CS – Loyo Fraire (2014)

Hechos
La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba rechazó los
recursos de casación deducidos por las defensas de Ariel Osvaldo M Claudio Horacio V
Francisco R y Mario Ernesto P contra el auto n° 535 (del 20 de diciembre de 2012) de la
Cámara de Acusación de la ciudad homónima, por el que se rechazaron 1.0s recursos de
apelación interpuestos contra el auto por el que el juez a cargo del Juzgado de Control nO
7 confirmó la prisión preventiva de aquéllos -entre otros imputados- por el delito de
asociación ilícita, en concurso real con el de estafa procesal continuada, certificado
médico falso continuado -a excepción de V y falsificación de instrumento privado, los
últimos tres en concurso ideal. Contra esa decisión, los letrados defensores de V y R
dedujeron recurso extraordinario (fs. 25/45), cuya denegatoria dio lugar a la presente
queja (fs. 55/59).
Agravio
se agraviaron de la interpretaci6n que en el pronunciamiento apelado se efectu6 acerca de
la prisi6n preventiva, según la cual el ordenamiento procesal local contiene una
presunci6n iuris tantum de peligro procesal, para los supuestos en que la amenaza penal
supera cierto límite y se pronostica la aplicaci6n de una pena privativa de la libertad de
cumplimiento efectivo, la que sólo podría ser rebatida mediante elementos que
demuestren lo contrario, y a cuyo efecto no bastarán por si mismas, frente a riesgos
procesales de semejante entidad, las condiciones personales qué no se diferencien del
común denominador de las personas imputadas por un delito. De esa manera -sostuvieron
los recurrentes- el a qua reconoció un grupo de delitos objetivamente no excarcelables
por su elevada escala de pena de prisión -como sería el caso del delito de asociación
ilícita, atribuido en el sub lite-, y al mismo tiempo se apartó del criterio que -consideran-
surgiria del fallo plenario "Diaz Bessone" de la Cámara Nacional de Casación Penal,
según el cual la gravedad del delito conminado en abstracto no basta por si solo para
justificar la prisión preventiva, sino que se cabe tener en cuenta al efecto otros parámetros,
como las circunstancias personales del imputado y las características del caso, y se debe
acreditar en cada situación la existencia de elementos que permitan afirmar el peligro de
fuga o de entorpecimiento de la investigación.
Holding
En ese sentido, y en relación con el artículo 7.3 de la citada convención [CADH] -por el
que se establece que "nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios"-, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "se está en
presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse
como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" (sentencia del
21 de enero de 1994, en el caso "Caso Gangaram Panday Vs. Surinam", parágrafo 47).
Al respecto, compartiendo el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos refirió
que "si bien cualquier detención debe llevarse a cabo de conformidad con los
procedimientos establecidos en la ley nacional, es necesario además que la ley interna, el
procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos correspondientes
sean, en sí mismos, compatibles con la Convención" (sentencia del 21 de noviembre de
2007 en el caso "Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador", parágrafo 91). Agregó
que "no se debe equiparar el concepto de 'arbitrariedad' con el de 'contrario a ley', sino
que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección,
injusticia e imprevisibilidad, así como también el principio de las 'garantías procesales'.
Ello significa que la prisión preventiva consiguiente a una detención lícita debe ser no
solo lícita sino además razonable en toda circunstancia" (idem, parágrafo 92).
Concluyó, entonces, que "no es suficiente que toda causa de privación o restricción al
derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su
aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha
medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la
libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido
como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las
idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que
sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan
con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha
señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser
excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal
forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte
exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el
cumplimiento de la finalidad perseguida" (ídem, parágrafo 93).
Aclaró, además, que "cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación
suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y,
por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención" (ibídem). En el mismo sentido se
pronunció en la sentencia de 22 de noviembre de 2005 (caso "Palamara Iribarne vs
Chile"), al indicar que "para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse
medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la
existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención"
(parágrafo 198).
Más recientemente, reiteró el criterio según el cual "las características personales del
supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos,
justificación suficiente de la prisión preventiva" (sentencia de 30 de octubre de 2008 en
el caso "Bayarri vs. Argentina", parágrafo 74).
En el pronunciamiento apelado, el a qua sostuvo que el fundamento de la prisión
preventiva radica en el riesgo que la libertad del imputado puede representar para los fines
del proceso, y señaló que las normas procesales locales regulan este requisito mediante
un pronóstico punitivo que el juez debe efectuar con el objeto de establecer, prima facie,
si procederá o no la ejecución condicional de la pena en caso de condena (fs. 20 vta.).
Con apoyo en el artículo 281, inciso 10, del código procesal penal provincial, dijo que
cuando ese vaticinio es negativo -pues se prevé el cumplimiento efectivo de la pena
privativa de libertad existe una presunción iuris tantum de peligro procesal (fs. 20
vta./21). La ley local -reiteró a fs. 22, tercer párrafo- consagra una presunción del
legislador según la cual el peligro para los fines del proceso existe toda vez que la
amenaza de pena de prisión exceda de cierto límite.
[…]
En el sub examine, el a quo expresó que aquel precepto local establece un pronóstico de
peligro procesal, y aunque dijo que se trata de una presunción que admite prueba en
contrario, advierto que inmediatamente después la forjó como una presunción iuris et de
iure, pues consideró que ella bastaba en el caso para rechazar la impugnación deducida
contra el auto que confirmó la prisión preventiva.
De ese modo, al sostener que la gravedad de los delitos que se imputan justificaría, por sí
misma, la prisión preventiva, no se conformó a los mencionados criterios de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre esta materia Sin perjuicio de ello, estimo que
la decisión apelada tampoco se ajustó a la garantía en cuestión desde que le restó
relevancia a las circunstancias personales invocadas a favor de los imputados, aduciendo
de manera dogmática que, al no exceder la regularidad de situaciones que se presentan en
la generalidad de los procesos, carecían de relevancia para contrarrestar aquella
presunción en casos como el presente, para lo cual concluyó que debían diferenciarse de
ese supuesto denominador común. Y pienso que ello es así pues, por un lado el a qua no
analizó la incidencia de esas circunstancias en relación con la situación particular de cada
imputado, y por otro subordinó la posibilidad de controvertir la presunción de fuga que
resulta de la gravedad de la sanción amenazada a partir de condiciones que excederían las
del caso, pero que tampoco delineó.
Por ello, pienso que la decisión privó a los imputados de la posibilidad de exponer razones
a favor de su libertad, y en definitiva nuevamente le atribuyó carácter irrevocable a
aquella presunción legal.
[…]
Por consiguiente, estimo que el pronunciamiento apelado tampoco cuenta con motivación
suficiente que permita evaluar si las restricciones de la libertad dispuestas en el caso' sub
examine se ajustan a las condiciones establecidas en los mencionados precedentes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. sentencia de este tribunal
internacional en el caso "Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador" -parágrafo 93-,
citada supra).

CNCP – Diaz Bessone (2008)

Doctrina del plenario:
DECLARAR como doctrina plenaria que “no basta en materia de excarcelación o
eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad
superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma
conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento
ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal”.
Fundamentación (voto del juez Hornos)
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
[…]
III. Efectivamente, la prisión preventiva constituye la medida coercitiva más gravosa
dentro del proceso penal, que sirve sustancialmente a dos objetivos: 1. asegurar la
presencia del imputado y 2. procurar la más exhaustiva investigación de los hechos.
Esa finalidad se deriva de la interpretación armónica de las disposiciones legales que
regulan el régimen de la prisión preventiva, en dinámica y progresiva conexión con las
demás normas que integran nuestro ordenamiento jurídico, y orientada por el principio
pro homine que exige la interpretación más restringida en materia de limitación de
derechos (punto 75 del informe 35/07 de la C.I.D.H., recientemente recordado por la
C.S.J.N. en el fallo "Acosta", del 23 de abril de 2008).
Teleología que responde al principio de inocencia contenido en el artículo 18 de la C.N.,
y con ese sentido es recogida, claramente, por el Código Procesal Penal de la Nación que
en el artículo 280 establece que: "La libertad personal sólo podrá ser restringida, de
acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley", y en el artículo
319 en cuanto establece que "Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación
respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva
y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración
de reincidencia, las condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de
excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará
eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones".
Lo primero que nos indica el principio de inocencia, como garantía política limitadora de
la actividad sancionatoria del Estado y que protege al ciudadano que ingresa al ámbito de
actuación de las normas penales y procesales, es que nadie podrá ser considerado ni
tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare así. Esto denota que en el
proceso penal no pueden existir ficciones de culpabilidad, concebidas como reglas
absolutas de apreciación de la prueba que impliquen tratar al sometido a juicio penal como
culpable; idea central que se vincula al carácter restrictivo de las medidas de coerción en
el proceso penal, en tanto si bien es posible el encarcelamiento preventivo durante su
transcurso, por razones de orden práctico y ante la verificación del riesgo procesal, sólo
será legítimo si se lo aplica restrictivamente, como una medida excepcional,
imprescindible, necesaria en orden a ese fin, proporcionada y limitada temporalmente.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que en razón del
respeto a la libertad individual de quien goza de un estado de inocencia por no haberse
dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones de carácter coercitivo
cautelar de que dispone el juez penal durante el proceso y antes de la sentencia definitiva
han de interpretarse y aplicarse restrictivamente (conf. Fallos: 316:942, cons. 3"). Y que,
ello exige de los magistrados que, en la medida de su procedencia, las adopten con la
mayor mesura que el caso exija, observando que su imposición sea imprescindible y no
altere de modo indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo público que debe
regir en el proceso penal (conf. sentencia dictada in re F. 329.XXIX "Fiscal c. Vila,
Nicolás y otros" el 10 de octubre de 1996, cons. 6º), voto de los doctores Fayt y Petracchi).
Se agregó que ese principio fue aceptado por el legislador en el Código Procesal Penal
(ley 23.984) en cuanto impuso como pauta general la interpretación restrictiva de las
normas que limitan la libertad personal -art. 2º- y reiteró tal criterio como patrón
específico de examen del régimen de prisión preventiva respecto de aquellos supuestos
en los que corresponde la denegación de prisión y excarcelación -art. 319-; y que "la sola
referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena
anterior que registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa
que permitirían presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la
justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo resulta
la voluntad de denegar el beneficio solicitado" (considerando 6 del fallo).
En el caso "Bramajo, Hernán J." -rta. el 12 de septiembre de 1996-, si bien también se
trató de la cuestión del plazo razonable de la prisión preventiva, nuestro más Alto Tribunal
ya había remarcado la importancia de efectuar una valoración "en relación a las pautas
establecidas en los artículos 380 y 319" del C.P.M.P. y C.P.P.N., respectivamente, a los
efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable (con apoyo en la opinión
de la C.I.D.H., desarrollada en el informe sobre el caso 10.037 de la República Argentina,
del 13 de abril de 1989).
No puede ignorarse en relación al tema en estudio la opinión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que -como lo sostuvo la C.S.J.N. en el caso
"Bramajo", y G.342.XXVI. "Giroldi"- debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana (artículo 2º de la ley 23.054).
En el informe 12/96 ha subrayado que el objetivo de la detención preventiva es asegurar
que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial, y
que es una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la
libertad personal y el riesgo que presenta en lo que se refiere al derecho a la presunción
de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa; y
que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el
acusado podrá evadir la acción de la justicia, obstaculizar la investigación preliminar
intimidando testigos, o destruir evidencia -punto 84-. Es decir, cuando la libertad pueda
resultar, en tal sentido, un "riesgo significativo" -punto 91-.
Asimismo, advirtió que aún cuando los argumentos relativos a la seriedad de la infracción
y a la severidad de la pena pueden ser tomados en consideración cuando se analiza el
riesgo de evasión del detenido, como ambos se inspiran en criterios de retribución penal,
su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto
de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un
sustituto de la pena privativa de libertad -punto 86-; y que el Estado puede adoptar otro
tipo de medidas cautelares para asegurar la comparecencia del inculpado, que no
signifiquen mayor restricción de su libertad personal -punto 88-. Criterios que fueron
reiterados en el Informe 2/97.
La Corte Interamericana en los casos "Suárez Rosero" -del 12/11/97- y "Canese" -del
31/8/04-, también ha resaltado el carácter netamente cautelar, no punitivo, de la prisión
preventiva; así como la obligación estatal -que surge del artículo 8.2 de la C.A.D.H.- de
no restringir la libertad del detenido más allá de los límites necesarios: para asegurar que
no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que no eludirá la acción de la
justicia.
Este concepto, como allí se resalta, está expresado en múltiples instrumentos del derecho
internacional de derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general (art. 9.3); el artículo 39 del Conjunto de Principios para la
Protección de todas las Personas Sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión,
establece que "Excepto en los casos especiales indicados por ley, toda persona detenida a
causa de una infracción penal tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida
lo contrario en interés de la administración de justicia, a la libertad en espera de juicio
con sujeción a las condiciones que se impongan conforme a derecho. Esa autoridad
mantendrá en examen la necesidad de la detención"; la disposición 6.1. de las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas
de Tokio), refiere que: "En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva
como último recurso..." (tal como se lo ha recordado en el Informe 35/07 de la CIDH, en
los puntos 96 a 99).
Esta interpretación armónica, y desde la Constitución Nacional: a la luz del principio de
inocencia contenido en el artículo 18, fue en definitiva recogida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, también en cuanto sostuvo que la impugnación constitucional de
los artículos 316, 317 y 319 del C.P.P.N. no se justifica, pues ellas no constituyen sino
una razonable reglamentación del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto
no medie sentencia penal condenatoria (Fallos 322:1605).
De manera que resulta indiscutible, que, al menos desde hace más de una década, los
principios que emanan de la ley vigente, entendida en el sentido indicado al comienzo de
esta ponencia, se dirigieron a considerar, en lo sustancial, que la prisión preventiva debía
ser dispuesta por los jueces del proceso sólo cuando resultara imprescindible, es decir,
para evitar riesgos procesales: la fuga o el entorpecimiento de la investigación.
Esa fue la postura jurídica que, como lo adelanté, fui plasmando al votar en los diversos
precedentes de la Sala IV que integro.
Aquella base fundamental, como dije, no puede en modo alguno considerarse nueva,
pues, enraizada su esencia en el principio constitucional de inocencia, fue receptada en el
actual Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984, de 1991) en cuanto impuso como
pauta general la interpretación restrictiva de las normas que limitan la libertad personal -
art. 2-, erigiéndola en el patrón específico de examen del régimen de la prisión preventiva
en los artículos 280 y 319 del C.P.P.N. Y, a su vez, se vio apuntalada por las mencionadas
opiniones consultivas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por el
expreso criterio sentado por la Corte Interamericana, ya en el año 1997, cuando confirmó
la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
necesarios: para evitar el riesgo procesal. Concepto que estaba asimismo expresado ya en
múltiples instrumentos de derecho internacional de derechos humanos.
En resguardo de ese fundamento constitucional de la prisión preventiva, deviene
obligatoria la conclusión de que las pautas contenidas en los artículos 316 y 317 del
C.P.P.N. no pueden operar sino como presunciones iuris tantum, que, por propia
definición, por lo menos, deben caer frente a la configuración en el caso concreto de
circunstancias objetivas y subjetivas que no autorizaren a concluir la existencia de ese
riesgo procesal, sino que, antes bien, permitiesen presumir su inexistencia.
Esa también fue la idea central específicamente remarcada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 35/07, cuando, coherentemente con
todo lo que se viene señalando, enfatizó la necesidad de que el riesgo de fuga o de
frustración de la investigación se funde en circunstancias objetivas, ya que "La mera
alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello las
legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas
en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser
tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las
condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo
contrario, perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión
preventiva..." (punto 85). Se destacó que en apoyo de esas consideraciones, la Corte
Europea ha sostenido que las autoridades judiciales deben, en virtud del principio de
inocencia, examinar todos los hechos a favor o en contra de la existencia de los peligros
procesales y asentarlo en sus decisiones relativas a las solicitudes de libertad (punto 86).
También, obviamente, este criterio rector debe, por propia definición, aplicarse ante la
configuración de los supuestos previstos en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. Es decir
que, el argumento del monto de la pena prevista para el delito juzgado no puede erigirse
como pauta definitiva para denegar una excarcelación o exención de prisión, frente a la
configuración de datos que permitieran concluir en la inexistencia del riesgo procesal.
Tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tanto el
argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en
principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del
detenido -punto 86 del Informe 12/96, criterio mantenido en el Informe 2/97 y en el 35/07-
, en casos en los que el tiempo de detención cumplido, no se presenta irrazonable en
atención, fundamentalmente, a los plazos contenidos en la mencionada ley 24.390 (CIDH,
Informe Nº 2/97; y la doctrina que emana de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en los precedentes "BRAMAJO, Hernán J.", Fallos 319:1840 y "ESTÉVEZ,
José L.", Fallos 320:2105; y mi voto en la causa "CASTILLO", rta. el 30/9/04, y "PIETRO
CAJAMARCA", ya citadas; entre muchas otras"; ni, por lo demás, desproporcionado en
relación al estado procesal de la causa (cfr. también las conclusiones del XXIV Congreso
Nacional de Derecho Procesal, -Subcomisión 2- "Prisión preventiva y condiciones de
detención", Mar del Plata, 10 de noviembre de 2007).
Pero si se evaluase como pauta restrictiva únicamente la penalidad establecida para el
delito que se imputa -elemento importante pero no definitivo- y la eventual punibilidad
de un imputado -cuya inocencia se presume conforme al artículo 18 de la Constitución
Nacional-, el criterio establecido por el artículo 319 del C.P.P.N. se convertiría en letra
muerta en todos los casos en que la pena prevista en tal sentido fuere severa. Y se
afirmaría así la legitimidad de la detención cautelar sine die de ciertos actos delictivos, y
la presunción de culpabilidad de los procesados por delitos con penas severas; aún cuando
en realidad aquél peligro no concurra en el caso concreto -lo que implica que no habrá
afectación a los fines del proceso-.
Es decir, que no corresponde hacer distinciones basadas exclusivamente en la gravedad
de los hechos investigados, pues ello desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión
preventiva, al convertirla en una pena anticipada, en tanto la aspiración social de que los
culpables reciban pena presupone precisamente que se haya establecido esa calidad.
Así también lo ha sostenido la Corte Suprema de la Nación en los conocidos fallos
"Nápoli" (Fallos 321:3630) y "Massera", y más recientemente en el fallo "Hernández,
Guillermo Alberto s/ recurso de casación" (H.356.XXXIX, rta. el 21/3/06). En el segundo
de los fallos citados, el Alto Tribunal observó que "la extrema gravedad de los hechos
que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir
fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni para relajar las
exigencias de la ley procesal en materia de motivación de las decisiones judiciales, a
riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administración de justicia" (causa M.
960. XXXVII "Massera Emilio Eduardo s/incidente de excarcelación").
La Corte Interamericana estableció que los tribunales nacionales deben evaluar
oportunamente todos los argumentos a fin de precisar si se mantenían las condiciones que
justificaran la prisión preventiva (punto 87 del Informe 35/07); pero ha sido más
categórica al enfatizar "la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la
prisión preventiva se justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de los
elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar
sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo" (punto 90 del Informe
35/07 de la CIDH).
En tal sentido, el principio de proporcionalidad, tal como se resalta en el Informe 35/07,
se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar, pero
no de una equivalencia que confunda la prisión preventiva con la pena a los fines de
computar los plazos de detención. Por ende a una persona considerada inocente no debe
deparársele un trato igual que a una condenada (punto 109 del Informe 35/07). No puede
olvidarse que "cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la
literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con
los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias
notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus
fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales
del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento
normativo". De lo contrario aplicar la ley se convertiría, como lo ha dicho la Corte
Suprema "en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con
la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios
contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente
desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia"
(conf. Fallos 302:1284).
IV. En virtud de todo lo expuesto, habré de votar respecto de la estricta cuestión planteada
y a la que ha quedado ceñida la convocatoria a plenario, no sin antes recordar mi reiterada
insistencia al proponer el tema que considero resulta sustancial resolver con el objeto de
establecer de manera más fructífera y eficiente la doctrina judicial aplicable en la materia.
Oportunamente, propicié la necesidad de que esta Cámara Nacional de Casación Penal
resolviese "Si las disposiciones restrictivas que rigen los institutos de la eximición de
prisión y excarcelación deben interpretarse como presunciones iure et de iure o iuris
tantum; y si, en este segundo supuesto, ante la ausencia de otros elementos que acrediten
la existencia de riesgo procesal, aquéllas bastan a los fines de sustentar la prisión
preventiva", a medida que se prolonga la detención del imputado.
Expliqué que los casos más complicados que pueden presentarse en materia de
excarcelación o exención de prisión, son aquellos en los que resultan aplicables las
disposiciones restrictivas previstas en el Código Procesal Penal de la Nación, pero no hay
otras pautas -como las contempladas en el artículo 319 del código de rito- que permitan
sustentar la existencia de riesgo procesal en el caso concreto.
Y que, entonces, aún cuando se concluyera en este plenario sólo que las disposiciones
restrictivas del ordenamiento procesal operan como presunciones iuris tantum, quedarían
sin respuesta algunos casos, en los que, especialmente frente a plazos prolongados de
prisión preventiva, se ha sostenido que el Juez debe alegar otras razones para demostrar
la existencia de riesgo procesal en tanto la sola gravedad del delito cometido no alcanza
a esos fines (cfr. la interpretación efectuada en esta Cámara, alegada como contraria a la
del precedente impugnado por la colega Berraz de Vidal en el segundo párrafo de su voto
por la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley "Diaz Bessone").
Ya he tenido oportunidad de dejar sentada mi opinión en cuanto a que las restricciones a
la libertad durante el proceso, especialmente transcurrido cierto tiempo de detención, en
las respectivas etapas procesales, no pueden basarse única y exclusivamente en la
gravedad de los hechos o en la naturaleza de los delitos investigados, sino que deben
apoyarse también, en consideración del conjunto de circunstancias concretas del caso, en
otros parámetros como los previstos en el artículo 319 del C.P.P.N., que demuestren la
imprescindibilidad de tales medidas (…).
Como se vio, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya viene
advirtiendo desde el año 1996 (Informe Nro. 12/96), y lo reiteró "en los Informes
Nro.2/97 y 35/07", que el argumento de "la seriedad de la infracción como la severidad
de la pena" no alcanza para justificar una prolongada prisión previa a la condena, en tanto
produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola,
prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de la libertad.
Ahora bien, tampoco puede desconocerse que esas mismas pautas de gravedad del delito
y de rigor de la escala penal aplicable han sido admitidas -en principio- para ser
computadas respecto del concreto análisis acerca de la existencia de riesgos procesales -
como el de elusión- (punto 86 del Informe 12/96, criterio mantenido en el Informe 2/97)
en los casos en que el escaso tiempo de detención cumplido, no se presente irrazonable
(ley 24.390).
A fines del año 2007, nuestra Corte Suprema de Justicia, mediante la directa remisión a
los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal, rechazó los recursos
extraordinarios federales de Simón en la causa Guerrieri y de Mulhall. Respecto del
 primero, que alegaba el vencimiento en exceso de todos los plazos legales de detención,
citó la doctrina de Fallos 310:1476, 319:1840 y 326:4604. En relación a Mulhall el
Procurador Fiscal había sostenido que "[t]eniendo en cuenta las graves transgresiones a
los derechos humanos que se le atribuyen al imputado, no parece violatorio de sus
garantías fundamentales que continúe cumpliendo la prisión preventiva en su domicilio
particular, por lo que, en [su] opinión no habría caso federal que deba ser resuelto" (CSJN,
G. 206. XLII. Guerrieri, Pascual y M. 389.XLIII. Mulhall, Carlos).
V. Mediante el dictado de la resolución de esta Cámara (Registro Nro. S.J. 174), se
estableció el temario al que debería ajustarse la votación en este plenario en los siguientes
términos: "Si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su
denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años
(arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada
inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación
(art. 319 del C.P.P.N.)".
En tales condiciones, voto en el sentido de que no basta para denegar la excarcelación o
eximición de prisión la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años
(arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), cuando en el caso concreto pueda considerarse comprobada
la inexistencia de riesgo procesal "peligro de fuga o de entorpecimiento de la
investigación" en base a otros parámetros, como los establecidos en el artículo 319 del
C.P.P.N.

CIDH – Norin Catriman (2014)

1. Consideraciones generales sobre libertad personal, prisión preventiva y presunción

de inocencia

a) La prisión preventiva en la Convención Americana

1. Las disposiciones pertinentes de la Convención Americana son las siguientes:
Artículo 7.
Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
[…]
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
 que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio.
[…]
Artículo 8. Garantías Judiciales
[…]
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
[…]
2. Así pues, el numeral 1 del artículo 7 consagra en términos generales el derecho a la libertad
y la seguridad personales, y los demás numerales consagran aspectos específicos de ese derecho.
La violación de cualquiera de dichos numerales entrañará la violación del artículo 7.1 de la
Convención, “puesto que la falta de respeto a las garantías de la persona privada de la libertad
desemboca, en suma, en la falta de protección del propio derecho a la libertad de esa persona”.
3. El principio general en esta materia es que la libertad es siempre la regla y la limitación o
restricción siempre la excepción. Tal es el efecto del artículo 7. 2, que dispone: “Nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Pero el
solo cumplimiento de las formalidades legales no es suficiente pues el artículo 7.3 de la Convención
Americana, al disponer que “[n]adie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”,
prohíbe la detención o encarcelamiento por métodos que pueden ser legales, pero que en la práctica
resultan irrazonables, imprevisibles o carentes de proporcionalidad.
4. La aplicación de ese principio general a los casos de detención o prisión preventiva surge
como efecto combinado de los artículos 7.5 y 8.2. En virtud de ellos, la Corte ha establecido que la
regla general debe ser la libertad del imputado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad
penal, ya que éste goza de un estado jurídico de inocencia que impone que reciba del Estado un
trato acorde con su condición de persona no condenada. En casos excepcionales, el Estado podrá
recurrir a una medida de encarcelamiento preventivo a fin de evitar situaciones que pongan en
peligro la consecución de los fines del proceso. Para que una medida privativa de libertad se
encuentre en concordancia con las garantías consagradas en la Convención, su aplicación debe
conllevar un carácter excepcional y respetar el principio de presunción de inocencia y los principios
de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.
5. La Corte ha precisado también las características que debe tener una medida de detención
o prisión preventiva para ajustarse a las disposiciones de la Convención Americana:
a) Es una medida cautelar y no punitiva: debe estar dirigida a lograr fines legítimos y
razonablemente relacionados con el proceso penal en curso. No puede convertirse en una
pena anticipada ni basarse en fines preventivos-generales o preventivo-especiales
atribuibles a la pena.
b) Debe fundarse en elementos probatorios suficientes: Para disponer y mantener
medidas como la prisión preventiva deben existir elementos probatorios suficientes que
permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el
ilícito que se investiga. Verificar este presupuesto material constituye un primer paso
necesario para restringir el derecho a la libertad personal por medio de una medida cautelar,
pues si no existiesen mínimamente elementos que permitan vincular a la persona con el
hecho punible investigado, tampoco habrá necesidad de asegurar los fines del proceso. Para
la Corte, la sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos, esto es, no en meras
 conjeturas o intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no debe detener para
luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona
cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio.
c) Está sujeta a revisión periódica: La Corte ha puesto de relieve que no debe
prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. También ha
observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no
del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio
ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los
fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la
restricción de la libertad, la cual, para que no se erija en una privación de libertad arbitraria,
de acuerdo con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la
necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. La Corte resalta, además, que el juez no
tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona
detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si se mantienen las
causas de la medida y la necesidad y la proporcionalidad de ésta, así como si el plazo de la
detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento
en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse
la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe.
6. De conformidad con lo indicado, no es suficiente con que sea legal; además, es necesario
que no sea arbitraria, lo cual implica que la ley y su aplicación deben respetar los requisitos
siguientes:
a) Finalidad compatible con la Convención: la finalidad de las medidas que priven o
restrinjan la libertad debe ser compatible con la Convención (supra párr. 311.a). La Corte ha
indicado que “la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-
generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar
[…] en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”. En este sentido, la Corte ha indicado
reiteradamente que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito
que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva.
Asimismo, ha destacado que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la
verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso
concreto.
b) Idoneidad: las medidas adoptadas deben ser idóneas para cumplir con el fin
perseguido.
c) Necesidad: deben ser necesarias, es decir, es preciso que sean absolutamente
indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa con
respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo propuesto. De tal manera, aun cuando se haya determinado el extremo
relativo a los elementos probatorios suficientes que permitan suponer la participación en el
ilícito (supra párr. 311.b), la privación de la libertad debe ser estrictamente necesaria para
asegurar que el acusado no impedirá dichos fines procesales.
d) Proporcionalidad: deben ser estrictamente proporcionales, de tal forma que el
sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido
frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad
perseguida.
 e) Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que
permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el
artículo 7.3 de la Convención. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia
al ordenarse medidas cautelares restrictivas de la libertad es preciso que el Estado
fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia
de los referidos requisitos exigidos por la Convención.

2. Examen de las alegadas violaciones

a) La prisión preventiva de Víctor Ancalaf Llaupe
a.i) Hechos pertinentes
7. Como ya se ha indicado (supra párr. 137), el 17 de octubre de 2002 el Ministro Instructor
de la Corte de Apelaciones de Concepción dictó el auto de procesamiento en contra del señor Víctor
Ancalaf Llaupe y también se “[d]esp[achó] orden de aprehensión en [su] contra”. El señor Ancalaf
Llaupe fue aprehendido el 6 de noviembre de 2002 y, como ya estaba procesado, quedó en prisión
preventiva. No se hicieron consideraciones específicas con respecto a la prisión preventiva, que se
produjo como consecuencia del procesamiento.
8. El auto de procesamiento incluyó un listado de prueba recabada y un resumen de los hechos
investigados y, con respecto a la vinculación de Víctor Manuel Ancalaf Llaupe con los referidos
hechos, indicó lo siguiente en el séptimo párrafo:
7º. Que de estos mismos antecedentes y de las propias declaraciones indagatorias de
Víctor Manuel Ancalaf Llaupe, en fojas 318 y 967, aparecen presunciones fundadas
para estimar que a éste le ha correspondido participación en calidad de autor de los
tres delitos anteriormente escritos. Por estas consideraciones y visto, además, lo
dispuesto en los artículos 15 del Código Penal, 274, 275 y 276 del Código de
Procedimiento Penal, y 10 y 14 de la Ley No 18.314, se declara que Víctor Manuel
Ancalaf Llaupe queda sometido a proceso como autor de los delitos terroristas
reseñados en los considerandos precedentes, cometidos los días 29 de septiembre de
2001, 3 y 17 de marzo del presente año, contemplados en el artículo 2 No 4 de la
Ley No. 18.314 en relación con el artículo 1 del mismo texto legal.
9. El 24 de abril de 2003 la defensa del señor Ancalaf Llaupe presentó una solicitud de libertad
provisional, “[c]onsiderando el tiempo de privación de libertad de [su] representado y que no es
posible pensar que su libertad pueda alterar las diligencias del sumario”. La referida solicitud fue
denegada al día siguiente por el Ministro Instructor. El 30 de abril de 2003 la defensa del señor
Ancalaf presentó una apelación de dicha resolución, la cual fue denegada el 5 de mayo de 2003 por
la Corte de Apelaciones de Concepción sin fundamentación expresa.
10. Ocho meses después del inicio de la privación de libertad, el 7 de julio de 2003, la defensa
del señor Ancalaf presentó una nueva solicitud de libertad provisional tomando en consideración
que “[e]st[aba] agotada la investigación”. Al día siguiente, el Ministro Instructor denegó dicha
solicitud en los mismos términos que la denegación del 25 de abril de 2003.
11. El señor Ancalaf permaneció detenido en prisión preventiva hasta el 30 de diciembre de
2003, fecha en la cual se emitió la sentencia condenatoria en su contra (supra párr. 144).

a.ii) Consideraciones de la Corte

12. Del examen del auto de procesamiento emitido el 17 de octubre de 2002 en contra de Víctor
Ancalaf Llaupe, a partir del cual se le privó de la libertad, la Corte constata que dicha decisión no
cumplió con el primer extremo necesario para restringir el derecho a la libertad personal por medio
de la medida cautelar, relativo a señalar la existencia de elementos probatorios suficientes sobre la
participación en el ilícito que se investiga (supra párr. 311.b). El listado de medios de prueba
recabados y la afirmación de que los antecedentes y “las propias declaraciones indagatorias de
Víctor Manuel Ancalaf Llaupe” constituirían “presunciones fundadas para estimar que a éste le ha
correspondido participación en calidad de autor de los tres delitos” investigados (supra párr. 314),
no permitían constatar que se cumpliera con dicho extremo. Debe recordarse que el señor Ancalaf
Llaupe no tuvo conocimiento del expediente hasta junio de 2003, meses después de finalizado el
sumario, cuyas actuaciones se mantuvieron en reserva, en aplicación del artículo 78 del Código de
Procedimiento Penal (supra párrs. 138 a 140). Fue recién en la etapa de plenario que pudo tener
acceso al expediente, pero ello fue con excepción de los cuadernos reservados (supra párrs. 142 a
144).
13. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse sobre la detención en un caso
relacionado con la investigación de un delito de carácter terrorista, sostuvo que se puede presentar
la situación de que un imputado es detenido fundándose en información fiable pero que dicha
información no pueda ser revelada al imputado ni producida ante un tribunal para no poner en
riesgo la fuente de la misma. El Tribunal Europeo determinó que, aún si por las dificultades propias
a la investigación y procesamiento de delitos de terrorismo lo “razonable” no siempre puede ser
evaluado correspondiendo a los mismos estándares que un crimen convencional, “las exigencias
derivadas de enfrentar la delincuencia terrorista no pueden justificar la expansión de la noción de
“razonabilidad” hasta el punto de afectar a la esencia de la salvaguardia garantizada por el artículo
5 1 c)” del Convenio Europeo.
14. En el presente caso no consta que el secreto de todas las actuaciones del sumario durante
toda esa etapa procesal (ni de los “cuadernos reservados” aún después de ella) respondiera a una
medida necesaria para proteger información que pudiera afectar la investigación.
Consecuentemente, la defensa del imputado no tuvo la oportunidad de conocer ninguna de las
actuaciones y pruebas en que se fundó su privación de libertad. Adicionalmente, la afirmación
efectuada por el Ministro Instructor en el auto de procesamiento de que existían “presunciones
fundadas para estimar que [al señor Ancalaf] le ha correspondido participación en calidad de autor
de los tres delitos” investigados, no estuvo acompañada de información específica que el imputado
y su defensa pudieran controvertir. En consecuencia, la Corte determina que el Estado no cumplió
el requisito de establecer la existencia de elementos de convicción suficientes que permitan suponer
razonablemente que personas ha participado en el delito que se investiga (supra párr. 312.b).
15. La prisión preventiva de Víctor Ancalaf Llaupe tampoco fue dispuesta para alcanzar un fin
legítimo, pues en el auto de procesamiento no se hizo referencia a la necesidad de la privación de
libertad ni al fin que se buscaba en el caso concreto con ella. La finalidad perseguida con la prisión
preventiva quedó clara cuando se denegaron todas las solicitudes de libertad provisional
formuladas por el señor Ancalaf Llaupe, lo mismo que las correspondientes apelaciones. La única
motivación de las resoluciones denegatorias fue la de que ello se hacía “por estimarse peligrosa
para la seguridad de la sociedad”, “[t]eniendo presente el número de delitos que se imputan al
procesado [y] el carácter de los mismos”. Las apelaciones fueron desestimadas de plano y sin
motivación.
16. La Corte considera que el referido fin de impedir que la libertad del imputado resultara
peligrosa “para la seguridad de la sociedad” tiene un sentido abierto que puede permitir fines no
acordes con la Convención. Al respecto, el perito Duce, propuesto por CEJIL, explicó que dicha
causal tiene un carácter abierto a diferentes interpretaciones que pueden comprender no solo fines
procesales y legítimos, pero también fines que la Corte en su jurisprudencia ha considerado
ilegítimos para ordenar y mantener la prisión preventiva.
17. Ello hace indispensable verificar si en el caso concreto la referencia a impedir que la libertad
del imputado resultara “peligrosa para la seguridad de la sociedad” estuvo acompañada de un factor
o criterio que pudiera considerarse que busca un fin cautelar y que justifica la necesidad de la
medida en el caso concreto. En este sentido, en el caso al referirse a la peligrosidad sólo se aludió
a dos de los criterios que el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal disponía que debían
ser tenidos “especialmente” en cuenta: “la gravedad de la pena asignada al delito” y “el número de
delitos que se le imputare y el carácter de los mismos”. La Corte reitera que no alcanza con la
utilización de esos criterios, por sí solos, para justificar la prisión preventiva (supra párr. 312.a).
18. Por otra parte, la falta de motivación de las decisiones judiciales, agravada por el secreto
sumarial, impidió que la defensa conociera las razones por las cuales se mantenía la prisión
preventiva y ello le impidió presentar pruebas y argumentos encaminados a impugnar prueba de
cargo determinante o lograr su libertad provisional. Al respecto, el perito Fierro Morales indicó que
“[e]s en este contexto que el Ministro Instructor, y desde el absoluto secreto, determinó que sobre
Ancalaf existían presunciones fundadas que lo vinculaban en calidad de autor en los hechos
investigados como delitos terroristas”.
19. Asimismo, ni en el auto de procesamiento ni en las denegaciones de las solicitudes de libertad
provisional se valoró que Víctor Ancalaf Llaupe se había presentado voluntariamente cuando fue
citado a declarar y que, cuando su defensa presentó la segunda solicitud, la investigación en su
contra ya había concluido.
20. Como no se había establecido legalmente su responsabilidad penal, el señor Ancalaf Llaupe
tenía derecho a que se le presumiera inocente, con arreglo al artículo 8.2 de la Convención
Americana. De ello derivaba la obligación estatal de no restringir su libertad más allá de los límites
estrictamente necesarios, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. En
consecuencia, el Estado restringió la libertad del señor Ancalaf sin respetar el derecho a la
presunción de inocencia y violó su derecho a no ser sometido a detención arbitraria consagrado en
el artículo 7.3 de la Convención.
21. Por las razones que anteceden, corresponde concluir que el Estado violó los derechos a la
libertad personal, a no ser sometido a detención arbitraria y a no sufrir prisión preventiva en
condiciones no ajustadas a los estándares internacionales, consagrados en el artículo 7.1, 7.3 y
7.5 de la Convención Americana, y el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el
artículo 8.2 de la Convención Americana, todo ello en relación con el artículo 1.1 de la
Convención Americana, en perjuicio del señor Víctor Manuel Ancalaf Llaupe.

CS – Verbitsky (2005)

VIII. El cuadro de situación de los detenidos en la provincia de Buenos Aires y las

posibles medidas de competencia de esta Corte
34) Que el art. 18 CN. al prescribir que "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará
responsable al juez que la autorice", reconoce a las personas privadas de su libertad el
derecho a un trato digno y humano, como así también establece la tutela judicial efectiva
que garantice su cumplimiento. El alcance de este texto ha sido puesto en discusión,
dudándose si abarcaba a los condenados, pues tiene un claro origen histórico iluminista
referido a la prisión cautelar, como que parece provenir de Lardizábal: "Aunque la cárcel
no se ha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los reos..." ("Discurso sobre
las penas contraído a las leyes criminales de España, para facilitar su reforma", 1782,
Madrid, p. 211, con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Fundación
Sancho El Sabio, Vitoria, 2001). Sin embargo, ha quedado superada la discusión después
de la reforma constitucional de 1994, en cuanto a que los fines reintegradores sociales de
la pena de prisión están consagrados en virtud del inc. 22 del art. 75 CN., y, además, en
el caso se refiere al 75% de los amparados, que son presos cautelares.
35) Que la privación de libertad, al título que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante
para toda persona institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser
inherente a su situación, pero que de ningún modo puede tolerarse que se agrave
indebidamente. "Las cárceles en sí mismas, por sus condiciones materiales, higiénicas y
de salubridad no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarlas
en forma que aumenten ese mal" (Nuñez, Ricardo, "Derecho Penal argentino. Parte
general", t. II, 1960, Ed. Bibliográfica Argentina).
36) Que este tribunal ha expresado: "Que un principio constitucional impone que las
cárceles tengan como propósito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos
detenidos en ellas, proscribiendo toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que ella exija (art. 18 CN.). Tal postulado, contenido en el
capítulo concerniente a las declaraciones, derechos y garantías, reconoce una honrosa
tradición en nuestro país ya que figura en términos más o menos parecidos en las
propuestas constitucionales de los años 1819 y 1824 a más de integrar los principios
cardinales que inspiran los primeros intentos legislativos desarrollados por los gobiernos
patrios en relación a los derechos humanos. Aunque la realidad se empeña muchas veces
en desmentirlo, cabe destacar que la cláusula tiene contenido operativo. Como tal impone
al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y
responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención
preventiva la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus vidas,
salud e integridad física y moral". "La seguridad, como deber primario del Estado, no
sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino
también, como se desprende del citado art. 18 , los de los propios penados, cuya
readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven
formas desviadas del control penitenciario" (Fallos 318:2002) .
37) Que la situación no controvertida de los detenidos en la provincia de Buenos Aires
pone en peligro la vida y la integridad física del personal penitenciario y policial, además
de que genera condiciones indignas y altamente riesgosas de trabajo de esos funcionarios
y empleados.
Una prisión es un establecimiento en el que hay un fino equilibrio entre presos y personal,
y la superpoblación provoca descontrol y violencia llevando ese equilibrio siempre
precario al límite de la fragilidad.
A ello cabría agregar que el personal policial, por su entrenamiento, no está preparado
para cumplir esta función que no es la específica de su tarea social.
38) Que también genera peligro para la vida de terceros ajenos al conflicto, pues en no
pocas ocasiones han padecido consecuencias lamentables vecinos de los lugares de
detención o de las mismas cárceles amotinadas e incluso familiares sorprendidos por los
acontecimientos en el interior de los establecimientos. También se vuelve peligroso para
el propio personal judicial, habiéndose registrado casos de jueces tomados como rehenes.
Todo ello sin contar con que la distracción de personal policial de sus funciones
específicas resiente considerablemente el servicio de seguridad pública, con el
consiguiente riesgo para la prevención secundaria de delitos de gravedad.
39) Que el derecho a un trato digno y humano reconocido a la personas privadas de su
libertad no sólo encuentra soporte en nuestra Constitución Nacional desde 1853, sino que
ha sido reconocido desde los orígenes mismos de la legislación penitenciaria del país y
especialmente de la propia provincia de Buenos Aires, en cuyo Reglamento Provisorio de
la Penitenciaría de 1877, sancionado por el gobernador Carlos Casares, establecía un
régimen respetuoso de la dignidad humana sensiblemente notable para los estándares de
su tiempo ("Reglamento Provisorio de la Penitenciaría", Imprenta de M. Biedma, calle de
Belgrano número 135, 1877).
La República Argentina tuvo un papel protagónico en el establecimiento de las reglas
mínimas para el tratamiento de reclusos, en el Primer Congreso de Naciones Unidas para
la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, de Ginebra, en 1955,
aprobadas por el Consejo Económico y Social en su resolución 663 C 31-7-57 y
complementada en la 2076 del 13/5/1977. Después de la reforma de 1994, con jerarquía
constitucional, la Nación está obligada por tratados internacionales de vigencia interna y
operativos, que fortalecen la línea siempre seguida por la legislación nacional en la
materia: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (16) establece
en el art. XXV que "todo individuo tiene también un tratamiento humano durante la
privación de su libertad"; el art. 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(17) indica que "toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"; fórmula esta que recepta de modo
similar el art. 5 inc. 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos (18).
Las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas -si bien
carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de
constitucionalidad federal- se han convertido, por vía del art. 18 CN., en el estándar
internacional respecto de personas privadas de libertad. No cabe duda de que hay un
marco normativo, no sólo nacional sino también internacional que, de confirmarse y
continuarse la situación planteada, estaría claramente violado en la provincia de Buenos
Aires.
40) Que ante esta situación es indudable que esta Corte no puede resolver todas las
cuestiones particulares que importa, dadas las dificultades antes señaladas y el número de
casos y variables posibles, pero es su deber instruir a la Suprema Corte y a los demás
tribunales de la provincia de Buenos Aires para que en sus respectivas competencias
extremen la vigilancia para el adecuado cumplimiento de las reglas mínimas y de las
normas que, nacional e internacionalmente, imponen el tratamiento digno de toda persona
privada de libertad y, en especial, en lo que hace a la tutela de la vida humana y la
integridad física de los presos, del personal y de terceros.
41) Que no escapa a esta Corte que de verificarse algunos de los extremos mencionados
por el accionante, sería posible que se configurasen eventuales casos de agravamientos
que importarían trato cruel, inhumano o degradante u otros análogos, susceptibles de
acarrear responsabilidad al Estado Federal. En esta eventualidad, es deber de esta Corte,
por estar comprometida la responsabilidad internacional del Estado Federal, instruir a la
Suprema Corte y a los demás tribunales de la provincia de Buenos Aires para que hagan
cesar con la urgencia del caso el agravamiento o la detención misma, según corresponda.
IX. Adolescentes y enfermos en dependencias policiales, y la jurisprudencia
internacional
42) Que la presencia de adolescentes y enfermos en comisarías o establecimientos
policiales configura con gran certeza uno de los supuestos contemplados en el
considerando anterior, con flagrante violación a los principios generales de las reglas
mínimas citadas y muy probablemente innegables casos de trato cruel, inhumano o
degradante. Esta Corte, en virtud del alto riesgo de responsabilidad internacional que de
ello se deriva para el Estado Federal, debe disponer, sin dilación, que en un plazo
perentorio, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, por las vías procedentes,
haga cesar esas situaciones. Respecto de los niños y adolescentes, la presencia en
comisarías resulta, además de intolerable, sospechosa respecto del índice de
institucionalizados de la provincia, materia en la que sería terrible que se produjese una
escalada análoga al número de presos, cuando es sabido el efecto reproductor que tiene
la institucionalización de menores, además de responder a una ideología tutelar
incompatible con la normativa internacional vigente.
43) Que recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado
de modo mucho más específico sobre cuestiones similares a las que motivan este hábeas
corpus correctivo, al analizar las violaciones de diversos derechos de la Convención
Americana , en virtud de las condiciones de detención en el Establecimiento "Panchito
López" en el Paraguay, que resultan de ineludible exposición (CIDH. caso "Instituto de
Reeducación del Menor v. Paraguay", el 2/9/2004).
En dicho caso el tribunal internacional tuvo por probado que el crecimiento de la
población carcelaria originó serios problemas de hacinamiento e inseguridad entre los
internos de dicho instituto paraguayo. Los internos se encontraban recluidos en celdas
insalubres con escasas instalaciones higiénicas; mal alimentados y carecían de asistencia
médica psicológica y dental adecuada. Los internos que sufrían discapacidades físicas,
enfermedades mentales y/o problemas de adicciones, no disponían de una atención
médica acorde con las necesidades especiales. Contaban con pocas oportunidades de
hacer ejercicio o de participar en actividades recreativas. Muchos de los internos no tenían
camas, frazadas y/o colchones, con lo cual se vieron obligados a dormir en el suelo, hacer
turnos con sus compañeros o compartir camas y colchones. La falta de camas y colchones,
junto con el hacinamiento, facilitaron que hubiera abusos sexuales entre los internos.
También sostuvo que a pesar de que el nuevo Código Procesal paraguayo establecía que
la prisión preventiva es la excepción a la regla que es la libertad, "la implementación de
esa norma no se llevó a cabo por completo, pues la mayoría de los internos se encontraban
procesados sin sentencia". Además los internos procesados sin sentencia no estaban
separados de los condenados en el Instituto.
Respecto del hacinamiento consideró que fomentaba la desesperación y las tendencias
hacia la violencia de los internos, y que "en vez de ser rehabilitados en el instituto para
una reinserción satisfactoria en la sociedad, los internos fueron sometidos a sufrimientos
diarios y, por lo tanto, a un proceso de aprendizaje negativo y vicioso, el cual, en parte,
explicaba el alto índice de reincidencia de los mismos". Como consecuencia de tal estado
de hacinamiento se produjeron varios incendios que el instituto no estaba en condiciones
de repeler, ocasionando la muerte de algunos de ellos.
En tal contexto, la Corte Interamericana interpretó los derechos y garantías previstos en
el art. 5 de la Convención, el que establece en lo conducente que:
1. "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral".
2. "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano".
3. "La pena no puede trascender de la persona del delincuente".
4. "Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas
no condenadas".
5. "Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y
llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento".
6. "Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados".
44) Que el tribunal interamericano señaló que "quien sea detenido tiene derecho a vivir
en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe
garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se
encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias
ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su
custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre
la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con
que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias
del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de
necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna".
45) Que, en cuanto al derecho a la integridad personal, el tribunal señaló que es de tal
importancia que la Convención Americana lo protege particularmente al establecer, inter
alia, la prohibición de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la
imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia. Agregó que el derecho a la
integridad personal no sólo implica que el Estado debe respetarlo (obligación negativa),
sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para
garantizarlo (obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el
art. 1.1 Convención Americana.
46) Que, específicamente en lo referente a los menores, la Corte Interamericana ha
analizado la cuestión a la luz del art. 19 Convención Americana, tomando en
consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño
(19), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño. opinión consultiva OC-17/02 de 28/8/2002. Serie A n. 17, párr. 54º, "Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño", párr. 54º ("Instituto de Reeducación del Menor
v. Paraguay" cit.).
Allí consideró que tales instrumentos y la Convención Americana conformaban un plexo
normativo, el corpus juris internacional de protección de los niños. El tribunal señaló que
cuando el Estado se encuentra en presencia de niños privados de libertad tiene, además
de las obligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en
el art. 19 Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de
garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas
en el principio del interés superior del niño, particularmente de las circunstancias de la
vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad.
47) Que, respecto de los presos sin condena, en el mencionado precedente la Corte
Interamericana recordó que la prisión preventiva "es la medida más severa que se le puede
aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter
excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de
inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables
en una sociedad democrática" (parágrafo 190). Por tales razones consideró que la prisión
preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el art. 7.5 Convención
Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más
allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos
requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios
generales del derecho universalmente reconocidos (parág. 228).
Sin embargo, al pronunciarse sobre si en el caso paraguayo se había violado el art. 7 del
Pacto -que regula las condiciones de la prisión preventiva- consideró que era preciso
conocer las particularidades de la aplicación de la prisión preventiva a cada interno para
poder analizar si se ha cumplido con cada uno de los extremos señalados por el mismo.
Razón por la cual señaló que aunque "la Corte frecuentemente ha utilizado la existencia
de patrones o prácticas de conductas como un medio probatorio para determinar
violaciones de derechos humanos, en el caso del art. 7 Convención Americana se
requiere una información individualizada al respecto de la que carece la Corte en el
presente caso" (parágrafos 232 y 233), descartando de tal manera declaraciones genéricas
o abstractas, y precisando que no podía pronunciarse respecto de presuntas víctimas
específicas por carecer de elementos.
48) Que el art. 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que "toda
persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano". Por su parte los principios básicos elaborados por las
Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos expresa que "con excepción de las
limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos
los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos..." (aprobado por
Asamblea General, resolución 45-111 del 14/12/1990, ap. 5).
El conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión prescribe que "Ninguna persona sometida a cualquier forma
de detención o prisión será sometida a tortura o a tratos crueles o penas crueles,
inhumanas o degradantes". No podrá invocarse circunstancia alguna como justificativo
para la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (principio sexto,
Asamblea General resolución 43/173 del 9/12/1998).
Por su parte las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos expresan que: "Los
reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes
establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo
y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda
aplicarles. Es decir que: a) Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos, hasta donde
fuere posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se reciban
hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres deberá estar
completamente separado; b) Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados
de los que están cumpliendo condena; c) Las personas presas por deudas y los demás
condenados a alguna forma de prisión por razones civiles deberán ser separadas de los
detenidos por infracción penal; d) Los detenidos jóvenes deberán ser separados de los
adultos" (arts. 8 y 9 aprobados por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones
663 C 31-7-57 y 2076-13-5-77).
49) Que respecto de los niños, y en igual sentido, la regla 13.5 de 1997 de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad establece que: "No se
deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos
civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la
legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación
de la libertad". Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) disponen que: "Los
menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la
protección y toda la asistencia necesaria -social, educacional, profesional, sicológica,
médica y física- que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés
de su desarrollo sano".
50) Que también resultan importantes, sobre el agravamiento de las condiciones de
detención, la Declaración sobre Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (20) (adoptada por la Asamblea
General en su resolución 3452 (XXX), del 9/12/1975), la Convención Contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (adoptada y abierta a la firma,
ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/1946, de
10/12/1984), así como las Observaciones del Comité de Derechos Humanos respecto de
las Torturas y las Penas o Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 7 del
30/7/1982); Trato Inhumano de las Personas Privadas de su libertad (art. 10) del
30/7/1982 Observación General n. 9 del 10/4/1992, la observación ns. 20 y 21 del
10/4/1992, entre otras.
El 15/11/2004, Argentina se convirtió en el sexto país en ratificar el Protocolo Facultativo
de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes
(Naciones Unidas, Convención Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y
Degradantes , General 22/11/2004 CAT/C/SR. 622, parágrafo 6).
Interpretando dicha convención, recientemente las Naciones Unidas, a través del Comité
Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes dictó "sus
Conclusiones y Recomendaciones", respecto del caso argentino el 10/12/2004
(CAT/C/CR/33/1, 33º Período de Sesiones 15 a 26/11/2004).
Allí señaló los "Factores y dificultades que obstaculizan la aplicación de la Convención"
para lo cual tomaba "nota de las dificultades a las que se enfrenta el Estado Parte,
especialmente aquellas de tipo económico y social". No obstante, señaló "que no existen
circunstancias excepcionales de ningún tipo que puedan invocarse para justificar la
tortura". Al establecer las cuestiones que eran motivos de especial preocupación para la
situación argentina, enumeró entre otras las siguientes:
1. d) La no implementación uniforme de la Convención en las diferentes provincias del
territorio del Estado Parte, como asimismo la ausencia de mecanismos para federalizar
las disposiciones de la Convención, aun cuando la Constitución del Estado Parte les
otorga rango constitucional.
2. (f) Los informes de arrestos y detenciones de niños por debajo de la edad de
responsabilidad penal, la mayoría "niños de la calle" y mendigos, en comisarías de policía
donde llegan a estar detenidos junto a adultos, y sobre las supuestas torturas y malos tratos
padecidos por éstos, que en algunos casos les produjeron la muerte.
3. (h) El hacinamiento y las malas condiciones materiales que prevalecen en los
establecimientos penitenciarios, en particular la falta de higiene, de alimentación
adecuada y de cuidados médicos apropiados, que podrían equivaler a tratos inhumanos y
degradantes.
4. (i) El elevado número de presos en prisión preventiva, que en el sistema penitenciario
bonaerense alcanza un 78% según el Estado Parte.
5. (j) La no aplicación del principio de separación entre condenados y procesados en
centros de detención, y entre éstos y los inmigrantes sujetos a una orden de deportación.
6. (m) La falta de independencia del personal médico de los establecimientos
penitenciarios, quienes pertenecen a la institución penitenciaria.
A partir de ello el Comité fijó, entre otras, las siguientes recomendaciones:
1. (d) Garantice que las obligaciones de la Convención sean siempre acatadas en todas las
jurisdicciones provinciales, con el objeto de velar por una aplicación uniforme de la
Convención en todo el territorio del Estado Parte; se recuerda al Estado Parte que la
responsabilidad internacional del Estado incumbe al Estado Nacional aunque las
violaciones hayan ocurrido en las jurisdicciones provinciales;
2. (g) Garantice, como fue asegurado por la delegación del Estado Parte para el caso de
la provincia de Buenos Aires, lo siguiente: la prohibición inmediata de retención de
menores en dependencias policiales; el traslado a centros especiales de los menores que
actualmente se encuentran en dependencias policiales; y la prohibición del personal
policial de realizar detenciones de menores por "motivos asistenciales" en todo el
territorio nacional (lo resaltado no es original) (Ver las estadísticas denunciadas por
Country Repporteur ONU CAT Comité Contra la Tortura. CAT/C/SR. 622, del
22/11/2004, parágrafo 46).
3. (h) Adopte medidas eficaces para mejorar las condiciones materiales en los
establecimientos de reclusión, reducir el hacinamiento existente y garantizar debidamente
las necesidades fundamentales de todas las personas privadas de libertad;
4. (i) Considere revisar su legislación y prácticas en materia de detención preventiva, a
fin de que la imposición de la prisión preventiva se aplique sólo como medida
excepcional, tomando en cuenta las recomendaciones de diciembre de 2003 del Grupo de
Trabajo sobre la Detención Arbitraria en cuanto a las medidas alternativas a la detención
preventiva;
4. (m) Adopte las medidas necesarias para garantizar la presencia de personal médico
independiente y calificado para llevar a cabo exámenes periódicos de personas detenidas;
5. (o) Establezca un mecanismo nacional de prevención que tenga competencia para
efectuar visitas periódicas a centros de detención federales y provinciales, a fin de
implementar plenamente el Protocolo Facultativo de la Convención;
6. (p) Establezca y promueva un mecanismo efectivo dentro del sistema penitenciario
para recibir e investigar denuncias de violencia sexual y proveer de protección y asistencia
psicológica y médica a las víctimas;
7. (r) Informe al Comité en el plazo de un año sobre las medidas concretas adoptadas para
dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en los aps. e, f, l y o del presente
párrafo.
51) Que por su parte el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en el
año 2002, recomendó al Estado argentino que revise sus leyes y prácticas relativas al
sistema de justicia de menores, y que recurra a la prisión preventiva únicamente como
medida extrema por períodos que sean lo más breves posible y medidas alternativas,
cuando ello sea posible. También le recomendó que incorpore en sus leyes y prácticas las
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad,
y que adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento
(Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina. 9/10/2002.
CRC/C/15/Add. 187 9/10/2002).
52) Que en relación al estado de la cuestión en los últimos años, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha dictado una serie de resoluciones significativas sobre violaciones
al Convenio Europeo sobre Derechos Humanos por parte de las administraciones
penitenciarias de varios países de Europa. En 2001, el tribunal dictaminó que Grecia había
infringido el art. 3 al encerrar a Donald Peers en una celda sobrepoblada sin ventanas ni
ventilación, en la que se veía obligado a hacer sus necesidades delante de otro recluso,
todo el día transcurría en la cama ante la ausencia de programa para trabajar, educarse o
hacer ejercicio y por la carencia de otros espacios físicos para movilizarse, ponderó
además que había más prisioneros que camas. El tribunal señaló que si bien no había
evidencias de una intención por parte de las autoridades penitenciarias de humillar al
interno, ello no era determinante para considerar que se había violado en art. 3
Convención Europea (TEDH. "Case Peers v. Greece", sent. del 19/4/2001). También
dictaminó que el Reino Unido había violado el mismo artículo al encerrar a Adele Price,
una víctima de la talidomida sin brazos ni piernas, durante siete días en una celda no
adaptada en modo alguno para sus discapacidades, allí no tenía un lugar adecuado para
dormir, ni tampoco para hacer sus necesidades ("Caso Price v. The United Kingdom",
sent. del 10/10/2001).
El mencionado tribunal en el caso "Kalashnikov" expresó que la forma de ejecutar
medidas al interior de las cárceles no debe aumentar la intensidad del sufrimiento que
lleva aparejado la permanencia en el interior de la prisión. Allí la Corte consideró que en
todo momento, la superpoblación era tal que cada interno de la celda del demandante
disponía de entre uno y dos metros cuadrados de espacio, que tenían que dormir por turnos
de ocho horas, que estaba infestada de olores y que los retretes estaban sucios y sin
privacidad. La ausencia de una intención de humillar al detenido, aunque es tomada en
cuenta, no excluía un trato inhumano y degradante violatorio del art. 3 del Convenio
(TEDH. en "Kalashnikov v. Russia" sentencia del 15/7/2002).
53) Que, por su parte, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al interpretar
la VIII enmienda de la Constitución de ese país, que prohíbe aplicar penas o tratos crueles,
inhumanos y degradantes, señaló que aunque determinados derechos de los condenados
pueden ser disminuidos por las exigencias del encierro, al prisionero no se lo despoja de
la protección constitucional por cuanto "no hay una cortina de hierro trazada entre la
Constitución y las prisiones de este país" ("Wolff v. McDonnell"; 418 US. 539, 1974).
Por ello ha reconocido que las condiciones de confinamiento de los internos pueden,
incuestionablemente, en determinadas circunstancias, constituir una pena cruel,
inhumana o degradante. Así los internos han obtenido respuestas a sus clamores
constitucionales por sus condiciones de confinamiento, en lo referente a la comida
inadecuada, a poca ventilación, hábitat con roedores o insectos, baños inoperables, pero
el más común de todos los reclamos ha sido por las condiciones de hacinamiento,
situación que se da en muchas prisiones de ese país (Branham, Lynn S., "The Law of
Sentencing, Corrections, and Prisioners' Rights", 2002, Ed. West Group, ps. 284/291).
Si bien el gobierno federal y los estaduales de dicho país han invertido mucho dinero en
la construcción de nuevas cárceles; pese a ello, no se ha podido solucionar el problema
de hacinamiento frente a una tasa de encarcelamiento siempre creciente. En algunos casos
las autoridades penitenciarias han tenido que colocar camas en los gimnasios, en los
comedores del establecimiento, en pasillos y en otros extraños lugares. Otra forma de
responder ha sido aumentar el número de internos por celda diseñadas para albergar a
menos personas (Branham, Lynn S., "The Law of Sentencing, Corrections, and Prisioners'
Rights", 2002, Ed. West Group, ps. 284/291, cit.).
En el caso Bell v. Wolfish, 441 US. 520 (1979) la Corte Suprema consideró que era
posible mantener a dos presos en una misma celda teniendo en cuenta, al mismo tiempo,
que se trataba de plazos breves de detención y cuando los detenidos tenían una gran
libertad de movimiento dentro del penal. Posteriormente en Rhodes v. Chapman 452 US.
337 (1981) juzgó que la presencia de dos presos por celda no significa que sus derechos
constitucionales han sido violados, siempre que las condiciones de las respectivas celdas
resultaran adecuadas en cuanto a la superficie habitada, las condiciones de comida y
temperatura y la posibilidad de utilizar otras instalaciones del penal en períodos diurnos.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que con anterioridad la Corte Suprema también
consideró en Hutto v. Finney 437 US. 678 (1978) que una corte de distrito estaba
facultada para limitar la confinación de detenidos en celdas punitivas aisladas a no más
de treinta días como un medio de aliviar las condiciones inconstitucionales de esas celdas.
En particular, el máximo tribunal destacó que la decisión de la corte de distrito era una
razonable respuesta a las condiciones sórdidas e inconstitucionales de esas celdas.
Posteriormente en Wilson v. Seiter 501 US. 294 (1991) estableció dos requisitos para
considerar que se presentaba un castigo cruel e inusual para las condiciones de
confinamiento. El primer requisito -objetivo- requiere que el preso haya sido privado de
una "necesidad humana identificable" como comida, clima adecuado o ejercicio. El
segundo requisito -subjetivo- supone que el demandante debe demostrar que el
demandado actuó con indiferencia deliberada en fallar en la rectificación de las
deficiencias de esas condiciones. Cabe aclarar que cuatro de los integrantes de la Corte
consideraron este requisito como innecesario y que los oficiales de las prisiones podían
evitar su responsabilidad en estos casos echándole la culpa a los legisladores por no haber
suministrado los fondos necesarios para superar estos problemas en las prisiones
(Branham, Lynn S., "The Law of Sentencing, Corrections, and Prisioners' Rights" cit.,
2002, Ed. West Group, ps. 284/291).
X. La legislación procesal y penitenciaria de la provincia de Buenos Aires.
54) Que se ha manifestado que el número creciente de presos en la provincia de Buenos
Aires responde a las reformas legislativas en materia excarcelatoria y penitenciaria, lo
que neutraliza los esfuerzos del Poder Ejecutivo provincial para resolver los problemas
de capacidad en las prisiones.
55) Que tanto en materia procesal penal como de ejecución penal se plantea la cuestión
de la competencia legislativa. Si bien no cabe duda de que los Códigos Procesales son
materia de legislación provincial en función de la cláusula residual, la existencia de
disposiciones procesales en el Código Penal y la facultad del Congreso Nacional para
dictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados, parecen indicar que
el Estado Federal ejerce cierto grado de legislación y orientación en materia procesal, con
el fin de lograr un mínimo equilibrio legislativo que garantice un estándar de igualdad
ante la ley.
56) Que si bien la Constitución Nacional adopta el principio federal, lo hace según lo
establece la presente Constitución, es decir, conforme a las modificaciones que la misma
introduce respecto de su modelo, que era el norteamericano. Puesto que el federalismo
argentino no tiene el mismo origen histórico que el norteamericano, pues procede de un
régimen de descentralización administrativa que regía en la colonia, la distribución de
competencia legislativa no es idéntica y las provincias delegan en el Estado Federal
materias que se reservan en la Constitución de los Estados Unidos. En 1853 y en especial
en la fuente norteamericana tomada con preferencia, no se conocían modelos
constitucionales de facultades concurrentes en forma de leyes marco, como sucede
contemporáneamente.
57) Que respecto de la prisión preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopte acerca de
su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso irreparable, lo
que lleva a asimilar las controversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, según
inveterada jurisprudencia de esta Corte. Cualquiera sea el sistema procesal de una
provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo
cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir
una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede
extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el
derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o
eliminar otro de igual jerarquía.
Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad
en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un único Código Penal.
Partiendo de la conocida afirmación de Ernst von Beling, de que el derecho penal no toca
un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal penal tocarle toda
la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensión de cancelar las asimetrías,
para la prisión preventiva -que es donde más incidencia represiva tiene el derecho
procesal penal- las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los
estándares internacionales a los que se ajusta la legislación nacional. No es lo mismo que,
habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno llegue al
juicio libre y otro lo haga después de muchos meses o años de prisión, sin que el Estado
Federal se asegure de que en el último caso, al menos, se respeta un piso mínimo común
para todo el territorio.
Por lo demás, no puede soslayarse que en esta materia la legislación procesal nacional,
receptaría las distintas disposiciones establecidas en el derecho internacional de los
derechos humanos que forma parte de nuestro bloque constitucional federal.
58) Que conforme a lo señalado en el considerando anterior, cabría analizar la eventual
constitucionalidad de la legislación vigente en la provincia de Buenos Aires en materia
excarcelatoria, que prima facie parece alejarse del estándar trazado por el derecho
internacional y que sigue la legislación nacional. Si bien no corresponde un
pronunciamiento de esta Corte sobre este tema en la presente causa, tampoco el tribunal
puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y, por consiguiente, cabe
que exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires a que
adecuen la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a
los estándares mínimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislación
procesal penal de la Nación.
59) Que en materia penitenciaria la cuestión es aún más clara que en lo procesal. El
21/8/1917, al fundar Rodolfo Moreno (h) el despacho de la comisión acerca del Código
Penal, decía que "es necesario que se dicte una ley carcelaria, una ley en la que se
establezca el régimen de la penalidad en primer término, pero el régimen de la penalidad
en toda la República, y bajo el sistema progresivo, si fuera posible, porque hoy en cada
cárcel, en cada provincia, y en cada lugar se cumplen las penas como les parece oportuno
a los gobiernos locales, es decir que, habiendo o debiendo haber un solo Código Penal, la
aplicación de las represiones se hace de manera totalmente diferente en unos y en otros
lugares, como si no pertenecieran todos al mismo país".
Después de un largo camino, que se inició en 1933, con la ley 11833 (Ley de
Organización Carcelaria y régimen de la pena [21]), reglamentada por decreto 35758 de
1947, reemplazada por el decreto ley 412 de 1958 (22), conocido como Ley Penitenciaria
Nacional, se llegó a la 24660 de 1996 (Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la
Libertad [23]), cuyo art. 230 deroga el mencionado decreto ley 412/1958 y cuyo art.
228 dispone: "La Nación y las provincias procederán, dentro del plazo de un año a partir
de la vigencia de esta ley, a revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias
existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente". Esta
disposición es mucho más sabia y respetuosa del principio federal que la consagrada en
el decreto ley precedente, pues, a diferencia de aquél, que se consideraba complementario
del Código Penal y, por ende, pretendía desconocer la competencia legislativa provincial,
en la ley vigente se trata de una clara norma marco que es constitucional pues no impide
ni avanza sobre las legislaciones de ejecución penal provinciales, sino que establece su
adecuación, debiendo interpretarse que establece un marco mínimo de régimen, más allá
del cual pueden avanzar las provincias en sus respectivas legislaciones.
60) Que, conforme a lo señalado en el considerando anterior, y que en esta materia
también prima facie la ley provincial parece haberse alejado del estándar internacional y
de la legislación nacional, si bien tampoco corresponde pronunciamiento de esta Corte en
la presente causa, por iguales razones a las señaladas en el consid. 58, cabe que esta Corte
exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires a que
adecuen la legislación de ejecución penal a los marcos mínimos señalados por los
estándares internacionales receptados por la legislación de ejecución penal de la Nación.
XI. Excesivo uso de la prisión preventiva
61) Que ya no hay controversias respecto de que el 75% de detenidos en la provincia de
Buenos Aires aún no tiene condena firme. Este hecho puede deberse a distintas razones:
parálisis o colapso casi total del sistema judicial, aplicación generalizada a imputaciones
por delitos de menor gravedad, etc. Se ha admitido en los autos que este fenómeno creció
a partir de las reformas legislativas antes señaladas y cuya eventual inconstitucionalidad
corresponderá analizar en caso de ser planteada y de verificarse que viola los estándares
internacionales mínimos válidos para toda la Nación.
No consta a esta Corte, si además se produce un uso discrecional muy extendido en las
decisiones judiciales, pues es un dato aportado por el Poder Ejecutivo de la provincia y
no controlable por este tribunal.
62) Que el 75% de presos sin condena, en caso de no hallarse colapsado casi totalmente
el sistema judicial, está indicando el uso de la prisión preventiva como pena corta
privativa de la libertad, contra toda la opinión técnica mundial desde el siglo XIX a la
fecha, pues fueron criticadas desde el primer congreso penitenciario internacional de
Londres de 1872, en el que se destacaba ya su inutilidad, desatando una cadena de
opiniones condenatorias que fue casi unánime a lo largo de todo el siglo XX. Hace casi
cincuenta años, en el Segundo Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del
Crimen y Tratamiento del Delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la
imposibilidad de suprimirla, se recomendaron los llamados sustitutivos.
63) Que en cualquier caso es dable evocar en esta emergencia -y con el 75% de presos
sin condena- la descripción que hace ciento treinta años hacía para España doña
Concepción Arenal, para que si no se ha llegado a extremos análogos a la radiografía de
la célebre penitenciarista española, todos los poderes públicos de la provincia de Buenos
Aires se esfuercen por evitarlos y, si eventualmente se han alcanzado, hagan lo propio por
revertirlo: "Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una
mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado
que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la
justicia. Si a esto se añade que deja a la familia en el abandono, acaso en la miseria; que
la cárcel es un lugar sin condiciones higiénicas, donde carece de lo preciso para su vestido
y sustento; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde, si enferma no tiene
conveniente asistencia y puede llegar a carecer de cama; donde, confundido con el vicio
y el crimen, espera una justicia que no llega, o llega tarde para salvar su cuerpo, y tal vez
su alma; entonces la prisión preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y una
imposición de la fuerza. Sólo una necesidad imprescindible y probada puede legitimar su
uso, y hay abuso siempre que se aplica sin ser necesaria y que no se ponen los medios
para saber hasta dónde lo es" (Concepción Arenal, "Estudios penitenciarios", 1877,
Imprenta de T. Fortanet, Madrid, p. 12).
XII. Resolutorio:
Por ello, y oído que fuera el procurador general, corresponde:
1. Declarar admisible la queja y procedente el recurso extraordinario y revocar la
sentencia apelada.
2. Declarar que las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas,
recogidas por la ley 24660 , configuran las pautas fundamentales a las que debe
adecuarse toda detención.
3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, a través
de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en
comisarías de la provincia de menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires y a los tribunales
de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por
disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual
situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o
degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al
Estado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la
autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término
de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en
que se cumple la detención (características de la celda, cantidad de camas, condiciones
de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos puedan ponderar
adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien dispongan medidas de
cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar en
el plazo de cinco días toda modificación relevante de la situación oportunamente
comunicada.
6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires
informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos en
todo el territorio de la provincia.
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la provincia de Buenos Aires a
adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y
su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e
internacionales.
8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires para que, a través de
su Ministerio de Justicia, organice la convocatoria de una mesa de diálogo a la que
invitará a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin
perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a esta
Corte cada sesenta días de los avances logrados.