Pejotização - Fraude

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

15ª TURMA
PROCESSO TRT/SP Nº 0002368-86.2013.5.02.0020

RECURSO ORDINÁRIO
ORIGEM: 20ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
RECORRENTES: STEFANINI CONSULT ASSESSORIA E
INFORMÁTICA S.A
CARMEN DINAURA ORTOLANI
Relação de emprego. “Pejotização”. Fraude. O

fenômeno da “pejotização” nas relações de trabalho se
constitui em fraude aos direitos consolidados, quando
realizado mediante subordinação jurídica e pessoalidade,
e no âmbito da atividade fim do tomador. Desnecessária
comprovação de coação no ato do trabalhador de
constituir empresa, ante a natureza do de trabalho.
Inconformados com a r. sentença, cujo relatório

adoto e que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem as partes. A
reclamada, pelas razões de fls. 350/352, alegando que as bonificações
não eram habituais, além da natureza indenizatória da verba intitulada de
propriedade intelectual, sendo indevidos os reflexos contratuais. A
reclamante, pelas razões de fls. 358/395, aduzindo preliminar de
denegação de jurisdição, e, no mérito, vínculo de emprego do período
sem registro, horas extras, inclusive do intervalo intrajornada de lei e do
art. 384 da CLT.
Contrarrazões de fls. 400/406 e fls. 407/409.
VOTO
Proc. n° 0002368-86.2013.5.02.0020 1
Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.
Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 4638038
Data da assinatura: 26/11/2015, 05:21 PM.Assinado por: SILVANA ABRAMO MARGHERITO ARIANO
Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço dos recursos interpostos pelas partes.
O recurso ordinário da reclamante será
primeiramente apreciado ante a arguição de preliminar de nulidade.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. Da negativa de prestação jurisdicional.
Aduz a reclamante recorrente preliminar de nulidade,
por negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que na apreciação da
pretensão de reconhecimento do vínculo de emprego, pelo período sem
registro, o julgado não se ateve aos elementos constantes dos autos.
Sem razão.
A negativa de prestação jurisdicional não se
confunde com a decisão fundamentada em desfavor da parte,
consubstanciando-se na ausência de apreciação da pretensão ou falta de
sua fundamentação.
Rejeita-se.
2. Do vínculo de emprego.
Tem razão a autora quanto ao reconhecimento do
vínculo de emprego, em relação ao período anterior ao registro.
Nos termos de sua inicial e depoimento, a
reclamante foi empregada da Caixa Econômica Federal por 27 anos, dos
quais 15 na função de gerente de projetos T.I, o que lhe possibilitou
aquisição de know how específico. Mencionou que com sua
aposentadoria teve de constituir a empresa Carmen Dinaura Ortolani
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Informática - Me, para poder laborar na empresa Politech Informática,

continuando a prestar serviços nas dependências da Caixa Econômica
Federal. Referida empresa perdeu a licitação e então assumiu a
reclamada, para quem a autora passou a laborar como pessoa jurídica a
partir de 01.08.08, somente sendo registrada em 30.04.11, com demissão
imotivada em 31.07.13 (fl.16), motivo pelo qual pleiteia o reconhecimento
da relação de emprego, pelo período sem registro, dede 2008.
Incontroverso que a autora laborou como pessoa
jurídica na atividade fim da reclamada, sendo a prova oral robusta no
sentido da fraude perpetrada aos direitos consolidados da trabalhadora
(art. 9º da CLT).
Assim é que a testemunha da reclamada afirmou
que laborou com a reclamante, nas mesmas atividades de gerente de
projetos, também sendo Pessoa Jurídica na reclamada, até antes de
outubro de 2009, quando foi registrado seu contrato de trabalho, sem que
houvesse alteração de suas funções. Declarou, ainda, que “ ... já ocorreu
de estar em reunião com a reclamante e não terem que retornar à empresa ...
que a reclamante se reportava a Eduardo Ferreira, que era diretor executivo;
que a reclamante poderia definir férias com a equipe, aplicar punição e
dispensar empregados da equipe; não sabe dizer se a reclamante chegou a
demitir algum funcionário...” (fl.316/verso). Referido depoimento resgata a
credibilidade dos depoimentos das testemunhas da autora, e com eles
reforça a convicção tem torno da fraude perpetrada.
A primeira testemunha da autora, sr. Nelson, que era
da equipe de analista da reclamante e trabalhava como PJ, mencionou
que quando chegava na reclamada a reclamante já se encontrava e isso
acontecia todos os dias. Na mesma esteira as assertivas de sua segunda
testemunha, sra. Aurora, como analista de sistema registrada na
reclamada, dizendo que a reclamante era a coordenadora da equipe e
Proc. n° 0002368-86.2013.5.02.0020 3
necessariamente voltava para a empresa após as reuniões - sendo que o
fato da reclamante em depoimento ter dito que não precisava retornar
após as reuniões, ao contrário do que pareceu na audiência de fl. 309, em
face da robustez do conjunto probatório, não se mostrou contradição
comprometedora ou inaceitável - também asseverou a testemunha que a
reclamante reportava ao sr. Eduardo, no mesmo andar em que
trabalhavam, nas dependências da reclamada.
Já o fato da autora deter significativo know how,
adquirido pelos anos de trabalho na CEF, por si só, não legitima o
trabalho na condição de pessoa jurídica, quando subsistentes a
subordinação jurídica e a pessoalidade, inerentes à relação de emprego,
sob previsão dos arts. 2º e 3º da CLT. Nem mesmo a constituição da
pessoa jurídica de forma espontânea afasta os elementos do contrato
realidade. Não bastasse, a extensa jornada de trabalho da autora, nas
dependências da reclamada, inibia a constituição de clientela, elemento
caracterizador da condição do verdadeiro empresário, em sujeição de
dependência econômica alheia à figura do trabalho autônomo ou
empresarial, e caracterizadora do trabalho sob pessoalidade e
subordinação jurídica, inerente à índole do vínculo empregatício.
Destarte, o fenômeno da “pejotização” nas relações
de trabalho se constitui em fraude aos direitos consolidados, quando
realizado mediante subordinação jurídica e pessoalidade, no âmbito da
atividade fim do tomador. Desnecessária comprovação de coação no ato
do trabalhador de constituir empresa, ante a natureza do de trabalho.
Nesse sentido, julgados do C. TST:
“ ... a utilização de prática conhecida como -pejotização-, que
consiste na imposição/estímulo à constituição de pessoa jurídica por
parte dos empregados para a continuidade da prestação dos
serviços, com o objetivo de afastar a aplicação das leis trabalhistas,
e que merece ser rechaçada, a teor dos princípios da proteção e da
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15ª TURMA
primazia da realidade e do art. 9º da CLT. 11. Registre-se, ainda,

que, nos casos de terceirização de atividade-fim, resta evidenciada a
subordinação objetiva, estando presentes, assim, os elementos
configuradores do vínculo de emprego. 12. Nesse contexto, a
conclusão do Tribunal Regional, pela licitude da terceirização
empreendida e pela ausência dos elementos configuradores do
vínculo de emprego, contraria o item I da Súmula 331 do TST.
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. Processo: RR
- 178000-36.2003.5.01.0043 Data de Julgamento: 26/03/2014,
Redator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 15/04/2014.”
“... A criação de pessoa jurídica, desse modo (usualmente apelidada

de pejotização), seja por meio da fórmula do art. 593 do Código Civil,
seja por meio da fórmula do art. 129 da Lei Tributária nº
11.196/2005, não produz qualquer repercussão na área
trabalhista, caso não envolva efetivo, real e indubitável trabalhador
autônomo. Configurada a subordinação do prestador de serviços, em
qualquer de suas dimensões (a tradicional, pela intensidade de
ordens; a objetiva, pela vinculação do labor aos fins empresariais; ou
a subordinação estrutural, pela inserção significativa do obreiro na
estrutura e dinâmica da entidade tomadora de serviços), reconhece-
se o vínculo empregatício com o empregador dissimulado,
restaurando-se o império da Constituição da República e do Direito
do Trabalho... (Processo: AIRR-981-61.2010.5.10.0006 Data de
Julgamento: 29/10/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2012.)
“... a existência de empresa de que o autor seria integrante é

irrelevante para sustentar a tese de que é autônomo, pois se sabe
que é comum até mesmo a exigência de constituição de pessoa
jurídica, exatamente para mascarar a verdadeira relação jurídica.
Trata-se do fenômeno que os doutrinadores costumam chamar de
'pejotização', ou seja, a exigência da PJ, pessoa jurídica constituída
pelo trabalhador que evitaria seu enquadramento como empregado...
(Processo: E-ED-RR - 1462300-62.2002.5.09.0003 Data de
Julgamento: 16/02/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de
Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: DEJT23/03/2012.)
Acolhe-se o recurso da autora para reconhecer o

vínculo de emprego desde 01.08.08, com pagamento dos 13º salários,
férias com 1/3 em dobro e FGTS com multa de 40%, do período sem
registro de 01.08.08 a 30.03.11 (fl.16), nos limites do pedido de letra “H”
Proc. n° 0002368-86.2013.5.02.0020 5
de fl. 11. Deverá a reclamada proceder à retificação da CTPS, no prazo
de 08 dias da ciência de sua juntada nos autos, após o trânsito em
julgado, sob pena de multa diária de 1/30 do salário, até o limite do art.
412 do Código Civil, na omissão, sendo providenciada pela Secretaria da
Vara.
3. Da composição salarial.
A r. sentença reconheceu o salário mensal de
R$4.577,04, consoante defesa, mais o ganho trimestral de R$3.000,00,
uma vez não comprovada a remuneração de prêmios ou bonificações,
além do importe R$1.350,00 mensais, pelo afastamento de sua natureza
indenizatória, a título de propriedade intelectual, perfazendo R$6.927,04.
Alega a reclamante ser excessivo o pagamento de
R$2.400,00 de ajuda alimentação, assim como R$1.000,00 de reembolso
educação, o que evidencia fraude. Razão lhe assiste.
Os documentos de fls. 32/34, comprovam a
obrigação de pagamento mensal a título de ajuda alimentação/refeição,
no desproporcional importe total de R$2.400,00, significando mais de 50%
do salário fixo mensal de R$4.577,04, o que descaracteriza sua natureza
indenizatória e impõe o reconhecimento de seu caráter salarial, consoante
analogia ao art. 457, parág. da CLT, concernente à ajuda de custo,
quando ultrapassam 50%. Em relação ao reembolso educação (fl.29), no
importe mensal de R$1.000,00, sua natureza é de salário in natura, pelo
trabalho e não para o trabalho.
Reconhece-se portanto a natureza salarial da ajuda
alimentação/refeição, no importe de R$2.400,00, bem como do reembolso
educação de R$1.000,00, com condenação nos reflexos do FGTS,
consoante limites do pedido de fl.05 e de letra “k” de fl. 11.
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15ª TURMA
4. Das horas extras e intervalo intrajornada.

Nas mesmas funções de gerente de projetos e
trabalhando com a reclamante, a testemunha de fl. 316, confirmou a
jornada das 9h às 20h e, em média, três dias antes do dia 20, dia de
faturamento, das 9h. até às 22h. A testemunha de fl. 308/verso alegou
que chegava para o trabalho às 9h30 e a autora lá já se encontrava. A
testemunha da reclamada contrariou a defesa ao dizer que o término era
às 17h (fl.316/verso) e não às 18h (fl.265), mas que podia se estender até
as 20h.
Nesse contexto, deve prevalecer a jornada da inicial
nos limites dos dizeres da testemunha de fl. 316, como sendo de segunda
a sexta-feira, das 9h às 20h, com extensão em três dias de cada mês até
às 22h. Em relação ao intervalo para refeição e descanso, a testemunha
de fl. 308/verso nada soube dizer, a de fl. 316 foi dúbia, a da reclamada
nada afirmou (fl.316/verso), no entanto, a reclamante laborava nas
dependências da reclamada, que tinha a obrigação de trazer os controles
de frequência aos autos.
Reforma-se para condenar a ré no pagamento de
horas extras, com os adicionais convencionais pleiteados na inicial,
laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal, acrescida de 1h diária, pela
insuficiência do intervalo para refeição e descanso, além de seus reflexos
em descansos semanais remunerados e com eles em 13º salário,
inclusive proporcional, férias com 1/3, inclusive proporcionais, FGTS com
40% e aviso prévio (fl.10).
5. Do intervalo do art. 384 da CLT.

Pugna a reclamante recorrente pelo recebimento
das horas extras do intervalo do art. 384 da CLT, por não usufruído.
Proc. n° 0002368-86.2013.5.02.0020 7
Razão lhe assiste.
Não resta dúvida de que o art. 384 da CLT foi

recepcionado pelo caput do art. 7º da Constituição Federal de 1988, posto
o mesmo consigna que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social ...”
(sublinhado). Nesses termos, nada impede que a norma
infraconstitucional alargue o espectro dos direitos trabalhistas além da
dicção do texto constitucional, desde que represente a melhoria das
condições sociais aos trabalhadores, como no caso de referido dispositivo
celetista.
No entanto, isso não significa tratamento isonômico

aos desiguais, no caso, entre homens e mulheres, porquanto a valoração
infraconstitucional do art. 384 da CLT também restou recepcionada pela
Constituição de 1988, no sentido de tratar disigualmente os desiguais na
medida em que se desigualam.
A maternidade, a menor resistência física, a dupla

jornada de trabalho na empresa e no lar, dentre outras diferenciações
fisiológicas e sociais da mulher, levaram o legislador ao entendimento
quanto à subsistência de normatizações distintas à diferença do gênero
humano, tais como, a proibição do trabalho insalubre à gestante, a
diferenciação de limite de peso no trabalho, bem como ao intervalo do art.
384 da CLT, dentre outras previstas na lei. Destarte, sem que no plano
jurídico formal se consubstancie ofensa à isonomia de tratamento, senão,
como dito, aquinhoar os desiguais na medida em que se desigualam.
O C. TST, quando do julgamento do IIN-RR-

1540/2005-046-12-00, já decidiu no sentido de ser constitucional o art.
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15ª TURMA
384 da CLT. Conclui-se, portanto que o reconhecimento desse direito à

mulher não implica em afronta ao princípio da isonomia, pois autoriza que
seja dado tratamento diverso à trabalhadora mulher em respeito a sua
própria constituição física em relação ao trabalhador do sexo masculino,
com vistas a manter a sua integridade e de sua saúde quando submetida
às mesmas condições e exigências de trabalho impostas ao homem, cuja
estrutura física lhe é mais favorável.
Transcreve-se, nesta oportunidade, a ementa do

acórdão proferido pelo Ministro Ives Gandra Martins do C.TST, ao
analisar Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista em
que é recorrente COMÉRCIO E INDÚSTRIA BREITHAUPT S.A. e
recorrida SIMONE DE FÁTIMA VAZ DE JESUS JUNKES Proc. nº
01540.2005.046.12.00 publicado no DEJT de 13.02.2009:
“MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM

SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT
EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe
intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas
extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela
Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e
obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política
de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.
2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não

afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos,
não escapando ao senso comum a p a tente diferença de
compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da
CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal
inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e
que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de
norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à
negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação
Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).
3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi

desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes
condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e
Proc. n° 0002368-86.2013.5.02.0020 9
tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201,
§ 7º, I e II) . A própria diferenciação temporal da licença-maternidade
e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa
claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe
generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-
maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses
finais da gestação, a um de s gaste físico cada vez maior, o que
justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho
e período de descanso.
4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar

estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as
atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se
dividam as tarefas domésticas entre o c a sal, o peso maior da
administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo
sobre a mulher.
5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima

albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os
desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla
missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher
trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da
concessão de vantagens específicas, em função de suas
circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos
antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a
pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.”
Reforma-se para condenar a reclamada em horas

extras do intervalo do art. 384 da CLT, com adicional e 50% e seus
reflexos em descansos semanais remunerados e com eles em férias com
1/3, inclusive proporcionais, 13º salários, inclusive proporcional, aviso
prévio e FGTS com multa de 40%.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. Das bonificações.
Não se conforma a reclamada recorrente com a
integração das bonificações de R$3.000,00, que entende
esporadicamente pagas à autora, a título de atingimento de metas de
faturamento e lucratividade. Razão não lhe assiste.
10
PODER JUDICIÁRIO
15ª TURMA
Em defesa a ré não negou o pagamento trimestral

dessas bonificações, confirmando-a em sede de contrarrazões
(fl.351/verso), assim, denotando claramente seu caráter salarial, nem que
na modalidade de salário-produção, dada sua periodicidade, até
sistemática. Não bastasse, nos termos da r. sentença, a reclamada
também não comprovou que eram condicionadas ao atingimento de
metas e lucratividade. Destarte, devendo ser integradas ao salário
mensal, consoante art. 457, parág. 1º da CLT e Súmula 209 do Excelso
STF:
“209 - O salário-produção, como outras modalidades de salário-

prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver
subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo
empregador, quando pago com habitualidade. (Aprovada na Sessão
Plenária de 13.12.1963)”
Mantém-se.
2. Da verba de propriedade intelectual.
Melhor sorte não se reserva à alegação recursal de
que a verba de R$1.350,00, a título de “propriedade intelectual”, teria
natureza indenizatória, por convenção das partes.
Da mesma forma, a reclamada não fez prova de que
referidos pagamentos mensais referiam-se à produção intelectual da
autora e não eram mera parcela salarial de sua remuneração. Não
correlacionou respectivos pagamentos ao que teria sido objeto de
produção intelectual da autora, não bastando a simples alegação.
Mantém-se.
Ante o exposto, ACORDAM os magistrados da 15ª

Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em NEGAR
PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada, DAR
Proc. n° 0002368-86.2013.5.02.0020 11
PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamante, para
acrescer à condenação: a)13º salários, férias com 1/3 em dobro e FGTS
com multa de 40% do período sem registro de 01.08.08 a 30.03.11; b)
integração da ajuda alimentação/refeição e do reembolso educação no
FGTS; c)horas extras, inclusive do intervalo intrajornada de lei e do art.
384 da CLT, com adicionais convencionais e seus respectivos reflexos em
descansos semanais remunerados e com eles em 13º salário, inclusive
proporcional, férias com 1/3, inclusive proporcionais, FGTS com 40% e
aviso prévio.Deverá a reclamada proceder à retificação da CTPS, com
admissão em 01.08.08, no prazo de 08 dias da ciência de sua juntada nos
autos, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de 1/30 do
salário, até o limite do art. 412 do Código Civil, na omissão, sendo
providenciada pela Secretaria da Vara.
Arbitra-se à condenação o valor de R$100.000,00

com custas pela reclamada no importe de R$2.000,00.
Silvana Abramo Margherito Ariano

Relatora
(6)
12

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PROCESSO TRT/SP Nº 0002368-86.2013.5.02.0020

Relação de emprego. “Pejotização”. Fraude. O

Inconformados com a r. sentença, cujo relatório

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

Informática - Me, para poder laborar na empresa Politech Informática,

primazia da realidade e do art. 9º da CLT. 11. Registre-se, ainda,

“... A criação de pessoa jurídica, desse modo (usualmente apelidada

“... a existência de empresa de que o autor seria integrante é

Acolhe-se o recurso da autora para reconhecer o

4. Das horas extras e intervalo intrajornada.

5. Do intervalo do art. 384 da CLT.

Não resta dúvida de que o art. 384 da CLT foi

No entanto, isso não significa tratamento isonômico

A maternidade, a menor resistência física, a dupla

O C. TST, quando do julgamento do IIN-RR-

384 da CLT. Conclui-se, portanto que o reconhecimento desse direito à

Transcreve-se, nesta oportunidade, a ementa do

“MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM

2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não

3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi

4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar

5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima

Reforma-se para condenar a reclamada em horas

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

Em defesa a ré não negou o pagamento trimestral

“209 - O salário-produção, como outras modalidades de salário-

Ante o exposto, ACORDAM os magistrados da 15ª

Arbitra-se à condenação o valor de R$100.000,00

Silvana Abramo Margherito Ariano

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