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DICE.-
HECHOS
1
1º.- Tras la pertinente tramitación, por Acuerdo del Ayuntamiento
Pleno, en sesión ordinaria que tuvo lugar el 1 de octubre de 1991, se
resolvió expropiar la parcela que el Plan General definía, entonces,
como “Actuación Aislada-Avenida de Galicia (AA3)”, que es la
conocida popularmente como “Villa María Magdalena” y que resultaba
ser propiedad de la mercantil “Proina Sociedad Anónima”, resultando
ser arrendataria con opción de compra otra mercantil llamada
“Asturiana de Comunidades Sociedad Anónima”, según constaba así
en el Registro de la Propiedad (F. 15).
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4º.- Efectuada la pertinente valoración del bien por el Arquitecto
Municipal, Sr. Fernández Cuevas, que ascendía a 444.425.536 ptas.,
el suelo y 48.644.080 ptas., el edificio, elemento y plantaciones, por la
Comisión de Gobierno del Ayuntamiento expropiante, celebrada el 5
de agosto de 1997, se acordó solicitar al Consejo de Gobierno del
Principado de Asturias la declaración de urgente ocupación. (F. 101),
lo que así fue acordado por tal órgano, en su reunión de 28 de agosto
de 1997. (F. 118).
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viviendas y los locales comerciales supuestamente edificables en la
finca, lo que hacía un total de 1.867.162.068 ptas., más el premio de
afección (5%), e intereses correspondientes. Hacemos notar que tal
dato lo obtenemos del informe obrante al F. 354, pues en la copia del
acuerdo del Jurado que se integra en el expediente falta el reverso del
mismo, apareciendo de forma íntegra posteriormente, a los folios 542
y 543.
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9º.- Dejaremos al margen otras circunstancias paralelas del
expediente, por no complicarlo más, como es la demanda en
reclamación de filiación extramatrimonial interpuesta por Dª. María del
Rosario Blanco García.
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se declaraba firme y admitiendo a trámite el recurso de casación
interpuesto contra la misma sentencia por la representación procesal
del Ayuntamiento de Oviedo; y para la sustanciación del recurso,
ordenando la remisión de las actuaciones a la Sección Sexta de esa
Sala.
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Acompañaba un informe pericial suscrito por los Arquitectos
Sres. Abella Arratibel, documento que fue posteriormente presentado
con el correspondiente visado Colegial (f. 745).
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16º.- Seguimos avanzando en el expediente, obviando extremos
que carecen de relevancia en este caso, para llegar al folio 851, en el
que aparece el certificado del Acuerdo de la Junta de Gobierno,
adoptado en la sesión de 11 de marzo de 2008, por el que se
desestimó, por falta de legitimación, la solicitud de retasación de la
finca denominada “Villa María Magdalena”, formulada por “Comamsa
S.A.”, en base al dictamen del Letrado D. Ignacio Álvarez-Buylla
Fernández, que es el que aparece al expediente a los folios 835 y ss.
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18º- La sentencia 239/2009, de 31 de julio de 2009, del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Oviedo, estimó el recurso
interpuesto por “Comamsa S.A.” contra el Acuerdo de la Junta de
Gobierno Local del Ayuntamiento de Oviedo de 11 de marzo de 2008,
por la que se declaró la falta de legitimación de esta empresa para
solicitar la retasación de la finca expropiada, declarando el derecho de
ésta a seguir los trámites previstos en el Capítulo III del Título II de la
LEF, debiendo formular hoja de aprecio en el término legal y, en caso
de discrepancia en las valoraciones, pasar el expediente al Jurado de
Expropiación para que determine el justiprecio de los bienes
expropiados. (FF. 919 a 932).
21º.- Parece ser que las dos partes estaban negociando, algo de
lo que hemos tenido conocimiento con posterioridad, pues hay un Auto
de 11 de febrero de 2010, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaído en el recurso de
apelación que se seguía frente a la sentencia del Juzgado nº 3, antes
mencionada, por el que se acordó la suspensión del procedimiento por
9
40 días, solicitada conjuntamente por ambas partes (F. 947) cuando
este recurso estaba únicamente pendiente de votación y fallo, para
lo que ya se había señalado fecha.
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23º.- Por su parte, el Ayuntamiento, por Acuerdo de la Junta de
Gobierno Local de 18 de febrero de 2010, decidió crear una “Comisión
Técnica” a tal efecto, integrada por el Interventor General, el
Responsable de Ingeniería y Obras del Área de Urbanismo y el Jefe
del Servicio de este área (F. 950).
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Se argumenta allí que, efectivamente reconocido por el
Ayuntamiento el derecho a la retasación solicitado por “Comamsa
S.A.”, el artículo 24 LEF recoge la posibilidad de las partes de llegar a
un acuerdo para fijar la valoración del justiprecio y de hacer este pago
en especie.
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A) La propiedad del subsuelo situado bajo la Plaza de la
Escandalera y parte de la calle Marqués de Santa Cruz, para la
construcción de un aparcamiento de tres plantas de sótano. La
tercera, o más profunda, con una superficie aprox. de 5.548,4 m2; la
segunda, o intermedia, con una superficie aprox. de 6.863,5 m2; y la
primera, con una superficie aprox. de 5.195,12 m2, todo ello según los
planos que aparecen a los folios 1.033 a 1.035 del expediente, cuya
simple vista da una clara idea de la magnitud de esta insostenible e
ilegal operación. Se valoraba en 8.704.402,88 €.
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C) La propiedad del subsuelo de la calle Conde de Toreno y
parte de la Plaza del General Ordóñez apto y necesario para la
construcción de un aparcamiento de dos plantas de sótano, la más
profunda con una superficie de 5.541,89 m2, bajo la calle Conde de
Toreno, en toda su longitud, y bajo parte de la plaza del General
Ordóñez; y la primera o menos profunda, con una superficie aprox. de
4.770,58 m2, ocupando un espacio similar al de la otra planta, lo que
se valoraba en 3.607.277,58 €.
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Plaza de la Escandalera una vez que con la desafectación se haya
transformado en una relación jurídico-privada, en la que “Comamsa
S.A.” asumiría la posición que venía ostentando el propio
Ayuntamiento.
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desde cualquiera de los aparcamientos o terrenos cedidos para
construir aparcamientos en virtud del presente convenio, se estimará
que el mismo ha sido incumplido en lo que respecta al aparcamiento o
parcela afectado por la proximidad…”.
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que ver con el caso que nos ocupa. Y tras citar otros variopintos
apoyos reconoce lo siguiente:
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propia Arquitecta Municipal en marzo de 2007, por lo que resultaba de
aplicación la hoy derogada Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen
del Suelo y Valoraciones, que es la norma efectivamente aplicable al
caso.
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es otra cosa que la conclusión de un expediente de retasación de un
bien expropiado, por mutuo acuerdo, o al menos eso se decía al inicio,
mientras que, ahora, lo que se pretende decir es que, en cambio, se
trata de una permuta de bienes, destinándose los recibidos por el
Ayuntamiento (Villa María Magdalena) a integrar el PMS, por tratarse
de un Sistema General de Zona Verde y Equipamiento, pero no así los
bienes permutados (el subsuelo del centro de la ciudad) que si bien, al
comenzar el razonamiento, se dice que han de integrar el PMS, luego
al acabarlo, se niega tal condición y correspondiente destino, para
afirmar que el expropiado podrá destinarlos a lo que estime
conveniente.
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remitir el expediente al Jurado Autonómico de Expropiación”, llamativa
advertencia, a estas alturas y sin que se adivine en todo el expediente
ni un solo informe de la Abogacía Consistorial. ¿Para qué se recurrió
en apelación la sentencia del Juzgado nº 3? O, más aún, ¿Por qué
razón se consideró que “Comamsa S.A.” no estaba legitimada para
interesar la retasación?.
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La cantidad total a abonar suponía un justiprecio total de
39.418.799,46 €, del que ya se había abonado previamente una parte
que ascendía a 11.782.963,54 €, por lo que restan 27.635.835,92 €.
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29º.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de abril
de 2010, se decidió remitir a la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia de Asturias copia del Convenio y de los informes incorporados
al expediente “para que por ese órgano se adopten las decisiones que
en Derecho procedan” (F. 1.202)., documentación que, como es
lógico y cualquiera, incluso iletrado, podría anticipar, sería devuelta por
razón de no ser aquel órgano competente para fiscalizar la actividad
administrativa, sin perjuicio de las actuaciones que procediesen si se
presentase alguna denuncia al respecto. (F. 1.209).
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32º.- Contra dicho Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de
Oviedo de 27 de abril de 2010, fue interpuesto Recurso Contencioso-
Administrativo, cuya demanda se formaliza a medio del presente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
-I-
COMPETENCIA
-II-
LEGITIMACIÓN ACTIVA
-III-
LEGITIMACIÓN PASIVA
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-IV-
PROCEDIMIENTO
-V-
ACTO IMPUGNADO
-VI-
PRETENSIONES
-VII-
COSTAS
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Jurisdicción Contencioso Administrativa, por su temeridad y mala fe
evidentes.
25
-VIII-
FONDO
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Se deduce de ello, sin necesidad de complejos razonamientos,
que el Ayuntamiento se encuentra en un callejón sin salida: o firma el
convenio o, de seguir así, tendría que pagar un elevado justiprecio
derivado, no se olvide, de una retasación de la que alguien ha de ser
responsable. Y es aquí donde se incurre en DESVIACIÓN DE
PODER.
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que viene declarando reiteradamente la jurisprudencia al insistir en
que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional
en el art. 106.1, precisa para ser apreciado que quien lo invoque
alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe
cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni
suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención
que lo determine.
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nunca sabremos ya, pues el Ayuntamiento nos ha privado de conocer
la posible decisión judicial que pudiera adoptarse al respecto y ello sin
un mínimo informe de la Abogacía Consistorial que sí hubo para
recurrir en apelación la sentencia.
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Tampoco parece imaginable que el Letrado defensor de los
intereses Municipales interpusiera un recurso inútil o plagado de vanos
fundamentos, más aún existiendo, como existía, pues así se había
solicitado, el dictamen de un prestigioso Abogado mercantilista de esta
ciudad, experto en la materia, que servía de sustento a la tesis
esgrimida.
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que disponen, todos ellos la obligación de que tienen éstas de ejercer
las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos,
obligación que en este caso se ha incumplido de manera flagrante y a
todas luces ilegal, haciendo dejación de la misma y en contra de sus
propios acuerdos, informes de Abogacía y de los argumentos vertidos
por ésta en su recurso. Incluso el art. 31 de la Ley de Patrimonio de
las AA.PP, prohíbe de forma expresa transigir judicial ni
extrajudicialmente sobre los bienes y derechos.
31
La tesis contraria podría llevar a posturas de auténtico fraude
procesal, generando un auténtico abuso de derecho, si efectuada la
votación y fallo, y estando pendiente de dictar sentencia pudieran las
partes desistir hasta el momento de la publicación de la sentencia, lo
que iría en contra de la actuación del propio Tribunal tendente a dar la
respuesta tutelar invocada por la parte actora, y a las que esta
renunciaría en un momento procesal claramente extemporáneo.
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Procede analizar ahora la real naturaleza de lo pactado entre
ambas partes (aquello que social y popularmente se denominó por los
innumerables detractores como “la cosa”).
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Administración o el beneficiario, con fundamento de la caducidad del
establecido en su día, aperturen un nuevo expediente retasatorio, que
deberá tramitarse en todo caso, como si de un expediente de
justiprecio normal se tratase, por el procedimiento señalado en los
artículos 24 a 48 de la LEF y concordantes de su Reglamento.
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artículo 58 en relación con el 35.3 de la Ley de Expropiación
Forzosa, como supuesto de caducidad del justiprecio por
haber transcurrido más de dos años desde que fue fijado
administrativamente sin haber sido satisfecho, responde a la
necesidad de evitar que el paso del tiempo y la erosión
inflacionaria alteren la relación patrimonial existente entre
los bienes expropiados y la indemnización establecida como
compensación por su pérdida".
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Sin embargo, bajo el disfraz del mutuo acuerdo en la retasación
a la que, supuestamente, tenía derecho esta mercantil, se esconde un
complejísimo negocio jurídico que tiene muy diversas derivaciones y
que ha soslayado, como se verá, normativa sectorial de directa e
inmediata aplicación: en materia de bienes, en materia urbanística, en
materia de contratación pública, etc. Explícitamente lo reconoce el
informe del Interventor municipal (F. 1.153), cuanto dice que “Es
necesario analizar los diferentes ámbitos materiales que recoge la
propuesta de convenio” y refiere expresamente la permuta de bienes,
la expropiación y el convenio urbanístico.
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Llega incluso, en un momento dado, el Jefe del Servicio de
Urbanismo a argumentar que, realmente, lo que se está haciendo, es
una permuta, F. 1.147, (lo hace para justificar la exención del régimen
de bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, a lo que luego
dedicaremos especial apartado), sin embargo, no consta en todo el
expediente la más mínima justificación y acreditación de la necesidad
de efectuarla, lo que no puede equipararse a su simple “conveniencia”.
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falta de manera absoluta son los informes y consideraciones
técnicas, económicas y jurídicas que justifiquen la
necesidad de efectuar esa adquisición mediante permuta,
sistema excepcional de enajenación de los bienes
municipales que los excluye de la subasta. Si se
consideraba necesaria la adquisición del "Cine O." pudo
llevarse a cabo por los procedimientos de compra o
expropiación forzosa. Pero acudir al régimen excepcional de
la permuta requería, por mandato del artículo 112.2,
acreditar la necesidad de utilizar esta forma excepcional de
enajenar los solares municipales. Este es el requisito legal
incumplido por el Ayuntamiento, que determina la
vulneración del citado precepto y, por tanto, la concurrencia
de causa de anulación del acto administrativo
aprobatorio de la permuta”.
Sin embargo, en este informe resulta muy llamativo que, por dos
veces, se reconozca que se procedía a la retasación “siguiendo las
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instrucciones recibidas en cuanto a determinar el valor del suelo…”,
cuestión ésta que deberá ser oportunamente aclarada en su momento.
Queda pues por conocer el sistema en que se ha procedido a la
valoración del subsuelo y parcela para edificar en Los Prados, de
modo que resulte una equivalencia de las contraprestaciones y el
expropiado vea así satisfecho su derecho.
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sobre los que aún se negocia: …”,…,”Una vez fijadas
estas valoraciones,…”.
Y estos valores de 8.704.402,88 €, para la Escandalera;
6.241.455,51 €, para Uría-Los Alamos; y 3.607.277,58 € para Toreno,
resultan de lo expuesto en el informe de “MOVA”, F. 1.051,
denominado “Aproximación al valor de cartera de los aparcamientos”,
es decir, NO HAY NINGÚN INFORME DE VALORACIÓN TÉCNICA
DE LOS BIENES QUE ACREDITE DE MODO FEHACIENTE SU
JUSTIPRECIO, conforme exige el artículo 118 del RBEL.
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Sobre la petición realizada por COMAMSA, se realizó
una valoración contradictoria que finalmente se adoptó.”
¿Cómo puede ser objeto de negociación el valor de un bien
municipal?. Es de suponer que los bienes municipales tienen el valor
que tienen y si exceden o no llegan a ser equivalentes a la cantidad
del bien expropiado, que se está retasando, pues habría que buscar
otro tipo de compensaciones, bien reduciendo la superficie a enajenar,
bien aumentándola, o bien estableciendo compensaciones en metálico
por la diferencia.
41
“…resulta en efecto la falta absoluta de motivación en
la fijación por parte del Ayuntamiento de la cantidad en que
se materializa el cambio del aprovechamiento urbanístico
por su equivalente económico, no constando informe ni
valoración técnica alguna, resultando del propio acuerdo de
sustitución que la cuantía se fija "de acuerdo con los
parámetros utilizados por este Ayuntamiento", parámetros
que se ignoran y que confirman la fijación "de plano" por el
Ayuntamiento de dicha cantidad, sin seguir procedimiento
alguno para ello, de donde debe de concluirse en la
existencia de indicios de nulidad de pleno derecho en la
adopción del Acuerdo…”.
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alcanzar el presente convenio a la valoración de su hoja de aprecio,
que estima basada en valores objetivos y en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, se aplica el 5%, como criterio ya reconocido en
estos casos, al montante de la valoración basada en los criterios
soportados por los técnicos municipales,… con un resultado de
1.633.796,62 €”.
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construcción, concesión o cualquier otra operación que conlleve la
construcción de ningún aparcamiento en terrenos de titularidad
municipal, incluso su enajenación a terceros de terreno susceptible de
ser destinado a aparcamiento, ni siquiera el otorgamiento de licencias
para ello, en un radio de 185 metros desde cualquier punto de los que
integran es subsuelo ahora cedido. ¿No debería ser ésto también
objeto de minoración en la valoración?. Y para el caso de
incumplimiento se establece, a modo de cláusula penal, una
indemnización por los perjuicios causados “en la misma cantidad
asignada en la Estipulación segunda a cada uno de los
aparcamientos, estimándose la cifra resultante como deuda de valor a
cargo del Ayuntamiento de Oviedo y a favor del titular del
aparcamiento afectado por la infracción contractual”. Visto así, lo más
lógico sería que este concepto indemnizatorio se sustrajese de la
cantidad a satisfacer por el Ayuntamiento.
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del eventual mantenimiento de la actual concesión vigente
en el aparcamiento de la Plaza de La Escandalera una vez
que con la desafectación se haya transformado en relación
jurídico-privada, en la que COMAMSA asumirá la posición
que actualmente ostenta el Ayuntamiento de Oviedo”.
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tenor literal de lo acordado se prevé esta posibilidad y así lo manifestó
el Ingeniero Municipal en su informe (F. 1.136).
Desgajando el pacto se observa que pueden distinguirse dos
partes: una la relativa al subsuelo del centro de la ciudad para
destinarlo a aparcamientos; y otra referida al actual aparcamiento de
Los Prados.
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En la actualidad para Castán, prescindiendo de otras acepciones
menos importantes, el contrato de promesa equivale al que el Derecho
romano llamó pactum de contrahendo, y los civilistas extranjeros
denominan contrato preliminar, preparatorio o previo, y hoy, sobre
todo, precontrato, o sea, una convención por la cual dos o más
personas se comprometen a hacer efectiva en tiempo futuro la
conclusión de un determinado contrato que por el momento no se
quiere o no se puede celebrar como definitivo.
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supuesto enjuiciado, en que se fija lo que constituye objeto
de permuta, son verdaderos contratos "perfectos"…”.
Es incontestable que se ha de considerar lo convenido entre
ambas partes como un contrato y no como un antecedente del mismo
y que no obliga al promitente. Ni mucho menos se puede hablar de los
típicos tratos, tanteos o discusiones previas que suelen preceder a la
celebración del contrato.
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incumple fatalmente lo establecido en el artículo 211.4, pues es claro
que habrán de hacerse modificaciones urbanísticas parciales,
poniendo en riesgo –o mejor dicho, anulando absolutamente- “la
dirección pública del desarrollo urbanístico del concejo”, ya que se ha
hecho al dictado de una empresa particular, dejando en sus manos tan
irrenunciable competencia pública, conforme a sus exigencias y como
única vía de salida para no pagar el metálico de un justiprecio
retasado al que nunca sabremos si tenía, efectivamente o no, derecho
y ello por la única responsabilidad del Equipo de Gobierno Municipal,
que incumplió con su obligación de pagar o consignar.
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En efecto, admitida la posibilidad de que el pago de
una expropiación municipal se produzca en especie (art. 30
L.S.) la consecuencia natural es que a tal pago puedan
aplicarse parcelas patrimoniales de titularidad municipal.
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será, imperativamente, alguno de los contemplados en el artículo 217
TROTU, esto es:
“Los bienes y derechos económicos integrantes de los
patrimonios públicos de suelo necesariamente deberán
destinarse a lo que al respecto esté previsto en los
instrumentos de ordenación urbanística, en atención a los
fines de interés social que se enumeran a continuación:
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retasación con una permuta, pero parece que se olvida que esto no es
tal cosa ya, ni nada que se le parezca. “Villa Magdalena” es propiedad
municipal desde hace varios años, con lo que resulta imposible dibujar
un negocio jurídico en el que el Ayuntamiento recibiría tal bien, por la
simple razón de que ya es de su propiedad. Aquí, la especialidad del
caso radica en que estamos en una retasación, instituto jurídico que lo
único que pretende es indemnizar al expropiado por la responsabilidad
en que incurre la Administración expropiante por la demora en el pago
del justiprecio.
52
Llegando a la inaceptable conclusión, interpretando a contrariu
sensu, de que, como tal precepto se refiere únicamente al destino que
de ha de dar a los bienes que la Administración obtenga en tales
permutas, ello implica que, aún a pesar de reconocer que tras la
desafectación del subsuelo del corazón de nuestra ciudad, éste pasará
a ser PMS, en cambio, una vez permutado, Comamsa S.A. podrá
hacer con él lo que quiera o, mejor aún, ambos, Ayuntamiento y
empresa, podrán eludir así lo dispuesto en el referido artículo 218 para
la enajenación de estos bienes integrantes del PMS que para el uso
que se pretende, exige emplear el procedimiento de, concurso o el
subasta del siguiente modo:
53
De obligada cita resulta la STSJ de Andalucía (Málaga) Sala de
lo Contencioso-Administrativo, de 21-3-2002, que para un caso
similar, resolvió lo siguiente:
54
anónima, lo que hace que la permuta de este bien de
titularidad municipal venga a soslayar la finalidad del
Patrimonio Municipal.”
55
además a que para tal adquisición, desde el punto de vista
del interés público, resulte indicada la permuta.
Es requisito previo a toda venta o permuta de bienes
patrimoniales la valoración técnica de los mismos que
acredite de modo fehaciente su precio, como dispone el
artículo 118 del citado Reglamento de Bienes de las
Entidades Locales. Para comenzar diremos que no ha
quedado acreditado en el Expediente Administrativo que la
Corporación marbellí efectuara la preceptiva comunicación
de la enajenación a la Comunidad Autónoma. Por otra parte
se desprende del informe del Oficial mayor que lo referente
a la compensación de deudas del Convenio deberá
adecuarse a lo preceptuado en el art. 67 del vigente
Reglamento de Recaudación y disposiciones concordantes.
El informe del Secretario estima que lo actuado se ajusta a
la legalidad. Y en opinión del interventor la forma de
adjudicación del contrato deberá ser mediante subasta o
concurso público.
56
excedan del 5 por 100 de los recursos ordinarios del
Presupuesto.
En ningún caso podrá superarse el límite establecido
para la contratación directa en las normas básicas
aplicables a todas las Administraciones Públicas; a este
respecto la Disposición Adicional 9ª de la Ley 13/1995, de
18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas
fija el límite señalado en el 2 por 100 de los Recursos
Ordinarios del Presupuesto, estableciéndose además en
dicha norma otro límite por razón de la cuantía en el art. 141
g) en cuanto al contrato de obras y la utilización de un
procedimiento negociado sin publicidad: el de que su
presupuesto sea inferior a 5.000.000 pesetas.
57
el Ayuntamiento la permuta de los bienes descritos en los
antecedentes I y II de este informe”, en referencia, exclusiva
a los bienes inmuebles, pero no en cuanto a la
compensación de créditos ni a las adjudicaciones de obras
que no debieron en ningún caso formar parte del Convenio.
58
Así, el denominado informe técnico no es más que
una opinión carente de la más elemental motivación y sin
referencia a proyectos técnicos de construcción. En
definitiva el acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho
tanto porque la Corporación no puede permutar sin más -
como se ha dicho - el patrimonio municipal del suelo, como
por faltar elementos tan esenciales en la tramitación que
permite concluir que se ha prescindido del procedimiento
legalmente establecido (art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre de R.J.A.P. y P.A.C.)”
59
Sistema de Derecho Civil, Vol I,). Aquí bajo la supuesta “permuta” de
unos bienes lo que en realidad se pretende es eludir el cumplimiento
de la norma en vigor. La Ley de cobertura se utiliza para disfrazar la
vulneración de la norma prohibitiva. Por eso –como bien dice Díez
Picazo- en el mecanismo del fraude de Ley siempre existe este juego:
protección con la ley de cobertura de la elusión de la ley imperativa o
prohibitiva.
60
mismísimo corazón de la ciudad, requiere el respeto y cumplimiento de
la legislación en materia de contratación pública. Pero claro, para ello,
habrían de haberse seguido uno o varios procedimientos de licitación
pública, con la consiguiente concurrencia que, de este otro modo, se
omite, en determinante beneficio exclusivo de la mercantil COMAMSA
S.A.
61
las Directivas de la Comunidad Europea en materia de
contratos públicos; de manera especial por las de 21 de
diciembre de 1989 (89/65), 18 de junio de 1992 (92/50) y las
dos promulgadas el 14 de junio de 1993 (93/36 y 93/37),
siendo procedente recordar que el incumplimiento puntual
de las mencionadas en primer y último lugar dio lugar a la
condena del Estado Español en sendas resoluciones del
Tribunal de Justicia de Luxemburgo (Sentencias de 15 de
mayo y 16 de octubre de 2003), motivando la modificación
operada por la Ley 62/2003 al dar una nueva redacción al
apartado 1 del artículo 2 de la Ley de Contratos refundida
en 16 de junio de 2000, a la Disposición Adicional Sexta, e
introduciendo nuevos apartados en su articulado”.
62
discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y asegurando,
en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del
gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la
realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de
servicios mediante la exigencia de la definición previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la
selección de la oferta económicamente más ventajosa. Así lo
establece el artículo 2 de la LCSP.
63
tienen los principios que obliga a una interpretación autónoma y
uniforme que los mismos, lo cual propicia la importancia que en la
jurisprudencia comunitaria ha tenido la interpretación funcional de sus
preceptos, destinada a conseguir el efecto útil.
64
normativa no esta sustraída del control del TJCE para detectar el
incumplimiento que las mismas o su aplicación pudiesen tener sobre
los principios del derecho primario y, eventualmente sobre las normas
de derecho derivado destinadas a regular otras materias, en este
caso, las materias de contratación pública. Lo contrario, como
fácilmente se advierte, permitiría incumplir el derecho comunitario, so
pretexto de legislar una materia de competencia propia.
65
conjunto de reglas en materia de urbanismo que tienen
características propias y que persiguen una finalidad
específica, distinta de la de la Directiva 93/37, no basta para
excluir la realización directa del ámbito de aplicación de esta
última, cuando se cumplen los requisitos exigidos para
incluirla en dicho ámbito (véase la sentencia Ordine degli
Architetti y otros, antes citada, apdo. 66)”
66
que se contra excepcionen, y consecuentemente se sometan a la
normativa sobre contratación pública aquellos convenios que cuyo
objeto debe considerarse un contrato sujeto a esta Ley.
67
(más de cinco mil millones de pesetas), no tenga especial
consideración en el Presupuesto de la Entidad. Recordamos que,
conforme establece el artículo 2 del TRLH, la Hacienda de las
Entidades Locales estará constituida, entre otros, por los siguientes
recursos: “a) Los ingresos procedentes de su patrimonio y demás de
derecho privado”.
68
Presupuesto de 2010, que es el que está en vigor y plena ejecución,
nada se dice.
Y es necesario que las obligaciones derivadas de este Convenio
tengan su reflejo presupuestario, de acuerdo con la definición que da
el artículo 162 TRLHL. Constancia que debiera de hacerse en este
año 2010, por aplicación de lo establecido en el artículo 163 de este
Texto, incluyéndose en el estado de gastos, con la debida
especificación, los créditos necesarios para atender al cumplimiento
de las obligaciones derivadas de este Acuerdo.
69
Octavo.- SOBRE LAS CONSECUENCIAS DIRECTAS A
TERCEROS NO INTERVINIENTES EN EL EXPEDIENTE.
70
ya que la intervención ciudadana en la elaboración del planeamiento
ha de ser real y efectiva y no una simple formalidad o apariencia. Así
lo resolvió para un caso similar el TSJA en la conocida sentencia de
30-5-2008.
71
cedidos para construir aparcamientos en virtud del presente
convenio, se estimará que el mismo ha sido incumplido en
lo que respecta al aparcamiento o parcela afectado por la
proximidad…”
72
Es decir, que se afectará de lleno a los derechos de ese
concesionario y ello sin el menor conocimiento, ni intervención de éste.
Realmente inaudito y, jurídicamente, NULO DE PLENO DERECHO
también por esta razón.
Noveno.- COSTAS.
SUPLICO.-
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entendieran procedentes a la vista de la contestación que formalice la
parte demandada.
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