Outorga Onerosa do Direito de Construir

Natureza jurídica e justiça social

Andréia Leal Ferro e José Marques Carriço

Fonte: http://www.vitruvius.com.br/revistas/read/arquitextos/18.211/6826


Outorga onerosa do direito de construir em área de operação urbana. Marrom: potencial
adicional de construção; amarelo: contrapartida
Imagem divulgação [Website Secretaria Municipal de Urbanismo e Licenciamento]

“Todos veem o que pareces, poucos percebem o que és”

Nicolau Maquiavel

A Outorga Onerosa do Direito de Construir – OODC, um dos principais instrumentos

de política urbana instituídos pelo Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257/2001,
ainda sofre resistência por parte de nossa sociedade. Apesar de importante
ferramenta para garantir a sustentabilidade urbano-ambiental, sobretudo em setores
urbanos em processo de adensamento, a falta de compreensão do nexo causal entre
direito de construir e ampliação da demanda por serviços e equipamentos urbanos,
obscurece a relevância da OODC, levando à judicialização da operacionalização deste
instrumento.

Assim, este trabalho constrói breve quadro acerca da experiência de aplicação da

OODC, recuperando precedentes conceituais, desde a origem do instituto conhecido
como “solo criado” (1), apresentando, também, por meio da discussão de decisões
judiciais, o contexto de resistência de setores da sociedade em aceitar a aplicação
deste instrumento. Avalia-se, ainda, o caso do município de São Paulo, onde a
aplicação da OODC vem garantindo recursos significativos para aplicação nas
finalidades previstas nos incisos I a IX do artigo 26 do Estatuto da Cidade (2).

No tocante aos julgados, analisa-se acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal
– STF, cuja recorrente é empresa interessada em construir além do máximo permitido
pela legislação urbanística de Florianópolis, sem arcar com a contrapartida
correspondente à OODC. Destaca-se a votação unânime pela improcedência do recurso,
valorizada pelo voto de alguns ministros, e aborda-se o estágio atual da
jurisprudência do STF sobre o tema.

Complementa-se a análise com o caso do município de São Paulo, que apoiado no

Estatuto da Cidade, elaborou seu Plano Diretor Estratégico – PDE (3), Lei nº
16.050/2014, criando regras específicas para a recuperação e redistribuição da mais
valia fundiária, por meio da OODC. A partir da experiência da capital paulista,
procura-se demonstrar como é calculada a contrapartida advinda da aplicação da
OODC, qual a finalidade dos recursos auferidos por ela e a consequência normativa
prevista para o administrador público no caso de desvio desse recurso.

Institucionalização e precedentes conceituais da OODC

O artigo 182 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) atribui aos municípios a
competência para legislar sobre política de desenvolvimento urbano, de acordo com
as diretrizes gerais determinadas em lei geral, estabelecendo-se, ainda, que esta
política tem o objetivo de ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade
de maneira plena e garantir o bem-estar de seus habitantes (4).

Muito se fala em função social da propriedade relacionando-a à propriedade privada,

no entanto, há que se recordar que as cidades como um todo devem obedecer a esse
preceito. A este respeito, Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida assim
afirmam:

“Por essas palavras entende-se que há a concretização da função social da

propriedade quando a sua instituição jurídica serve de instrumento para
a preservação da ordem de funcionamentoprescrita pela sociedade, atuando de
maneira integrada com as demais instituições jurídicas a ela correlacionadas”
(5).
Com a sanção do Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, abre-se oportunidade de
garantir a efetivação da política urbana por meio de mecanismos urbanísticos, a
exemplo do Plano Diretor, previsto em seu artigo 4º, como instrumento básico de
planejamento municipal. Além disso, o Plano Diretor ainda é objeto do artigo 41
como norma de caráter mandamental, impondo obrigatoriamente a sua elaboração para
as cidades que se enquadrem nos requisitos estabelecidos em seus incisos (6).

Tal importância é avaliada por Flavio Villaça, para quem o Plano Diretor é a
cristalização do planejamento urbano da segunda metade do século 20 (7). Este autor
ressalva que “plano” e “planejamento” são conceitos distintos, onde este é a
atividade intelectual exercida para a elaboração daquele. E não obstante sua
relevância, Villaça critica o instituto do Plano Diretor porquanto não é ele “uma
peça puramente científica e técnica, mas uma peça política” e, ademais, “as camadas
populares não têm demonstrado grande interesse em participar de debates sobre os
planos diretores” (8). Villaça também observa que, nos processos de elaboração de
Planos Diretores e leis de zoneamento, a “população” (maioria) é substituída por
grupos ou setores ou classes sociais (minoria) ao passo em que a classe dominante
(política e setor da produção imobiliária) sempre tem participação ativa (9).

Apesar destas fragilidades, a OODC pode ser regulamentada pelos planos diretores,
de acordo com o assim disposto no artigo 28 do Estatuto da Cidade, que a insere no
âmbito dos instrumentos de política urbana:

“Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de
construir poderá ser exercido acima do coeficiente deaproveitamento
básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário”.
Para compreender a aplicação da OODC, é necessário saber que é por meio do
coeficiente de aproveitamento (CA) que o município pode limitar o direito de
construir em determinado lote. Em geral há três tipos de CA: o CA mínimo, que
estabelece o mínimo que o proprietário do imóvel deve construir; (10) o CA básico,
que define qual é o potencial construtivo máximo a ser exercido gratuitamente no
terreno; e o CA máximo, que determina o máximo de vezes em que se pode reproduzir
a área do terreno em forma de área construída. Porém, neste caso, o interessado
terá de arcar com a contrapartida, que é a OODC, valor devido pela área construída
que excede o básico. A figura abaixo apresenta esquematicamente a diferença entre
os tipos de CA.

Diferença entre os três tipos de CA

Imagem divulgação [Caderno Revisão LPUOS 13.885/04 SMDU/DEUSO, Prefeitura de São Paulo,
2014, p. 29]

No tocante aos precedentes históricos da OODC, no Brasil, o instituto que lhe deu
origem, denominava-se “solo criado”, expressão ainda utilizada e cujo conceito
embasou a Carta de Embu, (11) elaborada na década de 1970, quando o Grupo de Estudos
da Grande São Paulo – Gegran, composto por juristas e urbanistas, reuniu-se no
Centro de Estudos e Pesquisas em Administração Municipal da Secretaria do Interior
do Estado de São Paulo. Discutia-se, então, a necessidade de normatização da
política urbana, a separação entre direito de propriedade e direito de construir,
e o solo criado. Em dois seminários, realizados em 1975 e 1976, sendo o segundo em
Embu, formalizou-se o referido documento, cujo texto denomina expressamente “solo
criado”, já fazendo relação com o que se conhece hoje por OODC, conforme trechos a
seguir:

“Admite-se que, assim como o loteador é obrigado a entregar ao poder público

áreas destinadas ao sistema viário, equipamentos públicos e lazer,
igualmente, o criador de solo deverá oferecer à coletividade as compensações
necessárias ao re-equilíbrio urbano reclamado pela criação do solo adicional,
e
Conclui se que:

[...]

1.2 Toda edificação acima do coeficiente único é considerada solo criado,

quer envolva ocupação de espaço aéreo, quer a de subsolo”.
Este documento trata da obrigação do Poder Público e do dever do criador do solo
para com a cidade, deixando claro, neste caso, que aquele que criar solo, deve
reequilibrar o meio urbano, compensando-o pela adição da área construída (12).

José Afonso da Silva e Eros Grau, relator do acórdão a seguir analisado, compunham
o Gegran e assinaram a Carta de Embu. Ao conceituar “solo criado”, o primeiro cita
o segundo de modo a ratificar o seu entendimento:

“A tecnologia das construções proporcionou o surgimento de edificações com

“pisos artificiais” sobrepostos ou subpostos[...]. Isso importou possibilitar
a multiplicação do solo edificável em tantos novos solos quantos desses pisos
artificiais seja admitido construir pela legislação edilícia ou de zoneamento.
(...). Como anota Eros Grau: “A noção de solo criado desenvolveu-se
inicialmente a partir da observação da possibilidade de criação artificial de
área horizontal, mediante a sua construção sobre ou sob o solo natural” (13).
Assim, o que Eros Grau menciona sobre a “possibilidade de criação artificial de
área horizontal”, nada mais é do que a “verticalização” das construções (14).
Interessante é que este jurista menciona exatamente essa frase no referido acórdão
do RE, mas é possível conhecer sua origem na obra de José Afonso da Silva (15), em
que atribui a assertiva a Grau (16). Certo é que a partir de então fica conceituada
juridicamente a separação entre direitos de propriedade e de construir, lançando
as bases para que municípios brasileiros procurassem recuperar parcialmente a mais
valia fundiária, por meio da legislação urbanística.

Portanto, solo criado pode ser eficiente meio de obtenção de recursos para obras,
serviços públicos e outros investimentos em políticas urbanas, por meio da OODC.
Enquanto figura jurídica, a OODC possibilita a compreensão da desvinculação entre
direito de propriedade e direito de construir, porquanto este pode ser limitado ou
ampliado conforme o interesse público.

Observa-se que as demandas urbanas seriam insustentáveis se atribuídas

exclusivamente ao Poder Público municipal, por isso a OODC permite a utilização
desta ferramenta jurídica com fundamento no princípio da distribuição equânime dos
benefícios e dos ônus do processo de urbanização (17). Assim, autoriza-se que:

“um proprietário construa acima de um índice de aproveitamento do terreno de

sua propriedade. Neste caso, o Poder Público exige uma contrapartida em termos
financeiros tendo em vista os benefícios que este proprietário irá auferir da
infraestrutura realizada pelo Poder Público. Ao estabelecer a diferenciação
e os limites entre o direito de propriedade do solo e o direito de construir,
os benefícios dos investimentos públicos em infraestrutura passam a ser
cobrados pelo Poder Público que os recupera para a coletividade, reinvestindo-
os em equipamentos e serviços públicos. Esta outorga onerosa do direito de
construir é também chamada de solo criado” (18).
Em que pese a influência estrangeira no direito urbanístico do Brasil, mormente
quanto ao solo criado, assevera Domingos Theodoro de Azevedo Netto (19) que este
conceito não pode ser encontrado em nenhum documento técnico ou legislativo fora
do país.

Remontando ao cenário internacional (20), segundo o estudo de Vera F Rezende,

Fernanda Furtado, Maria Teresa Corrêa de Oliveira e Pedro Jorgensen Júnior, desde
o pós-guerra a distinção entre direito de propriedade do solo e direito de construir
vem marcando o planejamento urbano. Em 1947, a Grã-Bretanha editou dispositivo
legal que dispunha que proprietários aos quais se havia concedido o direito de
construir, tinham obrigação de pagar ao Estado ou à coletividade uma quantia
relativa às mais-valias que suas propriedades adquiriam devido a obras públicas.
Mais tarde, tal dispositivo foi revogado, por ter sido interpretado como barreira
ao desenvolvimento.

Segundo esses autores, em 1950 a Espanha forçou o aproveitamento da terra em áreas

urbanas a fim de fazer frente à falta de solo urbanizado (edificación forzosa) e
em 1975, com a Lei do Solo, passou a resgatar um porcentual das mais-valias por
meio da gratuidade do solo correspondente à infraestrutura e aos equipamentos
urbanos pela compensação em solo edificável (21). A Colômbia, em 1970, estabeleceu
por lei o princípio de que o espaço aéreo é da sociedade, no tocante à verticalização
urbana. Assim, o interessado em verticalizar não estaria adicionando solo, e deveria
adquirir da autoridade pública a autorização para uso do espaço aéreo, conforme
determinada limitação de altura.
Conforme a mesma fonte (22), o Plano de Chicago, de 1973, criou dois instrumentos
urbanísticos: o space adrifit (23), que para preservar os imóveis históricos
permitia que seus proprietários fizessem uso do potencial construtivo destes em
outros imóveis na mesma proporção; e o zoning bonus (24), que se traduzia na
possibilidade de aumento do CA exigindo-se do proprietário pagamento de alguma
melhoria ou equipamento público.
Com objetivos definidos (25) em 1975, a França também levou em consideração o valor
histórico dos imóveis (26). Assim, o proprietário de imóvel tombado ou a ser
preservado poderia requerer a concessão do Estado para transferir o direito de
adição do solo deste imóvel para outro. Assim, estabeleceu-se como limite legal de
densidade (Plafon Legal de Densité – PLD) área equivalente a uma vez a área do
terreno, exceto em Paris, onde foi fixado limite de uma vez e meia, sendo que, com
a extrapolação desse limite, o proprietário deveria pagar ao município quantia
correspondente ao valor da área adicionada de terreno. Na década de 1980, o PLD
passou por inúmeras alterações e alguns municípios o suprimiram.
Na Itália, de acordo com os mesmos autores (27), foi aprovada a Lei nº 10, de 1970,
que distinguia direito de propriedade e direito de construir, atribuindo autoridade
do município quanto ao direito de construir, na medida em que a transformação
edilícia e urbanística do solo, dependiam de concessão do poder público. Assim, o
direito de propriedade, antes considerado manifestação do proprietário, passou a
depender de autorização municipal.

Como consequência das discussões travadas acerca da escassez do solo urbano e da

preocupação com a organização do aproveitamento da terra, em 1976, em Vancouver,
no Canadá, ocorreu a primeira Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos
Humanos (UN-Habitat), da qual restou publicado o princípio nº 10, como parte de
suas conclusões:
“A terra é um dos elementos fundamentais dos assentamentos humanos. Todo
Estado tem direito a tomar as medidas necessárias para manter sob fiscalização
pública o uso, a propriedade, a disposição e a reserva de terras. Todo Estado
tem direito a planejar e administrar a utilização do solo, que é um de seus
recursos mais importantes, de maneira que o crescimento dos centros
populacionais tanto urbanos como rurais se baseiem num plano amplo de
utilização do solo. Tais medidas devem assegurar os objetivos de reforma
social e econômica para todos os países, de acordo com a sua legislação
nacional e seu regime fundiário” (28).

Portanto, o planejamento urbano pode utilizar instrumentos de gestão da demanda e

da oferta de terra urbanizada, de forma a equilibrar ônus e bônus, advindos do
processo de urbanização, considerando a captura da mais valia fundiária, decorrente
de adensamento, ainda que os documentos das conferências Habitat não venham sendo
inteiramente implementados (29). Quando um setor urbano é adensado, normalmente
ocorre valorização imobiliária, que decorre de investimentos públicos e privados
na área de modo geral, que não se devem unicamente aos esforços de cada proprietário
de imóvel edificado. A construção de um supermercado, a implantação de linhas de
ônibus, a proximidade de hospitais, enfim, toda oferta de infraestrutura e serviços
valoriza os imóveis, sem que seus proprietários tenham participado diretamente do
processo. Portanto, nesses casos, a OODC pode ser instrumento de redistribuição
equitativa dos esforços de investidores públicos e privados em determinado setor,
impedindo que unicamente os promotores do adensamento usufruam de seus benefícios.
Assim como a OODC, a aplicação de outros instrumentos, previstos pelo Estatuto da
Cidade, pode contribuir para que se alcance a justiça social em nossas cidades,
notadamente a instituição de restrições à ociosidade da propriedade imobiliária
urbana.

Judicialização da OODC
O acórdão proferido no Recurso Extraordinário – RE n° 387.047-5, de Santa Catarina,
julgado em última instância pelo STF (30), com fundamento no artigo 102, III, c da
CF/88, tendo como recorrente a empresa Koerich Participações, Administração e
Construção Ltda., trata do interesse desta em construir além do CA básico, sem
arcar com a contrapartida, em desacordo com a Lei nº 3.338/89 de Florianópolis
(31).

O longo tempo transcorrido entre a interposição de RE ao STF, pela mencionada

empresa, e a decisão final da corte, embora de acordo com o disposto na Constituição
Federal, denota o grau de insegurança jurídica a que foi submetida importante
matéria de cunho urbanístico. Deve-se recordar que, antes desta etapa, a recorrente
já havia pleiteado, sem êxito, a inconstitucionalidade da lei de Florianópolis, em
instâncias inferiores. Recorrendo para o STF a empresa tinha a pretensão de ver,
em última instância, a decisão ser favorável à sua pretensão, o que não aconteceu.
Mas o RE foi julgado pelo STF porque tratava de assunto constitucional e por terem
sido atendidas as formalidades legais exigidas. Do contrário, poderia ter sido
denegado seguimento e sequer seria analisado.

A lei municipal questionada possui seção específica sobre “solo criado” e, mesmo
anterior ao Estatuto da Cidade, evidencia que Florianópolis tinha o mesmo objetivo
observado na lei federal, pois no parágrafo primeiro do artigo 9º daquela,
considera-se adequada edificação cujo CA básico seja menor ou igual a 1,0 (um),
prevendo hipótese de autorização de construções com CA superior, mediante
remuneração ao Município, referente à área construída excedente.

Considerando-se a oferta de serviços e de infraestrutura, o município definiu o

seu CA “adequado”, pois somente assim é possível cumprir a função social da cidade.
Norma Sueli Padilha (32) utiliza a adequação quando se refere ao plano diretor:
“Plano Diretor, que deve ordenar e controlar o uso do solo para evitar a utilização
inadequada dos imóveis urbanos”.

Acerca do trâmite do RE, em 1999 a referida empresa impetrou Mandado de Segurança,

“contra ato do Prefeito do Município de Florianópolis, de seu Secretário de

Finanças e do Chefe do Serviço de Arrecadação, (...) objetivando abster-se do
pagamento da “parcela do solo criado”.
Alegou que além de outras obrigações financeiras a suportar, para que possa
obter a expedição do alvará de construção, também é exigido o pagamento da
“parcela do solo criado” instituída pela Lei Municipal n. 3.338/89. Afirmou
que aí haveria um tributo, imposição inconstitucional, vez que a competência
para legislar sobre essa matéria é da União.
[...]

A recorrente já sustentava que (...) sua base de cálculo é típica de

imposto (145, §2º, CB)” (33).
Inconformada com a denegação da ordem no Mandado de Segurança, a empresa interpôs
Apelação no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a qual foi desprovida e os
Embargos de Declaração opostos foram rejeitados. Em 2003, o RE foi recebido no STF,
e em 2006, Eros Grau, designado Relator, manifestou-se pela apreciação do caso pelo
Pleno, em razão da relevância da matéria. Finalmente, em 2008, foi proferido o
acórdão, que por unanimidade e nos termos do voto do relator, negou provimento ao
recurso.

O artigo 3º do Código Tributário Nacional – CTN (34), Lei nº 5.172/66,define tributo

como prestação pecuniária compulsória e cobrada a partir de atividade
administrativa plenamente vinculada, o que não é o caso da OODC, haja vista que
aqui a cobrança é facultativa, pois depende tão somente da livre vontade do
interessado em querer construir além do CA básico. Além disso, a contrapartida
cobrada, em razão do adicionamento do solo, não decorre de atividade administrativa
vinculada.
Com efeito, a contrapartida não tem características de tributo pois não há, nesta
relação jurídica, as figuras do sujeito ativo e passivo, definidos nos artigos 119
e 121 do CTN. (35) Ademais, segundo Eduardo Sabbag, o “fato gerador [...] é a
materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua
realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede” (36). Ou
seja, não há tributo sem fato gerador.

Como fundamento de sua decisão Eros Grau conceitua e distingue dever/obrigação,

aplicável a tributo, de ônus, referente à OODC, mencionando as doutrinas (37) alemã
e francesa. Contemplando os principais pontos do acórdão, o quadro abaixo demonstra,
de forma esquemática, o pensamento do relator:

Dever/obrigação x ônus
Imagem divulgação [Website STF]

O dever/obrigação, diz respeito a tributo, pois se trata de interesse alheio

consubstanciado no interesse público. É imposição legal ao devedor e se não
cumprida, estará sujeito à sanção jurídica decorrente de ilícito. Aqui o
administrado não pode desistir, porque o ato é devido. De outro turno, o ônus se
refere à OODC, pois parte de interesse próprio do devedor. Se este não cumprir o
ônus, nenhuma sanção lhe será aplicada, apenas poderá experimentar desvantagem
econômica decorrente da não realização da construção adicional. Por ser ato
necessário para obtenção de vantagem pessoal e patrimonial, ele pode desistir.

Segundo a doutrina alemã, o dever/obrigação recebe uma qualificadora, sendo chamado

de dever legal e, por isso, se não cumprido gera sanção jurídica. Enquanto ônus é
sinônimo de encargos ou deveres de menor intensidade, que se não cumpridos geram
sanções mais brandas, porque decorrem da perda de posição jurídica mais vantajosa.
A partir da doutrina francesa, exemplifica-se uma e outra situação. No item “a”, o
exemplo é francês, no item “b” o exemplo foi elaborado para o presente artigo:

a) dever – contrato de seguro compulsório, que gera deveres (comunicar sinistro)

X ônus – vontade pessoal, que gera ônus (casamento, deveres do matrimônio).
b) comprar um carro – qual o dever? (resposta: pagar IPVA); comprar imóvel – qual
o dever? (resposta: pagar IPTU) X comprar um carro – instalar gás natural (escolha
particular, gera o ônus de fazer vistoria anualmente em posto credenciado do Detran,
cerca de R$200,00); comprar imóvel – acrescer além do CA básico (escolha
particular, gera o ônus de arcar com a contrapartida).
Assim, diversamente do que esperava a empresa recorrente, outra não poderia ser a
decisão do STF, haja vista que a OODC não tem natureza jurídica de tributo. É
matéria específica de direito urbanístico e não tributário, com fundamento
constitucional acerca da competência para o município legislar sobre a matéria
(artigo 182 da CF/88). Inadmissível, pois, cogitar-se que a contrapartida apresenta
natureza jurídica tributária, pois está intrinsecamente relacionada com a OODC.

No caso em análise, vale destacar trechos do voto de alguns ministros do STF, ou

porque complementam o voto do relator ou porque o ratificam de maneira particular
na visão do julgador, demonstrando que o entendimento dos membros da corte é
semelhante.

Ricardo Lewandowski, sobre a contrapartida:

“uma espécie de indenização que se faz ao Poder Público. Porque, à medida que
se eleva uma edificação, evidentemente o Poder Público tem maior ônus no que
tange à infraestrutura de seu entorno. É preciso criar mais canalização de
água, de esgoto, transporte coletivo etc. Evidentemente, existiria
um locupletamento indevido do particular se não houvesse um ressarcimento do
Poder Público em função dos investimentos que ele faz. Esse é o cerne da
questão” (38).
Carlos Britto:

“É um jogo de compensação: há um acréscimo de patrimonialidade para o

particular, e o Estado há de ser compensado pelas sobredespesas que é obrigado
a fazer em função dessa nova realidade urbana” (39).
Cezar Peluso:

“Então, evidentemente não é obrigação, pois, se o particular quiser o

proveito, terá de proceder ao pagamento, sem o qual terá de se limitar às
restrições urbanísticas de ordem geral” (40).
É importante destacar que o STF tem decidido de idêntica maneira em casos análogos
a esse, conforme demonstra o seguinte RE com Agravo, cujo acórdão foi proferido em
2012:

“ARE 658642 / GO – GOIÁS

Recurso Extraordinário com Agravo

Relator(a): Min. Cármen Lúcia

Julgamento: 23/02/2012

RECTE.: Projeto Mares Construtora e Incorporadora

RECDO.: Município de Goiânia

DECISÃO: Agravo em recurso extraordinário. Administrativo. Utilização de área
além dos limites de edificação. Outorga onerosa. Constitucionalidade.
Precedentes. Agravo ao qual se nega seguimento
[...]

Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência firmada pelo Supremo

Tribunal Federal nos julgamentos proferidos em ações que questionavam a
constitucionalidade da licença pela outorga onerosa. Nesse sentido:
“Tributário. Parcela do solo criado: Lei municipal nº 3.338/89. Natureza
jurídica. 1. Não é tributo a chamada parcela do solo criado que representa
remuneração ao Município pela utilização de área além do limite da área de
edificação. Trata-se de forma de compensação financeira pelo ônus causado em
decorrência da sobrecarga da aglomeração urbana. 2. Recurso extraordinário a
que se nega provimento” (41).
Neste caso, a Ministra apoiou-se em precedentes do próprio STF, citando o RE de
Florianópolis e outro caso de 2009, definindo a constitucionalidade da
contrapartida da OODC instituída da forma como está, afirmando que não se trata de
tributo. É importante ressaltar que o recurso ao STF só foi possível, pois atendia
a hipótese constitucionalmente prevista pelo art. 102, I, “a”, da CF/88, que
estabelece que compete ao STF processar e julgar, originariamente, “a ação direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.

Financiamento do desenvolvimento urbano por meio da OODC

O artigo 31 do Estatuto da Cidade (42) define que os recursos auferidos com a OODC
devem ser investidos em regularização fundiária, programas e projetos habitacionais
de interesse social, constituição de reserva fundiária, ordenamento e
direcionamento da expansão urbana, implantação de equipamentos urbanos e
comunitários, criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes, criação de
unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental, assim
como proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

Mas de modo geral, estes recursos são fundamentais para financiar o acréscimo de
infraestrutura e de equipamentos públicos, devido à ampliação da densidade nas
áreas em que o CA básico é ultrapassado, de forma a evitar que a sociedade arque
com custos que devem ser suportados pelo empreendedor.

De acordo com o artigo 52 do Estatuto da Cidade, caso os recursos oriundos da OODC

não sejam aplicados como prescrito, os agentes públicos, incluindo o prefeito,
poderão ser responsabilizados por improbidade administrativa:

No tocante à experiência brasileira com a aplicação da OODC, destaca-se o caso do

município de São Paulo, que mesmo antes da sanção do Estatuto da Cidade já procurava
utilizar o instrumento. O atual Plano Diretor Estratégico – PDE (43) e a Portaria
nº 018/SEL-G/2015, da Secretaria Municipal de Licenciamento, disciplinaram a OODC,
estabelecendo procedimentos e adotando planilha de cálculo para sua aferição. Estes
instrumentos definem a destinação dos recursos da OODC para o Fundo de
Desenvolvimento Urbano, prevendo que sejam utilizados de acordo com o Estatuto da
Cidade, bem como a forma de cálculo da contrapartida:

“Art. 117. A contrapartida financeira a outorga onerosa de potencial

construtivo adicional será calculada segundo a seguinte equação:
C = (At / Ac) x V x Fs x Fp
C – contrapartida financeira relativa a cada m2 de potencial construtivo
adicional;

At – área de terreno em m2;

Ac – área construída computável total pretendida no empreendimento em m2;

V – valor do m2 do terreno constante do Cadastro de Valor de Terreno para

fins de Outorga Onerosa, conforme Quadro 14 anexo;

Fs – fator de interesse social, entre 0 (zero) e 1 (um), conforme Quadro 5

anexo;

Fp – fator de planejamento entre 0 (zero) e 1,3 (um e três décimos), conforme

Quadro 6 anexo” (44).

Os fatores social (Fs) e de planejamento (Fp), introduzidos na fórmula, são

interessantes instrumentos para orientação da produção do espaço, pois o primeiro
permite modular o incentivo à produção de empreendimentos de interesse social, em
localizações mais próximas de eixos de transporte e de áreas de empregabilidade,
enquanto o outro permite calibrar o uso do solo urbano, enfrentando o problema da
monofuncionalidade, que também afeta a mobilidade urbana e a empregabilidade.

O cálculo da contrapartida pode ser demonstrado por meio de hipótese formulada por
Landi (45). Suponha-se que um interessado pretenda construir acima do CA básico,
no bairro de Pinheiros, em São Paulo:

Para terrenos de 250 m2 de área,

Zona ZM2 – Pinheiros por exemplo, bairro nobre da cidade de SP,

Coeficiente de Aproveitamento Básico = 1 (um)

C.A. Coeficiente de Aproveitamento Máximo = 2 (dois)

C.A = Permitido Setor 001 e Quadra 025 Uso da Edificação:

Uso não residencial (nR) Área computável no projeto final = 430 m2

Ac Cálculo da Outorga Onerosa: 180 M2(430 – 250 m2)

V=Valor do Metro Quadrado no Quadro 14 da Lei = R$ 6.837,00

Fs = 1,0 (para outras atividades que inclui nR)

Fp = 1,3 (para uso nR na Macroárea de Urbanização Consolidada)

C= (At / Ac) x V x Fs x Fp

C= (At / Ac) x R$ 6.837,00 x Fs x Fp

C= (250/430) x 6.837,00 x 1,0 x 1,3

C = R$ 5.167,50 / m2

Nesse cálculo ainda se devem considerar a multiplicação da contrapartida financeira

referente a cada m² pelo potencial construtivo adicional. Portanto, arredondando o
resultado obtido, haverá o seguinte:

Cálculo Final da Outorga

R$ 5.167,50 x 180 m2
R$ 930.150,00

A prefeitura de São Paulo disponibiliza em seu sítio eletrônico (46) a arrecadação

das contrapartidas decorrentes de OODC, desde 2004, quando esta somou R$
6.653.138,14. Em 2016, esta alcançou R$ 209.947.937,53, embora tenha atingido seu
máximo em 2015, quando foi de R$ 249.848.371.Assim, evidencia-se que este
instrumento de política urbana tem sido incrementado efetivamente e constitui-se
em importante fonte de recursos para que o município faça frente ao seu dever de
prover infraestrutura e serviços públicos nas áreas em processo de adensamento,
distribuindo com justiça os ônus e bônus deste processo.
Contudo, um argumento comumente utilizado, por agentes do mercado imobiliário, em
oposição à aplicação da OODC, não somente em São Paulo, é o de que esta inviabiliza
os negócios do setor. Mas o que a experiência paulistana demonstra é que a aplicação
deste instrumento, inicialmente, causou a paralisação da produção em alguns
bairros, mas acabou sendo absorvida dentro da margem de resultados dos
empreendimentos, em decorrência de ajustes que passaram a ser feitos nos projetos.
De acordo com dados da Prefeitura de São Paulo, entre 2005 e 2012, apenas 1% da
receita bruta dos empreendimentos foi arrecadado via OODC e somente 12,5% da área
construída no período foi objeto de contrapartida. Considerando-se que a margem
dos empreendimentos de perfil médio (não considerados populares) gira entre 25% e
30% (47), e que a dos empreendimentos de alto padrão é ainda maior, não é possível
afirmar que a cobrança de contrapartida inviabilize os empreendimentos.

De todo modo, é importante salientar que a OODC não deve estar dissociada da
estratégia de ordenamento territorial delineada no Plano Diretor, pois é componente
fundamental de sua base econômica. Neste aspecto, mais uma vez o caso de São Paulo
é paradigmático, pois ao instituir os fatores social e de planejamento (Fs e Fp)
na formula de cálculo da contrapartida, o município pode induzir a localização dos
empreendimentos, de acordo com a localização mais apropriada para cada tipo, em
consonância com as diretrizes de política urbana estabelecidas pelo plano diretor,
com ênfase para o interesse social.

Conclusão
A norma geral prevista no Estatuto da Cidade, assim como as normas especificas dos
municípios estudados, convergem no sentido de que a execução da política de
desenvolvimento urbano deve propiciar o cumprimento das funções sociais da cidade
de maneira plena e garantir o bem-estar dos habitantes. Cabe ao Poder Público
municipal equacionar a demanda por infraestrutura, equipamentos comunitários, áreas
verdes e outros espaços de uso público da cidade, para garantir um equilíbrio
urbano harmonioso, fixando limites sobre o direito privado, a fim de garantir justa
distribuição dos ônus e bônus do processo de urbanização caracterizado pelo
adensamento construtivo.

Nesse contexto, a OODC é um dos mais importantes instrumentos de política pública,

que o município pode usar. Por meio dela, o município pode autorizar que o
interessado construa além do CA básico, mediante a observância do procedimento
administrativo pré-definido em lei específica e mediante o pagamento da
contrapartida. De posse dos recursos decorrentes das contrapartidas, o município
investe na própria cidade, compensando ou mitigando os efeitos do adensamento. Por
outro lado, deve-se destacar que a fórmula de cobrança da contrapartida sendo bem
calibrada, não inviabiliza a margem dos empreendimentos e é capaz de induzir a
determinadas atividades de acordo com a localização mais adequada, em consonância
com as diretrizes de política urbana do município.

Portanto, a OODC possui caráter efetivo de instrumento de justiça social e é

importante que a sociedade se aproprie do conhecimento de seu potencial, de forma
a tornar mais efetiva sua aplicação nas cidades brasileiras. Mas é fundamental que
a aplicação deste instrumento não ocorra de forma isolada, pois articulada a outros
importantes instrumentos de política urbana, pode garantir a efetivação de
transformações importantes no modo de produção do espaço em nossas cidades,
sobretudo no que concerne à equidade social e ao equilíbrio ambiental.

notas
1
Embora com aplicabilidade distinta, a OODC possui origem comum ao instrumento denominado
“solo criado”, introduzido no Brasil, na década de 1970.

2
I – Regularização fundiária; II – execução de programas e projetos habitacionais de
interesse social; III – constituição de reserva fundiária; IV – ordenamento e
direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e
comunitários; VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII – criação
de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; VIII –
proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

3
SÃO PAULO. Lei Nº 16.050, de 31 de julho de 2014. Política de Desenvolvimento Urbano e
o Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. Diário Oficial da Cidade de São
Paulo nº 140, Suplemento.

4
BRASIL. Constituição Federal, 1988.

5
MEDAUAR, Odete; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de
10.07.2001, comentários. 2 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 204. Grifos
dos autores.
6
Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:

I – com mais de vinte mil habitantes;

II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;

III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no §

4o do art. 182 da Constituição Federal;

IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;

V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo

impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.

VI – incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de

deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou
hidrológicos correlatos”.
7
VILLAÇA, Flavio. Uma contribuição para a história do planejamento urbano no Brasil, p.
170 - 243. In DEÁK, Csaba; SCHIFFER, Sueli T. R. (orgs.). O Processo de Urbanização no
Brasil. São Paulo, Edusp, 1999.
8
Idem.
9
VILLAÇA, Flávio. As ilusões do Plano Diretor. 2005. Disponível in
<http://www.flaviovillaca.arq.br/pdf/ilusao_pd.pdf>.

10
Se esse mínimo não for atendido, pode-se considerar que a função social da propriedade
não está sendo cumprida em razão da subutilização do terreno, desde que a área em que
este se encontra esteja delimitada no Plano Diretor.

11
DOCUMENTOS GOOGLE. Carta de Embu, s.d.

12
Conceitua contrapartida como meio de compensação pela área construída além do CA básico,
pois, cumulativamente, as construções realizadas acima deste limite, ampliam a demanda
por infraestrutura, equipamentos urbanos e serviços, pelo Poder Público. Assim, a
contrapartida auxilia no reequilíbrio urbano, pois seus recursos devem ser destinados
ao atendimento desta demanda.

13
SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo, Malheiros, 2008, p.
259. Grifos dos autores.
14
Embora o fenômeno da verticalização já fosse observado nas grandes cidades dos países
centrais, desde o século 19, e nas brasileiras, desde a primeira metade do século
passado, é com a industrialização havida a partir da Segunda Guerra Mundial que este
processo toma impulso e passa a evidenciar seus impactos urbanísticos, resultando nas
primeiras experiências de outorga onerosa de potencial construtivo, a partir da década
de 1960. No Brasil, os primeiros casos de aplicação de legislação correlata ocorrem
antes mesmo da sanção do Estatuto da Cidade.

15
SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. Op. cit.
16
GRAU, Eros. Aspectos Jurídicos da Noção de Solo Criado. In O solo criado - Anais do
seminário. São Paulo, Fundação Prefeito Faria Lima, 1977.
17
FERREIRA, Raquel Bastos; MATTEDI, Milton Carlos Rocha. Solo criado e outorga onerosa do
direito de construir, p. 121 – 144. In Argumentum. Revista de Direito da Universidade
de Marília. nº 15. UNIMAR, 2014, p. 126 e 127.
18
SILVA, Ana Amélia da; e SAULE JR., Nelson. A cidade faz a sua constituição. In Revista
Pólis. nº 10. São Paulo: Polis, 1993, p. 27. Disponível in
<http://polis.org.br/publicacoes/a-cidade-faz-a-sua-constituicao/> Grifos dos autores.
19
AZEVEDO NETTO, Domingos Theodoro de. Experiências similares ao solo criado. C.J.
Arquitetura, n. 16, São Paulo, FC Editora, 1977, p. 44. Apud REZENDE, Vera F.; FURTADO,
Fernanda; OLIVEIRA, Maria Teresa Corrêa de; e JORGENSEN JÚNIOR, Pedro. Outorga onerosa
do direito de construir e o solo criado: uma necessária avaliação das matrizes
conceituais. Revista Brasileira de Estudos Urbanos e Regionais, v. 11, n. 2, nov. 2009.
20
REZENDE, Vera F.; FURTADO, Fernanda; OLIVEIRA, Maria Teresa Corrêa de; JORGENSEN JÚNIOR,
Pedro. Op. cit.

21
Idem, ibidem.
22
Idem, ibidem.

23
Na tradução literal, espaço flutuante.

24
Na tradução literal, bônus de zoneamento.

25
Melhor controle e utilização do solo, menor diferenciação de valorização da terra e das
consequentes desigualdades sociais, assim como aumento da participação da sociedade no
planejamento urbano.

26
REZENDE, Vera F.; FURTADO, Fernanda; OLIVEIRA, Maria Teresa Corrêa de; JORGENSEN JÚNIOR,
Pedro. Op. cit.

27
Idem, ibidem.

28
BRASIL. Procuradoria Geral da República. The Vancouver Declaration on Human Settlements.
Disponível in <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-
apoio/legislacao/moradia-adequada/declaracoes/declaracao-sobre-assentamentos-humanos-
de-vancouver>
29
Isto ocorre em face de que as resoluções das conferências não possuem caráter mandatório.

30
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 387.047-5, de Santa
Catarina, 2008. Disponível in
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28387047%2EN
UME%2E+OU+387047%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/mcj3kak>
31
FLORIANÓPOLIS. Município. Lei nº 3.338, de 28 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a
atualização e alteração da legislação urbana do Município de Florianópolis.

32
PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito ambiental brasileiro. Rio
de Janeiro, Elsevier, 2010, p. 414.
33
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 387.047-5, de Santa
Catarina, 2008. Grifos dos autores.

34
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, dispõe sobre o Sistema Tributário
Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e
Municípios.

35
Art. 119, CTN. “Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público,
titular da competência para exigir o seu cumprimento”. Art. 121, CTN. “Sujeito passivo
da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária”.
36
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 2 ed. São Paulo, Saraiva, 2010, p. 652.

37
Doutrina jurídica é a exteriorização, por exemplo, por meio de livros ou artigos, de
estudos realizados por pessoas da área jurídica que explicam e/ou interpretam o Direito
e seus diversos ramos.

38
BRASIL, 2008. Op. cit. Grifos dos autores.

39
Idem, ibidem. Grifos dos autores.

40
Idem, ibidem. Grifos dos autores.

41
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo nº 658642, de Goiás,
2012. Grifos dos autores.

42
De acordo com o artigo 26 da mesma lei.

43
Op. cit.

44
Idem, ibidem. Grifos dos autores.

45
LANDI, Vagner. Blog Urban Policy and Quatity of Life. Disponível in
<https://engvagnerlandi.com/>
46
SÃO PAULO. Município. Balanço da Outorga Onerosa, da Secretaria Municipal de
Desenvolvimento Urbano. Disponível in
<http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/desenvolvimento_urbano/participaca
o_social/fundos/fundurb/index.php?p=202443.> O município de São Paulo divulga por meio
de relatórios mensais, por força de lei, informações acerca dos resultados da aplicação
deste e de outros instrumentos de política urbana, em seu sítio na rede mundial de
computadores. Infelizmente, trata-se de um caso raro, pois poucos municípios brasileiros
informam com clareza o resultado da aplicação destas políticas.
47
Cf. NABUT NETO, Abdala Carim. Viabilidade de empreendimentos imobiliários e
incorporações. [online] Disponível in
<https://www.construcaocivil.info/download/Resumo%20de%20Viabilidade%20de%20Empreendim
entos%20Imobiliarios%20-%20Abdala%20Carim%20Nabut%20Neto.pdf> Acesso em: 03 nov. 2017.
sobre os autores
Andréia Leal Ferro é mestranda em Direito pela Universidade Católica de Santos. Pós-
Graduanda em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra. Pós-Graduada em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul. Advogada.
Bacharel em Direito pela Universidade Municipal de São Caetano do Sul. Consultora
Jurídica no escritório Freitas Vizan Advogados.

José Marques Carriço é doutor em Planejamento Urbano e Regional, arquiteto e urbanista,

docente e pesquisador do Programa de Pós-graduação em Direito e do Curso de Arquitetura
e Urbanismo da Universidade Católica de Santos, arquiteto do quadro permanente da
Prefeitura Municipal de Santos.