sin embargo, el derecho comparado
es aceptado como fuente en los casos en que se tenga que cubrir
determinadas lagunas constitucionales.
Fuentes Materiales: La fuente material, por excelencia, es la costumbre.
También se considera dentro de estas fuentes a la doctrina.
Costumbre: Se entiende al conjunto de actos repetidos que rigen nuestro
comportamiento en relación con los demás. Marcial Rubio lo define como
“Una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente aprendida a
través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para interrelacionarnos
con los demás”.
Doctrina: Crítica y expone científicamente el orden jurídico constitucional
operando como una fuente de conocimiento de la norma.

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RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS
DISCIPLINAS A FINES CIENCIA POLÍTICA

Estudia los fenómenos políticos, es una ciencia descriptiva y el derecho

constitucional una ciencia normativa.

ECONOMIA POLÍTICA

Es una disciplina social que tiene como objeto de estudio la producción de bienes
para la satisfacción de las necesidades humanas. En tal sentido en cómo se
produce y distribuye los bienes tendría una fuerte influencia en la elaboración de
las normas constitucionales.

LA CONSTITUCIÓN
Las primeras referencias acerca del término Constitución lo encontramos en la
antigüedad griega, en donde tiene su origen la democracia, sistema en el que se
forman las primeras nociones de los derechos políticos de los ciudadanos.

La palabra Constitución proviene del verbo latino “Constituere” que significa

deliberar, establecer, ordenar, imponer. De ella deriva “Constitutio” que se
traduce como ordenamiento, prescripción, imposición, las reglas básicas de la
organización, aquello que se ha ordenado o impuesto, o como dice el diccionario
de la Real Academia Española; constitución es acción o efecto de constituir.

CONSTITUCIÓN FORMAL

Es el documento escrito que contiene un conjunto de normas, valores y

principios, soberanamente redactados cuyo contenido cuenta con 5 partes
fundamentales; preámbulo, parte dogmática, parte orgánica, fórmula
garantista, fórmula económica, fórmula de revisión y apéndice.

a) Preámbulo
El tratadista Nicolas Perez Serrano define al preámbulo como una
“Fórmula solemne de introducción, que enuncia compendiosamente quien hace
la constitución y a que fines se encamina, y sirve para exponer la tendencia y
espíritu del texto que le precede”.

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 En consecuencia este expone las bases de la legitimidad histórica, social y
política del estado. En él se juntan las razones, las creencias y las
aspiraciones del pueblo. Actualmente se observa que con mayor
frecuencia las constituciones adoptan el establecimiento de un exordio o
preámbulo. En cuanto al Perú se utilizó por primera vez en la Constitución
e 1979.
Jorge De Esteban establece que el preámbulo contiene dos tipos de
enunciados.
Los enunciados de carácter explicativo de cara al pasado y que justifican
la legitimidad del nuevo orden constitucional en contraposición al que
existía anteriormente.
Los enunciados de carácter declarativo de cara al futuro y en donde
exponen los objetivos que el nuevo orden constitucional se propone
alcanzar.

Preámbulo Constitucional
“El congreso constituyente democrático, invocando a Dios todopoderoso, obedeciendo el
mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos
han precedido en nuestra patria, ha resuelto dar la siguiente constitución”.

b) Parte Dogmática
Hace referencia a los derechos y obligaciones de la persona y de los grupos
adscritos al estado. Actualmente antecede a la parte orgánica a razón en
que explica explícitamente la razón de ser del estado y la orientación
histórica del constitucionalismo.
c) Parte Orgánica
Hace referencia al estado, comprende la institucionalización sistémica del
cuerpo político, el conjunto de normas para el establecimiento y función
de los órganos y organismos estaduales.

d) Fórmula Garantista
Hace referencia al conjunto de procesos constitucionales que están
destinados a defender el goce pleno de los derechos fundamentales, asi
como la supremacía de la constitución y la ley (Habeas Corpus, Acción de
Amparo, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular, etc.)
e) Fórmula Económica
Hace referencia al conjunto de normas destinadas a fijar una ordenación
económica; esto es, comprende los aspectos relacionados con el mercado.

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 f) Fórmula de Revisión
Hace referencia al ITER procedimental a seguirse para conseguir la
actualización de la Constitución, es decir fija la ruta a seguir para
promover las reformas o enmiendas que permiten conciliar el texto
constitucional con la siempre dinámica realidad política.
g) Parte del Apéndice
Hace referencia a aquello que se añade de manera accesoria o dependiente.
Esta parte está conformada por clausulas complementarias, reglas
interpretativas, derogación expresa de normas infra constitucionales,
disposiciones finales y/o transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta
la ratificación de los tratados internacionales.

CONSTITUCIÓN MATERIAL

La constitución material alude al conjunto de normas, escritas o no; que en

realidad rigen el comportamiento de los actores políticos y que constituyen el
ordenamiento jurídico fundamental. Son normas que contienen materia
constitucional por estar relacionadas directamente con el poder político. Pueden
ser, en consecuencia, normas escritas o consuetudinarias, a condición de que se
diferencien de las normas ordinarias de cualquier otro tipo.

CONSTITUCIÓN IDEAL

El concepto de constitución ideal está referido al documento escrito redactado de

manera arbitraria con finalidad de moldear la realidad. Es una constitución
modelo, de fuerte influencia nacionalista, con pretensiones de inmutabilidad,
capaz de resolver por sí misma los problemas de cualquier estado y asegurar la
felicidad del hombre. Su validez es universal, pues es producto de la razón, e
invariable en cualquier lugar y tiempo.

La expresión más clara de este tipo de constitucionalismo lo constituye la

Constitución liberal del siglo XIX y la Constitución socialista del siglo XX.

CONSTITUCIÓN REAL

Es la constitución que se asocia a las costumbres arraigadas de los pueblos y que

se sujeta al flujo constante del tiempo que renueva la estructura de la realidad
social.

CONSTITUCIÓN JURÍDICA

Este concepto alude a la Constitución que viene condicionada por la realidad

histórica. Sin ignorar las circunstancias concretas de una época, de forma que su
pretensión de vigencia solo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas

13
circunstancias, ella es gracias a su carácter normativo, el instrumento que ordena
y conforma esa realidad social y política. De modo que de esta correlación entre
el ser y el deber ser, se derivan sus posibilidades y sus límites. Ella puede dar
forma y, eventualmente modificar, a la realidad a la que se dirige. Puede mover
a actuar la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas. Puede, además
convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y política,
condicionándola. Todo ello será posible en la medida que la idea de
constitucionalidad se encuentre asentada en la conciencia general y, en particular,
en la conciencia de los responsables de la vida constitucional.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN DEL PERÚ

La actual Constitución de 1993, producto del autogolpe de Estado del 05 de Abril

de 1992, contiene un esquema parecido a la Carta de 1979. Sin embargo, es
necesario precisar que si bien se inicia con un preámbulo, su contenido carece de
significación debido a que en él no se exponen, como en la anterior Constitución,
los valores que se aspiran alcanzar.

Sigue a continuación la parte dogmática en la que figuran los derechos de

primera, segunda y tercera generación. Incluye también los principios rectores de
la política social, económica, financiera y tributaria. Así como, un capítulo
referente al tratamiento que la Constitución da a los tratados y al Derecho
Internacional.

La parte orgánica de la constitución regula los principales órganos e instituciones

del Estado; Poder Legislativo, Ejecutivo, así como las relaciones entre los poderes;
Poder Judicial. Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Público,
Defensoría del Pueblo y el Sistema Electoral. Continua con un capítulo relativo a
la organización territorial del Estado (Regiones, y Municipalidades).

La constitución concluye con dos títulos; uno dedicado a las Garantías

Constitucionales o procesos para la defensa de los derechos fundamentales y el
Tribunal Constitucional y otro a la reforma constitucional, así como con unas
disposiciones finales y transitorias.

En conclusión podemos afirmar que esta Constitución si que a grandes rasgos el

esquema general del contenido que debe tener toda Constitución.

CLASIFACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

Diversos son los criterios tomados por los constitucionalistas para clasificar a las
constituciones. Algunas de ellas, en la práctica, han dejado de tener vigencia y se
han vuelto obsoletas. Su estudio, dentro de este capítulo, obedece a

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requerimientos de corte estrictamente académicos, razón por la que presentamos
las siguientes clasificaciones.

CONSTITUCIONES ESCRITAS Y NO ESCRITAS

Esta clasificación es, quizá, la más tradicional, en efecto hoy casi todos los países
cuentan con una constitución escrita y hasta Inglaterra, considerado como el país
que ha rehusado a seguir este principio tiene una parte de su constitucionalidad
escrita. Por lo demás en la actualidad existe cada vez mayor consenso en aceptar
que en el Derecho Constitucional no todas las instituciones políticas están
escritas, así como que no todo el derecho escrito se reduce a las constituciones,
tal como lo advierte Elorrieta y Artaza.

CONSTITUCIONES CODIFICADAS Y DISPERSAS

Las constituciones codificadas contienen en un solo cuerpo normativo al

conjunto de instituciones políticas que pretenden ordenar la vida política del
estado, constituyen un todo orgánico, fuera de él las normas pierden
significación.

Las constituciones dispersas estas formadas por un determinado número de

leyes constitucionales, cada una de ellas con su propia estructura. Israel adopta
este modelo en la actualidad.

CONSTITUCIONES RÍGIDAS Y FLEXIBLES

Las Constituciones Rígidas son aprobadas por un órgano constituyente, distinto

a los órganos constituidos, y su reforma, por tanto sólo puede producirse
mediante un procedimiento agravado orgánico o formalmente.

Procedimiento Agravado (Art. 206 de la Constitución Política del Perú de 1993)

“Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número
legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el
acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de
reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación

del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero
punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral”.

Las constituciones flexibles son dadas por un órgano constituido (Parlamento) y

modificadas por el mismo, conforme a las exigencias de cualquier ley ordinaria.
No distingue pues, entre poder constituyente y poderes constituidos.

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Inglaterra es uno de los países con una constitucionalidad flexible. El parlamento
considerado como el poder constituyente que resume la soberanía del pueblo,
aprueba y deroga leyes constitucionales.

CONSTITUCION NORMATIVA, NOMINAL Y SEMÁNTICA

El criterio de esta clasificación es ontológico que, según Loewenstein, antes que

en el análisis de la esencia del contenido de las constituciones, se detiene en
establecer el nivel de concordancia de las normas con la realidad del proceso del
poder. “Una constitución escrita no funciona por sí misma una vez que haya sido
adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los detentadores y los
destinatarios del poder hacen de ella en la práctica”.

En este sentido, las constituciones son normativas, si sus normas dominan y

controlan el proceso político de un Estado, lo que equivale a decir que el proceso
de poder se adapta de la Constitución y se somete a ellas. Su validez depende de
su conformación por la realidad. Este tipo de constitucionalidad es propio de los
países desarrollados, con una larga tradición democrática y con un grado
relativamente alto de homogeneidad social y económica.

La constitución es nominal, cuando aun siendo jurídicamente válida, la dinámica

del poder no se adapta a sus normas. La función de esta constitución es educativa
en la esperanza de que en el futuro, cumplidas determinadas condiciones se
convierta en una de carácter normativa.

La constitución es semántica cuando sus normas están orientadas a favorecer

exclusivamente a los grupos de poder que son los que disponen del aparato
coactivo del Estado.

CONSTITUCIONES RETRATO, CONTRATO Y PROMESA

Esta clasificación corresponde al argentino Néstor Pedro Sagües, quien toma

como criterio la eficacia de las normas.

Constitución Retratista es aquella que contiene un conjunto de normas que se

limitan únicamente a describir la realidad, sin pretender corregirla ni
perfeccionarla, esta constitución es eficaz sincera pero poco innovadora.

Constitución Contrato es aquella cuyas normas diseñan un orden político

jurídico realizable exigible en el presente o en el corto plazo, su cumplimiento
puede ser reclamado por los interesados, mediante los mecanismos que ella
misma contempla, en caso de omisión o infracción.

Constitución Promesa es aquella que tiene como característica fundamental su

inexigibilidad, debido a que sus normas dibujan un esquema de poder y derechos
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personales y sociales destinados al futuro. Es muy generosa en la proclama de
derechos y beneficios. Es muy teórica y utópica, lo que hace que fácilmente pierda
su legitimidad.

PODER CONSTITUYENTE
El estudio del poder constituyente cobra especial interés dentro del
constitucionalismo debido a que esta institución constituye la base de la moderna
teoría del Estado Constitucional. El mérito de haber dado forma a esta institución
corresponde al francés Enmanuel Sieyés.

Según el tratadista, las sociedades en su formación han pasado inevitablemente

por tres momentos. En la primera, la Nación es (Estado de Naturaleza), en la
segunda, la Nación se hace (Voluntad General) y en la tercera, la Nación hace
hacer al gobierno creado por ella (Representación política).

Esta lógica la recoge Sieyés de los trabajos expuestos por los pensadores liberales
del siglo XVII, quienes al fundamentar las teorías sentaron las bases para la
creación del Poder Constituyente, por el cual el pueblo, despierto a la conciencia
política, es el único facultado para organizarse políticamente, de la forma que
crea, a través de una Constitución, redactada por medio de sus representantes,
elegidos libremente con este específico fin.

Aun cuando en la actualidad existe un mayor entendimiento de la verdadera

naturaleza del poder constituyente, pilar fundamental de la moderna teoría
constitucional, sin embargo no todos los autores concuerdan en sus percepciones
a pesar de que todos parten desde la misma esencia. Esto ha generado
discrepancias como es lógico. Citaremos a dos tratadistas Carl Schmitt y el
austriaco Hans Kelsen.

Carl Schmitt concibe al Poder Constituyente como puro decisionismo político.

Como la “Voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta
decisión del conjunto sobre el modo y forma de la propia existencia política, determinando
así la unidad político como un todo. Las decisiones como tales, son cualitativamente
distintas de las normaciones legales constitucionales establecidas en su base”.

Según este autor, una Constitución no se apoya en una norma cuya justicia sea
fundamento de su validez, sino en una decisión política seguida de un ser político
acerca del modo y forma del propio ser.

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Hans Kelsen en cambio, desde una perspectiva normativista, opuesta totalmente
al decisionismo político, considera que la función constituyente positiva no
puede derivar, como poder cualitativamente específico, de la esencia del poder
constituyente. Afirmar su existencia, dice el autor “No puede tener otro sentido que
el de poner dificultades a la modificación de las normas que fundamentan ciertos casos del
derecho positivo”.

Toda su teoría como puede verse parte de una hipotética norma fundamental de
la que derivan las demás normas jurídicas. En realidad, Kelsen no fue partidario
de la existencia del Poder Constituyente, llegando a calificarlo como una
institución de dudosa conveniencia, puesto que todo Estado, por el hecho de
serlo, es Estado de Derecho.

Heller luego de analizar científicamente ambos puntos de vista llega a la

conclusión de que sus posiciones son equivocas por unilaterales, antagónicas y
extremas. Apoyando la existencia del Poder Constituyente sostiene mientras
Kelsen desde el puro normativismo, fórmula la creación de normas sin poder.
Schimitt desde el puro decisionismo, plantea algo así como un poder sin normas.
Recurriendo a la dialéctica lograr explicar la conexión existente entre el mundo
del ser y el mundo del deber ser, a partir de lo cual reconstruye la más interesante
teoría del Estado, cuyos fundamentos superan los unilateralismos. No cabe,
según este autor, aceptar ni una norma con validez lógica desprovista de poder
como afirma Kelsen, ni decisión de poder sin norma, como sostiene Schmitt. Al
poder constituyente por lo tanto, lo define como “Aquella voluntad política cuyo
poder y autoridad está en condiciones de determinar la existencia de la unidad política en
el todo. Pero sin normativización de la masa humana no tiene voluntad capaz decisión, ni
un poder capaz de acción y mucho menos de autoridad. El elemento normativo no se puede
separar, en manera alguna del concepto de autoridad”.

La falta de consenso anteriormente fundamentada acerca del Poder

Constituyente hace difícil su definición. Sin embargo existen tratadistas que se
acercan cada vez más al contenido de su conceptualización.

Pérez Serrano, por ejemplo, define al poder constituyente como “Aquel poder
singular y extraordinario por virtud del cual un pueblo que venía viviendo sin
Constitución, se da su primera ley política fundamental”.

Xifra Heras, lo define como “La voluntad que procede directamente del ser político, la
voluntad espontánea y viva de la realidad social, se trata de una actividad política pura,
creadora, fundadora, innovadora, originaria, enérgica, excepcional, eficaz, que plasma en
el derecho una concepción del Estado”.

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Sanchez Viamonte lo define como “La soberanía originaria, extraordinaria, suprema
y directa, en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado para darle
nacimiento y personalidad para crearle sus órganos de expresión necesaria y
continua”.

Humberto Enríquez Franco lo define como “Una facultad soberana, extraordinaria

y suprema del pueblo para construir o reconstituir su Estado a través de una Constitución
o para introducirle modificaciones parciales a su texto mediante un procedimiento
anteladamente establecido”.

Ergo, definimos el poder constituyente como una atribución extraordinaria y

suprema inherente del pueblo en un Estado Democrático de Derecho para poder
tener alcance en la construcción o reconstitución del Estado a través del
ordenamiento jurídico constitucional.

El Poder Constituyente se presenta en dos formas; Poder Constituyente

Originario y Poder Constituyente Derivado.

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

Es la expresión más paradigmática de la teoría del Poder Constituyente. Lo es por

el hecho y la forma de constituirse, sin subordinación (Sujeción a la orden, mando
o dominio de alguien) o dependencia, puesto que su punto de partida es la
soberanía nacional.

El Poder Constituyente originario tiene dos manifestaciones principales.

Poder Constituyente Funcional: Su significación más pura se encuentra en el

tránsito del Estado preconstitucional al constitucional, es decir, por primera vez
el Estado se dota de Constitución.

Poder Constituyente Revolucionario: Es representada por el cambio de

Constitución llevado sin cumplir las normas reguladoras constitucionalmente
establecidas, de donde resultará una nueva Constitución. Al Poder Constituyente
que por el cual se implanta una nueva Constitución se le denomina Poder
Constituyente Revolucionario.

El Poder Constituyente Originario es inicial por cuanto no hay ningún otro que
le preceda ni se le imponga. Le corresponde la primacía y esta le confiere
superioridad. Aparece en el momento de la fundación o de la transmutación del

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orden jurídico. Es autónomo, en la medida en que no está condicionado ni
limitado por ningún otro.

PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

La doctrina conoce a esta forma de Poder Constituyente como el poder de

reforma o de revisión de las normas constitucionales. Es un poder constituido
cuya finalidad es la de introducir los cambios necesarios para darle continuidad
jurídica al texto constitucional.

Cambios que deberá realizar observando estrictamente el procedimiento

establecido, el mismo que por su complejidad adquiere la denominación de
agravado. Su autoridad deriva, pues, de la Constitución vigente que habilita su
ejercicio y le da el fundamento de eficacia.

TITURALIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

La doctrina es uniforme en considerar como titular legítimo únicamente al

pueblo, su ejercicio, en la práctica, corresponde a sus representantes,
legítimamente elegidos para cumplir con la finalidad de aprobar una
constitución. En tal virtud, para que los representantes no se conviertan en
titulares del Poder Constituyente, como ha sido costumbre en la tradición
francesa, el pueblo tiene, en última instancia, el derecho a ratificar mediante un
referéndum el texto constitucional aprobado por una asamblea constituyente.

PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO

La distinción entre Poder Constituyente y Poder Constituido es sin lugar a dudas

la institución definitoria del moderno constitucionalismo. Con excepción de
Inglaterra, los pueblos han aceptado esta separación y han reconocido su valor al
considerarla como el más eficaz instrumento creado para la garantía de la libertad
y los derechos de la persona.

Quien la planteó corresponde a Sieyés en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?,

afirma que “En cada parte, la constitución no es obra del poder constituido, si no del
poder constituyente. Ninguna especie del poder delegado puede cambiar nada en las
condiciones de su delegación”. Su sencilla lección, dice Sánchez Viamonte “Fue
aprendida por los protagonistas de la revolución francesa desde antes de los Estados
Generales, y no será olvidada mientras la humanidad necesite asegurarse la existencia de
un orden jurídico”.

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Esta institución sin embargo, donde mejor germinó fue en Norteamérica, a pesar
de su origen francés como acabamos de verlo. Al redactarse su Constitución
Federal, quedo claro que el Poder Constituyente, operando en un nivel superior,
crea el ordenamiento jurídico del Estado y da vida a los poderes constituidos a
los cuales encauza y limita a través de la Constitución.

LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

Abordar esta problemática implica aceptar la institución que distingue entre

Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado.

Respecto del primero hay conceso en que su actuación no puede estar sujeto a
ninguna condición jurídica previa. No reconoce en el orden positivo límite
alguno a su capacidad. Su validez no deriva de otro orden anterior ni superior.
Sin embargo, el carácter limitado al que se hace referencia no se identifica con la
arbitrariedad, como lo advierte Francisco Ayala. En efecto, aun aceptando que el
Poder Constituyente es por esencia, el poder supremo en su condición de
fundacional o revolucionario, se tiene que concordar en que no es un poder
absolutamente libre. Prescindiendo de las limitaciones que proceden de
condiciones valorativas y teleológicas, es del caso aceptar determinados límites
de carácter extrajurídico. Estos límites provienen de la propia realidad, de la
condición social de los constituyentes, de la ideología o doctrina que profesan, de
la presión de los partidos políticos y del respeto de los derechos humanos.

Sagües agrupa los límites del Poder Constituyente originario en:

• Fácticos (Fuerzas Políticas, lobbies, factores de poder, posibilidades

económicas, etc.)
• Normativos (Derecho Internacional, Convenciones, Tratados, etc.)
• Axiológicos y de Derecho Natural (Valores como la justicia, libertad,
igualdad, paz, seguridad, dignidad, etc.)

Lo que es válido para el Poder Constituyente originario, fundacional o

revolucionario no lo es, sin embargo, para el poder constituyente derivado o de
reforma, el cual es por naturaleza limitado. Su actuación obedece a un
procedimiento sujeto a condiciones determinadas por la propia Constitución.

Su finalidad es actualizar la Constitución para asegurar la conformidad jurídica

pero de ninguna manera destruirla.

ORGANOS EN LOS QUE SE EXPRESA EL PODER CONSTITUYENTE

Sin bien es cierto que el Poder Constituyente es una facultad soberana del pueblo
para darse una Constitución, sin embargo, en las sociedades modernas

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caracterizadas por su elevada densidad poblacional y por lo extenso de su
territorio esta facultad sólo puede ser realizada por intermedio de determinados
órganos que la Doctrina conoce como la Asamblea, Convención o Congreso
Constituyente.

En nuestro país la redacción de las constituciones ha sido encomendada o bien a

una Asamblea Constituyente o bien a un Congreso Constituyente.

Aunque como hemos visto ambos órganos tienen en común ejercer en nombre
del pueblo la función constituyente, sin embargo, entre ellos fácilmente pueden
distinguirse algunas diferencias. Así mientras la Asamblea Constituyente, fiel a
la tradición, solo cumple el encargo de aprobar la constitución, luego del cual se
disuelve; el Congreso Constituyente, en cambio, además de la facultad
constituyente asume funciones de Poder Constituido. En consecuencia dada la
constitución, pierde sus facultades constituyentes pero continúa funcionado
como Poder Constituido Ordinario (Parlamento). Esta fórmula presenta serios
riesgos, en primer lugar, porque siempre es posible un choque de poderes y en
segundo lugar porque una vez aprobada la constitución los representantes
siempre estarán tentados de manipular el texto constitucional a través de lo que
se ha dado en denominar como interpretaciones auténticas.

Supremacía constitucional
La institución que mejor identifica al constitucionalismo moderno es sin lugar a
dudas la supremacía constitucional, cuya base descansa en la aceptación de la
distinción del Poder Constituyente (Poder del Pueblo dentro de un estado
democrático) y los Poderes Constituidos (Conformado por los representantes e
instituciones que ejercen el poder del pueblo), propio de las constituciones
rígidas, operando por tanto, como instrumento de regulación del
comportamiento de los agentes políticos.

ANTECEDENTES

Atenas; Ciudad en la que aparece la primera institución de la que se tiene

referencia y cuya finalidad consistía en dotar de estabilidad a las normas, esta
institución era conocida con el nombre de Graphé Paranomon; autorizaba a
cualquier ciudadano griego en actuar en defensa de la ley en calidad de acusador
y a perseguir al autor de una moción ilegal. Interpuesta la acción, el presidente
de la Ecklesia ordenaba la inmediata suspensión de los efectos del decreto hasta
que se pronuncia mediante sentencia judicial. Si el fallo declaraba la ilegalidad

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de la norma, el autor del proyecto recibía una sanción que, en algunos casos,
llegaba hasta la pena de muerte.

El Graphé Paranomon, es pues uno de los más remotos antecedentes de la

supremacía constitucional, en razón de que con él se ubicaba a la ley por encima
del poder público o privado que ponía en riesgo el interés general, lo que llevó a
Glotz a sostener que mediante ella “El pueblo soberano ponía por sí mismo sobre
la soberanía de la ley.

Aragón; Durante la Edad Media, aparece otro valioso antecedente de la

supremacía constitucional conocido con el nombre de “El Justicia”, especie de
juez supremo, gozaba de ciertas prerrogativas de juzgamiento y sanción en
contra de cualquier autoridad que vulneraba derechos individuales.

Inglaterra; Es en esta nación en donde empiezan a aparecer los antecedentes más

importantes de la supremacía constitucional. Aun cuando hoy este país no cuenta
con una Constitución escrita. Los documentos en los cuales aparece con mayor,
la idea de supremacía de la Constitución son el Agreement of he People (Pacto
Popular) de 1647 y el Instrument of Gobernment (Instrumento de Gobierno) en
1653, sobre todo este último, que por establecer en su texto las características
básicas de una Constitución Formal fue considerado como la primera y única
constitución escrita de Inglaterra.

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