1ACUERD0 N° 38 En la ciudad de Rosario, el día dos de marzo del año

dos mil nueve, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de

Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco y Ricardo Netri y el doctor Juvencio

Liberal Mestres, Juez de Cámara de la Sala II Penal, con quien se integró el

Tribunal para dictar sentencia en los caratulados “BRICAZ PATRICIA M. C/ SOLIS

MARTA ESTELA Y OS. S/ DESALOJO” Expte.N°223/08 (Expte.N°1858/07 del

Juzg. de Primera Inst. de Circuito N°33 de Villa Gdor. Galvez).-

Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el

siguiente orden: doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y Juvencio

Liberal Mestres.-

Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes

cuestiones:

1o) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2o) EN SU CASO, ES JUSTA?

3o) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?

A la primera cuestión, el doctor Pagnacco dijo:

Mediante la sentencia N° 1164/08 (fs.35/37), a cuya relación de la

causa me remito por razones de brevedad, se rechaza la demanda de desalojo

interpuesta por Patricia M. Bricas, con costas a su cargo.-

Contra dicho pronunciamiento se alza la actora interponiendo los

recursos de apelación y nulidad (fs.38), y llegados los autos a esta instancia

expresa agravios a fs.45/50, los que fueron contestados únicamente por el Sr.

Defensor General de Cámara a fs.52.-

Encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para

dictar sentencia (fs.51) quedan los presentes en estado de definitiva.-

El recurso de nulidad deducido no ha sido sustentado en esta

instancia, y tampoco resulta de lo actuado que se hayan violado u omitido las

formalidades prescriptas con carácter sustancial por la ley de rito, cuyo

quebrantamiento podría autorizar la declaración oficiosa de la nulidad, por lo que

corresponde su desistimiento.-

Por ello, voto por la negativa.-

A la misma cuestión, el doctor Netri dijo:

De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, voto en igual

sentido.-

A la misma cuestión, el doctor Mestres dijo:

He recibido de la Actuaría estas actuaciones y me he impuesto del

total de las mismas. Habida cuenta de la concordancia plena existente en los

votos que anteceden, me abstengo de votar (art.26 ley 10160).-

A la segunda cuestión, el doctor Pagnacco dijo:

Se agravia la recurrente de que la A-quo en su sentencia: a)

considere inidonea la vía procesal elegida por su parte; b) que estime aplicable por

analogía el art.2684 Código Civil que trata de las relaciones jurídicas de los

condóminos entre sí, siendo que en el presente existe la reclamación de un

condómino contra personas extrañas al condominio; c) que cite los artículos 265 y

267 del Código Civil que incluyen dentro de la obligación alimentaria de los padres

los gastos de habitación, siendo que la actora no es la madre sino la tía de los

menores y, como tal, no tiene ninguna obligación alimentaria respecto de sus

sobrinas por no estar incluida en el art.367 Código Civil; d) que el hecho de ser

copropietaria del inmueble conjuntamente con su hermano no le hace oponible la

atribución de vivienda resuelta a favor de las demandadas y en contra de aquél;

e) que haga suyo el argumento del Defensor General en cuanto a la legitimidad y

consiguiente derecho a retener el inmueble, sin considerar que ese derecho le es

inoponible.-

Antes de entrar en la consideración de las quejas que son objeto del

presente recurso, en cumplimiento del deber que me impone el art.222 de la ley

10.160, considero que debe efectuarse un severo llamado de atención al do ctor...

puesto que no pueden dejarse pasar por alto los indecorosos términos utilizados

por el mismo en su escrito de expresión de agravios, que resultan ofensivos no

solo a la investidura sino también a la persona de la Magistrada de primera

instancia.-

Ello sentado pasaré a ocuparme de los agravios concretos

expresados por la actora.-

Del relato de hechos formulado por ésta en su escrito de inicio -los

que han quedado admitidos por virtud de lo normado por el art.143 C.P.C.- surge

que el 12 de julio de 1987 Eduardo José Bricas (hermano de la actora) se casa

con Marta Estela Solis, yendo a convivir el matrimonio, por falta de vivienda y de

dinero para solventar un alquiler, a la casa paterna del esposo de la cual la actora

es condómina. El matrimonio Bricas-Solis tuvo dos hijas, ambas aún menores, y

fue disuelto por divorcio vincular mediante sentencia N°4235 del 27 de febrero de

2007 del Tribunal Colegiado de Familia N°4 de Rosario. Ambos cónyuges

acordaron atribuir la tenencia de las hijas a la madre y, recientemente, el mismo

Tribunal mediante Auto N°5863/07 -que en fotocopias obra a fs.5/6- atribuyó el

inmueble objeto del presente juicio de desalojo a la ex esposa de su hermano,

excluyendo del mismo a este último.-

Es evidente que dicha resolución resulta inoponible a la aquí actora

-condómina del inmueble-, quien no fue parte en el proceso que le precedió, pero

además, de su lectura surge claramente la provisoriedad de la atribución de

vivienda a favor de los demandados, ya que ella se efectúa “sin perjuicio del

derecho de terceros sobre el inmueble y las eventuales acciones que pudieran

deducir” (fs.6) y, ello es así porque como dice Eduardo I. Fanzolato (“Alimentos y

Reparaciones en la Separación y en el Divorcio” Edit. De Palma, Bs.As.1991,

pag.242/243): “Para que se otorgue alguna de las prerrogativas organizadas por el

art.211 es necesario que el inmueble sede del hogar conyugal pertenezca en

dominio exclusivo (propio o ganancial) a uno o a ambos consortes; pero si la

vivienda se tiene en copropiedad con terceros, no procede decretar la indivisión

forzosa ni conceder el uso exclusivo de ella ( o establecer una “locación

imperativa”) en favor de uno de los esposos desunidos, porque este tipo especial

de restricciones y derechos, por sus naturalezas y fundamentos, solo pueden

relacionar a los cónyuges (o ex cónyuges), pero no recaer, aunque sea

indirectamente, sobre los condominos ajenos al matrimonio y a su crisis”.-

Por su parte, Aída Kemelmajer de Carlucci (“Protección Jurídica de

la Vivienda Familiar” Edit. Hammurabi, Bs.As.1995, pag. 298/299) expresa “...la

atribución de la vivienda sobre un inmueble no ganancial no tiene naturaleza real;

...por eso, el derecho puede hacerse valer frente al esposo, pero no puede

perjudicar el dominio de un tercero propietario de la vivienda que la familia

ocupaba en precario; es que el título que viniera amparando la ocupación para

fines de vivienda ajena durante la convivencia, no sufre modificación en virtud del

convenio o de la decisión judicial; por eso, corresponde el desalojo de la cónyuge

si el inmueble había sido cedido en comodato precario por la madre del marido”.-

Ello es así porque la protección del hogar conyugal solo alcanza

aquellos involucrados en la relación que dio origen a la tutela y pretender

acordarle oponibilidad erga omnes implicaría acordarle status de un verdadero

derecho real.-

En relación con ello también se ha resuelto que si el inmueble no

está íntegramente en cabeza de uno de los cónyuges, la protección contenida en

el art.1277 del Código Civil no puede aplicarse respecto de una parte indivisa. El

adoptar una tesitura distinta importaría tanto como incorporar a un tercero en una

relación jurídica a la que es extraño, haciéndole asumir consecuencias que

afectarían la relación de la que es titular; o sea que desvirtuaría todo el sistema

normativo establecido para el condominio, lo que es inadmisible (C.N.Civil, Sala F,

06/07/93 en S.A.I.J., Sum. C 15.585 Cit. Keinny en “Proceso de Desalojo” Edit.

Astrea, Bs.As.2001, pág.75).-

Por lo expuesto, considero que debe revocarse el fallo venido en

revisión.-

A la misma cuestión, el doctor Netri dijo:

De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el Vocal

preopinante, voto en igual sentido.-

A la misma cuestión, el doctor Mestres dijo:

Reitero mi opción por la posibilidad de no votar (art.26 ley 10160)

expresada en la cuestión anterior. -

A la tercera cuestión, el doctor Pagnacco dijo:

Atento el resultado obtenido al votar las cuestiones precedentes,

corresponde: 1o) Desestimar la nulidad y revocar la sentencia N° 1164/08

(fs.35/37) y, en su lugar, condenar a las demandadas Marta Estela Solis, lleana

Roxana Bricas, Ivana Mabel Bricaz y/o cualquier otro ocupante del inmueble sito

en calle Cambeiras 429 de la ciudad de Villa Gobernador Gálvez a desalojarlo

totalmente de personas y cosas dentro del término de quince días bajo

apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública en caso de incumplimiento,

con costas. 2°) Efectuar un severo llamado de atención al doctor ... por las

ofensivas y gratuitas apreciaciones realizadas en el escrito cargo N°1501/08, con

la advertencia que de reiterarse tal actitud ante esta Cámara, se aplicarán las

sanciones disciplinarias pertinentes. Propongo que los honorarios de Alzada del

doctor ... se fije en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva le

corresponda por su labor desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de

la Caja Forense.-
 Así voto.-

A la misma cuestión, el doctor Netri dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el

doctor Pagnacco.-

A la misma cuestión, el docto Mestres dijo:

Que reitera lo ya expresado en oportunidad de votar en las

cuestiones anteriores.-

Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito, debidamente

integrada, RESUELVE: 1o) Desestimar la nulidad y revocar la sentencia N°

1164/08 (fs.35/37) y, en su lugar, condenar a las demandadas Marta Estela Solis,

lleana Roxana Bricas, Ivana Mabel Bricaz y/o cualquier otro ocupante del

inmueble sito en calle Cambeiras 429 de la ciudad de Villa Gobernador Gálvez a

desalojarlo totalmente de personas y cosas dentro del término de quince días bajo

apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública en caso de incumplimiento,

con costas. 2o) Efectuar un severo llamado de atención al doctor ... por las

ofensivas y gratuitas apreciaciones realizadas en el escrito cargo N° 1501/08, con

la advertencia que de reiterarse tal actitud ante esta Cámara, se aplicarán las

sanciones disciplinarias pertinentes. Fíjanse los honorarios de Alzada del doctor

Ornar U. Barbero en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva le

corresponda por su labor desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de

la Caja Forense. Insértese, hágase saber y bajen.- (AUTOS: “BRICAZ PATRICIA

M. C/ SOLIS MARTA ESTELA Y OS. SI DESALOJO” Expte.N°223/08)8-45

PAGNACCO
NETRI

MESTRES

(Art.26 ley 10160)

MUNINI