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131-153, 2013, I
Resumen
Palabras clave:
Paciente, prestador en salud, responsabilidad del Estado, evento adverso, cirugía plástica
estética y reconstructiva, implante mamario, producto defectuoso, seguro, patrimonio.
Abstract
Procedures of prosthetic breast implants, either as cosmetic plastic surgery or for reconstruc-
tive purposes, can cause damage to patients; because of defective prosthetic implants, dama-
ges that generate harm may arise to users of health services, which must be compensated by
the providers of these services or the state agency responsible for inspecting, monitoring and
controlling. To protect their assets, the perpetrators legitimized by passive and potential da-
mage generators can transfer the inherent risks of their activities to an insurance company.
Key words:
Patient, health provider, state responsibility, adverse event, aesthetic and reconstructive plas-
tic surgery, breast implant, defective products, insurance, estate.
* Profesor e investigador, Universidad Militar Nueva Granada. Director de la Línea de Investigación en Derecho de la
Responsabilidad y de Seguros, UMNG. Magister en Derecho con énfasis en Derecho Privado Universidad de los Andes;
Magister de la Universidad Carlos III de Madrid (España), Especializado en Derecho Comercial de la Universidad Ponti-
ficia Bolivariana de Medellín, Derecho Penal y Probatorio de la Universidad del Rosario; con estudios de doctorado en
Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); doctorando en Bioética médica y salud pública en la UMNG;
profesor Universitario de pregrado, postgrado, conferencista a nivel nacional e internacional; profesor certificado a nivel
internacional por la Life Office Management Asociation, Inc – Loma con sede en Atlanta-Georgia (USA). Correo elec-
trónico: jose.lopez@unimilitar.edu.co
Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XVI - Nº 31 - Enero - Junio 2013 - ISSN 0121-182X 131
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores
Resumo
Nos processos de implantes mamários de próteses na cirurgia plástica estética ou para fins
de reconstrução, que pode causar danos aos pacientes; danos geradores de prejuízos, que
possam surgir como resultado de defeito no implante da prótese aos usuários de serviços de
saúde, que devem ser compensados pelos prestadores destes serviços ou do órgão estadual
responsável pela fiscalização, monitoramento e controle. Para proteger a sua riqueza, os
vitimarios legitimados por passivos e potenciais geradores de danos, podem transferir os
riscos da sua atividade para uma companhia de seguros.
Palavras-chave:
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José López Oliva Prolegómenos - Derechos y Valores
Los prestadores de salud particulares o estatales El presente texto es el resultado de una inves
que realizan procedimientos quirúrgicos de im- tigación de tipo exploratorio de reflexión,
plantes de mama defectuosos o los entes de vigi- mediante la cual se indaga, compila, revisa e
lancia y control de productos para la realización integra el resultado de una revisión bibliográfi-
de estos procedimientos, como se señaló con an- ca relacionada con temas de derecho médico-
terioridad, pueden ver comprometido su patrimo- sanitario civil y estatal, derecho de seguros, así
nio. Lo precedente, porque pueden ser condena- como también derecho procesal, en el cual se
dos por parte del funcionario judicial, pertenecien- involucran los derechos de los pacientes pero
te a la jurisdicción ordinaria civil o la jurisdicción también el derecho cardinal de protección del
contencioso ad mi
nistrativa. En ese sentido, se patrimonio del potencial victimario; investiga-
presenta el siguiente problema de investigación: ción en la que se identificaron, seleccionaron,
agruparon y sistematizaron de manera temáti-
¿Es factible la protección del patrimonio de los ca y cronológica los documentos relacionados
prestadores públicos y privados en salud que con la posible responsabilidad a cargo del Es-
causen daños al paciente al realizar implantes tado y de los particulares por los daños gene-
de prótesis mamarias, y la salvaguarda del pa- rados a los pacientes sujetos pasivos del even-
trimonio del INVIMA, quien puede certificar to adverso. El tema objeto de este trabajo es
productos catalogados como defectuosos? producto de la investigación terminada desde
una perspectiva analítica, interpretativa y críti-
La hipótesis presentada como resultado de esta ca, donde se presenta una propuesta; trabajo
investigación, es que efectivamente existe la realizado en la Línea de investigación de De-
posibilidad de salvaguardar o proteger el patri- recho de la responsabilidad y de seguros, per-
monio del Estado y de los particulares, poten- teneciente al grupo de Derecho Privado de la
ciales responsables por los daños generados a Universidad Militar Nueva Granada.
los usuarios de los servicios de procedimientos
quirúrgicos, destinados a implantar prótesis ma- Para demostrar la hipótesis presentada, el tex-
marias que pueden ser defectuosas; lo anterior, to se desarrolla de la siguiente manera: en pri-
a través de la suscripción de una póliza de res- mer lugar (1) se hace alusión a las víctimas de
ponsabilidad civil para prestadores en salud pú- los procedimientos relacionados con implantes
blicos o privados. Asimismo, las entidades del mamarios que pueden ser defectuosos y la vul-
Estado como el INVIMA, tienen la posibilidad de neración de sus derechos, para enseguida (2)
suscribir a través de sus representantes legales establecer los daños generados por dichos im-
una póliza de responsabilidad que cubra todos plantes y (3) analizar la responsabilidad de los
los posibles daños generados por la negligencia profesionales que realizan los procedimientos
activa o pasiva de sus funcionarios o agentes. antes señalados. A continuación, (4) se analiza
el tema relacionado con la falla en el servicio
Se evidencia, en la investigación realizada, que por parte del Estado, (5) se identifican los po-
puede existir responsabilidad administrativa, sibles legitimados por pasiva y (6) se presenta
con título de imputación subjetiva por falla en la propuesta relacionada con la protección del
el servicio, por el incumplimiento de las fun- patrimonio de los potenciales victimarios, a
ciones de vigilancia y control de las prótesis través de la póliza de responsabilidad civil para
mamarias que resulten defectuosas. Dicho prestadores en salud públicos privados, y entes
producto puede causar daños a los pacientes, estatales encargados de las funciones de ins-
generados por la posible negligencia por omi- pección, vigilancia y control respectivos. Para
sión de parte del INVIMA al certificar prótesis finalizar, (7) se presentan unas breves conclu-
mamarias imperfectas las que, inclusive, pue- siones o hallazgos de la investigación.
den originar tumores mamarios en las mujeres
a quienes se les realice el implante.
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13.000; 62.500, en Venezuela, y en Colom- de este hecho, las prótesis mamarias “vuelven a
bia, 15.0006” (Castro, 2012). demostrar que el control de los productos médi-
cos y sanitarios debe ser muy riguroso y aplica-
La víctima que provenga de procedimientos de do en cada país, individualmente. De no ser así,
cirugía plástica estética o con fines reconstruc- este efecto dominó volverá a suceder” (Castro,
tivos tiene derecho a la indemnización integral7 2012). Efecto que lesiona los derechos del pa-
(Corte Constitucional de Colombia, 2009) de los ciente, y en el cual las obligaciones relacionadas
perjuicios causados por el Estado, por su posible con la protección de su vida e integridad física
falla en el servicio de las funciones de vigilancia recaen a cargo de Estado.
respectivas; mujeres víctimas catalogadas como
usuarias o consumidoras de los servicios8 (Trigo 1.1. La protección constitucional
& Stiglitz, 1983) antes señalados, quienes están de los derechos de las víctimas
obligadas a realizarse procedimientos quirúrgicos de productos defectuosos
destinados a retirar los implantes mamarios de-
fectuosos, en algunas oportunidades las víctimas La Carta Política colombiana dispone que “se-
asumen los costos generados por dicho procedi- rán responsables, de acuerdo con la ley, quienes
miento. De ahí la importancia de la suscripción en la producción y comercialización de bienes y
de una póliza de responsabilidad civil que cubra la servicios atenten contra la salud, la seguridad y
indemnización que le corresponda pagar al pres- el adecuado aprovisionamiento a consumidores
tador en salud o ente estatal, potencial dañador. y usuarios9” (Constitución Política de Colombia,
art. 78), en este caso, de los servicios de salud.
No es la primera vez que ocurre este tipo de
eventos generadores de perjuicios a los pacien- La protección especial que le corresponde al
tes o usuarios de los servicios médicos y sanita- INVIMA brindar a los usuarios de los servicios
rios. En los años 60, en Alemania se presentó médicos, a quienes se les realizaron los implan-
un escándalo de iguales proporciones por el uso tes de prótesis de mama presuntamente defec-
del medicamento denominado Talidomida; me- tuosa, debió obedecer a que “la responsabilidad
dicamento utilizado para los malestares relacio- en la contratación masiva se configura de una
nados con el embarazo que al ser ingerido por
las pacientes produjo degeneraciones irreversi-
9
Si bien es cierto se consagra la protección de los de-
rechos del consumidor de los servicios médicos desde
bles en el feto o también denominado nasci- el punto de vista constitucional, existen disposiciones
turus. Cincuenta años después de la ocurrencia legales, como el Estatuto del Consumido,r que gene-
ran confusión en cuanto a dicha salvaguarda. Es así
como Javier Tamayo Jaramillo señala lo siguiente:
6
Cristina Castro en el periódico Ámbito Jurídico del ‘En la prestación de servicios en el que el prestador
3 de febrero de 2012, el cual circula en Colombia, tiene una obligación de medios, la garantía está dada,
señala que, según información del periódico El País, no por el resultado, sino por las condiciones de cali-
existe una empresa productora de prótesis en Francia dad en la prestación del servicio, según las condicio-
que está siendo investigada. En este texto, no se hace nes establecidas en normas de carácter obligatorio,
alusión a ninguna empresa en especial, sino de ma- en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del
nera general a las empresas productoras de prótesis mercado’. Pero la norma solo arroja más confusión
mamarias que pueden causar daños en el desarrollo al asunto, pues la definición misma de obligación de
de su objeto social, y de ahí la importancia de trasladar medio que consagra no es clara. Además, en no po-
los riesgos inherentes a su actividad, a una compañía cas oportunidades, ni la ley, ni la doctrina ni la juris-
prudencia, están de acuerdo sobre la naturaleza de las
de seguros. Lo mismo ocurre con los entes estatales
obligaciones en un caso concreto. Así, por ejemplo,
con funciones de inspección, vigilancia y control, así
en materia médica hay muchas obligaciones que son
como los prestadores en salud públicos y privados. de medio y otras de resultado, sin que por ello se tra-
7
El paciente víctima de daños médicos tiene derecho te de soluciones pacíficas. Es más, no pocos autores
a la verdad, a la justicia y a la reparación integral, esta desconocen la distinción entre obligaciones de medio
última catalogada como un derecho fundamental se- y de resultado. Por lo tanto, el productor demandado,
gún lo señala el Magistrado Juan Carlos Henao Pérez. siempre alegará que su obligación es de medio, y por
8
El paciente es considerado en la actualidad como un lo tanto, no tiene que probar una causa extraña para
consumidor de productos o servicios médicos. exonerarse” (Tamayo J. 2012, p.12).
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manera particular, toda vez que se parte de la 2. LAS PRÓTESIS PARA IMPLANTES
base de que no hay igualdad entre los contra- MAMARIOS: PRODUCTOS QUE,
tantes, como consecuencia de la asimetría de AL SER DEFECTUOSOS, VULNERAN
información, y de la imposibilidad del consumi- LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES
dor de obtener los medios probatorios que res-
palden sus pretensiones10” (Ibarra, 2012). Existen, en la actualidad, compañías que pue-
den estar siendo investigadas por aparentes
Consumidor de productos y servicios médicos, irregularidades en la producción de implantes
destinados a la implantación de las prótesis mamarios. Implantes que fueron producidos por
mamarias que pueden ser defectuosas, gene- dichas compañías y que pueden llegar a ser cata-
radoras de perjuicios que deben ser resarcidos logados como defectuosos y generar daños a los
por el Estado. En suma, “si como consecuen- pacientes, a quienes se les vulneran sus derechos
cia, bien de un mal funcionamiento del servicio a la vida e integridad física13 (Alarcón, 2012).
o de su ‘no funcionamiento’ o del tardío fun-
cionamiento del mismo se causa una lesión o Prótesis que en Colombia pudieron ser certifica-
un daño, el Estado es responsable y por consi- das por el INVIMA y que podrían ser catalogadas
guiente está en la obligación de indemnizar los como defectuosas porque según lo investigado,
perjuicios ocasionados11” (Consejo de Estado se pueden fragmentar cuando están dentro del
de Colombia, 1967) en el caso de estudio, a organismo de la mujer, con la generación de los
los pacientes víctimas de los daños generados denominados eventos adversos14 (Ministerio de
por los implantes que resulten averiados. la Protección Social de Colombia, 2006), en
materia de responsabilidad médico-sanitaria;
Así, la carta constitucional colombiana sal- mujer considerada víctima y beneficiaria de la
vaguarda los derechos de las víctimas de los póliza de responsabilidad civil para entes públi-
implantes mamarios que puedan resultar de- cos y privados, a quien se le debe realizar un
fectuosos, y si los prestadores en salud que procedimiento quirúrgico de extracción de la
causen daños con los implantes de las prótesis citada prótesis de manera inmediata, con el ob-
referidas no indemnizan a sus víctimas, ellas jetivo de retirar el implante mamario dañado.
tienen la posibilidad de demandar el pago de El producto defectuoso, en este caso las próte-
los perjuicios al INVIMA. Por ende, el Estado sis para implantes mamarios, es definido como
puede ser responsable del pago de la indemni- aquel bien mueble corporal objetivo, “que en ra-
zación por la falla en el servicio a cargo de la zón de un error en el diseño, fabricación, cons-
administración, originado en el deber primario trucción, embalaje o información, no ofrezca
de este, de “suministrar a los asociados los me- la razonable seguridad a la que toda persona
dios conducentes a la efectividad de sus servi- tiene derecho” (Congreso de la República de
cios, a la consecución de sus fines; en otras Colombia, 2011). El producto defectuoso rela-
palabras, a la realización del bien común”12
(Consejo de Estado de Colombia, 1967). 13
Se están realizando estudios sobre implantes mamarios
producidos en Europa a empresas a las cuales están
siendo investigadas en la actualidad (Alarcón, 2012).
10
En relación con la protección del consumidor se pue- 14
“Entendemos como eventos adversos a las lesiones o
de inferir en el nuevo Estatuto que en algunos nego- complicaciones involuntarias que ocurren durante la
cios jurídicos se constituye un verdadero contrato de atención en salud, los cuales son más atribuibles a esta
adhesión, en detrimento de los intereses del consumi- que a la enfermedad subyacente y que pueden conducir
dor de productos y servicios. a la muerte, la incapacidad o al deterioro en el estado
11
Perjuicios que pueden ser patrimoniales o extra patri- de salud del paciente, a la demora de dar de alta, a la
moniales, como se analizará más adelante. prolongación del tiempo de estancia hospitalizado y al
12
Antes de consagrarse en la Constitución Política de Co- incremento de los costos de no-calidad. Por extensión,
lombia el Estado social de Derecho, ya se establecía el también aplicamos este concepto a situaciones relacio-
deber del Estado por intermedio de los entes de control, nadas con procesos no asistenciales que potencialmente
de la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, en pueden incidir en la ocurrencia de las situaciones arriba
este caso, de los consumidores de productos y servicios. mencionadas” (Ministerio de Protección Social, 2006).
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cionado con la seguridad sobre la condición de de Colombia, 1992; López, 2007) e integridad
la prótesis mamaria presenta riesgos razonables física del usuario del servicio de cirugía plástica
para la integridad física, la salud y la vida de los estética o con fines reconstructivos.
consumidores; así, para establecer las condicio-
nes de seguridad del producto, se debe tener en Los implantes mamarios con indicios de ser de-
cuenta la duración del mismo, la información fectuosos, si bien es cierto no pueden aparentar
suministrada sobre el producto, la oferta acerca ningún defecto, deben retirarse como mecanis-
del servicio (Villalba, 2011) de implantación de mo de prevención para, posteriormente, colo
la prótesis, y el control periódico de la misma. carse las nuevas prótesis sin producir mayor
traumatismo; sin embargo, si el implante está
Control periódico, porque las roturas del im- averiado se debe retirar y esperar el tiempo re-
plante no se notan con facilidad en el organis- querido por el médico, y proceder seguidamente
mo de la mujer, por lo tanto, se debe realizar a implantar una nueva prótesis. Procedimiento
de manera diligente15 (Trigo & Stiglitz, 1983), médico que es innecesario si el Estado, por me-
un procedimiento denominado resonancia nu- dio del INVIMA, realiza sus funciones de inspec-
clear magnética16 (Adserá, 2013), con el obje- ción, vigilancia y control de manera diligente,
tivo de establecer la existencia de roturas en la salvaguardando con ello los derechos humanos
prótesis implantada. Lo anterior, porque al rom- y fundamentales, como se señaló, a la vida, sa-
perse el implante se puede generar una reac- lud e integridad física del paciente.
ción inflamatoria recurrente que puede producir
un tumor en las glándulas mamarias, lo que vul- Para salvaguardar dichos derechos, si la “cápsu-
neraría los derechos fundamentales a la salud17 la y prótesis no se retiran satisfactoriamente y la
(Galindo, 2011), a la vida (Corte Constitucional silicona se desparrama por la herida, es conve-
niente esperar para observar si el paciente de-
15
La diligencia contraria a la negligencia como hecho ge- sarrolla alguna reacción inflamatoria18” (Honta-
nerador de culpa debe imperar en el comportamiento del nilla, 2012). Así, la relación de consumo que in-
prestador sanitario, y en el productor de elementos que
van a ser incorporados en el organismo de las personas. volucra a los pacientes, productores de prótesis
16
“La Resonancia Magnética es una de las técnicas de mamarias, y prestadores en salud, puede cons-
diagnóstico por imagen más inocuas y modernas. Su tituir “una particular categoría que surge entre
funcionamiento se basa en ondas de radio que interac-
cionan con los átomos del cuerpo mientras están some- quienes se dedican profesionalmente a elaborar
tidos a un potente imán que rodea al paciente. El cam- o proveer bienes o prestar servicios, con quien
po magnético del imán fuerza a los átomos de hidróge- los adquiere con el fin de consumirlos” (Cor-
no de los tejidos a alinearse en una dirección. Entonces,
las ondas de radio que se envían hacia los átomos de te Suprema de Justicia de Colombia, 2009);
hidrógeno resuenan. La máquina registra estas señales por este hecho, al consumidor de productos o
que se almacenan para ser procesadas por un ordena- servicios médicos potencial dañado y destinata-
dor. Los distintos tipos de tejidos del cuerpo devuelven
señales específicas. La RMN permite obtener imágenes rio final en la relación de consumo, se le debe
de gran precisión de distintas partes del cuerpo. Es de proveer de una especial protección a cargo de
destacar, que la RMN no utiliza rayos X ni elementos instituciones estatales como el INVIMA.
radiactivos, por lo que no tiene efectos nocivos para
el cuerpo. La duración de la prueba es de unos 30 a
60 minutos. Está supervisada en todo momento por un La reacción inflamatoria, antes señalada, puede
técnico especializado. Esta persona se encarga también producir complicaciones en el estado de salud
de asegurarse que el paciente no tiene ni lleva ningún
objeto metálico, como marcapasos, prótesis metálicas, del paciente, y generarle perjuicios que pueden
reloj, gafas, etc. Hay que tener en cuenta que los ob- ser cubiertos por la póliza de responsabilidad
jetos metálicos pueden interferir con el potente imán civil para prestadores sanitarios; paciente usua-
utilizado con esta máquina” (Adserá, 2013).
17
La protección integral significa que el Sistema de Segu- rio de los servicios médicos y beneficiario de la
ridad Social en Salud debe atender la salud de la pobla- póliza, a quien se le pueden generar perjuicios
ción en cuanto a la educación, información y fomento
de esta, y la prevención, diagnóstico, tratamiento y reha- El tiempo de espera prudente para implantar una nue-
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que deben ser indemnizados por parte del Esta- lizadas por entes estatales y particulares, el
do, por su probable falla en el servicio o por el tratamiento probatorio es diferente en lo que
asegurador si el ente estatal suscribió el citado concierne a la carga de la prueba. Lo prece-
seguro. Seguro de daños patrimoniales de res- dente, porque existe una “desventaja técnico-
ponsabilidad civil que cubre las consecuencias científica frente la entidad pública (donde), hay
del evento adverso generador de perjuicios, una posición de inferioridad del particular en
máxime cuando el hecho de retirar la prótesis la prueba de las circunstancias que pueden ro-
mamaria dañada es un procedimiento traumá- dear los acontecimientos que causan el perjui-
tico para el paciente que puede tener, inclusive, cio” (Guechá, 2012, p.102) a los pacientes.
mayores implicaciones negativas que incorporar
una nueva prótesis al organismo de la paciente. El título de imputación de responsabilidad por
culpa, o también denominada subjetiva a cargo
Así, la víctima directa o indirecta del procedi- del cirujano plástico estético o con fines recons-
miento de implante mamario debe ser reparada tructivos, demanda de tres elementos que deben
por los perjuicios patrimoniales19 y extrapatri- presentarse de manera concurrente: en principio
moniales20, causados como consecuencia del im- el daño o evento adverso, denominación asigna-
plante de un producto presuntamente defectuo- da en responsabilidad galénica, el cual debe evi-
so avalado por el INVIMA, por medio del proce- denciarse en la víctima directa o los perjudicados
dimiento de cirugía plástica con fines estéticos o indirectos, por contragolpe21 (Tamayo, 2005;
reconstructivos. Producto denominado inseguro Rojas, 2009), o causahabientes; en seguida, y
porque “en situaciones normales de utilización, como causa del daño galénico, debe presentarse
teniendo en cuenta su duración, la información un hecho doloso o culposo por parte del presta-
suministrada sobre él y las condiciones en que dor en salud y, finalmente, se ha de establecer la
ha sido instalado o mantenido, presenta riesgos relación de causalidad entre el evento adverso y
irrazonables para la salud o integridad de los el daño lesionador de bienes jurídicos tutelados
consumidores” (Robledo, 2013), en este caso por el Estado, como la vida e integridad física.
pacientes víctimas de un producto defectuoso.
Con el objetivo de contrarrestar el desequilibrio
2.1. La aplicación de la responsabilidad contractual existente entre el consumidor de las
objetiva y la solidaridad, para la prótesis mamarias posiblemente defectuosas, y
salvaguarda de los derechos del el productor, comercializador así como el pres-
consumidor de productos tador del servicio, existen disposiciones norma-
y servicios de implantes mamarios tivas que incluyen la aplicación del régimen de
responsabilidad objetiva. Este régimen de res-
Para proteger los intereses del paciente daña-
do, en las actividades médico-sanitarias rea-
El perjuicio por contragolpe, según Tamayo Lomba-
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Desde el punto de vista probatorio, existen culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo
normas que consagran el establecimiento de la perjuicio procedente del mismo delito o culpa” (Códi-
inversión de la carga de la prueba en favor del go Civil de Colombia, 2011). En este caso, se estaría
consumidor de productos defectuosos, como los haciendo referencia a un litisconsorcio facultativo más
no necesario. “el litisconsorcio significa pluralidad de
implantes mamarios. Los usuarios del producto partes en uno o en ambos extremos de la relación
con anomalías que lesionan tanto su integridad jurídica procesal, y admite tres clasificaciones: ne-
física como su vida, deben probar el deterioro cesario, voluntario o facultativo y cuasinecesario. El
litisconsorcio necesario se presenta cuando por la na-
de la prótesis que se encuentra dentro de su turaleza de la relación jurídica sustancial no es posible
organismo. El demandante no necesariamente adelantar ni concluir en el fondo el debate, si no están
debe conocer o accionar en contra del produc- presentes todas las personas que conforman esa re-
lación sustancial. El voluntario o facultativo se suscita
tor del bien defectuoso, porque la ley (Congreso cuando existiendo pluralidad de partes en uno o en
de la República de Colombia, 2011) le posibili- ambos extremos de la relación jurídica sustancial, ella
ta demandar al cirujano plástico22 (Tamayo, J., no es necesaria para el adelantamiento ni conclusión
del proceso, dado que la relación jurídica sustancial de
2012) estético o con fines reconstructivos, por la que ha surgido el litigio contenido en el proceso,
la expresa solidaridad existente entre productor, puede ser ventilada sin la presencia de todas las perso-
nas, quienes en consecuencia se consideran litigantes
separados, pudiendo ser diverso el fallo para los litis-
Algunos tratadistas señalan que “es un craso error ha-
22
consortes. El litisconsorcio cuasinecesario, figura que
ber incluido los servicios médicos y de las profesiones para algunos no debe tener existencia autónoma, se
liberales en general en un Estatuto del Consumidor predica de aquellas situaciones en las que no es nece-
donde la carga probatoria es la misma para todos los saria la presencia en el proceso de todas las personas
bienes o servicios. Lo razonable era haber dejado por que conforman la relación sustancial que ha suscitado
fuera estos servicios o haber consagrado para ellos el litigio, pero con la particularidad de que el fallo que
un régimen probatorio especial, claro y apropiado” se profiera tendrá efectos contra todos, presentes y
(Tamayo, J., 2012). ausentes” (Bejarano, 1994).
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tía a cargo de los primeros; con lo anteriormente la prestación sanitaria, la salud pública, el sistema
señalado, se puede aplicar a cargo del victimario de seguridad social y todo lo atinente a la provi-
la teoría de la responsabilidad por culpa presun- sión de servicios prestados por el sector privado.
ta, donde le corresponde al dañador por inter-
medio del abogado asignado por el asegurador, En la citada ley se ordena la creación del Insti-
demostrar su diligencia, prudencia y pericia en tuto Nacional de Vigilancia de Medicamentos
la elaboración o comercialización del producto. y Alimentos INVIMA (Viceministerio de Salud,
1994), el cual es un “establecimiento público
Se puede evidenciar, entonces, imprudencia e in- del orden nacional, de carácter científico y tec-
observancia de los protocolos médicos por parte nológico, con personería jurídica, autonomía
del prestador en salud especializado en cirugía administrativa y patrimonio independiente,
plástica estética o reparadora pero, a la vez, se perteneciente al Sistema de Salud y con suje-
insiste, puede operar la negligencia por omisión ción a las disposiciones generales que regulan
en el organismo de inspección, vigilancia y con- su funcionamiento” (Ministerio de Gobierno
trol cuando se presenten indicios graves como los de la República de Colombia, 1994).
señalados anteriormente, que se deben tener en
cuenta por parte del INVIMA al expedirse la res- Entre las funciones del INVIMA, como ente pú-
pectiva licencia; esta, otorgada a los productores, blico del orden nacional y adscrito al Ministerio
distribuidores y comercializadores para la normal de Salud, se encuentran la ejecución diligente
colocación en el mercado de un producto, el cual de las políticas relacionadas con la vigilancia
es incorporado en el organismo del paciente y sanitaria, y el control oportuno de la calidad de
puede generarle perjuicios25 (Robledo, 2013). los medicamentos y productos como las pró-
tesis mamarias, destinadas a ser implantadas
en el organismo del paciente; funciones que al
4. LA FALLA EN EL SERVICIO realizarse de manera negligente, puede gene-
POR PARTE DEL ESTADO, POR rar responsabilidad del Estado26 (Constitución
LA CERTIFICACIÓN DE PRÓTESIS Política de Colombia, 2011) con título de im-
MAMARIAS QUE PUEDE SER putación de falla en el servicio, como conse-
CATALOGADAS COMO DEFECTUOSAS cuencia de su actuar negligente por omisión.
La Ley 100 de 1993 crea el Sistema General de Se- Asimismo, al INVIMA, como ente público, le
guridad Social en Salud (Congreso de la República corresponde proteger los derechos a la salud,
de Colombia, 1993), el cual cambia y reorganiza vida e integridad física de los pacientes, vigilar
y controlar la calidad de los productos biológi-
Hay que anotar que organismos como la Superinten-
25
cos, alimentos, bebidas, cosméticos, produc-
dencia de Industria y Comercio velan por la protección tos odontológicos y elementos médicos utiliza-
de los intereses de los consumidores, en este caso, de
servicios médicos. Dicha Entidad “tiene entre sus fun- dos para procedimientos quirúrgicos como los
ciones principales vigilar porque en el mercado circulen implantes mamarios; de la misma forma, son
solo los productos que sean seguros. Por eso desde el objeto de inspección y vigilancia por parte del
año pasado se creó dentro de su estructura la Delegatu-
ra de Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y INVIMA, los productos homeopáticos natura-
Metrología Legal, que vela porque los productos sujetos
al cumplimiento de reglamentos técnicos cuenten con
La Constitución Política colombiana señala que “El
26
los correspondientes certificados de conformidad emi-
Estado responderá patrimonialmente por los daños
tidos por organismos acreditados en el país, y además
verifica directamente las condiciones de seguridad de antijurídicos que le sean imputables, causados por la
dichos productos. Igualmente, dentro de la Delegatura acción o la omisión de las autoridades públicas. En el
de Protección al Consumidor se creó el grupo de Se- evento de ser condenado el Estado a la reparación pa-
guridad de Productos, encargado de verificar las alertas trimonial de uno de tales daños, que haya sido conse-
que emiten las demás autoridades de protección al con- cuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
sumidor alrededor del mundo, y revisar los productos de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”
que consumimos los colombianos” (Robledo, 2013). (Constitución Política de Colombia, 2011).
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LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores
les o generados a través de la biotecnología, so o culposo de un agente del Estado, fue causa-
así como los reactivos de diagnóstico que pue- do por su negligencia por hacer o dejar de hacer.
dan generar impacto negativo para la salud
individual o colectiva de las personas, en este La falla anónima del servicio está relacionada
caso de los usuarios de las prótesis mamarias. con el acto dañoso causado por el ente estatal,
el cual no es producido por una persona físi-
Igualmente, dentro de las funciones del INVI- ca concreta28 (Ruiz, 2010, Consejo de Estado,
MA está la de vigilar la calidad de los productos, 2009) determinada o determinable; no obstan-
verificar la respectiva importación y comercia- te, el hecho de no identificarse la persona física
lización del producto, medicamento o alimento generadora del daño, no significa en esta mo-
que va a ser comercializado. Al fallar el Estado dalidad de responsabilidad subjetiva que el Esta-
y concretamente el INVIMA en sus funciones, do, para el caso de la investigación el INVIMA,
las víctimas de las prótesis mamarias pueden no le corresponda la obligación de indemnizar
demandar de manera directa la reparación del a la víctima, por la ausencia de inspección, vigi-
daño27 (Código Contencioso Administrativo, lancia y control de productos defectuosos como
2011), por la omisión de los protocolos de ins- los implantes mamarios, por ejemplo.
pección, vigilancia y control respectivos, obliga-
ciones a cargo del citado ente gubernamental. En la falla presunta del servicio a cargo del Estado
se presume la falla (culpa-régimen subjetivo) de
Los antecedentes de la falla en el servicio y este, quien tiene que desvirtuarla con el aporte y
su incorporación en las disposiciones colom- práctica de pruebas pertinentes y conducentes,
bianas se remontan al derecho francés, como con el objetivo de exonerarse de su responsabi-
consecuencia de la obligación del Estado de lidad. La falla presunta en la que puede incurrir
indemnizar los daños generadores de perjui- un funcionario del INVIMA “indica una actua-
cios causados por este, en el caso de la inves ción de la administración donde se presume la
tigación por entidades públicas como el INVI- actuación irregular, es decir, se releva al particu-
MA. Indemnización integral impuesta al Esta- lar de demostrar el funcionamiento anormal del
do y en favor de los pacientes, por errores que servicio, y en estas circunstancias se considera
generan un daño antijurídico resultante de su que la entidad pública ha vulnerado principios de
funcionamiento anormal (Saavedra, 2005). buen servicio público” (Guechá, 2012, p. 101).
En relación con la falla en el servicio generadora Ante la falla presunta del servicio por parte del
de daños por parte del INVIMA, esta ha sido clasi- Estado, este debe responder patrimonialmente
ficada en cuatro tipos: la falla probada en el servi- por los daños antijurídicos que le son imputa-
cio, la falla en el servicio anónima, la falla presunta bles, como consecuencia de la posible negli-
del servicio y por último la falla relativa del servicio. gencia por omisión por parte del INVIMA, en
En la falla probada del servicio a cargo del Estado, su calidad de autoridad pública (Olano, 2011)
le incumbe probar a la víctima que el hecho dolo- con funciones de inspección, vigilancia y con-
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trol; funciones, las cuales pueden realizarse de los registros sanitarios pertinentes de prótesis
manera parcial y que eventualmente están ale- que puedan ser catalogadas como defectuosas,
jadas de los protocolos pertinentes. con las vigencias señaladas para dicho produc-
to, de acuerdo a lo establecido por la ley (Con-
La responsabilidad del Estado se evidencia por- greso de la República de Colombia, 1993). La
que es a este, a través del INVIMA, a quien le consecuencia de esta expedición puede ser la
corresponde reglamentar todo lo atinente al ré- generación de daños a los pacientes víctimas de
gimen de registros, así como la expedición de los implantes mamarios defectuosos, generado-
licencias, la vigilancia y el control sanitario de res de eventos adversos que no contribuyen al
productos (Congreso de la República de Colom- bienestar del paciente, concretamente de los
bia, 1993) como los implantes mamarios que procedimientos de cirugía plástica reparadora
puedan resultar defectuosos, los cuales genera- o con fines reconstructivos.
rían daños a los pacientes. Si bien es cierto los
cirujanos plásticos29 (Le Tourneau, 2005) deben En este orden de ideas, el Estado puede ser res-
advertir que el precio de las prótesis puede ser ponsable de los daños generados a los usuarios de
directamente proporcional a la calidad del pro- los servicios de implantes de prótesis mamarias,
ducto, está a cargo de los servidores públicos quienes son víctimas sobre las cuales se materiali-
del INVIMA ejercer de manera diligente sus fun- za la conducta dañosa31 (Corte Constitucional de
ciones y no actuar con negligencia por omisión Colombia, 2002). Lo anterior, por su posible ne-
(Olano, 2011) en el desarrollo de las mismas, al gligencia al omitir los protocolos de inspección,
certificar productos que pueden generan daños. vigilancia y control, debido de los productos de-
fectuosos sobre los cuales puede otorgar licencia
En suma, el INVIMA debe adelantar los estudios sanitaria, sin calcular los costos (Calabresi, 1961)
pertinentes de las prótesis mamarias de mane- y riesgos que este hecho puede generar.
ra diligente, máxime cuando se puede compro-
meter el derecho humano y fundamental a la Es importante señalar, que existen riesgos de
salud, la protección de la dignidad humana30 producir daños a los usuarios de los servicios
(Macklin, 2009, Corte Constitucional, 1992) e y productos destinados a ser incorporados al
integridad física de las víctimas de los implantes organismo de la persona; estos riesgos pueden
mamarios. Este establecimiento puede expedir ser trasladados a una compañía aseguradora a
cambio del pago de una prima, y de esta ma-
29
El prestador en salud debe instruir, informar y advertir nera proteger el derecho al patrimonio del Es-
al usuario de sus servicios, sobre los procedimientos tado, en su calidad de ente certificador de pro-
que se van a realizar sobre su cuerpo y acerca de los
productos a implantar en su organismo. ductos y servicios, así como la protección de
30
Modelo de Estado que se funda en “el respeto de la los activos de los prestadores en salud públicos
dignidad humana y tiene como uno de sus fines esen- o privados potenciales dañadores; asimismo,
ciales garantizar la efectividad de los principios y de-
rechos” (Corte Constitucional de Colombia, 1992). se garantiza, con la suscripción de la citada
Existen procedimientos médicos derivados de investi- póliza, el derecho fundamental a la reparación
gaciones científicas que pueden lesionar la dignidad del integral de las víctimas de los implantes ma-
paciente. Es el caso de los procedimientos de repro-
ducción asistida; se señala respecto a este tema que marios defectuosos. Así lo enuncia Fernández:
(…) appeals to human dignity populate the landscape
of medical ethics. Claims that some feature of medical
research or practice violates or threatens human dig- La alta Corporación al hacer referencia a las víctimas
31
nity abound, often in connection with developments y los perjudicados hace la siguiente reflexión: “A partir
in genetics or reproductive technology. But are such del año 2002, definió claramente lo que se debía en-
charges coherent? Is dignity a useful concept for an tender por víctima… (y)…perjudicado... Según el alto
ethical analysis of medical activities? A close inspec- Tribunal, victima (es la persona respecto de la cual se
tion of leading examples shows that appeals to dignity materializa la conducta…), perjudicado (tiene un al-
are either vague restatements of other, more precise, cance mayor en la medida en que comprende a todos
notions or mere slogans that add nothing to an un- los que han sufrido un daño así no sea patrimonial
derstanding of the topic (Macklin, 2009, p. 1420). (…)” (Corte Constitucional de Colombia, 2002).
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prema de Justicia de Colombia, 2009). Se pue- para las circunstancias en que no haya actuado o
de evidenciar entonces, que algunos productos ésta haya sido tardía”34 (Guechá, 2012, p. 99).
no ofrecen una “razonable seguridad a la que
toda persona tiene legítimo derecho, y generan Lo precedente, entre otras razones, porque
un daño a la integridad física o económica del en un procedimiento quirúrgico en el cual al
consumidor; en estos casos la pretensión es que paciente se le realiza un implante mamario de-
se le indemnicen los perjuicios generados por el fectuoso, generalmente el citado procedimien-
producto defectuoso” (Robledo, 2013) causan- to se realiza únicamente con la presencia del
te de daños al paciente. recurso humano en salud requerido, sin que
la víctima y sus causahabientes o perjudicados
Otro potencial demandado es el importador por rebote, tengan la posibilidad de percatarse
por el hecho de “haber introducido el produc- del hecho generador del daño antijurídico. No
to defectuoso a las fronteras nacionales, omi- obstante, se está frente a un título de imputa-
tiendo la prudencia y diligencia que debe asu- ción de carga estática con presunción de falla
mir antes de importarlo” (Corte Suprema de en el servicio, y no de carga dinámica de la
Justicia de Colombia, 2009). Por último, pue- prueba; en este caso, a la víctima le correspon-
de ser demandada la clínica u hospital donde de probar como mínimo, las fechas en las cua-
se realizó el procedimiento, así como el profe- les se le prestó el servicio médico-asistencial, y
sional de la salud quien realizó la intervención el daño generador de perjuicios que pretende
quirúrgica generadora de daños. sea indemnizado por parte del Estado o de la
entidad particular prestadora del servicio.
El delito civil a cargo de quien importa y co-
mercializa un producto defectuoso, como lo En el caso de la responsabilidad del Estado por
son las prótesis mamarias defectuosas, debe la potencial falla en el servicio a cargo del IN-
ser desvirtuado por la persona natural o jurídica VIMA como legitimado por pasiva, no sería vá-
legitimada por pasiva en la demanda pertinen- lido argumentar que puede existir una falla re-
te. Producto que puede ser catalogado como lativa del servicio; denominada relativa, porque
defectuoso, por cuanto “no ofrece la seguridad si bien debe existir un Estado ideal que prote-
que legítimamente se espera de él, condición ja la vida y honra de los asociados, también
que, en consecuencia se predica no por su falta existe un Estado real35 (Consejo de Estado de
de aptitud para el uso para el que fue adquiri- Colombia, 2006) al que se le puede aplicar la
do, sino por no cumplir las condiciones de se- premisa: “nadie está obligado a lo imposible”.
guridad a que tiene derecho el público” (Corte En el tema de investigación, no aplica dicha
Suprema de Justicia de Colombia, 2009) y en relatividad porque se puede evidenciar en algu-
especial, los pacientes a quienes se les pueden nos casos, la ausencia de inspección, vigilancia
implantar las presuntas prótesis averiadas. y control por parte del INVIMA, razón por la
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cual el Estado debe reparar a las víctimas por controlada por la Superintendencia Financie-
los daños irrogados con su actuar negligente. ra36 (Superintendencia Financiera de Colombia,
2012); traslado que genera beneficios para las
víctimas, porque será la compañía asegurado-
6. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO
ra la obligada a pagar los perjuicios producidos
DEL ESTADO Y DE LOS PRESTADORES
por el victimario, responsable del pago de la
EN SALUD PARTICULARES,
indemnización. Pago realizado, como conse-
A TRAVÉS DEL SEGURO
cuencia del acto jurídico bilateral conmutativo,
DE RESPONSABILIDAD CIVIL
celebrado entre la compañía aseguradora y el
prestador en salud o ente estatal, en su calidad
El Estado y sus agentes médicos como poten-
de tomador asegurado.
ciales generadores de daños tienen la facultad
de celebrar un contrato de seguro de respon-
El seguro de responsabilidad civil constituye
sabilidad civil médico-sanitaria, con el objetivo
una garantía del pago de la obligación de in-
de salvaguardar su patrimonio; patrimonio que
demnización a favor de las víctimas, por los
integra un conjunto de activos a favor de los
perjuicios patrimoniales y extrapatrimonia-
victimarios, que pueden verse comprometidos
les37 ocasionados por el tomador asegurado,
por las acciones judiciales presentadas por los
en la prestación de un servicio, en el suminis-
pacientes dañados, a quienes se les implan-
tro de un producto o la incorporación de un
ten prótesis mamarias defectuosas. De igual
implante en el organismo del paciente; pacien-
forma, los médicos cirujanos plásticos parti-
te que se constituye en beneficiario de la póliza
culares que realizan procedimientos de cirugía
de responsabilidad civil, para entes privados o
plástica estética o con fines reconstructivos,
públicos potenciales generadores de daños.
tienen la posibilidad de trasladar los riesgos a
una compañía aseguradora, a cambio del pago
de una prima o precio del seguro. 36
“Naturaleza Jurídica y Objeto. Naturaleza Jurídica:
La Superintendencia Financiera de Colombia, es un
Como se ha venido señalando, la víctima de los organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía
implantes mamarios que resulten defectuosos, administrativa y financiera y patrimonio propio. Ob-
puede presentar acciones judiciales en contra jeto: El Presidente de la República, de acuerdo con la
del Estado, por responsabilidad administrativa ley, ejercerá a través de la Superintendencia Finan-
ciera de Colombia, la inspección, vigilancia y control
bajo el título de imputación de falla en el servi- sobre las personas que realicen actividades financiera,
cio o iniciar demandas en contra de los particu- bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
lares en su calidad de prestadores de salud pri- el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados del público. La Superintendencia Financiera
vados, donde se les pueden implantar prótesis de Colombia tiene por objetivo supervisar el sistema
defectuosas. La demanda al Estado se puede financiero colombiano con el fin de preservar su esta-
generar por dos causas: la primera, por la ne- bilidad, seguridad y confianza, así como, promover,
organizar y desarrollar el mercado de valores colom-
gligencia por omisión por parte del INVIMA de biano y la protección de los inversionistas, ahorrado-
sus funciones de vigilancia y control de un pro- res y asegurados. Funciones Generales. La Superin-
ducto defectuoso y, la segunda causa, por los tendencia Financiera de Colombia ejercerá las funcio-
nes establecidas en el decreto 2739 de 1991 y demás
daños originados en su calidad de prestador en normas que la modifiquen o adicionen, el Decreto
salud profesional liberal o ente sanitario, don- 663 de 1993 y demás normas que lo modifiquen o
de se le practique al paciente el procedimiento adicionen, la Ley 964 de 2005 y demás normas que
la modifiquen o adicionen, las demás que señalen las
médico generador del evento adverso. normas vigentes y las que le delegue el Presidente de
la República” (Superintendencia Financiera, 2012).
Los dos potenciales legitimados por pasiva 37
Los perjuicios patrimoniales están representados en
el daño emergente y el lucro cesante y los extrapatri-
tienen la facultad de trasladar los riesgos inhe-
moniales como género lo contienen las especies de
rentes a su actividad, a una compañía asegu- perjuicios morales, a la salud, fisiológicos, estéticos y
radora debidamente inspeccionada, vigilada y pérdida de la oportunidad.
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LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores
Las compañías de seguros, personas jurídicas se presente por fuera de la misma. En este
especializadas en la asunción de riesgos, son caso, existe cobertura si la prótesis mamaria
entes que ofrecen protección al patrimonio de se rompe causando lesiones al paciente dentro
los prestadores en salud38 (Arias, 2010) públi- de la vigencia del contrato, pero si el evento
cos o privados, con amparos de las siguientes adverso se exterioriza o se revela fuera de la
coberturas: la cobertura por ocurrencia, y la vigencia del contrato primigenio con cobertura
cobertura por descubrimiento o reclamación. por ocurrencia, el asegurador tiene la facultad
El seguro por reclamación o también deno- de objetar el pago del siniestro:
minado claims made se originó en los países
anglosajones y específicamente en los Estados Tales fenómenos suelen presentarse con
Unidos de América, como consecuencia de los alguna regularidad en relación con los
perjuicios generados por los denominados da- seguros de responsabilidad civil por con-
ños diferidos, donde el hecho dañoso se ex- taminación, en los seguros de responsa-
terioriza después de transcurrido un lapso de bilidad profesional médica, en los seguros
tiempo considerable, como en el caso de los de responsabilidad por productos defec-
implantes mamarios defectuosos. tuosos, responsabilidad civil de Directores
y Administradores y responsabilidad civil
Algunos implantes que pueden ser defectuosos, por errores y omisiones, entre otros (BBM
se pueden romper dentro del organismo de la Fasecolda, 2012).
paciente con posterioridad a la realización del
procedimiento quirúrgico, con la consecuente Para garantizar la efectiva protección del patri-
generación de eventos adversos, los cuales se monio del victimario y, a su vez, responder por
pueden descubrir o aparecer con posterioridad el pago de la indemnización a las víctimas, se
a la ocurrencia del hecho dañoso; hecho gene- debe establecer en el seguro de responsabilidad
rador de eventos adversos, que inclusive puede civil la cobertura adicional claims made39 (Con-
haberse presentado con anterioridad a la fecha treras, 2006); este tipo de cláusulas adicionales
de la celebración del contrato de seguro. representan una limitación a la cobertura otor-
gada por la compañía de seguros, de manera
En los seguros de responsabilidad civil para que la aseguradora asume la atención de los si-
prestadores en salud, se ofrece también la co- niestros cuando se presentan y exteriorizan den-
bertura por ocurrencia, que para el caso de los tro de la vigencia del contrato o, en su defecto,
victimarios de los implantes defectuosos, sería con posterioridad a la terminación de la vigencia
inapropiada. La inconveniencia de este tipo de primigenia del mismo (Ordoñez, 1998).
cobertura, se debe a la posible vulneración del
patrimonio del dañador, en el evento de acor- Para el caso de los cirujanos plásticos estéticos
darse que el daño debe exteriorizarse dentro o con fines reconstructivos, las cláusulas claims
de la vigencia y no cuando el hecho dañoso made operarían según los siguientes parámetros:
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1. Cobertura de siniestros cuando el evento guro, así como también se debe surtir la
adverso se realice y avise al asegurador du- reclamación por parte del paciente víctima
rante la vigencia del seguro, con el objeti- del daño galénico, dentro de la vigencia del
vo de que exista un amparo válido y nazca seguro e inclusive fuera de ésta. Por ende,
la obligación positiva de dar -pagar- a car- la prótesis mamaria puede implantarse
go del asegurador. Si el implante mamario dentro de la vigencia del contrato, el daño
defectuoso se deteriora y causa daños al exteriorizarse dentro de la citada vigencia,
organismo del paciente dentro del término pero la cobertura se puede extender a las
de la vigencia del seguro, un año por ejem- reclamaciones presentadas por la víctima,
plo, dicho daño debe exteriorizarse y ser aún terminada la vigencia acordada en la
avisado dentro de la vigencia del contrato, póliza. En este caso, habría cobertura en
para que opere el amparo respectivo por- el evento en que el paciente beneficiario
que, de lo contrario, no existe cobertura. del seguro reclame el pago de la indemni-
zación con posterioridad a la terminación
2. En las citadas cláusulas, se puede estable- del contrato de seguro de responsabilidad
cer que nace la obligación condicional del civil, celebrado entre el prestador sanitario
asegurador, siempre que en el transcurso y el asegurador.
de la vigencia del contrato se presenten los
siguientes eventos: Cabe anotar que este tipo de cobertura, ade-
a. El hecho médico-sanitario culposo o más de los prestadores en salud, la pueden
doloso, que puede limitar las faculta- requerir los productores y comercializadores
des físicas y psíquicas del paciente, se de productos como las prótesis mamarias; lo
reitera, siempre que el hecho se reali- anterior, porque estos tienen la obligación de
ce dentro de la vigencia de la póliza. garantizar las condiciones de idoneidad, cali-
b. El aviso de siniestro a la compañía por dad y seguridad respectivas, sin que por ello
parte del tomador asegurado presta- se exija contraprestación alguna (Congreso
dor en salud, debe presentarse dentro de la República de Colombia 2012) al consu-
de la vigencia del seguro de responsa- midor de sus productos, lo que contraviene el
bilidad civil. principio de relatividad (Villalba, 2011) de los
c. La reclamación extrajudicial o deman- contratos40 (Tamayo J, 2012), por efectos de
da judicial presentada por la víctima la obligación plural solidaria y no plural con-
como interviniente beneficiaria de la junta. Por ende, no se aplica el principio res
póliza, debe presentarse dentro del tér-
mino de vigencia contado desde la fe- En cuanto a la prestación de los servicios médicos,
40
cha de celebración del contrato hasta la que abarca los prestados por los cirujanos plásticos
terminación del mismo. Para que exista estéticos a quienes se les aplicaría la nueva ley del
consumidor, se señala lo siguiente: “el problema es
cobertura en este tipo de negocio jurí- que el estatuto, equivocadamente, comprende la pres-
dico, deben concurrir los tres eventos tación de servicios médicos, jurídicos y de profesiones
antes señalados, para que el asegura- liberales en general. También comprende los servicios
dor pague los perjuicios causados al de seguros y de transporte. Problema que se agudiza
cuando el artículo 16 establece que, en caso de in-
paciente dañado, en la realización de cumplimiento de las garantías de calidad y eficiencia,
un procedimiento de implante mama- el demandado se exonera mediante la prueba de una
rio que puede resultar defectuoso. causa extraña. En consecuencia, los médicos, los abo-
gados y en general los mandatarios, serán responsa-
bles objetivamente si el resultado obtenido no era el
3. El hecho médico sanitario dañoso, en el buscado por el consumidor. No obstante, el artículo 7°
caso de la investigación el procedimiento en su inciso segundo, consagra una oscura norma que
de implante mamario defectuoso, debe pareciera corregir la equivocación de hacer responder
a los médicos y a los abogados objetivamente”. (Ta-
presentarse dentro de la vigencia del se- mayo J, 2012)
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