UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO-CAJAMARCA

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PATROCINIO ILEGAL

Artículo 385º C.P. “El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público,
patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte
a cuarenta jornadas”

1. TIPICIDAD

ELEMENTOS OBJETIVOS

El bien jurídico protegido común a todos estos delitos es la administración

pública, es decir, la función pública; lineamiento en el que se plantean los
siguientes puntos de vista:

1º Desde una perspectiva cada vez menos numerosa, se entiende que la

función pública como bien jurídico protegido es el “prestigio, la
imparcialidad y la buena reputación que debe tener la Administración
Pública per se, tratando que los poderes e investiduras que ésta otorga
a sus funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar
posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente” (ROJAS
VARGAS, 2003, pág. 294)
BIEN JURÍDICO
2º Un sector de la doctrina, desde un plano valorativo, sostiene
acertadamente que el bien jurídico protegido Administración Pública debe
ser entendido como el “correcto desempeño de las labores y deberes que
se delega y descargan en los funcionarios públicos para que administren
el Estado” (Expediente 00021-2011-06-1826-JR-PE-02-Delito Patrocinio
Ilegal).

Ahora bien, desde mi punto de vista considero que el bien jurídico a tutelar
es el ejercicio legal de la administración pública en cuanto este delito
pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio de funciones
públicas.

Patrocinio de intereses particulares

Cuando nos referimos a patrocinar se hace referencia a abogar,
interceder, respaldar, ayudar, asesorar o mediar por una cosa o por una
persona, representándolo a fin de favorecerlo en un determinado sentido.

Donde se aclara que el contenido semántico y la relevancia de la acción

ACCIÓN de patrocinar obviamente no puede referirse al simple consejo,
ilustración, parecer o asesoramiento no vinculante, sino sobre todo a lacto
de defender, representar o interceder por intereses particulares ante las
instancias públicas (ROJAS VARGAS, 2003, pág. 296)

Por lo tanto el tipo penal en estudio exige que el funcionario o servidor

público realice uno de estos comportamientos considerando a intereses
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particulares en la administración pública donde el funcionario o servidor

público debe manifestar un comportamiento de patrocinar intereses de los
particulares ante la administración donde dicho comportamiento puede
realizarse en cualquier dependencia, es decir, en cualquier esfera o nivel
de la administración pública(no es requisito que el sujeto activo este
inmerso en el mismo circulo administrativo público).

El interés del particular que patrocina el funcionario puede ser legitimo o

no, eso no interesa, lo que castiga la ley es el patrocinio, esa violación del
principio ético que todo funcionario debe guardar, de donde resulta que
también es indiferente cualquier tipo de beneficio como tampoco interesa
que puede ser positivo o negativo para las pretensiones del particular
(PORTOCARRERO HIDALGO, 1995, págs. 161,162)

También es necesario precisar que en un hecho concreto que la realidad

presenta, la Suprema Corte se ha pronunciado de modo atinado en los
siguientes términos: “una carta de recomendación por sí misma no reúne
las características de la tipicidad exigida por el artículo N°385 del Código
Penal, pues dicho tipo penal requiere que el sujeto activo del delito
patrocine intereses de particulares ante la administración pública,
entendiéndose como el asesoramiento o defensa traducidos en
diversidad de actos, que denoten una intervención directa y concreta a
favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectué”
(Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1998, Exp. N° 6315-97-Lima.
Rojas Vargas, jurisprudencia penal comentada pág. 656).

Uso de la calidad de funcionario o servidor público

Este tipo penal no castiga el simple asesoramiento, sino el asesoramiento
que efectúa el agente valiéndose de su calidad de funcionario o servidor
público (imponiendo su cargo en la gestión pública). Por tanto se castiga
el aprovechamiento del cargo poseído por el funcionario o servidor
público.

El agente, conocedor de su condición especial, utiliza tendenciosamente

o abusa de sus calidades en el orden social para privilegiar a sus
favorecidos, los cuales tiene que ser necesariamente particulares
(personas naturales o personas jurídicas privadas) (PORTOCARRERO
VARGAS, 1995, pág. 124)

ACTIVO: (Funcionario o servidor público); pues no estamos ante un

delito especial en el cual el sujeto activo o agente debe tener alguna
condición especial concreta. En efecto, solo se exige que el agente del
delito de patrocinio ilegal tenga la condición de funcionario o servidor
público. Esto es, cualquier funcionario o servidor público puede ser
SUJETO
agente del delito en hermenéutica jurídica. En un hecho concreto no es
necesario verificarse la relación o vinculación funcional del agente con el
objeto material del delito. Así no se verifique la relación funcional, el delito
en hermenéutica igual se configura. (SALINAS SICCHA, 2004, pág. 279)
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En el mismo sentido, ROJAS VARGAS nos enseña que la norma no

requiere una clase determinada de funcionario o servidor. Por lo
mismo, puede tratarse de cualquier funcionario o servidor en ejercicio de
su funciones (parlamentarios, jueces, fiscales, ministros, alcaldes,
regidores, directores de educación, etc.).

PASIVO: El sujeto pasivo de este delito será el Estado por ser el único
titular de la actuación de la administración pública.

- Valerse del cargo

RESULTADO - Patrocinar intereses de particulares ante la Administración
Pública

El patrocinio ilegal contemplado en el art. 385º del C.P. se configura como

RELACIÓN DE un delito de mera actividad por lo que la relación causal no sería de
CAUSALIDAD aplicación, es decir no es necesaria la acusación de un resultado
separable espacio-temporalmente de la conducta.

MEDIO La conducta misma del sujeto activo (Patrocinio de intereses particulares-

EMPLEADO Uso de la calidad de funcionario o servidor público)

ELEMENTOS SUBJETIVOS

De la lectura del contenido de la fórmula legislativa, se concluye que se

trata de un delito de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa o
negligencia del agente. El sujeto activo, siempre funcionario o servidor
DOLO DIRECTO público, actúa conociendo que tiene impedimento de patrocinar intereses
de particulares, no obstante, voluntariamente, desarrolla la conducta que
sabe bien está prohibida. Es un delito de comisión solo por medio de dolo
directo. (SALINAS SICCHA, 2004, pág. 279)

La consumación se da con la simple realización de comportamientos que

constituyan patrocinio y no es necesario que el resultado sea exitoso o
no, o que tenga beneficio patrimonial al sujeto activo.
CONSUMACIÓN
De ese modo al constituirse en un delito de mera actividad o de
emprendimiento no es posible que el hecho punible se quede en el grado
de tentativa. (SALINAS SICCHA, 2004, pág. 280)
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2. ANTIJURICIDAD

La Antijuridicidad es uno de los elementos esenciales para la configuración del delito.

Se le define como aquello contrario al derecho; el examen de este elemento se traduce
en el hecho de verificar que la conducta típica realizada no este amparada por el
derecho, lo cual hace consistir el estudio de las autorizaciones que da el ordenamiento
jurídico, estas son las causales de justificación o justificantes.

Para descartar la antijuridicidad de la conducta recurrimos al Art. 20 del Código Penal,

que recoge las causas de justificación. Es así que en el delito de patrocinio ilegal es
posible justificar la conducta por la concurrencia de consentimiento o autorización del
superior jerárquico, aunque es polémica su aceptación. Los mismos que podrían estar
contemplados en los incisos 9 y 10 del art. 20 del C.P.

“El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de
sus funciones” (Inc. 9 Art 20 CP).

“El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre
disposición” (Inc. 9 Art 20 CP).

3. CULPABILIDAD

Para determinar la culpabilidad en el delito de patrocinio ilegal, debemos de partir de

lo afirmado en líneas anteriores, al señalar que el sujeto activo, siempre funcionario o
servidor público, actúa conociendo que tiene impedimento de patrocinar
intereses de particulares, no obstante, voluntariamente, desarrolla la conducta que
sabe bien está prohibida. Es un delito de comisión solo por medio de dolo directo; en
tal sentido el reproche estará orientado al sujeto (funcionario o servidor público) que
ha realizado una conducta típica y antijurídica, porque habiendo conocido de la ilicitud
de la conducta realizada por él, no ha sido capaz de desempeñarse en una forma
ajustada a derecho. Concluyendo entonces que no sería posible la concurrencia de
presupuestos de inimputabilidad, falso conocimiento de antijuridicidad y la
imposibilidad de exigir una conducta ajustada a derecho.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PORTOCARRERO HIDALGO, J. (1995). Delitos contra la administración pública (2 edición

ed.). Lima: Editorial jurídica Portocarrero.

ROJAS VARGAS, F. (2003). Delitos contra la administración pública (3, reimpresa ed.). Lima: Editora
Jurídica Grijley.

SALINAS SICCHA, R. (2008). Delitos contra la administración pública. Lima: Editora Jurídica Grijley.