LA DETERMINACIÓN DE PENA

CONCURSO IDEAL

Francisco Celis Mendoza Ayma

1. EL SUPUESTO DE HECHO Y EL EFECTO JURÍDICO.

Con frecuencia el aplicador del derecho, se encuentra con un
determinado hecho que debe ser adecuado a un tipo; pero también
puede ser que sea posible su adecuación a otros tipos penales. El art.
48 del CP, regula este supuesto como concurso ideal de delitos en los
términos siguientes “Cuando varias disposiciones son aplicables al
mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más
grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin
que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años”. Así
regulado el concurso ideal, presenta dos problemas en general: i) la
interpretación que corresponde a la configuración del concurso
ideal, y ii) la interpretación de la consecuencia punitiva.
Para la configuración de un supuesto de concurso ideal se exige que
un solo comportamiento: i) lesione varias veces la misma
disposición penal (concurso ideal homogéneo); o bien, ii)
cuando lesiona varias disposiciones penales que no se excluyan entre
sí (concurso ideal heterogéneo)1. El estudio de los problemas
que presenta su configuración, corresponde a la dogmática de la
teoría del delito.

1
Rivero Sáá nchez Juán Márco, Lá determinácioá n de lá pená en el concurso ideál de delitos. Revistá de Cienciás
Penáles (No 1), 1989, Páá g. 19
La consecuencia punitiva prevista para un supuesto de hecho de
concurso ideal es que “(…) se reprimirá hasta con el máximo
de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta
en una cuarta. Las cuestiones interpretativas que presenta la
fórmula de represión para determinar e individualizar la pena,
requiere de criterios de interpretación restrictiva, como ordena la
Constitución. Este segundo problema corresponde a la dogmática de
la determinación e individualización de la pena. Es objeto del
presente trabajo abordar los problemas interpretativos que presenta
la aplicación de la consecuencia punitiva
Sin embargo, es necesario presentar un esbozo y listado de los
diferentes problemas que presenta el supuesto de hecho del
concurso ideal. Los problemas más complejos son aquellos
vinculado a verificar: i) la diferencia operativa en un supuesto de
concurso ideal y un concurso real; ii) la diferencia entre un supuesto
de concurso ideal con un concurso aparente; sin embargo, el
facilismo determina a que muchos supuestos de concurso aparente
sean considerados como un concurso ideal.
Las dudas interpretativas o el desconocimiento de categorías
dogmáticas condicionan siempre soluciones más gravosas contra el
imputado. Es necesario, entonces, precisar conceptos básicos de
dogmática para acotar aplicaciones que desbordan en irracionalidad
punitivista; en ese orden, es necesario refrescar conceptos jurídicos
básicos: interpretación restrictiva de la ley penal, unidad de acción y
lesión de bien jurídicos2.

2
Cláro estáá que con relácioá n á un estudio sistemáá tico de problemá de los concursos se tiene que recurrir á
fuentes muy eláborádás como Derecho Penál párte Generál, Editoriál Grijley
2. BASES PARA RESOLVER PROBLEMAS CONCURSALES.
El método de aplicación de la ley penal está regulada por la
Constitución política del Estado, no existe posibilidad jurídica de
aplicar la ley penal sino conforme al mandato constitucional previsto
en el art. 139 de la Constitución Política.

2.1. Interpretación restrictiva de la Ley Penal

Configurado un conflicto punitivo se materializa una contradicción
entre: i) el interés punitivo estatal expresado en la persecución
punitiva y ii) el interés libertario expresado en la oposición o
resistencia del imputado. Son intereses contrapuestos; por un lado,
se pretende el castigo del imputado; por otro, el imputado resiste u
opone al castigo. Este conflicto debe ser resuelto, en el marco de la
ley penal, configurada desde la Constitución e interpretada conforme
a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que se
erigen como límite al poder punitivo3, y como única forma legítima
de resolver el conflicto punitivo.
La ley no es fundamento del poder punitivo, la ley es su límite. La ley
es garantía limitante del poder punitivo. Esta es la opción
constitucional que prohíbe la analogía 4 de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos5. Ese imperativo limitante del art.
3
Artíáculo 138°.- Lá potestád de ádministrár justiciá emáná del pueblo y se ejerce por el Poder Judiciál á tráveá s
de sus oá rgános jeráá rquicos con árreglo á lá Constitucioá n y á lás leyes.
4
El artículo 139, inciso 9, de la Constitución estáblece “El principio de ináplicábilidád por ánálogíáá de lá ley
penál y de lás normás que restrinján derechos.”
El ártíáculo III del Tíátulo Preliminár del Coá digo Penál, estáblece expresámente que no es permitidá lá ánálogíáá
párá determinár lá pená.
El árticulo VII del Coá digo Procesál Penál, en el numerál 3 estáblece que lá interpretácioá n extensivá y lá
ánáloá gicá quedán prohibidás mientrás no fávorezcán lá libertád del imputádo o el ejercicio de sus derechos. Sin
embárgo, es necesário támbieá n senñ álár que lá ánálogíáá solo se áplicá uá nicámente cuándo existe “iguál rázoá n
iguál derecho”.
5
Artíáculo 139 numerál 9 de lá Constitucioá n Políáticá, senñ álá: “Son principios de lá funcioá n jurisdiccionál: (…) 9.
El principio de ináplicábilidád por ánálogíáá de lá ley penál y de lás demáá s normás que restrinján derechos.”
139.11 de la Constitución, obliga a los jueces a que en caso de duda se
aplique la ley más favorable al reo. Así, la ley penal no es
fundamento sino límite al poder punitivo; es una garantía central; en
efecto, es un medio jurídico-institucional de Derecho Público que la
Constitución y la ley contemplan para hacer posible el ejercicio
controlado del poder punitivo y el ejercicio de los derechos y
libertades de los imputados; la aplicación de la ley penal exige
siempre una interpretación restrictiva para resolver los concursos de
leyes, atentos a la exigencia del principio “ne bis in ídem”,
que prohíbe aplicar varios preceptos penales a la vez y, en
consecuencia, una pluralidad de sanciones a un único hecho.

2.2 UNIDAD DE ACCIÓN: Factores para su Determinación

La unidad de acción es un concepto jurídico necesario que permite
precisar supuesto de unidad o pluralidad de conductas. Es erróneo
definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, como es
erróneo definir la unidad de acción con prescindencia de la norma.
Es necesario considera dos factores: i) el factor final, y ii) el factor
normativo
a) El factor final corresponde a un plan unitario que da sentido a
una pluralidad de movimientos voluntarios, como una sola
conducta; es la voluntad que guía y da sentido a una pluralidad
de actos o movimientos físicos; no se identifica una acción final
con un movimiento corporal, tampoco se identifica acción final y
su resultado.
La falsificación de un millón de soles, con billetes de 200 nuevos
soles, ¿equivaldría a considerar una acción independiente por
 cada billete? ¿Cada golpe proporcionado por el sujeto activo a la
víctima, supondría una acción de lesiones independiente por
cada golpe?, ¿Los movimientos pélvicos de entrada y de salida
del pene del sujeto activo en la vagina de la menor agraviada,
constituiría tantas violaciones como movimientos se efectuaron?
Solo desde una perspectiva descriptiva naturalista extrema, se
asumiría tamaño despropósito. Estos supuestos, de actos
sucesivos y naturalmente separados, no son considerados actos
independientes entre sí, pues corresponden a un fin y plan único
que configura una acción o conducta.
b) El factor normativo, convierte la conducta en una unidad de
desvalor a los efectos de la prohibición (Mir Puig, Santiago 1990)
del sentido normativo del tipo. En efecto, el legislador al
momento de regular la hipótesis de un comportamiento como
delito, lo hace integrando uno o varios actos que son
incardinados con sentido de unidad para prohibirlo. En ese
orden, los tocamientos a las partes íntimas de la menor de 14
años–para luego acceder carnalmente, no configura un delito
independiente actos contra el pudor-, pues configura solo el
delito de violación de la indemnidad sexual. En el delito de hurto,
el ingreso del sujeto activo al domicilio del agraviado –esfera de
dominio ajena- no constituye independientemente delito de
violación de domicilio. En ambos ejemplos el sentido de la
prohibición es único.

En estos supuestos y otros similares, los actos sucesivos y/o

separados, no son considerados actos independientes entre sí, pues:
i) corresponden a un fin y plan único, como dato de la realidad y ii)
conforme a la configuración de la prohibición normativa como
regulación positiva. Estos dos factores limitantes racionaliza la
aplicación de la ley sustantiva configurando el concepto de unidad
de acción.

2.3. EL BIEN JURÍDICO: Criterio Limitante

Una sola acción, configurada con los factores reales y normativos
precisados -unidad de acción- puede realizar un solo tipo, o una sola
acción puede realizar varios tipos y dar lugar a la figura de un
concurso ideal. La lesión del bien jurídico es el punto de referencia
material para limitar la tendencia a que a un solo le corresponda una
tipificación plural. Solo la afectación plural de bienes jurídicos puede
dar lugar a la configuración de un concurso.
El bien jurídico es un criterio de corrección de interpretación
limitante de la ley penal, y es central en la resolución de problemas
concursales. Desde la realidad es necesario verificar si la acción
afectó uno o varios bienes jurídicos; si afectó un solo bien jurídico no
existen problemas concursales; empero, si afectó varios bienes
jurídicos, se tiene que determinar si están desvalorados
conjuntamente en un mismo ámbito de protección típica, o están
desvalorados en distintos ámbitos de protección típica; este último
supuesto podría configurar un supuesto de concurso ideal.
En efecto, aun cuando una sola acción, -en sentido jurídico- afecte
varios bienes jurídicos, pueden presentarse diferentes supuestos: i)
que la acción realiza un tipo con afectación del bien jurídico, pero en
su descripción abarca también la lesión de otro bien jurídico de
menor entidad; ej. en el hurto en casa habitada, el bien jurídico
implicado es el patrimonio, pero dentro de su configuración ya está
desvalorada la afectación de la inviolabilidad del domicilio; no
configura un supuesto de concurso ideal; ii) que la acción realiza
afecta un bien jurídico con la realización de un tipo penal, pero a su
vez, de manera independiente, afecta otro o más bienes jurídicos
que realiza dos o más tipos penales, homogéneos o heterogéneos,
pero diferenciados; ej. una acción que efectúa un solo disparo causa
la muerte de uno y lesiones de otro. Este es un supuesto de concurso
ideal

2.4 REGLAS: Criterios de aplicación

Los principios para la determinación de un concurso ideal y excluir
un concurso aparente son: i) especialidad, ii) subsidiaridad,
y iii) consunción; se erigen en criterios para resolver
problemas de interpretación de la ley penal.
a) Especialidad. “lex especialis derogat legi generali”. Se
presenta cuando un dispositivo típico con elementos
individualizadoras (ley especial) reproduce los elementos de otro
más genérico (ley general). El fundamento del principio, radica
en que la ley especial recoge un mayor número de
particularidades del hecho.
b) Subsidiaridad. (“lex primaria derogat legi subsidiariae”).
Estas disposiciones subsidiarias se aplican cuando resulta
inaplicable otra disposición principal. Esta función aparece: i)
expresamente prevista por ley (subsidiaridad expresa o
formal) pero, ii) también puede ser deducida por el intérprete
 atendiendo al sentido de cada disposición (subsidiariedad
tácita o material). Precisa Zaffaroni: “La subsidiaridad es el
fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad
correspondiente a una afectación más intensa del bien jurídico
interfiere a la que abarcaba una afectación de menor intensidad”.
c) Consunción. (“Lex consumens derogat legi consumptae”). El
contenido disvalioso del hecho previsto en una disposición
típica (lex consumptae) puede aparecer incluido en otra de
más amplio alcance (lex consumens), por lo que se aplica sólo
esta última. Así en progresión en la ejecución criminal, cada
estadio alcanzado en la realización del hecho consume a los
anteriores. Los que en un primer momento han conspirado para
matar a alguien (Art. 108-D del C. P) y luego lo han
intentado (106 en relación al 16 del C. P.), será castigados
únicamente como autores de tentativa de homicidio agravado, ya
que este último (les consumens) incluye el desvalor de la previa
conspiración. A su vez, la disposición sobre la consumación de la
muerte de una persona (Art. 106 del CP) consume a la de la
tentativa (Art. 106 concordado con el 16 del CP).

Es necesario precisar que las “circunstancias” precedentes,

concomitantes y posteriores6, que eventualmente admitan una
tipificación independiente del hecho atribuido, dejan de tener
autonomía típica de manera aislada porque su contenido
disvalioso aparece abarcado por el hecho central; y, se
desvaloran al castigar el hecho principal. Ej. el sujeto que es

6
Art. 349.1.b) Del CPP.
capturado con un arma de fuego sin licencia, una vez consumado el
delito de robo agravado (por la agravante de a mano armada), debe
ser castigado sólo como autor de este último delito, y no también
como autor del delito de posesión Tenencia Ilegal de Armas previsto
en el art. 279 del CP7.
La aplicación de los principios de especialidad, subsidiaridad y
consunción, es por exclusión, siempre atentos a que en los casos
dudosos se esté a la aplicación más favorable al reo.

2.5. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS. La aplicación del

concurso ideal es fuente generadora de varios problemas; un esbozo
de de los más recurrentes son:
a) Concurso Ideal Medial. Puede presentarse: i) supuestos de
concurso medial, donde la acción realiza el tipo penal de resultado,
con lesión del bien jurídico “tutelado”, pero también el bien jurídico
del tipo penal medial; ii) supuesto de concurso medial “aparente”,
donde la acción realiza el tipo penal de resultado, con lesión del bien
jurídico “tutelado”, pero no lesiona materialmente el bien jurídico
del tipo penal medial8. En definitiva el criterio rector a tomar en
cuenta es la afectación cierta del bien jurídico del tipo penal medial.

7
Concurso aparente de normas penales. Robo a mano armada no puede ser considerada como delito de
tenencia ilegal de armas. Sexto […] [El] hecho incriminádo á los citádos sentenciádos se subsume ál tipo
penál de robo con lá ágrávánte de máno ármádá, no siendo posible considerár está circunstánciá ágrávánte
como delito independiente de tenenciá ilegál de ármás, [puesto que] existe un concurso ápárente que configurá
en síá mismo, el tipo penál de robo ágrávádo. (R.N N° 1694-2009- Huáncávelicá, 29-01-2010, f.j. Sálá Penál
Tránsitoriá.
8
En el concurso ideal de delitos se actúa con un único propósito: existe unidad de fin, estableciéndose
una relación de medio a fin. Cuarto- [Existe] un concurso ideál de delitos, debido que el procesádo […] há
áctuádo con un uá nico propoá sito; por tánto, existe unidád de fin, estáblecieá ndose uná relácioá n de medio á fin; en
tánto que erá necesáriá lá fálsificácioá n del áctá de constátácioá n policiál párá poder denunciár y obtener
sentenciá fávoráble por el delito de usurpácioá n, que ál subsumirse el áccionár delictivo –unidád de áccioá n – en
los tipos penáles de los delitos de fálsificácioá n de documentos y fráude procesál […] (R.N No. 3476- 2010-
Tácná, de 11-04-2011, f.j. 4 Sálá Penál Permánente.
Se debe tener mucho cuidado en considerar que la sola realización
del tipo supondría siempre la afectación del bien jurídico; ese
análisis superficial, meramente formal, no es suficiente.
b) Entre lo ideal y real. La falta de comprensión de concepto
dogmática de unidad de acción, hace que con frecuencia se confunda
supuestos de concurso ideal con un concurso real; por ej., un
supuesto de robo a un ómnibus de transporte interprovincial con 54
pasajeros, es considerado en error como un concurso real de 54
delitos; pero, un enfoque desde la unidad de acción, lleva a afirmar
con corrección dogmática, que se trata de un concurso ideal, pues
existe una sola finalidad y un desvalor normativo de esa acción; y,
dado que esa acción única –en sentido finalístico y normativo- afecta
a varios bienes jurídicos, se configura un concurso ideal.
La pluralidad de actos para reducir y sustraer a cada pasajero y la
afectación de varios bienes jurídicos, lleva a confundir esta figura
como un supuesto de concurso real; empero, aplicando los dos
factores que determina el concepto de unidad de acción: i) la
finalidad y ii) el sentido normativo, es claro que es una sola acción –
como concepto jurídico-; en efecto, la finalidad era asaltar un bus
interprovincial y la configuración de la prohibición normativa del
tipo es clara; no obstante que se ha configurado una sola acción, sin
embargo, empero, se ha afectó varios bienes jurídicos; por tanto, se
está ante un supuesto de concurso ideal.
Debe quedar claro que si hay concurso de delitos, y que se han
cometido varios delitos, conforme se ha afectado una pluralidad de
bienes jurídicos, empero, todo esto se ha realizado con una unidad
de acción, configurando un concurso ideal de delitos. La forma de
desvalorar esta pluralidad típica es precisamente con el concurso
ideal.
Este supuesto de concurso ideal abarca todas las formas típicas que
se realizan con la sola acción, así los bienes jurídicos sean de distinta
naturaleza9; por ej., en el robo al bus de transporte interprovincial
pudo causarse la muerte o lesiones graves de alguno de los
agraviados, en tal caso se realizado el delito de lesiones graves u
homicidio, pero en concurso ideal con el robo10.

3. DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA
PENA.
La fórmula prevista del efecto punitivo que regula el art. 48 del CP,
para el supuesto de concurso ideal es la siguiente:
“(…) se reprimirá hasta con el máximo de la pena más
grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una
cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de
treinta y cinco años."
Esta fórmula tiene que interpretarse conforme al mandato limitante
del art. 139 de la Constitución.
Un primer problema interpretativo se presenta con el enunciado
normativo de que “se reprimirá hasta con el máximo de la
pena más grave”. Es claro que a cada dispositivo típico le
corresponde una pena conminada que generalmente es el marco

9
Concurso ideal heterogéneo. Lás lesiones que sufrieron unos ágráviádos y el fállecimiento de otros, como
consecuenciá de lá conductá temeráriá y negligente de los ácusádos que conducíáá vehíáculos de tránsporte á
excesivá velocidád, configurán un concurso ideál de delitos, que deben sáncionárse conforme á lo previsto en el
ártíáculo 48 del Coá digo Penál. (Exp. N° 668-97-Lámbáyeque del 18-09-1997. Sálá Penál.
10
El problemá que se presentá es que con errádá teá cnicá legislátivá lás lesiones o lá muerte de los ágráviádos
hán sido considerádos como circunstánciás ágrávántes previstos en el árt. 189 del CP; empero, ello generá el
problemá de considerár á lás víáctimás como sujetos pásivos de lesiones u homicidio, sino de robo ágrávádo.
abstracto de pena; luego operan las circunstancias para determinar
el marco concreto. Solo dentro de un marco se procede a
individualizar la pena.
El imperativo de determinar un marco punitivo es exigible también
para los supuestos de concurso ideal, así: i) en el concurso
homogéneo, el marco punitivo corresponde al mismo dispositivo
legal; pero, ii) en el concurso heterogéneo, uno de los marcos
punitivos puede ser más grave; en este supuesto, el mandato
legal es la aplicación del marco más grave. El mandato es
para la determinación del marco que corresponde a la
pena más grave; el mandato no es para fijar una pena
concreta inmutable.
Sin embargo, una interpretación literal de la fórmula punitiva, ha
dado lugar a que se interprete que en todo supuesto de concurso
ideal se tendría que imponer el máximo de la pena más grave, como
pena puntual y concreta ya determinada legalmente.
En efecto, la formula punitiva admite esa interpretación textual;
pero, es objetable por varios razones, entre las más importantes: i)
se asume la teoría de la pena puntual, que es extraña a nuestro
ordenamiento normativo, y que es objeto de todas las críticas
realizadas ut supra; ii) conforme lo dispone el art. 45 –A-del CP
“Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre
los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por
ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito
o modificatorias de la responsabilidad”, el mandato normativo de
individualización de la pena dentro de un marco punitivo es claro,
impone siempre el imperativo de determinar la pena dentro de un
marco punitivo.
Repárese el imperativo de siempre de fijar un marco, por tanto, este
dispositivo solo determina el marco punitivo, pero, para la
individualización de la pena se recurre a otros criterios vinculados:
fin constitucional de la pena, la culpabilidad o responsabilidad
individual del imputado, etc.
En conclusión, la única forma de interpretar constitucionalmente el
dispositivo es interpretar que en supuestos de concurso ideal se
impondrá el marco punitivo más grave, y dentro de ese espacio
punitivo recién se individualizará judicialmente la pena.
Para la aplicación del marco punitivo más grave será necesario
comparar los marcos punitivos de los delitos en concurso; luego,
determinar el marco punitivo más grave; después recién se puede
individualizar la pena concreta dentro del marco más gravoso, y
reprimirse hasta con su máximo punitivo; obviamente el límite
máximo no corresponde al delito menos gravoso.

La segunda parte de la formula punitiva establece que puede

“incrementarse ésta hasta en una cuarta parte”; es claro que
está referida al incremento del umbral máximo del marco punitivo.
En ese orden, corresponde primero determinar el nuevo marco legal
con un nuevo máximo incrementado en una cuarta parte -espacio
punitivo-; en segundo lugar, corresponde individualizar la pena
dentro de ese marco. Ej. En un supuesto de concurso ideal entre
homicidio simple y lesiones leves, el marco punitivo más grave
corresponde al homicidio de 6 a 20 años de pena privativa de
libertad; el espacio punitivo de este marco es de 14 años, el mismo
que debe dividirse entre cuatro (14/4 =3.5) luego el incremento del
límite máximo de 20 años se incrementa has 23 años con cinco
meses; el límite mínimo sigue siendo 6 años.

No obstante, la claridad de la determinación del nuevo marco, el

problema subsiste para determinar el procedimiento de la para
determinar el marco concreto, o el procedimiento ascendente;
dependerá si se trata: i) de un tipo básico o derivado o ii) de un tipo
con circunstancias específicas.
Si se trata de un concurso con tipos básicos o derivados, primero se
determina el marco punitivo más grave, luego, conforme a la
concurrencia de circunstancias, se opera con el procedimiento de
división en tercios del espacio punitivo, para determinar el marco
concreta; dentro de este se individualiza la pena.

Empero, si se trata de un concurso ideal de tipos con circunstancias

específicas, establecido el marco más grave, se procede a
individualizar la pena de manera ascendente, operando cada
circunstancia como criterio para ascender, desde el mínimo hasta el
máximo del marco abstracto

En un supuesto de concurso de i) un tipo básico con ii) un tipo

penal con circunstancias específicas, el procedimiento dependerá del
tipo que prevé el marco más gravoso. En el caso que la pena más
grave corresponda al tipo básico, entonces, se opta por el
procedimiento de la división en tercios. En el caso que el marco más
grave corresponda al tipo con circunstancias especificas, entonces
corresponde el procedimiento de una graduación ascendente
gradual partiendo del umbral mínimo, hasta el límite máximo,
considerando cada circunstancia.