Fallo Nº 66 de fecha 03/05/2007

Tipo de Fallo: SENTENCIA

Tribunal Emisor: TRIBUNAL SUPERIOR
Fuero: PENAL

Título Principal: RECURSO DE CASACION - PENA - PAUTAS DE MENSURACIÓN -

FALTA DE FUNDAMENTACIÓN - NULIDAD DE LA SENTENCIA - ARBITRARIEDAD -
EMOCIÓN VIOLENTA - HOMICIDIO ATENUADO POR EMOCIÓN VIOLENTA -

PARTES INTERVINIENTES EN EL FALLO

Actor: ORTIZ ROJAS SEBASTIÁN EMANUEL Y OTRO
Demandado:
Objeto: P.SS.AA. HOMICIDIO CALIFICADO - RECURSO DE CASACIÓN

Firmantes:
CAFURE de BATTISTELLI, Maria Esther
AIDA TARDITTI
BLANC GERZICICH de ARABEL,Maria de las Mercedes

Materias:
PENAL

REFERENCIAS
Referencias Jurisprudenciales: -------------------------
Referencias Normativas: -------------------------

Sumario:1-Si bien es facultad exclusiva y discrecional del Tribunal de juicio fijar la

pena dentro de los márgenes de la escala penal permitida, es una exigencia legal
brindar las razones válidas de la justicia del monto a que se arriba, lo que no ocurrió
en el presente caso y denuncia.2-El sentenciante, en aparente justificación del monto
de pena impuesta valora modalidades tenidas en cuenta para afirmar que se estaba
ante un homicidio en estado de emoción violenta excusable. Las mismas, no pueden
considerarse para llegar a la conclusión respecto de la presencia de una atenuante del
tipo básico, pero luego, operar como agravantes de la sanción. En consecuencia, la
sanción individualizada para el imputado carece de fundamentación lo que torna nula
la sentencia, por arbitraria.3-La configuración del estado psicológico de conmoción
violenta exige un estado psíquico de conmoción violenta del ánimo del autor a causa
de una ofensa inferida por la víctima o un tercero a sus sentimientos que sin privarlo
de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus
acciones, afecta seriamente su facultad de controlarse a si mismo, facilitando la
formación de la resolución criminal..4-Conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala,
la facultad discrecional de fijar la pena es en principio exclusiva del Tribunal de juicio,
que sólo puede ser controlada por el de casación en los supuestos de arbitrariedad de
la sentencia (T.S.J., Sala Penal, S. nº 14, 7/70/88, "Gutiérrez"; S. nº 4, 28/3/90, "Ullua";
S. nº 69, 17/11/97, "Farías"; A. nº 93, 27/4/98, "Salomón", entre otras).Dentro de ese
margen de recurribilidad, relativo a las facultades discrecionales del Tribunal de
sentencia, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación
de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (T.S.J., Sala Penal,
"Carnero", A. nº 181, 18/5/99; “Esteban”, S. 119, 14/10/99; “Lanza Castelli”, A. nº 346,
21/9/99; “Tarditti”, A. nº 362, 6/10/99; entre otros). El a quo utiliza irracionalmente sus
facultades discrecionales y ese vicio se presenta con tal evidencia o palmariedad, que
es apreciable por el tribunal de casación. Por consiguiente, el ejercicio de esta facultad
discrecional por parte del Juez se encuentra condicionado a que la prudencia pueda
ser objetivamente verificable, y que la conclusión que se estime como razonable no
aparezca absurda respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste
demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades (T.S.J., Sala Penal,
"Villacorta", S. nº 3, 11/02/2000; “Villagra”, S. nº 148, 03/11/06). Cuando el legislador
construye un tipo atenuado, las circunstancias objetivas y subjetivas que lo
caracterizan, se encuentran excluidas de la libre ponderación judicial. Ello así por
cuanto si el legislador le ha dado un valor aminorante, que se traduce en la menor
punibilidad, el Juez no puede darles el valor inverso, esto es considerar esas
circunstancias como agravantes. En el caso bajo examen –como se demostrará-, las
mismas particularidades del suceso que se consideraron propias de la emoción
violenta, es decir encuadrables dentro del tipo penal atenuado, luego se valoraron
como agravantes al momento de la individualización judicial de la pena. Si esas
circunstancias ya fueron motivo de valoración por parte del legislador a los efectos de
la estructuración del respectivo tipo penal, su contraria ponderación para la fijación de
la sanción importa un ejercicio arbitrario de esta facultad discrecional.

Texto: SENTENCIA NUMERO: SESENTA Y SEIS En la Ciudad de Córdoba, a los tres

días del mes de mayo de dos mil siete, siendo las nueve horas, se constituyó en
audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la
señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de las señoras
Vocales doctoras Aída Tarditti y María de las M. Blanca G. de Arabel, a los fines de
dictar sentencia en los autos "ORTIZ ROJAS Sebastián Emanuel y otro p.ss.aa.
Homicidio Calificado -Recurso de Casación-" (Expte. "O", 20/2005), con motivo del
recurso de casación interpuesto por el Asesor Letrado Penal del 13º Turno, Dr. Hernán
Gonzalo Funes, en contra de la sentencia número diecinueve, de fecha veintinueve de
abril de dos mil cinco, dictada por la Cámara del Crimen de Décima Nominación de
esta ciudad de Córdoba. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las
cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Es nula la sentencia por carecer de una
debida motivación la pena impuesta a Sebastián Emanuel Ortiz Rojas? 2°) ¿Qué
resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en forma
conjunta. A LA PRIMERA CUESTION: Las señoras Vocales Doctoras María Esther
Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: I.
Por sentencia número diecinueve, de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, la
Cámara del Crimen de Décima Nominación de esta ciudad de Córdoba, en lo que aquí
importa, resuelve: “I) Declarar a Sebastián Emanuel Ortiz Rojas, ya filiado, coautor
penalmente responsable del delito de homicidio calificado en estado de emoción
violenta excusable (art. 82 en función del inc. 1º de los Art. 80 y 81 del C.P.) Hecho
contenido en la requisitoria fiscal de fs. 449/464 e imponerle para su tratamiento
penitenciario la pena de ocho años de prisión, adicionales de ley y costas (Art. 5, 9, 12,
29 inc. 3º, 40 y 41 del C.P. y 550 y 551 del C.P.P.)...III) Declarar la inconstitucionalidad
del mínimo de la pena del homicidio en estado de emoción violenta cuando concurre
con la agravante con el vínculo...” (fs. 546/584). II.1. El Asesor Letrado Penal del 13º
Turno, Dr. Hernán Gonzalo Funes, deduce recurso de casación en favor del imputado,
Sebastián Emanuel Ortiz Rojas (art. 468 inc. 2do. del C.P.P.), en el que se agravia de
la sentencia de marras (fs. 589/595). Amparándose en el motivo formal afirma que la
resolución que ataca adolece del vicio de nulidad previsto por el art. 413 inc. 4° del
C.P.P., por arbitrariedad en orden a la aparente motivación de la pena impuesta a su
asistido, conforme lo dispuesto por los Art. 18 de la C.N., 155 de la C. Prov., 142, 185
inc. 3º -primera hipótesis- y 186, 2º párrafo del C.P.P.. Señala que el sentenciante
encuadró la conducta de Sebastián Ortiz Rojas en la figura de homicidio calificado en
estado de emoción violenta excusable, en calidad de coautor, en los términos de los
Art. 82, en función del art. 80 inc. 1º y 81 inc. 1º letra a) del C.P.; luego, al responder a
la tercera cuestión, declaró la inconstitucionalidad del mínimo de la pena del art. 82 del
C.P. -invocando jurisprudencia de esta Sala- y al individualizar la sanción a aplicar al
acusado, observando las pautas de mensuración de los Art. 40 y 41 del C.P. le impuso
la pena de ocho años de prisión. Advierte que si bien es facultad exclusiva y
discrecional del Tribunal de juicio fijar la pena dentro de los márgenes de la escala
penal permitida, es una exigencia legal brindar las razones válidas de la justicia del
monto a que se arriba, lo que no ocurrió en el presente caso y denuncia. Explica que
las circunstancias valoradas por el a quo como atenuantes de la figura básica, a la
hora de mensurar la sanción a imponer al mayor de los acusados –Sebastián Ortiz
Rojas-, luego, arbitrariamente son traídas a la tercera cuestión como agravantes de la
pena. La sentencia –precisa-, ha tenido por cierto que el largo camino de
padecimientos que la propia víctima infligía a todos los miembros de la familia (golpes,
amenazas de muerte, insultos, malos tratos, humillaciones, penitencias) llevó a los
acusados a cometer el hecho bajo un estado de emoción violenta; la propia víctima
con su mal comportamiento a través de los años fue el generador de la reacción de
sus hijos. Los testimonios ponderados y las terminantes conclusiones de las pericias
psicológicas (Licenciadas Busamia y Cuenca), psiquiátricas (Dr. Dalmases) y
neurológicas (Dr. Rigatuso) condujeron al a quo a la certeza de que los imputados
actuaron sumidos en un estado de emoción violenta excusable (fs. 592 vta.). En
general –refiere-, los distintos profesionales señalaron que: “...dominado el sujeto por
afectos primarios (miedo, terror, ansiedad) realiza actos agresivos... puede ejecutar un
acto insensato como el que se investiga en autos...” (fs. 374); se trata de “...un acto
irracional, que pone en peligro también su propia vida...” (fs. 380); “...emoción: es
aguda, critica, episódica, donde la reacción llega rápido. Predomina lo afectivo, con
declinación de la razón y de la voluntad. Domina la impulsividad en defensa de los
valores vitales, se sitúa en la esfera de los reflejos de las reacciones del automatismo”.
Estas conclusiones de los peritos fueron determinantes para el tribunal, para sostener
que los imputados actuaron en el evento en forma insensata e irracional, situados en
la esfera de los reflejos. A partir de las afirmaciones de los profesionales –recuerda-,
solicitó sin éxito, al momento del debate art. 402 C.P.P., la absolución de su defendido,
al menos con grado de duda, pues no se explica cómo personas que obraron
impensadamente, irreflexivamente y en forma automática puedan –aunque
limitadamente- comprender la criminalidad del acto y/o dirigir sus acciones. No
obstante –advierte- no aparece viable, en esta instancia, un ataque fundado en la
duda, cuando el tribunal de juicio tuvo por cierto que no se presentó el estado de
inconciencia, pero rechaza que las características psicológicas y psiquiátricas de
actuación del encartado, tenidas por cierta en la sentencia, repelen los argumentos
brindados al motivarse la sanción concreta impuesta al imputado Sebastián Ortiz
Rojas. Es que, en esa tarea, el Tribunal mencionó como circunstancias negativas: que
como medio comisivo se utilizaron dos cuchillos de importantes dimensiones y de alto
poder lesivo; que actuaron dos personas disminuyendo la capacidad de defensa de la
víctima y la ferocidad del accionar, pues le aplicaron a la víctima treinta heridas punzo
cortantes de diversa gravedad que a la postre la causaron la muerte; agregándose los
severos problemas psíquicos de la víctima, que si bien fueron desencadenantes de la
conflictiva familiar, constituyen un elemento de mayor reproche hacia el imputado
quien conocía los problemas psiquiátricos que padecía su padre. Esta selección de
circunstancias adversas al imputado –reprocha- no se compadecen con su estado
psíquico al momento del evento, ni con el encuadre legal de su conducta. El
sentenciante, en aparente justificación del monto de pena impuesta valora
modalidades tenidas en cuenta para afirmar que se estaba ante un homicidio en
estado de emoción violenta excusable. Las mismas, no pueden considerarse para
llegar a la conclusión respecto de la presencia de una atenuante del tipo básico, pero
luego, operar como agravantes de la sanción. Puntualiza que al acusado se le enrostró
arbitrariamente el hecho de haber utilizado dos cuchillos, pero es del caso que dos son
los ejecutores; también, las dimensiones y cantidad de puñaladas, cuando, dentro de
las circunstancias excusables se valoró una “...reacción desmedida,
desproporcionada, totalmente contraria a sus personalidades junto con la forma y
gravedad con la que acometieron a su padre...”. También se reprocha a Sebastián,
que actuó junto a otra persona disminuyendo la capacidad de defensa de la víctima,
pero esa persona –su hermano- se hallaba en la misma situación subjetiva; y por
último, haber conocido de los problemas psiquiátricos de su padre. Reitera que todos
los motivos referidos como agravantes de la pena, se consideraron razones de la
conflictiva familiar desde el nacimiento del imputado (una historia de maltrato psíquico,
físico, humillaciones, amenazas de muerte; una vida de sumisión, terror y frustración),
que permitieron que la conducta que se le endilgaba se tornara excusable. Haber
conocido que su padre sufría problemas psiquiátricos –critica-, no se le puede
enrostrar, pues fue el origen y la causa del mal que se le atribuye. En consecuencia, la
sanción individualizada para Sebastián Ortiz Rojas carece de fundamentación lo que
torna nula la sentencia, por arbitraria. En su mensuración, ninguna causa se ha
esgrimido acerca de la peligrosidad del condenado ni del por qué del monto fijado, lo
que impide el control, subsistiendo sólo circunstancias favorables al imputado.
Finalmente, señala que la situación reviste especial particularidad. El tribunal aceptó la
inconstitucionalidad del mínimo de la pena de la atenuante, quedando huérfano el
punto de partida relativo a la mensuración de la pena, el que exige brindar razones.
Ello resultó inobservado y no se compadece con la adhesión del a quo a los conceptos
de la CSJN –Dr. Zaffaroni- relativos a que: “cuando la aplicación del mínimo de la
escala penal del delito de que se tratase diese por resultado una pena que no guarde
un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del agente, el Tribunal debe
apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad”. Reflexiona
que, en función de los principios de igualdad y proporcionalidad, el juzgador pudo
tener como parámetro las escalas penales que para el caso preveían las leyes 17567
y 21338 (dos a ocho años de prisión) pero, injustificadamente, aplicó una sanción
desproporcionada –el máximo contemplado por aquellas leyes-, cuando solo han
quedado subsistentes circunstancias atenuantes a favor de Sebastián Ortiz Rojas,
vulnerándose el derecho de defensa del imputado. III. El tribunal a quo, a partir del
hecho acreditado en la primera cuestión resolvió que los encartados debían responder
como coautores del delito de homicidio calificado cometido en estado de emoción
violenta excusable, en los términos de los Art. 82 en función de los Art.. 80 inc. 1º y 81
inc. 1º letra a del C.P.. Ponderó que los encartados actuaron bajo un estado psíquico
de conmoción violenta de su ánimo a causa de las ofensas inferidas por la víctima a
sus sentimientos, que sin privarlos de la posibilidad de comprender la criminalidad de
su conducta y dirigir sus acciones, afectó seriamente sus facultades de poder
controlarse a sí mismos (fs. 582). Esta figura exige –señaló-, un estado psíquico de
conmoción violenta del ánimo del autor a causa de una ofensa inferida por la víctima o
un tercero a sus sentimientos que sin privarlo de la posibilidad de comprender la
criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones, afecta seriamente su facultad de
controlarse a si mismo, facilitando la formación de la resolución criminal. La causa de
la alteración anímica debe encontrarse fuera del sujeto y debe ser eficiente en relación
a quien la padece para provocar la crisis emotiva. En el caso, no hay duda que los
insultos, amenazas de muerte, maltrato psíquico y físico, la sumisión y presión a que
eran sometidos los miembros de la familia por la propia víctima por largos años, fueron
las causas exógenas generadoras de la emoción violenta y eficientes para quienes la
padecieron para provocarle la crisis emotiva... En el hecho, la dinámica del mismo, la
reacción de los imputados –contraria a la personalidad tranquila, pacífica y tolerante-,
la gravedad y cantidad de lesiones inferidas y el estado en que se encontraban a
posteriori –acorde con lo relatado por sus propias novias y lo dictaminado por los
peritos psiquiátricos, psicólogos y neurólogos- ponen de manifiesto que mataron
encontrándose bajo el estado de emoción violenta; en el momento del suceso
padecieron un estrechamiento del campo de su conciencia que les provocó una
marcada disminución en la comprensión de sus actos, en el control de sus impulsos y
en la dirección de sus acciones. Las circunstancias antes, durante y después del
hecho ponen de manifiesto que hubo disminución y no anulación de la conciencia (fs.
577/577 vta.). Al momento de responder a la tercera cuestión planteada, “...resolvió
declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la pena del homicidio en estado de
emoción violenta cuando concurre con la agravante con el vínculo, desde que el
mínimo de la emoción violenta (10 años) resulta desproporcionado para el grado de
culpabilidad del imputado en comparación con el mínimo de las circunstancias
extraordinarias (8 años) cuyo grado de culpabilidad es mayor. Al graduar la pena a
aplicar a Sebastián Emanuel Ortiz Rojas, teniendo en cuenta los baremos
individualizantes de los Art. 40 y 41 del C.P., consideró como circunstancias
atenuantes, que es una persona joven, que puede y debe rehacer su vida y que
carece de antecedentes penales. En su contra, tuvo en cuenta los medios utilizados
para cometer el hecho, dos cuchillos de importantes dimensiones –no de mesa- y de
alto poder lesivo; que actuó junto a otra persona, disminuyendo la capacidad de
defensa de la víctima y el modo en que ejecutó el hecho (lo que muestra claramente la
ferocidad de su accionar) ya que entre ambos le aplicaron al padre indefenso treinta
heridas punzo cortantes de diversa gravedad que a la postre le causaron la muerte.
Además, consideró que como lo expresó al tratar la primera cuestión, Ortiz Rojas se
encontraba en estado de emoción violenta que las circunstancias hacen excusable,
excusabilidad que admite una graduación en cuanto a los motivos generadores y
determinantes de dicho estado, sin que por ello nos alejemos de los presupuestos de
la figura atenuada y en este sentido los severos problemas psíquicos de la víctima, si
bien desencadenantes de la conflictiva familiar, también constituyen un elemento de
mayor reproche hacia el imputado ya que sabía de los problemas psiquiátricos que
padecía su padre. En base a estas circunstancias atenuantes y agravantes y teniendo
en cuenta que el máximo de la escala penal establecido por el art. 82 del C.P. es de
veinticinco años de prisión o reclusión, estimó justo imponerle la pena de ocho años de
prisión, adicionales de ley y costas (Art. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 C.P. y 550 y 551
C.P.P.)...”(fs. 582/583 vta.). IV.1. El recurrente dirige su crítica a cuestionar la
fundamentación de la pena aplicada al acusado Sebastián Emanuel Ortiz Rojas.
Conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, la facultad discrecional de fijar la pena
es en principio exclusiva del Tribunal de juicio, que sólo puede ser controlada por el de
casación en los supuestos de arbitrariedad de la sentencia (T.S.J., Sala Penal, S. nº
14, 7/70/88, "Gutiérrez"; S. nº 4, 28/3/90, "Ullua"; S. nº 69, 17/11/97, "Farías"; A. nº 93,
27/4/98, "Salomón", entre otras). Dentro de ese margen de recurribilidad, relativo a las
facultades discrecionales del Tribunal de sentencia, se ha fijado el estándar de revisión
en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de
motivación omisiva (T.S.J., Sala Penal, "Carnero", A. nº 181, 18/5/99; “Esteban”, S.
119, 14/10/99; “Lanza Castelli”, A. nº 346, 21/9/99; “Tarditti”, A. nº 362, 6/10/99; entre
otros). Cabe reparar que, configura una variante de la arbitrariedad la valuación
positiva o negativa absurda de las circunstancias objetivas y subjetivas seleccionadas
por el tribunal de juicio. En tales supuestos, el a quo utiliza irracionalmente sus
facultades discrecionales y ese vicio se presenta con tal evidencia o palmariedad, que
es apreciable por el tribunal de casación. Por consiguiente, el ejercicio de esta facultad
discrecional por parte del Juez se encuentra condicionado a que la prudencia pueda
ser objetivamente verificable, y que la conclusión que se estime como razonable no
aparezca absurda respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste
demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades (T.S.J., Sala Penal,
"Villacorta", S. nº 3, 11/02/2000; “Villagra”, S. nº 148, 03/11/06). 2. Las críticas
expuestas por el defensor resultan procedentes por cuanto evidencian que el tribunal
de mérito ha ejercido la facultad discrecional de fijar la pena de manera arbitraria.
Cuando el legislador construye un tipo atenuado, las circunstancias objetivas y
subjetivas que lo caracterizan, se encuentran excluidas de la libre ponderación judicial.
Ello así por cuanto si el legislador le ha dado un valor aminorante, que se traduce en la
menor punibilidad, el Juez no puede darles el valor inverso, esto es considerar esas
circunstancias como agravantes. En el caso bajo examen –como se demostrará-, las
mismas particularidades del suceso que se consideraron propias de la emoción
violenta, es decir encuadrables dentro del tipo penal atenuado, luego se valoraron
como agravantes al momento de la individualización judicial de la pena. Si esas
circunstancias ya fueron motivo de valoración por parte del legislador a los efectos de
la estructuración del respectivo tipo penal, su contraria ponderación para la fijación de
la sanción importa un ejercicio arbitrario de esta facultad discrecional. En el fallo, se
evaluó la particular magnitud de la reacción de ambos jóvenes, distante de sus
personalidades, para sostener que el acusado actuó en un contexto situacional
anormal, bajo un estado psíquico de conmoción violenta de su ánimo, que disminuyó
su culpabilidad, a causa de las ofensas inferidas por el agredido a sus sentimientos,
afectando seriamente sus facultades de poder controlarse a sí mismo, facilitando la
formación de la resolución criminal. Los insultos, maltrato psíquico y físico, la sumisión
y presión a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia víctima a
través de los años, se consideraron como causa exógena eficiente, generadora de la
crisis emotiva padecida por el imputado y sobre ella se asentó la valoración de la
excusabilidad. Ese cúmulo de circunstancias fueron valoradas en favor de Sebastián
Ortiz Rojas a los efectos de encuadrar su comportamiento en la figura atenuada de
homicidio. Sin embargo, al momento de la individualización judicial de la pena, el
tribunal ponderó dentro de las agravantes, las mismas particularidades anteriormente
justipreciadas de manera atenuada. Así, a su criterio, funcionaron como agravantes los
medios utilizados para cometer el hecho, dos cuchillos de importantes dimensiones –
no de mesa- y de alto poder lesivo; que actuó junto a otra persona –su hermano,
respecto de quien se concluyó que se encontraba en la misma situación de estado
psíquico de conmoción violenta de su ánimo- y el modo en que ejecutó el hecho (que
muestra claramente la ferocidad de su accionar), ya que entre ambos le aplicaron al
padre indefenso treinta heridas punzo cortantes de diversa gravedad. Pero antes, se
había ponderado la magnitud de la reacción en orden a “la gravedad y cantidad de
lesiones inferidas” como propias del estado de conmoción que produjo “un
estrechamiento del campo de su conciencia, y les provocó una marcada disminución
en la comprensión de sus actos, en el control de sus impulsos y en la dirección de sus
acciones” (fs. 577 vta.). Otra circunstancia ponderada en contra del acusado fue su
conocimiento de los severos problemas psíquicos de la víctima, considerados como un
elemento de mayor reproche. Empero esta misma circunstancia fue evaluada
previamente a su favor, para encuadrarla como causa exógena, esto es ajena y no
imputable para el acusado, en cuanto a la crisis emotiva que padeció. Repárese en
que entonces se señaló que el extenso maltrato surgía incluso del Informe del Ejército
Argentino que fundamenta su retiro en 1994 por “graves trastornos mentales” (fs. 577).
La influencia secuelar que puede haber tenido en la patología psiquiátrica de la víctima
su participación en la Guerra de Malvinas a las que se alude en dicho informe (fs. 569
vta./570), tampoco desde luego puede ser imputada a sus hijos, ahora enjuiciados.
Como se ha demostrado, queda al descubierto la arbitraria valoración del sentenciante
pues pese a ponderarse la menor culpabilidad, se sustenta en ella las razones para
incrementar la pena que resulta entonces desproporcionada. Así, votamos. A LA
SEGUNDA CUESTION Las señoras Vocales, Doctoras María Esther Cafure de
Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijeron: A mérito
de la votación que antecede corresponde: I. Hacer lugar al recurso de casación
presentado por el Asesor Letrado Penal del 13º Turno, Dr. Hernán Gonzalo Funes, en
favor del encartado Sebastián Ortiz Rojas y en consecuencia, anular parcialmente la
sentencia recurrida, únicamente en lo que respecta a la individualización de la pena
impuesta al imputado (art. 18 C. Nac., 155 C. Prov. y 413 inc. 4° C.P.P.). Las
particularidades del caso, tornan innecesario reenviar la causa para que el Tribunal de
origen renueve parcialmente la sentencia, habida cuenta que en el nuevo decisorio,
sólo debe sustituirse la parte dispositiva de la resolución recurrida, sin ponderar las
circunstancias agravantes contempladas por el tribunal de juicio. A los fines de
individualizar la nueva pena a imponer al acusado, debe tenerse en cuenta que el
juzgador resolvió la inconstitucionalidad del mínimo de la pena del homicidio en estado
de emoción violenta cuando concurre con la agravante con el vínculo, siguiendo el
precedente de esta Sala (TSJ, “Zabala, Hilda”, s. nº 56, 8/7/2002). Este precedente
tuvo origen en un recurso del Ministerio Público en contra de una sentencia que había
concursado idealmente el homicidio agravado por el vínculo y atenuado por la emoción
violenta, con el homicidio por circunstancias extraordinarias de atenuación, y como
consecuencia había impuesto la pena de esta menor atenuante (8 años de prisión) en
lugar de la que correspondía a la mayor (10 años). De allí que esta Sala aunque hizo
lugar al recurso fiscal modificando el encuadre legal, no admitió la pretensión que se
aumentase la pena, ya que se declaró de oficio la inconstitucionalidad del mínimo
recién apuntado y se fijó la pena en ocho años porque en ese monto lo había aceptado
la defensa. Empero, en ese mismo precedente se señalaba que esa pena resultaba
ser el mínimo del homicidio calificado en circunstancias extraordinarias y de acuerdo a
los antecedentes de las leyes 17567 y 21338 era el máximo de la escala penal del
homicidio calificado en estado de emoción violenta. Estas leyes, paradójicamente
correspondientes a períodos de facto aunque siguiendo una directriz en este punto
emergente del Proyecto de Código Penal de Sebastián Soler de 1960, preveían como
señala el defensor un marco punitivo conformado por un mínimo de dos y un máximo
de ocho años de pena privativa de libertad y suministran un parámetro de
razonabilidad para fijar la pena. Es que si bien la pena debe ser proporcionada con la
culpabilidad, los mínimos y máximos fijados por leyes que regularon en forma más
congruente la pena por una disminución de aquélla, proveen al Juez de una
herramienta hermenéutica objetiva para determinar la pena. Esta escala de 2 a 8 años
de prisión guarda congruencia con el mínimo de pena de prisión fijado en el art. 81 inc.
A y su máximo es el que corresponde al mínimo del homicidio agravado del art. 80
último párrafo, homicidio en circunstancias extraordinarias de atenuación. Si en el caso
las circunstancias que se tuvieron por agravantes no pueden ser ponderadas como
tales y se repara que las restantes que se valoraron son atenuantes (juventud,
posibilidades de rehacer constructivamente la vida y carencia de antecedentes
penales), la pena cumplida hasta el presente que suma aproximada e históricamente 3
años y cuatro meses de prisión, aparece justa. En consecuencia, estimamos justo
imponerle a Sebastián Emanuel Ortiz Rojas la pena de 3 años y cuatro meses de
prisión, con accesorias de ley (C.P., Art. 5. 9, 12, 40 y 41). II. Sin costas en la alzada
atento al éxito obtenido (CPP, 550/551). Es nuestro voto. En este estado, el Tribunal
Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: I. Hacer lugar al
recurso de casación presentado por el Asesor Letrado Penal del 13º Turno, Dr. Hernán
Gonzalo Funes, en favor del encartado Sebastián Ortiz Rojas y en consecuencia,
anular parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en lo que respecta a la
individualización judicial de la pena impuesta al imputado (art. 18 C. Nac., 155 C. Prov.
y 413 inc. 4° C.P.P.). En su lugar, corresponde modificar el término de ocho años de
prisión aplicado al acusado en el fallo en crisis, estimando justo imponerle la pena de
tres años y cuatro meses de prisión, con accesorias de ley (C.P., Art.. 5, 9, 12, 40 y
41). II. Sin costas en la alzada atento al éxito obtenido (CPP, 550/551). Con lo que
terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en
la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales, todo por ante mí, el
Secretario, de lo que doy fe.-