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HABEAS DATA Y DERECHO A LA INFORMACION

INTRODUCCION.-

Hace once años en un trabajo conjunto en ocasión del cincuenta

aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, escribíamos:
“el secreto establecido para las informaciones recogidas por el Estado o los
particulares, debe estar establecido legalmente, sobre la base de la
razonabilidad, y nunca debe ser oponible al propio interesado. Al respecto debe
generalizarse la aplicación del hábeas data….” 1.

A esa altura era ya más que evidente para toda la doctrina uruguaya que
reconocer la existencia del hábeas data así como obtener el acceso a la
información pública y darle una regulación legal era una necesidad real y
consensuada. No obstante, era necesario esperar varios años aún hasta su
efectiva consagración legal.

Pero, ¿porque era necesaria la regulación legal de ambos

institutos?

Podría alegarse que doctrina y jurisprudencia coincidían en reconocer la

existencia tanto del derecho a la protección de los datos personales como al
acceso a la información, ya sea que se ingresara por el art. 7, o el art. 72, por
simple interpretación del desarrollo del art. 29 o bien por la integración de las
normas internacionales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966,
art. 17 o la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 11. Y su
aplicación práctica se encontraba garantizada, en virtud del art. 332 de la
Constitución y la Acción de Amparo prevista en la ley 16.011.

Pero todos sabemos que la ausencia de regulación legal dificulta

grandemente su aplicación real.

1
DIAZ OLGA Y URIARTE, DAOIZ., Derecho a la Información. Cuadernos de la Facultad de Derecho. FCU.
Mdeo. 2001
 2

Aún para el más ortodoxo iusnaturalismo resulta claro que la

inexistencia de norma legal expresa que reconozca la existencia del derecho y
cree las condiciones que garanticen el efectivo ejercicio, dificulta en los hechos
su aplicación por la administración y la jurisprudencia.

Pero como veremos existen aspectos que, al estar regulados por la ley,
impiden que las discusiones reales o bizantinas sobre aspectos vinculados
frenen la efectividad real de estos institutos. Alcanza con preguntarnos cuál
sería la posición de las partes o del juez, frente a las solicitudes de información
sobre actividades económicas de un organismo, sobre la realización de un
proyecto de desarrollo protegido, la realización de un procedimiento policial o
judicial en mi casa, etc. O si el derecho se aplica a las personas jurídicas por
ejemplo.

Nadie duda de la existencia y aplicabilidad de los derechos pero la

realidad ha demostrado que la falta de regulación deja espacios que aún la
mejor voluntad del juez o la administración solo pueden llenar dificultosamente
en el mejor de los casos.

Al respecto ha sido claro Sanchez Carnelli al señalar a propósito de la

ley 17.838, “Entendemos que a lo largo de las reflexiones precedentes no se
otorga seguridad jurídica respecto de la aplicación de la ley 17.838 en casos
diferentes a los bancos de datos que contiene informes comerciales.
Entendemos también que no se puede dejar el tema librado al esfuerzo de la
Doctrina y de la creatividad de los miembros de la Judicatura la aplicación del
principio establecido por el artículo 7 de la Constitución utilizando los medios
procesales de regulación del proceso y de coerción no muy adecuadamente
previsto en la normativa analizada.”2

La actual profundización del proceso democrático de nuestro país ha

permitido el crecimiento en forma constante del reconocimiento expreso de los
derechos y la creación de garantías específicas para lograr su efectiva vigencia
en la sociedad. Así como la nota general de los gobiernos dictatoriales o
autoritarios es la cultura del secreto, la profundización de la democracia tiene

2
SANCHEZ CARNELLI, LORENZO. Ley 17.838. Un hábeas data Parcial. Revista de Derecho Público No.27
Año 2005 pg.80
 3

un efecto directamente proporcional en el desarrollo de la transparencia y la

cristalinidad en los procesos de la sociedad tanto públicos como privados.

La libertad democrática exige transparencia en las relaciones de la

sociedad, y esta transparencia es exigida por el ciudadano en pleno ejercicio
de sus libertades tanto a nivel público como privado.

Así como el secreto y la oscuridad apañan la corrupción, el autoritarismo

y la ignorancia, la información proyecta al ciudadano a su verdadero sitial como
actor y partícipe en la sociedad, reclamando tanto de la actividad pública como
de la privada una actitud de compromiso y honestidad hacia la colectividad que
permita un desarrollo armónico y solidario. Basta con analizar el nivel
fragmentación social, la discriminación e inequidad de una sociedad, y su
vinculación con la transparencia de la actuación del Estado, y la gestión
privada. No en vano los índices de desarrollo humano, transparencia y
democracia, coinciden con los países de mayor desarrollo económico,
libertades públicas y derechos humanos.

El derecho a la información es otra cara de la libertad de expresión, y

constituye desde esta óptica como bien lo expresara Barbagelata “es de los
que invisten la doble condición de derecho humano y garantía de otros
derechos humanos, como lo es el derecho de petición, que por una lado es
derecho y por otro un viejo medio de protección de los restantes derechos
humanos”.3

Pero este derecho a la información es también la protección de los

datos personales de cada uno. Y esto tiene que ver con un cierto cambio en los
mecanismos del poder.

Desde mediados del siglo XX el mundo comenzó un cambio acelerado

donde el poder económico, el poder militar y el poder político han sido
cuestionados y se plantea hasta su eventual sustitución por el poder de la
información. Conceptos tales como la sociedad de la información, la autopista
de la información, etc. son parte de nuestra vida cotidiana y condicionan la gran
mayoría de las actividades sociales a todos los niveles.
3
BARBAGELATA, Aníbal. La Libertad de expresión como medio de proteger los derechos Humanos.
Concepto de Derechos Humanos Cuaderno 1. Facultad de Derecho Mdeo. 1986. Pg. 28
 4

En el informe de CINTERFOR – OIT, respecto de la Cumbre Mundial

sobre la Sociedad de la información reunida en Suiza-Ginebra, y Túnez, 2003-
2005, se establece: “ La Sociedad de la Información está evolucionando a un
ritmo alucinante, en el que la convergencia acelerada entre las
telecomunicaciones, la radiodifusión, los multimedios y las tecnologías de la
información y comunicaciones (TIC) genera nuevos productos y servicios, así
como nuevas formas de gestionar negocios y operaciones comerciales. Al
mismo tiempo, a medida que se abren los mercados a la competencia, a la
inversión extranjera y a la participación, proliferan las oportunidades
comerciales, sociales y profesionales. El mundo moderno está experimentando
una transformación fundamental a medida que la sociedad industrial que marcó
el siglo XX deriva a gran velocidad hacia la Sociedad de la Información del
siglo XXI. Este proceso dinámico anuncia un cambio fundamental en todos los
aspectos de nuestras vidas, incluyendo la difusión de los conocimientos, el
comportamiento social, las prácticas económicas y empresariales, el
compromiso político, los medios de comunicación, la educación y la salud, el
ocio y el entretenimiento. Nos encontramos sin duda en medio de una gran
revolución, tal vez la mayor que la humanidad haya experimentado. Con el fin
de poder beneficiar a toda la comunidad, el crecimiento exitoso y continuo de
esta nueva dinámica requiere una discusión a nivel mundial.” 4.

Esta es la concepción defendida por Alvin y Heidi Toffler, en su conocido

desarrollo sobre la tercera ola expresando “El valor real de empresas como
COMPAQ o Kodak… depende más de las ideas, percepciones e información
en las mentes de sus asalariados y en los banco de datos y patentes… que en
los camiones, cadenas de montaje y otros bienes físicos que posean.”5

Hace ya 22 años, Arturo Yglesias, decía “La pregunta: Como será la

sociedad de la información? En ciertos aspectos cabe reformularla hoy en :
Como es la sociedad de la información porque en cierta forma, es ya una
realidad actual en las regiones más desarrolladas del Mundo y muchas de sus

4
CINTERFOR-OIT. Informe. www.cinterfor.org.uy
5
TOFFLER, Alvin y Heidi. La creación de una nueva civilización. Plazas Janes Barcelona.1999. pg.51
 5

consecuencias nos alcanzan también a nosotros y afectan de diferentes

maneras nuestra vida.”6

Pero, todo nuevo desarrollo tiene su peligro. Ese poder contenido en las
bases de datos, que permite manejar a una o un grupo de personas, las
incidencias propias de la vida de alguien hechos o actos, capacidades y
debilidades, pueden convertirse fácilmente en la herramienta más poderosa de
manipulación de vida y bienes de la que nunca ha tenido poder político,
económico o militar alguno. No en vano, frente un hecho de extrema gravedad
sucedido en España hace unos años Pérez Luño advertía “Los 21 millones de
ciudadanos españoles inmediata o potencialmente, agredidos en su intimidad y
otros derechos fundamentales abren una brecha en la consciencia cívica y
política sobre los peligros que entrañan determinadas manipulaciones de las
nuevas tecnologías …. No es lícito, al menos para juristas, políticos y
tecnólogos, aducir sorpresa o desconocimiento de los eventuales peligros
implícitos en el uso de las nuevas tecnologías. Desde hace tres décadas,
quienes han evaluado el impacto de la informática en las libertades, han
alertado sobre esos peligros,”7

Como se ve resulta imprescindible crear los mecanismos jurídicos que

sin impedir el desarrollo de la información y las nuevas tecnologías, permita dar
garantías a los ciudadanos, de protección de sus derechos, en particular de su
derecho a la intimidad propia y de su familia, y evitar su manipulación con fines
espurios.

Es así que junto a la regulación del manejo de los datos personales por
el Estado, y la imposición respecto del manejo de la información de carácter
.público, se llega a la necesidad de garantizar mediante un instituto efectivo y
específico, el hábeas data, la protección y eventual reparación frente a la
violación de los derechos.

6
YGLESIAS PEROLO, Arturo. Derecho a la Información. Fcu. Mdeo. 1987 pg.42
7
PEREZ LUÑO, ANTONIO-ENRIQUE. La protección de datos personales en España: presente y futuro.
Informática y Derecho 4. Pg. 235
 6

En Setiembre de 2004, casi al final del período de gobierno se dicta la

ley 17.838, sobre protección de datos personales para ser utilizados en
informes comerciales y acción de habeas data.

Si bien esta ley entro en vigencia en Octubre, pese a representar un

importante avance, no cumplía todos los objetivos de protección y regulación
correspondientes a las necesidades de la sociedad uruguaya. Ya su propia
definición aplicaba la protección tenía un fin específico, los datos usados en
informes comerciales. Esto acotaba en forma importante su marco de
aplicación. Por otra parte el proceso de habeas data, por remisión se vinculaba
al proceso de amparo.

Esto llevó a Sánchez Carnelli a plantear la validez de un hábeas data

parcial: “Las consideraciones expuestas nos llevan de la mano directamente a
destacar que no se ha generado un sistema de garantías que en forma clara
puede llevar a la conclusión de que se ha regulado la acción –así la califica la
ley – de Hábeas Data, sino que se estableció un instituto que se limita a la –
volvemos a reiterar la curiosa, tal vez, absolutamente infeliz expresión-
protección de datos personales de informes comerciales….no se otorga
seguridad jurídica respecto de la aplicación de la Ley No. 17.838 en casos
diferentes a los bancos de datos que contiene informes comerciales.
Entendemos también que no se puede dejar el tema librado al esfuerzo de la
Doctrina y de la creatividad de los miembros de la Judicatura la aplicación del
principio establecido en el art. 7 de la Constitución.”8

En definitiva, con representar un importante avance esta ley esta ley no

colmaba las expectativas y dejaba muchos espacios sin resolver, que aún con
la invocación a las normas constitucionales (7, 72,332) impedían darle rápida
respuestas a una sociedad ya demandante.

De esta forma luego de cuatro años se llega a la necesidad de elaborar

una ley más completa y compleja como la ley 18.331, aprobada en Agosto de
2008.

8
SANCHEZ CARNELLI, Revista de Derecho Público. Año 2005 No. 27 FCU Mdeo. Pg. 80
 7

Pero el proceso no estaría completo sin tomar en cuenta la ley 18.381,

de Acceso a la información pública.

Puede entonces señalarse que la aprobación reciente de estas dos leyes

permite a nuestro criterio ubicar al Uruguay entre los países que gozan de una
adecuada protección en materia de Derecho a la Información y de Protección
de datos personales, con un equilibrio adecuado, como desarrollaremos a
continuación, entre ambos.

LEY 18.331 PROTECCION DE DATOS PERSONALES Y HABEAS DATA

A) LA PROTECCION DE DATOS.

1.- Naturaleza de la protección, excepciones y estructura general.

Puede afirmarse que la norma mantiene y reafirma el concepto

iusnaturalista de los derechos humanos por cuanto se preocupa en forma
expresa de definir la protección de datos personales como un derecho
inherente a la persona comprendida en el art. 72 (art. 1º). De esta forma,
por vía de definición legislativa incorpora este derecho al bloque constitucional
de derechos humanos. Esta preocupación por la especificidad es a mi juicio
loable, por cuanto evita toda interpretación cuestionadora de tal calidad, que se
pretenda por doctrina o jurisprudencia. Aun a riesgo de considerarse
superabundante, debe de reconocerse que la innovación no parece ser una
virtud del foro nacional. Hemos visto a lo largo de años, como las tesis
novedosas calurosamente sostenidas por la doctrina fracasaban en la vida
diaria de los tribunales, pese a los heroicos intentos de algunos magistrados.
Baste recordar que el amparo, unánimemente aceptado en la academia como
un medio de protección, no logró efectividad alguna, hasta la vigencia efectiva
de la ley 16.011.
 8

Cabe mencionar en esto la particular posición discrepante de Sánchez

Carnelli quien entiende que la mención al art. 72 excede la potestad del
legislador, y que las limitaciones impuestas violentan el art. 7 de la Carta.
“Entendemos –dice Sanchez Carnelli- que a lo largo de las reflexiones
precedentes no se otorga seguridad jurídica respecto de la aplicación de la Ley
18.331 en caso de los bancos de datos incluídos violando el artículo 7 de la
Carta. El Habeas Data es un instituto que constituye una garantía para el
conocimiento de la persona sobre los datos que se registran sobre su persona
y en su caso poder corregirlos para que no existan inexactitudes sobre esa
persona. Y en consecuencia no puede negarse el acceso a ese conocimiento
bajo el pretexto de la inaccesibilidad de determinados registros. ” 9 Aunque no
compartimos la posición planteada no puede negarse que existe una limitación
compleja, que nos reafirma una vez más lo anteriormente dicho de la
necesidad de la ley. Por otra parte, creemos que, aunque pueda discutirse la
conveniencia de la limitación, este derecho como todos los que no constituyen
según Casinelli Muñoz derechos subjetivos perfectos, puede limitarse de
acuerdo a lo dispuesto por el propio art. 7 por una ley en función del interés
general. Y creo que resulta claro que a él se ha referido le legislador, en la
enumeración de las excepciones del art. 3.

Por otra parte, en su artículo 2do., y con mayor precisión aún extiende la
protección a las personas jurídicas. Intencionalmente además la ley extiende su
aplicación tanto al ámbito público como al ámbito privado.

Queremos señalar que a nuestro criterio la protección de los datos

personales integra el bloque de los derechos de primera generación más allá
de la muy discutible categorización académica en generaciones de derechos.
Para parte importante de la doctrina, esta protección y su garantía específica,
el habeas data debe ubicarse en los derechos de tercera generación. Esta
posición solo puede tomar como fundamento el tiempo histórico de su aparición
pero no los demás elementos que conjugan la definición de la ubicación dentro
de estas categorías.
9
SANCHEZ CARNELLI, LORENZO, LEY 18.331 de 2008: Un hábeas data ahora antijurídicamente parcial.
Revista de Derecho Público Año 2008 Mdeo. Pg.42
 9

A nuestro juicio resulta claro que tanto el derecho como su garantía si

ubican dentro del ámbito específico de las libertades, y su protección contra la
invasión por parte de los particulares o del estado. La obligación principal que
se genera en la aplicación del derecho es una obligación de no hacer por parte
del Estado o de los particulares que utilizan la base de datos, y ese no hacer
está fundamentalmente marcado por la imposibilidad de manejar los datos sin
el consentimiento del individuo. Constituye sin duda un límite a la acción del
poder, tanto de los particulares como del Estado, respecto de la libertad
individual de la persona, cosa totalmente distinta a los caracteres que revisten
los derechos de tercera generación.

Por tanto nos inclinamos por considerarlos definitivamente derechos de

primera generación.

Las excepciones a la ley están establecidas en el art. 3 y se señalan

especialmente como tales: a) las que realizan las personas físicas en
actividades domésticas b) las que tengan por objeto la seguridad pública,
defensa, seguridad del Estado y sus actividades en materia penal,
investigación y represión del delito. C) las bases de datos creadas y
reguladas por leyes especiales.

Claramente estas excepciones están establecidas por la aplicación de

los principios de razonabilidad e interés general lo que las justifica plenamente.

A ello nos referimos antes (v. pg.7) frente al cuestionamiento realizado

por Sanchez Carnelli, quien negando la posibilidad de las excepciones
planteadas fundamenta: “Conocer qué se dice de una determinada persona
para que pueda corregir la información no puede afecta la seguridad pública, la
defensa, la seguridad del Estado y sus actividades en materia penal,
investigación o represión del delito, sino, a la vez, mejorar esos registros
aportando verdad a informaciones incorrectas.” 10 Reiteramos nuestra posición
en cuanto a que estando en juego el interés general la ley puede válidamente
limitar el derecho, y en todo caso puede existir sin duda un tema de
oportunidad en el uso del derecho. Esta debe ser materia de apreciación del

10
SANCHEZ, CARNELLI. Ob.cit.
 10

juez en el caso concreto. Por ejemplo, un delincuente requerido o una persona

procesada, se encuentran en situaciones distintas a estos efectos.

La ley desarrolla una estructura en seis partes, a) la disposiciones

generales y definiciones (arts. 1 a 4) b) los principios generales (arts. 5 a 12) c)
los derechos tutelados (art. 13 a 17) d) datos especialmente protegidos y
excepciones (arts. 18 a 30) e) el órgano de contralor (arts. 31 a 36) y e) la
acción de hábeas data (arts. 37 a 45).

Creemos que el desarrollo lógico de la exposición es correcto, por lo

que a nuestro juicio esta ley, no solo goza de una correcta técnica legislativa,
sino que tiene un nivel preciso de definición que le permite abarcar una
temática compleja, sin ser exageradamente casuista, ni establecer
generalidades que permitan ambigüedades interpretativas.

Definiciones

Entre las virtudes que cuenta esta ley, es que en el desarrollo de sus
disposiciones generales define en forma clara los términos utilizados. De esta
forma el , art. 4 establece en forma amplia cada uno de los términos utilizados,
sobre todo en una temática que por su complejidad y diversidad de fuentes,
podría generar múltiples formas de interpretación prestándose a
interpretaciones varias y eventualmente contradictorias. Así se define
claramente lo que se considera base de datos, consentimiento del titular, dato
personal, responsable de la base de datos, tratamiento y usuario entre otras, y
una figura de trascendental importancia, el dato sensible.

Solo nos detendremos en este último dada la limitada extensión de este

trabajo. Dato Sensible es, de acuerdo a la definición aquel dato personal
que revele el origen racial, étnico, preferencias políticas, convicciones
religiosas o morales, afiliación sindical e informaciones referentes a la
salud o la vida sexual.

Esta definición no solo es importante para la interpretación y aplicación

de la ley sino que establece uno de los centros, sino el principal objetivo de
protección de la ley. El dato sensible es sin duda el elemento fáctico más
importante, en cualquier norma de protección contra la discriminación, la
 11

inequidad, el racismo, la intolerancia, o el segregacionismo. Ese tipo de datos

ha sido históricamente el objeto principal de todos los regímenes e instituciones
creadas o desviadas hacia la persecución y violación de los derechos más
elementales de la persona humana. Obtener tales datos hubiera sido la
panacea de cientos de genocidas, liberticidas, y autócratas, que generaron la
peor historia de violación y desconocimiento de los DDHH a lo largo del último
siglo. Esto no obsta que otros datos personales puedan ser también objeto de
utilización espuria, y eventuales violaciones al derecho a la intimidad, pero la
utilización maliciosa y desviada de los datos sensibles, puede abarcar la gama
más intensa y peligrosa de ejemplos de violación de Derechos Humanos.

Los Principios Generales.-

La norma dedica todo el Capítulo II a los Principios Generales que

regirán los criterios de aplicación, interpretación e integración, pero no se
detiene exclusivamente en la enumeración de los mismos (art. 5º), sino que
desarrolla cada uno de los siete principios establecidos en un artículo
específico para cada uno. De esta forma, la enunciación se convierte en una
definición específica que fija los criterios rectores de la actividad de los bancos
de datos, su licitud e ilicitud y finalmente las líneas de valoración que deberá
aplicar el juez en el caso concreto para determinar la existencia de la violación
a la norma y el desconocimiento del derecho.

En tal sentido el Dr. Rubén Flores afirma “Los principios mencionados

son la columna del instituto. De los mismos surgen los derechos y obligaciones
fundamentales aplicables. Por otra parte, tratándose de principios generales,
permitirán al intérprete observar la legislación correspondiente y, en el supuesto
de oscuridad, servirán de reglas fundamentales para resolver el caso que se
ventile. Por otra parte, toda excepción a un principio general es de
interpretación estricta que no admite extensiones analógicas.” 11

Si bien el citado autor no coincide con todos los principios identificados

en la ley si reconoce la existencia de principios generales comunes que deben
ser respetados en toda base de datos.

11
FLORES DAPKEVICIUS, Rubén. El hábeas data en el Uruguay, análisis de la reciente ley 18.331 del 11
de Agosto de 2008. LJU Doctrina 18 No. 139 Montevideo.
 12

Así el principio de legalidad (art. 6º) establece la obligación de

ajustarse a la ley y los reglamentos prohibiendo la formación de bases de datos
contrarias a los derechos humanos, las leyes o la moral pública. El de
veracidad (art. 7), se desarrolla en una norma imperativa que reclama la
fidelidad de los datos a la verdad, prohibiendo la recolección mediantes medios
abusivos, desleales o fraudulentos, y habilitando la supresión de los datos
falsos, caducos o inexactos.

Asimismo el art.8 establece el principio de finalidad, proscribiendo toda

utilización de los datos con fines ajenos, sean estos compatibles o no,
ordenando incluso su eliminación luego de cumplida la finalidad para la cual se
obtuvieron.

A continuación se establece el principio del previo consentimiento

informado (art. 9) exigiendo la voluntad expresa, libre y anticipadamente
concedida por la persona. No obstante y apelando al principio de razonabilidad
este requisito del consentimiento previo no se aplica a los datos que provienen
de fuentes públicas, se recaben para el ejercicio de funciones del Estado u
obligaciones legales, los que se deriven de relaciones contractuales o
científicas, etc. Pero merece mencionarse particularmente el literal c) en que
se establece una suerte de manejo libre de datos que obviamente se
consideran públicos y no pasibles de protección, a los que enumera
taxativamente tanto para las personas físicas como jurídicas. Esto significa
que los datos de individualización de la persona tanto física como jurídica son y
deben ser datos de manejo público.

Luego, en los siguientes tres artículos la ley se ocupa de la seguridad,

la reserva en el manejo de los datos, y la responsabilidad (arts. 10.11.12).

Los sujetos obligados por estos principios son en principio los titulares
de las bases de datos, pero la responsabilidad además del responsable de la
base de datos, se extiende también a quien son los beneficiarios de la
obtención de los datos (quien encargó los datos) los funcionarios cuya relación
laboral les haya dado acceso a tales datos. En su formulación final el art. 12
establece una suerte de responsabilidad objetiva del responsable de la base de
datos sin profundizar en ello.
 13

Los derechos del titular de los datos.-

El capítulo III está dedicado al análisis específico de los derechos del

titular de los datos. Cinco son los derechos específicos que se reconocen al
titular de los datos, establecidos y desarrollados en los arts. 13 al 18. El
derecho de información frente a la recolección, (art. 13) es el primero
específicamente mencionado, estableciéndose detalladamente las condiciones
y formas que deberá contener la información brindada a la persona cuyos datos
se requieren. El claro objetivo de esta norma específica es la exigencia de
transparencia y legalidad del acto de recolección de los datos, permitiendo de
esta forma que el requerido pueda saber quien para que y como le requirió el
dato inclusive con la posibilidad de localizarlo para las acciones pertinentes.

De esta forma se evita el abuso de fórmulas genéricas, equívocas o

fraudulentas que pretendan eludir la obligación de informar a la persona en
forma concreta sobre sus derechos y objeto de la información requerida. Se
previene además que por falta de información suficiente o de conocimiento se
abuse de la ignorancia de la persona.

En los arts. 14 al 16 se establecen tres derechos con el carácter de

acciones de tipo administrativo, que toda persona tiene derecho a ejercitar
directamente ante el o los responsables del banco de dato que contiene sus
datos personales. Estos son el Derecho de acceso, de todo titular a sus
propios datos con solo acreditar su identidad, teniendo la obligación de
proporcionarlos el responsable de la base, en un plazo perentorio de 5 días. El
Derecho de rectificación, actualización, inclusión o supresión, con igual
plazo que el anterior y finalmente el Derecho de impugnación de
valoraciones personales, cuando las valoraciones realizadas en función de
los datos obtenidos y automatizados, le afecten a la persona en situaciones
tales como el rendimiento laboral, crédito, etc.

Finalmente y para concluir la parte se establece el Derecho respecto

de la comunicación de datos, condicionando al previo consentimiento (ya
especificado antes) la posibilidad de comunicar las informaciones obtenidas, y
estableciendo las excepciones posibles : a) la disposición de la ley b) los
supuestos previstos en el previo consentimiento c) los requisitos de la salud e
 14

higiene públicas, emergencias, etc. (bajo condición de preservar la identidad

del titular de los datos) d) se disocie la información imposibilitando individualizar
al titular de los datos.

Los datos especialmente protegidos.-

El Capítulo IV está dedicado a los datos que por su relevancia se ha

entendido necesario darles una protección más intensa y detallada dada la
trascendencia que su divulgación pueden tener en la vida de la persona y la
afectación que conllevan al derecho a la intimidad.

En particular se desarrolla en extenso la definición, utilización y

prohibiciones respecto de los datos sensibles (art. 18) y luego se establecen
los datos relativos a la salud, los datos relativos a las
telecomunicaciones, los que tienen como finalidad la publicidad, y los
relativos a la actividad comercial o crediticia.

También se regula en forma intensa y detallada la transmisión de datos

personales a países u organismos internacionales que no proporcionen
protección adecuada reconocida en la comunidad internacional. Esto tiene
lógica por cuanto se trata de evitar que se violente la divulgación ilegítima
utilizando las vías internacionales, e inclusive prevenirla en forma culposa en
situaciones que no puede garantizarse la protección efectiva.

No obstante se establece un número de excepciones importantes que

tiene que ver con la cooperación judicial, los intercambios por razones médicas
o sanitarias, la actividad bancaria y bursátil, los acuerdos internacionales, y la
actividad de interpol y afines.

Habilita también diversas hipótesis donde se entiende que la privacidad

se encuentra protegida o la transferencia forma parte del interés del mismo
involucrado, en situaciones tales como la necesidad de celebrar o ejecutar un
contrato, se proteja un interés vital del mismo, etc.

Bases de datos pública y privada.-

Los capítulos V y VI regulan la actividad de las bases de datos pública y

privada. Respecto de las primeras, se establece la forma de actuación de las
 15

Fuerzas Armadas, Policía e Inteligencia. Este es un tema de difícil resolución

en una lucha constante entre las necesidades de la seguridad nacional e
interna y la privacidad de los ciudadanos. No obstante la ley opta por abrir una
brecha en el manejo estableciendo que quedaran sujetos al régimen de la ley,
los datos almacenados con fines administrativos, y estableciendo la obligación
de supresión de aquellos que no sean necesarios al concluirse las
investigaciones. Pero en los arts. 26 y 27 se establecen claras excepciones
para la aplicación de esta ley, en particular con respecto al acceso, y las
modificaciones de la información en cuanto pueda afectar la seguridad o la
Hacienda Pública.

Por el contrario la regulación de las bases de datos de carácter privado,

se regula con un criterio totalmente tuitivo de la persona y de su intimidad
requiriendo una suerte de garantía y procedimientos específicos para legitimar
la actividad y la utilización de los datos (arts. 27 a 30).

La Unidad Reguladora y de Control de Datos.-

El establecer regulaciones obligatorias y de orden público, lleva como

consecuencia inevitable el prever mecanismos de control para darle efectividad
a la norma con potestades propias, de carácter inquisitivo, sancionatorio, y
registral. Es así que la norma crea una unidad desconcentrada dentro de la
AGESIC (Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la
sociedad de la Información y del Conocimiento), con autonomía técnica y que
se denomina UNIDAD REGULADORA Y DE CONTROL DE DATOS
PERSONALES. La misma se integra básicamente con un Consejo Ejecutivo y
un Consejo Consultivo (integrado este último por representantes de distintas
áreas del Estado y la sociedad).

Los cometidos de la Unidad, se establecen en el art. 34 y son

sumamente amplios, incluyendo asistencia técnica, dictado de reglas
generales, registro y control de la observancia, dar opinión y requerir
información, así como asesorar al Poder Ejecutivo. Pero tiene potestades
sancionatorias específicas previstas en el art. 35 que van desde el
apercibimiento a la clausura y acciones judiciales.
 16

B) ACCION DE HABEAS DATA.-

Caracteres del instituto.-

Nombre y definición.

Como señala el Dr. Delpiazzo “el habeas data puede considerarse como
la vía de garantía tendiente a obtener del Juez competente la exhibición de
determinada información.

No obstante, la doctrina ha reservado la denominación habeas data para

designar la acción jurisdiccional destinada a la protección de los datos
personales. Por extensión, el mismo nombre habeas data se ha usado para
designar la acción jurisdiccional que tiene por objeto obtener el acceso a los
archivos y registros documentales de la Administración. Mientras que en
sentido estricto el habeas data traduce el ejercicio del derecho a la privacidad o
a la intimidad, del que es emanación el derecho a la protección de los datos
personales, en sentido impropio se trata del ejercicio del desprendimiento del
derecho a la información consistente en el derecho al acceso a la información
pública.”12
En efecto el hábeas data debe su nombre a una de las primeras y más
relevantes garantías jurídicas específicas de los derechos humanos, el hábeas
corpus. Habeas significa “conserva tu posición”, mientras que Data es el
acusativo plural de datum, que se traduce por representación convencional de
hechos, conceptos o instrucciones de manera apropiada para su comunicación
o procesamiento.13

12
DELPIAZZO, Carlos. HABEAS DATA. A propósito del acceso a la Información. Ponencia realizada el
28.4.2008 Seminario de Habeas data en el Uruguay. Publicado por Claeh. Pág. Web.
13
OTHON SIDOU, J.M. Mandado de Injuncao y Habeas Data pg. 181 Boletin de Derecho Mexicano
UNAM. México 1991
 17

En la actual sociedad de la informatización y el conocimiento, el uso de

los medios informáticos incide inevitablemente sobre la identidad de forma tal
que puede, en su versión negativa, afectar la libertad y la igualdad.
Como señala Pérez Luño, “El hábeas data constituye, en suma, un
cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera
informática, que cumple una función paralela, en el seno de los derechos
humanos de la tercera generación, a la que en los de la primera generación
correspondió el Habeas Corpus respecto de la libertad física o de movimientos
de la persona.”14

Historia y Derecho Comparado.

Si bien los antecedentes del Habeas Data pueden encontrarse en la

Jurisprudencia norteamericana de fines de siglo XIX en las resoluciones sobre
el derecho a la privacidad o intimidad, la primera ley sobre protección de los
datos fue sancionada en Alemania en 1970, y luego con carácter federal en
1977.En 1974, EEUU estableció el Acta de Privacidad protegiendo el derecho a
la intimidad en razón de los acontecimientos de Watergate.
También Portugal luego de la avanzada constitucionalización de 1976
surgida a partir de la conocida “Revolución de las Flores” incorporó como
derecho fundamental el conocimiento de la información y la prohibición de que
la tecnología informática pueda ser utilizada en perjuicio de la persona. (Art. 35)
También España tiene desde 1978 una disposición parecida referida a
los actos administrativos.
No obstante y pese a que el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos interpretado por el Comité de expertos en 1970 recomendaba la
adopción de medidas para obtener la libertad de información y el deber de las
autoridades públicas de hacerla accesible, en 1987 el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos emitió una sentencia negativa en el caso Leander
v.Sweden, en la cual el actor solicitaba a la Policía Nacional, la información que
tuviera sobre su persona, y motivo por el cual se le impidió acceder a un cargo.

14
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Del Habeas Corpus al Habeas data. Conferencia del 11.5.90. XIV Curso
de Informática y Derecho, UNED. Informática y Derecho I. pg. 154.
 18

En 1988 aparece por primera vez en América Latina consagrado el

instituto en el art. 5 de la nueva Constitución Brasilera que establece “se
concederá habeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones
relativas a la persona del impétrate, constancias de registros o bancos de datos
de entidades gubernamentales o de carácter público b) para la rectificación de
datos, cuando no se prefiera hacerlo mediante procedimiento secreto, judicial
o administrativo”. Asimismo establece la posibilidad de su suspensión durante
el estado de sitio, de acuerdo con el art. 139 III.
En 1992 se incluye en la Constitución de Paraguay en el art. 135 aunque
sin un procedimiento específico, y en 1994 la Constitución Argentina consagra
un amparo específico en su art. 43 para conocimiento de datos.
Como se ve, aunque tardíamente nuestro país ha logrado, con la ley
17.838 de fines del 2004 primero y con la presente ley 18.331 del 2008
ponerse a tono con la evolución internacional en la materia, que lleva más de
30 años gestándose.

Naturaleza jurídica de la acción de habeas data .

El hábeas data surge inevitablemente en el proceso de evolución de la

libertad de expresión. La libertad de expresión no se agota en la posibilidad de
emitir opiniones en forma libre y sin previo condicionamiento por cualquier
medio hábil para hacerlo. En la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948 se expresa que “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y
expresión,… el de investigar y recibir informaciones y opiniones,…” art. 19. La
información pretende ser un medio para poner en conocimiento del público,
hechos que presume ciertos. Según Cavalieri la noticia o la información es el
mensaje de todo hechos que despierta o provoca el interés público, el acto de
llevar un hecho a conocimiento de los demás” 15. Por ello la libertad de
información, forma específica de la libertad de expresión tiene dos caras, la
libertad de la emisión de la información y el derecho del receptor a la
información. El derecho a estar informado significa estar correctamente
informado, y en esa medida el hábeas data es una garantía del derecho a
15
Ver. Derecho a la Información Díaz y Uriarte, pg. 136 ob.cit.
 19

estar informado, no solo para el titular de los datos, sino del receptor de
los datos que puede confiar en la información de tales datos.
Su naturaleza sigue las normas de las garantías y en particular la de las
garantías específicas constituyéndose para su efectividad en un recurso
simple, sencillo y sumario, para obtener prevenir, proteger o remediar la
eventual violación de un derecho.
Pero la característica especial de estas garantías específicas es su
inmediatez, su capacidad de dar una respuesta urgente frente a la violación
real o presunta de un derecho. Por eso el hábeas data ocupa su lugar entre
otras garantías específicas propias como el amparo, el habeas corpus o el
derecho de respuesta.
En tal sentido la ley ubica el habeas data como una acción (art. 37) y no
un medio impugnativo para revertir una situación ya ocurrida o una excepción
frente a una eventual confrontación judicial.
Esta definición de acción señala una de las principales características
de este instituto puesto que, al igual que el amparo funciona con carácter
preventivo. No se trata de la mera posibilidad de acceder a un dato que
sabemos erróneo o malintencionado para corregirlo, sino inclusive para
conocer cómo se maneja el dato y como está planteado.
No es necesario fundamentar o reclamar que se ha violado un derecho
sino del derecho de acceder a ellos.
En este sentido cabe señalar la diferencia con el habeas corpus por
cuanto el mismo tiene la naturaleza de un medio de impugnación por cuanto
procede una vez ocurrida la detención indebida o en su caso contra la
presunción de que la misma efectivamente se ha producido.
No existe en nuestro derecho un hábeas corpus preventivo, para evitar el
típico caso de los acosos policiales o de inteligencia. Si bien la ley 16.893 que
aprobara el nuevo Código de Procedimiento Penal, al regular el habeas corpus
estableció que es una acción de amparo de la libertad personal ambulatoria
contra todo acto arbitrario de cualquier autoridad administrativa que la prive,
restrinja, limite o amenace, así como para la protección de la persona privada de
libertad contra torturas y otros tratamientos o condiciones de reclusión violatorias
de la dignidad del hombre (art. 360) el mismo no se encuentra vigente, y de
 20

acuerdo a la definición constitucional, solo procede contra las detenciones

aplicándose la figura del amparo en los demás casos.

Sin embargo también ha sido importante, separar la figura del amparo

creando una garantía específica propia para esta circunstancia, a diferencia de lo
planteado en la antecesora ley 17.838, que se remitía a este instituto creado por
la ley 16.011.

El amparo es una figura procesal residual que actúa en carácter

subsidiario que “sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o
administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el liberta B)
del artículo 9 o cuando si existieren, fueren por las circunstancias claramente
ineficaces para la protección del derecho”. Art.2. Asimismo y concordante con
esta formulación el artículo 11 de la ley de amparo expresa que la sentencia
hace cosa juzgada para el amparo pero permite ejercer otras acciones que
puedan corresponder, o sea por ejemplo un juicio ordinario posterior.

En definitiva actúa como un mecanismo preventivo que no

necesariamente agota la causa de fondo.

Por el contrario la acción de hábeas data, si hace cosa juzgada en su

objeto único que es el conocimiento de la información y la eventual modificación
de los datos, agotando las acciones para el mismo.

Sobre esta base y en forma terminante se ha expresado el Tribunal de

Apelaciones de 5to. Turno, señalando “El proceso de habeas data no es más
que una vía mas específica para la protección de ciertos derechos
constitucionales que si no existiera esa vía serían igualmente tutelables
mediante el amparo u otras. Y además, el legislador optó en ambos casos por
asignar a la pretensión trámites idénticos, no por remisión, sin por reiteración de
las soluciones procesales principales de una y otra estructura. Pero existe una
diferencia significativa entre la naturaleza de uno y otro proceso, que incide en
su categorización… el proceso de amparo constituye una vía de tutela urgente,
preventiva o represiva, procedente ante la inexistencia o clara ineficacia de
otras…. En esta causa, el actor únicamente pretende acceso a una determinada
información. Pretendió ese mismo acceso por vía de amparo y le fue denegado,
 21

pero se halla legitimado para promover el proceso principal e independiente que

inició,… al cual no se extiende la eficacia de la cosa juzgada relativa propia del
amparo, precisamente porque no se trata de una amparo, sino de un habeas
data, proceso diferente a pesar de la parcial identidad del trámite. Si la ley
18.331 no se hubiera dictado igualmente hubiera podido promover un proceso
ordinario con el mismo objeto.”16

Derechos protegidos.-

No abundaremos en el claro fundamento constitucional del habeas data,

ya que la propia ley se funda expresamente en el art. 72 de la Carta.
Si cabe señalar que
En principio la doctrina mayoritaria ha presentado el hábeas data como
un mecanismo de protección del derecho a la privacidad o a la intimidad, de
la misma suerte que la protección establecida en el art. 10,11, y 28 de nuestra
Constitución.

Señala Luciano Parejo Alfonso “La intimidad hace referencia

primariamente, desde luego, a un espacio propio, privativo del individuo, pero
éste sólo adquiere su pleno sentido frente a otros, tanto para hacerlo valer ante
y contra, oponerlo a estos (vertiente negativa o defensiva) como para
compartirlo con ellos articularlo con los de los demás (vertiente positiva).
Quiere decirse que intimidad es condición, simultáneamente de la personalidad
individual y de la personalidad social.” 17 Este derecho se materializa entonces
en poder establecer límites al obrar ajeno, que no autoriza al individuo a existir
anónimamente (los datos de identificación son públicos así como otros
indispensables para la sociedad), pero le permite mantener un ámbito propio de
reserva (por ejemplo los datos sensibles).

16
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno. (Presa, Simón, Salvo) 14 de Noviembre de 2008 .
Sentencia proporcionada por el Instituto de derecho informático. Fac. de Derecho Udelar.
17
PAREJO ALFONSO, Luciano. El derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones en la
Constitución Española. Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano Brito. FCU. Mdeo. 2008 pg.149
 22

En función de lo expuesto, resulta innegable que la principal referencia

de protección del hábeas data es el derecho a la intimidad.

Sin duda lo es, pero en general, cuando estamos frente a una eventual
violación de derechos a través de la recolección irregular de datos personales
otros derechos pueden también verse afectados. En particular el derecho al
honor previsto en el art. 7 es también uno de los derechos que se encuentran
en la delgada línea de riesgo.

Pero la acción de habeas data puede tener particular relevancia en la

defensa y protección de otros derechos constitucionalmente protegidos, por
ejemplo, el derecho al trabajo, el derecho a la igualdad y no
discriminación, y el debido proceso legal.

Quienes recuerdan la película Gattaca, tiene un ejemplo claro al

respecto. Pero no cabe duda de que el uso ilegítimo de una base de datos
permita suponer lógicamente la posibilidad de que la base de datos se
utilice como lista negra para privar de posibilidades laborales en base a
criterios de discriminación racial, sexual, política o sindical.

Asimismo basta recordar las denuncias del norteamericano Michael

Moore, respecto del sistema estadounidense de salud, puede realmente
preocuparse del uso de datos médicos con el objeto de privar a las personas
de su derecho a la asistencia médica. La lista de eventuales derechos que
pueden ser cuestionados y violentados por medio de la actuación irregular de
las bases de datos puede ser interminable.

Solo nos referiremos a uno en particular que en definitiva implica un

retorno al origen del hábeas data y es la eventual violación de la libertad de
expresión. Las bases de datos sensibles han sido usadas en múltiples
oportunidades para anular, suprimir o condicionar la libertad de
expresión de los ciudadanos, atacando de esta forma las bases del
régimen democrático del que es garantía esencial como lo expresara
magistralmente Aníbal Barbagelata.

Basta recordar escándalos como Watergate que llevara a la caída del

Presidente Nixon, el affaire Irán Contras, y otros que la historia registra en
 23

países normalmente orgullosos de su estabilidad democrática y respeto a la

libertad de expresión.

En conclusión, la protección otorgada por la garantía específica del

Habeas Data, es en realidad una acción omnicomprensiva de protección
contra la eventual violación de cualquier derecho inherente a la
personalidad humana o derivada de la forma republicana (y democrática)
de gobierno, cuando se realice o pueda realizarse mediante la utilización
de una base de datos.

Las partes.-

El sujeto activo de la acción de habeas data es toda persona que sea

titular de datos personales que se encuentren o puedan encontrarse en una
base de datos. Si bien estamos frente un derecho de carácter personal, la ley
incluyó claramente en su ámbito de aplicación a las personas jurídicas (art. 2 y
39) por lo que la persona jurídica también puede ser titular de la acción en
cuanto se trate de datos que atañen a la misma y que puedan causar daño o
ser incorrectos. De acuerdo al art. 39 además la acción puede ser ejercida por
los representantes del afectado, ya sean tutores o curadores y, en caso de
personas fallecidas por sus sucesores universales en línea directa hasta el
segundo grado, por sí o por medio de apoderado. No pueden a nuestro juicio
ejercerlo los terceros aún cuando argumenten un interés directo, ni tampoco
correspondería la aplicación del art. 42 del C.G.P. (Representación de intereses
difusos) dado que se trata de una acción de carácter personal.

El sujeto pasivo, lo será todo responsable de una base de datos pública

o privada. El sujeto pasivo puede ser una persona física o jurídica. Creemos
que adicionalmente pueden también ser responsables los beneficiarios de la
base de datos cuando sean los responsables de haber infringido alguna de las
normas o prohibiciones previstas en la ley, por ejemplo en los casos de
utilización ilícita por falta de consentimiento, o aplicación a usos diferentes a los
consentidos, etc.
 24

Requisito de admisibilidad.

Para poder proceder a realizar el presente accionamiento es

imprescindible haber solicitado, de acuerdo a las previsiones del art. De la
ley, al responsable de la base de datos, la información o las acciones
correspondientes que acuerda la norma, y que no se haya obtenido la
respuesta adecuada, esto es, que la información o las modificaciones
solicitadas de acuerdo a los literales A y B del art. 38, le haya sido negada o no
haya tenido respuesta dentro de los plazos acordados. De acuerdo al art. 14 la
información requerida debe ser proporcionada dentro de los cinco días hábiles
de haber sido solicitada. El mismo plazo se encuentra establecido en el art. 15
para la solicitud de rectificación, actualización, inclusión o supresión de datos
personales de constatarse error o falsedad o exclusión en la información de la
que se es titular.

En este último caso (literal B) casos el responsable de la base de datos

podrá evidentemente negarse básicamente en dos hipótesis: a) que las
modificaciones no sean correctas de acuerdo a su conocimiento b) que las
mismas se encuentren amparadas en alguna excepción de las previstas en la
ley o en las normas específicas las que quedan expresamente vigentes de
acuerdo al texto de la norma.

Por supuesto ello no obsta al planteo de la acción por parte del titular de
los datos, si entiende que los fundamentos de la negativa carecen de validez ya
que será el juez quien deba resolver sobre dicho extremo.

A nuestro criterio, la constancia de haber solicitado la información que se

requiere es un requisito de admisibilidad del accionamiento sin el cual el juez
no puede hacer lugar al traslado correspondiente y la citación de la audiencia.
La constancia de solicitud y en su caso la negativa debe de adjuntarse con la
demanda. Debe tomarse en cuenta además que respecto de la información
sobre datos personales solo podrá ser ejercido en forma gratuita en intervalos
de seis meses, salvo la existencia nuevamente de un interés legítimo de
acuerdo al ordenamiento. Esto también deberá controlarlo previamente el juez
en forma previa a la aceptación de la demanda de lo contrario podrá de
acuerdo con el art. 41 rechazar la acción por manifiestamente improcedente.
 25

La existencia del secreto establecido legalmente (caso como el

periodismo, el secreto bancario, el profesional, o del médico, etc.) no inhibe de
la presentación de la demanda, pero su procedencia será apreciada en cuanto
el levantamiento sea posible por el Juez del caso.

Competencia y procedimiento

De acuerdo a los numerales 1 y 2 del art. 38 son competentes los

Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, o en
lo Civil, según la acción se dirija contra el Estado o los particulares. En el
interior dependerá de cuál sea el Juzgado Letrado de Primera Instancia que
sea competente en razón de materia.

El procedimiento como veremos no tiene casi diferencia con el amparo.

Aceptada la demanda, el juez convocará a audiencia en el plazo de tres días
de la presentación de la demanda, audiencia en la cual se concentrará la
prueba y los alegatos. La sentencia se debe dictar en la audiencia dentro de las
24 horas de la celebración de la misma pudiendo en forma excepcional
prorrogarse por tres días. Tratándose de un proceso sumarísimo, no pueden
deducirse cuestiones previas, reconvenciones, ni incidentes. Se plantea una
solución original para el caso de planteos de inconstitucionalidad
procediéndose a la suspensión recién de la adopción de medidas provisionales
o dejando constancia de que las mismas no son necesarias a criterio de la
Sede. (Art. 45).

La Sentencia de habeas data admite apelación solamente en caso de

rechazo liminar por improcedente, o en la sentencia definitiva. En el primer
caso debe elevar los autos en forma inmediata, en el segundo, deberá dar
previamente traslado por tres días perentorios a la otra parte (art. 44).

Para darle mayor agilidad se establece en el art. 41 que las

notificaciones se realizarán por la autoridad policial.

La sentencia de acuerdo al art. 43 debe contener a) la identificación

concreta de la parte condenada sea pública o privada b) la determinación
precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el que la resolución
 26

debe regir si corresponde. C) el plazo para el cumplimiento de la misma que en

ningún caso será mayor a quince días corridos e ininterrumpidos.

Valoración de la norma.-

Creemos como señaláramos antes que más allá del

indiscutido reconocimiento de la doctrina a la existencia del habeas data la
aparición de la ley eliminó toda duda respecto de la aplicación y los límites de
la misma. El simple reconocimiento doctrinario, aún a través de la positivización
de los pactos no nos salva de las dificultades que nos impone la interpretación
en la discusión y lucha de los operadores jurídicos. Nuestro sistema, al no tener
una jurisprudencia obligatoria, no garantiza, mientras falta la existencia de la
normativa legal, una correcta aplicación del instituto en función de los
parámetros propios de la sociedad en el momento histórico en que se
desarrolla. Partidarios como somos de la teoría tridimensional del derecho, la
falta de la dimensión normológica, genera en materia de derechos una
protección incompleta, aún cuando exista la dimensión ética y fáctica. Al
establecer la ley, las formas de procedimiento, la competencia, y las
excepciones y los límites, la acción pasa a tener un grado de efectividad real
que modifica inclusive la actitud colectiva, llevando a la sociedad a la
aceptación de las reglas y la vigencia del derecho.

No en vano, no bien aprobada la norma, surgieron múltiples acciones de

hábeas data fundada en la misma. A modo de mención podemos citar la
sentencia No. 55 del Juzgado Letrado en lo Civil de 17º del 20 de Octubre de
2008, y la Sentencia No. 12 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to.
Turno confirmatoria de la sentencia No. 36 del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo de 3er. Turno, del 23 de Octubre del 2008. Este último caso
resulta sumamente interesante en su aplicación ya que se trataba un integrante
de los contingentes militares de paz en el Sinaí, que solicitaba la entrega de
una investigación administrativa que se encontraba en las actuaciones
reservadas del Tribunal de Honor. En esta sentencia que puede considerase
casi un leading case puede resumirse la concepción de la jurisprudencia
respecto al hábeas data al señalarse: “Resulta legítimo el interés del
accionante en acceder a las actuaciones correspondientes a la investigación
 27

que lo involucraba directamente y con respecto a datos sensibles de su

personalidad al solo efecto de informarse y sin siquiera ser necesario el
argumento de requerirlo para su defensa ante el Tribunal de Honor que el
mismo propició, no obstante reforzar la legitimación al acceso aún más allá de
la mera búsqueda de información. Por otra parte, como no se pretende acceso
ahora a todas las actuaciones del Tribunal de Honora, sino solo a la
investigación agregada a ellas, no existe fundamento jurídico válido para la
reserva invocada, pues la sentencia apelada únicamente habilita el acceso a la
mentada investigación que ya ha culminado….”18

Con lo señalado podemos afirmar que finalmente se ha abierto el camino

esperado para la protección efectiva de la vida privada el honor, y el principio
de la no discriminación, poniendo al país dentro del grupo de naciones con
mejores prácticas democráticas de protección a los derechos humanos.

ANALISIS DE LA LEY 18.381 DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

Fundamentos.-

El objeto de acuerdo al art. 1º. De la norma es en definitiva la promoción

de la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea
o no estatal, y garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la
información pública. En este marco la norma se identifica como reconocimiento
de un derecho, que como vimos, surge y se considera parte de la libertad de
expresión. Este derecho que aunque el art. 3 no lo expresa resulta claro de su

18
Sentencia proporcionada por el instituto de Derecho Informático. Grupo de Jurisprudencia. Facultad
de Derecho. Udelar.
 28

formulación se fundamenta en la trilogía básica establecida en la Constitución,

de los arts. 7.72 y 332, sobre la que se apoya toda la estructura dogmática de
la Carta, resulta de carácter universal, no estando sometido a requisitos de
ciudadanía alguno.

En cuanto a su fundamento en el derecho internacional, cabe mencionar

en primer lugar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en
su art. 19 inc.2 establece, como parte de la libertad de expresión la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. En igual sentido
se establece la protección en el art.13 inc.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos. También podemos mencionar la Declaración de Principios
sobre la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos se expresa que “garantizando el derecho de acceso a la información
en poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos de
gobierno afianzando las instituciones democráticas”.

Asimismo la relatoría de la Comisión ha señalado que “La inclusión de

todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y
desarrollos es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses
sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones”.19

Como ya lo señaláramos en la introducción, la libertad de expresión y el

derecho a la información, a la vez que derechos sustantivos, son garantías
genéricas del sistema democrático y del Estado de Derecho. La cultura del
secreto es por el contrario el sistema predilecto de las dictaduras y los
gobiernos autócratas aunque no exclusivo de éstos. También en las sociedades
democráticas el secreto forma en muchos casos parte de la actitud del
gobierno.

Como bien lo expresa Arriaga, “la denominada cultura del secreto, es

una conducta que existe en las instituciones del Estado, tendiente a negar
información pública so pretexto de algunos argumentos seudo jurídicos como
la falta de legitimación o interés del solicitante, el carácter interno de la
información, la falta de autorización superior para otorgar lo pedido, etc.” 20

19
Informe 2001 de la Relatoría de la CIDH para la libertad de expresión cap.III p.14
 29

Los avances en el reconocimiento y desarrollo de estos derechos son

en definitiva parte de los mejores índices para medir el avance de la
democracia y los derechos humanos en una determinada sociedad.

Pero, no podemos caer en el facilismo de reconocer exclusivamente en

el Estado el potencial enemigo de estas libertades. Como señalara Bobbio el
problema no es el Estado sino el poder, y el poder no sólo se encuentra, y
muchas veces no se encuentra en el Estado sino en otras formas de
dominación y tutela que son igual o potencialmente más peligrosamente
liberticidas. Así la existencia de oligopolios de la información, de bancos
privados de datos de carácter público, y la utilización espuria de los
multimedios, resulta el enemigo potencial más frecuente en las sociedades que
se consideran democráticas.

Así se ha cuestionado en múltiples ocasiones las grandes cadenas que

manejan una información digitada, que alteran las noticias con intereses
propios y en definitiva pretenden la utilización del poder de la información para
la manipulación de masas.

Desde el Dr. Goebbels hasta hoy el mundo ha presenciado aún en

sociedades democráticas la manipulación de la información como medio de
dominación y condicionamiento de la opinión pública.

Es por eso la transparencia de la información de los organismos públicos

sean o no estatales representa un avance sustancial en la democratización de
una sociedad de carácter fundamental, por cuanto nos encontramos en la era
de la información y la comunicación.

Como señala Rubio,” la lucha por la democratización de las sociedades

no se puede encarar si se prescinde de datos básicos. Quizás el más
importante es que hemos ingresado en la sociedad del conocimiento y la
información. Por ello la elaboración teórica, la investigación de campo y el
pensamiento político deberán realizar ingentes esfuerzos para entender la
naturaleza misma… es preciso analizar fundamentalmente el complejo

20
ARRIAGA, CLAUDIA. Derecho de acceso a la información pública. REVISTA DE D. PUBLICO. No. 28
año 2005 Mdeo. FCU. Pg. 71
 30

estratégico formado por la investigación la educación, la información y la

innovación.”21

Pero el acceso a la información no es un derecho o un beneficio

reconocido exclusivamente al sector social de los periodistas o los políticos. El
acceso a la información permite evaluar, decidir, investigar, optar y generar
vínculos a todos los integrantes de una sociedad, al universitario, al peón rural,
al industrial, al profesional, al obrero y al artesano, de toda raza, credo o partido
político. Porque el reconocimiento del derecho a la información no es
meramente un derecho del emisor sino, y fundamentalmente del receptor, que
tiene el derecho a recibir una información correcta, completa y veraz.

Si bien la norma no abarca todo el conjunto de la información sino que la

limita a la información pública sin duda el tipo de información a la que refiere
es el más sensible desde el punto de vista la las necesidades de una sociedad
democrática y de la cultura política y social de una colectividad.

En definitiva, la información objeto de esta ley será la información

pública entendiendo por tal toda la que emane o posea cualquier organismo
público, ya sea éste de naturaleza estatal o privada. Esta información abarca la
información propia, la producida, o la que se controla en función su actividad.

Para Ekmekdjian, la libertad de acceso a las fuentes públicas debe ser

amplia puesto que se trata de un principio fundamental del sistema republicano
el que todos los actos de gobierno sean comunicados a la sociedad a fin de
que ésta ejerza el control sobre los órganos que ejercen el poder, reconociendo
como límites los derechos de los particulares o la defensa nacional. 22

La libertad de acceso y la publicidad señalan varios autores debe

alcanzar inclusive al proceso judicial y a la justicia. Para García Ramírez, “La
publicidad se vincula con la participación popular en la justicia, pero además
concurre como instrumento de control poderoso, vigilia del pueblo que mira el
quehacer de la justicia…. La publicidad de los actos del juicio corresponde a un

21
RUBIO, ENRIQUE, Izquierdas y derechas en la Mundialización. Ed. Banda Oriental. Mdeo. 2007 pag.
85
22
EKMEDKIJIAN, MIGUEL Y PIZZOLOO . Derecho a la Información 2da. Edición .Depalma .Bs.As. 1996
pag.63
 31

movimiento más amplio, que irrumpe en la era moderna: publicidad,

transparencia, difusión, análisis crítico de los actos del poder. Se ha dicho que
esta publicidad representa el verdadero y propio momento de camnbio en la
transformación del Estado Moderno de Estado Absoluto en Estado de Derecho
(Bobbio).”23

El derecho a la información en el derecho comparado.

En el año 2006, y según un estudio del Open Society Justice Iniciative,

más de 65 países en el mundo han sancionado leyes que establecen
mecanismos para que el público pueda acceder a la información.

En 1999 los países del Commonwealth, aproximadamente 53 , se

adoptaron los Principios de Libertad de Información, por los que se recomendó
a los estados que reconocieran la libertad de información como derecho legal y
justiciable.

Estados Unidos y Canadá tienen desde hace muchos años normas que
prevén el acceso a la información.

En el Sistema Africano de Derechos Humanos, el derecho a recibir

información se encuentra establecido en el art. 9.1 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos. Asimismo en el año 2002 la Comisión
Africana emitió la Declaración de Principios sobre la libertad de expresión en
Africa, con un capítulo destinado a la libertad de información, y la obligación de
los organismos públicos al respecto.

No obstante, para América Latina, este es un proceso reciente. Según la

Relatoría de la CIDH en los últimos años Trinidad Tobago, México, Panamá,
Perú, Jamaica, Ecuador, República Dominicana y Honduras, aprobaron leyes
sobre acceso a la información.24

23
GARCIA RAMIREZ, Sergio. La jurisdicción Internacional. Pg. 489 México 2003. 1ª.Edición.
24
CIDH. Estudio Especial sobre el derecho de acceso a la información. Relatoría especial para la
libertad de expresión. 2007 pg. 12 Washington DC 2006.
 32

El tema inclusive fue llevado a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, presentando
en el año 2005 el caso Claude Reyes vs. Chile., en virtud de la negativa del
Estado a brindar a las víctimas toda la información que requerían sobre un
proyecto de deforestación con impacto ambiental. El 19 de Septiembre de
2006, la Corte Interamericana acogió los alegatos y por primera vez un tribunal
internacional reconoció expresamente que el derecho de acceso a la
información es un derecho humano integrante del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión.

En esta sentencia la Corte sentó las bases de la libertad de información

así como las excepciones a la misma, y finalmente la aplicación temporal de
estas. La brevedad del presente trabajo nos impide la transcripción y el análisis
de la misma, pero baste señalar que la amplitud de la sentencia analizó las
legitimaciones activa y pasiva, la obligación del Estado y sus límites, y demás
aspectos por los cuales además de un leading case, constituyó una serie de
criterios de regulación a ser recogidos por los ordenamientos nacionales de los
países miembros.

En la República Argentina existe una ley nacional de Acceso a la

Información ambiental, No. 25.381, pero no existe una ley con carácter federal
pese a la existencia de algunas normas provinciales. La doctrina argentina es
conteste en la existencia de un claro fundamento constitucional del derecho a
la información derivado del art. 33 (equivalente a nuestro art. 72) y de la
integración automática constitucionalmente dispuesta de los tratados
internacionales de Derechos Humanos ratificados por el país.

Asimismo el Dec. 1072/2003 estableció para el Poder Ejecutivo nacional

la obligación de dar acceso a la información pública. No obstante, y aun con
jurisprudencia contradictoria, ha logrado afirmarse la posición de la existencia
de un derecho a la información como derecho humano y obligación del Estado
el asegurarla. Ello no ha frenado el reclamo por la necesidad de una ley
federal, que aún se encuentra pendiente de aprobación.
 33

La naturaleza jurídica y los derechos protegidos.-

Brevemente y para no abundar innecesariamente, nos remitimos en

principios a los conceptos vertidos antes, al analizar la acción de hábeas data.
Se trata sin duda de una acción de garantía específica, en el que se protege
básicamente el derecho a la información, pero al ser esta a su vez una garantía
de la libertad de expresión y en definitiva del Estado de Derecho, resulta por
transmisibilidad, una garantía de todo eventual derecho. La experiencia
internacional al respecto así lo demuestra y la muy breve experiencia nacional,
permite afirmar que su utilización a permitido brindar los elementos para la
protección de múltiples y variados derechos consagrados.

A su respecto pueden formularse además las mismas consideraciones

que realizáramos, respecto a sus diferencias con el hábeas corpus y el amparo,
en particular el carácter finalista, que lleva a que en su objeto específico, la
obtención de información por vía judicial ante la negativa de la administración a
proporcionarla, pueda constituirse en cosa juzgada, sin poder ser revisada por
un juicio ordinario posterior.

La estructura de la ley

En la estructura de la ley se encuentran 7 capítulos que básicamente

pueden agruparse en tres partes: a) las disposiciones generales y la
información pública b) el procedimiento administrativo, el organismo de control
y las responsabilidades funcionales c) el procedimiento judicial.

Sin duda la formulación del organismo de control y el procedimiento

judicial han sido copiados casi íntegramente de su pariente próximo, la ley de
protección de los datos personales , No. 18.331, aprobada menos de un año
antes. No expresamos una crítica con esto ya que aunque se denominen
distintos y tengan funciones distintas, sus objetivos concretos, y la necesidad
de celeridad en la protección de los derechos, hacen razonable la identidad de
procedimientos.
 34

Lo mismo ocurre en cuanto al organismo de control, aunque sí exista

diferencia en lo que corresponde al procedimiento administrativo, en función de
que resulta claro, no es lo mismo solicitar un dato o datos concretos, que
informaciones cuya recopilación y búsqueda pueden ser más complejos. Se
prevén distintas condiciones y mayores plazos para lograr la información.

Se repite como veremos el mismo esquema en el procedimiento judicial,

donde se identifican casi plenamente el amparo, el hábeas data y la acción por
acceso a la información pública.

Definiciones y legitimación.-

Para la ley se considera información pública toda la que se produzca, se

obtenga o se encuentre en poder o control de los organismos públicos sean
estatales o privados. A estos efectos están legitimadas activamente todas las
personas sin discriminación o carácter del solicitante. Este es un primer
elemento importante, puesto que no existe limitación por razón de profesión,
status jurídico, o interés particular. No se requiere título habilitante, ni un interés
directo ni personal, ni legítimo. El acceso se regula en forma amplia y universal
de tal forma que el legitimado no debe justificar razón alguna por la cual solicita
la información. Esto es sumamente importante puesto que de no existir esta
disposición legal, muy probablemente, sin desconocer el derecho en virtud de
los arts. 72 y 332, los organismos se excepcionarían en la falta de interés
legítimo, o de razón social para requerir la información.

La acción puede ejercerse igualmente por las personas jurídicas ya que,

aunque el art. 3 no lo menciona, sí lo hacen los arts. 13 y 24 respecto de la
acción judicial.

Asimismo la ley en su art. 5to. Y sin perjuicio de la obligación de

proporcionar la información a requerimiento, establece la obligación de los
 35

sujetos pasivos, de exhibir en sus páginas web, la información sustancial

básica de su estructura, actividades, presupuestos y salarios, etc.

La ley inteligentemente además, para evitar su desconocimiento en los

hechos obliga a los organismos a ordenar y mantener los registros de la
información en forma metódica y ordenada (art. 6) , puesto que entregar a los
solicitantes un volumen de información desorganizada y atomizada resultaría
una forma indirecta de negar el derecho. Por otra parte se obliga a los sujetos
pasivos a presentar informes anuales para la verificación del cumplimiento de
la ley por parte del organismo de contralor.

Sirva de ejemplo de lo que señalamos el comentario realizado por el

Centro de Estudios Legales y Sociales de la Argentina: “La experiencia del
CELS, demuestra que el problema de la disponibilidad de información ni
siquiera se circunscribe a una cuestión de acceso: en muchos casos los datos
requeridos están disponibles pero no son confiables, o se encuentran
incompletos o desactualizados. En otros, ni siquiera han si producidos. Así
planteado este conflicto supera la preocupación por la falta de una ley
nacional… y plantea serios cuestionamientos en cuanto a la responsabilidad de
producir información oficial confiable y veraz” 25

Las excepciones.-

En los arts. 8 al 12 se regulan especialmente las situaciones de

excepción que autorización la negativa a proporcionar la información requerida
en función de las características de la misma. El artículo 8 a riesgo de parecer
sobreabundante señala que las excepciones son de interpretación estricta. Aún
cuando el criterio general en materia de derechos es sin duda la interpretación
estricta, no resulta de mala técnica legislativa recordarlo, expresamente cuando
se trata de normas que rompen y revolucionan antiguas prácticas y culturas
burocráticas, a veces difíciles de aceptar tanto para la Administración como
para la jurisprudencia.
25
CELS. Libertad de Expresión y Derecho a la Información. Informe 2008 . Ed. Siglo XXI Bs. As. Pg.404
 36

Es importante señalar que esta ley, al igual que la 18.331 no deroga las
normas especiales que prevén el secreto respecto de determinadas
informaciones. Esto resulta claro puesto que su objetivo es consagra un
derecho y no revisar en forma puntual cada una de las reservas legalmente
establecida, cuya derogación genérica sería gravísima y su revisión específica
de largo aliento.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 9 establece en forma clara cuales son

las situaciones en las que la información podrá clasificarse como reservada
atendiendo a distintas causales que tienen que ver con la defensa nacional, la
seguridad, las relaciones internacionales de todo tipo, la estabilidad económica
y financiera del país, los riesgos a la vida humana, la salud o la dignidad de las
personas, la perdida de ventajas competitivas del organismo o la desprotección
de descubrimientos o desarrollos tecnológicos o culturales. También el art. 10
establece otra causal de reserva, la confidencialidad de los datos en función de
la protección de los datos personales que se tengan sobre las personas, por
ejemplo patrimonio, situaciones jurídicas, administrativas o contables, o
situaciones contractuales, así como aquellos datos que se encuentren
protegidos por la ley 18.331.

Así pues la ley hace una clara distinción entre las informaciones
reservadas y las confidenciales. Las primeras tienen un tratamiento distinto
y de acuerdo al art. 11 estarán sometidas a una interdicción temporal de quince
años desde su clasificación como tales. Pero este espacio temporal, está sujeto
de todas formas a la extinción de las causas que justificaron su inclusión, y si
bien la ampliación de la reserva es la excepción, procederá toda vez que
permanezcan y se justifique las causas de la misma.

Así por ejemplo, cuando la protección de descubrimientos o inventos

científicos o tecnológicos estén sujetos a un plazo internacionalmente superior
de protección, el plazo será ampliado, o por el contrario la reserva puede ser
eliminada si ya no existe razón para su protección.

Véase la importancia que la regulación tiene, y la situación particular de

eventual colisión de derechos que puede generarse. Hace poco tiempo,
existieron pedidos de informes de parlamentarios a la empresa pública de
 37

telecomunicaciones para que procediera a brindar información sobre los

acuerdos comerciales realizados con las empresas de publicidad y canales de
televisión. Antel se negó a entregarlos en función de la protección de sus
ventajas competitivas dado que dicha información, al hacerse pública sería de
conocimiento de su competencia comercial, con el consecuente perjuicio
económico. Pese a las voces de protesta de legisladores y diversos medios
políticos no puede dejarse de valorar la certeza de la decisión, en términos
comerciales. Si bien en aras del control y transparencia de la administración la
solicitud no resultaba ilegítima, resulta claro el eventual daño que podía
provocarse al ente público. Obviamente quince años después o inclusive
mucho antes tal información puede desclasificarse y darse a conocer, cuando
por su antigüedad ya no tiene importancia comercial alguna, y ello no enerva la
posibilidad de efectuar el control político posterior sobre la gestión del
Directorio.

Por otra parte las informaciones clasificadas como confidenciales

pueden perder ese carácter por circunstancias ajenas a los organismos y ser
objeto de la solicitud por los particulares, en tanto acrediten dichas
circunstancias.

En primer lugar cuando se cuente con la autorización expresa de la

persona para dar tales informaciones en los casos I) a y b y II) dado que se
trata de informaciones de carácter personal en tanto fueron entregadas a las
personas.

En segundo lugar, en caso de caída del vínculo contractual, por

vencimiento, cumplimiento o rescisión del mismo salvo disposición en contrario.

Finalmente se establece una salvedad de vital importancia para toda la

sociedad en el art. 12, la inoponibilidad de las excepciones planteadas en
casos de violación a los derechos humanos. De todas formas esta norma debe
ser interpretada en el marco de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que informan la interpretación de las limitaciones en materia
de derechos. La propia reserva o confidencialidad puede significa un límite para
 38

algunos derechos humanos. Si bien la norma no especifica a que derechos

humanos se refiere, obviamente nos encontramos ante violaciones graves.
Resulta claro que por los principios generales establecidos en la Declaración
Universal, los Pactos Internacionales y la Convención Americana ninguna de
las normas que establecen derechos pueden alegarse para violentar o
desconocer los mismos.

El procedimiento administrativo y el órgano de contralor.

El procedimiento administrativo continúa la línea establecida en las

disposiciones de la ley 18.331, en los arts. 14 y 15, pero establece, a
diferencia de éstos una cierta ritualidad, reclamándose al compareciente,
además de la presentación por escrito, la descripción clara de la información
solicitada, medio de comunicación, etc. (art. 13). A su vez se establece un plazo
mayor, de hasta 20 días hábiles para proporcionar la información si no se
pudiera dar respuesta o acceso en el momento, plazo que puede prorrogarse,
hasta por veinte días hábiles más. La resolución administrativa que deniega la
petición deberá adoptarse por el jerarca máximo del organismo o quien ejerza
las funciones delegadas. Por art. 17 se establece que el solicitante podrá
obtener copia de la documentación pero a su costo, estableciéndose además
que el organismo podrá recuperar el costo sin ningún tipo de ganancia. Esta
solución salomónica sin duda, tiene fundamento, en tanto evita el abuso tanto
por parte del solicitante como de la administración.

Una particularidad poco habitual a favor del administrado, lo constituye el

hecho de establecer el silencio positivo (art. 18). A la inversa del habitual
procedimiento administrativo, la falta de respuesta de la administración dentro
del plazo se considera aceptación y por tanto debe accederse a la información
solicitada. La administración no puede excusarse ni callar si entiende que la
información tiene carácter reservado o confidencial.
 39

Se crea un órgano de control a semejanza del creado también por la ley

18.331, art. 31 como órgano desconcentrado de AGESIC, la Unidad de
Acceso a la Información Pública art. 19, que al igual que la norma señalada
tiene un Consejo Consultivo asesor integrada por representantes de las
instituciones públicas, académicas y de la sociedad.

No obstante la sustancial diferencia con el organismo de control de la ley

de Protección de datos personales, estriba en que no puede sancionar. Su
función es controlar, asesorar, coordinar, y fundamentalmente denunciar en los
casos de conductas violatorias de la ley.

La acción de acceso a la información.-

El proceso, como dijimos antes, y con las particularidades que se dirán

es prácticamente una copia del hábeas data (ley 18.331) y por ende de la
acción de amparo (Ley 16.011) salvo las particularidades que se dirán.

En el mismo sentido su naturaleza jurídica reviste total identidad con el

hábeas data, tratándose de una acción y garantía que accede a un derecho
específico, el derecho a la información y por tanto garante especial de este.
Esto sin perjuicio del carácter propio del derecho a la información que opera
como ya señaláramos con un doble sentido, un derecho en sí, y una garantía
genérica de los demás derechos y en general del sistema democrático y el
Estado de Derecho.

No está mal que se tome como norma un juicio sumario propio de una
garantía específica para darle efectividad coherencia y unicidad a la acción. Si
creemos que la técnica debió cuidarse más ya que en algún caso la copia
textual podría dar lugar a interpretaciones diversas e inclusive contradictorias
con el fin buscado. Por ejemplo se reitera en el amparo, el hábeas data, y a la
acción de información algunas definiciones tales como que la acción podrá ser
ejercida por el interesado… ya sean tutores o curadores, etc. La copia textual
acá puede inducir a error en el caso del art. 24 de la 18.381, puesto que no
corresponde exigir ningún interés personal, especial, para ejercer la acción de
acceso a la información. Esto por el contrario es primordial en el habeas data y
 40

en gran medida en el amparo (art. 4to “titular del derecho o libertad lesionado o
amenazado”).

En el caso del acceso a la información no es necesario indagar en el

interés del accionante, puede ser un interés personal o no, o simplemente la
mera intención de informarse. Afortunadamente la jurisprudencia así lo ha
entendido pero esto no obvia el erróneo manejo del texto, que parece haber
sido bloqueado textual sin prestar atención al contenido.

Así se repiten textualmente los arts. 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de la 18.381
correspondientes a los arts. 40,41, 42, 43, y 44, y casi la totalidad del 45.

Al igual que la acción de hábeas data existe un requisito previo de

admisibilidad de la demanda, sin el cual la misma podría ser rechazada in
límine, el acreditar que se ha utilizado previamente la vía administrativa
establecida en la ley para obtener el acceso a la información requerida.

El actor deberá acreditar que la información le ha sido negada o no se

ha expedido en los plazos fijados por la ley. En este último aspecto la norma
parece contradecirse a sí misma. En efecto y tal como dijimos antes una virtud
especial de esta norma es la consagración del silencio positivo regulado por el
art. 18 de la misma, por la cual vencido el plazo o vencida la prórroga sin que
exista resolución expresa (es decir sin que se haya expedido la administración)
éste podrá acceder a la misma.

¿Cuál es entonces el sentido de establecer que no se haya expedido en

los plazos fijados por la ley?

Ante la duda, creemos que debe entenderse que en todo caso debe
aplicarse cuando aún vencido el plazo sin expedirse se le ha negado el acceso
a la información, habiendo el actor intentado hacer uso del valor positivo del
silencio.

La competencia y el procedimiento, el contenido de la sentencia, así

como los trámites de apelación y las medidas provisionales no presentan
diferencias con la acción de hábeas data y casi ninguna con el amparo
(excepto en el plazo para el cumplimiento de la sentencia).
 41

En definitiva se ha establecido un sumario, casi idéntico al amparo y al

hábeas corpus, cuyo objeto se agota en la obtención de la información
requerida forzando la voluntad de la administración cuando ella se niega sin
tener excepciones legales que la justifiquen en función de la reserva o la
confidencialidad especialmente establecidas.

Responsabilidades y limitaciones al acceso a la información

Dos elementos importantes agregan sí particularidades a esta norma. En

primer lugar la norma establece con especial énfasis la responsabilidad de los
funcionarios públicos en el cumplimiento del deber de brindar la información.
Los funcionarios deben colaborar activamente con el objeto de la norma, esto
es tratar de facilitar la información.

Para ello se establecen varias normas que regulan y obligan en forma

expresa a mantener esta actitud. El inc. 2 del art. 6 establece que “el personal
que administre, manipule, archive, o conserve información pública será
responsable solidariamente con la autoridad de la dependencia a la que
pertenece dicha información, por sus acciones u omisiones, en la
ocultación, alteración, pérdida o desmembración de la información
pública.”.

Asimismo y manteniendo esta línea para los casos de silencio

administrativo, el final del inc.2 concluye “considerándose falta grave la
negativa de cualquier funcionario a proveérsela, de conformidad con las
previsiones de la ley No. 17.060 del 23 de diciembre de 1998, y del artículo
31 de la presente ley.”

Y finalmente para reafirmar la importancia de la colaboración y la

gravedad de la actitud funcional reticente o contraria el art. 31 establece a texto
expreso, las conductas típicas de carácter activo u omisivo, a título doloso y
sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que pudieran
corresponder que serán pasibles de falta grave administrativa hábil para su
destitución: a) negar la información no clasificada como reservada o
confidencial b) la omisión o suministro parcial con negligencia, dolo o
 42

mala fe. C) permitir el acceso injustificado a información clasificada d) la

utilización, sustracción, ocultamiento, divulgación o alteración total o
parcial de la información bajo su custodia.

Algunas de estas conductas ya estaban previstas precisamente en el art.

22 de la ley 17.060, consideradas conductas contrarias a la probidad en la
función pública tales como:1) Negar información o documentación que haya
sido solicitada en conformidad a la ley…. 5) Usar en beneficio propio o de
terceros información reservada o privilegiada de la que se tenga conocimiento
en el ejercicio de su función.

Cabe resaltar finalmente una norma no menor que establece los límites
del acceso a la información. Obviamente ya tratamos los que tienen que ver
con la confidencialidad o la reserva de la información. Pero en este caso se
trata de proteger a la Administración contra el abuso de la solicitud o la
tergiversación del objeto de la protección establecida.

Y esto define básicamente el contenido de la información que puede

solicitarse y que la administración debe proporcionar.

Por tanto es deber de la Administración entregar la información que

posee efectivamente, y no la de crear o producir información que no disponga o
que no tenga obtenga, ni tenga la obligación de contar al efectuarse el pedido.
Dice además textualmente “Esta ley tampoco faculta a los peticionarios a
exigir a los organismos que efectúen evaluaciones o análisis de la
información que posean, salvo aquellos que por sus cometidos
institucionales deban producir.” (art. 14 inc . 1º. In fine).

La evaluación o análisis corre en términos generales por cuenta del

interesado salvo que por su naturaleza el organismo se encuentre obligado a
ello.

Finalmente la ley contiene normas transitorias con plazos de adecuación

para que los obligados puedan ajustar sus procedimientos y archivos al nuevo
ordenamiento creado por la ley.
 43

CONCLUSIONES FINALES.-

Como hemos visto con la aprobación de la nueva ley de Protección de

Datos Personales y su garantía específica el Habeas Data, así como con la
aprobación de la ley de Acceso a la Información Pública y su Acción
correspondiente, nuestro ordenamiento jurídico ha dado un importante paso en
su nueva búsqueda por retornar a los primeros lugares en materia de
protección de Derechos Humanos a nivel continental y universal.

Mas allá de la defensa de las posiciones jusnaturalistas, y del

reconocimiento constitucional de los derechos inherentes a través del art. 72 de
nuestra Carta y su operatividad proclamada por el art. 332, la realidad sigue
demostrándonos que el avance en la legislación positiva es en definitiva la
garantía más eficaz para la real aplicación de los derechos y su posibilidad de
reclamar su cumplimiento ante la justicia.

Muchos años han pasado en que, pese al reconocimiento unánime de la

doctrina, de derechos específicos previstos en los pactos y declaraciones, su
aplicación real no pasaba de las esferas académicas.

Pero esto no es casual, sino el producto necesario de la

democratización de una sociedad que en forma constante y progresiva,
reclama participación para generar más democracia. Esos son los nuevos
vientos de América Latina y bienvenidos sean en tanto los derechos
generan desarrollo y el desarrollo alimenta el reconocimiento de nuevos
derechos individuales y colectivos, sustantivos o garantistas.

El derecho al conocimiento y protección de los datos personales,

así como el derecho al acceso de la información pública son parte de este
proceso y sin duda su ejercicio real, que ya se ha manifestado en
variadas acciones jurisprudenciales en ambos casos, dará mayor
transparencia y participación a la sociedad, mejorando nuestras prácticas
 44

democráticas y facilitando por tanto el desarrollo económico y social de

la colectividad, y en definitiva la pública felicidad.
 45

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