Derecho Privado II - Obligaciones

2017
UNIVERSIDAD DEL ACONCAGUA
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y JURÍDICAS
DERECHO PRIVADO II – OBLIGACIONES
CICLO LECTIVO 2017/2018

GUÍA DE CLASE N° 20

El daño como presupuesto de la responsabilidad.

1. Del daño injustamente causado al daño injustamente sufrido…

 El daño es el primer presupuesto de la obligación de indemnizar.

 De una responsabilidad sanción a una responsabilidad reparación

 Mirada al agente Mirada a la víctima

2. ¿Qué es el daño?

Precisiones conceptuales sobre el daño

Sentido Vulgar: Destrucción o menoscabo de un bien por cualquier motivo, sea por la acción del hombre o por
caso fortuito.

Sentido jurídico: El daño interesa cuando atenta contra intereses ajenos.

 El daño a otro, causado o que amenaza causarse, constituye el elemento básico e indispensable de la
responsabilidad resarcitoria o preventiva del Derecho de Daños.

 El perjuicio a sí mismo es irrelevante como fuente de obligaciones. (autolesión)

 En sentido amplio, daño es la pérdida o menoscabo o lesión de un bien o interés jurídicamente protegido.

 En sentido estricto, hay un daño resarcible (o la amenaza de que se configure) cuando la lesión incide
injustamente contra el interés de una o más personas determinadas o determinables, o sobre ciertos
grupos, cuya esfera jurídica ha sido invadida a resultas del hecho.

 El cambio de óptica en el actual Derecho de Daños.

La noción jurídica de daño se extiende no sólo al caso de lesión efectiva, sino también al peligro
de que suceda: en el primer caso, se pierde o se mutila un interés, y en el segundo se lo perturba
y empeora, y en ambos casos surge responsabilidad.
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 Fin de la responsabilidad: Reparación del perjuicio sufrido por la víctima y si fuera posible, su
evitación.

 ¿Daño lesión? ¿O daño consecuencia?

< Daño como lesión a un bien jurídico

< Daño como lesión a un interés jurídicamente tutelable.
< Daño como resultado de la lesión de un bien o interés jurídico

El concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo
interés no reprobado por la ley. Comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que
afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, su persona, sus derechos o facultades. (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, sala D, 14/05/1997, “L., G. c. Municipalidad de Buenos Aires”, LA LEY 1997-E, 54)

3. El daño en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

 El concepto normativo de daño resarcible…

ARTÍCULO 1.737. Concepto de daño. Hay daño

cuando se lesiona un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio o un derecho
de incidencia colectiva.

 Esta norma ha logrado consagrar legislativamente una definición moderna de daño resarcible que – vale
insistir – no existía en el ordenamiento normativo argentino, lo que había generado distintas posiciones
doctrinarias que intentaban definirlo.

 El Código nuevo proporciona una definición comprensiva tanto del daño individual como del colectivo. En
el individual se afecta un derecho o un interés lícito y no contrario a derecho que tiene por objeto el
patrimonio o la persona, en tanto que en el daño colectivo se afecta un derecho o un interés que recae
sobre un bien de incidencia colectiva.

 Desde la visión clásica de la responsabilidad, se exigía que el daño afectara necesariamente un derecho
subjetivo; el tránsito hacia la visión actual del Derecho de Daños ha hecho que resulten indemnizables
daños que afectan intereses legítimos o simples intereses, es decir, situaciones que no han merecido un
expreso reconocimiento jurídico en una determinada norma, siendo suficiente a los fines de la reparación
que se trate de meros intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico considerado en su integridad.

 Lo que el Derecho tutela, el daño vulnera. Si el derecho tutela un determinado interés humano, éste puede
ser atacado por un daño, que será un daño en sentido jurídico en cuanto contra él apresta el Derecho la
propia reacción. Es evidente que sólo tendrá relevancia jurídica el daño jurídico, aquel que posea un quid
iuris, por lo que el objeto de un menoscabo jurídico no es más que un interés jurídicamente tutelado. Todo
aquel interés que no encuentre tutela en nuestro Derecho y que sea lesionado, como todo aquel daño
simplemente naturalístico – que consiste únicamente en un simple menoscabo a bienes – no provocará la
reacción del sistema a fin de lograr una reparación del mismo.
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 Recordar el posible objeto de la lesión…

ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a. derechos individuales;
b. derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

El daño puede ser individual o colectivo: en el individual se afecta un derecho o un interés lícito y no contrario a
Derecho que tiene por objeto el patrimonio o la persona, mientras que en el colectivo se afecta un derecho o un
interés que recae sobre un bien de incidencia colectiva…
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 El daño sea injusto por derivar de la lesión a un interés merecedor de tutela

Sólo son resarcibles los daños injustos, en el sentido de que una valoración axiológica rechaza que sean
soportados por la víctima sin compensación.

Doctrina tradicional: El daño debía lesionar un derecho subjetivo o a un bien protegido por la ley, agotándose,
por tanto, la protección jurídica en los contenidos normativos.

Doctrina actual: Pone el acento en la injusticia del daño, que es una noción más comprensiva y que tiene
vigencia aunque sea lícita la conducta lesiva.

Lo jurídico no se agota en lo legal: la injusticia del daño no presupone reconocimiento normativo del interés
lesionado.

Se protegen todos los intereses estimables positivamente, así no sean legales –aunque no estén reconocidos en
las normas, sino simples o de hecho con tal que se los perciba como reales y se los valore como dignos.

Los intereses simples son aquellos que configuran meras expectativas lícitas de continuar obteniendo el
objeto de la satisfacción, que se encuentran en la esfera propia de las personas, pero que carecen de un
medio de protección legal que autorice su obtención compulsiva a través del Derecho. Muchas veces hay
intereses lesionados que – sin ser sustratos de derecho subjetivo alguno y aun careciendo de protección
legítima expresa para asegurar su satisfacción – no resultan ser repugnantes al Derecho y su goce es
perfectamente licito, aunque su pretensión no es exigible.

La corriente doctrinaria predominante en la actualidad considera que ellos son pasibles de resarcimiento en la
medida en que posean el carácter de seriedad y licitud.
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4. Los requisitos del daño resarcible…

ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la

indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto,
actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance
es indemnizable en la medida en que su contingencia sea
razonable y guarde una adecuada relación de causalidad
con el hecho generador.
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1. Que sea suficientemente cierto:
La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad o a la determinación de
su monto. El daño debe existir, es decir, debe ser real, efectivo y no meramente conjetural o hipotético.

En ello se diferencia del daño eventual que es meramente hipotético, de incierta realización, meramente
conjetural, y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo que no
corresponde su resarcimiento..

Resulta improcedente indemnizar el rubro "peligro de vida", ya que el daño para ser indemnizable debe
ser cierto, pues no se indemnizan los peligros de daño que constituyen situaciones perjudiciales,
eventuales o hipotéticas, máxime cuando no se ha probado que las lesiones sufridas por el actor
pudieran haber puesto en peligro su vida. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, sala II, 21/06/2007, “Zibecchi, Pablo c. Trama, Fabián y otros”, LLBA 2007 (agosto), 809)

¿Daño cierto equivale a daño actual?

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¿Se indemnizan las “chances”? ¿Se cumplimenta el recaudo de certeza?

• Debe existir una oportunidad probable futura de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio
conjeturable.
• La oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se producirá dicha oportunidad, según el
curso normal y ordinario de las cosas, se hubiese efectivizado de no mediar el hecho dañoso.
• El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento dañoso.
• Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente.
• La víctima debe estar al momento del evento dañoso situada fácticamente o jurídicamente en una
situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que proporciona la oportunidad.

Es procedente la indemnización por pérdida de la chance toda vez que el servicio defectuoso de la
empresa demandada -en el caso, Encotel- al no entregar el telegrama en el que el actor intimaba a su
empleador a otorgarle tareas normales y habituales bajo apercibimiento de considerarse injuriado, lo
privó de la posibilidad de plantear con éxito sus pretensiones en el fuero del trabajo pues se trata de un
daño cierto y no meramente eventual al haber existido una probabilidad suficiente de beneficio
económico que se frustró por la conducta de la demandada. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal, sala II, 16/03/2004, “Prieto, Roberto A. c. Empresa Nacional de Correos y
Telégrafos”, DJ 2004-2, 320 - RCyS 2004, 854)

Para el Nuevo Código, la pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea
razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
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2. Subsistencia del daño.

El daño que ya ocurrió y por tanto no subsiste en los hechos, jurídicamente permanece, tiene relevancia
funcional si todavía no ha sido indemnizado. Dicho de otra forma, el requisito de la subsistencia del daño
exige que el perjuicio no haya sido reparado por el obligado a resarcir, y que la misma está referida al
momento de la reclamación.

El daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento, es decir, cuando se habla de subsistencia del daño se
hace referencia a que el mismo no debe haber sido resarcido por lo que, si bien se trata de un perjuicio
pasado en los hechos, aún permanece jurídicamente en la víctima del perjuicio.
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Ejemplo: gastos médicos soportados por la víctima. Se han pagado, pero en el patrimonio de ésta, subsiste a
los efectos de la reparación como un daño indemnizable.

Este requisito de la subsistencia resulta de suma importancia ya que pueden existir situaciones en las cuales
un daño exista durante un corto periodo de tiempo y luego desaparezca. Si la viuda de una persona
asesinada contrae nuevas nupcias y el segundo esposo cubre sus requerimientos de subsistencia, quedará
limitado el periodo durante el cual aquella experimenta el daño patrimonial derivado del homicidio, puesto
que la subsistencia en el tiempo del perjuicio encontrará su punto final en la fecha de su nuevo casamiento,
aunque situaciones como éstas deben ser apreciadas y valoradas por los magistrados ante cada caso
concreto.
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3. Que sea personal del reclamante:

El daño debe ser personal de quien lo invoca: sólo puede reclamar la reparación la persona que ha sufrido el
perjuicio. Se exige que la lesión recaiga sobre un interés propio, ya sea patrimonial o moral; es decir, sólo
podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio.

La personalidad del daño permite identificar al damnificado o a los damnificados que son titulares de la
acción de responsabilidad y define la legitimación sustancial activa del crédito resarcitorio.

Distinción entre “damnificado directo” y “damnificado indirecto”

El daño aun siendo personal puede ser a su vez directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés
afectado es la víctima del ilícito, por ejemplo una persona resulta lesionada en un accidente de tránsito y
reclama los perjuicios sufridos en su integridad física. Será indirecto cuando el perjuicio propio invocado por
el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí el daño
se produce de rebote o de manera refleja, tal como sucede en el supuesto de homicidio en el cual la viuda e
hijos del muerto - damnificados indirectos – pueden reclamar iure propio la reparación del perjuicio material
y moral derivado de la muerte de un tercero (víctima).

Damnificado directo  víctima inmediata

Damnificado indirecto  terceros en quienes repercute el menoscabo.

La distinción y la indemnización del daño material y moral:

 Daño patrimonial  ………………………..  ……………………………………………

 Consecuencias no patrimoniales  ………………………..  ……………………………………

ATENCIÓN:
Este presupuesto no se encuentra enumerado en el art. 1739 del Código. Sin embargo, surge del art. 1741 del
mismo cuerpo, que prevé que los damnificados indirectos únicamente tendrán legitimación para reclamar el
daño a título personal, y que la acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta por éste en vida.

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Daño directo o indirecto: ¿Un requisito adicional e independiente?

¿Qué se entiende por daño directo o indirecto?

a) Postura A: Se llamará directo al daño que ha inferido inmediatamente en el patrimonio de la víctima, es

decir, en las cosas de su dominio o posesión, mientras que será indirecto el perjuicio que recaiga sobre
sus bienes jurídicos extrapatrimoniales.

b) Postura B: La distinción se sustenta en la relación causal que el menoscabo guarda con el hecho ilícito,
es decir, que serán daños directos los perjuicios que son consecuencia inmediata del evento dañoso,
mientras que serán indirectos los perjuicios que resultan de la conexión del evento con un hecho
distinto…
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c) Postura C: Puede entenderse la distinción del daño entre directo e indirecto partiendo del punto de
vista de quiénes son los legitimados activos para reclamar el resarcimiento del perjuicio que se les ha
ocasionado. Desde esta acepción, será daño directo el que padece la víctima, mientras que el daño
indirecto será el que sufre —como consecuencia del daño directo— otra persona par ricochet.

¿QUÉ POSTURA DEBERÍAMOS ADOPTAR?

La norma consagra la legitimación activa tanto del damnificado directo como del indirecto para reclamar el
perjuicio que le fue ocasionado. Ello así pues, en primer lugar, no existe en el Código una norma equivalente
al actual art. 1079 que, en materia de daño patrimonial, establezca en forma expresa la legitimación de los
damnificados antes enumerados para reclamar el perjuicio patrimonial padecido.

4. ¿Seriedad del daño?

Se entiende que aún cuando el perjuicio sea leve, si el mismo reviste el carácter de injusto para la víctima,
debe ser reparado por el responsable. Resulta contrario al espíritu actual del Derecho de Daños rechazar la
posibilidad de que la víctima pueda reclamar la reparación de un perjuicio que ha sufrido injustamente
argumentándose como defensa su insignificancia. Además, no surge de lege lata prohibición o limitación
alguna de reclamar los daños sufridos en razón de la entidad de los mismos.
¿La justicia debe cerrar sus puertas a los reclamos de daños insignificantes?

¿Puede ejercerse abusivamente el derecho de acceder a la justicia por un daño exiguo?

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5. ¿Es requisito que exista relación de causalidad entre el hecho y el daño?

Para que el daño sea resarcible, debe guardar relación causal adecuada con el suceso que obliga a responder
(arts. 901 y 906 del Cód. Civil)

La causalidad adecuada define la medida del resarcimiento.

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5. Clasificaciones del daño

 SEGÚN EL ANTECEDENTE U ORIGEN DEL DAÑO…

Daño contractual y extracontractual

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 SEGÚN LOS RESULTADOS EN QUE CONSISTE EL PERJUICIO…

Daño patrimonial y daño no patrimonial (consecuencias no patrimoniales).

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 SEGÚN LA CERTEZA DEL DAÑO Y SUS DIVERSAS MANIFESTACIONES…

Daño cierto, daño eventual y perdida de chance

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Daño emergente y lucro cesante

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Daño presente y daño futuro…

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Daño compensatorio y daño moratorio…

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 SEGÚN LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Daño inmediato, mediato, casual y remoto…

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6. El denominado daño “moral”, ahora ¿extrapatrimonial…?

EL DAÑO MORAL COMPROMETE LO QUE EL SUJETO “ES” EN TANTO EL DAÑO MATERIAL

LESIONA LO QUE EL SUJETO “TIENE”.

Las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las
personas; es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social.

El art. 1.078 del Código Civil, redacción originaria, brindaba las siguientes pautas para precisar este perjuicio:
“molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas...”

El daño moral es la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la
aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquel en que se encontraba
antes dl hecho, como consecuencia de éste y perjudicial para su existencia.

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El daño moral no se reduce al sufrimiento
Si bien las formas más frecuentes de daño moral residen en el dolor, la angustia, la tristeza, etc., la dimensión
espiritual de la persona no se reduce a su sensibilidad, sino que comprende la existencia intelectual y volitiva,
tanto en la soledad como en las relaciones con los demás.

Caso de los menores, los dementes y las personas en estado de vida vegetativa.
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El daño moral comprende la lesión a proyecciones sociales

Evolución: Visión sicologista  Concepción objetiva y social del daño moral
El daño moral se proyecta más allá de lo que el sujeto realmente, piensa, quiere o siente, para comprender la
lesión a cualquier aspecto de lo que vive en proyección hacia intereses. (capte o no conscientemente la
minoración vital)
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El daño moral puede ser directo o indirecto…

Daño moral directo: Se lesiona inmediatamente alguna faceta de la persona misma: sus bienes o intereses
personalísimos, o sus atribuciones. Ej.: la injuria que una persona le infiere a otra lesiona el honor y provoca un
indudable daño moral
Daño moral indirecto: Se lesiona un bien susceptible de apreciación pecuniaria pero su menoscabo repercute en
un interés espiritual ligado a su preservación. Ej.: el incendio de la casa de los padres de una persona lesiona el
valor espiritual que el hijo le daba a ese bien material.
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Funciones de la indemnización por daño moral

• ¿FUNCIÓN PUNITIVA?
• FUNCIÓN RESARCITORIA
• ¿CUMPLE UNA FUNCIÓN MIXTA?
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7. Las categorías de daños en el Nuevo Código Civil y Comercial…

ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La indemnización

comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y
las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.
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¿EL DAÑO ES PATRIMONIAL O NO PATRIMONIAL O EL CÓDIGO INTRODUCE NUEVAS
CATEGORÍAS DE DAÑO ADEMÁS DE LAS TRADICIONALES?

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Se lee en los Fundamentos del Anteproyecto…

“La comisión ha discutido si es necesario clasificar el daño patrimonial, extrapatrimonial o moral, distinguiendo
distintos supuestos, pero se ha considerado que es una tarea que corresponde a la doctrina y la jurisprudencia, ya
que una norma general no podría dar cuenta de la enorme variedad de casos que se presentan.”

Las categorías de daños en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho civil, Lomas de Zamora 2.007…

Posición A: Daño es la consecuencia perjudicial que deriva de la lesión a un interés jurídico patrimonial o
extrapatrimonial. Las lesiones a la estética, a la psique, al proyecto de vida, etc., no constituyen categorías
autónomas y se reconducen necesariamente en las dos únicas categorías que admite el derecho argentino, que
son el daño patrimonial y moral. Sin perjuicio de reconocerse que el daño se subdivide en patrimonial y moral, a
los efectos de la cuantificación se tendrán en cuenta los menoscabos incluidos en cada uno de los dos primeros
rubros, a la estética, a la psique, a la vida de relación, etc. (MAYORIA).
Posición B: La clasificación de los daños a la persona no se agota en el daño patrimonial y extrapatrimonial, sino
que admite otros supuestos con basamento en la Constitución Nacional (Messina de Estrella Gutiérrez).
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Una novedad: la incorporación de la interferencia en el proyecto de vida…

El proyecto de vida se relaciona con las personas, casi sin excepción, y sus derechos más elementales. Todo ser
humano tiene forzosamente, dado su libertad y esencia, que ir forjando su existencia, construyéndola con
pequeñas o grandes cosas, en un cuadro único, irrepetible y exclusivo que irá llenando a su modo.
Existen personas que quizás no tengan firme y definidamente, en concreto decidido que es lo que quieren o
planean hacer; sin embargo aún así deberán llevar adelante su vida de relación, en sociedad y en familia.
Con mayor razón se vuelve tangible la existencia de un "proyecto de vida", cuando la persona va desarrollando
actividades y creando vínculos a lo largo de su existencia, que conducen a la construcción de una dirección que
se le imprime a la vida. De tal modo, la reparación de este daño tiene que ver con la pérdida total o parcial de
ese proyecto por la "interferencia" en ese "destino del sujeto, frustrando, menoscabando o postergando su
realización personal" (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia
de La Corte Interamericana de Derechos Humanos", LA LEY, 2005-D, 987).

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Algunas pautas sobre la lesión al proyecto de vida…

 El daño al proyecto de vida no es un perjuicio "susceptible de apreciación pecuniaria". Expresa una
grave afección a la existencia personal que —más allá de aflicciones, penurias, angustias o dolores— hace a la
dignidad del ser humano.
 El daño al proyecto de vida no refiere a "derechos que se confunden con la existencia de la persona"
sino a la fehaciente posibilidad de desarrollo de las preferencias personales.
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 El daño al proyecto de vida no es un daño moral.
 El reconocimiento del daño al proyecto de vida resulta de un mandato constitucional y su reparación es
exigible en nuestro Derecho Positivo.
 El daño al proyecto de vida es el impedimento, grave menoscabo o extrema dificultad impuesta en la
construcción de la subjetividad personal. No refiere a algo que "le hubiera gustado hacer" al damnificado sino a
quien él aspiraba legítimamente "a ser".
 El proyecto de vida no es sino la ejecución de una elección personal viable. No es una apuesta ni
permite la indemnización de sueños o simples deseos. No refiere a un futuro episódico o eventual, sino a un
futuro con aptitud de ser sostenido, oportunamente, como presente.
 Una persona puede tener más de un interés existencial o elección de vida. No todas ellas constituyen
un proyecto de vida resarcible como tal. Aun no siendo un daño patrimonial, el daño al proyecto de vida puede
recaer sobre preferencias personales susceptibles de generar dinero (por ejemplo, una profesión). Sin embargo,
no refiere a las ganancias que éstas puedan producir.
 Es resarcible el daño "al" proyecto de vida y no "a los" proyectos de vida. Para configurarse, el daño
debe incidir sobre aquella preferencia personal en la que el dañado sustenta la construcción de su personalidad.
 La existencia del proyecto de vida dañado debe probarse suficientemente. La apreciación ha de
realizarse, siempre, según las circunstancias (irrepetibles) de la persona, del tiempo y del lugar. A mayor
particularidad del proyecto alegado, mayor exigencia de prueba.
 El daño al proyecto de vida es, siempre, un daño personal. Un mismo hecho puede afectar
concurrentemente el proyecto de vida de más de una persona, pero no puede alegarse un daño al proyecto de
vida colectivo. (BURGOS, Osvaldo R., “El resarcimiento de los daños al Proyecto de Vida en el Código Unificado.
Persona y reparación integral desde el enfoque de las capacidades”, RCyS2012-XI, 17)

8. La legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales…

ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para

reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho
resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Se lee en los Fundamentos del Anteproyecto…

"El proyecto amplía la legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales teniendo
en cuenta los precedentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la
protección de la familia. Por esta razón, si del hecho resulta la muerte o una gran discapacidad también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con él recibiendo trato familiar ostensible".

A diferencia del art. 1.078 del Código Civil, modificado por la Ley 17.711, el art. 1.741 del Nuevo Código amplía los
legitimados activos para el caso de muerte o gran discapacidad, a los ascendientes, descendientes y cónyuge y a
quienes convivían con la víctima directa recibiendo trato familiar ostensible…

 TRATO FAMILIAR OSTENSIBLE…

Se refiere a la exteriorización de un vínculo afectivo que motiva la constitución de un núcleo análogo o
idéntico al de la familia.
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 GRAN DISCAPACIDAD…
La gran discapacidad configura una incapacidad psíquica y física agravada en la que la víctima pierde su
autonomía personal y económica; una suerte de destierro en vida…

Se trata de una gravísima afectación a las funciones vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad,
es decir aun cuando no sea total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la víctima de
realizar cualquier tarea remunerativa, requiriendo generalmente de la asistencia de terceros, aún en forma
discontinua, para afrontar la satisfacción de las necesidades mínimas…

 PAUTAS PARA LA FIJACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN…

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas…La ley establece como regla de referencia el valor de los bienes del
mercado, que son aptos para resarcir al afectado: solo con ellos es posible la satisfacción y la compensación
a través del dinero que es solo un medio en este caso…
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 ¿Continuarán los planteos de inconstitucionalidad de la norma?

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9. Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica…

ARTÍCULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones
o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada
mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y
que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad
permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.

LA OPINIÓN DE SEBASTIÁN PICASSO…

Adopta una concepción patrimonialista que considera que, si bien la disminución de facultades puede
generar consecuencias tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial, este último aspecto no
puede quedar subsumido en la incapacidad sobreviniente, sino dentro del daño moral…

 Cálculo de la indemnización con la fórmula matemática…

La fórmula busca determinar una suma que, con los intereses que vaya devengando y con una paulatina
disminución de su capital, (por los retiros periódicos), alcance como aporte a la subsistencia durante el
tiempo probable de vida útil que hubiera tenido la victima de no haber sufrido el daño.
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 Derecho Privado II - Obligaciones

2017
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“La tarifación legal que dispone el nuevo art. 1746 atenta contra la igualdad y dignidad de las personas al
prescribir en abstracto reglas generales que no contemplan los casos particulares e igualan a todas las
personas dañadas aunque sean en concreto individualmente bien diferentes. Esta generalización impedirá
en la mayoría de los casos que se coloque a la víctima en la misma situación anterior al daño sufrido, dado
que ello supone una correcta individualización del perjuicio, lo que no se logra con la uniformación de la
cuantificación”. (SCHICK, Horacio, “Un nuevo viraje regresivo en materia de reparación de daños en general,
con incidencia en los infortunios laborales: la tarifación del daño en materia de lesiones en el Código Civil y
Comercial unificado”, DT2014 (diciembre), 3248)

10. Indemnización por fallecimiento…

ARTÍCULO 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe

consistir en:
a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos
incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años
de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no
hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en
cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los
reclamantes;
c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

 Gastos de asistencia y funeral…

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 Alimentos del cónyuge, conviviente, hijos menores, incapaces o con capacidad restringida…
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 Pérdida de chance de ayuda material de los hijos a los padres…

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11. La prueba del daño

 El art. 1744 se refiere a la carga de la prueba del daño, y establece que el perjuicio: “(...) debe ser acreditado
por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”.

 De esta forma, y conforme a lo que disponen en la materia la mayoría de los ordenamientos procesales —
tanto nacional como provinciales (arts. 377 CPCCN; 179 CPCCM) —, la prueba del daño pesa sobre el
accionante, de forma tal que será él quien deberá acreditar que el perjuicio efectivamente se produjo, en
virtud de ser éste el extremo fundamental de la norma que invoca. Es que el daño es el elemento esencial
constitutivo de la acción, y es por ello que su demostración le incumbe a la víctima.
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El damnificado, entonces, deberá demostrar, a su vez, los requisitos del daño resarcible, esto es, la lesión
de un interés patrimonial o extrapatrimonial, personal, subsistente, y que presenta un grado de certeza
suficiente que amerita su resarcimiento.

 Sin embargo, la carga del actor de demostrar la existencia del perjuicio se encuentra disminuida por las
diversas morigeraciones al principio general antes enunciado. En primer lugar, y como lo menciona el
mismo artículo, las presunciones que el Código Civil expresamente prevé en la materia. En este aspecto,
cobra especial relevancia el art. 1745, que específicamente establece diversas presunciones de daño en caso
de muerte de la víctima.
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