APUNTES DERECHO PENAL I 2018-02

Mg. en Derecho Penal María Soledad Salas Salazar

¿Qué es el Derecho Penal?

A pesar de que una definición debiera ser el resultado último de una seria
investigación en cualquier rama del conocimiento, para efectos didácticos es menester
presentar a priori qué se entiende por Derecho Penal, aunque posteriormente se aclare
todo lo relativo a sus características, objeto y fin.
No existe al respecto de la definición del Derecho Penal una concepción única,
pues ésta dependerá no solamente del momento histórico en que se desarrolle o de la
escuela a la que pertenezca el autor que la exponga, sino también a las ideas propias
de este, por lo que habrá que reconocer tantas definiciones como autores que las
plantean, sin poder hacer una descalificación de las mismas, salvo por lo que respecta
a la confusión que en muchos autores persiste en considerar al Derecho Penal y la
Ciencia que lo estudia una misma cosa, error que se aclarará en el capítulo respectivo.
Por tratarse de la definición de un sector del Derecho en la que sólo se destaca
un papel particular que lo diferencia de otros sectores, de entre las diversas
concepciones pueden distinguirse, en primer lugar, las que optan por el criterio de las
teorías morales del Derecho (el llamado iusnaturalismo), por el formalismo jurídico o
por el realismo sociológico; y ya dentro de la ciencia jurídico-penal en particular,
pueden encontrarse las que surgen de las distintas escuelas que han planteado su
filosofía respecto de esta rama del universo jurídico, e igualmente pueden diferenciarse
las que atienden a su sentido objetivo o al subjetivo, y será ese el primer criterio al
que se atenderá, aunque no de manera exhaustiva y sólo para iniciar el estudio de
nuestra materia.

Derecho Penal Objetivo Derecho Penal Subjetivo

(ius poenale) (ius puniendi)
Se refiere a las normas jurídico penales en Se refiere a la facultad de aplicar una
sí sanción a aquellos que actualizan las
hipótesis que prevé el ius poenale.

1- Derecho Penal Objetivo o ius poenale.

Conjunto de reglas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como

hecho a la pena como su legítima consecuencia. (Franz Von Liszt)
Conjunto de normas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado,
conectando al delito, como presupuesto, a la pena como consecuencia jurídica.
(Mezger)
Sector del Ordenamiento Jurídico que, en garantía de las condiciones de
existencia y desarrollo de la comunidad, atribuye efectos jurídicos propios (penas y
medidas de seguridad) a determinadas conductas humanas (delitos). (Gerardo
Landrove Díaz)
A partir de lo anterior, podemos llegar a establecer de forma general que el
Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales
el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula
la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación.

2- Derecho Penal Subjetivo o ius puniendi.

Concepto
Así como en el Derecho Penal Objetivo el estudio se centra en las normas
jurídico-penales y su sistematización, en el Derecho Penal Subjetivo se centra en la
potestad punitiva del Estado, en el llamado ius puniendi.
Se define la política criminal como poder de definición de procesos sociales
conflictivos como criminales. Este poder de definición en un Estado social y
democrático de derecho estaba sujeto a los condicionamientos de un Estado que tiene
por objetivo la consecución plena de la libertad y la igualdad. La decisión político-
criminal puede culminar bien sea en el desarrollo de una política social para solucionar
el conflicto o bien en la promulgación de una norma penal.
De esta forma, la norma penal viene a ser una de las alternativas político-
criminales. Si la alternativa es criminalizar el conflicto, el primer paso es la
promulgación de una norma penal. De esta forma, la norma penal pasa a ser la
plasmación de una alternativa político-criminal. Hay una estrecha relación entre la
política criminal y el ius puniendi, una relación de continuidad. Con el ejercicio del ius
puniendi acaba la política criminal y comienza otro proceso de definición, el de
definición del delito y del delincuente, esto es, de lo criminal.
En efecto, con la promulgación de la norma penal sólo ha dado un primer paso
en la incriminación de una conducta, sólo se ha producido la incriminación primaria.
Falta el segundo paso, que es el de que esa norma sea aplicada a una persona, que se
produzca la incriminación secundaria. Sólo con la conjunción de la incriminación
primaria y de la incriminación secundaria puede nacer lo criminal: con la norma y su
aplicación nace el delito y el delincuente.
En suma, podemos definir el Derecho Penal subjetivo o ius puniendi como una
decisión político criminal plasmada en una norma que declara punible un hecho y
perseguible a su autor. El ius puniendi es expresión del poder único y exclusivo del
Estado para ejercer la violencia legítima.
Sin embargo, esta potestad normativa penal del Estado está sujeta a límites
materiales, esto es, límites que están directamente relacionados con sus bases de
sustentación. Estos límites al ius puniendi se expresan en forma de principios que
tienen base constitucional. El Estado en la promulgación y aplicación de las normas
penales ha de mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas. Luego, no
basta que la norma sea formalmente válida, esto es, que haya sido dictada cumpliendo
con los requisitos constitucionales en su tramitación, sino que es necesario que sea
también materialmente válida. Dicho de otra forma, que su contenido sea conciliable
con dichos principios que están dirigidos a los órganos encargados de la creación de
las normas penales. En lo que respecta a su aplicación, ésta ha de hacerse también
con respecto a dichos principios y a otros específicos de carácter procesal. Los jueces y
tribunales también tienen que respetarlos orientando su actuación con arreglo a ellos.
Su objetivo es evitar la arbitrariedad.
Ahora bien, como hemos expresado, el ius puniendi es una decisión político-
criminal que declara normativamente punible y perseguible un hecho, esto quiere decir
que los límites al ius puniendi están tanto a nivel de la creación de la norma penal
como al nivel de su aplicación. Los límites al nivel de la creación de normas penales
son las llamadas garantías penales. Los que lo son al nivel de la aplicación de las
normas penales son las llamadas garantías de persecución, procesales y de
ejecución. La conjunción de las garantías penales y procesales dan lugar a un sistema
penal garantista que no sólo legitima democráticamente el ius puniendi estatal sino
que también deslegitiman el uso abusivo de la potestad punitiva.
En todo caso, conviene dejar aclarado que los límites al ius puniendi tanto en la
creación de normas penales (garantías penales) que se señalarán a continuación, como
las que se expondrán en la lección siguiente (garantías de persecución, procesales y de
ejecución) son meramente proposiciones prescriptivas, esto es, que no describen lo
que ocurre en los procesos de creación y aplicación de las normas penales, sino que
prescriben lo que debiera ocurrir para que pudieran estar validadas en un Estado social
y democrático de derecho.
Pufendorf fue de los primeros en explicar claramente la idea de los derechos
subjetivos distinguiéndolos del Derecho objetivo como sistema de leyes, siendo
aquellos la facultad de hacer alguna cosa, concedida o permitida por las leyes. En este
sentido, Binding estableció el concepto de Derecho Penal subjetivo del Estado como la
facultad o derecho de castigar; aunque algunos autores como Mazini, negaran la
existencia del Derecho Penal en sentido subjetivo, arguyendo que éste no es más que
un atributo de la soberanía de los Estados.
Sin embargo, ha surgido la necesidad de responder a la cuestión de cuál es el
fundamento por el cual puede el Estado imponer una sanción a los que han incurrido
en la comisión de una acción que el mismo Estado ha determinado como delito, por lo
que han aparecido diversas explicaciones que van de la mano de lo que se denomina
en doctrina teoría de la pena.

CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL

1- La Denominación “Derecho Penal” y su Evolución

La historia del Derecho Penal no ha sido pacífica ni siquiera en lo referente a su
denominación. Primitivamente se hablaba de ius criminale o ius poenale. Es así como
en Alemania, al deslatinizar estos vocablos se emplearon las voces Kriminalrecht y
peinliches Recht. Lo cual a su vez denotaba diferentes significaciones respecto del
Derecho Penal. Peinlich hacía referencia de la idea de expiación; en cambio
Kriminalrecht tenía un sentido más descriptivo, pues englobaba todas las disposiciones
referentes al crimen. En el fondo, desde un principio se ha puesto el acento en una u
otra de las sustancialidades a las que está referido el Derecho Penal. En todo caso
parece fue discípulo de Christian Wolff, Regnerus Engelhard, quien primero utilizó la
expresión “Derecho Penal”, en 1756, y que posteriormente se popularizó,
especialmente con la promulgación de Code Penal francés en 1810.
Haus hace resaltar el carácter eminentemente descriptivo que habría tenido la
expresión “derecho criminal”, pues su función habría sido englobar materias de
diferente naturaleza referidas al crimen, esto es, tanto sustanciales como procesales.
En lo cual no deja de tener razón, pues por ejemplo, en la literatura francesa, hasta
nuestros días, cuando se quiere englobar ambos aspectos se utiliza la expresión droit
criminel en vez de droit pénal. También en la historia del Derecho penal español se
observa esta tendencia. Es así como el “Plan de Código Criminal de 1787”, recoge
tanto cuestiones sustanciales como procesales, en tanto que el Código Penal de 1822
solo las primeras.
Actualmente Maurach-Zipf pretenden dar un contenido más profundo que el
mero descriptivo a este cambio de terminología de derecho criminal a Derecho Penal,
en consecuencia con el paso del Estado absoluto al Estado de derecho. Sería la
separación de lo regido exclusivamente por el arbitrio del soberano y lo que aparece
necesariamente ligado a la ley. Se trataría del nacimiento del principio del nullum
crimen nulla poena sine lege. Este planteamiento, que sin duda es seductor, no parece,
sin embargo, tener una sustentación tan clara como el de Haus, ya que, por ejemplo,
el propio Feuerbach, que es quien da expresión al principio de legalidad utilizaba, no
obstante, la denominación derecho criminal.
En verdad lo que pareciera claro en este paso de derecho criminal a Derecho
penal, es la intencionalidad de poner el acento en el carácter sancionador de este
derecho como su rasgo más distintivo y definitorio, superador entonces de una
tendencia meramente descriptiva o fenomenológica (lo criminal). En tal sentido, el
verdadero cambio importante es el abandono de la idea de la expiación (peinlich) por
la de castigo expresada por la voz “pena”, que si entonces iría íntimamente ligada a la
concepción de un Estado de derecho y al principio del nullum crimen nulla poena sine
lege. Hay que señalar, sin embargo, que últimamente de nuevo la voz criminal ha
resurgido como forma de acentuar el carácter sancionatorio y básico del Derecho Penal
tradicional, y por eso los autores hablan de Derecho penal criminal y de Derecho Penal
administrativo, lo cual, además, aparece a una compleja y ya larga discusión sobre si
hay una diferencia solo cuantitativa o también cualitativa entre ambos tipos de
Derecho Penal. En definitiva, pues, las dos voces vuelven a aparecer, pero ahora
unidas, con el objeto de dar claramente a entender la entidad o gravedad de la
materia que se abarca.

2- Definición de Derecho Penal.

Se han dado numerosas definiciones del Derecho Penal. Algunas aluden al
derecho de penar que sus normas conceden al Estado (subjetivas); otras lo señalan
como el conjunto de las normas que se refieren a los delitos y a las penas (objetivas).
No faltan las que siguen un criterio ecléctico o se encauzan a lo meramente
descriptivo. Las más recientes incorporan las medidas de seguridad como un elemento
esencial de esta rama del Derecho.
Puede definirse el Derecho Penal como la parte del Derecho Público que trata
del delito (infracción jurídica de especial magnitud y que amenaza gravemente la
subsistencia del ordenamiento jurídico) y del delincuente, desde el punto de vista del
interés social, y que establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir
el delito. (Eduardo Novoa Monreal)
Esta definición cumple los siguientes objetivos: a) sitúa el Derecho Penal en el
ámbito de la ciencia jurídica, determinando el lugar que allí le corresponde; b) pone de
relieve que nuestra disciplina se ocupa del delito desde el punto de vista del interés
social, porque otras ramas jurídicas, por ejemplo, el Derecho Civil, se ocupan también
del delito, pero en su carácter de fuente de obligaciones patrimoniales (ver Título XXXV
del Libro IV del CC); c) asigna importancia al ser humano sobre el que ha de recaer la
reacción penal, y d) se extiende a los aspectos preventivo y represivo del delito,
claramente admitidos por la doctrina actual y la legislación chilena en vigencia.

LAS CIENCIAS PENALES. (Gustavo Balmaceda Hoyos: Manual de Derecho Penal Parte General)

El Derecho Penal sustantivo o material se define como el conjunto de normas

jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una pena y/o medida de
seguridad como su consecuencia jurídica. Se habla, en cambio, de Derecho Penal
adjetivo o formal, para hacer referencia al Derecho Procesal Penal, que contiene los
preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del Derecho Penal
material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos.
El Derecho Penal es parte del Derecho Público, en cuanto está construido sobre
la base del principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue que el Derecho
Penal impone sus normas por sobre los intereses particulares, sean ellos hechores o
víctimas. La existencia de unos escasos delitos de acción privada (artículo 55 del CPP)
no obsta al carácter público del Derecho Penal, ya que sigue siendo tarea del Estado la
persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos.
Como rama del Derecho Público, el Derecho Penal se encuentra fuertemente
vinculado a las disposiciones de la Constitución. En ella se fijan los principios y
garantías esenciales del Derecho Penal material, en su artículo 19 N°3 y otros, como
los siguientes:
a) El principio de legalidad (inciso 8)
b) El principio de tipicidad (inciso 9)
c) El principio nulla poena sine iudicio (inciso 5), que también supone el derecho a
contar con la asistencia de abogados (inciso 4) y con un procedimiento y una
investigación previos legalmente tramitados y establecidos por el legislador de
forma racional y justa (inciso 6).
d) La proscripción de las presunciones de Derecho (inciso 7).
e) La prohibición, aunque con reserva, de la pena de confiscación y la pérdida de
los derechos provisionales (artículo 19 N°7 letras g y h)
f) La indemnización por error judicial (artículo 19 N°7 letra i)
g) La libertad personal y seguridad individual (artículo 19 N°7 letras a, , c, d, e y
f).
h) Por último, en cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades
fundamentales, la interpretación de la ley deberá hacerse siempre con el
respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como
conceptos rectores, conforme al principio de vinculación directa de la CPR
(artículo 6 inciso 1 y 2) y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los
tratados internacionales de derechos humanos (artículo 5 inciso 2).
El Derecho Penal Internacional: El Derecho Penal pertenece al Derecho Público
interno, lo que no obsta a la existencia de un Derecho Penal internacional, que es
parte del Derecho Internacional y ha dado origen a figuras penales de competencia
internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción (Tribunal
de La Haya).
Un ulterior y decisivo paso en este ámbito significa la creación del Tribunal
Penal Internacional de La Haya por medio del Estatuto de Roma, tratado constitutivo
que ha sido suscrito y ratificado por Chile, otorgándole competencia para juzgar a las
personas que cometan graves crímenes en contra de la humanidad cuando los
requisitos de procedencia que establece el mismo estatuto se dieran.
Respecto al proceso interno, la suscripción del Estatuto por parte del Ejecutivo
en 1998 tuvo inconvenientes durante la ratificación realizada en el Congreso, pues fue
declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional- STC de 8/04/02, Rol 346 –
señalando que se requería reforma constitucional para que fuera compatible con el
Ordenamiento Jurídico chileno. Dicha reforma constitucional que autorizaría al Estado
de Chile para reconocer jurisdicción penal internacional estuvo a cargo de la Ley
N°20.352 promulgada en el 2009 (lo cual dilató la entrada en vigencia del tratado),
que tipifica crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes y delitos de guerra.

La Política Criminal: El Derecho Penal no es aislado, no se basta a sí mismo, todo lo

contrario, parte de un conjunto (el sistema penal), que a su vez se integra en la táctica
política del Estado para alcanzar los fines que éste propone dependiendo del modelo
que se haya adoptado.
El estudioso del Derecho Penal no puede, entonces, circunscribirse solamente a
las normas del Derecho Penal Objetivo, sino que debe incluir en su visión la
información crítica sobre la marcha de la justicia penal, que es provista por la
Criminología, y debe completarse su reflexión con la investigación sobre las metas
legislativas que deban racionalmente proponerse, con la perspectiva de las
consecuencias esperadas de la intervención del sistema penal (Política Criminal)
Feuerbach fue uno de los primeros en emplear esta expresión y lo definió como
el conjunto de procedimientos utilizados en un momento dado para combatir la
criminalidad. En este orden de ideas, se puede entender la política criminal como el
conjunto de medidas que adopta el Estado para hacerle frente a conductas
consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales del Estado y los derechos de las personas. En
este orden de ideas, en un sentido amplio, puede entenderse la política criminal como
la política jurídica en el ámbito de la justicia penal; y en sentido estricto, como la
ciencia que estudia cómo configurar el Derecho Penal de la forma más eficaz posible
para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad. De este modo, la
Política Criminal planea ya, desde su misma denominación, el problema genérico de
determinar la coordinación con el ámbito del Derecho y con el de la Política. Debe
hacerse resaltar claramente la palabra Política mientras que la voz Criminal designa el
marco objetivo a que se refiere la Política.
La legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado
adoptando medidas normativas que definen los bienes jurídicos que se buscan
proteger a través de la tipificación de conductas delictivas, establecen los regímenes
sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos,
señalan criterios de la administración de justicia, entre otros.
Velásquez indica que el político criminalista usualmente cumple su tarea en tres
fases distintas: e primer lugar, orienta al legislador en la tarea de creación del Derecho
Penal positivo y de las nuevas instituciones llamadas a luchar contra la criminalidad;
posteriormente contribuye a su elaboración dogmática; y en tercer lugar, critica el
derecho vigente partiendo de los resultados obtenidos por la labor dogmática y formula
propuestas de enmienda y reformas legales.

La Criminología: Mientras la dogmática trabaja con las normas penales, empleando

los métodos ajustados a las ciencias jurídicas, la Criminología es una ciencia fáctica,
que trabaja de manera empírica con los métodos propios de las ciencias naturales y
sociales estudiando el delito como un hecho individual y social, la personalidad del
delincuente, la de la víctima y el control social del comportamiento desviado. El
objetivo habitual de la criminología se dirige a conseguir un grado tolerable de control
de la criminalidad por medio de medidas de prevención y tratamiento.
Hasta los últimos años de la década de los 70 del siglo XX, al investigación
criminológica se centraba en cuestiones etiológicas (es decir, en investigaciones sobre
las causas de la criminalidad). Con posterioridad la investigación se ha encaminado
hacia el funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es: a) al modo de
las instancias de control social (como la policía, el Ministerio Público, los tribunales), b)
al lugar de la víctima en el origen y eventual resolución del conflicto (Victimología), c)
a la manera como el sistema penal se observa por los numerosos grupos sociales; y, d)
sobre el coste social de la criminalización (como los efectos de la estigmatización, etc.).
Gran desarrollo ha conseguido, sobre todo, la Sociología Criminal, que estudia
al autor del delito como parte integrante de la sociedad, y se convierte en la base de la
ulteriormente denominada criminología crítica. Adicionalmente, se encuentra la
Antropología Criminal, que tuvo su arranque en Lombrosso, La antropología criminal
admite una subclasificación que distingue entre la biología criminal (referida a la
constitución del sujeto que delinque) y la psiquiatría criminal (que estudia las
anomalías psíquicas).
3- Características del Derecho Penal.
El Derecho Penal se caracteriza por ser:
1° Función Pública;
2° Regulador externo de conductas humanas;
3° Valorativo y finalista
4° Sistema discontinuo de ilicitudes;
5° Sancionatorio, y
6° Personalísimo

Su primera característica, la de ser una función pública, no fue reconocida

siempre. Cuando describamos la evolución histórica del Derecho Penal, veremos que
en un comienzo se aceptaba que el paterfamilias o algunas corporaciones pudieran
aplicar penas a los delincuentes. Hoy día no se discute que la determinación de los
hechos punibles y de las sanciones que le son aplicables corresponde exclusivamente
al Estado; que éste es, también, el único encargado de aplicar penas por medio de sus
órganos jurisdiccionales, y que, además, sólo a él toca hacer efectivo el cumplimiento
de éstas. Esta función del Estado es exclusiva y excluyente de todo otro individuo,
corporación o poder.
Su segunda característica, esto es, regulador externo de conductas, es
común a todo el Derecho. Cogitationis poenam nemo patitur (nadie será castigado por
su pensamiento) dijo Ulpiano, expresando con ello que las normas jurídicas están
únicamente destinadas a reglar la actividad de los hombres en cuanto trascienda al
exterior de ellos. Lo que se mantiene en el plano puramente psíquico (ideas, deseos,
propósitos), sin exteriorizarse en forma alguna, queda sustraído a la esfera de acción
del Derecho.
Sin embargo, es en el Derecho Penal donde este carácter del Derecho cobra
mayor importancia y por ello conviene reiterarlo cuando se trata específicamente de
esta rama jurídica: el fuero íntimo del hombre queda al margen de toda medida legal
de coacción o sancionatoria.
Las demás características del Derecho Penal requieren de explicación más
extensa y por ello serán tratadas a continuación.

- Valorativo y Finalista: Tampoco las notas de ser valorativo y finalista son

exclusivas del Derecho Penal, sino comunes a todo el Derecho. No obstante, en el
Derecho Penal se agudiza la necesidad de subrayar esos caracteres.
El Derecho es valorativo, porque establece una evaluación o aquilatamiento de
las acciones humanas en relación con los cánones que él establece, para determinar y
ponderar la conformidad o disconformidad de ellas con el ordenamiento jurídico. La
valoración adquiere capital importancia en el Derecho Penal, en razón de que éste
debe hacer la estimación de las conductas humanas para juzgar si ellas constituyen o
no el antijurídico de intensa coloración que sus preceptos procuran concretar.
El Derecho es finalista, porque tiene un objetivo propio, que es el de establecer
el respeto de los bienes jurídicos y orientar las acciones humanas hacia un
ordenamiento que permita el desarrollo individual y el bienestar común. El fundamento
del Derecho está en la necesidad de regular las actividades humanas, para que todo
hombre pueda cumplir libremente su destino y cuente para ello con las condiciones
más favorables que pueda ofrecer una sociedad humana. La aceptación de que el
Derecho persigue una finalidad, un objetivo, aparece, por consiguiente, como
ineludible. En cuanto al Derecho Penal, su finalidad, es eliminar de la vida colectiva
ciertos hechos antijurídicos de tan especial gravedad que significan la más notoria y
trascendente perturbación del ordenamiento jurídico.