UNIDAD 3

EVOLUCIÓN HISTÒRICA DEL DERECHO

ROMANO Y SUS FUENTES
Orientaciones de la Unidad III
En esta unidad se presenta una mirada panorámica sobre las fuentes del Derecho
Romano y su clasificación haciendo un recorrido por los períodos históricos. Se
contempla la competencia concreta de la unidad a ser lograda por el lector luego del
estudio de la misma, el desarrollo del contenido, resume de la unidad, las actividades
de aprendizaje y de autoevaluación. Además, se indican las fuentes bibliográficas que
sustentan el contenido.

Competencia concreta de la Unidad III

Al término de esta unidad el lector exhibirá la siguiente competencia:

Distingue entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento, estableciendo la

relación entre las fuentes del Derecho Romano y su repercusión en las fuentes del
derecho dominicano en la actualidad.

Esquema de contenido de la Unidad III

3.1 Definición de fuente

3.2 Fuentes de producción
3.2.1 La Costumbre como fuente del Derecho Romano
3.2.2 Elementos de la Costumbre
3.2.3 Funciones de la costumbre
3.2.4 Valor de la costumbre en el Derecho Dominicano en la actualidad
3.2.5 La costumbre vs legislación
3.2.6 Diferencia entre ley y costumbre
3.3 La ley como fuente de derecho en Roma
3.4 Las leyes Rogatae
3.4.1 Elementos de las Leyes Rogatae
3.4.2 Clasificación de las Leyes Rogatae
3.5 Senado consultos como fuente formal del Derecho Romano.
3.6 Los plebiscitos como fuente del Derecho en Roma
3.6.1 Importancia de los plebiscitos en Roma
3.7 Edicto del Magistrado como fuente de derecho en Roma.
3.8 El derecho honorario y el Edicto de Salvio Juliano
3.8.1 Origen de los edictos pretorianos
3.8.2 Clasificación de los Edictos
3.9 Papel de la Jurisprudencia como fuente de derecho en Roma
3.10 Las Constituciones Imperiales
3.11 Los dictámenes de los jurisconsultos y la Responsa prudentium
3.12 Fuentes de conocimientos
3.12.1 Fuentes Jurídicas-Directas o Prejustinianeas
3.12.2 Trabajos de codificación anteriores a Justiniano
3.12.3 Fuentes indirectas o extrajurídicas o justinianeas
3.12.4 Características de la obra de Justiniano
MANUAL DE DERECHO ROMANO

3.1 Definición de fuente

Fuente es todo aquello que indica el origen de donde emana una idea, un concepto, una
doctrina.

El diccionario de la Lengua Española define fuente como “principio, fundamento u

origen de una cosa”. La palabra fuente es usada preferentemente para designar el origen
directo y generador de una norma con relación a su procedencia, contemplada desde el
punto de vista de la ley o la costumbre.

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear
el conjunto de reglas o normas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento
dado.

Por norma jurídica debe entenderse el conjunto de reglas coercibles dictadas por la
autoridad competente con el objetivo de regular la conducta o comportamiento humano
con criterios de valor, cuyo incumplimiento contempla sanción.

Según Cossio (2005) Norma Jurídica es una regla que expresa un deber ser coactivo, es
decir, que confiere a cierto acto, el carácter de acto jurídico (o antijurídico). Aseguró que
las normas no se refieren al “Ser”, sino al “Deber ser”.

Según Adame Goddard (2009), se llama Fuente de Derecho, a todo lo que origina
surgimiento de una norma jurídica. Se habla de fuente porque se piensa que de ella
nacen o aparecen las normas jurídicas. Se llama «fuente» del derecho a los diversos actos
de donde brota el Derecho, es decir a las formas por las que se produce.

El término fuentes puede hacer referencia a varios significados. En este caso hacemos
referencia a las fuentes del Derecho Romano, como a los medios empleados en la
Antigua Roma para regular la conducta de las personas e instituciones y a partir de las
cuales se deducían y aplicaban reglas. Desde este punto de vista doctrinario, las fuentes
se dividen en dos: Fuentes de Producción y Fuentes de Conocimiento.

Derecho Escrito: (durante y después de la República) según la clasificación que hace el

jurisconsulto Gayo se consideran como fuentes las siguientes:
• La ley
• Las leyes Rogatae
• Los Plebiscitos
• Los Senado consultos

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 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

• Los Edictos de los Magistrados

• La Jurisprudencia
• Las Constituciones Imperiales
• Las respuestas de los prudentes

3.2 Fuentes de producción

De acuerdo a Petit (1980), se considera como fuentes de producción aquellas que

emanan de los organismos productores de las Leyes o Normas Jurídicas romanas tales
como:

- Comicios
- Concilias Plebis.
- Asambleas Populares
- Senado .

Las fuentes de producción se dividen en dos:

1) Derecho no escrito: (en la Monarquía): la fuente del derecho no escrito eran la

costumbre y las respuestas de los prudentes.

2) Derecho escrito: (durante y después de la República) son las leyes, los plebiscitos, los
Senado consultos, los edictos y las Constituciones Imperiales.

Es notable el hecho de que la diferencia entre el derecho escrito y el derecho no escrito

era que ya no se podía ignorar su existencia aunque no se cumplieran.

3.2.1 La costumbre como fuente del Derecho Romano

La costumbre es considerada como la más antigua de las fuentes del derecho. Se define
como la reiteración de una conducta positiva o negativa en el tiempo, considerada como
obligatoria en la comunidad en la que se da. Forma el llamado derecho no escrito.

La costumbre, junto con la jurisprudencia, se constituyó en la única fuente formal del

derecho monárquico y durante unos sesenta años del republicano.

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MANUAL DE DERECHO ROMANO

3.2.2 Elementos de la costumbre

De acuerdo con la dogmática jurídica contemporánea, la costumbre se compone de dos

elementos:
1. Elemento material u objetivo: La reiteración de una conducta, aparece primero en
el tiempo

2. Elemento formal o subjetivo: Carácter obligatorio reconocido por la comunidad,

(una convicción de obligatoriedad coercible), que aparece después.

De manera que, la costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada

(conciencia social) de una regla de conducta, efectuada por la generalidad de los
miembros de un conglomerado social con la convicción de su obligatoriedad coercible
y de su correspondencia con una necesidad socio-jurídica reconocida como tal por ese
mismo conglomerado. (Inveterata consuetudo et opinio iuris sive necessitatis. Conducta
inveterada que genera convicción de obligatoriedad coercible).

Está claro que en términos simples, costumbre es la repetición constante y uniforme

de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad
jurídica. Acorde con esto según Castellanos E. ( 2001): “la costumbre y los usos están
intrínsecamente ligados a la idiosincrasia de los pueblos. Ella emana directamente del
pueblo, en forma general y permanente. El pueblo la crea, la moldea, perfecciona y
él mismo la hace desaparecer. Conserva en muchos países un reconocimiento como
obligatoria por la autoridad”.

Para que se aprecie el elemento objetivo o material de la costumbre deben existir cuatro
condiciones:

1. Una determinada conducta (uso, hábito, práctica).

2. Ser de uso general. Reiteración de esa conducta por la generalidad de las personas
que estén en posibilidad de observarla (consenso general).

3. Tener vigencia en el tiempo. Reiteración de la conducta por un largo período de

tiempo (costumbres de los antepasados, costumbre de vieja data, inveteradas, antiguas).
El tiempo es el factor determinante.

4. Reiteración del hábito de una manera constante, no interrumpida por la conducta

contraria. Estos elementos son comunes al Derecho Romano y al actual.

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 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

Para Castellanos E. (2001) en la costumbre se observan una serie de características que

la identifican, tales como:
a) Debe ser de uso general.
b) Debe tener una vigencia continua en el tiempo.
c) Debe ser una norma con cierto poder coactivo.
d) Debe ser conocida de todos o por lo menos de una mayoría.

Respecto al elemento formal o subjetivo de la costumbre, está representado por el

convencimiento de que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica.
Hay que destacar la enorme diferencia entre la concepción nuestra y la del Derecho
Romano Monárquico. Radica ésta en la convicción de que en ciertas circunstancias una
conducta era obligatoria, es decir, que en caso de la norma ser infringida, se justificaba
una reacción social de tipo compulsivo tendiente a sancionar al agresor.

Esta reacción se justificaba no solo por razones jurídicas -como en nuestro caso-,
sino por razones religiosas, pues las costumbres estaban dotadas de una ambivalencia
religioso-jurídica, ya que habían sido creadas por los antepasados, los cuales después de
la muerte eran endiosados (de cierta manera divinizados y se tenía prohibido transgredir
lo venido de dios). Para que se dé el elemento formal, es menester que la costumbre sea
considerada vinculatoria y observada como si fuera una ley.

3.2.3 Funciones de la costumbre

En el Derecho Romano son dos las funciones de la costumbre:

1. Crear (consuetudo: es fuente formal porque crea, origina, hace nacer)

2. Derogar (desuetudo: no es fuente formal porque deroga, termina, acaba) el derecho.

La derogatoria de costumbre se daba por el uso no continuado.

3.2.4 Valor de la costumbre en el Derecho Dominicano en la actualidad

República Dominicana, al tenor de los artículos 590, 591 y 593 del Código Civil, la
principal incidencia de la costumbre se da en el Derecho Civil, al considerar que la
costumbre como tal puede llegar a ser ley; cuando se refiere al derecho del usufructuario
de un monte tallar.

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MANUAL DE DERECHO ROMANO

3.2.5 La costumbre vs legislación

La costumbre se contrae con la legislación en tres tres situaciones: Secundum legem,

praeter legem y contra legem, es decir, según o dentro de la ley, fuera de la ley y contra
la ley.

Costumbre contra la ley: Es cuando se encuentra en oposición a normas legales que

imponen una conducta distinta.

Costumbre según la ley: Es aquella costumbre a la cual se remite la ley, y adquiere

eficacia por la sanción jurídica que ella le presta. Generalmente, esta costumbre sirve de
antecedente para la expedición de una ley, de manera que después de promulgada la ley,
es útil para lograr una acertada interpretación de ella, cuando su aplicación se presta a
confusiones.

La costumbre supletoria, fuera o en el vacío de la ley: Sucede cuando completa el

derecho escrito sin contradecirlo. No existe en este caso oposición entre la ley y la
costumbre, porque ella regula una situación no prevista ni sancionada en aquella y su
valor ha sido tradicionalmente admitido. Sin embargo, la ley tiene supremacía sobre la
costumbre.

A consideración de Castellanos E. (2001), la jurisprudencia dominicana se muestra

vacilante en darle a la costumbre autoridad contra la ley: “La Ley no puede ser derogada
por el desuso...”. Aún así, existen hipótesis en las que se nota la prevalencia de la
costumbre sobre la ley. Por ejemplo, aplicando la máxima “Error communis facit jus”,
un error común e invencible (Costumbre contra legem), es creador de una regla de
derecho.

En el campo jurídico dominicano, aunque la costumbre es tomada en consideración,

ésta se encuentra por debajo de la ley, aunque se presenten los casos en que la ley nos
remita a la costumbre.

3.2.6 Diferencia entre ley y costumbre

Flavio Claudio Juliano considera que la ley manifiesta la voluntad de reglamentar la

conducta de manera formal, mientras que la costumbre es todo lo contrario, es decir,
cuando se manifiesta sin formalidad.

En el transcurso de los tres primeros siglos de Roma, el Derecho Privado tiene su

fuente única en los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad y que

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 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

han pasado por tradición, de las poblaciones primitivas a la nación nueva. Estas son las
costumbres de los antepasados, mores majorum.

El pueblo tomaba algunas decisiones en los Comicios por Curias y por Centurias, y
parece que fueron votadas algunas leyes en esas asambleas. Bajo la Monarquía nada de
esto sucedió. Solo a partir de la República es que aparecen leyes relativas al Derecho
Público y criminal, nada puede decirse sobre el Derecho Privado, no hay documentos
que puedan avalar su existencia.

El jurisconsulto Pomponio refiere que Rómulo y sus sucesores hicieron votar ciertas
leyes por las curias, que bajo Tarquino el Soberbio, un cierto personaje llamado Papirio,
las publica en una compilación llamada Jus civile patrianum, la cual no ha llegado a
nuestros tiempos, y las leyes reales leges regire que quedaron en desuso después de la
caída de los reyes.

El Derecho Privado solo tiene por fuente en este período a la costumbre. Después de
muchas luchas de la Plebe, los tribunos se hicieron los intérpretes de ellos, y luego de
diez años de espera, los Patricios cedieron y se pusieron de acuerdo con el Senado y
ordenaron la redacción y promulgación de una ley aplicable a los dos órdenes. Esta fue
la Ley de las XII tablas. De manera que, la Costumbre era considerada como la primera
fuente del Derecho Romano y fundadora de la Ley de las XII Tablas.

Según Petit (1980), la Historia del Derecho Romano comprende aproximadamente mil
años. Su inicio se fija hacia el año 450 a.C., con la publicación de la Ley de las XII Tablas,
y su fin hacia el año 530 d.C., cuando se hace la compilación ordenada por Justiniano.

En los tres primeros siglos de Roma, el Derecho Privado tenía su única fuente en los usos
y costumbres que estaban vigentes entre los fundadores de la ciudad. Esta situación, en
la cual el derecho se derivaba principalmente de la costumbre (consuetudinario), cambió
de manera categórica con la promulgación de la Ley de las XII Tablas.

Según Petit (1980) “la ley de las XII tablas reglamentó a la vez el Derecho Público y el
Derecho Privado. Los romanos la consideraron como la fuente propia de su derecho.
Es la ley, por excelencia, y todo lo que de ella deriva es calificado de legitimum. Además,
las leyes posteriores no han hecho frecuentemente más que desenvolver el derecho de
las XII tablas, y jamás hasta Justiniano, ninguna de sus disposiciones ha sido objeto de
una revocación expresa.

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MANUAL DE DERECHO ROMANO

En la República Dominicana, la ley es una de las más ricas e importantes fuentes

del derecho, podemos definirlas como el acto votado por las cámaras legislativas y
promulgada por el Presidente de la República, que se impone al libre albedrío de los
hombres, indicándoles lo que debe ser; en qué forma deben obrar para procederde
manera recta. Surge como producto de un proceso por medio del cual uno o varios
órganos del Estado formulan, llevan a discusión de estudio, discuten, aprueban y
promulgan determinadas normas jurídicas de observación general a las que se les da el
nombre de Ley.

La Constitución es la ley suprema del Estado, como norma jurídica incide sobre la
marcha de todo proceso judicial, tomando pautas o normas de procedimiento, y como
fuente del derecho es la fuente primaria de donde parten las demás leyes y sin nunca
contradecirlas

La Constitución es una norma superior con consecuencias relevantes, que condicionan

y caracterizan su aplicación y su integración en el bloque normativo. Constituye la base
de todo el ordenamiento jurídico que rige al Estado.

La Suprema Corte de Justicia dominicana ha sido firme y coherente en el momento de

reconocer la supremacía de la Constitución sobre las normas adjetivas y de declarar sin
valor jurídico alguno las normas contrarias a la Carta Magna.

3.3 La ley como fuente de derecho en Roma

Se dice que la ley es una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía en
Comicios. Papiniano añade a esta cualidad el hecho de que dichas disposiciones deben
ser de carácter general. Justiniano indica que la ley es aquello que el pueblo romano
establece a propuesta de un Magistrado, por ejemplo, un Cónsul.

3.4 Las leyes Rogatae

Estas leyes eran propuestas por los cónsules, con el consentimiento del Senado, a la
opinión de los Comicios por Centurias, por 24 días, al término de los cuales debían ser
aprobadas o rechazadas.

Las votaciones se llevaban a cabo depositando en las urnas trozos de barro graduado
(Atiquo) segùn el antiguo derecho o (uti rogas) como se propone en la actualidad, de ahí
deviene el nombre de Les Rogatae (Leyes Rogadas).

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 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

Estas leyes son las que el magistrado propone, los Comicios discuten y aprueban y el
Senado ratifica.

- Estas leyes decaen en el Imperio, donde prevalecen los Senado consultos y las
constituciones imperiales.

- La ley rogada de mayor trascendencia en el Derecho Privado Romano es la Ley de las

XII Tablas.

- En República Dominicana la ley constituye la fuente más relevante del derecho.

3.4.1 Elementos de las Leyes Rogatae

Los elementos de las Leyes Rogatae son los siguientes:

a) Praescriptio : Parte de la ley donde se indica el nombre del Magistrado que la propuso,
así como el día en que fue votada.

b) Rogatio: Era el texto de la ley, es decir, el contenido dispositivo de la norma (el

elemento más importante).

c) Sanctio: Disponía qué sucedía cuando no se respeta la norma o disposición, la

sanción aplicable en caso de su inobservancia.

1.4.2 Clasificación de las Leyes Rogatae

Las leyes Rogatae se clasifican de la siguiente manera:

a) Leyes perfectas. Declaraban la nulidad de lo realizado contra sus disposiciones.

b) Leyes menos perfectas. No declaraban nulidad, pero sí una sanción a quienes actuasen
contra lo establecido en ellas.

c) Leyes imperfectas. Prohíben los actos contrarios, pero no invalidan ni sancionan a

quienes actúen contra sus disposiciones.

3.5 Senado consultos como fuente formal del Derecho Romano.

Durante todo el régimen monárquico y parte de la República, el Senado fue un mero

consejo asesor o deliberatorio del rey y del magistrado supremo, llamado a emitir
opiniones denominadas Senado consultos. Ellos no vinculaban a sus destinatarios.

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MANUAL DE DERECHO ROMANO

Debido a los cambios económico-sociales de la urbe, el Senado se convirtió, gracias a las

magistraturas, en el organismo institucional más elevado e influyente. Tenía una función
rectora en materia de relaciones exteriores, conducción de la guerra, política económica,
financiera, monetaria, y de gobierno de Roma y las provincias. Por lo tanto, los Senado
consultos, dirigidos a regular las materias enumeradas, eran fuente de derecho.

Según Petit (1980) “Senado consultos: se ignora en qué época precisa las decisiones
del Senado adquirieron fuerza legislativa en materia del Derecho Civil. No parece
que se pueda citar, bajo la República, ningún Senado consulto de este género. Pero,
bajo el Imperio, cuando las asambleas del pueblo llegaron a ser cada día más raras, se
contentaron de hecho con someter los proyectos de ley a la aprobación senatorial”.

Durante el Imperio, el Senado se convirtió en un verdadero órgano legislativo, en

aquellos campos que el príncipe le atribuía expresamente. El Senado deliberaba a
pedido del príncipe o de los cónsules. La proposición (relatio) o proyecto de Senado
consulto que presentaba el príncipe se llamó oratio in senatu habita. El Senado consulto
llegó a ser, durante los Siglos I y II a.C., el instrumento por excelencia de la voluntad
normativa del príncipe. Pero en los primeros decenios del Siglo siguiente, se convirtió en
fuente autónoma de derecho privado, gracias a la redacción realizada por la burocracia
imperial.

Como el poder del príncipe para esta época era creciente, el Senado nada reformó a
los Senado consultos y se limitó a aprobar lo que el emperador proyectaba, pues esta
era su voluntad. El trámite ante el Senado era un mero formalismo.

El Senado consulto llevó el apellido de quien actuaba como proponente o de quien

daba ocasión para emitirlo. En el caso de la legislación, ya vista en anteriores párrafos,
la ley llevó el nombre gentilicio de quien la proyectó, propuso o redactó.

El Senado consulto iunciano por ejemplo, fue propuesto por Emilio Iunco.

Los Senado consultos proliferaron después de Augusto y comenzaron a extinguirse

con Adriano.

Los Senado consultos y las constituciones imperiales suceden, por consiguiente, a las
leyes y a los plebiscitos; de otra parte, el Edicto de los Magistrados y las Respuestas
de los Prudentes tuvieron el status de fuentes del Derecho Civil desde el reinado del
Emperador Adriano.

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 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

Unos Senado consultos estaban dirigidos a los Pretores para su aplicación discrecional
e incidían grandemente en el Derecho Honrario; otros, se dirigían al Derecho Civil y
por ello ocupaban el lugar de las leyes.

El Senado dominicano, es una de las dos cámaras que forman el Congreso de la

República. Tiene facultades legislativas, (Ver artículos 78, 79 y 80 de la Constitución de
la República Dominicana 2010).

3.6 Los plebiscitos como fuente del Derecho en Roma

Los plebiscitos eran decisiones tomadas por la plebe en los concilia plebis, a propuesta
de un Magistrado (el Tribuno de la Plebe) solo para asuntos de su incumbencia. No es
un acto del Estado ni de todo el pueblo, sino de una parte del mismo: Los plebeyos.

A partir de la Ley Hortensia, en 468, regían lo mismo para los patricios que para los
plebeyos. Desde entonces son verdaderas leyes, y los textos les dan en general esta
calificación.

Los plebiscitos relativos al Derecho Privado son numerosos durante los últimos siglos
de la República. Entre los más importantes tenemos a:

- La Ley Cincia, sobre donaciones (año 550)

- La Ley Aquilia, de fecha incierta, sobre el daño causado injustamente
- La Ley Falcidia, sobre los legados (año 714).

Junto al derecho promulgado convive el derecho no escrito, el cual obtiene su autoridad

del consentimiento tácito del pueblo. La ley como fuente del derecho se derivaba de la
voluntad expresa de las asambleas, pero no era la única. La costumbre consagraba como
derecho (y por lo tanto como un conjunto de reglas vinculantes) a prácticas socialmente
aceptadas que por su larga data se convertían en jurídicamente obligatorias.

Ahora bien, si bien es cierto que se parecía en su proceso de formación al legislativo, se

diferenciaba de este en que el plebiscito no requería la confirmación del Senado patricio,
sino que su iniciativa estaba en los Tribunos de la Plebe; solo ellos podían proponer
proyectos de plebiscito, pues ellos velaban por los intereses plebeyos.

3.6.1 Importancia de los plebiscitos en Roma

Gracias a la Ley Hortensia del 286 a.C que equiparó los plebiscitos a las leyes, las
decisiones de la plebe se convirtieron en decisiones de Estado o de todo el pueblo,

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MANUAL DE DERECHO ROMANO

lo que vinculaba a éste indistintamente con patricios y plebeyos, estableciéndose así

un verdadero orden igualitario entre ambas clases. En tal sentido, la organización es
semejante: ambas asambleas se organizan conforme a circunscripciones territoriales y
domicilios y en la asamblea por tribus fue integrada por todo el pueblo romano por lo
que apenas se advierte distinción entre una y otra asamblea, tanto así, que gran parte
de la producción normativa se trasladó a la plebe. Su importancia se debe mirar con
respecto al Derecho Privado y para el Derecho Procesal.

Hoy, el plebiscito es un mecanismo de la democracia participativa o directa, según lo

previsto en la Constitución de algunos países de Latinoamérica, tales como Colombia,
Venezuela, entre otros.

3.7 Edicto del Magistrado como fuente de derecho en Roma

A consideración de Kunkel (2012), los principales emisores de edictos eran los Pretores,
magistrados encargados de la administración de justicia, que eran dos: El Pretor Urbano
encargado de los asuntos entre ciudadanos romanos y el Pretor Peregrino, creado en
el año 242 a. C. para dirimir los asuntos entre los ciudadanos romanos y los peregrinos.
Todo magistrado en Roma tenía el ius edicendi, esto es, la facultad de crear normas
generales o relativas a casos concretos, conectadas con el ejercicio de su cargo. Esta
prerrogativa la ejercían por medio de los edictos. Éstos tenían vigencia durante el tiempo
en que el magistrado que los había publicado estuviera en su cargo. Se reconocen como
Edictos Perpetuos.

El conjunto de reglas contenidas en los edictos de los magistrados (Pretores y Ediles

Curules) jurisdiccionales o iusdicentes se le llamò Derecho Honorario o jus honorarium,
porque emana de los que ocupan funciones públicas, honores, en oposición al jus civile,
obra de los jurisconsultos, otras veces jus Pretorium, a causa del proponderante papel
que los Pretores representan en su formación.

3.8 El derecho honorario y el Edicto de Salvio Juliano

El Derecho Honorario alcanzó su máximo esplendor durante el Imperio; pero a finales

del siglo I después de Cristo, el importante trabajo desarrollado por los Pretores ya
no tienen cabida en ninguna reforma de las magistraturas. Durante el mandato del
emperador Adriano se codifican los principios del Derecho Pretoriano, encargándosele
a Salvio Juliano, uno de los más ilustres jurisconsultos de la época, esta tarea. Es él quien
recopila en un solo documento las reglas publicadas anualmente por el Pretor Urbano
y los Ediles Curules . Éste es el edictum perpetuum por excelencia, el cual llega a tener

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 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

el status de fuente del Derecho Escrito, sin que el jus honorarium sea incorporado o
reducido al jus civile.

A los Ediles Curules, jefes de policía de los mercados, competía en Roma la jurisdicción
sobre la venta de esclavos y ganados en los citados lugares. En las provincias eran
magistrados jurisdiccionales tanto los gobernadores como los cuestores, cuya
competencia era igual a la de los Ediles Curules en Roma

Las edictas (de edicere) son declaraciones realizadas por los magistrados (cónsules,
censores tribunos y, sobre todo, Pretores) que se publicaban y cuyo contenido tenía
vínculo con el ejercicio de sus funciones.

Al convertirse Roma en el Imperio que fue, la regulación de las relaciones fue insuficiente
con la costumbre, la jurisprudencia y los plebiscitos. Había una creciente actividad
política y mercantil, además de que por las conquistas, los esclavos eran ahora contados
por cientos de miles y esto implicaba una serie de relaciones de todo tipo, para las
cuales la legislación existente era insuficiente. Debido a esto, se requería de nuevas
instituciones y mecanismos de resolución de controversias. Es por ello que en el año
507, se crea la pretura para las disputas de asuntos entre romanos o entre ciudadanos
romanos y extranjeros.

El Pretor Urbano era quien resolvía las disputas entre ciudadanos romanos y el Pretor
peregrinus el que resolvía las disputas entre romanos y extranjeros. Más tarde a los
Pretores se les confiere otras atribuciones. Pero, en cualquier caso, el edicto del Pretor
Urbano, edictum urbanum, y el edicto del Pretor peregrino, edictum peregrinum, son
los únicos relevantes desde la perspectiva del derecho privado en general.

El Pretor publicaba su edicto al principio de su magistratura; es decir, las calendas de

enero. Escrito en negro sobre el álbum, que consistía en tablas de madera pintadas en
blanco, estaba expuesto a la vista de todos sobre el foro, y las deterioraciones estaban
castigadas con una multa. El edicto permanecía obligatorio durante todo el año, sin
poder ser modificado; por esta razón se le llamaba annuum o perpetuum.

Puede sorprender que los magistrados encargados de aplicar la ley tuvieran también
el poder de proponer un derecho nuevo, lo cual parece contrario a nuestro moderno
principio de separación de poderes: principio, por otra parte, desconocido de los
Romanos, así como de todos los pueblos antiguos”.

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MANUAL DE DERECHO ROMANO

3.8.1 Origen de los edictos Pretorianos

Los edictos pretorianos se originaron en las preturas peregrinas, pues el Pretor , cuya
magistratura fue creada en 367 a.C., se limitaba, en el ejercicio de su jurisdicción, a aplicar
las normas consuetudinarias, jurisprudenciales y legales del viejo Derecho Civil. Pero
con la creación de las preturas peregrinas en 242 a.C., el Pretor se vio en la necesidad
de organizar un tipo de proceso no basado en el Derecho Civil -ius civile romanorum,
porque tanto éste como el proceso de las acciones de la ley (hubo cinco acciones de la
ley: Legis actio sacramento, legias actio per iudicis arbitive postulationem, legis actio per
condictionem, legis actio per mabus inectionem y legis actio per pignoris capionem),
eran exclusivos de los ciudadanos y por consiguiente inaplicables a los extranjeros.

Ante esta situación, y por la expansión del Imperio y el incesante peregrinar de los
extranjeros por la Roma comercial, se vieron en la obligación de darle curso a la creación
de normas que estructuraran el proceso para los peregrinos por parte de los Pretores
mediante edictos.
Con los edictos de los magistrados se llenó el vacío legal existente. Ahora bien, este
nuevo tipo de proceso se basaba solo en el Imperium del Pretor, esto es, en el poder
de mando y decisión, propio de cualquier magistratura en la esfera de su competencia,
poder que era emanación de la soberanía.

En términos más elementales, se puede decir que el Pretor carecía de capacidad legislativa
propiamente dicha, pero en lo relativo a su jurisdicción y a su ámbito, tenía la atribución
jurídica de imponer su voluntad para asegurar el desarrollo del proceso y la ejecución
de la sentencia.

De manera que, al promulgar edictos, los Pretores no usurpaban poder sino que ejercían
una atribución concedida por la Constitución estatal. Creaban derecho, aplicaban
derecho y sancionaban conforme al derecho. Eran los inicios de las instituciones y no
existia la división moderna de los poderes.

Es mucho más tarde que se dividen las fuentes formales modernas del derecho, pues
una rama del poder hace la ley, que es su creadora, otra rama la ejecuta y otra sanciona
su violación. Estos los poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Se desprenden pues, tres funciones primordiales del derecho Honorario con respecto al
Derecho Civil: Auxiliar, suplir y corregir.

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 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

La función auxiliadora ha de entenderse cuando el Derecho Honorario se colocaba en

relación de coordinación con el Derecho Civil, sobre una base de igualdad, es decir, se
apoyaba en el Derecho Civil para su aplicación práctica.

En la función supletoria se entiende que el derecho Pretorio se hallaba en relación de

subordinación frente al Derecho Civil, integraba o suplía las muchas lagunas dejadas
por éste.

Y en la función correctora, se consideraba que el Derecho Honorario se colocaba

en una posición de prevalencia con respecto al Derecho Civil; corregía o reformaba
sus disposiciones. Estas tres funciones fueron tan multiformes y eficientes en adaptar
el Derecho Civil a las nuevas exigencias sociales, que la jurisprudencia consideró el
Derecho Honorario como la viva voz del Derecho Civil.

3.8.2 Clasificación de los Edictos

Podemos clasificar los edictos en tres:

1. Edicto perpetuo
2. Edicto repentino
3. Edicto traslaticio

1. Edicto perpetuo. Era una norma anual general y abstracta (regulaba un número
indefinido de casos), promulgada por el Pretor al inicio del año de su magistratura
y destinada a regir durante ese tiempo.

2. Edicto repentino. Tenía contenido general y abstracto como el anterior, pero difería
de éste en que era promulgado durante el año del ejercicio de la pretura (en cualquier
época) según se presentara la necesidad, y que no hubiera sido prevista por un Edicto
Perpetuo. Duraba lo que restaba del tiempo en el cargo al Pretor. Los decretos eran
normas particulares e individualizadas, con las que el Pretor concretaba los edictos
perpetuos y repentinos, concediendo o negando la acción.

3. El edicto traslaticio era un fondo invariable de normas edictables que pasaban de

un Pretor a otro, por haberse probado anteriormente su bondad y por la necesidad
de que la función jurisdiccional fuera regular y permanente. Era el mismo perpetuo o
repentino, que perduraba de Pretor en Pretor.

101
MANUAL DE DERECHO ROMANO

El derecho honorario reviste tanta importancia, que el edicto es considerado el código

de Derecho Privado por excelencia de la Roma de los años 50 antes de Cristo.

3.9 Papel de la Jurisprudencia como fuente de derecho en Roma

La Jurisprudencia. (Ius Prudentia). Se considera como un fenómeno típicamente romano

inadecuado en el derecho moderno. Esto se fundamenta en lo siguiente:
• La jurisprudencia romana era fundamentalmente práctica,
• Se basada en la casuística tradicional,
• Venìa de los ancestros
• La tradición popular era para la solución de problemas del pueblo y creadora de
derecho.

De las características descritasse destaca el hecho de que es fundamentalmente creadora.

Hoy, se tiene por jurisprudencia el conjunto de decisiones de los tribunales.

Jurisprudencia: interpretación de la ley por los tribunales. En este sentido, se dice que
la jurisprudencia es fuente de derecho. Es también el conjunto de sentencias judiciales
que deciden un mismo punto. Si las decisiones se pronuncian en un mismo sentido, se
habla de jurisprudencia uniforme; si las decisiones sobre una misma cuestión están en
contravía, tenemos una jurisprudencia contradictoria.

La jurisprudencia juega un papel preponderante durante la época del Derecho Clásico.

Sin embargo, desde el tiempo del Principado, se observó una ligera descendencia en su
papel creador en favor de la potestad del emperador. En el Derecho Posclásico, la única
fuente del derecho era la legislación emanada del emperador, quien afirmaba reunir en
su persona toda la potestad y toda la autoridad.

3.10 Las Constituciones Imperiales

Una constitución imperial (en latín, constitutio principis) estaba constituida por
disposiciones jurídicas emanadas del Emperador. Eran mandatos que emitía el
emperador en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, no todas las constituciones
tienen el mismo carácter. Se distinguen 3 clases:

1. Los edicta, verdaderos edictos publicados por el emperadores, en calidad de magistrado,

teniendo el jus edicendi. Contenían, en general, las reglas del derecho aplicables a todo
el Imperio.

102
 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

2. Los decreta, decisiones judiciales dadas por el emperador en las causas sometidas a su
jurisdicción, en primera instancia o en apelación.

3. Los rescripta, consultas dadas bajo forma de carta a un magistrado (epistola) o de

nota escrita debajo de la demanda de un particular (subscriptio). Son numerosos en este
período a partir de Adriano.

Pueden asimilarse a las constituciones los mandata, instrucciones dirigidas por el príncipe
a los funcionarios, gobernadores de provincia, sobre cuestiones de administración que
contenían alguna vez reglas de derecho privado.

3.11 Los dictámenes de los jurisconsultos y la Responsa prudentium

Durante el Imperio el prestigio de los jurisconsultos fue aumentando. Sus dictámenes

adquieren fuerza de ley durante el mandato de Adriano y se constituyen en una fuente
de derecho escrito.

“Augusto fue el primero que hizo del Derecho Público de respuesta (jus publice
respondendi) una concesión especial. Pero es necesario no exagerar su importancia:
Las respuestas de los jurisconsultos oficiales no tenían todavía fuerza de ley. Hacia el
final de su reinado, toma una medida importante, que no es referida por Gayo. Resuelve
que los dictámenes de los jurisconsultos oficiales tendrán fuerza de ley cuando estén de
acuerdo. Desde entonces fue exacto decir de estos jurisconsultos, que tenían la facultad
de hacer la ley, permissio jura condendi.

De acuerdo a Petit (1980), la clasificación de la época clásica es aplicada, en general, al

período que se extiende de Augusto a la muerte de Alejandro Severo y de una manera
más especial, a los reinados de los Antoninos y de los Severos; es decir, al siglo II y a los
primeros años del III de nuestra era. Es entonces cuando los jurisconsultos romanos
han llevado la ciencia del derecho a su apogeo, y han demostrado en sus escritos esa
unión perfecta entre la teoría y la práctica, esa precisión de lenguaje, esas cualidades de
análisis y de deducción lógica que de ningún modo han sido sobrepujadas.

Bajo el reinado de Augusto, estas divergencias de opiniones motivaron la formación

de dos escuelas o sectas: Los Proculeyanos y los Sabinianos. Esta división alude a dos
jurisconsultos igualmente célebres: Antistio Labeón y Ateyo Copiton”.

Los Proculeyanos fundados por Antistio Labeón eran acérrimos enemigos de la

autocracia imperial y se mantuvieron como leales defensores de las instituciones

103
MANUAL DE DERECHO ROMANO

republicanas, independientes en sus decisiones jurídicas y rechazaron las dignidades

que les propuso Augusto.

Los Sabinianos fundados por Ateyo Copiton fueron defensores de la autoridad imperial y
sus decisiones se caracterizaban por ser conservadoras. Gozaron de la simpatía imperial.

3.12 Fuentes de conocimientos

Se considera como tal a aquellas fuentes que nos permiten conocer y reconstruir el
derecho objetivo en las diferentes fases de su evolución histórica.
Las fuentes de conocimiento se dividen en dos:

1. Fuentes Directas o Jurídicas Prejustinianeas : son aquellas que se refieren al Derecho.

Tales como: La Ley de las Doce Tablas, el Código de Teodosiano, Las Institutas de
Gayo, Las Sentencias de Paulo, Las Reglas de Ulpiano, Las Fragmentas Vaticanas y
Corpus Iuris Civiles. Etc.

2. Fuentes Indirectas o Extrajurídicas o Justinianeas: Son aquellas que nos traen el

Derecho por referencia. Ejemplo: Las Novelas y todo aquella obra literaria que nos
permita reconstruir el Derecho Romano.

En Roma el derecho es principalmente obra de los juristas, de modo que procede de

la autoridad de los prudentes (auctoritas prudentium) en el discernimiento de lo justo,
pero también interviene en su formación la potestad de los magistrados, principalmente
por medio de los edictos, y la de los Comicios, a través de las leyes.

Tal como lo indicamos en páginas anteriores, la jurisprudencia juega un papel

preponderante durante la época del Derecho Clásico. Sin embargo, desde el tiempo
del Principado, se observò una ligera descendencia en su papel creador en favor de la
potestad del emperador. En el Derecho Posclásico, la única fuente del derecho era la
legislación emanada del emperador, quien afirmaba reunir en su persona toda la potestad
y toda la autoridad.

3.12.1 Fuentes Jurídicas-Directas o Prejustinianeas

Las fuentes jurídicas directas se clasifican de la siguiente manera:

- Las Institutas de Gayo.

104
 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

Se denominaban así a la exposición elemental del derecho y del proceso privado. Más
bien era la obra del Jurista Gayo. Dicha obra está dividida en cuatro libros y hace
exposición del derecho del derecho vigente en su tiempo y comenta el derecho anterior.

- Las Sentencias de Paulo:

Expone de manera suscinta el derecho privado en forma de máximas precisas y es

conocida en parte por la lex romana visigothorum.

- Las Reglas de Ulpiano:

Exponen de manera elemental el derecho romano, siguiendo de cerca el esquema de

Gayo, debido a que muestra ciertas semejanzas con las Institutas. Se divide en libros
y títulos.

Recuerden que en la Unidad I hacemos mención de los preceptos de Ulpiano:

“El arte de lo que es bueno y de lo que es justo”

La influencia de la moral estuvo presente en la formación de sus tres grandes preceptos:

1ro. Vivir honestamente.

2do. Dar a cada cual lo suyo.

3ro. No dañar a nadie.

-Fragmentas Vaticanas:

Según D’Ors (1988), las Fragmentas Vaticanas, son una colección de textos jurídicos
latinos de un autor original desconocido, perteneciente al Siglo IV d.C. Contiene 341
fragmentos de Iura de leges. El término Iura indica las obras de jurisconsultos clásicos
como son: Paulo, Ulpiano, Gayo, entre otros.

Su nombre deriva del lugar donde fueron encontrados (la biblioteca del Vaticano). Es
una colección elaborada probablemente por un particular en tiempos de Constantino;
contiene fragmentos de juristas clásicos y constituciones imperiales.

105
MANUAL DE DERECHO ROMANO

3.12.2 Trabajos de codificación anteriores a Justiniano

Las primeras recopilaciones de las constituciones, fueron denominadas con el nombre

de Códigos. De carácter privado y obra de dos jurisconsultos, estos son:

- Código Gregoriano (Gregorianus o Gregorius)

- Código Hermogeniano (Hermogenianus)
- Código Teodosiano

-El Código Gregoriano: Fue promulgado en el reinado de Diocleciano, recopila varias

constituciones desde Septimio Severo hasta Diocleciano. La más antigua de estas
constituciones es del año 196 y la más reciente del año 295.

-El Código Hermogeniano, según parece, es un complemento del Código Gregoriano,

se dividide en títulos, y está formado por constituciones desde Diocleciano hasta
Valentiniano I, desde el año 291 hasta el año 365.

-El Código Teodosiano: La propuesta de este código fue promovida como proyecto
legislativo por Teodosio II en el año 429, de ahí deriva su nombre. Este código fue
el trabajo resultante de una comisión de ocho miembros responsables de recopilar y
clasificar la totalidad de las constituciones imperiales desde Constantino y de recopilar
una colección que contenía los extractos de los trabajos de los jurisconsultos. Estaba
integrada por 16 libros divididos en títulos, que contenían las constituciones imperiales
desde Constantino a Teodosio, fue publicado en el año 438 en el Imperio Romano
de Oriente y ese mismo año le fue comunicado al Senado de Roma y decretado como
obligatorio en el Imperio Romano de Occidente, bajo el reinado de Valentiniano III.

3.12.3 Fuentes Indirectas o Extrajurídicas o Justinianeas

Trabajos legislativos de Justiniano:

-El Corpus Iuris Civiles:

En la época en que Justiniano subió al trono, en el año 527, la reforma de las leyes
romanas vino a ser obra indispensable. Desde hace diez siglos, los Plebiscitos, los
Senado Consultos, los edictos de los magistrados, las obras de los Jurisconsultos, y
las Constituciones Imperiales, llenaron millares de volúmenes, cuyas reglas de derecho
formaban un verdadero caos. Este trabajo de codificación, donde se mantiene la
separación del jus y de las leges, comprende cuatro colecciones:

106
 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

- El Código,
- El Digesto,
- Las Instituciones,
- Una Nueva edición del Código. A ellas hay que añadirles las Novelas.

-El Código: Justiniano se interesa, en primer lugar, por las leges. En 528 nombra
una comisión de diez miembros, encargada de reunir en una sola obra los Códigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, añadiendo las constituciones posteriores y
tachando las repeticiones, contradicciones y las reglas caídas en desuso, aunque teniendo
cuidado en respetar el orden cronológico.

-El Digesto o las Pandectas: Después de la codificación de las leges, Justiniano

se ocupó del jus. En 530 encargó a Triboniano, Cuestor del palacio, de redactar una
colección compuesta de extractos de escritos de los jurisconsultos que hubiesen
obtenido la concesión del jus respondendi. Triboniano se hizo asistir para esto de una
comisión de dieciseis miembros. Era un trabajo inmenso: había que examinar más de
diez mil compendios, que comprendían más de tres millones de líneas. Esta colección
sólo contenía cincuenta mil líneas, tomadas de treinta y nueve jurisconsultos.

-Las Instituciones: Mientras trabajaba en el Digesto, Justiniano hizo redactar una

obra elemental destinada a la enseñanza del derecho. En 533 encargó esta misión a
Triboniano, Cuestor del palacio; a Teófilo, profesor de derecho en Constantinopla,
y a Doroteo, profesor en Beryto. Esta colección fue publicada bajo el nombre de
Instituciones, habiendo sido declarada obligatoria, en el mes de noviembre de 533, al
igual que el Digesto en diciembre del mismo año.

-El nuevo Código: Fue publicado en 529. No estaba ya al corriente en la época en

que aparecieron las otras colecciones. Justiniano había publicado desde entonces buen
número de constituciones, que sintió no verlas figurar. Entonces se dedicó a ordenar
una segunda edición del Código. El Codex repetitae praelectionis, fue publicado en
diciembre de 534.

-Las Novelas: Son las constituciones que dio Justiniano al terminar la compilación.
Trata temas de derecho público, eclesiástico y leyes sociales. Al inicio de cada novela
figura una indicación sobre las circunstancias sobre las que se dio y luego la parte
dispositiva. La mayoría están narradas en griego. El interés de las novelas es darnos
a conocer el verdadero pensamiento de Justiniano adoptando una actitud absolutista
considerándose representante de Dios en la Tierra.

107
MANUAL DE DERECHO ROMANO

Esas novelas no han sido recogidas de manera oficial y han llegado a nosotros a través
de tres colecciones particulares:

1. Epítome Iuliano. Son 123 novelas.

2. Authenticum. Son 134 novelas.
3. Colección de 168 novelas realizada bajo el emperador Tiberio II.

El Corpus Iuris Civilis fue enviado por Justiniano a Roma y se aplicó en Italia. El
Corpus Iuris nos ha llegado a través de distintos manuscritos. El más antiguo es de los
siglos VI-VII y se conoce como littera florentina.

A lo largo de la Edad Media circularon distintos manuscritos del Corpus Iuris que se
conocen como “codices bononienses” o “littera vulgata”. A partir de los siglos XI y
XII se empezó a realizar sobre esos manuscritos la glosa o comentario por parte de los
juristas medievales.

Según Petit (1980), después de publicado en nuevo Código, Justiniano declaró que
en adelante no habría ninguna otra edición, y que las constituciones que publicarían
después, formarían una obra especial llamada las Novelas (Novellae constitutiones). En
efecto, hizo todavía aparecer, sobre todo hasta 545, fecha de la muerte de Triboniano,
constituciones importantes, pero no cumplió la promesa de reunirlas en una colección.

3.12.4 Características de la obra de Justiniano

De la obra de Justiniano se destacan dos características esenciales:

1) Es una importante obra de codificación, que recopila todas las partes del derecho:
tanto el jus, como las leges.

2) Es una obra de legislación, pues el emperador no sólo codifica, sino que le da fuerza
de ley, a todas sus recopilaciones: las Instituciones, el Digesto y el Código, dejando sin
efecto cualquier otra fuente del Derecho Romano.

Al producirse la muerte de Justiniano, en el año 565 D.C, se afirma que concluye la

extensa historia del Derecho Romano.

Puede afirmarse que con Justiniano el Derecho Romano tiene nuevos y definitivos
rasgos y estará destinado a ser la ley que regule a pueblos no romanos.

108
 UNIDAD: III. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES

Luego del emperador Justiniano, los bárbaros toman el poder en Occidente y el Imperio
Romano de Oriente es un Imperio Bizantino o griego que pierde sus raíces romanas.

La mayoría de los tratadistas han seguido las clasificaciones realizadas en las Instituciones
de Gayo y Justiniano. Para ambos, el estudio del derecho tiene un objeto triple:

1. Las personas
2. Las cosas
3. Las acciones

La teoría de las personas estudia a los individuos desde la perspectiva de su estado, su

capacidad y el rol que desempeñan en la familia y la sociedad.

La teoría de las cosas estudia los bienes que forman el patrimonio de las personas, sus
características y los modos de transmisión.

La teoría de las acciones estudia los procedimientos que podían emplear los ciudadanos
romanos para tutelar sus derechos ante las autoridades judiciales.

109
 Resumen de la Unidad III

Antes de hablar de las fuentes del Derecho Romano, hay que hablar de las fuentes del
Derecho de manera general. Se entiende por Fuentes del Derecho el estudio de los
orígenes material (el contenido) y formal (el continente) de las normas jurídicas.

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear
el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado.

Por norma jurídica debe entenderse el conjunto de reglas coercibles dictadas por la
autoridad competente con el objetivo de regular la conducta o comportamiento humano
con criterios de valor, cuyo incumplimiento contempla sanción.

Desde este punto de vista doctrinario, las fuentes se dividen dos:

1) Fuentes de Producción: Están referidas a los organismos productores de las Leyes

o Normas Jurídicas romanas, tales como: Comicios , Concilias Plebis, Asambleas
populares y Senado .
RESUMEN

Las fuentes de producción se dividen en dos: Derecho escrito y Derecho no escrito

a) Derecho escrito: (durante y después de la República) son:

Según la clasificación que hace el jurisconsulto Gayo son seis las fuentes de derecho
escrito:
1. Las leyes o decisiones votadas por el pueblo, en los Comicios, sobre la proposición
de un Magistrado Senador.
2. Los plebiscitos, o decisiones votadas por la Plebe en los Concilia Plebis, sobre la
proposición de un tribuno.

3. Los Senado consultos, decisiones votadas por el Senado.

4. Las Constituciones Imperiales que emanan de la voluntad del emperador.
5. Los Edictos de los Magistrados, es decir, las reglas de derecho que los magistrados
encargados de la justicia civil, sobre todo los Pretores, publicaban en sus edictos al
entrar en funciones.
6. Las respuestas de los prudentes, o dictámines de los jurisconsultos”.
Derecho no escrito: (en la Monarquía): En tanto que la única fuente de derecho no
escrito es la costumbre. De ahí que se considere que sean siete las fuentes formales del
Derecho Romano y no seis como lo esboza Gayo.

b) Fuentes del Conocimiento.

Son los elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formación del Derecho
Romano a través de sus épocas históricas. Se dividen en dos:

1. Fuentes Directas ó Jurídicas: Son aquellas que se refieren al Derecho. Ejemplo:

Las Institutas de Gayo, La Ley de las Doce Tablas, Las Fragmentas Vaticanas Etc
2. Fuentes Indirectas o Extrajurídicas: Son aquellas que nos traen el Derecho
por referencia. Ejemplo: Las Novelas y todo aquella obra literaria que nos permita
reconstruir el Derecho Romano.

En Roma el derecho es principalmente obra de los juristas, de modo que procede de

la autoridad de los prudentes (auctoritas prudentium) en el discernimiento de lo justo,
pero también interviene en su formación la potestad de los magistrados, principalmente
por medio de los edictos, y la de los Comicios , a través de las leyes.

La jurisprudencia juega un papel preponderante durante la época del Derecho Clásico,

sin embargo, desde el tiempo del Principado, se observò una ligera descendencia en su
papel creador en favor de la potestad del emperador.

En el Derecho Posclásico, la única fuente del derecho era la legislación emanada del
emperador, quien afirmaba reunir en su persona toda la potestad y toda la autoridad.

La palabra ius era la que se usaba en Roma para designar lo que hoy se conoce como
Derecho, de la cual derivan las palabras españolas jurídico, jurista y otras. Ius significa
primariamente «lo justo».

Originalmente el ius estaba ligado con la religión, y por eso existía un ius divinum, que
contenía las reglas sobre los actos religiosos.
En cambio, el ius civile, es decir, el ius propio de los ciudadanos, se refería a sus relaciones
privadas de carácter patrimonial.

El ius Gentium o derecho de gente, era el conjunto de instituciones comunes con otros
pueblos.

Ahora bien, reconocían que el ius civile era un derecho peculiar, propio de los ciudadanos
romanos, distinto del que practicaban otros pueblos.

Los romanos confundieron muchas veces el derecho con la moral. Ulpiano la definía,
según Celso, como: “El arte de lo que es bueno y de lo que es justo”, pero no es misión
del Legislador consagrar como regla de derecho todo lo que es bueno.
La influencia de la moral estuvo presente a través de sus tres grandes preceptos:

Del Jus deriva Justitia: Calidad del hombre justo, y según Ulpiano “Voluntad firme y
continuada de dar a cada uno lo suyo” y Jurisprudentia: ciencia del derecho.
Haciendo un esbozo histórico de la Formación del Derecho Romano, se
distinguen cuatro períodos importantes:

El Derecho Privado solo tiene por fuente la costumbre.

Del Primer Período de la fundación de Roma a la Ley de la XII Tablas se extraen

las siguientes ideas centrales:

Más allá de los relatos legendarios elaborados por historiadores antiguos y poetas latinos,
tres poblaciones fueron la base para la formación de Roma:

Los ciudadanos fueron divididos en cinco clases de acuerdo a su patrimonio:

- La primera clase debería no tener menos de 100,000 ases

- La segunda clase no menos de 75,000 ases
- La tercera clase no menos de 50,000 ases
- La cuarta clase no menos de 25,000 ases
- La quinta no menos de 11,000 ases.

Estas clases están divididas en Centurias.

En los tres primeros siglos de Roma, el Derecho Privado tenía su única fuente en los
usos que estaban vigentes entre los fundadores de la ciudad. Esta situación, en la cual el
derecho se derivaba principalmente de la costumbre (consuetudinario), cambió con la
promulgación de la Ley de las XII Tablas.

La ley de las XII tablas reglamentó a la vez el Derecho Público y el Derecho Privado. Los
romanos la consideraron como la fuente propia de su derecho. Es la ley por excelencia
y todo lo que de ella deriva es calificado de legitimum.

En el caso de las constituciones imperiales, que eran mandatos que emitía el emperador
en el ejercicio de sus funciones, no todas las constituciones tienen el mismo carácter. Se
distinguen 3 clases:

1. “a. Los edicta, verdaderos edictos publicados por el emperador en calidad de

magistrado, teniendo el jus edicendi. Contenían, en general, las reglas del derecho
aplicables a todo el Imperio.

2. Los decreta, decisiones judiciales dadas por el emperador en las causas sometidas a su
jurisdicción, en primera instancia o en apelación.

3. Los rescripta, consultas dadas bajo forma de carta a un magistrado (epistola) o de

nota escrita bajo de la demanda de un particular (subscriptio). Son numerosos a partir
de Adriano.

El Derecho Honorario alcanzó su máximo esplendor durante el Imperio; pero a finales

del siglo I después de Cristo, el importante trabajo desarrollado por los pretores ya no
tienen cabida en ninguna reforma de las magistraturas.

Durante el Imperio el prestigio de los jurisconsultos fue aumentando. Sus dictámenes

adquieren fuerza de ley durante el mandato de Adriano y se constituyen en una fuente
de derecho escrito.

“Augusto fue el primero que hizo del jus publice respondendi una concesión especial.
Bajo el reinado de Augusto hubo divergencias de opiniones que motivaron la formación
de dos escuelas o sectas:
1. Escuela de los Proculeyanos Antistio Labeón
2. Escuela de los Sabinianos. Ateyo Copiton”.

Después de la muerte de Alejandro Severo comienza el período del Bajo Imperio

que se extiende hasta el reinado de Justiniano. Las guerras civiles, las luchas de los
pretendientes al trono, las invasiones de los bárbaros, acaban poco a poco en completa
desorganización la sociedad romana.

Los trabajos de codificación anteriores a Justiniano son los siguientes :

a. El Código Gregoriano
b. El Código Hermogeniano
c. El Código Teodosiano

Las primeras recopilaciones de las constituciones, fueron denominadas con el nombre

de Códigos. Eran de carácter privado y obra de dos jurisconsultos: el primero es
Gregorianus o Gregorius, y el segundo es Hermogenianus y Hermógenes.

En la época en que Justiniano subió al trono, en el año 527, la reforma de las leyes
romanas vino a ser obra indispensable. Desde hace diez siglos, los Plebiscitos, los
Senado consultos, los edictos de los magistrados, las obras de los jurisconsultos, y las
constituciones imperiales, llenaron millares de volúmenes, cuyas reglas de derecho
formaban un verdadero caos. Este trabajo de codificación, donde se mantiene la
separación del jus y de las leges, comprende estas colecciones:

a. El Código,
b. El Digesto,
c. Las Instituciones,
d. Una Nueva edición del Código.
e. La Novelas.

De la obra de Justiniano se destacan dos características esenciales:

a) Es una importante obra de codificación, que recopila todas las partes del derecho:
tanto el jus, como las leges.

b) También es una obra de legislación pues el emperador no sólo codifica, sino que le
da fuerza de ley, a todas sus recopilaciones: las Instituciones, el Digesto y el Código,
dejando sin efecto cualquier otra fuente del Derecho Romano.
Actividades Unidad III
I. Demuestre lo aprendido en esta unidad realizando las siguientes actividades:

1. Elabore un cuadro sinóptico de las fuentes del Derecho Romano

2. Elabore un mapa conceptual de las fuentes del derecho romano y sus características.

3. Elabore un cuadro de cuatro columnas y plasma en cada una los períodos históricos
del Derecho Romano.

4. Explique en tres párrafos el Estado social imperante en la época de los primeros reyes
en Roma, destacando la situación de los patricios y los plebeyos.

5. Describa en cuatro párrafos de al menos cinco líneas cada uno la situación del rey y
los Comicios en Roma.

6. Elabore un esquema de las reformas y los Comicios por Centurias

7. Describa las características esenciales de la obra de Justiniano.

8. Indique cuáles fueron los resultados que ocasionaron las reformas de Servio Tulio.

9. Explique cuáles fueron los efectos que generó la crisis social provocada por los plebeyos
en reclamo de la tutela de sus derechos. Diga el tipo de reivindicación obtuvieron.

10. Cuàl fue la labor más importante del Emperador Justiniano?

Ejercicios de autoevaluación de la unidad III
I.- A continuación se presenta una serie de enunciados, escriba una V, en los
verdaderos y una F, en los falsos.

1.___________ El Derecho Romano tiene sus fuentes solo en el derecho escrito.

2.___________ El sistema político de romano siempre fue la República.
3.___________ El Senado constituía un exclusivo cuerpo consultivo y de apoyo al
Rey.
4.___________ La Ley de las XII Tablas se refería a los pasos a seguir en el Derecho
Procesal Civil romano.
5.___________ El Ases era el nombre de una moneda que se utilizaba en Roma.
6.___________ El Senado Consulto es toda medida legislativa emitida por el
Senado .
7.___________ El Derecho Romano sólo tuvo dos períodos: la ley de las XII tablas
y el fin de la República.
8.___________ Justiniano hizo redactar una obra elemental destinada a la enseñanza
del derecho.
9.___________ Ley de las XII Tablas fue una ley que otorgó a los plebeyos igualdad
con los patricios, en cuanto al derecho público y al privado.
10.___________ El Pretor peregrinus era el que resolvía las disputas entre ciudadanos
romanos.

II Coloque en el espacio el blanco la opción que de respuesta.

a. Monarquía
b. Pretura
c. Pretor urbano
d. Pretor peregrinus
e. Ley de las XII Tablas
f. Los Plebiscitos.

1.___________ El Rey es el único jefe de un tipo de república aristocrática, en la

cual la soberanía pertenece a los Patricios.

2.___________ Tiene su origen en las reivindicaciones jurídicas de los plebeyos.

3.___________ Era quien resolvía las disputas entre ciudadanos romanos.

4.___________ Fue la institución creada por de Roma como mecanismo de
resolución de controversias entre romanos o entre ciudadanos romanos y extranjeros.

5.___________ Era quien que resolvía las disputas entre romanos y extranjeros.

III. Marque con X la respuesta que considere correcta

1. Según el Jurisconsulto Ulpiano, la Justicia es :

a. Dar a cada quien lo suyo
b. Aplicar la Justicia al caso concreto
c. No hacer daño a nadie
d. Respetar los derechos fundamentales

2.El concepto de jurisprudencia según Ulpiano es:

a. 6 resoluciones en un mismo sentido
b. Interpretación de la ley
c. El conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto
d. Decisiones de los tribunales que sirven de referencia en algunos casos

3. El Derecho Privado (Ius Publicum) regulaba las relaciones entre:

a. Los esclavos y patricios
b. Los patricios
c. El Estado y los particulares
d. Entre los particulares

4. El derecho escrito se diferencia del no escrito porque:

a. El segundo no existió
b. Eran considerados iguales
c. El primero tenia autor cierto
d. No hay diferencias entre ambos

5.Es el conjunto de derechos provenientes de la voluntad divina en relación con

la naturaleza del hombre:
a. Fas
b. Derecho natural
c. Praecepta iuris
d. Ius Gentium
IV. Indique los preceptos jurídicos de Ulpiano en cada círculo.
Bibliografía Básica de la Unidad III
1. Arangio, V. (1986), Instituciones de Derecho Romano. Depalma: Buenos Aires.

2. Argüello, R. (1985), Manual de Derecho Romano. Astrea: Buenos Aires.

3. Bernal, B y Ledezma, J. (2010), Historia del Derecho Romano, y de los Derechos

Neorromanistas. México: Porrúa.

4. Bialostosky, S. (1990), Panorama del Derecho Romano. Universidad Nacional Autónoma

de México: México DF.

5. Floris Margandant, G. (2010). Derecho Romano. México: Esfinge.

6. Petit, E. (1980), Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Alabastros: Argentina.

7. Crossio C. (2005), La plenitud del ordenamiento jurídico. (1ra. ed., Losada, 1939; 2da. ed.,
Losada, 1947 y Los Andes, 2005).

8. Adame Goddard J. (2009), Curso de Derecho Romano Clásico I. México

9. Guzmán Brito, Alejandro (1996). Derecho privado romano; Tomo I. Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile. pp. 802 págs.

10. Guzmán Brito, Alejandro (1996). Derecho privado romano; Tomo II. Santiago de
Chile: Editorial Jurídica de Chile. pp. 790 págs.

11. Wolfgang Kunkel,Paul Jörs, (2012), Historia del Derecho Romano, Barcelona, Editorial
Labor.