Material Teórico

Prática Processual
Penal
Aula 2
Atuação em Fase Inquisitorial, Prisão
Cautelar, inovações trazidas pela
Lei nº 12.403/11

Conteudista Responsável: Prof. Ms. Wagner Antonio Alves

cod PratProcessPenalCDSG1109_a02

1
Da Prisão

É a privação da liberdade de locomoção determinada

por ordem escrita da autoridade judiciária competente
ou em caso de flagrante delito.

Nossa Constituição Federal, fora dessas hipóteses, somente aceita a

ocorrência de prisão legal nas transgressões militares e nos crimes
propriamente militares definidos em lei (art. 5º, inc. LXI).

Espécies de Prisão

1. Penal ou prisão-pena
Ocorre em virtude de sentença penal condenatória transitada em julgado.

2. Processual, sem pena, cautelar ou provisória

Possui natureza meramente processual, com finalidade cautelar, a fim de
assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal
ou da execução da pena ou de impedir que a pessoa que praticou o crime
continue a delinqüir. São suas espécies:

• Prisão em flagrante (art. 301 a 310 do CPP);

• Prisão preventiva (art. 311 a 316 do CPP);
• Prisão temporária (Lei nº 7.960/89);
• Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (art. 387,
parágrafo único, e art. 492, inciso I, alínea “e”, ambos do CPP e
art. 59 da Lei nº 11.343/06);
• Prisão decorrente da pronúncia (art. 413, § 3º do CPP).

2
3. Prisão civil
Estipula o art 5º, inc LXVII, da Constituição Federal que “não haverá prisão
civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.
Ocorre, contudo, que os dispositivos legais que, com amparo na
Constituição Federal, permitiam a prisão do depositário infiel passaram a
ter, a partir de 1992, ano em que ocorreu a internalização do Pacto de San
Jose da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e do
Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos, sua validade questionada.
Essa alegação foi utilizada como fundamento no Habeas Corpus nº 88.240,
julgado em 07/10/08, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Firmou
aquela Corte que
“A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é
reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando
abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O
status normativo supra legal dos tratados internacionais de
direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a
legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior
ou posterior ao ato de ratificação. Na atualidade a única hipótese
de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos.”

4. Prisão administrativa
Foi abolida pela Constituição Federal/88, exceto no que se refere à prisão
administrativa de estrangeiro, durante o procedimento administrativo de
extradição (Lei nº 6.815/80). Neste caso, entende o Supremo Tribunal
Federal que ela ainda subsiste em nosso ordenamento jurídico, contudo,
sua decretação deve ocorrer por autoridade judiciária.
Também é cabível essa forma de prisão no caso de prisão disciplinar para
os militares (art. 5º, inc. LXI da Constituição Federal), contudo, essa não é
tratada pelo direito processual penal, mas sim pelo direito administrativo.

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Prisão para Averiguação

É inconstitucional, podendo configurar crime

de abuso de autoridade – art. 3º, alínea “a”,
da Lei Nº 4.898/65.

Mandado

É o instrumento que materializa a ordem judicial de prisão de pessoa

determinada. Seus requisitos estão descritos no artigo 285 CPP, cuja redação
é a seguinte...

Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o

respectivo mandado.
Parágrafo único. O mandado de prisão:
a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou
sinais característicos;
c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;
d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

O mandado de prisão pode ser cumprido a qualquer dia e hora, respeitada a

inviolabilidade de domicílio (art. 283 do CPP e art. 5º, XI, da CF).

O Código Eleitoral, contudo, estabelece algumas restrições em seu artigo 236,

em especial, a impossibilidade de prisão de eleitor, “desde 5 (cinco) dias antes
e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição”, “salvo em
flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime
inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto”.

4
O mandado é passado em duplicata, sendo que uma das vias deve ser
entregue ao preso, que dará recibo desse ato. Se o preso, “se recusar, não
souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração,
assinada por duas testemunhas”.

Considera-se cumprido o mandado quando seu executor, “fazendo se conhecer

do réu, lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo” – art. 291 CPP.

Uso de Algemas

Essa questão foi tratada pelo STF quando da edição da

Súmula Vinculante nº 11, cuja redação é a seguinte:
“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a
que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado.”

Uso de Força – Art. 292

No ato da prisão, o uso de força:

• Somente pode ocorrer se houver, ainda que por parte de terceiros,
resistência;
• Uso dos meios necessários para defender-se ou para vencer a
resistência;
• Deve ser lavrado auto de resistência, para registro do ocorrido.

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Prisão em Domicílio – art. 293 e 294

O cumprimento de mandado de prisão, quando o réu se encontra

em alguma casa, deve obedecer às seguintes disposições:

• Durante o dia: o executor do mandado deve intimar o morador a

entregar a pessoa a ser presa, se houver recusa, na presença de
duas testemunhas, entrará à força na casa, arrombando as portas,
se preciso;
• Durante a noite: se o executor, depois da intimação ao morador,
não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa
incomunicável e, logo que amanheça, arrombará as portas e
efetuará a prisão.

Nessas situações, o morador que se recusou a entregar a pessoa procurada,

deverá ser levado à delegacia de polícia – ante a eventual prática do crime de
Favorecimento Pessoal (art. 348 CP).

Prisão Especial – art. 295

Forma de execução de prisão processual,

consistente em recolhimento em quartéis ou
em local especialmente destinado
(separado dos demais presos) no próprio
estabelecimento penal.

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Tem direito a esse benefício:

• Ministros de Estado;
• Governadores de Estados, do Distrito Federal ou Territórios;
• Secretários Estaduais, Distritais e Territoriais;
• Prefeitos e vereadores;
• Senadores e Deputados Federais, Estaduais e Distritais;
• Cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
• Oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios;
• Magistrados;
• Diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
• Ministros de confissão religiosa;
• Ministros do Tribunal de Contas;
• Cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado,
salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o
exercício daquela função;
• Delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios,
ativos e inativos.

Com o trânsito em julgado encerra-se a prisão especial, sendo que o

condenado é recolhido em estabelecimento comum.

A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da

prisão comum, sendo que, se não houver estabelecimento específico, o preso
especial deve ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo.

O preso especial não pode ser transportado juntamente com o preso comum.
Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso
comum.

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Prisão de Advogado

Quando da prisão de algum advogado, a Lei nº 8.906/94 estabelece-lhe os

seguintes direitos:

Art.7º [...]
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em
flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para
lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos,
a comunicação expressa à seccional da OAB;
V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado,
senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades
condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão
domiciliar;

Deve ser destacado que no inciso V do artigo 7º, a expressão “assim

reconhecidas pela OAB” foi declarada ineficaz pelo STF, na ADIN 1.127-8.

Principais Garantias do Preso

• Comunicação da prisão para a sua família ou a outra pessoa por

ele indicada (art. 5º, LXII, da CF).
• Assistência de advogado: caso não indique um durante a lavratura
do auto de prisão em flagrante deverá ser encaminhada uma cópia
dos autos à Defensoria Pública - § 1º do artigo 306.
• Direito ao silêncio – art. 5º, LXIII, da CF.
• Relaxamento da prisão ilegal - art. 5º, LXV, da CF.
• Imediata comunicação ao Juiz - art. 5º, LXII.

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Da Prisão Processual

Prisão em Flagrante - artigos 301 a 310 do CPP

Os tipos de prisão em flagrante são os seguintes:

• Próprio: se o agente é preso:

cometendo a infração penal (art. 302, I, do CPP);

após ter acabado de cometê-la (art. 302, II, do CPP).

• Impróprio (quase flagrante) - art. 302, III, do CPP: quando o agente é

perseguido e preso logo após ter praticado a infração penal. Para a
caracterização do “logo após” não há prazo fixo, compreende
espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local, colher
provas e dar início à busca.

• Presumido (ficto ou assimilado) - art. 302, IV, do CPP: quando o

agente é preso, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração. A doutrina
entende que, “logo depois” é mais elástico que “logo após”.

O flagrante pode ser ainda compulsório e facultativo:

• Compulsório (obrigatório) - Art. 301, 2ª parte: Autoridade Policial e

seus agentes têm o dever de realizar a prisão em flagrante;
• Facultativo - Art. 301, 1ª parte: qualquer pessoa do povo pode
prender quem se encontra em flagrante delito.

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Outras espécies de prisão em flagrante:

• Preparado (provocado, delito de ensaio): terceiro induz o agente a

praticar a conduta. Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”.
• Forjado (fabricado, maquinado): policiais ou terceiro criam provas de
um crime inexistente. Não há crime por parte do increpado.
• Esperado: polícia ou terceiro tem ciência de que o agente irá
cometer o delito, aguardando a conduta daquele, sem qualquer
intervenção. STJ: “Não há flagrante preparado quando a ação
policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de
investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de
agente provocador”(RSTJ 10/389).
• Prorrogado ou Retardado (art. 2º, II, da Lei 9.034/95 e art. 53, II, da
Lei nº 11.343/06): agente retarda a prisão para aguardar o momento
mais importante para a investigação; relativo a organização
criminosa ou ao crime de tráfico de drogas.

Vamos conhecer também o flagrante nos vários tipos de crimes...

• Permanente: enquanto não cessar a permanência, o agente

encontra-se em estado de flagrância (artigo 303 do CPP).
• Habitual: em tese não caberia flagrante, pois o delito só se
aperfeiçoaria com a reiteração da conduta. Para alguns, se admite
se houver prova pré-constituída da reiteração.
• Ação penal privada: é possível, mas deve o ofendido requerê-la ou
ratificá-la no prazo da entrega da nota de culpa (24 horas).

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Os sujeitos do flagrante podem ser os seguintes:

• Autoridade presidente: autoridade policial do local em que foi

efetivada a prisão, ou, se não houver, a do local mais próximo (art.
308), ou, se cometido na presente do Juiz, esse poderá lavrar o
flagrante.
• Condutor: quem efetua a prisão e apresenta o autuado perante a
autoridade policial.
• Testemunhas: se não houver, é necessária a presença de duas
testemunhas de apresentação do preso à autoridade policial
(testemunhas instrumentárias).
• Autuado: aquele que está sendo preso.

Lavratura – art. 304, 305 e 307

Das providências mencionadas pelo CPP, a mais importante é a necessidade
de entrega da nota de culpa no prazo de 24 horas.

Não cabimento da prisão em flagrante...

• Infrações penais de menor potencial ofensivo - art. 61 da Lei 9.099/95:

se o autor do fato for apresentando ao Juizado Especial ou se
comprometer a ele comparecer. Nesse conceito também está incluída a
infração penal prevista no art. 28 da Lei de Drogas - Lei nº 11.343/06 –
porte de drogas.
• Desde a diplomação, crimes afiançáveis cometidos por Senadores e
Deputados - art. 53, § 1º, da CF: no caso de crimes inafiançáveis,
poderão ser presos em flagrante, mas a manutenção da prisão
depende de licença da respectiva casa (art. 53, § 3º, da CF).
• Crimes cometidos pelo Presidente da República - art. 86, § 3º, da CF:
só pode ser preso por força de sentença condenatória.
• Crimes culposos de trânsito quando o condutor do veículo prestar
socorro à vítima - art. 301 da Lei 9.503/97 – Código de Trânsito
Brasileiro.

11
A Lei Nº 12.403/11 trouxe inovações também com relação à prisão em
flagrante.

Assinalam Fernando Célio de Brito Nogueira e Aluisio Antonio Maciel Neto,

Promotores de Justiça em Barretos (www.mp.sp.gov.br)

“A prisão em flagrante não mais subsiste até o término

do processo de conhecimento, como normalmente
acontecia.1 Agora, à vista da comunicação da prisão em
flagrante, o juiz deverá adotar uma das providências
previstas no art. 310 do Código de Processo Penal: I,
relaxar a prisão, II, converter a prisão em flagrante em
prisão preventiva, ou III, conceder a liberdade provisória,
com ou sem fiança.

Poderá, ainda, aplicar medida cautelar diversa, dentre as

previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, ou na
Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), ou ainda no art. 69, §
único, da Lei 9.099/95 (Lei do Juizado Especial Criminal),
cumulativamente ou não, segundo as circunstâncias do
caso concreto.”

1
Segundo Edilson Mougenot Bonfim, "com a novel legislação, não mais subsiste o entendimento, antes
chancelado pela doutrina, da absoluta autonomia da modalidade de prisão em flagrante, segundo a qual a
prisão em flagrante poderia perdurar durante todo o processo, sem que em momento algum fosse
convertida em preventiva. Isso porque a prisão em flagrante visa, justamente, impedir a continuidade
delitiva e, dessa forma, pôr fim ao estado de flagrância do sujeito, nas hipóteses do art. 302 do CPP.
Assim, a prisão se faz necessária única e exclusivamente para obstar e cessar a prática criminosa, não
sendo bastante, sob essa condição, para a manutenção do réu em custódia cautelar durante todo o
processo" (Reforma do Código de Processo Penal. Prisão preventiva. Medidas Cautelares. Liberdade
Provisória. Fiança. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 76). No mesmo sentido, Silvio Maciel em "Prisão e
Medidas Cautelares". Coordenação: Luiz Flávio Gomes e Ivan Luis Marques. São Paulo: RT, 2011, p.131-
135). Ainda deixando transparecer a mesma linha de pensamento, Guilherme de Souza Nucci: "A nova
redação do art. 310 é tecnicamente superior à anterior, abrangendo, efetivamente, todas as hipóteses que
o juiz possui para apreciar o auto de prisão em flagrante" (Prisão e Liberdade, RT, 2011, p. 58).

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RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

A peça destinada a desconstituir a prisão em flagrante ilegal é o

RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. Para tanto
o advogado deve analisar os artigos 301 a 310 do CPP no que diz
respeito às formalidades legais.

Trata-se de peça específica para sanar irregularidades da prisão em

flagrante e seu fundamento se dá no artigo 5º, LXV da Constituição
Federal, combinado com o artigo 564, IV, do CPP. A peça será
endereçada ao Juiz de Direito da Vara Auxiliar do Júri quando se
tratar de crimes dolosos contra a vida; ao juiz federal da vara da
seção judiciária quando se tratar de crimes contra a União e nas
demais hipóteses de competência, conforme o local da infração. A
peça é requerimento e, ao final, deverá ser requerido o relaxamento
da prisão em flagrante com a conseqüente expedição do alvará de
soltura.

Prisão Preventiva - art. 311 a 316 do CPP

Pressupostos -“fumus boni iuris”:

• Prova da materialidade; e
• Indício suficiente de autoria

Fundamentos - “periculum in mora”:

• Garantia da ordem pública: para impedir que o agente, solto, torne a
delinqüir, ou quando o crime causa severa comoção social;
• Conveniência da instrução criminal: impedir que o agente perturbe ou
ameace a produção de provas;
• Garantia da aplicação da lei penal: em caso de risco concreto de fuga
do agente (se não tem domicílio e ocupação fixa, ou, se há
demonstração de que pretende fugir), o juiz irá analisar a inviabilidade
de futura execução da pena;
• Garantia da ordem econômica: grave violação da ordem econômica do
país.

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Decretação
Somente por autoridade judicial, em decisão fundamentada:

• De ofício;
• A requerimento do Ministério Público ou mediante representação da
autoridade policial.

Cabimento
Em qualquer fase do inquérito ou do processo.

QUADRO PRISÃO PREVENTIVA

PRESSUPOSTOS FUNDAMENTOS
(“fumus boni iuris”) (“periculum in mora”)
Garantia da ordem pública:
Prova da materialidade ou
+ Conveniência da instrução criminal
Indício suficiente de autoria ou
Assegurar a aplicação da lei penal
ou
Garantia da ordem econômica
(acrescido ao art. 312 do CPP pelo art.
86, Lei 8.884/94): grave violação da
ordem econômica do país

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A Lei Nº 12.403/11 e a Prisão Preventiva: Inovações

Texto extraído do site www.mp.sp.gov.br

Autoria de Fernando Célio de Brito Nogueira e Aluisio Antonio Maciel Neto,
Promotores de Justiça em Barretos.

“2.3 A prisão preventiva poderá ser decretada em

decorrência do descumprimento de obrigações impostas
anteriormente em virtude da aplicação de outras medidas de
natureza cautelar (art. 282, § 4º). Tal possibilidade registre-
se, independe da pena cominada ao delito. Cuida-se de
fundamento autônomo e que poderá ensejar a decretação da
prisão não pelo delito em si ou pela pena a ele cominada, mas
no caso de descumprimento de qualquer das obrigações
impostas (art. 282, § 4º, primeira parte), em decorrência de
cautelares anteriormente impostas. Exigir que tal hipótese de
decretação da preventiva somente se dê em infrações de
penas máximas previstas superiores a 4 anos inutilizaria o
preceito e tornaria as cautelares anteriores à prisão um “faz
de conta”, algo que o infrator ‘cumpriria somente se
quisesse”...

2.4 O juiz, regra geral, não poderá decretar medida cautelar

alguma de ofício, no curso da investigação criminal, antes
2
da ação penal (art.282, § 2º, c.c. art. 311 do CPP). Poderá
fazê-lo, antes da ação penal, mediante provocação do delegado,
do promotor de justiça, do assistente ou do querelante, conforme
o caso e segundo previsto no dispositivo supracitado. Isso visa
conformar ainda mais nosso processo penal ao sistema
acusatório, para preservar a imparcialidade do magistrado,
mantendo-o distante de atividades persecutórias e de produção
de provas, que deve ser de iniciativa daqueles que detêm a
titularidade da ação penal (Ministério Público; ofendido -
conforme o bem jurídico lesado).
2.4.1 Uma exceção se pode vislumbrar, contudo, ante a
regra geral que veda ao magistrado a decretação de
medidas cautelares de ofício: o juiz poderá decretar a
prisão preventiva, de ofício, antes mesmo da ação penal,
em caso de inércia, omissão ou ausência de manifestação
nesse sentido da autoridade policial, do Ministério Público,
assistente ou querelante, para que não se protraia no
tempo uma prisão em flagrante que não pode mais ser
prorrogada, em situação em que não seja caso de
relaxamento ou concessão da liberdade provisória, mas
hipótese de prisão preventiva, presentes os requisitos e
fundamentos legais. É o que decorre da conjugação dos arts.
310, II, e 312 do CPP.

2
Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, que não admite exceções nesse tema, em Prisão e Medidas
Cautelares. São Paulo, RT, 2011, p. 64-71.

15
 Anote-se que o art. 310 impõe deveres de ofício ao magistrado,
à vista do auto de prisão em flagrante, e ao dispor no inciso II
que o magistrado deverá converter a prisão em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes
3
as medidas cautelares diversas da prisão, mas não vedou ao
juiz que o faça de ofício nessa hipótese de conversão, nem
remeteu ao art. 311 do Código de Processo Penal, que
estabelece como regra geral a não-decretação de medidas
cautelares de ofício pelo magistrado, na investigação criminal,
permitindo a decretação de cautelares de ofício pelo juiz
4
somente no curso da ação penal. Fosse intuito do legislador
vedar tal hipótese de conversão de ofício pelo juiz, o teria feito
expressamente.

2.4.2 Cabimento da prisão preventiva nos casos de

violência de gênero, contra a mulher, criança, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência (art. 313, III, do CPP),
independentemente da pena cominada à infração penal,
5
que poderá ser inferior a 4 anos. E tal requisito é
independente e autônomo, sob pena de se deixar à margem da
proteção legal aquelas pessoas a que o legislador quis dar
maior proteção, por sua situação de vulnerabilidade.
Importante frisar, contudo, que a decretação da prisão
preventiva dependerá de decisão anterior que haja
estabelecido medidas cautelares diversas do aprisionamento, e
cujo cumprimento só possa ser assegurado com a prisão do
acusado.

2.5 As penas poderão ser consideradas em concurso

material, formal ou continuidade delitiva (arts. 69 a 71 do
CP), segundo o caso concreto, a fim de que se verifique a
presença do requisito ou fundamento constante do art. 313,
I, do CPP, para a decretação da prisão preventiva. Se já se
antevê a hipótese de aplicação de penas superiores a 4
anos, pelo concurso de infrações penais, possível, então, a
prisão preventiva do ponto de vista da quantidade de pena
em relação à infração penal ou infrações penais de que se
trate, verificada, de plano, a possibilidade clara (não mera
conjectura vazia) de aplicação de penas privativas da
liberdade superiores ao teto mínimo de 4 anos.
A norma jurídica não contém palavras inúteis. Regra básica de
hermenêutica. Mas a norma e seu conteúdo linguístico não
podem ser interpretados de forma isolada, estanque, divorciada
do sistema, e devem ser vistos, sempre, como parte de um
sistema jurídico que se pretenda coerente e efetivo em prol dos
fins a que se destina no sentido de assegurar a aplicação de
normas inspiradas em princípios que protejam e projetem bens e
valores consagrados pela ordem jurídica e pela Constituição
Federal.

3
Mais uma previsão expressa do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, como se dá no art.
282, I e II, do CPP.
4
Idéia lançada pelo Promotor de Justiça Substituto Alexandre de Oliveira Daruge, do 87º concurso
MP/SP.
5
Posição da Professora Alice Bianchini, em evento sobre o tema, pela Rede LFG, ressaltando que as
estatísticas demonstram que a maioria das infrações penais contra a mulher, principalmente, no âmbito
doméstico, são pelas figuras dos arts. 129, §§ 1º e 9º, 147 do CP.

16
 2.6 A reincidência em crime doloso (art. 313, II) poderá dar
ensejo a duas posições diversas:
a) deverá ser conjugada com as hipóteses dos incisos I (pena
superior a 4 anos), ou III (violência de gênero ou contra
determinadas pessoas) ou parágrafo único (para identificação).
Não se aplicará isoladamente, sob pena de se permitir, então, a
prisão preventiva, em quaisquer infrações penais, até nas
contravenções punidas com prisão simples, o que violaria a regra
geral do teto mínimo de pena máxima superior a 4 anos para o
cabimento da prisãpo preventiva (art. 313, I, CPP);

b) deverá ser considerada fundamento autônomo, pois o

legislador pretendeu tratar mais severamente o reincidente e não
se justificaria, assim, exigir outros requisitos além da reincidência
pura e simples em crime doloso (art. 313, II, CPP); nos casos de
violência de gênero ou contra pessoas determinadas ou ainda na
hipótese de prisão para identificação da pessoa, não se exigirá
que se trate de infração com pena máxima prevista superior a 4
anos.

2.7 No crime de tráfico de drogas, equiparado aos

hediondos, não caberão as medidas cautelares do art. 319,
pois não atendem aos requisitos de necessidade e
adequação (princípio da proporcionalidade), não caberá
fiança e nem a aplicação do art. 44 do Código Penal, e a
decisão do STF em caso concreto determinado não produz
efeitos em relação a outros casos.

2.8 Previsão do princípio do contraditório prévio, com

ressalvas, na aplicação de medidas cautelares (art. 282, § 3º,
do CPP).
Pela nova sistemática, introduziu-se o contraditório prévio, com
ressalvas, para efeito de aplicação de medidas cautelares: os
casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.
Presente uma das situações (urgência ou perigo de ineficácia da
medida), o juiz não mandará aplicar, obviamente, tal contraditório
prévio. Urgência poderá ser verificar, por exemplo, nos casos de
necessidade do imediato afastamento do agressor em relação às
vítimas. Perigo de ineficácia da medida haverá, por exemplo,
caso se cogite de dar ao investigado ciência prévia de que ele
sofrerá suspensão do exercício de função pública ou de atividade
de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio
de sua utilização para a prática de infrações penais (art. 319, VI -
saber previamente que haverá a suspensão poderá levá-lo a
delinquir antes de sofrer a medida, tornando-a ineficaz).

No processo penal português e no processo penal italiano, este

último a inspiração maior de nosso legislador ao editar a reforma
que passa a vigorar (principalmente quanto ao rol de cautelares
6
do art. 319), justifica-se tal contraditório. Porém, cumpre
observar que naqueles países o Ministério Público e a
Magistratura integram uma mesma carreira e o Promotor tem
poderes decisórios mais efetivos na atividade persecutória, se
comparados aos reservados às atribuições do Ministério Público
do Brasil, país em que, recentemente, questionou-se até mesmo
o poder de investigar crimes de forma autônoma, à margem do
inquérito policial, prevalecendo, felizmente, a posição afirmativa
de tal poder. Por isso, será comum o contraditório diferido, que
se verificará após a produção da prova.

6
Observação de Gianpaolo Poggio Smanio, no evento da ESMP, CEAF, em Ribeirão Preto, em 28 de junho de 2011.

17
2.9 Prisão preventiva para identificação civil da pessoa (art.
313, § único).

Trata-se de medida de exceção, por uma finalidade específica,

restrita a tal finalidade e cujo fundamento desaparece uma vez
identificada a pessoa. Anote-se que o legislador não fala em
"indiciado", o que numa primeira leitura autoriza concluir que,
para a decretação da medida, não é necessário sequer que a
"pessoa" sobre a qual paire dúvida acerca de sua identidade civil
ou não forneça elementos suficientes para esclarecê-la, seja
suspeita da prática de infração penal. Não parece ser esse,
contudo, o espírito da nova lei, que trouxe todo um sistema de
medidas cautelares anteriores à prisão e não pretenderia,
certamente, um modelo antigo de prisão “para averiguação da
identidade civil” pura e simples, nos moldes dos usados nos
regimes ditatoriais e repressivos, incompatível com o Estado
Democrático de Direito.

A hipótese trazida pela nova lei, porém, já contava com previsão

legal e estava inserida dentre as possibilidades de decretação da
prisão temporária, mais precisamente na parte final do artigo 1º,
inciso II da Lei 7.960/89:
“II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade”.

Neste aspecto, a nova lei esvaziou parte das hipóteses de

decretação da prisão temporária e, segundo pensamos, de forma
indevida. A decretação da prisão preventiva pressupõe a
existência de indícios suficientes de autoria, isto é, certeza
quanto à identidade física e civil do investigado. Ora, se assim é,
a incerteza quanto à identidade daquele que se investiga parece-
nos incompatível com a referida forma de prisão.

Dessa forma, melhor seria a manutenção da hipótese originária

na Lei 7.960/89, uma vez que o esclarecimento da identidade do
investigado amolda-se à necessidade de obtenção de provas na
investigação criminal ou de esclarecimento preliminar acerca da
própria identificação da pessoa sobre a qual recaiam indícios da
prática de infração penal.”

18
Prisão Temporária - Lei nº 7.960/89

É uma forma de prisão cautelar somente cabível no curso da investigação

policial, ou seja, durante o inquérito policial.

Requisitos

Para a maioria da doutrina, a sua decretação pode ocorrer:

• Em razão da presença da circunstância do inciso I do art. 1º (quando

imprescindível para as investigações do inquérito policial) e indícios de
autoria de um dos crimes previstos no inciso III desse mesmo artigo;

• Em razão da presença da circunstância do inciso II do art. 1º (quando o

indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade) e indícios de autoria
de um dos crimes previstos no inciso III desse mesmo artigo.

Crimes em que é cabível: conforme consta do inciso III do artigo 1º:

• Homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

• Sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
• Roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
• Extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
• Extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
• Estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único);
• Atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o
art. 223, caput, e parágrafo único);
• Rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e
parágrafo único);
• Epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

19
 • Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou
medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art.
285);
• Quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
• Genocídio (art. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956),
em qualquer de suas formas típicas;
• Tráfico de drogas;
• Crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, d e 16 de junho de
1986).

Decretação

Somente pode ser decretada por autoridade judiciária:

• A requerimento do Ministério Público;

• Atendendo a representação da autoridade policial, hipótese em que a
manifestação do Ministério Público é necessária.

O juiz não pode decretá-la de ofício. Recebido o requerimento ou a

representação, o juiz deverá, de forma fundamentada, decidir se decreta ou
não a prisão no prazo de 24 horas.

Duração

Essa forma de prisão tem prazo máximo de:

• 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias;

• 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, nos crimes hediondos ou
equiparados - art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90.

Decorrido o prazo da prisão, o preso será incontinente colocado em liberdade,

salvo se prorrogada a prisão temporária, ou, se decretada sua prisão
preventiva.

20
Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
Art. 387, parágrafo único, e art. 492, inciso I, alínea “e”, ambos do CPP

Segundo firma a jurisprudência:

• Se o réu respondeu em liberdade ao processo, ele deverá aguardar em

liberdade a decisão dos recursos que tenha interposto, salvo se
estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva;
• Se o réu respondeu preso ao processo, ele deverá permanecer nessa
situação, salvo se não mais subsistirem os motivos que determinaram a
decretação de sua prisão cautelar.

Dessa forma, o juiz ao condenar (ainda em primeira instância – sem trânsito

em julgado), deverá, fundamentadamente, se manifestar sobre:

• A necessidade da manutenção da prisão cautelar anteriormente

imposta ao réu;
• Sobre a necessidade de decretação de sua prisão, utilizando, para
isso, dos requisitos da prisão preventiva.

Disposição semelhante é encontrada na Lei de Drogas (art. 59 da Lei nº

11.343/06) e na Lei dos Crimes Hediondos (art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90).

21
Prisão Decorrente de Sentença de Pronúncia - Art. 413, § 3º, do CPP

Ao final da primeira fase do rito dos crimes de competência do Tribunal do Júri

(judicium accusationis), dentre outras decisões possíveis, o juiz poderá
pronunciar o réu, desde que, para tanto, vislumbre prova da ocorrência de um
crime doloso contra a vida e indícios suficientes de autoria ou participação.
Se o réu for pronunciado, ele será julgado pelo plenário do Tribunal do Júri.

Nessa decisão de pronúncia, o juiz deverá se manifestar, fundamentadamente,

sobre:

• A necessidade da manutenção da prisão cautelar anteriormente

imposta ao réu;
• Sobre a necessidade de ser decretada a prisão do réu.

Liberdade Provisória

Ninguém deve ser recolhido à prisão, senão após a

sentença condenatória transitada em julgado.
Assim devem ser estabelecidos institutos que
garantam o regular desenvolvimento do processo
com a presença do acusado, sendo a prisão
provisória destinada a casos excepcionais.

A liberdade provisória é um direito assegurado ao réu de responder ao

processo em liberdade. Está fundamentada no artigo 5º, LXVI, da Constituição
Federal e no CPP.

Poderá ser requerida em qualquer fase enquanto não transitar em julgado a

sentença condenatória.

22
O instituto substitui, com ou sem fiança, a prisão provisória, em hipóteses de:

a) Prisão em flagrante;
b) Prisão decorrente de sentença de pronúncia;
c) Sentença condenatória recorrível.

Há que se diferenciar Liberdade Provisória e

Relaxamento da Prisão em Flagrante

Este segue o previsto no artigo 5º, inciso LXV, da CF

(“a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”),
c/c o artigo 564, IV, do CPP, limitando às situações de vícios de
forma e substância na decretação da prisão provisória.
O relaxamento não sujeita o acusado a deveres e obrigações.

Conceito

Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade

o transcorrer do processo, até o trânsito em julgado, vinculando ou não a certas
obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo.

É chamada liberdade provisória, pois:

• Pode ser revogada a qualquer tempo, desde que não seja

vinculada;
• Vigora até o trânsito em julgado da sentença.

23
Espécies

A Liberdade provisória pode ser com ou sem fiança. O tratamento à fiança é

dado pela Lei nº 12.403/11.

Prevista expressamente a possibilidade de o juiz, à vista do auto de prisão em

flagrante, deferir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, III). Há
hipóteses de expressa vedação à fiança previstas nos arts. 323 e 324 do CPP:
racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, crimes
cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrático (323), aos que no mesmo processo, tiverem quebrado
sem motivo justo fiança anteriormente concedida, em caso de prisão civil ou
militar, ou ainda se presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão
preventiva (324).

Isso deve inspirar cautela na aplicação da lei, pois poderá ocorrer inaceitável
contrassenso: autores de delitos menores sujeitos à liberdade provisória com
fiança, pois não vedada sua aplicação àqueles delitos (não elencados no rol
proibitivo do art. 323); autores de crimes mais graves, aos quais se defira ainda
que de forma excepcional a liberdade provisória, livres da exibição de fiança,
pois vedada por lei.

Na CF e na legislação especial vamos encontrar determinação de que as

seguintes infrações penais são inafiançáveis (não pode ser concedida
liberdade provisória com fiança):

• Crime de racismo – art. 5º, XLII, CF;

• Crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura e terrorismo – art. 5º,
XLIII, CF;
• A ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático – art. 5º, XLIV, CF;

24
 • Crimes contra o Sistema Financeiro punidos com reclusão – art. 31
da Lei nº 7.492/86;
• Crimes de ocultação e lavagem de dinheiro – art. 3º da Lei nº
9.613/98;
• Aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na
organização criminosa – art. 7º da Lei nº 9.034/95.

Autoridade policial: arbitramento somente em infrações de pena máxima

não superior a 4 anos. Nos demais casos, o juiz decidirá.

Fiança é a garantia real de cumprimento das obrigações processuais do réu,

prevista no artigo 5º, inciso LXVI, CF: “ninguém será levado à prisão ou nela
mantido quando a lei admitir a Liberdade Provisória com ou sem fiança”. Trata-
se de direito subjetivo constitucional, podendo ser concedida desde a prisão
em flagrante até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Consiste no depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos

da dívida pública (federal, estadual ou municipal) ou em hipoteca inscrita em
primeiro lugar – art. 330.

Nesse caso a concessão da liberdade é sempre vinculada, devendo o réu

observar as obrigações fixadas nos artigos 327 e 328 CPP, ou seja:

• Deverá comparecer a todos os atos para o qual for intimado;

• Não poderá mudar de residência sem prévia permissão do juiz;
• Não poderá se ausentar de sua residência por mais 8 dias, sem
comunicar o local onde poderá ser encontrado.

A Lei n.º 12.403/11 estabeleceu que a autoridade policial arbitrará fiança

somente em infrações cuja pena de liberdade máxima não seja superior a 4
anos. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48
horas (art. 322 e parágrafo único).

25
Os valores da fiança revistos, visando atingir infratores da lei penal de
todos os potenciais econômicos.

Os valores da fiança foram revistos: vão de 1 a 100 salários

mínimos (pena máxima prevista não superior a 4 anos - art.
325, I); de 10 a 200 salários mínimos (máximo da pena prevista
superior a 4 anos - art. 325, II)...

...podendo ser dispensada na forma do art. 350 do CPP (I), reduzida em até 2/3
(II), ou aumentada em até 1000 vezes (III), e chegar a 200.000 salários
mínimos, ou seja, os valores vão de 545 reais a 109 milhões de reais, se assim
recomendar a situação econômica do preso (200 salários mínimos em valores
atuais x 1.000, cf. art. 325, II, c.c. § 1º, III, do CPP). A abertura maior permitirá,
em tese, alcançar infratores da lei penal de todos os estratos sociais.

Concessão

A liberdade provisória será concedida:

• Pela autoridade policial: durante o inquérito policial (na prisão

em flagrante), independentemente de requerimento, se a
infração penal for punida com detenção ou prisão simples,
exceto se o crime for de sonegação fiscal ou contra a
economia popular.
• Pelo juiz: nos demais casos, quando cabível,
independentemente da manifestação do Ministério Público,
que terá, contudo, vistas após a concessão para que faça
eventuais requerimentos.

Neste caso, ela poderá ser prestada a qualquer tempo, enquanto não transitar
em julgado a sentença condenatória.

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