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los conceptos

en la jurisprudencia
del consejo de estado
100 años de historia
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Gobierno
Jorge Octavio Ramírez Ramírez
Presidente
Germán Albero Bula Escobar
Vicepresidente
Roberto Serrato Valdés
Presidente de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo
Carmelo Perdomo Cuéter
Presidente de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo
Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Presidente de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
Presidente de la Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo
Carlos Enrique Moreno Rubio
Presidente de la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo
Edgar Gonzalez Lopez
Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil

CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
Edgar González López
Presidente
Alvaro Namén Vargas
Consejero de Estado
Germán Alberto Bula Escobar
Consejero de Estado
Oscar Darío Amaya Navas
Consejero de Estado

Editor de la obra
Augusto Hernández Becerra

Equipo de investigación
Natalia Beltrán Fuentes
Ana Maria Buelvas De La Espriella
John Fischer Muñoz
María Angélica Pulido Barreto
Reina Carolina Solórzano Hernández
Lady Tatiana Ortiz

Diseño e Impresión
Imprenta Nacional de Colombia
Bogotá, Colombia

ISBN

Publicación realizada con el apoyo de la Sala Administrativa


del Consejo Superior de la Judicatura
los conceptos
en la jurisprudencia
del consejo de estado
100 años de historia

CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

CONTENIDO

PRESENTACIÓN............................................................................................................................ 15

I. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SERVICIO CIVIL..................................................... 21


Acciones de nulidad y de inexequibilidad.
Legitimación activa.......................................................................................................................................... 21
Actos administrativos. Pérdida de fuerza ejecutoria.......................................................... 24
Administración pública. Concepto..................................................................................................... 26
Autonomía universitaria. Alcances...................................................................................................... 30
Autonomía universitaria. ............................................................................................................................ 31
Regulación del régimen de su personal administrativo...................................................... 32
Autoridades. Solo les es permitido lo que autoriza la ley................................................. 35
Autoridades administrativas de transporte. Facultad sancionatoria........................ 36
Autoridades territoriales. .. Competencia para fijar la escala de remuneración 37
Banco de la República. Intervención del Estado en la extracción de oro............. 38
Banda Nacional de Músicos. Naturaleza jurídica..................................................................... 40
Corporaciones Autónomas Regionales. Régimen................................................................... 42
Corporaciones Autónomas Regionales. Representación de las comunidades
negras.......................................................................................................................................................................... 44
Curaduría Urbana. Naturaleza jurídica............................................................................................. 46
Delegación de funciones............................................................................................................................. 47
Empresas de servicios públicos............................................................................................................... 50
Empresas de servicios públicos. Obligación de pagar cuota de auditaje............. 52
Empresas de servicios públicos mixtas. Naturaleza................................................................ 55
Entidades descentralizadas. Creación................................................................................................ 59
Entidades descentralizadas. Establecimientos públicos y empresas industriales
y comerciales del Estado.............................................................................................................................. 61
Entidades descentralizadas. Vacíos legislativos.......................................................................... 63
Entidades descentralizadas del orden distrital. Fijación de escalas de
remuneración....................................................................................................................................................... 67

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Contenido

Entidades públicas. Diferencia entre relación de subordinación y relación


interorgánica.......................................................................................................................................................... 69
Facultad sancionatoria. Caducidad..................................................................................................... 70
Funciones presidenciales. Delegación............................................................................................... 72
Humedales. Régimen jurídico.................................................................................................................. 77
Infraestructura aeronáutica. Naturaleza jurídica de sus bienes.................................... 79
Infraestructura ferroviaria. Naturaleza jurídica de sus bienes y del corredor férreo. 83
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Naturaleza y funciones. 90
Inravisión. Supresión........................................................................................................................................ 93
IPS indígenas. Naturaleza jurídica......................................................................................................... 96
IPS Indígenas. Forman parte del sistema general de seguridad social...................... 98
Junta Central de Contadores. Modificación de naturaleza y régimen jurídico 101
Jurisdicción coactiva. Evolución normativa.................................................................................. 103
Jurisdicción coactiva. Naturaleza........................................................................................................... 108
Ley 1437 de 2011. Régimen de transición y vigencia............................................................. 110
Licencias urbanísticas. Revocatoria...................................................................................................... 111
Loterías. Concepto............................................................................................................................................ 113
Loterías. Monopolio rentístico ............................................................................................................... 114
Política de fomento del Estado. Subsidios a las comunidades negras.................... 117
Potestad reglamentaria. Alcances......................................................................................................... 118
Potestad reglamentaria. Exceso.............................................................................................................. 120
Prescripción de la acción contravencional.................................................................................... 121
Protección del medio ambiente. Prevalencia del interés general sobre el particular 123
Recursos naturales. Recursos no renovables................................................................................ 127
Recursos naturales. Permisos para captación de recursos hídricos........................... 132
Reserva de documentos. Documentos del D.A.S.................................................................... 134
Seguridad aérea................................................................................................................................................... 135
Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Naturaleza jurídica........................................ 137
Sociedades públicas y asociaciones entre entidades públicas. Diferencias......... 139
Superintendencias. Funciones jurisdiccionales.......................................................................... 143
Superintendencia de Industria y Comercio. Atribuciones................................................ 144
Superintendencia de Industria y Comercio. Investigaciones a entidades financieras 147
Superintendencia de Servicios Públicos. Competencias sancionatorias............... 149

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Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Superintendencia de Sociedades. Funciones jurisdiccionales........................................ 152


Veedor. Exceso en el ejercicio de las funciones......................................................................... 153

II. ASUNTOS ELECTORALES.................................................................................................... 155


Circunscripciones especiales de minorías étnicas.
Alcance del inciso 2o. del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011....................................... 155
Concejales. Asistencia de los suplentes a las sesiones.......................................................... 157
Concejales. Derecho al pago de honorarios................................................................................. 158
Concejales. Reemplazo temporal.......................................................................................................... 159
Doble asignación del tesoro público. Prohibición................................................................... 161
Inhabilidad. Concepto de autoridad.................................................................................................. 163
Participación política. Ley de Garantías Electorales............................................................... 168
Periodos preelectorales. Restricciones y prohibiciones....................................................... 172
Pérdida de investidura. Causal de conflicto de intereses................................................... 174
Secuestro. Vacancia temporal del funcionario........................................................................... 178
Terna. Composición......................................................................................................................................... 180

III. RAMA LEGISLATIVA............................................................................................................. 183


Congreso de la República. Tramite de reformas constitucionales en sesiones
extraordinarias...................................................................................................................................................... 183
Principio de unidad en materia legislativa..................................................................................... 184

IV. CONTRATACIÓN ESTATAL............................................................................................... 189


Adjudicación. Revocatoria.......................................................................................................................... 189
Adjudicación. Pluralidad de proponentes para garantizar la legalidad.................. 190
Agentes estatales. Responsabilidad y clases de culpa........................................................... 202
Anticipo y pago anticipado. Diferencias.......................................................................................... 204
Anticipo en convenios interadministrativos................................................................................ 205
Autonomía contractual de la administración. Límites........................................................ 206
Caducidad del contrato estatal.............................................................................................................. 208
Caducidad del contrato. Cláusula compromisoria................................................................. 210
Caducidad del contrato. Límites temporales a la facultad de la administración
de declararla........................................................................................................................................................... 211

8
Contenido

Cláusula penal en contratos estatales............................................................................................... 213


Consorcio. Concepto...................................................................................................................................... 216
Consorcio. Naturaleza jurídica y objeto del consorcio........................................................ 216
Contrato. Condiciones para que tenga carácter administrativo.................................. 219
Contrato. Modificación por mutuo acuerdo.............................................................................. 222
Contrato. Modificación y procedimiento para ello............................................................... 224
Contrato adicional y adición de contratos.................................................................................... 230
Contrato estatal. Elementos configurativos.................................................................................. 232
Contrato estatal. Imposición de multas.......................................................................................... 234
Contrato de aportes........................................................................................................................................ 235
Contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el
sistema de concesión. Diferencias......................................................................................................... 236
Contrato de administración delegada. Responsabilidad de las partes................... 238
Contrato de aseguramiento del régimen subsidiado de seguridad social en salud. 239
Contrato de concesión minera. Regulación legal de la reversión............................... 241
Contratos de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales 243
Contrato de fiducia pública...................................................................................................................... 246
Contrato de mandato.................................................................................................................................... 247
Contrato de obra pública por administración delegada. Elementos del precio 249
Contrato estatal. Alcance de la expresión “defensa y seguridad nacional”......... 253
Contratos celebrados por sector asegurador de carácter estatal. Jurisdicción
competente............................................................................................................................................................ 255
Contratos celebrados por empresas industriales y comerciales del Estado.
Régimen jurídico aplicable......................................................................................................................... 257
Contratos celebrados por cuerpos especializados de policía urbana de tránsito.... 261
Convenios interadministrativos. Principio de cooperación entre entidades
públicas...................................................................................................................................................................... 262
Convenios interadministrativos y empréstitos externos.................................................... 264
Empresas industriales y comerciales del Estado. Régimen contractual especial.. 266
Inconstitucionalidad. Norma inicialmente calificada de inconstitucional
por la Sala de Consulta.................................................................................................................................. 268
Inexequibilidad. Efectos de su declaratoria................................................................................... 269
Inhabilidad para contratar con el Estado. Interés propio o parentesco................. 272

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Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Juegos de suerte y azar. Monopolio rentístico............................................................................ 277


Intereses moratorios. Su pacto en contratos estatales........................................................ 278
Interventoría. Concepto............................................................................................................................... 280
Licitación................................................................................................................................................................... 281
Licitación. Pliego de condiciones.......................................................................................................... 282
Licitación. Rol determinante del pliego de condiciones..................................................... 283
Licitación. Tercer canal de televisión.................................................................................................. 284
Licitación. Prohibición de discrecionalidad.................................................................................. 285
Licitación. Su omisión es insubsanable............................................................................................. 286
Oferta. Garantía de seriedad. Responsabilidad del oferente y del asegurador. 288
Pacto arbitral. Naturaleza............................................................................................................................ 292
Pliego de condiciones. Subsanabilidad............................................................................................. 293
Precio “a valor global” del contrato..................................................................................................... 296
Procesos ejecutivos. Beneficiario de una sentencia judicial no está obligado a
entregar la primera copia que presta mérito ejecutivo para su cumplimiento 297
Servicio de correos............................................................................................................................................ 298
Sociedades de economía mixta. Contratación con las mismas................................... 302
Teoría de la imprevisión................................................................................................................................ 304
Terminación unilateral del contrato. Facultad de la Administración....................... 306

V. .FUNCIÓN PÚBLICA Y REGIMEN PRESTACIONAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL 311


Agentes consulares. Régimen................................................................................................................... 311
Agentes consulares. Régimen y equivalencias............................................................................. 312
Asignación de retiro y pensiones militares con pensiones de jubilación o de
invalidez. Compatibilidad .......................................................................................................................... 313
Cargos de carrera. Supresión en contextos de reestructuración................................. 314
Cargos de carrera. Régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil 315
Despido colectivo. Vencimiento del término social pactado........................................ 316
Docentes de universidades estatales. Regulación del régimen salarial y
prestacional.................................................................................................................................................. 317
Empleados públicos. Nombramiento................................................................................................ 318
Empleados públicos. Sistema salarial y prestacional antes de la Constitución
de 1991 ...................................................................................................................................................................... 319

10
Contenido

Empleados públicos de entidades descentralizadas del Distrito Capital. Régimen


salarial y prestacional...................................................................................................................................... 320
Empleados públicos del orden territorial. Competencia para fijar el régimen
salarial.......................................................................................................................................................................... 322
Empleados públicos y trabajadores oficiales. Régimen de transición aplicable. 324
Experiencia profesional. Elementos y cómputo........................................................................ 326
Ley 91 de 1989. Efectos en el pago de las prestaciones sociales del magisterio 327
Personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993. Régimen pensional............ 330
Oficiales de las Fuerzas Militares designados Magistrado del Tribunal Superior
Militar. Régimen pensional aplicable.................................................................................................. 333
Prima técnica. Causación del derecho.............................................................................................. 335
Prima técnica. Personal altamente calificado.............................................................................. 337
Remuneración. Concepto........................................................................................................................... 338
Salario. Concepto............................................................................................................................................... 339
Sentencias condenatorias en materia laboral. Clases de condenas........................... 340
Empleados públicos. Deber de permanencia establecido en la Ley 734 de 2002 342
Sindicatos. Inscripción sin el mínimo de miembros requerido. .................................. 343

VI. HACIENDA PÚBLICA, BIENES DEL ESTADO Y TRIBUTOS................................ 347


Agencia Nacional de Hidrocarburos. Inclusión de las regalías en su presupuesto. 347
Aportes a la ESAP. Naturaleza parafiscal......................................................................................... 349
Aportes al SENA y al ICBF. Naturaleza parafiscal...................................................................... 350
Bienes baldíos. Propiedad de los mismos....................................................................................... 353
Bienes baldíos reservados. Las Islas del Rosario no son adjudicables....................... 356
Bienes del Estado. Uso y explotación del espectro electromagnético.................... 358
Bienes del Estado. Concepto..................................................................................................................... 360
Bienes del Estado y bienes públicos.................................................................................................... 365
Bienes de uso público. Dominio de las carreteras................................................................... 367
Bienes de uso público y la capitanía general de puertos................................................... 369
Bienes de uso público. Rondas hidráulicas.................................................................................... 371
Bienes fiscales. Procedimiento para su recuperación............................................................ 373

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100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Cajas de compensación familiar. Aplicación del Plan General de Contabilidad


Pública........................................................................................................................................................................ 375
Certificados de Desarrollo Turístico. Otorgamiento.............................................................. 376
Certificados de Desarrollo Turístico. Incentivos tributarios............................................. 380
Control fiscal.......................................................................................................................................................... 381
Enajenación de la propiedad accionaria del Estado. Intervención de la Defensoría
del Pueblo................................................................................................................................................................ 383
Impuesto a las Ventas de IVA. Régimen especial..................................................................... 384
Impuesto de juegos permitidos. Destinación............................................................................. 385
Derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas............................................... 386
Monopolio rentístico. Explotación y administración........................................................... 387
Minas y yacimientos........................................................................................................................................ 390
Presupuesto. Vigencias futuras ordinarias...................................................................................... 392
Responsabilidad fiscal..................................................................................................................................... 393
Responsabilidad fiscal. Grados de culpa.......................................................................................... 399
Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios 400
Tasas retributivas. Marco regulatorio por utilización de agua....................................... 402

VII. ENTIDADES TERRITORIALES.......................................................................................... 405


Asambleas departamentales. Falta de competencia para la creación de
prestaciones sociales....................................................................................................................................... 405
Bogotá. Plan de ordenamiento territorial....................................................................................... 406
Bogotá. Régimen especial del Distrito Capital .......................................................................... 408
Concejos municipales. Función de autorización y reglamentación.......................... 409
Concejo Distrital de Bogotá. Alcances y límites de la función de expedir
el Código de Policía.......................................................................................................................................... 411
Fondo Cuenta “Fondo para la Reconversión Ambiental Industrial”. Competencia
para crearlo en el Distrito Capital......................................................................................................... 413
Juntas administradoras locales. Competencia para su regulación............................. 414
Municipios. Actividad contractual...................................................................................................... 415
Municipios. Facultades del alcalde en materia contractual............................................. 417
Municipios. Separación de territorios de un municipio para la creación de otro
nuevo........................................................................................................................................................................... 419

12
Contenido

VIII. ACCIÓN DE TUTELA......................................................................................................... 421


Derecho de Petición. Reviviscencia de normas derogadas ............................................. 421
Derechos fundamentales. Limitaciones........................................................................................... 423
Derecho de petición. Empresas de servicios públicos domiciliarios. ...................... 426
Iglesias y congregaciones. Personería jurídica.............................................................................. 428
Responsabilidad fiscal..................................................................................................................................... 430

IX. OTROS......................................................................................................................................... 433


Informe administrativo por lesiones. Naturaleza jurídica.................................................. 433
Informe administrativo por muerte. Naturaleza jurídica................................................... 434
Inmovilización de vehículos. Finalidad de la sanción........................................................... 436
Irretroactividad de la ley............................................................................................................................... 437
Iniciativa privada. Concepto...................................................................................................................... 437
Laicidad del Estado........................................................................................................................................... 439
Licencia ambiental. Manejo de organismos vivos modificados................................... 440
Niños, niñas y adolescentes. Protección de sus derechos................................................. 441
Practicaje marítimo. Naturaleza de la actividad........................................................................ 444

13
PRESENTACIÓN

L La función consultiva ha estado íntimamente ligada


a la historia y al desarrollo institucional del Consejo
de Estado. Mediante Decreto expedido por Simón
Bolívar en Angostura el 30 de octubre de 1817 se
creó un Consejo Provisional de Estado que tendría
como función proponer, discutir y acordar las
“providencias importantes, leyes, reglamentos o
instrucciones saludables que deben entretanto
publicarse para la administración y organización
de las provincias ya libres o que se liberten”.

Diferentes constituciones y normas posteriores


reconocieron también la función consultiva
del Consejo de Estado. Entre ellas se destacan el
Decreto Orgánico del 27 de agosto de 1828, la
Constitución de la República de Colombia de 1830,
la Constitución del Estado de la Nueva Granada de
1832, la Constitución de 1886, el Acto reformatorio
de la Constitución del 10 de septiembre de 1914, la
Ley 60 del mismo año, el Acto Legislativo 1 de 1945
y la Ley 19 de 1958.

Actualmente, la función del Consejo de Estado


como Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno
se encuentra establecida en la Constitución
Política de 1991 (artículo 237) y en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011, artículos 109 y
112). La Sala encargada de ejercer esta función es la

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de Consulta y Servicio Civil, la cual, además de cumplir una función de consulta stricto
sensu, desempeña la función consultiva general.

En virtud de la primera emite conceptos jurídicos no vinculantes, cuya finalidad


es facilitar a la autoridad pública resolver sobre el asunto consultado. Por su parte,
la segunda tiene como objetivo preparar y revisar proyectos de normas, así como
redactar compilaciones normativas.

Es importante destacar que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil,


como se indicó en alguna ocasión al hacer referencia a las opiniones consultivas del
Consejo de Estado español, no deben ser aceptados por fuerza de ley, sino por el peso
de su razón. La función consultiva no actúa sobre la base de la potestas, sino de la
auctoritas.

La función consultiva desarrolla el deber de colaboración armónica que debe


existir entre los distintos órganos del Estado, necesario para el adecuado ejercicio
de las funciones públicas y la realización de los fines estatales. Asimismo, promueve
la uniformidad y certeza en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas,
incentiva la seguridad jurídica tanto de los ciudadanos como de la administración y
contribuye a precaver la ocurrencia de conflictos o controversias entre estos.

Igualmente, los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil


constituyen una herramienta útil para el juez en el ejercicio de su actividad jurisdiccional.
Lo anterior, teniendo en cuenta que a pesar de que por mandato legal los dictámenes
proferidos por la Sala no son obligatorios o vinculantes, estos se caracterizan por su
objetividad, independencia y el estricto apego a criterios de constitucionalidad y de
legalidad, es decir, responden a un análisis jurídico y no a relaciones de subordinación
o intereses particulares.

Dentro de este marco, la presente obra tiene como propósito identificar y


compilar las temáticas y decisiones proferidas por diferentes secciones de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en las que se han tomado en
consideración los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

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La obra se encuentra dividida en 9 capítulos. El primero, referido a la Administración
Pública y el servicio civil. Dentro de este acápite, el lector hallará sentencias relativas
a los actos administrativos, las autoridades administrativas, la delegación de
funciones, la facultad sancionatoria, las empresas de servicios públicos, las entidades
descentralizadas, la jurisdicción coactiva, la potestad reglamentaria y la reserva de los
documentos públicos, entre otros asuntos.

El segundo capítulo de la obra tiene como objeto los asuntos electorales y, en


consecuencia, contiene decisiones relacionadas con las circunscripciones especiales,
el régimen de los concejales, las inhabilidades, la participación política, los periodos
preelectorales, la pérdida de investidura y la composición de ternas.

La Rama Legislativa es la temática abordada en el tercer capítulo, en el cual se


encuentran providencias sobre el principio de unidad en materia legislativa y el trámite
de reformas constitucionales durante las sesiones extraordinarias del Congreso de la
República.

El cuarto capítulo alude a la contratación estatal. Reúne decisiones sobre la


adjudicación, el anticipo, la autonomía contractual de la administración, la caducidad,
la cláusula penal, los consorcios, los convenios interadministrativos, la interventoría, la
licitación, la oferta, el pacto arbitral, el pliego de condiciones, la teoría de la imprevisión
y la terminación unilateral.

En el capítulo quinto se incluyen sentencias sobre la función pública y el régimen


prestacional y de seguridad social. Se abordan aquí asuntos relacionados con la
asignación de retiro, las pensiones militares, los cargos de carrera, el despido colectivo,
los docentes de universidades estatales, los empleados públicos y los sindicatos.

El capítulo sexto tiene como objeto la Hacienda Pública, los bienes del Estado y
los tributos, para lo cual se incluyen decisiones sobre bienes baldíos, del Estado, fiscales
y de uso público, el control y la responsabilidad fiscal, la enajenación de la propiedad
accionaria del Estado, los monopolios rentísticos, el presupuesto y el sistema general
de participaciones de los departamentos.

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El acápite séptimo se refiere a las entidades territoriales; se tratan asuntos
relacionados con las asambleas departamentales, los concejos municipales, las juntas
administradoras locales y los municipios.
Finalmente, los capítulos octavo y noveno se concentran en la acción de tutela,
y en otros asuntos diversos, respectivamente. Así, se encuentran providencias sobre la
irretroactividad de la ley, la laicidad del Estado, las licencias ambientales y la protección
de los niños, niñas y adolescentes.
Como se observa, la función consultiva que adelanta la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado no solo se despliega sobre un amplio y variado número de
materias, sino que además impacta y contribuye de manera positiva al ejercicio de la
actividad judicial y de la administración pública.
Cabe señalar que esta obra se complementa con otra que se publica
simultáneamente a partir de los conceptos de la Sala de Consulta que han sido
considerados por la Corte Constitucional en sus sentencias, por manera que se constata
con ambas publicaciones la importante labor que aquella cumple en la formación de
los precedentes judiciales del país.
La Sala agradece al doctor Augusto Hernández Becerra -Exconsejero de Estado-,
por su dedicación y por la acertada dirección de esta obra. De igual forma expresa sus
agradecimientos al grupo de funcionarios que colaboraron en su realización.
Esperamos, pues, que este libro ponga en evidencia la importancia de la labor
conjunta del Consejo de Estado, en el ejercicio de sus dos funciones, consultiva y
jurisdiccional, en procura de la efectividad de los derechos y libertades de las personas
reconocidos en la Constitución Política, la sujeción de las autoridades al Estado Social
de Derecho, y la protección del ordenamiento jurídico.

EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ


Presidente

OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS


Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR


Consejero de Estado

ÁLVARO NAMÉN VARGAS


Consejero de Estado

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100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

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I. ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA Y SERVICIO
CIVIL

Acciones de nulidad y de inexequibilidad.


Legitimación activa.
Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo
Fecha: 01/12/1959
Radicado: CE-SCA-EXP1959-N511
Ponente: Andrés Augusto Fernández M
Concepto
citado Sala de Negocios Generales
Fecha: 20/08/1959
Ponente: Guillermo González Charry

La tradición colombiana en relación con el ejercicio de las acciones de inexequibilidad


y de anulación, es perfectamente clara: Desde 1910 y 1913, respectivamente, ambas
pueden utilizarse por cualquier ciudadano, según rezan los textos constitucionales
y legales. Pero la doctrina y la jurisprudencia fueron más allá y se pronunciaron en el
sentido de que ellas podían ejercitarse por todas las personas naturales y jurídicas, sin
limitación de ninguna índole. Este principio lo recogió la Ley 167 de 1941, al estatuir
en sus artículos 66 y 83 que el contencioso popular de anulación puede ponerse en
movimiento a solicitud de cualquier persona y en todo tiempo.
Estos preceptos excluyen la idea de “interés particular lesionado”. Ellos se han
estructurado sobre el principio general de que la defensa del orden jurídico conviene
a todas las personas y que no es necesario que a éstas las mueva fines estrictamente
patrimoniales. La legalidad objetiva está igualmente comprometida cuando una
ley infringe la Constitución que cuando la administración pública no ajusta sus
actos al orden jurídico. El sometimiento de las reglas inferiores y de las decisiones
administrativas a la normación superior, está protegido por acciones que se otorgan a
todas las personas naturales y jurídicas, porque en todas ellas se presupone un anhelo
altruista de defender la Constitución y las leyes. Esas acciones son la resultante de

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100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

un derecho perfecto y no de un simple interés. Derecho e interés no son términos


sinónimos. Todo derecho implica un interés, pero no todo interés implica un derecho.
Fue Ihering quien definió el derecho como “un interés tutelado por la ley”, definición
que complementó Jellinek agregándole otro elemento: el de la voluntariedad del
sujeto hacia la protección jurídica. Esa concepción utilitaria y realista de la doctrina
alemana permite establecer los diferentes grados de valoración jurídica que dan paso
a los contenciosos: Si ese interés jurídicamente protegido tiene las características de
interés personal, material, patrimonial izado, es decir, si es un típico derecho subjetivo,
habrá oportunidad legal al ejercicio de la acción de plena jurisdicción, en tanto que si
es un interés altruista, si cabe la paradoja, genérico y abstracto de conservar el imperio
de la legalidad objetiva, la acción procedente será la del contencioso de anulación.
Se ha dicho que la medida de las acciones la da el interés. Pero la noción de interés
que hace adaptable esta proposición al campo del derecho privado, no se ajusta
exactamente a las modalidades del derecho público colombiano en cuanto se refiere
a la defensa del orden jurídico abstracto y a las acciones que se otorgan para tutelarlo
por esa razón, los fundamentos de los dos contenciosos no se pueden estructurar
solamente sobre el concepto de interés, sino sobre algo más firme: El concepto de
derecho. La posición del sujeto con relación al derecho quebrantado por la decisión
administrativa es |a medida de la acción. Entre el derecho objetivo y la persona se
presupone la existencia de una relación no individualizada, por cuanto la legalidad en
sí misma es general y abstracta. Pero esa relación inmaterial engendra un cierto grado
de interés colectivo en su conservación que, al romperse mediante un ordenamiento
administrativo, da a cada persona una posición y le otorga los instrumentos jurídicos
necesarios para defenderla. Si el sujeto activo de la acción la ejercita para mantener
incólume ese orden jurídico, será admisible el contencioso popular de anulación. Pero
si lo que busca es proteger un derecho subjetivo y patrimonial, será viable la acción de
plena jurisdicción. Es este el camino a seguir siempre que se persiga el restablecimiento
pecuniario de un derecho civil o administrativo ofendido por el acto ilegal.
En importante sentencia de 20 de agosto de 1959, dictada por la Sala de
Negocios Generales y con ponencia del H. Consejero doctor Guillermo González
Charry, se inicia la inconformidad contra algunos aspectos de las doctrinas glosadas.
En ese fallo se dijo:

22
I. Administración Pública y Servicio Civil

“Sin embargo, el problema que se estudia no queda resuelto con admitir que
la Administración puede ejercitar, dentro de los límites legales, la acción de
plena jurisdicción contra sus propios actos. Es necesario, además, determinar
si la naturaleza del acto administrativo determina necesariamente la calidad
de la acción contenciosa que busca destruirlo o modificarlo, es decir, si
cuando se trata de un acto de carácter general solo procede la acción de
nulidad, y si solo es admisible o viable la de plena jurisdicción cuando se
trata de actos, hechos u operaciones administrativos determinantes de una
situación jurídica concreta. Si lo planteado se resolviera afirmativamente, no
hay duda de que se restringiría en forma notable el ámbito de defensa de la
juridicidad, y se optaría por una posición contraria al sentido y alcance de los
preceptos consagratorios de las acciones contenciosas que, para satisfacer
diferentes grados de interés, buscan el imperio de la legalidad a través de
las actuaciones de los órganos jurisdiccionales competentes. Más acertado
parece admitir que es el interés afectado por el acto administrativo el que
determina la naturaleza de la acción, pues si aquel es general y abstracto se
satisfará para su reparación con la acción de nulidad, al paso que si es concreto,
individual, buscará, además, el restablecimiento del derecho lesionado.
“Por ello, un acto de esta última naturaleza puede ser objeto de una simple
acción de nulidad ante lo contencioso, porque si quien demanda no exhibe
su personal interés patrimonial afectado, o resuelve prescindir de él, no
puede impedirse que vuelva por los raseros claros y simples de la legalidad.
En efecto, nadie puede ser obligado a buscar la reparación de un derecho
suyo lesionado, ni forzado a que, si solo está interesado en la restauración
de la legalidad, deba vincular a ese propósito, el resultado práctico de una
reparación. Fuera de que, en muchos casos, como antes se apuntó, la simple
declaración de nulidad del acto puede serle suficiente para que cese en su
contra determinado perjuicio o para evitar que él se consume si el acto que
lo produjo en principio no se ha ejecutado. Y nuestro Código Contencioso
no vincula en forma alguna la naturaleza de la acción a la del acto que por ella
se acusa, sino que condiciona las acciones a la naturaleza del interés que se
pretende como lesionado. Por ello el artículo 66 dispone que “toda persona

23
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

puede solicitar por sí o por medio de representante la nulidad de cualesquiera


de los actos a que se refieren las anteriores disposiciones, por los motivos
en ellas expresados”, y agrega que esa nulidad puede solicitarse, además,
“cuando han sido expedidos en forma irregular, o con abuso o desviación
de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiere”.
Por otra parte, cuando el artículo 67, en su primer inciso dispone que “la
persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido
por una norma de carácter civil o administrativo podrá pedir que, además
de la anulación, se le restablezca en su derecho”, establece dos cuestiones
diferentes: de un lado, una facultad o potestad, que no una obligación,
para ejercer la acción de plena jurisdicción; y de otro, una clara obligación
consistente en que, si opta por ejercerla, pida, además de la anulación del
acto, el restablecimiento de su derecho. Y sentado como está que esta acción
corresponde tanto a los particulares como a la Administración, siguese que
ella no está obligada a pedir el restablecimiento del derecho, es decir, a
ejercitar la acción del contencioso subjetivo, pues a sus intereses puede ser
bastante la simple anulación del acto”.

Actos administrativos. Pérdida de fuerza ejecutoria

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 30/10/2014
Radicado: 25000-23-24-000-2002-00624-01
Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/01/2008
Radicado: 1861
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación se pronunció en concepto


emitido el 12 de diciembre de 2007 (Consejero ponente doctor Enrique José Arboleda
Perdomo, Radicación núm. 186) en los siguientes términos:

24
I. Administración Pública y Servicio Civil

“Pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos. Numeral 3º del


artículo 66 del C.C.A. La causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos
administrativos contenida en el numeral 3º del artículo 66 del Código
Contencioso Administrativo desarrolla el principio de eficacia, que informa
las actuaciones y los procedimientos administrativos (Artículo 3º. C.C.A.), en
la medida en que lo que se busca a través de la misma, es evitar la inercia,
inactividad o desidia de la administración frente a sus propios actos.
En virtud de esta causal, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria
y la administración el poder de hacerlos efectivos directamente, cuando al
cabo de cinco años (5) de estar en firme, ésta no ha realizado los actos que le
correspondan para ejecutarlos.
Así las cosas, si bien es cierto, la administración está obligada a obtener
la realización material de las decisiones que se tomen al culminar un
procedimiento administrativo, también lo es, que para que se configure
la causal de pérdida de ejecutoria en comento, el legislador no exige el
cumplimiento íntegro o pleno del acto administrativo dentro del término de
los cinco (5) años contados a partir de su firmeza. Este plazo debe entenderse
como una limitante temporal impuesta a la administración para gestionar lo
concerniente a la ejecución del mismo, es decir, efectuar las operaciones que
sean necesarias y pertinentes para materializar lo en él ordenado.
En consecuencia, el simple paso del tiempo sin que se haya obtenido el
cumplimiento pleno del acto, no es suficiente para que se configure la causal
de pérdida de fuerza ejecutoria del numeral 3º del artículo 66 del C.C.A.
El presupuesto normativo para que ello ocurra, consiste en que dentro
del término fijado por el legislador, la administración no haya utilizado la
prerrogativa de la ejecución oficiosa que le ha sido otorgada para expedir
o realizar los actos, las gestiones y las operaciones tendientes a obtener su
cumplimiento.”

25
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Administración pública. Concepto

Consejo de Estado
Sentencia Sección Primera
Fecha: 03/07/2008
Radicado: 25000-23-15-000-2005-01211-01 (PI)
Ponente: Camilo Arciniegas Andrade
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 08/03/1996
Radicado: 792
Ponente: Roberto Suárez

Otras sentencias que citan el mismo concepto


68001-23-33-000-2016-00166-01

La causal de pérdida de la investidura instituida en el inciso primero del artículo


291 de la Constitución Política, originario de la Asamblea Constituyente de 1991 es del
siguiente tenor literal: «Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades
territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo
hicieren perderán su investidura.» El concepto de “Administración Pública” tiene dos
acepciones: la orgánica y la material. Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo en sentencia de 18 de enero de 20001:«El concepto de Administración
Pública se desenvuelve en un doble aspecto, subjetivo u orgánico, como organización
apta para el desarrollo de la actividad administrativa del Estado, y objetivo o material,
como actividad o función; y se constituye como el objeto del derecho administrativo».
La Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 8 de marzo de 19962 precisó:
«La administración pública desde el punto de vista material u objetivo. En
este sentido comprende toda la actividad o gestión ejercida por los órganos
del Estado. De consiguiente, el término Administración Pública involucra las
funciones administrativas que ejerzan los distintos organismos del Estado.
La concepción material u objetiva considera a la administración teniendo en

1 Expediente: AI-046. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Actor: Hernán Antonio Barrero Bravo.
Demandado: Artículos 96 a 104 del Decreto 1421 de 1993.
2 Expediente: 792. C.P. Dr. Roberto Suárez Franco. Actor: Director del Departamento Administrativo de la
Función Pública. Referencia: Alcance del concepto “Administración Pública”. Ámbito de cobertura del
Decreto 2150 de 1995.

26
I. Administración Pública y Servicio Civil

cuenta la naturaleza jurídica interna de la actividad desarrollada, con total


prescindencia del órgano y del agente productor del acto o de la actividad.
En ese orden de ideas, de acuerdo con este criterio, puede haber actividad
‘administrativa’, stricto sensu, no solo en la que desarrolle o despliegue el
Órgano Ejecutivo, que es a quien normalmente y preferentemente le están
asignadas dichas funciones, sino también en la que, al margen de las suyas
específicas, realicen los órganos legislativos y judicial” (Marienhoff. Tratado
de Derecho Administrativo, pág. 73).
La administración desde el punto de vista orgánico o subjetivo. Bajo esta
prospectiva la Administración Pública está relacionada con el órgano u
órganos encargados de realizar funciones administrativas. Partiendo de
la tridivisión de los poderes del Estado preconizada por Montesquieu, a
cada una de las ramas del poder público le fueron asignadas determinadas
funciones, de tal manera que la función legislativa debía ser ejercida
exclusivamente por el poder legislativo, la función administrativa por el
ejecutivo y la jurisdiccional por los jueces y magistrados. En tal sentido, a la
administración se le identificó con la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo
que motivó su denominación de administrativa. Consecuencialmente y bajo
esta aplicación la función administrativa se circunscribió con exclusividad a
la rama ejecutiva; a los actos de administración que desarrollaban los órganos
del poder legislativo y del poder judicial se les consideraba como legislativos
y judiciales.
(…) En síntesis, de acuerdo con lo sostenido por algunos autores, el concepto
de Administración Pública desde un punto de vista subjetivo, se definiría
como aquella parte de la actividad administrativa que desarrolla el poder
ejecutivo. Esta apreciación conceptual de administración, entendiéndola
como función propia y exclusiva de la rama, la ejecutiva, no ha sido
admitida en las últimas décadas por cuanto se ha considerado que, si bien
a la administración desde un punto de vista orgánico o subjetivo le están
asignadas funciones típicamente administrativas, no es menos cierto que
en ocasiones tales funciones sean desempeñadas por las ramas legislativa y
judicial.

27
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“La administración resulta caracterizada con base en la naturaleza jurídica


interna del acto administrativo, con total prescindencia de la índole del
órgano o del agente productor del acto. Se prescinde, pues, del ‘autor’ del
acto; solo se tiene en cuenta el ‘acto’ en sí mismo. Puede, entonces, haber
‘administración’ no solo en la actividad del ejecutivo, sino también en parte
de la actividad del órgano legislativo o de la organización judicial’” (Miguel S.
Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Buenos Aires, págs.
40 y 41). Se concluye que la función administrativa puede tener su origen
en cualquiera de los órganos del Estado (legislativo, judicial y ejecutivo); lo
que define, entonces, su naturaleza es la actividad desarrollada sin importar
el órgano que la genera, porque “lo que ha de definir una institución es la
‘substancia’ de la misma, no la ‘forma’ ni el ‘autor’ de los actos respectivos:
la forma y el autor solo constituyen elementos contingentes” (op. cit.,
pág. 78).
(…) En conclusión, de acuerdo con la doctrina más aceptada en la actualidad,
el ejercicio de la función administrativa no corresponde de manera privativa
a una rama del poder, aunque primordialmente sea ejercida por la rama
ejecutiva. El contenido del acto es el punto de referencia fundamental que
permite determinar si se actúa en ejercicio de la función administrativa o
no. [...]»
Una interpretación sistemática de la Constitución Política pone de manifiesto
que acoge el criterio material, conforme al cual hacen parte de la «Administración
Pública» todos los organismos y entidades de naturaleza pública que integran la
estructura del Estado y que desempeñan funciones públicas.
… Puesto que las UTL hacen parte del Congreso, también integran la
Administración Pública. Fuerza es, entonces, aplicar a quienes laboran en ellas la
incompatibilidad por desempeñar simultáneamente cargos en la administración
pública, que acarrea pérdida de la investidura. Para reafirmar la calidad de empleado
público de los asesores vinculados a las UTL y la observancia que estos deben al régimen
de incompatibilidades con miras a garantizar su dedicación exclusiva a las labores que
le fueron encomendadas, resulta pertinente el concepto de 12 de diciembre de 1978
en que la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó:

28
I. Administración Pública y Servicio Civil

«Referente a incompatibilidad, sobre la base de que los abogados,


economistas y arquitectos a que se refiere la consulta están, como esta
misma lo dice “incorporados a la planta de personal del H. Senado
(Congreso) como asesores” la Sala considera que se trata de “empleados
públicos”. Los empleados públicos, se repite, tienen funciones expresamente
determinadas y deben consagrarse al desempeño de las mismas durante
horas normales de trabajo. Y así la Sala opina que están inhabilitados para
atender sus oficinas particulares y prestar simultáneamente sus servicios en
libre ejercicio de su respectiva profesión.
El empleado público, precisamente en razón de ese carácter, debe consagrarse
al servicio del Estado. Y fatalmente la atención de sus negocios particulares
en su oficina profesional, trae como consecuencia el descuido de los deberes
que le competen por su carácter de funcionario. La facultad de dedicarse
simultáneamente a sus negocios particulares en una oficina profesional, trae
como consecuencia irremediable la desmoralización del empleado, de quien
el Estado y la sociedad tienen derecho a exigir total consagración al servicio
público, en razón del cual se le ha fijado una asignación que al menos en
principio debe considerarse justa y cabalmente compensatoria de su esfuerzo.
Es bueno tener en cuenta que los funcionarios y, en general, las personas
vinculadas al servicio del Estado, no pueden hacer sino aquello para lo cual
están expresamente autorizados por la ley. Si el empleado no tiene facultad
expresa para ejercer su profesión particular simultáneamente con el servicio
público, debe dedicarse exclusivamente a éste. (…) El cabal desempeño de
los empleos públicos y la moral de la administración aconsejan considerar
incompatibles el ejercicio simultáneo de las actividades oficiales y particulares
de que se viene tratando.»
Se concluye que los asesores de las UTL tienen la obligación de dedicarse
exclusivamente a las labores que les fueron asignadas, incluso debiendo
abstenerse de ejercer su profesión. Si ello es así para los asesores de las UTL,
no menos fuerte tienen que ser las prohibiciones para los concejales y demás
miembros de las corporaciones públicas de elección popular, a quienes la
sociedad les ha conferido un mandato tras identificarse con su programa
ideológico.

29
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Autonomía universitaria. Alcances.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 20/05/1999
Radicado: CE-SEC1-EXP1999-N5047
Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: 1044
Fecha: 30/10/1997
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Uno de los cargos imputado por la parte actora consiste en que el inciso 1º
del artículo 236 de la ley 100 de 1993 fue violado por cuanto la demandada optó
por tomar una alternativa distinta a las previstas en él, por considerarla inaplicable,
según se lee en la parte motiva del acuerdo 077 de 1997, y a dicho respecto se trae a
colación lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en
el concepto de 30 de junio de 1997, con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo, con
ocasión de la consulta formulada por el Ministro de Educación sobre la aplicación de
la ley 100 de 1993 a las universidades públicas:
“1.- La autonomía otorgada por el constituyente y por el legislador a las
universidades del Estado abarca lineamientos eminentemente académicos,
administrativos y financieros que les permitan desarrollar su objeto social,
cual es la debida prestación del servicio público de educación superior.
Aquella no las relevaba de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 236
de la ley 100 de 1993, reglamentado por el decreto 1890 de 1995. Por lo tanto,
en el supuesto que una universidad del Estado hubiese tenido un fondo o
caja de seguridad social, o fuese ella misma entidad prestadora de servicios
de salud al momento de entrar en vigencia la ley 100, debió transformarse,
adaptarse o liquidarse dentro del término dispuesto en las normas citadas.
Esto, por cuanto las universidades estatales están en la obligación de acatar
lo consignado en materia de seguridad social, que es otro servicio de carácter
obligatorio y que no fue objeto de regulación en la ley 30 de 1992 ni en
norma posterior.
“Lo anterior en el entendido de que el alcance del artículo 236 citado no ha sido
el de convertir las universidades estatales en entidades promotoras de salud.

30
I. Administración Pública y Servicio Civil

“2.- Lo dispuesto en el mencionado artículo 236 no se contrapone con el


principio de autonomía otorgado a las universidades públicas, ni significa
interferencia por parte de las ramas del poder público, pues se trata de
una regulación dentro de la competencia que en materia legislativa tiene el
Congreso Nacional…”.
(…) Concluye la Sala que si bien la Constitución y la ley han dotado de autonomía
a las universidades, también lo es que dicha autonomía debe entenderse en el contexto
del Estado Unitario y de su correspondiente unidad del ordenamiento jurídico y,
respecto de la misión y objetivos que les son propios a dichas instituciones, objetivos
que se encuentran contemplados en el artículo 6º de la ley 30 de 1992, tales como,
profundizar en la formación integral de los colombianos, capacitándolos para cumplir
las funciones profesionales, investigativas y de servicio social que requiere el país,
trabajar por la creación, el desarrollo y la transmisión del conocimiento en todas sus
formas y expresiones, ser factor de desarrollo científico, cultural, económico, político
y ético a nivel nacional y regional, etc., y dentro de los cuales no se encuentra la
prestación del servicio de salud a sus funcionarios y pensionados.
Sobre el particular, la Sala acoge en un todo el concepto de la Sala de Consulta
y Servicio Civil de la Corporación invocado por la actora, y recoge como sustento
jurisprudencial constitucional los siguientes lineamientos de la Corte Constitucional:
“Vale la pena aclarar que la autonomía entregada por la carta a la entidad
encargada del manejo de la televisión, no le da el carácter de órgano superior del
Estado ni tampoco le concede un ámbito ilimitado de competencias (tampoco a
las universidades del Estado), pues cualquier entidad pública por el simple hecho
de pertenecer a un Estado de derecho se encuentra sujeta a límites y restricciones
determinados por la Constitución y la ley”.3

3 Sentencia C-310 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

31
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Autonomía universitaria.
Regulación del régimen de su personal administrativo
Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera
Fecha: 16/07/2015
Radicado: 11001-03-24-000-2011-00212-00
Ponente: Guillermo Vargas Ayala
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado
Radicado: 1906
Ponente: Gustavo Aponte Santos

Al respecto vale la pena citar la rectificación doctrinal que se expuso en el Concepto


emitido dentro del proceso número 11001 03 06 2008 0043 00 (1906) proferido por la
Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante el cual se resolvió precisamente el problema
que nos ocupa:
“En efecto, una visión sistemática de los artículos 28, 57 y 79 de la Ley 30, permite
sustentar la existencia de la facultad que tienen las universidades públicas para
regular la carrera de su personal administrativo, como función que se desprende
necesariamente de la definición de autonomía contenida en el artículo 28 en
el cual se precisa que uno de los alcances de dicha autonomía universitaria
es la de “darse y modificar sus estatutos” y “adoptar sus correspondientes
regímenes”, atribuciones que luego se concretan en el tercer inciso del artículo
57 de la ley 30 de 1992, donde se advierte con claridad que el régimen especial
de las universidades comprende la organización y elección de sus directivas,
la organización y elección del personal docente, la organización y elección del
personal administrativo, conceptos que en su sentido lato conllevan la facultad
de señalar los sistemas de ingreso, selección, retiro, etc. es decir el sistema de
carrera. Por su parte , el artículo 79, en forma coincidente índica los temas
mínimos que en asuntos de personal administrativo debe contener el estatuto
general, temas mínimos que se refieren a derechos, obligaciones, inhabilidades,
prohibiciones, situaciones administrativas etc. de acuerdo, con las normas
vigentes en cada uno de esos asuntos.
Ahora bien, una situación es que se permita a las universidades gozar de
autonomía en los asuntos del personal administrativo y otra distinta es que

32
I. Administración Pública y Servicio Civil

se desconozca el marco constitucional de la obligatoriedad y naturaleza de


la carrera administrativa. Por lo tanto, los estatutos no podrán desconocer
el artículo 125 de la Constitución que ordena que los empleos públicos
deben ser provistos por concurso de méritos y teniendo en cuenta las demás
normas vigentes sobre las especificidades del régimen de dichos empleados
públicos.4
En este orden de ideas, es bueno puntualizar que la consulta inquiere sobre
la posibilidad jurídica de regular la carrera administrativa por parte de los
Consejos Superiores con base en la Ley 30, pregunta que se ha respondido
favorablemente. Sin embargo, hay que anotar que como dicha regulación
debe fundamentarse en parámetros legales y la Sala constata que la Ley 30
no los establece suficientemente, es necesario apelar a otras leyes para dictar
los estatutos de carrera administrativa en las universidades.
En efecto, cuando se comparan, por una parte, las normas contenidas en
la ley 30 para la regulación de la carrera del personal docente y por otra,
las del personal administrativo con el fin de revisar su alcance, se observa
que las disposiciones que diseñan la carrera docente, no dejan duda sobre
los parámetros a tener en cuenta por los entes universitarios autónomos al
elaborar sus estatutos docentes, según disponen los artículos 70 y siguientes.
No ocurre lo mismo con respecto al personal administrativo, pues si bien el
artículo 79 señala unos contenidos mínimos que deberá tener el estatuto
general, la ley en realidad no fijó parámetros concretos para orientar el
estatuto de la carrera administrativa. Por lo tanto, es necesario acudir a la
regulación que trae la ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se
dictan otras disposiciones”, para que el órgano máximo de la universidad
expida el citado estatuto, como se verá más adelante. (…)
Ahora bien, al quedar claro que la regulación y administración de la carrera del
personal administrativo, corresponde a los entes universitarios autónomos,
teniendo en cuenta las leyes vigentes, y que ésta es una carrera especial, se
debe precisar que al tenor de lo dispuesto en los literales b) y d) del artículo

4 Artículo 79 de la ley 30 de 1992.

33
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

65 de la ley 30, son los Consejos Superiores Universitarios los organismos


encargados de tal función al momento de expedir los estatutos y reglamentos
de la institución. Señala el artículo 65:
“ART. 65.—Son funciones del consejo superior universitario:
a. Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación
institucional;
b. Definir la organización académica, administrativa y financiera de la
institución;
c. Velar porque la marcha de la institución esté acorde con las disposiciones
legales, el estatuto general y las políticas institucionales;
d. Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución;
e. Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos;
f. Aprobar el presupuesto de la institución;
g. Darse su propio reglamento, y
h. Las demás que le señalen la ley y los estatutos.
PAR.—En los estatutos de cada universidad se señalarán las funciones que
puedan delegarse en el rector.”
En consecuencia, con fundamento en la ley 30 de 1992, artículo 65, literales b) y
d), la regulación de dicha carrera de índole constitucional, está a cargo de los Consejos
Superiores Universitarios atendiendo los principios constitucionales y las reglas de la
carrera administrativa general5. Sin embargo, los Consejos Superiores Universitarios al
expedir el estatuto de los empleados administrativos, aplicarán supletoriamente las
normas de la ley 909 de 2004, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2º de
su artículo 3º. (…)
La Sala responde:
1. Sí. De conformidad con lo expuesto, en desarrollo del principio de
autonomía consagrado en el artículo 69 de la Constitución Política y en la
ley 30 de 1992, los entes universitarios autónomos pueden regular y prever
su administración en sus estatutos generales la carrera administrativa
dentro de los parámetros constitucionales y legales vigentes. Sin embargo,
como la ley 30 de 1992 presenta vacíos en esa materia, en los estatutos

5 Sentencia C-563 de 2000.

34
I. Administración Pública y Servicio Civil

de las universidades públicas debe regularse la carrera administrativa con


base en la ley 909 de 2004 que es de aplicación supletoria, hasta tanto el
legislador considere necesario expedir una ley especial para dicha carrera
administrativa.
2. Los organismos responsables de la vigilancia de la carrera especial de
los empleados públicos administrativos de las universidades estatales,
serán los Consejos Superiores Universitarios, mientras una nueva ley no
disponga otra cosa.” (Resaltado y subrayado de la Sala).
Bajo tales premisas, no puede acogerse el cargo planteado por la Asociación demandante
por cuanto no es a la CNSC a la que le corresponde regular la carrera docente, ya que, se reitera,
se trata de un régimen exceptuado de manera expresa por la Constitución.

Autoridades. Solo les es permitido lo que autoriza la ley

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 20/11/1992
Radicado: CE-SEC1-1992-N1831
Ponente: Miguel González Rodríguez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 22/04/1971
Radicado: CE-SC-RAD1971-N532
Ponente: Alberto Hernández Mora

El artículo 20 de la anterior Carta Política consagraba el principio de que a las


autoridades públicas sólo les es permitido aquello que les autoriza la ley, principio éste
sobre el cual reposa la noción de Estado de Derecho, y cuya aplicación es imperativa
“cuando se trate de definir las relaciones entre gobernantes y gobernados y de alinderar
las áreas que protegen los derechos del individuo y las libertades públicas” (Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 22 de abril de 1971, Consejero
Ponente doctor Alberto Hernández Mora, Anales Nos. 429 y 430).
Ahora bien, aún cuando de acuerdo con la motivación del acto acusado la disposición
que se analiza parece haber sido dictada con base en el artículo 205 del Decreto Ley 1355
de 1970 que consagra la competencia de los comandantes de estación y de subestación
para prohibir la concurrencia a determinados sitios públicos o abiertos al público a las
personas “...que por su edad o estado de salud física o mental le sea perjudicial, según

35
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

dictamen médico”, la Sala encuentra que su fundamento válido y jurídico se encuentra


contenido en el artículo 1, literal V) de la Ordenanza No. 007 de 1984, expedida por
la Asamblea Departamental del Quindío, “por medio de la cual se reglamenta el
funcionamiento de establecimientos abiertos al público”, y allegada al proceso como
parte integrante de los antecedentes administrativos del acto demandado, en donde
se señala que los establecimientos de juegos electrónicos son aquellos “... donde se
permiten estos juegos en aparatos diseñados para tal fin; sólo podrán participar en ellos
niños mayores de 12 años y menores de 18, excluyéndose la presencia de adultos que no
tengan que ver con la administración del establecimiento... (Subraya la Sala).
Ante la señalada norma ordenanza y a pesar de la inconsistencia entre el acto
acusado y su motivación, la Sala considera que ello no es razón suficiente para
declarar su nulidad pues, por una parte, esta causal no fue alegada en la demanda y, en
segundo término, existiendo norma superior que regula la materia descrita en dicho
acto acusado, su declaratoria de nulidad resultaría inocua.

Autoridades administrativas de transporte. Facultad sancionatoria

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 19/05/2016
Radicado:11001-03-24-000-2008-00107-00
Ponente: Guillermo Vargas Ayala
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/10/2002
Radicado: 1454
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Sobre el particular la Sala prohíja el concepto de la Sala de Consulta y Servicio


Civil del 16 de octubre de 2002, rad. N° 1.454, M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri,
que en la parte pertinente dice:
“De conformidad con el capítulo noveno de la Ley 336 de 1996, … Las
autoridades administrativas de transporte,…en ejercicio de la función de
control y vigilancia que la Constitución y la ley les atribuye – como función
presidencial podrán, como facultad derivada, imponer a quienes violen las
normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la
falta, las sanciones tipificadas por la ley, cuando se realicen o verifiquen los

36
I. Administración Pública y Servicio Civil

supuestos fácticos previstos por el legislador para su procedencia, supuestos


que determinan y limitan la competencia de las autoridades administrativas
de control y vigilancia”.

Autoridades territoriales.
Competencia para fijar la escala de remuneración

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 11/07/2013
Radicado: 17001-23-31-000-2004-01267-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 13/12/2004
Radicado: 1518
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Ha sido reiterativa la jurisprudencia constitucional y de esta jurisdicción en


señalar que, a pesar de que se reconoce la autonomía administrativa para las entidades
territoriales para la fijación de las escalas de remuneración y emolumentos de los
empleados de sus dependencias, tanto los gobernadores, como las asambleas, los
alcaldes y los concejos sólo pueden ejercer tal facultad dentro del estricto marco
señalado en la Carta Política y en la Ley General, motivo por el cual no pueden crear
o regular factores salariales en forma distinta a como lo definieron el Congreso y el
Gobierno Nacional. (…) En cuanto a la competencia de las autoridades territoriales
para fijar la escala de remuneración, resulta ilustrativo el siguiente aparte del concepto
emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en el cual sostuvo:
“Las asambleas departamentales y los concejos municipales, entonces,
dentro del sistema de remuneración de cargos territoriales tienen autonomía
para establecer y definir las correspondientes escalas salariales, esto es, para
fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías
ocupacionales, pero dentro del límite máximo, fijado por el gobierno
nacional, el cual busca establecer el equilibrio y unificación del sistema. Por
su parte, los gobernadores y alcaldes quienes también tienen atribuciones en
materia salarial, actúan sujetos a tales parámetros “..., dentro de esas escalas,
determina(n) el sitio que corresponde a cada uno de los empleos, lo cual

37
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

equivale a determinar el sueldo concreto asignado a cada uno de ellos...”. De


suerte que dentro de este marco la asignación mensual correspondiente a
cada empleo queda determinada por su grado y la escala del respectivo nivel.
(…) Adviértase cómo el Constituyente fue claro al señalar que el régimen
salarial de los empleados públicos lo determina el Gobierno nacional,
estableciendo una competencia general sobre la materia. Ahora bien,
indefectiblemente forman parte del régimen los factores salariales y su monto,
de suerte que al no estar atribuida la potestad de fijarlos a las autoridades
seccionales o locales mencionadas, tal atribución recae en aquél. Las escalas
de remuneración constituyen tan sólo uno de los elementos salariales, mas
no puede considerarse que todos éstos puedan incluirse en aquéllas.
(…) La competencia asignada en los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución
Política a las asambleas departamentales y a los concejos municipales,
respectivamente, para determinar “las escalas de remuneración correspondientes
a las distintas categorías de empleos” no comprende la atribución de crear
factores salariales, función privativa del Congreso y del Gobierno Nacional.
Las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial
solamente pueden liquidarse con base en los factores salariales determinadas
por el Gobierno Nacional”. (Concepto 1518 ampliación de fecha diciembre 13 de
2004 Magistrado Ponente Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce)

Banco de la República. Intervención del Estado en la extracción de oro

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 13/09/1991
Radicado: CE-SEC3-EXP1991-N5944
Ponente: Carlos Betancur Jaramillo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 15/09/1969
Radicado: 0915
Ponente: Alberto Hernández Mora

El Banco de la República por disponerlo así sus estatutos y además por estar
previsto en el C.C.A. sí tiene funciones administrativas y en tal virtud expide actos
de la misma naturaleza, los cuales no pueden regularse por el derecho común que se

38
I. Administración Pública y Servicio Civil

aplica a los particulares. Concatenando lo expuesto con la actividad que cumple el


Banco de la República cuando adquiere el oro en desarrollo del mandato contenido
en el decreto 444 de 1967, artículo 37, por ser ésta una actividad administrativa cuya
exclusividad corresponde al Estado, su control está a cargo de esta jurisdicción según
lo tiene previsto el mismo Código Contencioso Administrativo, art. 82 inciso primero
en armonía con el art. 83 inciso tercero.
A la anterior conclusión se llega además, porque la Sala considera que la
adquisición del metal por parte del Banco no constituye una situación contractual. A
ella se ven abocados tanto el minero o comerciante del oro, como el mismo Banco, por
mandato legal, sin que ninguno de los dos pueda válidamente evadir su cumplimiento.
Estima la sala que en este caso ocurre una situación algo similar a la del importador
de mercancías, que debe para lograr sus objetivos, depositarlas, en bodegas oficiales.
Tampoco encuentra que tal adquisición pueda calificarse de contrato de compraventa
de muebles como aparentemente surge en principio.
Basta leer el texto del artículo 37 para encontrar que se trata de un mandato
legal de obligatoria observancia para el Banco, en cuanto sólo él como entidad puede
comprar, vender poseer y exportar el oro con fines comerciales. Esta exclusividad,
si bien lo señaló la Honorable Corte Suprema de Justicia, no coincide con las
características del monopolio a que se refiere la Constitución Nacional en su artículo
31, sí constituye un privilegio único que toca con la soberanía y en tales condiciones
la naturaleza de la compraventa como contrato bilateral, oneroso, conmutativo, y
consensual se desvirtúa. Además, porque no existe alternativa de ninguna índole para
el minero que extrae el oro. Él no puede escoger el comprador ni el precio ni la forma
de pago, ni el lugar de la venta, ni siquiera la hora. Todo está determinado por el Banco
de la República. Y no dándose los elementos esenciales de la compraventa tampoco
es posible pensar en su perfeccionamiento como lo establece el C. C. en su artículo
1857; en otras razones, porque cuando se entrega el material extraído, se ignora cuánto
pesará una vez purificado y sometido al proceso de fundición, y por ende, cuál será su
precio, ya que esta función corresponde a la Junta Monetaria.
(…) Sobre el comercio de oro en Colombia, para efectos de determinar la
naturaleza de tal actividad también se apoya la sala en el criterio expuesto, por el
Honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, fechado el 15 de
septiembre de 1969, con ponencia del H. Consejero Alberto Hernandez Mora, al

39
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

absolver una consulta elevada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La


alta Corporación después de analizar tres períodos a partir de 1930 en que se alternan
políticas restrictivas, de libertad y por último de monopolio Estatal a partir de 1966,
encuentra que la Legislación en estas tres etapas ha “determinado las facultades de
la Oficina de Control de Cambios y del Banco de la República como depositarios
de las divisas internacionales en la autorización de licencias y en procedimiento de
compra del oro físico”, señala cómo toda legislación sobre control de oro, se encamina
primordialmente a obtener un saldo aprovechable de cambio internacional originado
en la industria de dicho metal, a fin de que ella genere divisas utilizables en otros
campos de la actividad económica. Todos los beneficios tendientes a estimular la
extracción, en últimas persiguen el control de las divisas.”

Banda Nacional de Músicos. Naturaleza jurídica

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 05/06/2014
Radicado: 25000-23-25-000-2011-01064-01
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Araguren
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 15/12/1988
Radicación: 245
Ponente: Javier Henao Hidrón

Sobre la naturaleza jurídica de la Banda Nacional de Músicos, la Sala de Consulta


y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto del 15 de diciembre de 1988,
Radicación No. 245, M.P. Dr. Javier Henao Hidrón, concluyó lo siguiente:
1. La Banda Nacional (o Banda Nacional de Músicos de Bogotá) es desde
1968, cuando entró en vigencia el Decreto Ley 3154 de dicho año, una
dependencia del Instituto Colombiano de Cultura (COLCULTURA),
integrada a su organización administrativa.
Por disposición reiterada de la ley, la Banda se considera como una
organización de carácter docente en el ramo de la Instrucción Pública, así
su estructura y modalidades no sean propiamente las correspondientes
a un plantel educativo. Pero es indudable que el legislador ha querido
expresar su voluntad en el sentido de que los músicos que la integran

40
I. Administración Pública y Servicio Civil

tengan el tratamiento otorgado a los docentes, con el fin de que puedan


disfrutar de los mismos derechos especiales que la ley establece para
estos últimos.
La Banda Nacional es una especie de escuela abierta en el campo de la
interpretación musical y por eso, desde el año 1913, sus músicos han
tenido la denominación legal de profesores.
De donde puede inferirse que el personal de músicos tiene también
la calificación jurídica de empleados oficiales de régimen especial, por
cuanto son leyes así mismo especiales las que en el transcurso de varias
décadas ha expedido para ellos el legislador, ordinario o extraordinario.
Son estas leyes las que se deben aplicar a dicho personal, de preferencia,
y en subsidio las contempladas en el Estatuto Docente o en otras
disposiciones relacionadas con el régimen jurídico de los educadores.
(…)
2. Es entendido que no todas las personas que integran el conjunto musical
denominado Banda Nacional, tienen carácter docente. Este calificativo
debe aplicarse al personal de músicos mencionado en los literales a.,
b., c., d., y e. del artículo 1° de la Ley 67 de 1964, o sea al Director, el
Músico Mayor, los Profesores Solistas, los Profesores de Primera Clase y
los Profesores de Segunda Clase.
3. El Instituto Colombiano de Cultura debe dar al personal de músicos de
la Banda Nacional el tratamiento previsto en las disposiciones especiales
relacionadas con este conjunto musical y en el Decreto 2277 de 1979,
en cuanto regula un régimen especial para los docentes de educación
primaria y secundaria.
Ello por cuanto el legislador quiso que los músicos de la Banda disfrutaran
de las prerrogativas reconocidas a los docentes. Tales son, por ejemplo, los
aspectos relacionados con estabilidad, ascenso, permanencia y vacaciones
especiales (en lo pertinente, artículos 11, 28, 31 y 67 del Decreto 2277
de 1979 y artículo 8° del Decreto 174 de 1982), la compatibilidad en la
percepción de pensión y sueldo por servicios docentes (parágrafo del
artículo 4° de la Ley 67 de 1964 y artículo 1° del Decreto 606 de 1969),
y la compatibilidad en las asignaciones que provengan del desempeño

41
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

de varios empleos de carácter docente en establecimientos educativos


oficiales, con la condición de que no sean empleos de tiempo completo
(Decreto 1042 de 1978, artículo 32, literal a).
Respecto de la expresión ‘efectos legales y fiscales’ que emplea el artículo
4° de la Ley 67 de 1964, la misma se refiere, en su orden, a la aplicación
a los profesores de la Banda Nacional de las regulaciones de orden legal
previstas para el ejercicio de la profesión docente; y al tratamiento que
las leyes tributarias señalen para los docentes, observándose que en esta
última materia la reforma tributaria contenida en la Ley 75 de 1986, no
establece excepciones o régimen preferencial a favor de los docentes.”

Corporaciones Autónomas Regionales. Régimen

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 10/05/2012
Radicado: 76001-23-31-000-1999-02013-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 18/10/2001
Radicado: 1366
Ponente: Ricardo Hernando Monroy

Otras sentencias que citan el mismo concepto


11001-03-24-000-2008-00139-00

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación mediante Concepto 1366


de 18 de octubre de 2001, sostuvo que a los miembros de los Consejos Directivos de
las Corporaciones Autónomas Regionales se les aplican las inhabilidades previstas en
el régimen general y las correspondientes a cada uno de sus miembros en razón de
su cargo en cuanto servidores públicos y, las propias de los particulares que cumplen
funciones públicas. En esa oportunidad dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil lo
siguiente:
“Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768
de 1994 a los miembros de los Consejos Directivos de las Corporaciones
Autónomas Regionales, se les aplican las inhabilidades e incompatibilidades

42
I. Administración Pública y Servicio Civil

previstas en el régimen general y las correspondientes a cada uno de sus


miembros en razón de su cargo en cuanto servidores públicos y, las propias
de los particulares que cumplen funciones públicas. Un miembro de un
Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional elegido como
diputado o concejal, no puede hacer parte de un consejo directivo de una
corporación autónoma regional, por expresa prohibición del artículo 44
numeral 1º literal a) de la ley 200 de 1995 y 45 de la ley 136 de 1994. No
es viable elegir como miembro de un consejo directivo de una corporación
autónoma regional, a un diputado, o concejal, por expresa incompatibilidad
legal prevista en los artículos 44 y 45 mencionados de las leyes 200 de 1995
y 136 de 1994, respectivamente. Un miembro del Consejo Directivo de una
Corporación Autónoma Regional, puede ser nombrado como empleado
público de libre nombramiento y remoción de la misma Corporación, una
vez finalizado su período institucional como consejero o una vez presentada
la renuncia a este cargo. Como consecuencia de la inaplicación del artículo
19 del decreto 1768 de 1994 a los miembros de los consejos directivos de
las corporaciones autónomas regionales, no les resulta aplicable el artículo
10 del decreto ley 128 de 1976. En materia contractual a los miembros del
consejo directivo de las corporaciones autónomas regionales, se les aplica
las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993. La
excepción en materia de inhabilidades e incompatibilidades prevista en el
artículo 10 de la ley 80 de 1993, no es aplicable a las entidades privadas sin
ánimo de lucro. No es posible que la organización no gubernamental del
sector ambiental pueda celebrar contratos con la respectiva corporación
autónoma regional en la cual el representante de aquella sea miembro del
consejo directivo. El cónyuge o compañero permanente o los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil del representante legal de la organización no gubernamental de carácter
ambiental o de otro miembro de la organización que forma parte del consejo
directivo de una corporación autónoma regional, no puede participar en
licitaciones, concursos públicos, contrataciones directas y celebrar contratos
con la Corporación.”

43
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

De lo anterior se deduce que las inhabilidades se predican de las personas


naturales o mejor, en este caso, de los Representantes Legales y miembros de los
Consejos y Juntas Directivas de las Corporaciones Autónomas Regionales y no como
lo pretende demostrar el actor, respecto de personas jurídicas o de la entidad pública
como tal, pues la responsabilidad de las conductas que configuran una inhabilidad se
predica de la persona o del servidor público y no de la institución.

Corporaciones Autónomas Regionales.


Representación de las comunidades negras.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 11/03/2004
Radicado: 11001-03-24-000-2003-0083-01 (8797)
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Radicado: 1288
Ponente: César Hoyos Salazar

Otras sentencias que citan el mismo concepto


11001-03-24-000-2003-00280-01

En virtud del mandato constitucional, el Congreso expidió la Ley 70 de 1993 “Por la


cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” (…) A dicho
respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-169 de 2001, precisó:
“Debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades negras
en Colombia son una función de su status en tanto grupo étnico, portador
de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del
color de la piel de sus integrantes. Por último, es conveniente puntualizar
que, para los efectos del proyecto bajo revisión, el término “comunidades
negras”, como lo indica el artículo 1 de la Ley 70 de 1.993 en consonancia
con el artículo Transitorio 55 de la Constitución, se refiere tanto a aquellas
que habitan en la Cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén
ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los dos
elementos reseñados. Asimismo, a falta de una mención expresa, se deben

44
I. Administración Pública y Servicio Civil

entender incluidas dentro de las dichas “comunidades negras”, para todo lo


relacionado con la circunscripción especial que se estudia, a las agrupaciones
raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia, las cuales no sólo
comparten con las primeras un origen histórico común en las raíces africanas
que fueron transplantadas a América, sino que han sido reconocidas por esta
corporación, en consonancia con el artículo 310 de la Carta, como un grupo
étnico titular de derechos especiales (cfr. sentencias C-530/93, T-174/98 y
C-1022/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero); por lo mismo, no pueden ser
razonablemente excluidas de la participación en la Cámara de Representantes
por esta circunscripción”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-169 de 2001.
M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dijo:
“En resumen, la representación de las comunidades negras en los consejos
directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales está atribuida por
la ley a las comunidades tradicionalmente asentadas en tierras baldías
en zonas rurales ribereñas localizadas en el territorio de jurisdicción de
la respectiva Corporación, sin distinguir entre aquellas a las cuales se les
hubiere adjudicado propiedad colectiva sobre áreas demarcadas conforme
a la ley 70 de 1993 y las que no hubieren recibido esa adjudicación. Lo que
sí prevé el artículo 56 de la ley 70 es que las comunidades negras tendrán
un representante “… en los términos que defina el reglamento que expida
el Gobierno Nacional”.
Finalmente, las organizaciones de comunidades negras que no son sujeto
de propiedad colectiva porque no están ubicadas en tierras susceptibles
de adjudicación, así como las modalidades de organización urbana (las
culturales o las de género), no son las titulares del derecho a participar en la
elección de los representantes de las citadas comunidades en los consejos
directivos de las Corporaciones, establecido en las leyes 70 de 1993 y 99
de 1993, de conformidad con el artículo transitorio 55 de la Constitución.
Esto no vulnera el derecho fundamental a la igualdad, porque éste, según
reiterada jurisprudencia constitucional, se predica entre iguales y no entre
desiguales. Las comunidades negras de que trata el artículo transitorio

45
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

55 de la Constitución, y la ley 70 de 1993, son aquellas que han venido


ocupando tierras baldías en zonas rurales ribereñas demarcadas en la
ley. Por consiguiente, las demás comunidades negras que no reúnan los
mencionados requisitos son diferentes de aquellas”. (Cfr. Sala de Consulta
y Servicio Civil. Consejo de Estado. Concepto 1288. M.P. Dr. Cesar Hoyos).
(…) Para que se pueda concluir que el Decreto 2248 de 1995 desvirtúa la filosofía
plasmada en la Constitución Política y desarrollada por la Ley 70 de 1993 al ampliar
el ámbito del concepto de “comunidad negra” trazado en el texto constitucional y en
la Ley 70, es decir, que solo se debió tener en cuenta el referente a las comunidades
negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los
ríos de la cuenca del Pacífico en la expedición del Decreto demandado, resultaba
menester probar que esas otras zonas no podían ser incluidas dentro del contexto de “
comunidades negras” por no reunir los requisitos de que tratan la norma constitucional
y legal mencionadas como violadas en la demanda, aspecto éste huérfano de prueba
dentro de esta actuación. Finalmente, si bien se está incluyendo en el acto acusado
representación de Risaralda y Distrito Capital, y que la parte actora no demostró
que la inclusión de esas regiones estuviera contra la ley, no es menos cierto que las
autoridades solo podrán otorgar beneficios y prerrogativas a las comunidades negras,
siempre y cuando se cumplan los términos que marcan el artículo 55 de la Constitución
Política y la Ley 70 de 1993.

Curaduría Urbana. Naturaleza jurídica

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 28/08/2014
Radicado: 76001-23-31-000-2004-02807-01
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 02/06/2005
Radicado: 1650
Ponente: Gustavo Aponte Santos

De otra parte la Sala observa que la función de Curaduría Urbana, es una función
pública que se ejerce por un particular al que la Ley expresamente le ha concedido
dicha facultad, de conformidad con el artículo 210 de la Carta Política. En ese sentido,

46
I. Administración Pública y Servicio Civil

el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de
2003, establece que el Curador es un particular encargado de expedir licencias de
parcelación, urbanismo, construcción, demolición, y para el loteo o subdivisión de
predios según sea el caso. La naturaleza jurídica de las curadurías así definida ha sido
reiterada por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación que sobre el
particular ha conceptuado:
“La ley 810 de 2003, en el artículo 9º, por el cual se modificó el artículo 101 de
la ley 388 de 1997, define que el curador urbano es el encargado de estudiar, tramitar
y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, loteo o
subdivisión de predios en las zonas o áreas del municipio o distrito. Si bien es cierto,
la figura del curador se concibió en el derecho urbano como un particular encargado
de dar fe acerca del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes
en los distritos o municipios y de expedir las licencias de urbanismo o de construcción
a solicitud de parte, también lo es que el ejercicio de esa función pública está
directamente relacionada con el medio ambiente, en tanto, las decisiones tomadas por
el curador tienen un impacto en el entorno urbano ambiental, y están subordinadas
al interés público y eventualmente afectan bienes enmarcados en el dominio eminente
del estado o bienes de uso público.”6

Delegación de funciones

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 05/03/1993
Radicado: CE-SEC1-1993-N2228
Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 06/09/1990
Radicado: 1220
Ponente: Humberto Mora Osejo

Para la Sala no resultan valederas las tesis del actor, según las cuales el acto acusado
se dictó bajo los parámetros de la figura jurídica de la desconcentración administrativa,

6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1650 de 2 de junio de 2005.
C. P. Gustavo Aponte Santos.

47
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

ni aquélla acerca del cúmulo de trabajo que aqueja a los alcaldes, así como tampoco
la de que el Tribunal a quo en su decisión se fundamentó equivocadamente en los
precisos términos de los artículos 135 de la Constitución Política de 1886 y 299 del
Código de Procedimiento Civil, por la siguientes razones:
1ª Porque la delegación de funciones no está consagrada en nuestra legislación
como regla general sino, por el contrario, sólo se predica como excepción, en los casos
expresamente señalados en ella.
2ª Porque si el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil radicó de manera
exclusiva en los notarios o alcaldes la facultad de recepcionar testimonios para fines no
judiciales e igualmente para aquellos en que para fines judiciales no se pida la citación
de la parte contraria, esta norma, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5
de la Ley 57 de 1887, por ser especial, prefiere a la general que sobre delegación en
funciones se encuentra contenida en el artículo 320, literal d) del Código de Régimen
Municipal.
3ª Porque la consulta absuelta por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación, que sirve de motivación al acto acusado, no guarda relación alguna con
la materia por él regulada, pues ella se refiere a la facultad del alcalde para “delegar a
sus subordinados los inspectores municipales de policía la función que le confieren la
Ley 57 de 1905, artículo 15, y el Decreto 992 de 1930, es decir, la competencia que tiene
aquel funcionario para conocer y decidir los procesos policivos sobre lanzamiento por
ocupación de hecho”. (Anales del Consejo de Estado. Segundo semestre de 1986, pp.
92 a 96).
4ª Porque como fundamento de esta decisión, y por referirse concretamente
al caso sub judice, la Sala acoge en su integridad el concepto rendido por la Sala de
Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en fecha 6 de septiembre de 1990, en el
cual se expresa lo siguiente:
“1. La delegación de funciones es una institución jurídica mediante la cual el
funcionario u organismo competente transfiere, específica y temporalmente,
a uno de su subalternos una determinada atribución. Pero para ello es
necesario la correspondiente facultad de delegación.
“2. El artículo 135 de la Constitución Nacional contempla la delegación
de funciones del Presidente de la República en los Ministros, Jefes de
Departamentos Administrativos o Gobernadores. El precepto exige que las

48
I. Administración Pública y Servicio Civil

materias delegables estén determinadas por la ley y además contempla que,


el delegante puede reasumir en cualquier tiempo la competencia delegada.
La Ley 202 de 1936 y el Decreto -ley 2703 de 1959 determinan, entre otras
disposiciones, las materias que pueden ser objeto de delegación presidencial.
“3. El Decreto-ley 1050 de 1968, sin perjuicio de lo dispuesto por leyes o
decretos -ley especiales, contempla de modo general, la posibilidad de
delegación de funciones en los Ministerios, Departamentos Administrativos
y Superintendencias. Respecto a los establecimientos públicos nacionales, el
correspondiente estatuto legal determina o prevé la facultad de delegación.
“4. En relación con la administración regional y local, los correspondientes
estatutos regulan la facultad de delegación, en tal forma que ésta se
podrá ejercer o no según esté o no autorizada por ordenanzas o acuerdos
intendenciales, comisariales o municipales. Pero, si los funcionarios u
organismos de la administración regional o local ejercen funciones prescritas
directamente por la ley, solamente ésta puede prescribir la facultad de
delegar funciones.
“5. El artículo 130 del Decreto -ley 2282 de 1989, que reemplazó el artículo 299
del Código de Procedimiento Civil, prescribe: “Testimonios ante notarios y
alcaldes. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente
ante notarios o alcaldes. Igualmente, los que tengan fines judiciales y no se
pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará
bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito,
que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto
para el cual la ley autoriza esta clase de prueba y sólo tendrán valor para
dicho fin.
“Esta disposición transfiere a los notarios y alcaldes la facultad de recibir
testimonios con fines extrajudiciales o para hacerlos valer en algún proceso
judicial siempre que no se pida la citación de la parte contraria. El precepto
se propone relevar a los jueces de estas tareas para descongestionar los
despachos judiciales y dispone que deben ser cumplidas por notarios y
alcaldes. Sin embargo, no contempló la facultad de delegación y por lo
mismo esa atribución debe ser ejercida directamente por los notarios y
alcaldes. En consecuencia no existe la posibilidad de delegación” (Concepto

49
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

No. 1220 de septiembre 6 de 1990. Consejero ponente: doctor Humberto


Mora Osejo. Radicación número 372. Extractos dé Jurisprudencia. Octubre,
noviembre y diciembre de 1990, Primera Parte, pp. 91 y 92).

Empresas de servicios públicos

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 12/04/2012
Radicado: 17001-23-31-000-2003-00199-01
Ponente: María Elizabeth García González
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: 1192
Fecha: 05/08/1999
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

Advierte la Sala que en el Acta núm. 006 de 1994, de la reunión de la Junta Directiva
de Empresas Públicas de Manizales, se expresó que se elaboraría un “proyecto de
Acuerdo para ser sometido a la aprobación del Honorable Concejo Municipal”, y que
ello no se llevó a cabo. Empero, como ya se dijo, el Acuerdo Municipal núm. 001 de
12 de febrero de 1992 puede y debe tenerse en cuenta como el acto de autorización
de que trata el artículo 313, numeral 6, de la Carta Política, de ahí que no se requiriera
someter nuevamente a la aprobación del Concejo una autorización para constituir una
sociedad de economía mixta, que ya existía en cabeza del gerente para que Empresas
Públicas de Manizales pudiera participar como socia o accionista, entre otras, en
sociedades de economía mixta.
Finalmente, cabe destacar que la Sección Tercera de esta Corporación, en
sentencia de 26 de enero de 2006 (Expediente núm. 2004-00637-01 (AP), Consejero
ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez), confirmó la sentencia de 2 de
febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las
pretensiones de la demanda que se interpuso en ejercicio de una acción popular, por
cuanto no encontró vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, con
la puesta en marcha de la empresa EMAS S.A. E.S.P. Sobre el particular, dijo la Sección
Tercera en la precitada sentencia:
“3.1 Constitución de la EMAS. Desde 1962 hasta diciembre de 1994, en el
municipio de Manizales, el servicio público domiciliario de aseo era prestado

50
I. Administración Pública y Servicio Civil

por un establecimiento público autónomo, denominado Empresas Públicas


de Manizales, el cual fue creado mediante el acuerdo municipal número
cuatro del 10 de febrero de 1962. (…) El seis de diciembre de 1994, mediante
escritura pública número 1300 de la Notaría Quinta de Manizales, se
constituyó la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. (EMAS) como
sociedad de economía mixta, con 49% de su capital accionario en cabeza
de Empresas Públicas de Manizales y el 51% restante, en cabeza del sector
privado. (…) Sobre este punto, el Consejo de Estado explicó:
“Conforme disponen los artículos 19.15 y 32 de la ley 142 de 1994, la
constitución y los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos,
así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos
de todas las personas que sean socias de ellas, en lo que no regule de modo
especial la ley de servicios públicos, se rigen por las reglas del derecho
privado. Por tanto, el régimen aplicable a la transformación de las entidades
descentralizadas en sociedades por acciones es el de derecho privado, y
específicamente el previsto en el Código de Comercio para las sociedades
anónimas. La aplicación de las reglas de derecho privado a las empresas en
que las entidades públicas sean parte, se produce sin atender al porcentaje
que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del
acto o actividad que realicen.”7
De lo anterior es posible concluir que, habiéndose constituido la EMAS como
una empresa de servicios públicos, los actos por ella realizados, incluido el de
constitución, se regían por el derecho privado. No es entonces de recibo el
argumento del demandante, según el cual, el municipio de Manizales debió
haber creado esta nueva empresa a través de una licitación o invitación
pública, conforme a las disposiciones de la Ley 80 de 1993. La ley y la
jurisprudencia son claras en establecer que en estos casos, el régimen jurídico
aplicable es el derecho privado. Debe señalarse, además, que la prestación
del servicio público domiciliario de aseo, para el que fue creada la EMAS, no
estaba a cargo del municipio de manera directa, sino del establecimiento
público Empresas Públicas de Manizales, ente éste que luego participó

7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del cinco de agosto de 1999.

51
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

como socio accionista minoritario en la nueva empresa. Este hecho es un


argumento adicional que permite demostrar que el municipio de Manizales
no tenía obligación alguna de abrir una licitación pública para contratar la
prestación del servicio en mención, puesto que no lo prestaba directamente.
Lo anterior significa que el municipio de Manizales, que no participó en la
negociación o, al menos, tal circunstancia no está acreditada en el proceso,
no incumplió ninguna obligación legal. Respecto de la alegada violación al
derecho colectivo a la moralidad administrativa, encuentra la Sala que ésta
no fue de manera alguna acreditada…”.

Empresas de servicios públicos.


Obligación de pagar cuota de auditaje

Consejo de Estado. Sección Primera
Sentencia
Fecha: 06/12/2007
Radicado: 25000-23-27-000-2002-00291-01
Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 06/04/2006
Radicado: 1709
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Lo que constituye objeto de controversia en este caso es si la actora está obligada


al pago de la cuota de auditaje fijada en los actos acusados. El Tribunal, se fundamentó
en dos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en los
que se concluyó que las empresas de servicios públicos no están obligadas a pagar la
cuota de auditaje de que trata la Ley 330 de 1996. Sin embargo, la Sala de Consulta en
Concepto radicado bajo el núm. 1709 de 6 de abril de 2006, precisó:
La consulta pregunta si la ley puede ordenar el pago directo de la cuota
de fiscalización o si por el contrario se limita a impartir una autorización
que debe ser reglamentada por acuerdos municipales. Al respecto la Sala
destaca los términos del artículo 11 de la ley 617 de 2000, que de forma
imperativa establecen el deber legal a cargo de las entidades descentralizadas
de sufragarla al emplear la locución “deberán pagar una cuota de

52
I. Administración Pública y Servicio Civil

fiscalización”, mandato que descarta que se esté en presencia de una simple


autorización susceptible de ser reglamentada por los concejos municipales,
máxime cuando se está en presencia de normas orgánicas de presupuesto
del nivel nacional.
  Naturaleza de las Empresas Municipales de Cali EICE, ESP – EMCALI. A
los concejos municipales les corresponde, en los términos del artículo
313.6 de la Carta, crear a iniciativa del alcalde empresas comerciales e
industriales y conforme a la ley 489 de 1998, reguladora de la organización
y funcionamiento de las entidades del orden nacional, las reglas relativas
al régimen de las entidades descentralizadas se aplican, en lo pertinente, a
las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia
constitucionalmente (parágrafo del artículo 2º). Por su parte el parágrafo 1º
del artículo 68 ibídem estatuye que - en los términos del inciso segundo del
artículo 210 de la Constitución Política - el régimen jurídico previsto para
las entidades descentralizadas del orden nacional es aplicable a las de las
entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la
Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.
 El Capítulo X de la ley en cita, artículo 38, sobre  estructura y organización
de la administración pública, clasifica dentro del sector descentralizado por
servicios, entre otras entidades, a las empresas industriales y comerciales del
Estado (lit. b) y a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios
(lit.d), las que son enlistadas en el Capítulo XIII, artículo 68, como entidades
descentralizadas. De esta manera, si bien las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios pueden adoptar la modalidad de empresas industriales
y comerciales del Estado conforme a la ley 489, independientemente de esta
forma de constitución, ellas conforme a este mismo estatuto constituyen un
tipo específico de entidad descentralizada. De forma paralela, y dentro del
mismo orden de ideas, tanto las empresas industriales y comerciales como las
empresas oficiales prestadoras de servicios públicos son modalidades de las
empresas estatales, destinadas al cumplimiento de actividades económicas
para la producción o distribución de bienes o la prestación de servicios.
 Por su parte, el artículo 365 de la Constitución establece que los servicios
públicos están sometidos al régimen jurídico fijado en la ley y el inciso final del

53
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

artículo 68 de la ley 489, dispone que las entidades descentralizadas sujetas a


regímenes especiales por mandato de la Carta, se someten a las disposiciones
que para ellas establezca el legislador. Las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios se regulan por las normas especiales contenidas en
la ley 142 de 1994 y por la ley 489 en los aspectos no regulados por aquélla,
así como por las normas que la complementen, sustituyan o adicionen (art.
84). La ley 142 de 1994, que establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios, dispone:
 “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en
cuenta las siguientes definiciones: (…)
  14.5 Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital
la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de
aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes.”
Según oficio 20061300019341 de la Jefatura de la Oficina Jurídica de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fechado el 20 de Enero
de 2006, el Municipio de Santiago de Cali es el propietario de las Empresas
Municipales de Cali EICE, ESP – EMCALI – Acuerdo Municipal 034 de
1999 – circunstancia que implica que su patrimonio está constituido en su
totalidad por capital público. La modalidad de organización de la misma es
la de empresa industrial y comercial del Estado. De la normatividad citada y
atendiendo la composición del capital, las Empresas Municipales de Cali –
EMCALI E.I.C.E. ESP tienen el carácter de empresa de servicios públicos oficial
que pertenecen al sector descentralizado por servicios del ente territorial
mencionado.
Ahora bien, a términos del artículo 272 de la C. P. la vigilancia de la gestión
fiscal de los municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se
ejerce en forma posterior y selectiva respecto de los fondos, bienes y valores
públicos. El Municipio de Santiago de Cali cuenta con Contraloría Municipal.
Conforme a lo antes expuesto por la Sala, las Empresas Municipales de
Cali – EMCALI E.I.C.E. ESP están obligadas a pagar la cuota de fiscalización
establecida en la ley 617 de 2000”.

54
I. Administración Pública y Servicio Civil

Empresas de servicios públicos mixtas. Naturaleza.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 16/03/2012
Radicado: 11001-03-24-000-2005-00316-00
Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E)
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 11/09/1998
Radicado: 1141
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Corresponde a la Sala precisar si una empresa de servicios públicos domiciliarios


de carácter mixto hace parte o no de las entidades u organismos nacionales a que
se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, respecto de las cuales el Presidente
de la República tiene la facultad constitucional y legal para ordenar su supresión,
disolución y liquidación (artículos 189 núm. 15 de la C.P. y 52 de la ley 489 de 1998).
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha ofrecido dos tesis para solucionar esta
cuestión, una negativa y la otra positiva: por la primera, se ha concluido que las
empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto no son entidades
estatales y por tanto no pertenecen a la estructura del Estado, porque no se encuentran
enunciadas en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, mientras que, por la segunda,
se ha precisado que efectivamente tales empresas sí hacen parte de las entidades u
organismos administrativos que integran la rama ejecutiva del poder público, porque,
de un lado, constituyen una especie dentro del género de las sociedades de economía
mixta, las cuales expresamente se incluyen dentro de la estructura del Estado (literal
f del artículo 38 de la Ley 489 de 1998) y, de otro, en todo caso hacen parte de “las
demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice
o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público” (literal
g del artículo 38 ibídem).
Por ser pertinente se transcriben in extenso a continuación las consideraciones
expuestas por la Sección Tercera de esta Corporación en torno a tales posiciones,

55
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

en sentencia del 2 de marzo de 20068, proferida en el expediente núm. 29.703, en la que


se acoge la tesis positiva:
“Resulta que las partes del proceso arbitral fueron empresas de SPD, una de
ellas de carácter privado -TEBSA- y, la otra, de carácter mixto -CORELCA (…),
por lo que se requiere precisar, aún más, los argumentos sobre la competencia
de esta Sección, tratándose de esta situación. El problema surge al considerar
la naturaleza, pública o no, de las Empresas Mixtas prestadoras de SPD, pues
la deducción puede incidir en la competencia de esta Sección para conocer
del recurso de anulación de laudos arbitrales (…) Dos tesis se han ofrecido a
solucionar este problema: negativa la una y positiva la otra.
La tesis negativa señala que las empresas de SPD, de carácter mixto, no
son entidades estatales y por tanto no pertenecen a la estructura del Estado,
sencillamente porque no se encuentran enunciadas en los artículos 38 y 68 de
la ley 489 de 1998. Esta posición considera que las entidades allí enunciadas son
las que integran la estructura de Estado, y como quiera que sólo se mencionan las
“empresas oficiales” de SPD, no las empresas mixtas -y desde luego que tampoco las
privadas-, entonces éstas no integran la rama ejecutiva del poder público”. Este criterio
lo comparte la Sala de Consulta y Servicio Civil -Concepto No. 1141, de septiembre 11
de 1998, CP. Augusto Trejos Jaramillo-, para quien:
“Se advierte cómo se adopta aquí un criterio legal distinto al utilizado, por
ejemplo, en el régimen de contratación de las entidades estatales, en el
que se tipifica como sociedades de economía mixta aquellas en las que
el Estado tenga una participación superior al 50% (ley 80 de 1993, art. 2o.,
numeral 1o, letra a-), o al contenido en la ley comercial, en la que se califica
de sociedad de economía mixta a todas las sociedades comerciales que se
constituyen con aportes estatales y de capital privado (Código de Comercio,
art. 461), sin perjuicio de que la proporción del aporte estatal al capital de
la persona jurídica tenga consecuencias frente al régimen jurídico aplicable.

8 En la sentencia citada la Sección Tercera ratificó lo expuesto en la sentencia proferida el 1º de agosto de


2002, dentro del expediente núm. 21.041. Esta tesis positiva, consignada en la sentencia del 2 de marzo
de 2006, es ratificada posteriormente por esa misma Sección en las sentencias del 27 de abril de 2006,
proferida en el expediente núm. 30.096, y del 2 de agosto de 2006, proferida en la acción de grupo con
radicación núm. 25000 2325 000 2004 01348 01.

56
I. Administración Pública y Servicio Civil

Ello trae como consecuencia, frente a la legislación de servicios públicos, que sólo
se tengan como empresas mixtas a aquellas con participación igual o superior
al 50% y como privadas a todas aquellas en las que la participación particular
sea mayoritaria. Por contraste, en la legislación general se habla de sociedades
de economía mixta independientemente de la proporción del capital estatal;
así mismo, no se tiene como empresa privada a aquellas sociedades donde la
participación estatal exista, así ésta sea minoritaria.
Como puede apreciarse, la ley 142 de 1994 establece unas categorías especiales de
personas jurídicas, frente a las normas generales de las personas jurídicas públicas.
Esas nuevas categorías tienen una regulación también especial, de aplicación
preferente, pues se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, con
disposiciones ya no sólo aplicables a la naturaleza de la persona jurídica, sino
referentes a su régimen jurídico, como pasa a analizarse a continuación.
…Debe tenerse presente que el anterior es el fundamento jurídico de la
procedencia del control fiscal sobre las empresas mixtas de servicios públicos.
No por tratarse de sociedades de economía mixta, pues como ya se analizó
aquellas empresas constituyen una nueva categoría de personas jurídicas,
diferenciadas de las sociedades de economía mixta reguladas por el decreto
1050 de 1968, el decreto 130 de 1976 y el Código de Comercio (art. 461)”.
Este criterio fue luego ratificado por la misma Sala -Concepto No. 1171 de 28
de enero de 1999, CP. Javier Henao Hidrón- (…)
Se pregunta entonces esta Corporación: ¿si al amparo de la normatividad
vigente, las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios se consideran
entidades públicas de la rama ejecutiva en el sector descentralizado por
servicios, o por el contrario, su naturaleza jurídica corresponde a entes
societarios de origen privado? (…)
Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos
domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho
privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración,
inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen
parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la
constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza
jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por

57
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el


sector descentralizado por servicios.
Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza
jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que
únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden
nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales
de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a
la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes
tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a
modalidades de personas jurídicas de derecho privado.
Esta última tesis es coincidente con los criterios referidos de la Sala de
Consulta y Servicio Civil. De hecho, la Corte Constitucional cita los anteriores
conceptos. Todos se sustentan y apoyan en la enumeración y consagración
legal de la entidades descentralizadas en Colombia, contenida en la ley 489
de 1998. Sin embargo, la Corte agrega otra razón para llegar a la misma
conclusión. Afirma que las empresas mixtas se constituyen y rigen por el
derecho privado, de manera que por este motivo pueden tomarse como
entidades de derecho privado.
1.2.2. La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas
mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias
razones.
En primer lugar, porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también
hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al
cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas
es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante
para establecer su naturaleza jurídica.
En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas
de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta,
esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de
una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos
tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener
una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales
y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en

58
I. Administración Pública y Servicio Civil

su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica


común.
Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una
misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin
que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo
así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema
común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en
forma por demás injustificada.
En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado
las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte
Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97,
inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación
estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra,
forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece
a la estructura del Estado...
 
Entidades descentralizadas. Creación

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 23/09/2010
Radicado: 11001-03-24-000-2006-00021-00
Ponente: Rafael Ostau De Lafont Pianeta
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 22/10/2007
Radicado: 11001-03-06-000-2007-00066-00 (1844)
Ponente: Enrique José Arboleda

A partir de las ideas expuestas y teniendo cuenta que las normas acusadas se limitaron
única y exclusivamente a la aprobación del programa de enajenación de la participación estatal
en el complejo carbonífero el Cerrejón Zona Norte, la Sala concluye que el cargo no puede ser
acogido por esta Corporación, pues si se coteja el Decreto 020 de 2000 con las normas que
el actor identifica como violadas, no se presenta entre ellas ningún tipo de contradicciones
que deba conducir a la anulación del acto demandado. Adicionalmente, la Sala encuentra
que el programa aprobado se dirige al propósito de democratizar el acceso a la propiedad, lo

59
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

cual es de suyo compatible y concordante con las orientaciones teleológicas del Estado Social
de Derecho y que sirvieron de fuente de inspiración al artículo 60 constitucional y demás
disposiciones legales y reglamentarias que lo desarrollan.
Independientemente de los planteamientos que anteceden, huelga traer a
colación algunos apartes del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil 22 de octubre de 2007, Rad. 11001-03-06-000-2007-00066-00(1844), Consejero
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, en el cual se hace referencia a la distinción
entre los actos que “crean” o “autorizan la creación” de una entidad descentralizada,
en los siguientes términos:
El artículo 49 – de la ley 226 de 1995-, se refiere a la creación de organismos
y entidades administrativas del nivel nacional, estableciendo que ella
corresponde a la ley, pero que tratándose de las empresas industriales y
comerciales, la ley puede crearlas o autorizar su creación, y que las sociedades
de economía mixta “serán constituidas” por autorización legal. […] (El
resaltado es ajeno al texto)
[…] cuando la Constitución Política regula las competencias de los órganos
plurales de elección popular en materia de estructura de la administración
pública incluye la de crear todas las entidades descentralizadas, salvo
las sociedades de economía mixta para las cuales pueden autorizar su
constitución. Esa diferencia tiene un sentido y un procedimiento: se
trate de entidades con o sin ánimo de lucro, son entidades de naturaleza
societaria o asociativa, en la medida en que efectivamente se constituyen
por el acuerdo de dos o más personas, sean éstas naturales o jurídicas; ese
acuerdo necesariamente debe recogerse en un contrato de sociedad o
de avocación, sujeto a formalidades y requisitos que son determinantes
para la existencia de la nueva persona jurídica y para los efectos entre los
socios o asociados y ante los terceros. (El resaltado es ajeno al texto)
En el caso de las sociedades públicas o mixtas, y de las asociaciones públicas
o mixtas, ocurre igual: su constitución no surge por el mero hecho de la
autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, sino que requiere de un
acto de naturaleza contractual; respecto de las entidades de que trata el
artículo 96 de la ley 489 de 1998, el contenido de ese acto de constitución está
detallado en la misma norma. (El resaltado es ajeno al texto)

60
I. Administración Pública y Servicio Civil

Significa entonces que, dentro del procedimiento de constitución de una


entidad descentralizada indirecta, están previstas dos autorizaciones: la
primera, ordenada por la Constitución, proveniente de la ley, la ordenanza
o el acuerdo, por la cual se faculta a unas entidades para que constituyan
otra; la segunda, ordenada por la ley, que debe proceder del gobierno
nacional, el gobernador o el alcalde, para que esas entidades concurran al
acto de constitución de la nueva y suscriban el correspondiente contrato
de sociedad o de asociación. Es claro que en razón de la supremacía de la
Constitución, esta segunda no puede sustituir a la primera; y que es competencia
del legislador establecer los requisitos para la creación o constitución de las
personas jurídicas, siempre que no se opongan a los de estirpe constitucional.
A esta autorización se refiere el parágrafo del artículo 49 de la ley 489 de 1998,
específicamente para las entidades descentralizadas indirectas, como requisito
del acto de constitución de las mismas, que a su vez debe estar precedido por
la autorización conferida por la ley, la ordenanza o el acuerdo, según el nivel
nacional o territorial de las respectivas entidades concurrentes.

Entidades descentralizadas. Establecimientos públicos y empresas


industriales y comerciales del Estado

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 21/11/1991
Radicado: CE-SEC1-1991-N1423
Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 21/11/1986
Radicado: 076
Ponente: Humberto Mora Osejo

Mediante los artículos 187,6 y 197,4 de la Constitución se autorizó a las Asambleas


Departamentales y a los Concejos Municipales, respectivamente, para crear, a iniciativa
del Gobernador o del Alcalde, según el caso, los establecimientos públicos, sociedades
de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que
determinen las leyes, las cuales sólo vinieron a expedirse casi dieciocho años después
de la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 1968 que efectuó la reforma.

61
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

En efecto, se dictaron las leyes 3 y 11 de 1986 que en sus artículos 5 y 26 respectivamente,


prescriben que las entidades descentralizadas departamentales y municipales “se
someten a las normas que contenga la ley” y a las disposiciones de carácter local que,
respectivamente, expidan las asambleas y los concejos “en lo atinente a su definición,
características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades,
incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y
de sus representantes legales disposiciones estas que fueron reproducidas en los Decretos
1222 y 1333 de 1986, dictados en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al
ejecutivo en aquellas leyes. Quiere decir lo anterior que los vacíos que ellas dejen en materias
de entidades descentralizadas del orden local, se llenan con las disposiciones relativas a las
entidades descentralizadas del orden nacional, que no son otras que las de los Decretos
1050 y 3130 de 1968, dada la remisión expresa que en aquellas se contiene. Ahora bien, de
acuerdo con concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación y que
esta Sala comparte, los artículos 5 y 6 del Decreto Ley 1050 de 1968, ya reseñados,
“... definen los establecimientos públicos y las empresas industriales
y comerciales del Estado, pero no predeterminan las actividades que
correspondan a aquéllos o a éstas: porque la ley puede escoger entre ellos
el más conveniente para la actividad que se trate de realizar, sin más límite
que el que se deriva de la estructura constitucional del país; porque, con esta
misma limitación, no existen actividades que por sí mismas, por su propia
naturaleza sean, necesariamente, administrativas o comerciales y que, en
su orden, exclusivamente deban cumplirse por establecimientos públicos
o empresas industriales y comerciales del Estado; porque, por el contrario,
cada una de esas entidades puede ser creada por la ley especial que señale
su objeto o finalidad y prescriba las funciones que deba cumplir; y porque
la misma ley que crea la entidad define la índole o naturaleza de la actividad
que le incumbe. De donde se deduce que para el cumplimiento de una
determinada actividad, dentro de los límites constitucionales, la ley puede
optar entre el establecimiento público y la empresa industrial y comercial del
Estado, según se proponga realizarla, en su orden, por un procedimiento de
derecho público o de derecho privado.
“Lo propio sucede en los departamentos y municipios. La asamblea 608
departamental o el concejo municipal, por iniciativa del Gobernador o del

62
I. Administración Pública y Servicio Civil

Alcalde, según el caso, dentro de los límites constitucionales, puede crear un


establecimiento público o una empresa industrial y comercial, según busque
realizar una determinada actividad, por un procedimiento de derecho
público o de derecho privado: si la primera será administrativa, si la segunda
civil o comercial”. (Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, 21 de
noviembre de 1986, Ponente: doctor Humberto Mora Osejo).

Entidades descentralizadas. Vacíos legislativos

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 29/07/1987
Radicado: CE-SEC1-1987-N173
Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 21/11/1986
Radicado: 080
Ponente: Humberto Mora Osejo

No comparte la Sala la afirmación del Tribunal en cuanto concierne a la


inaplicabilidad de las normas que conforman la Reforma Administrativa de 1968 y
entre estas específicamente los Decretos-ley 1050 y 3130 de ese año, a las entidades
descentralizadas por servicios del orden local. En jurisprudencia reiterada esta
Corporación ha sostenido que a falta de norma expresa para el orden local, cabe la
aplicación analógica de las preceptivas que rigen en el orden nacional respecto de
la estructura, organización y régimen jurídico de las entidades descentralizadas por
servicios. En reciente concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación, con ponencia del honorable Consejero Humberto Mora Osejo, que esta
Sala comparte en su totalidad se expone:
“No obstante que la Constitución defiere a la ley determinar las normas
conforme a las cuales se puedan crear establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales y sociedades de economía mixta departamentales
y municipales (arts. 187, ordinal 6º, y 197, ordinal 4º de la Constitución), sólo
las expidió al principiar el año en curso, al cabo de algo más de 18 años de
vigencia del Acto legislativo número 1 de 1968 que efectuó la reforma.
“En efecto, los artículos 5º de la Ley 3ª y 26 de la Ley 11 de 1986 prescriben

63
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

que las entidades descentralizadas departamentales y municipales ‘se someten


a las normas que contenga la ley’ y a las disposiciones de carácter local que,
respectivamente, expidan las Asambleas y los Concejos ‘en lo atinente a su
definición, características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de
sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas
directivas, de los miembros de estas y de sus representantes legales’. En idéntica
forma el artículo 30 del Decreto - ley 467 de 1986 hace igual prescripción para
las entidades descentralizadas de Intendencia y Comisarías, sólo difieren en
que en este caso los órganos que pueden crearlas son, respectivamente, los
Concejos intendenciales y comisariales.
“Pero, como las disposiciones legales citadas en el acápite anterior nada
prescriben directamente sobre las entidades descentralizadas de carácter
local, sino que se remiten ‘a las normas que contenga la ley’, es claro que los
vacíos legislativos pueden llenarse analógicamente, mediante la aplicación de
las disposiciones relativas a las entidades descentralizadas de carácter nacional.
La jurisprudencia había prohijado este criterio que, según lo explicado, aún
tiene actualidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección
Segunda. Sentencia del 28 de octubre de 1985, ponente doctor José Eduardo
Gnecco)”. (Concepto de 21 de noviembre de 1986. Radicado bajo el número
080, publicación autorizada según Oficio número 3033 de 30 de enero de 1987.
Extractos de Jurisprudencia, marzo de 1987, pág. 319);
Del texto del artículo 5º del Decreto - ley 1050 de 1968, se infiere que si bien
los establecimientos públicos se crean principalmente con la finalidad de dotar de
personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente a una
actividad que desarrolla el Estado, más exactamente a un servicio público de carácter
administrativo, lo que implica su sujeción a las reglas del derecho público, ello no
significa que sea ésta la única actividad a la que pueda dotarse de tal forma organizativa
con el corolario necesario de la sujeción al derecho público, es decir, ello no presupone
que el establecimiento público deba exclusivamente desarrollar tal tipo de actividad
y no puedan atenderse por este medio otras actividades igualmente esenciales del
Estado. Es el acto de creación, el estatuto orgánico de la entidad el que determina
su naturaleza y por tanto su régimen jurídico. Es este el sentido de la expresión que
trae el artículo citado, cuando dice: “Encargado principalmente de atender funciones

64
I. Administración Pública y Servicio Civil

administrativas, conforme a las reglas del derecho público” y, así lo reitera el artículo 30
ibídem cuando dispone que el establecimiento público se ceñirá, en el cumplimiento
de sus funciones, a la ley o norma que lo creó y a sus estatutos.
Es en el momento de la creación de la entidad, o de su transformación si es el
caso, cuando el organismo competente para ello opta por atender la actividad con
sujeción al derecho público y crea en consecuencia un establecimiento público. Lo
que no podría hacerse, sin violar los artículos 5º y 6º mencionados, sería crear un
establecimiento público y sujetarlo al derecho privado, o a la inversa, crear una empresa
industrial y comercial y someterla en su totalidad al derecho público. Y ello porque
precisamente el régimen jurídico aplicable al uno y al otro es elemento diferenciador
entre ellos. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en sostener que
bien pueden los establecimientos públicos atender o desarrollar actividades no propias
o esencialmente administrativas, como se desprende de los fallos antes citados. En el
concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil a que antes se hizo referencia,
se expone lo siguiente, que esta Sala prohíja en su totalidad:
“Los artículos 5º y 6º del Decreto - ley 1050 de 1968, antes transcritos, definen
los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del
Estado, pero no predeterminan las actividades que correspondan a aquellos
o a estas: Porque la ley puede escoger entre ellos, el más conveniente para
la actividad que se trate de realizar, sin más límite que el que se deriva de
la estructura constitucional del país; porque con esta misma limitación,
no existen actividades que por sí mismas, por su propia naturaleza
sean, necesariamente administrativas o comerciales y que, en su orden,
exclusivamente deban cumplirse por establecimientos públicos o empresas
industriales y comerciales del Estado; porque, por el contrario, cada una de
esas entidades puede ser creada por la ley especial que señale su objeto o
finalidad y prescriba las funciones que deba cumplir; y porque la misma
ley que crea la entidad define la índole o naturaleza de la actividad que le
incumbe: Si establecimiento público nacional, la actividad prevaleciente
será administrativa; si empresa industrial o comercial del Estado, ella será
de derecho privado. De donde se deduce que para el cumplimiento de una
determinada actividad, dentro de los límites constitucionales, la ley puede
optar entre el establecimiento público y la empresa industrial y comercial del

65
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Estado, según se proponga realizarla, en su orden, por un procedimiento de


derecho público o de derecho privado.
“Lo propio sucede en los departamentos y municipios. La Asamblea
Departamental o el Concejo Municipal, por iniciativa del Gobernador o del
Alcalde, según el caso, dentro de los límites constitucionales, puede crear un
establecimiento público o una empresa industrial y comercial, según busque
realizar una determinada actividad, por un procedimiento de derecho
público o de derecho privado: Si la primera será administrativa, si la segunda
civil o comercial.
“En el caso objeto de la Consulta, la Sala considera que si, el Municipio de
Pereira, mediante Decreto número 90 de 25 de noviembre de 1957, organizó
las empresas públicas como establecimiento público no obstante que prestan
los servicios de energía, acueducto y alcantarillado, como expresa el señor
Ministro de Trabajo y Seguridad Social, ello significa que optó por prestar
esos servicios por el procedimiento de derecho público, como actividad
administrativa, y no por el derecho comercial. No es la índole o naturaleza
de la actividad, sino el procedimiento jurídico escogido para realizarla, el que
define la entidad: Si se la organizó como establecimiento público, como se
afirma en el contexto de la consulta, subsiste como tal mientras esté vigente
el acto que la creó”.

66
I. Administración Pública y Servicio Civil

Entidades descentralizadas del orden distrital. Fijación de escalas


de remuneración

Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda


Fecha: 12/03/2015
Radicado: 05001-23-31-000-2006-03028-01
Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 11/11/1999
Radicado: 1220
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Fecha:18/07/2008
Radicado: 1393
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Con este criterio y en relación con la competencia para fijar el incremento salarial
de los servidores públicos de la Empresas Sociales del Estado del orden Territorial, el
Consejo de Estado, en la Consulta 1220 de 1999, manifestó:
“La ley 489 de 1998, sobre organización y funcionamiento de las entidades
del orden nacional, en el artículo 68 inciso 30. específica que las entidades
descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política,
en dicha ley, en las leyes que las crean y determinen su estructura orgánica
y a sus estatutos internos. El parágrafo lº de este artículo puntualiza que, de
conformidad con el inciso 2o. del artículo 210 de la Constitución, el régimen
jurídico que se señala en esa ley para las entidades descentralizadas será
aplicable a las de esta misma calidad en el orden territorial.
A su vez, el ordinal f) del artículo 76 ibídem considera como funciones de
los Consejos Directivos de los establecimientos públicos, además de las
que el mismo artículo señala, las que establezcan la ley, el acto de creación
y los estatutos internos. Asimismo, el artículo 86 concreta la autonomía
administrativa y financiera para las empresas industriales y comerciales del
Estado, las que se ejercerán de conformidad con los actos que las rigen, y
el artículo 88 señala que la dirección y administración de las empresas
industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una Junta Directiva y
de un Gerente o Presidente.

67
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Finalmente, el artículo 90 en su letra c) pone como función de las Juntas


Directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado la de
“aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo”. El código
de Régimen Municipal -Decreto 1333 de 1986- en los artículos 288 y 289,
da como función para los concejos municipales, respectivamente, la de “...
fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo”
y la determinación de plantas de personal de las alcaldías, secretarías y de
las oficinas y dependencias. Respecto de las entidades descentralizadas
municipales, el artículo 290 de este decreto especifica que las funciones a
que se refieren los artículos anteriores serán cumplidas por las autoridades
qué señalen sus actos de creación o sus estatutos orgánicos.
Respecto de las entidades descentralizadas del orden distrital, no operan
las mismas competencias que para la administración central, porque la
descentralización y la autonomía administrativa y presupuestal de aquéllas
llevan a que sus autoridades u órganos competentes sean los llamados a fijar
las respectivas escalas de remuneración, con sujeción a lo que determine el
estatuto de cada entidad y todo sin desconocer los límites máximos que
señale el Gobierno Nacional.”
El anterior criterio, fue reiterado por la Sala de Consulta en el concepto No. 1393
de 2002, en el cual se dijo:
“Las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital
tienen la potestad de fijar los emolumentos de sus empleados públicos,
respetando el límite máximo salarial establecido por el gobierno mediante
decreto 2714 de 2001. Las prestaciones y los factores salariales que se tienen
en cuenta para efectos de su reconocimiento son los establecidos por el
gobierno nacional conforme con la ley9.”

9 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil – Concepto del 18 de julio de 2008, Radicado No.
1393 M.P. Dr. Flavio augusto Rodríguez Arce.

68
I. Administración Pública y Servicio Civil

Entidades públicas. Diferencia entre relación de subordinación


y relación interorgánica

Sentencia Consejo de Estado. Sección Cuarta


Fecha: 22/09/2016
Radicado: 25000-23-37-000-2014-01163-01 (21960)
Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/05/2005
Radicado: 1637
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Tampoco existe una relación de subordinación entre el Distrito Capital y la


Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y, por ende, no es posible que de
manera unilateral se impongan obligaciones. Al respecto, es pertinente decir que, en
concepto del 12 de mayo de 200510, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado dijo:
«De lo expuesto se desprende que cuando la relación entre las entidades
públicas puede ser definida como una relación de subordinación, el órgano
que actúa como sujeto activo puede ejercer sus atribuciones mediante el
expediente del acto administrativo, mientras que en la relación interorgánica,
ninguno de los sujetos de esta relación tiene potestades sobre el otro y por lo
mismo no puede expedir actos administrativos que impongan obligaciones
a éste otro, pues se está en presencia de una situación de igualdad. En el
primer caso, esto es cuando existe una relación de subordinación, los actos
administrativos que se expidan gozan de los privilegios que le son propios, a
saber: de decisión previa y de ejecución oficiosa.
[…] Así, no se observa que en el caso de las transferencias ambientales
sometido a estudio de la Sala, haya una preeminencia o subordinación de las
corporaciones autónomas regionales sobre los municipios, como para que
proceda la expedición de actos administrativos que impongan la obligación
de pago y, en consecuencia, le sea aplicable el cobro coactivo de las mismas».

10 Radicación No. 1637

69
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Facultad sancionatoria. Caducidad

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia Salvamento de voto de Rafael Osteau de Lafont
Fecha: 20/10/2005
Radicado: 25000-23-24-000-2001-00314-01
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 25/05/2005
Radicado: 1632
Ponente: Enrique José Arboleda

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, disiento de lo


decidido en la sentencia referenciada, mediante la cual se negó la nulidad del acto
administrativo demandado, expedido por el Ministerio del Transporte, por medio
del cual se resolvió imponerle a la entidad actora una multa de 150 salarios mínimos
legales mensuales vigentes a 1995, equivalentes a $17.840.025.oo, siendo que ha debido
declararse la nulidad de las mismos.
(…) La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación analizó de manera
exhaustiva el tema de la caducidad examinada en este proceso, habiendo concluido
lo siguiente:
“La correcta interpretación de los decretos reglamentarios en materia
del régimen sancionatorio del transporte. Inaplicación del principio de
favorabilidad. Ha quedado expuesto que la norma aplicable a la caducidad
de la potestad sancionadora en materia de transporte es el artículo 38 del
Código Contencioso Administrativo, y que dentro de este término deben
producirse y quedar ejecutoriados los actos definitivos que ponen fin al
correspondiente proceso.
Como se señaló al exponer las normas que han regulado el tema, los decretos
reglamentarios 1556 y 1557 de 1998, adicionaron al término de caducidad
de tres años, que es el legal, la posibilidad de interrumpir la caducidad con la
“notificación de la resolución de apertura de la investigación”. Estos decretos
estuvieron vigentes hasta el 2003, con la expedición del decreto 3366 de 2003,
reglamentación que rige actualmente, la cual consagra el mismo término de
caducidad del Código Contencioso Administrativo. De lo expuesto surgen
estas conclusiones:

70
I. Administración Pública y Servicio Civil

a. Que la interrupción de la caducidad contemplada en los decretos


reglamentarios citados, contraría el artículo 38 del C.C.A; y,
b. Que para los procedimientos en curso sobre faltas cometidas durante
la vigencia de los decretos 1556 y 1557 de 1998, debe tenerse en cuenta
el término de caducidad de tres (3) años sin que exista causal de
interrupción de la misma.
Para la Sala es claro que existe un solo término para el ejercicio de la potestad
sancionadora de la administración en materia del transporte, de tres años como ha
quedado dicho, por lo cual los decretos reglamentarios citados al contrariar la norma
legal contenida en el artículo 38 del código contencioso administrativo, no pueden
aplicarse, ni tampoco puede predicarse que sean reglas jurídicas más o menos favorables
a los administrados, pues se insiste, en régimen es uno solo. Se reitera que el código
contencioso administrativo es la regla común aplicable a todos los procedimientos y
actuaciones administrativos, y que es de la esencia de los reglamentos integrarse a las
normas reglamentadas para conformar una unidad lógica, de suerte que si los primeros
contrarían las segundas, y no es posible obtener esa unidad de sentido, debe preferirse
la aplicación de las reglas de rango legal, excluyendo las de carácter secundario.
(...) Con base en los anteriores razonamientos, la Sala responde:
De acuerdo con lo previsto en el artículo 38 del Código Contencioso
Administrativo, dentro los tres (3) años siguientes a la comisión de la infracción,
previstos por el legislador como término de caducidad de la facultad sancionadora,
la administración deberá proferir, notificar y agotar la vía gubernativa, del acto
administrativo que impone una sanción. En consecuencia, si el término previsto en
el citado artículo ha transcurrido sin que se haya dictado y ejecutoriado el acto que
le ponga fin a la actuación administrativa correspondiente, la administración habrá
perdido competencia para pronunciarse al respecto.
Si la administración consideró interrumpidos los términos de caducidad con
la notificación de la resolución de apertura de la investigación en las acotaciones
administrativas sobre infracciones a las normas de transporte iniciadas en vigencia
de los decretos 1556 y 1557 de 1998, y dejó transcurrir los tres (3) años señalados
en el artículo 38 del C.C.A., sin contar con una decisión ejecutoriada, deberá concluir
su actuación. Esto implica declarar la caducidad de oficio o a petición de parte, para
lo cual, contará el tiempo transcurrido a partir de la comisión de la falta. El mismo

71
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

término de caducidad de la acción opera respecto de las investigaciones que se


adelantan con base en el decreto 3366 de 2003. En relación con las investigaciones
iniciadas en vigencia del decreto 1927 de 1991, en las cuales, la administración dejó
vencer el término de caducidad de seis (6) meses, previsto en dicho decreto, sin una
decisión en firme, se deberá declarar de oficio la caducidad.”11

Funciones presidenciales. Delegación

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 15/05/1968
Radicado: CE-SEC1-1968-05-15
Ponente: Jorge De Velasco Álvarez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 26/05/1966
Radicado: CE-SC-1966-05-26
Ponente: Guillermo Gonzalez Charry

Ante la discrepancia de opiniones que este problema ha suscitado, vale la pena


resaltar dos consideraciones: la primera, relativa al hecho de que de acuerdo con el
ordenamiento institucional colombiano a la Corte Suprema de Justicia corresponde
la guarda de nuestra Carta fundamental; la segunda, consistente en que, según
el artículo 31, ordinal 2º, del C. J. (Ley 105 de 1931) corresponde a la misma Corte
“llamar al funcionario que deba reemplazar al encargado del poder ejecutivo en los
casos previstos por la Constitución”. Desde luego, es obvio que la Corte no ejerce la
primera de aquellas atribuciones mediante opiniones o conceptos, sino a través de
decisiones jurisdiccionales. Mas no puede menospreciarse el hecho de que dicha alta
corporación, en las ocasiones que se han recordado, haya expresado un criterio que
por aquella circunstancia tiene una alta significación y constituye preciosa guía hacia
una cabal interpretación del espíritu de la Carta en un caso como el presente. Por si
esto fuere insuficiente, cabe agregar que a la doctrina de la Corte adhirió el propio
Consejo de Estado cuando el Gobierno le consultó la misma cuestión del Designado,
con motivo de un proyectado viaje a la República Argentina del entonces Presidente
de la República, doctor Guillermo León Valencia:

11 Concepto de 25 de mayo de 2005, Radicación 1632, Consejero Ponente Enrique José Arboleda Perdomo

72
I. Administración Pública y Servicio Civil

“Cuando el Congreso elige Designado -dijo entonces la Sala de Consulta-


procede a sabiendas de que está proveyendo potencialmente la Presidencia
de la República, y en ese entendimiento tiene en cuenta las calidades y
condiciones del elegido. En cambio, cuando el Presidente nombra Ministros
y Gobernadores atiende particularmente la situación política del momento
y busca rodearse de buenos gestores para los distintos frentes de la
Administración”.
“Para el Designado el ejercicio del mando es misión única y principal, llegado
el caso; para un Ministro o un Gobernador es función circunstancial. De ahí
por qué el propio artículo 125 que se comenta, y que se repite, es el 124 de
la Codificación anterior, y corresponde al 26 del Acto legislativo número 3 de
1910, dé entrada a los Ministros y Gobernadores a la sucesión presidencial
sólo ‘a falta de Designado’.
Y más adelante se agrega:
“La verdadera función del Designado es la de ejercer el Poder Ejecutivo en
defecto del Presidente de la República. Es un suplente del primer mandatario, y
el ejercicio de cualquiera otra clase de atribuciones tiene carácter modificable,
sin alterar la esencia”. Por eso dice el artículo 124 de la Carta: “El Congreso
elegirá cada dos años un Designado, quien reemplazará al Presidente en caso
de falta de éste….”.
De manera que por los antecedentes y los conceptos citados puede afirmarse
que en el país, al menos desde el año de 1936 hasta el año de 1967, había existido una
especie de constante histórica y doctrinal sobre el hecho de que la salida del país de un
Presidente, así sea con su investidura y para cumplir en el exterior funciones de Jefe de
Estado, crea una falta interna que debe ser transitoriamente suplida por el Designado
o por el Ministro (hoy del mismo partido político) a quien ello corresponda dentro de
la precedencia establecida por la ley.
Por lo demás, el propio Gobierno actual, al solicitar la opinión de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, planteó la posibilidad de seguir el
mismo sistema, preguntando si el funcionario que ejerciera las funciones distintas a
las de Jefe de Estado que iba a cumplir en el extranjero el Presidente de la República
adquiría este último carácter, o si sus atribuciones serían simplemente las de orden
administrativo que no pudiera ejercer el titular ausente y si la persona que desempeñara

73
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

dichas funciones debería tomar posesión del cargo de Presidente de la República


para ejercerlas. De manera que aunque en la citada consulta se preguntó también
sobre la otra alternativa, no puede desconocerse el hecho de que al indicar como
viable el primer procedimiento, el Presidente manifestaba tácitamente, por conducto
de su Ministro de Gobierno, la intención de someterse eventualmente a él, como lo
hicieron sus antecesores en circunstancias análogas. Mas la forma como fue absuelta la
consulta, que esta Sala respeta, pero no comparte, determinó que las cosas ocurrieran
del modo que ha dado lugar a la demanda que se falla.
Se ha combatido lo que pudiéramos considerar como interpretación o
solución tradicional colombiana, que este fallo prohíja y ratifica, con el argumento
de que resulta absurdo propiciar una tesis que conduce al insólito fenómeno de dos
Presidentes en ejercicio. Este razonamiento fue contemplado y en parte refutado en
el ya citado salvamento de voto del Consejero doctor González Charry, en cuanto
explica que la asunción de los poderes presidenciales no delegables, mediante
posesión del mando, constituye simplemente un caso de cooperación en la función
administrativa que si se interpreta por algunos como un extraño hibridismo resulta
de la propia Carta y que, por lo demás, nunca ha lesionado hasta ahora los intereses
del país.
Juzga la Sala pertinente reiterar que la misma Constitución contempla otro caso
de colaboración del Designado al ejercicio de las funciones presidenciales cuando, en
el ordinal 8º del artículo 120, preceptúa que si el Presidente titular estima conveniente
dirigir operaciones de guerra en su carácter de Jefe de los Ejércitos de la República y
ejerce el mando militar fuera de la capital, debe quedar el Designado encargado de
los otros ramos de la administración. No podrían los sostenedores de la pretendida
dualidad restarle fuerza al argumento con la excusa de que se trata de un caso
excepcional, pues la premisa mayor de su razonamiento estriba en la imposibilidad de
que sea consumado el llamado fenómeno de los dos mandatarios. Se comprende así
como en la consulta sometida por el actual Gobierno a la Sala de Consulta y Servicio
Civil se admitiera expresamente que:
“La norma constitucional más próxima es la del numeral 8º del artículo 120,
según la cual cuando el Presidente de la República ejerce el mando militar
fuera de la capital quedará el Designado encargado de los otros ramos de la
administración”.

74
I. Administración Pública y Servicio Civil

La doctora Aydee Anzola Linares, Fiscal Cuarto del Consejo, al rendir su concepto
de fondo hizo un juicioso estudio del problema. En su vista transcribe una parte de la
consulta que el Consejo absolvió y de la que se viene hablando. Aunque la Fiscalía hace
salvedades a la tesis, para la Sala no las tiene porque enmarca el caso discutido dentro
de la más rigurosa ortodoxia. Dijo así el Consejo:
“Quién debe reemplazar al Presidente en caso de que, con permiso del
Senado, salga del territorio nacional con el propósito de visitar un país amigo?
Es sabido que el Jefe del Estado puede faltar temporal o absolutamente
cuando ocurre uno de los hechos señalados en el último inciso del
artículo 125 de la Constitución, esto es, su muerte, su renuncia aceptada, la
destitución decretada por sentencia, la incapacidad física permanente, y el
abandono del puesto, declarados estos dos últimos por el Senado, norma
que, como se dijo al examinar el primer punto de la consulta, se encuentra
vigente. Falta temporalmente cuando se retira transitoriamente del cargo,
esto es, cuando solicita y obtiene ‘licencia temporal para dejar de ejercerlo’,
según las voces del artículo 123, por motivos a él reservados, ya que la Carta
no los reglamenta, y de otra parte el Capítulo y, artículos 291 y siguientes del
Código de Régimen Político y Municipal, tampoco los define y se limita a dar
a la licencia el carácter de un derecho y a permitir su prórroga ‘si concurre
justa causa’. En los dos casos el Presidente deja su investidura, pues en tanto
permanezca retirado del empleo, ninguna función que a él sea inherente
puede desempeñar. Más si no pierde su investidura, como evidentemente no
la pierde en el caso llamado a consulta, ¿cuál es la situación que se produce?
Simplemente, a mi juicio, una ausencia transitoria del territorio nacional en
ejercicio de funciones, que determina una falta física, que no jurídica, para
desempeñar algunas de ellas. Punto es éste en que se comparte la tesis de
la Corte Suprema de Justicia, expuestas por varios Magistrados de ella bajo
la ponencia del doctor Miguel Moreno Jaramillo, y conforme a la cual ‘se
produce un caso sui-generis de falta temporal’, consecuencia obligada del
hecho de que el Presidente viaja en calidad de soberano. (Transcripción
tomada de la Gaceta Judicial, Tomo XLIII, Pág. 14).
“Los tiempos actuales no permiten dogmatizar acerca de cuáles son las
funciones que el Presidente puede desempeñar mientras, con permiso del

75
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Senado, se halla en el exterior. Los imperativos actuales, el desarrollo y la


transformación de las relaciones internacionales, los modernos fenómenos
económicos de cooperación e integración y la práctica desaparición de
las distancias, han demostrado que es posible y frecuente que el propio
Presidente ejerza en estos casos de modo directo numerosas funciones
cuyos resultados se producen tanto en el exterior como en su propio
territorio, y al mismo tiempo conserve en todo momento el control de éste,
como suprema autoridad política que es dentro de él. De ahí por qué resulte
igualmente exagerada la tesis de que cuando viaja el Jefe del Estado en misión
de esta índole, no conserve la soberanía inmanente ni la transeúnte, y la de
que, para que pueda salir y fungir el Designado, debe pedir y obtener licencia
para separarse del empleo, y ‘recibir del Designado la simple investidura de
Agente Diplomático, pues ambas, a una, conducen a hacer desaparecer la
representación inmediata y directa que del Gobierno y del Pueblo pertenecen
al Jefe del Estado con la majestad e importancia política que ella supone y
con las consecuencias que de tenerlas se buscan. Se trata, pues, repito, de
una ausencia temporal con carácter oficial, producida con autorización del
Senado, y por lo mismo sin incurrir en la responsabilidad señalada por el
artículo 128 de la Carta.
“Pero como el comando de la Nación no puede tener solución de continuidad,
aun dentro de la situación excepcional que se analiza, la Constitución provee
a su ejercicio en lo que transitoriamente el Titular no puede hacer, mediante
el Designado, en primer término, es decir, por medio de un funcionario del
mismo rango del Presidente. Es esta en mi concepto la razón de que el artículo
126 de la Carta disponga que ‘el encargado del Poder Ejecutivo tendrá la
misma preeminencia y ejercerá las mismas atribuciones que el Presidente,
cuyas veces desempeña’. Es preciso que la Nación, cuando en casos como
el consultado ve partir a su máximo representante en función oficial, vea
también que no quede desamparada y que a su frente se encuentra un
funcionario con plenos poderes para ayudar a conducirla”.

76
I. Administración Pública y Servicio Civil

Humedales. Régimen jurídico.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 31/10/2002
Radicado: 25000-23-24-000-2000-0297-01 (7349)
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/10/1994
Radicado: 642
Ponente: Javier Henao Hidrón

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-26-000-2003-00610-01(32713), 63001-23-31-000-
2012-00032-01, 63001-23-31-000-2012-00032-01

En relación con la competencia de los Municipios para declarar como reserva


ambiental natural los humedales, la Sala considera pertinente transcribir apartes del
Concepto de 28 de octubre de 1.994 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, radicado 642, Consejero Ponente Dr. Javier Henao Hidrón, que
resolvió la consulta presentada por el Ministro de Gobierno a petición del Alcalde
Mayor de Bogotá, sobre la calificación y tratamiento jurídico que se le debe dar a los
bienes inmuebles que en el lenguaje popular se denominan humedales:
“Otro instrumento jurídico que es viable utilizar para velar por el
cumplimiento oportuno y eficaz de los fines naturales que corresponden a
los humedales, es la declaratoria de reserva ecológica o ambiental, que tiene
por objeto la restricción del uso de particulares de una porción determinada
o la totalidad de un recurso natural renovable, ya sea de propiedad pública o
privada. A dicha medida protectora se refiere el Decreto - Ley 2811 de 1974 o
Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente, según el siguiente precepto: ‘Art. 47...
“Por su parte, la Ley 99 de 1993 que crea el Ministerio del Medio Ambiente
y organiza el Sistema Nacional Ambiental, confiere atribuciones especiales
a los municipios y a los distritos para los efectos previstos en su artículo
65, numerales 1,6 y 7, relacionados con la elaboración de planes y
programas ambientales, el control y vigilancia del medio ambiente y de

77
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

los recursos naturales renovables, y la ejecución de obras y proyectos de


descontaminación de corrientes o depósitos de agua.
“Específicamente, el Decreto - Ley 1421 de 1993, por el cual se extendió
el Estatuto para Bogotá, señala que corresponde al Concejo Distrital, de
conformidad Constitución y la ley. “Dictar las normas necesarias para
garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos
naturales y el medio ambiente “ (artículo 12, numeral 7). (…) LA SALA
RESPONDE:
“1. Dadas sus características y funciones naturales, los humedales son bienes
de uso público, salvo los que formen parte de predios de propiedad privada,
aunque en este último caso la función social y ecológica de la propiedad
permite a la autoridad competente el imponer limitaciones con el objeto de
conservarlos.
“2. Los humedales, cuando son reservas naturales de agua, están constituidos
jurídicamente como bienes de uso público y por tanto, son inalienables
e imprescriptibles, por mandato del artículo 63 de la Constitución Política.
Cuando se encuentran en predios de propiedad privada, pueden ser
preservados como tales en razón del principio constitucional según el cual el
interés público o social prevalece sobre el interés particular. (…)
“5. Para velar por el cumplimiento oportuno y eficaz de los fines naturales
que corresponden a los humedales, es viable utilizar como instrumento
jurídico la declaratoria de reserva ecológica o ambiental, con fundamento
en disposiciones tales como las contenidas en el Decreto - Ley 2811 de 1974
(art. 47), la Ley 99 de 1993 (art. 65) y el Decreto 1421 del mismo año (art. 12,
numeral 12)”.

78
I. Administración Pública y Servicio Civil

Infraestructura aeronáutica. Naturaleza jurídica de sus bienes

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 29/10/14
Radicado: 25000-23-26-000-2001-01477-01 (29851)
Ponente: Enrique Gil Botero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/12/2002
Radicado: 1469
Ponente: Susana Montes de Echeverri

En tratándose de los “aeropuertos y demás bienes que forman parte de la


infraestructura aeronáutica de propiedad de la Nación” el Consejo de Estado
se pronunció distinguiendo los bienes que la integran, de acuerdo con su uso o
destinación:
En el concepto No. 1469 de 2002, se determinó que la Unidad Administrativa
Especial de Aeronáutica Civil estaba excluida de la contribución de valorización, en la
medida que consideró que la Nación no es sujeto del impuesto sobre los bienes de uso
público12, no obstante lo cual se advirtió la posibilidad de que los bienes “destinados

12 En relación con el impuesto predial, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 19 de abril
de 2007, radicación número: 88001-23-31-000-2002-00158-01(14226), actor: Unidad Administrativa
Especial de Aeronáutica Civil – Aerocivil, demandado: Secretaria de Hacienda del Departamento
Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, estimó que la referida Unidad no era sujeto
del impuesto predial, por razón del artículo 61 de la Ley 155 de 1985. En esa oportunidad se refirió
tangencialmente a la posibilidad de bienes fiscales dentro del aeropuerto público:
No obstante, los aeropuertos, en general, son bienes de uso público, que no se encuentran gravados con el
impuesto predial, puesto que su uso pertenece a todos los habitantes del territorio (artículo 674 del Código
Civil). Lo anterior, porque los aeródromos públicos, que son las superficies destinadas a la llegada y salida de
aeronaves (artículo 1809 del Código de Comercio), son para uso público (artículo 1811 ibídem). Además, el
transporte aéreo es un servicio público esencial (artículo 68 de la Ley 336 de 1996). Los bienes de uso público
son aquellos de propiedad pública, administrados por el sujeto público titular del derecho de dominio para
el uso y goce de la comunidad.// De otra parte, el aeropuerto en mención no es bien fiscal, como lo sostuvo
la parte demandada y lo pretendió acreditar con el oficio del Agustín Codazzi, aportado irregularmente
en la segunda instancia, porque no encuadra dentro ninguno de los eventos del artículo 214 del Código
Contencioso Administrativo. Por lo demás, aun en el caso de que en el aeropuerto público existan áreas
que son bienes fiscales, la actora, en su carácter de unidad administrativa especial, no es sujeto pasivo
del impuesto predial, puesto que, se repite, sólo son sujetos pasivos de dicho tributo los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden
nacional, conforme a lo previsto en el artículo 61 de la Ley 55 de 1985.” (La negrilla no es del texto).
Igualmente en materia del impuesto de industria y comercio la Sección Cuarta del Consejo de Estado,
en sentencia de 6 de agosto de 2009, radicación 76001233100020020094201, número interno 176728,

79
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

al funcionamiento de actividades comerciales paralelas a la actividad misma del


servicio de transporte aéreo” se encuentren en manos de particulares13, caso en el cual
podrían ser gravados, según el concepto del Consejo de Estado:
“Así las cosas, la Sala estima que siendo los aeropuertos y los bienes
inmuebles que forman parte de la infraestructura aeronáutica, bienes de uso
público por destinación, se encuentran por disposición expresa “excluidos”
de la contribución de valorización. No sucede lo mismo respecto de
bienes inmuebles que también forman parte del patrimonio de la Unidad
Administrativa Especial, destinados al funcionamiento de actividades
comerciales paralelas a la actividad misma del servicio de transporte
aéreo como tampoco con los bienes que no obstante, se adquirieron con
la finalidad o vocación de ampliar la infraestructura aeronáutica no han sido
aún incorporados a la misma.”
(…) Los aeropuertos y demás bienes que forman parte de la
infraestructura aeronáutica de propiedad de la Nación, Unidad

demandante Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, demandado Municipio de Palmira,


concluyó que la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios por parte de la referida Unidad
Administrativa de Aeronáutica Civil, corresponde al ejercicio de funciones públicas, razón por la cual no
se encuentran dentro de los supuestos de la Ley 14 de 1983 y en este sentido no generaban impuesto
de industria y comercio.
13 En la misma forma que la Corte Constitucional declaró exequible la referencia a los bienes públicos en
manos de particulares, contenida en parte final del artículo 6 de la Ley 782 de 2002.
Recientemente la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 29 de mayo de 2014, referencia:
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 23001-23-31-000-2009-00173-01 (19561),
demandante: Universidad de Córdoba, demandado: Municipio de Montería, realizó una precisión
jurisprudencial en relación con el impuesto predial, utilizando en la consideraciones el concepto de
los bienes públicos explotados económicamente por particulares, con base en las disposiciones de las
últimas reformas tributarias:
“Actualmente, la Sección, con fundamento en una interpretación amplia del artículo 61 de la Ley 55 de
1985, (…), ha optado por sostener que las propiedades públicas de naturaleza fiscal y aquellos bienes
de uso público explotados económicamente por particulares, son sujetos pasivos del impuesto predial,
dada la intención del legislador de 1985 y la nueva estructura del Estado.// La regla general hoy, es que
están gravados con el impuesto predial los siguientes bienes:
a) Los inmuebles de los particulares.
b) Los inmuebles de naturaleza fiscal, incluidos los de las entidades enumeradas en el artículo 61 de la
Ley 55 de 1985 (…).
c) Los bienes de uso público que sean explotados económicamente, se encuentren en concesión y/o
estén ocupados por establecimientos mercantiles, en los términos del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010,
modificado por la Ley 1607 de 2012, ya que sobre ellos se ejerce una actividad con ánimo de lucro.” (Se
destaca la negrilla para el propósito de este análisis).

80
I. Administración Pública y Servicio Civil

Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en tanto por su destinación


son bienes de uso público se encuentran excluidos de la contribución de
valorización y del pago de impuesto predial unificado. En consecuencia, la
Nación - UAEAC - no es sujeto pasivo de los citados tributo y contribución
respecto de los bienes de uso público de su propiedad, a menos que dichas
bienes se encuentren en manos de particulares y que el respectivo
concejo municipal o distrital los haya gravado en forma expresa.
Sobre los bienes fiscales poseídos por el Estado y administrados por
la UAEAC en las mismas condiciones que lo harían los particulares, sí
está obligada a pagar el impuesto predial y la contribución de valorización.
En consecuencia y para tal fin, deberá determinar el área que constituye bien
fiscal explotable así como su avalúo, separándolo de los bienes de uso público,
y así sobre ellos liquidar el impuesto y contribución correspondientes.“ 14 (La
negrilla no es del texto).
Con apoyo en la cita del concepto anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil se
refirió a los “locales comerciales en los cuales se prestan servicios conexos con el
transporte público”, los cuales identificó como bienes fiscales, así:
“En este orden de ideas, las bodegas que se utilizan para almacenar la carga o
el equipaje de los pasajeros que son utilizadas por las empresas de transporte,
y las zonas de talleres que se explotan comercialmente, los inmuebles
que se destinan a la prestación de servicios comerciales conexos con
el transporte en las estaciones férreas -de restaurante, tiendas, etc.,
locales-, no participan de las mismas características que tienen los
corredores férreos, los que por su destinación y naturaleza son bienes
fiscales con un tratamiento impositivo distinto, al de los de uso público,
como se explicará más adelante15.” (La negrilla no es del texto).

14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Susana Montes de Echeverri,
diciembre 5 de 2002, radicación número: 1469, actor: Ministro del Interior, referencia: bienes de uso
público. infraestructura aeroportuaria: contribución de valorización e impuesto predial.
15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodriguez
Arce, sentencia de abril 19 de 2005, radicación número: 1640, actor: Ministro de Transporte, referencia:
Infraestructura Férrea: naturaleza jurídica de los bienes que la integran. contribución de valorización e
impuesto predial. bienes de uso público.

81
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

En providencia reciente, también en relación con los corredores férreos, la Sección


Primera del Consejo de Estado citó los conceptos No. 1649 de 2002 No. 1640 de 2005
proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil y reiteró la naturaleza de bienes de
uso público de los inmuebles que se hallen vinculados al servicio público de transporte,
mediante la cita referida a los bienes destinados a los servicios comerciales conexos.
En dicha sentencia se confirmó la nulidad de los actos mediante los cuales se declaró
la expropiación por vía administrativa de los inmuebles ubicados en el corredor férreo
de propiedad de Ferrocarriles Nacionales en Liquidación (Ferrocarriles de Colombia)
por razón de la regla general del uso público que afecta a dichos bienes, sin dejar de
advertir que en cada caso se debe determinar la naturaleza y destinación del bien, para
efectos de establecer la protección sobre el mismo: “Así pues, los bienes inmuebles
que conforman el corredor férreo, sus zonas anexas, contiguas o de seguridad, se
clasifican como bienes de uso público mientras se hallen vinculados al servicio público
del transporte ferroviario y, por ende, resultan ser inembargables, inenajenables e
imprescriptibles. No obstante y como bien se precisó, para determinar si un bien es o
no de uso público afectado a la infraestructura férrea, se deberá determinar en cada
caso de acuerdo con la naturaleza y destinación del mismo (…)”16. (La negrilla no es
del texto).

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco
Antonio Velilla Moreno, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación No. 660012331000 20030067801,
recurso de apelación contra la sentencia de 26 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo
de Risaralda, actor: Procurador Judicial en Asuntos Administrativos No. 37.

82
I. Administración Pública y Servicio Civil

Infraestructura ferroviaria. Naturaleza jurídica de sus bienes


y del corredor férreo.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 12/06/2014
Radicado: 66001-23-31-000-2003-00678-02
Ponente: Enrique Gil Botero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 19/04/2005
Radicado 1640
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce

Otras sentencias que citan el mismo concepto


66001-23-31-000-2003-00678-02

La diferencia entre los bienes de uso público y los bienes fiscales ha estado
tradicionalmente apoyada en el régimen jurídico que ostentan cada una de esas clases
de bienes: el derecho público para los bienes de uso público y el derecho privado para
los bienes fiscales, en éste último caso existe una asimilación de la propiedad de las
entidades públicas sobre el bien a la propiedad que tienen los particulares sobre sus
propios bienes, como se anotó.
Se ha precisado en reiteradas oportunidades17 que si bien la progresiva ampliación
del derecho administrativo ha generado que se pierda la nitidez de la frontera entre el
derecho público y el derecho privado como criterio diferenciador de esas dos clases
de bienes, también lo es que cada día aumenta la aplicación de normas de derecho
público a los bienes de carácter fiscal, resaltando que los bienes de uso público se
caracterizan por estar fuera del comercio y por ser inalienables, inembargables e
imprescriptibles. La jurisprudencia ha sido consecuente con tal consideración desde
hace ya más 60 años. En efecto, la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 26 de
septiembre de 1940, expuso que “los bienes del Estado son o de uso público o fiscales.
Los bienes de uso público lo son por naturaleza o por el destino jurídico; se rigen por
normas legales y jurídicas especiales, encaminadas a asegurar cumplida satisfacción

17 Véase entre otras la sentencia del 24 de julio de 1990. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.

83
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

en el uso público”. Ahora bien, en lo atinente a la naturaleza jurídica del corredor


férreo y demás bienes que conforman la infraestructura ferroviaria, la Sala de Consulta
y Servicio Civil en concepto rendido el 19 de abril de 2005 precisó lo siguiente:
Naturaleza jurídica del corredor férreo y demás bienes que conforman
la infraestructura ferroviaria. Marco constitucional y legal, y evolución
normativa.
Artículo 63 de la Carta Fundamental, señala: “los bienes de uso público
son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Artículo 102 ibídem: “El territorio, con los bienes públicos que de él forman
parte, pertenecen a la Nación”
Artículo 674 del Código Civil: son bienes de uso público aquellos cuyo “uso”
pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas,
puentes y caminos; se llaman bienes de la unión de uso público o bienes
públicos del territorio. Lo anterior, en contraposición con los denominados
bienes fiscales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
Ley 76 de 1920, por la cual, se reguló la policía de ferrocarriles, al establecer
algunas de las normas de seguridad para la operación del modo de transporte
ferroviario, señala que las vías, las dependencias de la vía, y los rieles, así
como, los puentes destinados exclusivamente al transporte férreo,
así como, las estaciones y bodegas, son bienes que forman parte de la
infraestructura ferroviaria, en los siguientes términos:
“Artículo 2º. Es prohibido a los particulares estacionarse en la vía de un
ferrocarril, situarse en estaciones a una distancia de los rieles menor de
dos metros, ocupar la zona con animales, depósitos de carga o cualesquiera
otros objetos, embarazar de otra manera el tránsito libre de trenes, transitar
por los puentes destinados exclusivamente al servicio de las empresas
férreas, y tocar las agujas de las palancas de los apartaderos y los demás
elementos que sirvan para comunicar señales. (...)”
“Artículo 3º. En los terrenos contiguos a la zona del ferrocarril no podrán
ejecutarse, a una distancia de menos de veinte metros a partir del eje de
la vía, obras que perjudiquen la solidez de ésta, tales como excavaciones,
represas, estanques, explotación de canteras y otras semejantes.(...)”.
“Artículo 8º. Es obligación de toda empresa de ferrocarril mantener la vía

84
I. Administración Pública y Servicio Civil

debidamente cercada, a uno u otro lado, salvo los pactos especiales con los
colindantes. (...)
“Artículo 9º.- Las estaciones y dependencias de la vía férrea deberán
mantenerse en buen estado de servicio para que la circulación del público
sea fácil y segura.
“Artículo 18.- Toda empresa deberá ejecutar con regularidad, exactitud y
cuidado el transporte de las mercancías, animales, etc., que se le confiaren;
deberá tener bodegas adecuadas para el recibo de carga que requiera
para el transporte; no podrá rehusar el recibo, sino en los casos en que los
reglamentos respectivos hubieren establecido exenciones. La responsabilidad
de la empresa principia desde el momento en que el empleado al servicio
de ella recibe las mercancías, equipajes y demás objetos, y no termina sino
cuando salgan los artículos de la estación de su destino.”.
Decreto 1075 de 1954, elevado a la categoría de ley por la ley 141 de 1961 y
por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el ramo de ferrocarriles,
otorgó a las líneas de éstos, el carácter de vías arterias destinadas al servicio
público, y al efecto dispuso:
“Artículo primero.- Declárense vías arterias principales con todos los derechos
y preferencias que corresponden a estas vías, las líneas de los ferrocarriles
de servicio público.
“Artículo sexto.- Siempre que se pretenda establecer un cruce de una vía o
calle pública, con las líneas férreas de servicio público, la entidad que la
construya debe obtener el correspondiente permiso de la empresa férrea y el
cruce se establecerá de acuerdo con las exigencias que fijen los ferrocarriles.”
Ley 21 de 1988, por la cual se adoptó el programa de recuperación del
servicio público de transporte ferroviario nacional y se autorizó la creación
de Ferrovías, establece en forma clara que los bienes que se transfirieron en
virtud del mismo a Ferrovías, son bienes de uso público y fiscales.
“Artículo 3º.- Se sujetarán a las normas prescritas por el programa de
recuperación, las líneas férreas que actualmente conforman el sistema de
transporte ferroviario nacional, las instalaciones, edificaciones, lotes
de terreno, corredores férreos y demás bienes de uso público y fiscales
de propiedad de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y los demás

85
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

complementarios que se destinen a la prestación del mencionado


servicio público de transporte; los créditos, derechos, participaciones
y demás activos que pertenecen a la Empresa Ferrocarriles Nacionales de
Colombia o a las entidades encargadas de la prestación del servicio.”
Ley 9ª de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo
municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras
disposiciones, en el artículo 5º al definir lo que se entiende por espacio
público, establece claramente, que las vías son bienes de uso público que
forman parte del espacio público, en tanto, están afectas a satisfacer
necesidades colectivas.
Decreto ley 1588 de 1989, dictado en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas en virtud de la ley 21 de 1988, que creó como
empresa industrial y comercial del Estado la Empresa Colombiana
de Vías Férreas –Ferrovías- hoy en liquidación, al determinar el objeto
y el patrimonio de la empresa, menciona entre los bienes que hacen parte
de la misma, la red férrea, sus anexidades, los puentes, estaciones y demás
instalaciones útiles a sus fines.
Decreto ley 1588 de 1989 - de creación de Ferrovías- , en concordancia con
el decreto 1915 de 1995 -estatuto de Ferrovías-, prevé en el artículo 10 que
las anexidades forman parte del corredor férreo, y que junto con éste y los
demás bienes conforman el patrimonio de la empresa:
“Artículo 22.- El patrimonio de la Empresa Colombiana de Vías Férreas –
Ferrovías- estará constituido por: a) La zona o corredor férreo con sus
anexidades y los demás bienes muebles e inmuebles transferidos por la
Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia o los que le transfiera a la
Nación o cualquier entidad oficial.;
Ley 105 de 1993, al clasificar las líneas férreas de propiedad de la Nación
como parte de la infraestructura de transporte, también, incluye la zona
que ocupa la línea férrea y las de señalización y control de tránsito como
necesarias para la operación de la vía.
“Artículo 12. Definición e integración de la infraestructura de transporte
a cargo de la Nación. Se entiende por infraestructura del transporte a cargo
de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de

86
I. Administración Pública y Servicio Civil

integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y


de éste con los demás países. Esta infraestructura está constituida por:
“1. La red nacional de carreteras, con sus zonas, facilidades, y su señalización,
(...) que se define de acuerdo con los siguientes criterios
(...) 4. Las líneas férreas de propiedad de la Nación, que incluye su zona,
señalización e infraestructura para el control del tránsito”.
Ley 336 de 1996, en el capítulo quinto relativo al transporte ferroviario,
además de señalar que éste es un servicio público, establece que la
infraestructura férrea podrá ser entregada en concesión a los particulares.
“Artículo 80.- El modo de Transporte Ferroviario, además de ser un
servicio público esencial, se regula por las normas estipuladas en esta ley y
las normas especiales sobre la materia”.
“Artículo 81.- La infraestructura férrea podrá ser concesionada
en los términos de las normas vigentes y el concesionario tendrá bajo su
responsabilidad efectuar la rehabilitación, mantenimiento, conservación,
control, operación y prestación del servicio público de transporte.
Norma técnica. Ferrovías NT-001.- Para la instalación de tuberías que
crucen la vía férrea, contiene algunas definiciones que resultan útiles para
identificar los bienes que forman parte de la infraestructura férrea.
“Zona de Seguridad Férrea.- Zona que delimita la franja necesaria para
operación segura y normal del ferrocarril.
“Corredor Férreo.- Zona con la vía férrea y sectores aledaños para
operación y manejo de propiedad de la empresa.
Ley 769 de 2002, clasifica en el artículo 105, dentro de las vías, a las de
carácter férreo, con el fin de otorgarles una prelación para el manejo del
tránsito.18
Se desprende del contenido de las normas trascritas que los bienes que forman
parte de la infraestructura ferroviaria recibidos por la empresa industrial y
comercial del Estado -Ferrovías- comprenden bienes patrimoniales o fiscales
y bienes de uso público. Para efectos de la consulta, solo estos últimos -

18 “Art. 105. Clasificación de vías. Para efectos de determinar su prelación, las vías se clasifican así:
1. Dentro del perímetro urbano: Vía de metro o metrovía, Vía troncal Férreas 2. En las zonas rurales:
Férreas, Autopistas, Carreteras principales, Carreteras secundarias (...)”.

87
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

por su naturaleza, destinación y afectación al uso común - serán objeto


de estudio, para lo cual se tomarán como antecedentes los parámetros
identificados por la Sala en los conceptos Nos. 1469 de 2002 - naturaleza
jurídica de los bienes que forman parte de la infraestructura aeroportuaria - y
1484 de 2002, a cuyo tenor los corredores férreos con sus anexidades, son
bienes de uso público. Dijo la Sala:
“Del análisis de las características del corredor férreo, la Sala concluye que
éste junto con sus anexidades, son bienes de uso público, por las razones que
a continuación se exponen:
“El corredor férreo forma parte de la infraestructura vial y de transporte de
propiedad de la Nación, por lo tanto, es un bien que se encuentra afecto
al uso público o colectivo, independientemente del sistema de operación
o explotación que se establezca. Su destinación al uso común está
directamente relacionada con el ejercicio de la actividad de transporte que
por su naturaleza es un servicio público. El corredor férreo y sus anexidades
están fuera de la actividad mercantil y por lo tanto, son inembargables,
inalienables e imprescriptibles.
“En este orden de ideas, los bienes inmuebles que conforman el corredor
férreo, sus zonas anexas, contiguas o de seguridad, se clasifican como bienes
de uso público mientras se hallen vinculados al servicio público del transporte
ferroviario.” 19
Las razones expuestas en el concepto citado, resultan suficientes para
reiterar la naturaleza de bienes de uso público de los corredores férreos,
sus anexidades, zonas de seguridad y de señalización para la operación
segura de este modo de transporte, que Ferrovías en liquidación debe
entregar al Instituto Nacional de Vías.
“…De lo anterior se concluye que para efectos de la consulta deben ser
considerados bienes de uso público que forman parte de la infraestructura
ferroviaria, los campamentos, patios de maniobras y lotes de terrenos
contiguos con la vía férrea que se requieran para la seguridad de la misma, al
igual que el corredor férreo propiamente tal. No sobra reiterar que dichos

19 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1484 de 2002.

88
I. Administración Pública y Servicio Civil

bienes por su naturaleza son inembargables, inenajenables e imprescriptibles,


pues de su disponibilidad depende la viabilidad de la operación del corredor
férreo. No obstante, la enumeración hecha es enunciativa y ante la
inexistencia de una clasificación vinculante, para determinar en cada
caso si se trata de bienes de uso público afectos a la infraestructura
férrea, deberá estarse a la naturaleza y destinación del inmueble. En
este punto, vale la pena tener en cuenta la salvedad que con fundamento
en la jurisprudencia de esta Corporación, hizo la Sala, al referirse al caso de la
infraestructura aeronáutica, según la cual:
“No sucede lo mismo respecto de bienes inmuebles que también forman
parte del patrimonio de la Unidad Administrativa Especial, destinados al
funcionamiento de actividades comerciales paralelas a la actividad misma del
servicio de transporte aéreo como tampoco con los bienes que no obstante,
se adquirieron con la finalidad o vocación de ampliar la infraestructura
aeronáutica no han sido aún incorporados a la misma.”
En este orden de ideas, las bodegas que se utilizan para almacenar la carga o
el equipaje de los pasajeros que son utilizadas por las empresas de transporte,
y las zonas de talleres que se explotan comercialmente, los inmuebles que se
destinan a la prestación de servicios comerciales conexos con el transporte
en las estaciones férreas -de restaurante, tiendas, etc., locales-, no participan
de las mismas características que tienen los corredores férreos, los que por su
destinación y naturaleza son bienes fiscales con un tratamiento impositivo
distinto, al de los de uso público, como se explicará más adelante”.
De la lectura detallada del concepto, el cual comparte plenamente la Sala, se
desprende que los bienes que forman parte de la infraestructura ferroviaria son bienes
de uso público. Ciertamente, se trata de aquellos bienes destinados a la prestación
del servicio público de transporte y afectados a satisfacer las necesidades colectivas.
Su destinación al uso común está directamente relacionada con el ejercicio de la
actividad de transporte que por su particularidad es un servicio público. Así pues,
los bienes inmuebles que conforman el corredor férreo, sus zonas anexas, contiguas o
de seguridad, se clasifican como bienes de uso público mientras se hallen vinculados
al servicio público del transporte ferroviario y, por ende, resultan ser inembargables,
inenajenables e imprescriptibles.

89
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

(…) En este contexto, la Sala considera que el ente territorial – Municipio de


Pereira – en cabeza de su Alcalde al expedir la Resolución 713 de 19 de agosto de
1997 por medio de la cual se declaró la expropiación por vía administrativa de los
inmuebles ubicados en el Municipio de Pereira, quebrantó el ordenamiento jurídico –
artículos 58 y 63 de la Constitución y 674 del Código Civil – al desconocer la naturaleza
del bien de uso público de los mismos.

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.


Naturaleza y funciones.
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso
Sentencia Administrativo
Fecha: 23/07/2015
Radicado: 11001-03-26-000-2009-00043-00
Ponente: Hernán Andrade Rincón
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 25/03/2010
Radicado: 1993
Ponente: William Zambrano Cetina.

En relación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Sala hace


suyas las consideraciones expuestas por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el
pronunciamiento que, sobre este mismo particular, se transcriben:
“El artículo 15 de la ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, dispone lo siguiente: “ARTICULO 15. SISTEMA NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO. El Sistema Nacional Penitenciario y
Carcelario está integrado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
como establecimiento público adscrito al ‘Ministerio de Justicia y del
Derecho’ con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía
administrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el país,
por la Escuela Penitenciaria Nacional y por los demás organismos adscritos
o vinculados al cumplimiento de sus fines. El sistema se regirá por las
disposiciones contenidas en este Código y por las demás normas que lo
adicionen y complementen”.
“Por su parte, el artículo 14 de esa ley, reformado por el artículo 3 del
decreto 2636 de 2004, “por el cual se desarrolla el Acto Legislativo 03 de

90
I. Administración Pública y Servicio Civil

2002”, establece las funciones generales del INPEC de la siguiente manera:


“ARTICULO 14. CONTENIDO DE LAS FUNCIONES DEL INSTITUTO
NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO. Corresponde al Gobierno
Nacional por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de una
sentencia penal condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento,
del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social
no remunerado”.
“Y en cuanto a la finalidad de la detención preventiva el artículo 11 de la ley
65, reformado por el artículo 2 del decreto 2636 de 2004, prevé: “ARTICULO
11. FINALIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. La detención preventiva
tiene por objeto asegurar la comparecencia de los imputados al proceso
penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
especial de las víctimas, y la efectividad de la pena impuesta”.
“A juicio de la Sala, la naturaleza y funciones generales asignadas al INPEC
se enmarcan en el fin esencial del Estado y sus autoridades de ‘proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades’, previsto en el artículo 2 de la
Constitución Política, función que materialmente se cumple a través de los
establecimientos carcelarios y penitenciarios que están a su cargo, en donde
se encuentran recluidos, por orden judicial, los infractores de la ley penal.
“El artículo 9 de la ley 65, en concordancia con el Código Penal, señala que la
pena tiene una función ‘protectora y preventiva’, y por lo mismo, su efectiva
ejecución garantiza la protección de la comunidad, los derechos de las
víctimas y permite garantizar y conservar el orden público en el territorio
nacional.
“Cuando la ley 65 dispone que el Gobierno Nacional, por conducto
del INPEC, es el responsable de la ejecución de la pena, considera la Sala
que ello obedece a la estrecha relación que existe entre dicha función y
el orden público. Como se sabe, es función exclusiva del Presidente de la
República conservar y restablecer el orden público (art. 189, núm. 4 de la
Constitución Política), noción que incluye la de seguridad pública, tal como
ha sido determinado por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia,

91
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

citándose para efectos de este concepto la contenida en la sentencia C – 802


de 2002, de la siguiente manera: “…A pesar de la multiplicidad de enfoques
de que puede ser susceptible el concepto de orden público, lo cierto es que
él remite a unas condiciones necesarias para el desenvolvimiento armónico y
pacífico de las relaciones sociales y, en consecuencia, para la realización de los
derechos y el cumplimiento de los deberes correlativos. El orden público es
un supuesto de la pacífica convivencia, es el escenario de desenvolvimiento
normal de las relaciones entre el poder y la libertad. De allí que el concepto de
orden público se ligue siempre a las condiciones de seguridad, tranquilidad
y salubridad requeridas para el despliegue de la vida en comunidad y para la
afirmación de sus miembros como seres libres y responsables…”.
“Lo expuesto lleva a afirmar que las funciones asignadas al INPEC, están
estrechamente relacionadas con la seguridad del Estado y la convivencia
ciudadana. Y una falla en la prestación de ese servicio, no sólo genera zozobra
y angustia en la sociedad, sino que aumenta la sensación de impunidad que
ha agobiado a la sociedad colombiana en los últimos tiempos. No debe
olvidarse que en la eficacia del sistema judicial y en la percepción que la
ciudadanía tiene de éste, juega un papel determinante el cumplimiento
efectivo de las providencias de los jueces”20.

20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 25 de marzo de 2010, expediente
1993. C.P. William Zambrano Cetina.

92
I. Administración Pública y Servicio Civil

Inravisión. Supresión

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 16/03/2012
Radicado: 11001-03-24-000-2004-00411-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 19/08/2004
Radicado: 1566
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Otras sentencias que citan el mismo concepto


11001-03-24-000-2005-00053-01

El argumento del actor de que no se podía suprimir INRAVISIÓN porque se


modificaba la estructura de la administración y dicha modificación entrañaba un
desconocimiento de la autonomía de la CNTV, que constituye un elemento relevante
de la política pública reservada en materia de televisión al Legislador, no es de recibo
por las siguientes razones: En primer término, porque la supresión de INRAVISIÓN y
la transferencia de sus funciones a una nueva entidad, si bien modifica la estructura
de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Nivel Nacional, no afecta en absoluto la
estructura de la Comisión Nacional de Televisión, y dichas decisiones no están sujetas
a reserva de ley por las razones expuestas ampliamente al explicar el alcance del
numeral 15 del artículo 189 constitucional.
En segundo lugar, la transferencia de las funciones de INRAVISIÓN a una nueva
entidad no modifica las políticas públicas trazadas por el Congreso de la República
al señalar la naturaleza de INRAVISIÓN y atribuirle funciones pues el estudio de los
antecedentes legislativos de las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 demuestran que dichas
políticas se orientaban a fortalecer el servicio de televisión pública como único medio
para garantizar la competencia, el pluralismo informativo y la prestación eficiente
y competitiva del servicio. Así consta en la descripción de dichos antecedentes,
contenida en el Concepto No. 1566 de 19 de agosto de 2004 de la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado al que aludieron las partes en este proceso y se
transcribe parcialmente a continuación:

93
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“ (…) La Ley 182 de 1995 (...) desmonopolizó el sector de la televisión y con


respecto al Instituto Nacional de Radio y Televisión INRAVISIÓN ordenó
profundas modificaciones, entre las cuales se citan las que son relevantes en
esta consulta, así:
a. Se modificó la naturaleza jurídica y, por consiguiente, su régimen,
al transformarlo de ente asociativo de segundo grado, con régimen
de establecimiento público en “sociedad entre entidades públicas
organizada como empresa industrial y comercial del Estado conformada
por la Nación a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y
Colcultura” (art. 62).
b. El objeto de INRAVISIÓN se contrajo a “la operación del servicio
público de radio y televisión y la producción, realización y emisión de la
televisión cultural y educativa en los términos de la presente ley”, como
lo señala el inciso 2º del artículo 62. Es importante destacar que uno de
los objetivos del Estado colombiano al proponer la reestructuración de
toda la actividad televisiva, era el de fortalecer la televisión pública. Son
significativas las tesis contenidas en la exposición de motivos de esa ley
que en sus apartes pertinentes dijo:
“Una política: el fortalecimiento de la televisión pública. El gobierno
Nacional es consciente de que so pretexto de regular un servicio público, y
más concretamente el servicio de televisión, no puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como los abusos de los controles
oficiales o de las frecuencias radioeléctricas, entre otros. (Convención
Americana de Derechos Humanos, art. 13 No. 3) (…) El fortalecimiento de
la televisión pública hace referencia a un problema de libre competencia
económica y de servicios entre la televisión estatal y los prestatarios u
operadores privados de dicho medio de comunicación. El Gobierno tiene
claro que siendo obligación del Estado evitar o controlar cualquier abuso que
las personas empresarias hagan de su posición dominante en el mercado
(art. 333 CP) no puede abrir la televisión a las reglas de éste sin disponer
los recursos para INRAVISIÓN, Audiovisuales y los canales regionales. Una
televisión estatal pobre y obsoleta en tecnología, es la avenida que con
mayor rapidez conduce al monopolio privado en la información y el servicio.

94
I. Administración Pública y Servicio Civil

Por tal razón (…) se ha autorizado a la Junta de la Comisión a fijar las


tarifas de los operadores privados y de los concesionarios contratistas del
servicio, teniendo en cuenta que las mismas no sólo sufraguen los gastos de la
Comisión sino que permitan efectuar transferencias a las entidades públicas
mencionadas (…) así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento
de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes
a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de
prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado
para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio
…”. (pág. 5).”   (…) En suma, el fortalecimiento de la televisión pública es
también una cuestión de lo que se le ofrece a los televidentes”. (Gaceta del
Congreso  No. 169, de 6 de octubre de 1.994, pág. 10).    
En cuanto a la necesidad de adaptar la naturaleza jurídica y funciones de
INRAVISIÓN al nuevo esquema de televisión, se expuso lo siguiente: “La
transición. El Gobierno Nacional al tiempo que desea una apertura y
una ampliación de la oferta televisiva, quiere sin embargo una transición
ordenada al nuevo esquema. Por eso propone en el Proyecto prorrogar,
en los términos y condiciones de la Ley 14 de 1991, con audiencia pública
y con atribución de la Comisión en materia de tarifas, los contratos de
concesión de espacios de televisión, de prestación del servicio por suscripción
y los concernientes a programación regional, suscritos con INRAVISIÓN, el
Ministerio de Comunicaciones y los canales Regionales. Parte del problema
también tiene que ver con el nuevo rol que han de asumir las entidades
públicas.  Es incuestionable que como consecuencia de lo establecido en los
artículos 76 y 77 de la carta, la capacidad de regulación del servicio otrora
asignada a INRAVISIÓN y a los Canales Regionales, se ha modificado. Por
esto, en el Proyecto se propone suprimir el Consejo Nacional de Televisión, los
Consejo Regionales, la Comisión Nacional para la Vigilancia de la televisión
y las Comisiones Regionales (art. 48). Se propone también reestructurar las
Juntas Administradoras de INRAVISIÓN y de los Canales Regionales (…)
(Gaceta del Congreso Número 169, pág. 11).
c. Las funciones de intervención, dirección, regulación y control del servicio
público de televisión, fueron trasladadas a la Comisión Nacional de

95
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Televisión, de manera tal que INRAVISIÓN, continuó “en relación con


dicho servicio, solamente como operador del mismo”. (art. 35).
d. Igualmente fueron trasladados a la Comisión Nacional de Televisión los
recursos financieros más importantes de INRAVISIÓN como eran las
tarifas, tasas y derechos que percibía de los concesionarios de espacios
de televisión. En efecto, dentro del patrimonio de la CNTV, se incluyeron
los recursos que tradicionalmente recibía INRAVISIÓN.
(…) Por su parte, el patrimonio de INRAVISIÓN quedó constituido por los
aportes del presupuesto nacional, “por las transferencias que le otorgue la Comisión
Nacional de Televisión y por las tasas, tarifas y derechos producto de los  contratos de
concesión de espacios de televisión”. Este último rubro lo mantendría hasta la fecha
en que se produjera la cesión de los contratos de concesión a la CNTV (…) inciso final
del artículo 62”

IPS indígenas. Naturaleza jurídica.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 24/01/2013
Radicado: 44001-23-31-000-2012-00009-01 (PI)
Ponente: Guillermo Vargas Ayala
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 15/08/2002
Radicado: 1443
Ponente: Susana Montes

Con arreglo a lo señalado por esta Corporación, debe precisarse que aunque las
IPS Indígenas pueden ser del orden municipal o distrital no son entidades públicas,
y que solo son consideradas como tales única y exclusivamente para efectos de la
contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del
régimen subsidiado con las IPS públicas, en tanto y en cuanto se entiende que dichas
instituciones son parte de la red pública, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 25 de la Ley 691 de 2001 y 54 de la Ley 715 de 2001. Por consiguiente, para
efectos distintos a estos, como los relativos a la contratación del personal de las IPS
Indígenas es claro que éstas no son ni pueden ser consideradas entidades públicas. La

96
I. Administración Pública y Servicio Civil

Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto del 15 de agosto de


200221 precisó sobre la naturaleza jurídica de las IPS Indígenas lo siguiente:
“De conformidad con el ordenamiento jurídico transcrito, la Sala considera
que la normatividad para los asuntos indígenas está sometida a un régimen
jurídico especial por disposición constitucional, legal y por instrumento
internacional al cual Colombia está comprometida. Ese régimen jurídico
especial está integrado además de los mandatos constitucionales, por las
normas específicas que sobre asuntos indígenas prevé la ley 715, la cual en
su de carácter orgánica tiene mayor jerarquía normativa en la hermenéutica
jurídica de las disposiciones de las demás leyes tanto de la ley especial
proferida en materia de salud para las comunidades indígenas proferida por
el legislador mediante la ley 691 de 2001 como de ley 100 de 1993, que por su
ámbito y trámite es de carácter general y ordinario.
De acuerdo con ese régimen jurídico especial, los resguardos indígenas mientras no
se constituyan en entidades territoriales, de conformidad con la ley de ordenamiento
territorial, son beneficiarios del sistema general de participaciones de los recursos que
la Nación transfiere a las entidades territoriales para atender los servicios de salud,
según lo establezca la ley, de acuerdo a la reforma constitucional prevista en el acto
legislativo 01 de 2001. Asimismo, de conformidad con ese régimen jurídico especial las
IPS-I hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a
nivel territorial, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la ley 691 de 2001
y 54 de la ley 715 de 2001, el cual señala que para efectos de la contratación que de
manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con
las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las
autoridades de los pueblos indígenas.
Por ello, la interpretación del artículo 51 de la ley 715 no puede realizarse de forma
aislada, porque sus disposiciones están dirigidas, a todos los municipios y los distritos,
sin excluir aquellos que tengan dentro de su jurisdicción a comunidades indígenas.
Para la Sala resulta claro que las IPS-I creadas en los resguardos indígenas que hagan
parte de la jurisdicción de un municipio o distrito, son IPS-I del orden municipal o
distrital, pese a que no son creadas como entidades descentralizadas por el municipio

21 Radicación núm. 1443, C.P. Dra. Susana Montes de Echeverri.

97
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

o distrito, esto es empresas sociales del Estado; las IPS-I son de esos órdenes porque
el régimen jurídico especial que regula los asuntos indígenas así lo permite. Es decir,
son del orden municipal o distrital por el ámbito de su competencia, no por la forma
como se establecen, pues, éstas tienen existencia legal distinta a las demás entidades
descentralizadas municipales o distritales, incluidas las IPS y las empresas sociales del
Estado, reguladas por la ley 100 de 1993.”
En este mismo sentido se pronunció esta Sección en la sentencia a que hace
referencia el actor en el recurso de apelación, esto es, en la sentencia de 30 de
noviembre de 200622, en la cual luego de citarse, entre otros, el concepto antes
transcrito se concluyó que “… las I.P.S. Indígenas creadas en los resguardos son entidades
del orden municipal o distrital según la jurisdicción a que pertenezcan, y hacen parte de la red
pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial”.

IPS Indígenas. Forman parte del sistema general de seguridad social

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 30/11/2006
Radicado: 52001-23-31-000-2004-01414-02 (PI)
Ponente: Camilo Arciniegas Andrade
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/04/1997
Radicado: 950
Ponente: María Elena Giraldo Gómez

La controversia impone determinar primeramente el régimen legal y la naturaleza


jurídica de las I.P.S. Indígenas, con miras a decidir si el demandado incurrió en las causales
de incompatibilidad establecida en el numeral 5º del artículo 34 de la Ley 617 de 2000.
Pese a que los resguardos indígenas están sometidos a un régimen especial, mientras
no se constituyan en entidades territoriales pueden crear I.P.S., que hacen parte de la
red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial según lo
dispuesto en los artículos 25 de la Ley 691 de 2001 y 54 de la Ley 715 de 2001.

22 Proferida en el expediente núm. 52001-23-31-000-2004-01414-02(PI), Consejero Ponente Dr. Camilo


Arciniegas Andrade.

98
I. Administración Pública y Servicio Civil

(…) Naturaleza jurídica de las I.P.S. Indígenas. En Concepto 950 de 16 de abril


de 199723, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación precisó que las
I.P.S. Indígenas hacen parte del sistema general de seguridad social. Dijo la Sala en esa
oportunidad:
«Constituyen uno de los elementos integrantes del sistema general de
seguridad social; tienen personería jurídica por regla general, salvo los
casos previstos en la ley (arts. 153-5 y 155-3, ley 100 de 1993). Las I.P.S. son
entidades que pueden ser oficiales, mixtas o privadas; pero también pueden
ser comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios
de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, como
parte de las entidades promotoras de salud o por fuera de ellas (art. 156-
i). Para que una entidad pueda constituirse como institución prestadora de
servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las
normas expedidas por el Ministerio de Salud, los cuales se acreditarán ante
la autoridades de vigilancia, que controlarán su calidad (arts. 185 inc. 2o. y
153-6). Cuando una I.P.S. pertenezca a una entidad promotora de salud, la
primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro del
régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente.
Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en los
términos en que lo establezca el reglamento (parágrafo 1o. art. 181). La
función es prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a
los afiliados y beneficiarios dentro del marco y principios señalados en la ley
(art. 185, inc. 1o. ibídem). Se les aplicará las disposiciones relativas a entidades
promotoras de salud, de acuerdo con la reglamentación que se expida para
el efecto (art. 232 en armonía con los arts. 225, 227, 228 ibídem).»
Posteriormente, en Concepto 1443 de 15 de agosto de 2002 24, la Sala consideró
que las I.P.S. Indígenas son empresas prestadoras de los servicios de seguridad social en
salud y hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud
a nivel territorial, de acuerdo con lo previsto en los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y
54 de la ley 715 de 2001. Sostiene el concepto:

23 M.P. Dra. Maria Elena Giraldo.


24 M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri.

99
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

«Para la Sala resulta claro que las I.P.S. creadas en los resguardos indígenas
que hagan parte de la jurisdicción de un municipio o distrito, son I.P.S. I
del orden municipal o distrital, pese a que no son creadas como entidades
descentralizadas por el municipio o distrito, esto es empresas sociales del
Estado; las IPS-I son de esos órdenes porque el régimen jurídico especial que
regula los asuntos indígenas así lo permite. Es decir, son del orden municipal
o distrital por el ámbito de su competencia, no por la forma como se
establecen, pues éstas tienen existencia legal distinta a las demás entidades
descentralizadas municipales o distritales, incluidas las I.P.S. y las empresas
sociales del Estado reguladas por la Ley 100 de 1993.
...De acuerdo con el régimen jurídico especial, los resguardos indígenas
mientras no se constituyan en entidades territoriales, de conformidad con
la ley de ordenamiento territorial, son beneficiarios del sistema general de
participaciones de los recursos que la Nación transfiere a las entidades
territoriales para atender los servicios de salud, según lo establezca la ley, de
acuerdo a la reforma constitucional prevista en el acto legislativo 01 de 2001.
Asimismo, de conformidad con ese régimen jurídico especial las IPS-I hacen
parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a
nivel territorial, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la ley
691 de 2001 y 54 de la ley 715 de 2001, el cual señala que para efectos de la
contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras
del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la
red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas. El
artículo 51 de la ley 715 de diciembre 21 de 2001 y demás normas que regulan
la prestación del servicio de salud a las comunidades indígenas permiten que
las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas, pueden contratar
con las administradoras del régimen subsidiado el 40% del valor de la unidad
de pago por capitación subsidiada, para la prestación de dicho servicio en
los municipios o distritos de los cuales haga parte el respectivo resguardo
indígena, si a tal acuerdo se llega mediante las estipulaciones contractuales
que exige el artículo 83 de la ley 715 de 2001 y en concordancia con las leyes
691 de 2001 y 100 de 1993.»

100
I. Administración Pública y Servicio Civil

En conclusión, las I.P.S. Indígenas creadas en los resguardos son entidades del orden
municipal o distrital según la jurisdicción a que pertenezcan, y hacen parte de la red
pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial.

Junta Central de Contadores.


Modificación de naturaleza y régimen jurídico

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 03/12/2015
Radicado:11001-03-25-000-2010-00197-00
Ponente: Guillermo Vargas Ayala
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 21/02/2008
Radicado: 1874
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

La Sala tampoco comparte el planteamiento expuesto en la demanda frente a


este cargo. Esto, por cuanto si bien es cierto que de acuerdo con la literalidad del
artículo 28 de la ley 43 de 1990 el recurso de apelación ante el Ministerio de Educación
procede en los casos de sanciones más severas como la suspensión y la cancelación
de la inscripción en el registro profesional, no lo es menos que, como se apuntó en
el concepto de 21 de febrero de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación, la decisión adoptada por ley 1151 de 2007 de hacer de la JCC una Unidad
Administrativa Especial con personería jurídica tiene clarísimas implicaciones sobre el
régimen aplicable a los recursos que se planteen contra sus determinaciones.
En efecto, de acuerdo con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil en
dicha ocasión, planteamiento que la Sección Primera del Consejo de Estado prohíja
enteramente:
“(…) la forma de organización de la Junta Central de Contadores fue
modificada por la ley 1151 de 2007 que contiene el Plan Nacional de Desarrollo
2006 – 2010, en la cual se le otorga personería jurídica, transformando con
ello su naturaleza y el régimen jurídico aplicable al trámite de los recursos,
como se pasa a analizar.
Prevé el artículo 71: “Artículo 71. Personería jurídica y adscripción, programa
para la consolidación de la intervención económica del Estado. En desarrollo

101
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

de este Programa, dótese de personería jurídica, a la Superintendencia de


Vigilancia y Seguridad Privada, a la Superintendencia de Industria y Comercio
y a la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores y
adscríbase esta última y el Consejo Técnico de la Contaduría Pública al que
se refiere la Ley 43 de 1990, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”.
La ley del Plan al dotar a la Junta de personería jurídica, modifica su forma
de organización administrativa, la sustrae de la órbita interna del Ministerio
de Educación Nacional al adscribirla al Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo y la integra al sector descentralizado de la administración pública
del orden nacional, otorgándole autonomía patrimonial y técnica propia de
estas entidades públicas, de conformidad con los términos en que la ley 489
de 1998 regula la estructura de las unidades administrativas especiales con
personería jurídica.
Una primera consecuencia jurídica que se deriva de dicha transformación
de la Junta Central de Contadores en Unidad Administrativa Especial con
personería jurídica, consiste en que al serle aplicable el Código Contencioso
Administrativo a los recursos contra las decisiones que se adopten en materia
disciplinaria, ya no procede el de apelación a partir de la vigencia de la ley
1151 de 2007, pues así lo dispone el artículo 50 de dicho Código, que es del
siguiente tenor:
“ARTICULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general,
contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán
los siguientes recursos:
1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para
que la aclare, modifique o revoque.
2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el
mismo propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento
Administrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades
descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan
personería jurídica. (….)

102
I. Administración Pública y Servicio Civil

De otra parte, es claro que al dejar de ser una dependencia de un


organismo administrativo y cobrar personería jurídica y con ello autonomía
administrativa y patrimonial, en su condición de entidad descentralizada la
Junta adopta las decisiones que a su interior estime procedentes, sin que el
control administrativo del organismo al cual se encuentra adscrita - Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo - se extienda sobre los actos proferidos en
desarrollo de su competencia de tribunal disciplinario de la profesión.25
Dado que el cambio de adscripción opera a partir de la vigencia de la ley citada,
los recursos interpuestos con anterioridad a su expedición cuando aún era procedente
su interposición y se encontraba vigente la competencia del Ministerio de Educación
Nacional para su decisión, deben resolverse, pues según el artículo 40 de la ley 153
de 1887 “las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación” (negrillas fuera de texto).

Jurisdicción coactiva. Evolución normativa

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 10/03/2016
Radicado: 05001-23-31-000-2001-00141-01
Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés
Concepto Concepto citado:
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 29/01/2015
Ponente: William Zambrano Cetina

Bajo dicho régimen, el procedimiento de “(…) jurisdicción coactiva (…)”,


mezclaba trámites administrativos y judiciales, como puede observarse de la evolución
normativa expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil26, en la siguiente forma:

25 “Artículo 105. Control administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no
comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa
expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades. No obstante, se exceptúa de esta regla el
presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de
Presupuesto”.
26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina,
Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-06-000-
2014-00271-00(C), Actor: Ministerio de Hacienda y Crédito Publico
103
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“(…) C. Evolución de la normatividad que rige la jurisdicción coactiva


1. Decreto 01 de 1984
El Código Contencioso Administrativo, (Decreto 01 de 1984), establecía la
posibilidad de que el Estado pudiera cobrar las obligaciones a su favor y que
prestaran mérito ejecutivo. Dice el artículo 68:
“Artículo 68. Definición de las obligaciones a favor del Estado que prestan
mérito ejecutivo. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva,
siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente
exigible los siguientes documentos:
1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación,
de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier
orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos
previstos en la ley.
2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que
impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un
establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una
suma líquida de dinero.
3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas
que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los
contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme,
en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria.
4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen
los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título
ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o
con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación
según el caso.
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por
cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo
ejecutoriado que declare la obligación.
6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.”
(Negrillas por fuera del texto original)
En el mismo Código Contencioso Administrativo se les otorgaba competencia
a los Tribunales Administrativos privativamente y en única instancia, entre

104
I. Administración Pública y Servicio Civil

otras, para conocer de los incidentes de excepciones en los procesos de


jurisdicción coactiva. Decía originalmente el artículo 131 del Decreto 01 de
1984:
“ARTICULO 131. EN UNICA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos
conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:
(…)
5. De los incidentes de excepciones en los procesos por jurisdicción coactiva
de que conozcan los funcionarios de los distintos órdenes, cuando la cuantía
no exceda de quinientos mil pesos ($500.000)”.
Finalmente, este Código ordenaba en su artículo 25227 que el desarrollo de la
jurisdicción coactiva debía imprimírsele el trámite de un proceso ordinario
en lo que fuere pertinente, y en lo demás debía aplicarse el Código de
Procedimiento Civil.
2. Decreto 2304 de 1989 y Ley 6 de 1992
Posteriormente, se emitió el Decreto 2304 de 1989 “Por el cual se introducen
algunas modificaciones al Código Contencioso Administrativo”.
En relación con el proceso de jurisdicción coactiva este Decreto hará
una modificación especial, en el sentido de remitir algunas actuaciones
del proceso de cobro coactivo (entre ellas lo relativo a las excepciones),
a las ritualidades contenidas en el Código de Procedimiento Civil para el
proceso ejecutivo. Así, el artículo 63 del Decreto 2304 de 1989 decía que:
“El artículo 252 del Código Contencioso Administrativo quedará así: ‘Artículo
252. PROCEDIMIENTO. En la tramitación de las apelaciones e incidentes de
excepciones en juicios ejecutivos por jurisdicción coactiva se aplicarán las
disposiciones relativas al juicio ejecutivo del Código de Procedimiento
Civil’”. (Negrillas por fuera del texto original).
Luego se emitió la Ley 6ª de 1992 “Por la cual se expiden normas en materia
tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna,
se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras

27 “Artículo 252. Procedimiento. En el trámite de las apelaciones, consultas, recursos de queja e incidentes
de excepciones, se seguirá lo dispuesto en este Código para el proceso ordinario, en lo pertinente; en los
demás, se aplicará el Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas por fuera del texto original)

105
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

disposiciones”, en la cual, a través del artículo 11228 se reprodujo la posibilidad


de las entidades del orden nacional de ejercer jurisdicción coactiva para hacer
efectivos los créditos exigibles.
En todo caso, ninguna de estas leyes suponía una alteración de las
competencias asignadas a los tribunales administrativos para resolver en
única instancia las excepciones del proceso de jurisdicción coactiva, que
hasta ese momento revestía un cariz marcadamente judicial.
3. Ley 446 de 1998
Ahora bien, con la expedición de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, se produce
una modificación importante en el trámite de los procesos de jurisdicción
coactiva, ya que en sus artículos 41 y 42 le asigna competencia a los
tribunales y jueces administrativos para conocer de “la apelación” en contra
el mandamiento de pago, la sentencia de excepciones, el auto aprobatorio de
liquidación de crédito y el auto que decrete nulidades procesales, otorgando
así la competencia en primera instancia a las autoridades administrativas.
Estos artículos establecen:
“Artículo 41. Competencia de los Tribunales Administrativos en segunda
instancia. El artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:
‘Artículo 133. Competencia de los tribunales administrativos en segunda
instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia: (…)
2. De las apelaciones contra el mandamiento de pago, la sentencia de
excepciones, el auto aprobatorio de liquidación de crédito y el auto que
decrete nulidades procesales, que se interpongan en los procesos por
jurisdicción coactiva de que conozcan los funcionarios de los distintos
órdenes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos
legales mensuales.’

28 “Artículo 112. —Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los
artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional tales
como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría
General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado
Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas
entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a
funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados
titulados. Aparte en negrilla declarado inexequible mediante sentencia C-224 de 2013.

106
I. Administración Pública y Servicio Civil

Artículo 42. Competencia de los Jueves Administrativos. Adiciónase el Título


14 del Libro 3o. del Código Contencioso Administrativo con un Capítulo III
del siguiente tenor:
‘CAPITULO 3.
COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS
‘(…)
“Artículo 134-C. Competencia de los jueces administrativos en segunda
instancia. Los Jueces Administrativos conocerán, en segunda instancia, de los
siguientes asuntos:
De las apelaciones contra el mandamiento de pago, la sentencia de
excepciones, el auto aprobatorio de liquidación de crédito y el auto que
decrete nulidades procesales, que se interpongan en los procesos por
jurisdicción coactiva de que conozcan los funcionarios de los distintos
órdenes, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos
legales mensuales’”. (Se resalta)29
Como se observa, aunque el proceso de jurisdicción coactiva seguía teniendo
una connotación eminentemente judicial (la norma se refiere a sentencias
expedidas por la autoridad administrativa), lo cierto es que a partir de ese
momento el régimen de excepciones cambió: se resuelven directamente por
la autoridad que adelanta la actuación y “la apelación” de tales decisiones es
la que corresponde conocer a jueces y tribunales administrativos, según la
cuantía del cobro. (…)”

29 La Ley 954 de 2005 aclaraba cómo se ejercían estas competencias mientras entraban en funcionamiento
los jueces administrativos: “Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda
instancia a los Tribunales Administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia
al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a
los Jueces Administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los Tribunales
Administrativos.”

107
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Jurisdicción coactiva. Naturaleza

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 30/08/2006
Radicado: 17001-23-31-000-1993-09034-01 (14807)
Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 08/03/2004
Radicado: 1552
Ponente: Susana Montes de Echeverri

La Sala de Consulta, en concepto del 16 de diciembre de 2003, dijo que “[l]a


Corte Constitucional define la jurisdicción coactiva como una prerrogativa que tiene la
administración para hacer efectivas las obligaciones en su favor: Sentencia C (sic)- 445
de 1994…”30. Idéntico razonamiento realizó en el concepto del ocho de marzo de 2004:
“La jurisdicción coactiva ha sido definida en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional como “un “privilegio exorbitante” de la Administración,
que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie
intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad
de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés
general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir
eficazmente los fines estatales”31.
“De acuerdo con la anterior definición es claro que el objetivo principal de
esta institución es, precisamente obtener el cobro directo y expedito de las
obligaciones claras, expresas y exigibles a favor de las entidades estatales,
e indirectamente, por esta vía, se busca sanear la cartera “que pueda tener
el Estado por el no pago oportuno de sus contribuciones, tasas, impuestos,
anticipos, intereses, retenciones, garantías, cauciones, sanciones, multas,
alcances líquidos, etc.”32.33

30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 16 de diciembre del 2003, radicación
1.545, consulta formulada por el Ministro de Transporte. Referencia: Código Nacional de Tránsito
Terrestre. Mecanismo de Subasta de vehículos abandonados.
31 Corte Constitucional. Sentencia C-666/00.
32 Edgar Guillermo Escobar Vélez. El proceso de Jurisdicción Coactiva. Señal Editora. 2003.
33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del ocho de marzo de 2004, radicación
1.552, actor: Ministerio de Minas y Energía. Referencia: Jurisdicción Coactiva. Pérdida de Fuerza Ejecutoria
de los Actos Administrativos. Proceso de Saneamiento Contable. Ley 716 de 2001.

108
I. Administración Pública y Servicio Civil

Sin embargo, en el concepto de 2 de noviembre de 2005 se hace la siguiente


afirmación:
“Normas básicas sobre el proceso de jurisdicción coactiva. La
Constitución Nacional, en el artículo 116, prevé que la ley podrá atribuir,
excepcionalmente, función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas.
“Los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo definen las
obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, las cuales
pueden hacerse efectivas mediante el proceso de jurisdicción coactiva, que
ha sido definido por la jurisprudencia como “un ‘privilegio exorbitante’ de
la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin
que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble
calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del
interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para
cumplir eficazmente los fines estatales”34
“La ley 6 de 1992 atribuye, con fundamento en los artículos 68 y 79 del C.C.A.,
jurisdicción coactiva a las entidades públicas de orden nacional, Ministerios,
Departamentos Administrativos, organismos adscritos y vinculados35,
Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación y
Registraduría Nacional del Estado Civil, para hacer efectivos los créditos
exigibles a su favor. (art.112). El decreto 2174 de 1992, reglamentario de la ley 6
de 1992, prescribe que el cobro de los créditos mediante jurisdicción coactiva
se adelantará de conformidad con lo señalado en el Código de Procedimiento
Civil y demás normas que lo modifiquen o adicionen”36 (se subraya).

34 Corte Constitucional, sentencia C-666-00


35 Las palabras “y vinculados” del artículo 112 de la ley 6a. de 1992, fueron declaradas condicionalmente
exequibles “en el entendido de que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere
exclusivamente al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas
confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma
legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de
su ejercicio, únicamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo cualquiera otra interpretación, los
mencionados vocablos se declaran INEXEQUIBLES”. Sentencia C-666-00.
36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del dos de noviembre del 2005, radicación
1.692, consulta formula por el Ministro de Minas y Energía. Referencia: Proceso de jurisdicción coactiva.
Competencia para tramitar el incidente de excepciones. Recurso de apelación contra el mandamiento
de pago.

109
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Ley 1437 de 2011. Régimen de transición y vigencia

Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda


Fecha: 22/02/2016
Radicado: 11001-03-25-000-2014-00753-00
Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 29/04/2014
Radicado: 2184
Ponente: Álvaro Namén Vargas

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto No.


2184 de 29 de abril de 2014, con ponencia del Consejero Álvaro Namen Vargas, analizó
el régimen de transición y vigencia de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual abordó a efectos de
determinar el régimen de intereses de mora aplicable, a las conciliaciones y condenas
impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procesos y trámites
iniciados en vigencia del Decreto Ley 01 de 198437. Para resolver, la Sala de Consulta y
Servicio Civil argumentó lo siguiente:
“(…), observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo fijó una regla de tránsito de legislación diferente y
especial a la general prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para evitar
el conflicto que en el tiempo se pudiera presentar con ocasión de la reforma.
Como se anotó, el artículo 308 dispuso, de una parte, su aplicación con efecto
general e inmediato a los procedimientos y las actuaciones administrativas que
se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren desde el 2
de julio de 2012; y de otra, reservó la fuerza obligatoria de la ley antigua para
las situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a esa fecha pero que no se
hubiesen agotado en ese momento, otorgándole un efecto ultractivo hasta su
terminación.
En conclusión, el nuevo código únicamente se aplicará, a partir de su entrada
en vigencia, a las situaciones enteramente nuevas, nacidas con posterioridad

37 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2184 de 29 de abril de 2014.C.P.:
Dr. Álvaro Namén Vargas.

110
I. Administración Pública y Servicio Civil

a su vigor, y la ley antigua, en este caso el Decreto Ley 01 de 1984 y las


normas que lo modifiquen o adicionen, mantienen su obligatoriedad para
las situaciones jurídicas en curso, independientemente del momento en que
culminen. Por lo tanto, a los trámites, procesos, actuaciones, procedimientos,
demandas y actuaciones iniciadas antes del 2 de julio de 2012 se les aplica, en
estricto rigor, el Decreto Ley 01 de 1984, desde su inicio y hasta su culminación,
independientemente de la fecha en que ocurra esta última.”.
De acuerdo con lo expuesto, se infiere que el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplica a los procedimientos
administrativos y trámites judiciales que se inicien con posterioridad a su entrada
en vigencia, es decir, 2 de julio de 2012, mientras que el antiguo estatuto procesal
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o sea, el Código Contencioso
Administrativo, mantiene su obligatoriedad respecto de las situaciones jurídicas
en curso, iniciadas bajo su vigor. En este orden de ideas, la regla general es que la
norma nueva rige hacia el futuro, lo que comporta su aplicación a las situaciones
administrativas y jurisdiccionales acaecidas a partir de su nacimiento. La excepción
es que la ley sea retroactiva, es decir, que regule procedimientos y procesos con
anterioridad a su entrada en vigencia.

Licencias urbanísticas. Revocatoria

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 14/08/2014
Radicado: 25000-23-24-000-2007-00192-01
Ponente: María Elizabeth García González
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 02/06/2005
Radicado: 1643
Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Ahora bien, respecto de la violación al principio de inmutabilidad de los actos


administrativos alegada por el recurrente en su recurso de apelación, la Sala precisa el
alcance mixto que poseen las licencias urbanísticas, por cuanto involucran intereses
particulares y generales, y en ese sentido es viable la revocatoria cuando se vulneren
intereses públicos, sin que medie el consentimiento de sus titulares.

111
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

En este sentido, resulta muy ilustrativo el Concepto de 2 de junio de 200538,


emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que señala
lo siguiente:
“… Tratándose de normas de orden público, como son las contenidas
en los actos administrativos que otorgan o niegan licencias urbanísticas,
el concepto  “interés de parte”  debe interpretarse con un alcance
mayor, en concordancia con la finalidad socio política intrínseca a
toda expresión de voluntad del Estado, incluso distinguiendo si el
acto es general  (dirigido a la comunidad con efectos erga omnes),
particular  (dirigido a un sujeto individual o colectivo identificado con
efectos particulares), condición (dirigido a un sujeto individual o colectivo
identificado para situarlo en una situación jurídica general preexistente) o
mixto  (dirigido a un sujeto individual o colectivo identificado con
efectos para una pluralidad identificable);  y diferenciando también si
la revocación es por ilegitimidad  (causas contrarias a derecho)  o por
mérito (conveniencia u oportunidad).
En efecto, en la revocación por razones de oportunidad o conveniencia,
la valoración del interés público corresponde inicial y fundamentalmente
a la autoridad estatal, lo que hace que normalmente ésta opere de oficio.
Cuando la revocación es por motivos de ilegitimidad y se trata de un
acto general, la solicitud la puede formular cualquier persona, no así en
tratándose de actos particulares, en cuyo caso la petición de revocación
debe provenir del administrado afectado con la decisión, sin perjuicio de
que la administración pueda hacerlo de oficio.
Sin embargo, tratándose de actos de carácter particular pero con
efectos inmediatos de carácter general, (clasificación mixta), como son
las regulaciones urbanísticas, el interés no sólo lo tienen los titulares
de la licencia, sino los vecinos del predio objeto de la solicitud, y claro
es, las autoridades administrativas encargadas de vigilar y controlar
el cumplimiento del plan de ordenamiento territorial y de las normas
urbanísticas. …”

38 Radicación núm. 1643. Actor: Ministra del Medio Ambiente.

112
I. Administración Pública y Servicio Civil

Loterías. Concepto

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 08/02/2007
Radicado: 50001-23-31-000-2005-00044-01
Ponente: Camilo Arciniegas Andrade
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/02/1996
Radicado: 740
Ponente: Cesar Hoyos Salazar

A criterio de la Sala el sorteo de una Lotería es el evento que da origen a las


obligaciones de la Empresa emisora de los billetes adquiridos por el público. El sorteo
es por lo tanto, un elemento esencial del contrato aleatorio que rige el juego o apuesta
definido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 (16 de enero). La Sala de
Consulta y Servicio Civil sobre el juego de loterías conceptuó39:
«Concepto y características del juego de lotería. Juego, en general, es un
entretenimiento sometido a reglas, en el cual se gana o se pierde. Juegos de
suerte o azar son aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza
de los jugadores, sino exclusivamente del caso. No existe una definición del
juego de lotería, pero de las disposiciones de orden constitucional, legal y
reglamentario se deducen los elementos o características que permiten
elaborar una noción descriptiva. En efecto, la lotería tiene las siguientes
características:
a. Es un juego de suerte o azar al que la ley, por excepción frente a lo
dispuesto en el artículo 95 de la Ley 153 de 1887, le reconoce efectos
jurídicos. Por tanto, los derechos y obligaciones que derivan del juego
de lotería se sustentan en un contrato aleatorio de adhesión. Aleatorio
porque la prestación de una de las partes consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, y de adhesión porque quien participa en
este juego se somete a las condiciones establecidas, conforme a la ley, por
la entidad que organiza y administra la lotería;

39 Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta de 5 de febrero de 1996, Radicación 740, Actor: Ministro de
Salud, M.P. Cesar Hoyos Salazar.

113
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

b. Sólo puede explotarse como monopolio rentístico destinado


exclusivamente a financiar los servicios de salud. Su organización,
administración, explotación y control están sometidos a la ley, en
particular a la que fija el régimen propio de dicho monopolio;
c. La lotería es organizada y administrada por los departamentos, por medio
de una entidad creada para tal fin o a través de un concesionario […]»

Loterías. Monopolio rentístico

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 20/05/2004
Radicado: 25000-23-24-000-2000-0694-01 (6997)
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 14/03/2002
Radicado: 1396
Ponente: Susana Montes

De conformidad con el artículo 336 de la Constitución Política, la organización,


administración, control y explotación de los monopolios rentísticos está sometido a
un régimen propio, fijado por ley y las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios
de suerte y azar están destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Sobre este
monopolio, esta Corporación ha señalado:
“El monopolio rentístico de las loterías fue consignado en la Ley 64 de 1923,
cuyo artículo 1º dispuso que a partir de la promulgación de esa ley solamente
los departamentos podrán establecer una lotería con premios en dinero,
cuyo producto se destinará exclusivamente a la asistencia pública. Luego, el
Decreto - ley 1222 de 1986 reprodujo la misma norma. Posteriormente el
artículo 42 de la Ley 10 de 1990 ordenó: “Arbitrio rentístico de la Nación:
Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica,
en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y
azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.”(...)
Por consiguiente, la Sala responde que el arbitrio rentístico en favor de la
Nación establecido por la Ley 10 de 1990, el cual comprende “todas las
modalidades de juegos de suerte y azar”, excluye las loterías, vocablo que

114
I. Administración Pública y Servicio Civil

debe entenderse en su acepción genérica para constituir un monopolio


asignado a los departamentos. De modo que la excepción comprende no
sólo las loterías existentes, al momento de la promulgación de aquella ley,
explotadas por tales entidades territoriales, sino las que llegaren a organizarse
en el futuro, salvo que una ley de la República disponga expresamente lo
contrario” (Rad. 404 de 3 de octubre de 1991). La Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, se pronunció en
sentido diferente afirmando que el monopolio departamental es sólo sobre
las loterías y apuestas permanentes que existían al momento de expedirse la
Ley 10 de 1990. (...)
“En conclusión, la Sala estima que la Ley 10 de 1990 derogó las disposiciones
anteriores que otorgaban en favor de los departamentos la explotación de
las loterías y apuestas permanentes, conservándoles a aquéllos el monopolio
de las ya existentes, pero consagrando en favor de la Nación a través de
Ecosalud, la explotación de las que a partir de la fecha de la entrada en
vigencia empezaren a existir...” (...)
Y recientemente, la Ley 223 de 1995, sancionada el 20 de diciembre de dicho
año y publicada en el Diario Oficial el 22 del mismo mes y año, ordena en su
artículo 237:
“Renta de loterías. La titularidad de la renta de arbitrio rentístico de las loterías
corresponde a los departamentos y al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá
en los términos y condiciones que establezca la ley de régimen propio de que
trata el artículo 336 de la Constitución Política.
Parágrafo 1º. Los departamentos podrán seguir explotando la renta de
loterías que estuvieren operando a la fecha de expedición de la presente ley.
Parágrafo 2º. Las loterías creadas o autorizadas por ley especial podrán seguir
operando conforme a las disposiciones especiales que las regulen.”
La norma transcrita ratifica la titularidad de la renta de la explotación de
loterías en favor de los departamentos y distrito capital de Santa Fe de Bogotá,
conserva las loterías que estuvieren operando los departamentos a la fecha
de la expedición de la Ley 223 de 1995 y las creadas o autorizadas por ley
especial y dispone que la renta de las loterías corresponde a las mencionadas
entidades territoriales en los términos y condiciones que establezca la ley

115
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

de régimen propio sobre organización, administración, control y explotación


de los juegos de suerte y azar, como monopolio rentístico”. (Cfr. Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Dr. Cesar Hoyos Salazar. Rad, 740.
Sentencia del 5 de febrero de 1996).
Es importante anotar que la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva
Colombia, de conformidad con sus estatutos vigentes, es una sociedad comercial de
responsabilidad limitada con carácter de empresa industrial y comercial del Estado del
orden departamental cuyo objeto es el desarrollo, explotación y administración del
monopolio de loterías y apuestas permanentes.
(…) Respecto del régimen de los actos y contratos de las empresas industriales
y comerciales, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 consagra: ”Artículo 93. Régimen de
los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales
del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de
gestión económica se sujetaran a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos
que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”. Pero tal régimen, no
excluye que las Empresas Industriales y Comerciales profieran actos de naturaleza
administrativa. (…) En cuanto a la naturaleza jurídica de la Lotería la Nueve Millonaria,
la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, señaló:
“En un todo de acuerdo con las disposiciones legales antes trascritas, el
artículo 38 de los estatutos sociales vigentes, prevé: “Los actos, operaciones,
contratos y acuerdos que realice la sociedad para el desarrollo del objeto
social, estarán sujetos a las regulaciones que la ley establece para las empresas
industriales y comerciales del estado”. De esta forma, es claro que la sociedad
de capital público departamental denominada Lotería la Nueve Millonaria
de la Nueva Colombia Ltda, está sometida, en cuanto sea compatible con su
propia naturaleza, al régimen jurídico propio de las empresas industriales y
comerciales del estado establecido en la ley 489 de 1.998; por ello sus actos,
en cuanto desarrollan actividades de naturaleza comercial y de gestión
económica, se rigen por el derecho privado (art 85); además, de conformidad
con la prescripción del artículo 86 ibídem: “La autonomía administrativa y
financiera de las empresas industriales y comerciales del estado se ejercerá
conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se

116
I. Administración Pública y Servicio Civil

ceñirán a la Ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos;
no podrán destinar parte de sus bienes y recursos para fines diferentes
de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de
las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos
aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”
En conclusión, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda, está
sometida a las normas que la crearon, a las propias y vigentes de las empresas
industriales y comerciales del estado en cuanto no sean incompatibles con
su propia naturaleza y a sus estatutos en todo aquello que no haya sido
definido por las demás disposiciones. (...) Con fundamento en los análisis y
consideraciones precedentes, la Sala responde así la consulta formulada:
El régimen aplicable a la sociedad Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva
Colombia Ltda., es el previsto para las empresas industriales y comerciales
del Estado, en razón a que es el que corresponde a las Sociedad de Capital
Público Departamental (SCPD), que tienen por objeto la administración y/o
operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de
su competencia contemplados en la ley de régimen propio del monopolio
rentístico de juegos de suerte y azar, salvo en cuanto se refiere con la elección
y remoción del Gerente”: Cfr.. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio
Civil. Marzo 14 de 2002. C.P. Dra. Susana Montes).

Política de fomento del Estado. Subsidios a las comunidades negras.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 06/03/2008
Radicado: 17001-23-31-000-1994-01029-01 (16613)
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 13/05/1996
Radicado: 800
Ponente: Javier Henao Hidrón

El artículo 355 Constitucional no sólo encuentra excepción en materia de subsidios


al amparo del artículo 368 de la CP, relativo a los servicios públicos domiciliarios, sino
que también existen otros supuestos que permiten que se otorguen subsidios, toda vez

117
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

que aquella prohibición de los auxilios y donaciones no entraña el desconocimiento


de los fines propios del Estado Social de Derecho en tanto dichas asignaciones
presupuestales vía subsidio en definitiva contribuyen al cumplimiento de múltiples
preceptos constitucionales que sintetizan deberes públicos del Estado.
Así lo reconoció la Corte Constitucional, por ejemplo, en punto de la política
estatal de fomento de la investigación y la transferencia de tecnología (CP art. 65),
la cual -a juicio de esa Corporación- puede traducirse en apoyos no compensados
de orden económico a entes y personas privadas40; lo mismo que en el caso de la
concesión de subsidios en favor de los pequeños productores sobre las cuotas de
recuperación de inversiones de los proyectos públicos de adecuación de tierras.41 En
sentido similar se pronunció la Sala de Consulta de esta Corporación respecto de
ayudas a personas naturales de las comunidades negras, al estimar que lo dispuesto en
el inciso primero del artículo 355 de la Constitución de 1991 no ha hecho desaparecer
la política de fomento del Estado a la actividad particular.42

Potestad reglamentaria. Alcances

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 20/04/15
Radicado: 11001-03-26-000-2014-00037-00 (50219)
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 09/07/1996
Radicado: 854
Ponente: Roberto Suarez Franco

De manera concreta, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de


la Corte Constitucional han definido un marco conceptual para el estudio y análisis
del alcance y límites de la potestad reglamentaria en el derecho colombiano. Así, en
cuanto a su alcance general el Consejo de Estado, consideró que

40 Corte Constitucional, Sentencia C-506 de 1994 M.P. Morón Díaz.


41 Corte Constitucional, Sentencia C 205 de 1995 M.P. Cifuentes Muñoz
42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 800 de 1996, CP Henao Hidrón. En
sentido similar Concepto 504 de 1993.

118
I. Administración Pública y Servicio Civil

“(…) El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política le asigna al


Presidente de la República la atribución de “Ejercer la potestad reglamentaria
mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios
para la cumplida ejecución de las leyes”. La potestad reglamentaria es
la expresión por excelencia de la función administrativa que ejerce el
Presidente de la República. Es una facultad del gobierno para expedir normas
generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de
las leyes. El acto reglamentario tiene su marco general en la ley para proveer
la adecuada ejecución de ésta, precisando circunstancias o pormenores no
contenidos en ella, por no haber sido regulados o por no ser de carácter
sustancial. Ciertamente es imposible que la ley contenga todos los requisitos
y pormenores indispensables para su cabal aplicación. No es posible que
la ley tome en consideración los diversos casos particulares que se puedan
comprender en determinada materia. La ley sienta los principios generales
y el decreto reglamentario los hace operantes o los particulariza para hacer
viable la aplicación de la ley. De consiguiente, so pretexto del ejercicio de la
potestad reglamentaria mal puede ampliarse el ámbito de aplicación de la
ley. El acto reglamentario debe aportar entonces los detalles, los pormenores
de ejecución o aplicación de la ley; hace explícito lo implícito en ella; facilita
su entendimiento y comprensión. Pero no puede extender su ámbito más
allá de la ley. No es posible que el reglamento contenga normas que le están
reservadas al legislador; no pude adicionar la ley, cambiarla, restringirla o
recortarla en su esencia o sustancia; tampoco puede deslindar los límites
de la potestad reglamentaria porque violaría, además de la ley, la propia
constitución”43.

43 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de julio de 1996. Exp. 854, C.P.:
Roberto Suárez Franco.

119
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Potestad reglamentaria. Exceso.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 21/11/1991
Radicado: CE-SEC1-1991-N1423
Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 02/08/1979
Radicado: 1301
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Habiéndose procedido por la Sala a la atenta lectura de las Leyes 67 de 1979,


49 de 1981 y 48 de 1983, citadas también como fundamento de los Decretos 2666
de 1984 y 0755 de 1990, constata que ninguna de ellas autoriza al Gobierno para
reglamentar la intervención de la Contraloría General de la República en cualquier
clase de operación aduanera, así como tampoco para modificar o derogar leyes sobre
esta materia. Respecto de esta última, es decir, de la derogatoria que el artículo 336 del
Decreto 2666 de 1984 hace de los artículos 245, 246 y 247 de la Ley 79 de 1931, la Sala
considera que dentro del marco expuesto es evidente la ilegalidad de dicha disposición,
así pueda afirmarse que dichos preceptos legales ya se encontraban derogados, como
lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto del 2
de agosto de 1979 (Radicación No. 1301, Consejero Ponente: Doctor Jaime Betancur
Cuartas, Anales Nos 463 y 464, 2o. Semestre 1979, págs. 15 y Sig.).
Corolario de lo anterior es que el Gobierno Nacional, al regular mediante los
actos acusados aspectos que tienen que ver con la gestión de vigilancia y control fiscal
que compete a la Contraloría General de la República, excedió el marco y los límites
trazados por la Ley 6 de 1971 y, como consecuencia de ello, incurrió en la violación de
los artículos 20, 55, 76 numeral 22 y 120 numeral 22 de la anterior Constitución Política
que, además de otras normas, fueron citadas como violadas en la demanda, razón
suficiente para que esta Corporación declare su nulidad.

120
I. Administración Pública y Servicio Civil

Prescripción de la acción contravencional

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 18/07/1991
Radicado: CE-SEC1-1991-N1567
Ponente: Yesid Rojas Serrano
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado
Fecha: 17/08/1982
Ponente: Humberto Mora Osejo

No puede esta Sala compartir la voluntad del juzgador de primera instancia de


pretender acumular el tiempo de los recursos y de las actuaciones administrativas
correspondientes a éstos, al término estipulado por el artículo segundo de la Ley
33 pues es esta una actuación que surge ad libitum del administrado después de
haberse proferido y ejecutoriado la decisión de fondo sobre los hechos objeto de la
investigación. Este criterio, que es avalado y compartido en reiteradas oportunidades
por el Consejo de Estado, encuentra su exacta expresión en el pronunciamiento de la
Sala de Consulta y Servicio Civil a raíz de una consulta hecha por el señor Ministro de
Hacienda y Crédito Público en los siguientes términos: “Se consulta específicamente
ante esa Honorable Sala, si cuando en las contravenciones al Régimen de Cambios
Internacionales y de Comercio Exterior se ha iniciado, desarrollado y concluido la
investigación por medio de resolución sancionatoria debidamente notificada, dentro
del término de caducidad de la acción, cesa el efecto extintivo del tiempo transcurrido,
no obstante la firmeza de la decisión se refiera a una época posterior al vencimiento
prescriptivo, por haberse recurrido en la vía gubernativa la providencia sancionarla
del Superintendente de Control de cambios”. A la muy completa respuesta de la sala
consultada corresponde el acápite que se transcribe -
“Si la Superintendencia de Control de cambios inicia, adelanta y decide la
investigación dentro del plazo de caducidad de la acción, aunque el acto que
ponga término a la actuación no se encuentre ejecutoriado, es claro que obró
oportunamente porque el lapso de 4 años tiene por objeto permitirle al Estado,
mediante el órgano competente, indagar los hechos y adoptar una decisión,
aunque ésta no se haya notificado ni menos se encuentre ejecutoriada. Si
para el particular inculpado el término de caducidad constituye el plazo

121
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

dentro del cual puede ser investigado, absuelto o sancionado, para el Estado
es el lapso prescrito por la ley para adelantar y decidir la investigación”. (17 -
VIII - 82, Pon. Dr. Humberto Mora Osejo).
Como bien puede observarse, el caso que está bajo examen va más allá de lo
requerido por la Sala de Consulta, toda vez que no solamente se tomó la decisión
por parte de la entidad estatal sino que se notificó oportunamente, de lo cual hay
claras constancias en el expediente. En seguimiento de lo que se ha afirmado en esta
providencia sobre el carácter voluntario por parte del administrado en cuanto a las
actuaciones posteriores a la resolución de la entidad estatal, voluntad que se realiza
mediante la interposición de los recursos que consagra la ley contra dicho acto, es
oportuno citar igualmente el concepto de la Sala de Consulta en la misma respuesta
al Ministro preguntante:
“La vía gubernativa es la posibilidad jurídica que se ofrece a los interesados para
reclamar, mediante el recurso o los recursos pertinentes, los actos particulares
que pongan término a las actuaciones administrativas, para que se aclaren,
adicionen, reformen o revoquen. Por consiguiente supone, necesariamente,
un acto principal o definitivo que pueda ser objeto de la misma. En el caso
objeto de la consulta, requiere la existencia del acto que defina la investigación
adelantada por la Superintendencia de Control de Cambios, expedido dentro
del término de caducidad de la acción. La notificación, como los recursos de
la vía gubernativa, pueden surtirse con posterioridad a su vencimiento, tanto
por que la Ley 33 de 1975 sólo prescribe el plazo para adelantar y definir la
investigación como porque, mediante aquellos, se trata de hacer conocer y
reclamar el acto que impone la sanción: de ahí que la notificación y los recursos
de la vía gubernativa se regulen, a este respecto, no por la Ley 33 de 1975, sino
por el Decreto - Ley 2733 de 1959, que prescribe términos específicos para
realizar aquélla e interponer y decidir éstos. Del mismo modo, contraer acto
que imponga la sanción, el interesado puede ocurrir a la jurisdicción previo
agotamiento de la vía gubernativa, dentro del término que 11 efecto señala el
artículo 83 del Código Contencioso Administrativo. De manera que si el acto
que define la investigación se expide dentro del plazo prescrito por la Ley 33 de
1975, aunque no haya sido notificado ni menos se encuentre ejecutoriado, no
habría caducidad de la acción”

122
I. Administración Pública y Servicio Civil

Nada habría que agregar a la nítida exposición transcrita que constituye la cabal
interpretación de la Ley 33 de 1975, fundamento de derecho de la providencia apelada,
interpretación que no coincide con la expresada por el Tribunal de primera instancia
en dicho proveído a cuya información apuntan estos planteamientos.

Protección del medio ambiente. Prevalencia del interés general sobre


el particular

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 28/05/2015
Radicado: 63001-23-31-000-2012-00032-01
Ponente: Guillermo Vargas Ayala
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 11/12/2014
Radicado: 2233
Ponente: William Zambrano Cetina

En Concepto de 11 de diciembre de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil,


con ponencia del Magistrado William Zambrano Cetina en una consulta elevada por
el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, consistente en responder
si: ¿Puede la autoridad ambiental, a través de la zonificación y el régimen de usos
del ecosistema de páramo delimitado, imponer medidas ambientales a través de las
cuales se permita de manera progresiva y paulatina la reconvención de actividades
prohibidas en los ecosistemas de páramos, aun cuando estas se hayan consolidado
antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011?, dicha Corporación consideró
lo siguiente:
“2. La prevalencia del interés general sobre el particular y su aplicación
en materia ambiental.
“Como se acaba de indicar, la protección del medio ambiente es un asunto
de interés general44, que habilita al legislador para establecer límites a su

44 “En efecto, a partir de una lectura sistemática y armónica de las normas que orientan la concepción
ecologista de la Constitución Política, particularmente de los artículos 2°, 8°, 49, 58, 63, 67, 79, 80, 95-
8, 277-4, 289, 300-2, 313-9, 317, 331, 333, 334 y 366, es posible sostener que el Constituyente de 1991
tuvo una especial preocupación por la defensa y conservación del ambiente y la protección de los
bienes y riquezas ecológicas y naturales necesarios para un desarrollo sostenible. Por lo que, hoy en
día, el ambiente sano no sólo es considerado como un asunto de interés general, sino primordialmente

123
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

favor y, si es necesario, sacrificios sobre intereses particulares (artículos 58,


333 y 334 C.P.). De este modo, las actividades económicas y productivas,
no obstante su protección constitucional45, pueden encontrar límite en las
medidas adoptadas dentro del marco constitucional para la protección del
medio ambiente:
“En efecto, nuestra Constitución provee una combinación de obligaciones
del Estado y de los ciudadanos junto a un derecho individual (artículos 8, 95
numeral 8 y 366). Es así como se advierte un enfoque que aborda la cuestión
ambiental desde los puntos de vista ético, económico y jurídico: Desde el
plano ético se construye un principio biocéntrico que considera al hombre
como parte de la naturaleza, otorgándoles a ambos valor. Desde el plano
económico, el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni
producir desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social,
al ambiente y al patrimonio cultural de la nación; encuentra además,
como límites el bien común y la dirección general a cargo del Estado.
En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger
la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la
amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos
naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas
jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a
valores individuales.”46 (Se resalta).
Esta circunstancia -que constitucionalmente exista una consideración
del medio ambiente como bien jurídico de interés general- no es
irrelevante de cara a la solución de los conflictos que se presentan
cuando medidas estatales adoptadas para su protección entran en
tensión con intereses particulares jurídicamente protegidos.

como un derecho de rango constitucional del que son titulares todas las personas en cuanto
representan una colectividad”. Sentencia C-189 de 2006. De forma más reciente se ha señalado: “En
resumen, la conservación del ambiente no solo es considerada como un asunto de interés general, sino
principalmente como un derecho internacional y local de rango constitucional, del cual son titulares
todos los seres humanos, “en conexidad con el ineludible deber del Estado de garantizar la vida de las
personas en condiciones dignas, precaviendo cualquier injerencia nociva que atente contra su salud.”
(Sentencia T-154 de 2013)
45 Sentencia C-615 de 2002.
46 Sentencia C-750 de 2008. Igualmente ver Sentencia C-632 de 2011.

124
I. Administración Pública y Servicio Civil

En efecto, la Constitución establece como elemento definitorio del Estado


Colombiano la solidaridad de las personas y la prevalencia del interés
general (artículo 1º), además de señalar que uno de los fines esenciales de
nuestra organización político-administrativa es el servicio a la comunidad y
la promoción de la prosperidad general (artículos 2 y 209). Estas primeras
declaraciones de principio de la Constitución son indicativas de que
los intereses individuales y particulares, si bien son objeto de respeto
y tutela constitucional –pues las autoridades deben proteger a todas
las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades
(artículo 2º)-, no se encuentran en el mismo nivel al momento de su
ponderación con los intereses generales de la colectividad.
Esa diferencia de peso entre los intereses generales y los particulares, a
partir de la cual los segundos deben ceder frente a los primeros en caso de
conflicto, especialmente en materia económica47, se encuentra expresamente
consagrada en varias normas constitucionales. En primer lugar, el artículo 58
Superior prevé que el principio general de respeto a la propiedad privada
(expresión máxima de los derechos de contenido patrimonial) y a los
derechos adquiridos conforme a las leyes preexistentes, encuentra límite en
las leyes expedidas por motivos de utilidad pública o interés social, frente
a las cuales “el interés privado deberá ceder al interés público o social”48. La
misma regla se establece en el artículo 82 ibídem, según el cual la integridad
del espacio público y su destinación al uso común prevalecen sobre el
interés particular. Y también, como ya se había mencionado, el interés social
y la defensa del ambiente son título suficiente para limitar la actividad
económica privada (artículo 333 C.P.) e intervenir en la economía con el
fin de orientarla al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la

47 Sentencia C-489 de 1995: “En materia económica, el interés particular debe ceder ante el interés general
(C.P. arts. 1, 58, 333 y 334), no sólo porque la Constitución así lo dispone, sino también por elementales
razones de justicia y equidad.” 
48 Sentencia C-043 de 1998: “No obstante, si en gracia de discusión se aceptara que el otorgamiento
de licencias genera derechos adquiridos en favor de los beneficiarios de las mismas, es claro que,
entratándose de actividades que comprometan el interés colectivo, como ocurre con los servicios
públicos y, en particular con el servicio de transporte, los derechos individuales deben ceder ante tal
interés.”

125
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y


la preservación de un ambiente sano (artículo 334)49.
Lo anterior es aplicable en materia ambiental, en la que la solución de las
tensiones entre la protección de los recursos naturales y los derechos
económicos de los particulares, viene dada también bajo la regla constitucional
de prevalencia del interés general:
“Esta Corte, al pronunciarse sobre una de las medidas ambientales previstas
en la Ley 99 de 1993, puso de presente que ‘una teórica discusión jurídica en
materia ambiental, sobre cuáles derechos prevalecen, la resuelve la propia
Constitución, al reconocer la primacía del interés general, bajo las condiciones
del artículo 1º”, al limitar varios derechos en función de la protección debida
al medio ambiente, los recursos naturales o la ecología, al asignarle al Estado
funciones de prevención y control del deterioro ambiental y al radicar en
cabeza de los particulares el deber de proteger los recursos culturales y
naturales de país y velar por la conservación de un ambiente sano’, conforme
lo establece el artículo 95-8 de la Carta”.50
Por ello se ha indicado que un objetivo central de las normas ambientales
es subordinar el interés privado que representa la actividad económica  al
interés público o social que exige la preservación del ambiente51. De este
modo, frente a una eventual oposición entre el derecho a un medio ambiente
sano y la garantía constitucional de situaciones particulares y concretas, la
“primacía del medio ambiente parece difícilmente controvertible”52, por las
razones de interés general que justifican su protección.”

49 Sentencia C-830 de 2010: “La dirección general de la economía, según lo planteado, se expresa de
forma más amplia a partir de dos aspectos definidos.  En primer término, corresponde al Estado ejercer
las medidas dirigidas a que las empresas, habida cuenta su condición de expresiones de la propiedad
privada, cumplan las obligaciones que se derivan de su función social y ecológica (Art. 58 C.P.)  En
segundo lugar, dicha dirección general involucra un grupo de competencias estatales referidas a la
intervención, por mandato legal, en aras de regular la explotación de los recursos naturales, el uso del
suelo, la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados,
con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (Art. 334 C.P.) 
50 Sentencia C-703 de 2010. Ver igualmente Sentencia C-293 de 2002.
51 Sentencia T-254 de 1993, reiterada en Sentencia C-189 de 2006.
52 Sentencia C-703 de 2010.

126
I. Administración Pública y Servicio Civil

Recursos naturales. Recursos no renovables

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 12/08/1988
Radicado: CE-SEC1-1988-N555
Ponente: Guillermo Benavides Melo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 24/11/1980
Radicado: 1459
Ponente: Humberto Mora Osejo

El auto confutado asimila o, mejor aún, identifica los “recursos naturales no


renovables” de que habla la Ley 19 de 1984, con las canteras, areneras, receberas,
chircales y ladrilleras a que se refiere el Acuerdo acusado. Sobre el particular la Sala
de Decisión encuentra que el punto materia del debate ha sido estudiado in extenso
y aclarado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en el siguiente
concepto que acoge y transcribe a continuación:
“1. La consulta tiene por objeto definir si las canteras pertenecen a la Nación o
al dueño del suelo. Esta definición permite determinar el régimen jurídico
aplicable a su explotación.
2. El artículo 202 de la Constitución prescribe que pertenecen a la Nación:
“Artículo 202. Pertenecen a la República de Colombia:
1º Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecían a
la Unión Colombiana en 15 de abril de 1886.
2º Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio
recobra la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de
terceros por dichos Estados, o a favor de éstos por la Nación a título de
indemnización.
3º Las minas de oro ‘ de plata, de platino y de piedras preciosas, que
existen en el territorio nacional, sin perjuicio de los derechos que por
leyes anteriores hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre
algunas de ellas”.
Este precepto que con limitaciones unificó en el Estado el dominio minero,
es la fuente constitucional de la legislación minera que ha regido en el país
desde 1886. De él se infiere que pertenecen a la Nación los bienes, en ellos

127
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

incluidos las minas, que eran de propiedad de la Unión Colombiana el 15


de abril de 1886; los que pertenecían a los antiguos Estados, sin perjuicio de
derechos adquiridos.
3. Al adoptarse como legislación nacional el Código de Minas de Antioquia y
el Código Fiscal de la Unión, que desde el 28 de octubre de 1973 reservó
para la Nación la propiedad del subsuelo, el régimen jurídico del dominio
minero, entendido en armonía con el artículo 202 de la Constitución,
comprende minas de propiedad del Estado y de los particulares, a saber:
a) Pertenecen al Estado las minas de oro, plata, platino y piedras preciosas,
en cualquier lugar que se encuentren, exceptuadas las adjudicadas a los
particulares que no hayan revertido a la Nación; las situadas en tierras
que eran baldías el 28 de octubre de 1873; las que, como patrimonio
privado, pertenecían a la Unión Colombiana, el 15 de abril de 1886; las
reservas hechas para ésta por leyes especiales y las de los Estados que, de
conformidad con el artículo 202, ordinal 2º, de la Constitución pasaron a
ser de la Nación;
b) Las minas de propiedad particular tienen las siguientes fuentes jurídicas:
• La adjudicación, practicada desde la Colonia hasta que entró en vigencia
la Ley 20 de 1969, que subrogó en este aspecto el Código de Minas e
hizo imposible la adjudicación de las minas de oro, plata, platino, cobre
y piedras preciosas, que se regían por el mencionado estatuto, para hacer
posible su explotación, como la de las demás minas, exclusivamente por
el sistema de concesión, aporte o permiso (art. 8º Ley 20 de 1969). Pero
las minas adjudicadas hasta que entró en vigencia la Ley 20 de 1969, a
condición de que se hubieren explotado en la forma prescrita por los
artículos 3º y 4º ibídem, son de propiedad particular.
• Accesión, también aplicada desde la Colonia, según la cual el dueño del
suelo lo es de las minas, salvo las que el Estado se hubiere reservado,
según el Código Fiscal de 1373, reiterado por el que lo reemplazó (art.
4º, literal c), de la Ley 110 de 1912), si el fundo salió del patrimonio del
Estado con anterioridad al 28 de octubre de 1873, el dueño del suelo lo
era del subsuelo respecto de todas las minas, exceptuadas las de oro, plata,
platino y piedras preciosas que pertenecen a la Nación, cualquiera que sea

128
I. Administración Pública y Servicio Civil

el predio en donde se encuentren salvo los derechos constituidos en favor


de los descubridores y explotadores que no hayan revertido a la Nación
(art. 202, ord. 3º, de la Constitución, 3º y 4º de la Ley 20 de 1969).
• Guacas, sepulturas, o patios de indios, que el artículo 15 del Código de
Minas declara ‘de propiedad de los individuos que los explotan’, con
derecho a hacer las explotaciones y establecer los trabajos necesarios, pero
a condición de no ‘perjudicar las obras públicas, las poblaciones, las aguas
de que en ellas se hace uso y las habitaciones particulares’.
• Mazamorreo, bareque o lavadero de pobres, garantizado por el parágrafo
del artículo 1º de la Ley 13 de 1937, que permite a los mineros pobres
apropiarse de los metales que encuentren en las minas de aluvión de
metales preciosos situados en los lechos de las aguas de uso público.
• La Legislación Colombiana no define el concepto de canteras. Pero el
Código Civil, en los artículos 659, 755, 843 y 2447 distingue las minas de
piedras y canteras sobre la base de considerar a estas como accesorios del
suelo y pertenecientes, por lo mismo, al dueño del fundo. Por consiguiente,
las canteras se rigen por el principio de la accesión. Pero, como se trata
de una excepción al régimen minero prescrito por el Código Fiscal que,
aunque prevaleciente conforme a lo prescrito por el artículo 5º, regla
2ª de la Ley 57 de 1887 por provenir del Código Civil, es ¿le restrictiva
interpretación y, por esta causa, la cantera, entendida según el Diccionario
de la Academia de la Lengua, como el ‘sitio de donde se saca piedra, greda
u otra sustancia análoga para obras varias’, accede al suelo y pertenece al
dueño del fundo; mas no puede confundirse con los yacimientos de otras
clases de piedras, como las preciosas, reguladas por la Constitución y por
la legislación minera especial.
“4. En este orden de ideas, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 51 de 1942 facultan
a los municipios para conceder permisos para explotación de canteras,
areneras y elaboración de materiales de construcción, mediante el
procedimiento que al efecto prescriben, suspender o cerrar la explotación
e imponer las multas que fueren pertinentes. El artículo 3º prescribe,
que los propietarios ‘serán responsables (ante los particulares o las
entidades públicas, según el caso, de todos los perjuicios que pueden

129
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

ocasionarse en cualquier tiempo por tales explotaciones y aún cuando


habido permiso’.
5. Es obvio que si las canteras se encuentran en fundos de propiedad del
Estado o de otra entidad de derecho público, le pertenecen como bienes
fiscales y puede explotarlas conforme a lo prescrito por la ley.
6. El artículo 99 del Decreto-ley 2811 de 1974, Código Nacional de los Recursos
Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente, forma semejante
al régimen legal de explotación de canteras y areneras privadas, en el
artículo 99 prescribe que ‘requiere permiso la extracción por particulares
de materiales de arrastre de los cauces o lechos de las corrientes o
depósitos de aguas, como piedra, arena y cascajo’ y la ‘de materiales de
cauce, corrientes o depósitos de agua para obras públicas que ejecuten
entidades oficiales’. Estos permisos, según el artículo 38, número 3, letra a)
de la Ley 133 de 1976, deben ser expedidos por el Instituto Colombiano de
los Recursos Renovables y del Ambiente.
7. El artículo 1º de la Ley 20 de 1969 prescribe que ‘todas las minas
pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor
de terceros, entendidos como «situaciones jurídicas subjetivas y concretos
debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos»’.
El artículo 3º ibídem concede a los propietarios de minas, cualquiera que
sea el titulo con que las hayan adquirido, un plazo de gracia para iniciar su
explotación y prescribe que a su vencimiento, sin que ello haya ocurrido, o
por suspensión de la explotación de la mina por más de un año, el derecho
se extingue. El artículo 8º de la Ley 20 de 1969 a la vez dispone que ‘todas
las minas que pertenezcan a la Nación inclusive las de piedras y metales
preciosos de cualquier clase y ubicación, las de cobre y las de uranio y demás
sustancias radioactivas, quedan sujetas al sistema de la concesión, del aporte
o del permiso, conforme a las clasificaciones que adopte el Gobierno’. Pero
los yacimientos de la reserva especial del Estado, agrega la disposición ‘sólo
podrán aportarse o concederse a empresas comerciales e industriales de la
Nación o a sociedades de economía mixta que tengan una participación
oficial mínima del 51% del respectivo capital’.
La Sala observa que las disposiciones indicadas de la Ley 20 de 1969, se refieren

130
I. Administración Pública y Servicio Civil

tanto a las minas del Estado como a las de propiedad particular, adquiridas
con anterioridad a su vigencia; que la ley, en relación con las minas de oro,
plata, platino, cobre y piedras preciosas, cambió el sistema de adjudicación,
hasta entonces regulado por el Código de Minas, por el de la concesión, aporte
o permiso que se aplica para la explotación de todas las minas del Estado,
incluidas las de reserva nacional, con la limitación ya señalada; que la Ley 20
de 1969 también tiene por objeto hacer que los propietarios particulares de
minas las exploten económicamente o, en su defecto, que estas reviertan a la
Nación, que, en consecuencia, esa ley, que no regula íntegramente la materia
comprende algunas disposiciones sobre las minas del Estado y de propiedad
particulares mas no sobre otros depósitos, que, como las canteras, la ley no
define como minas sino como accesorios del suelo, cuya explotación rige, no
por la Ley 20 de 1969, sino por la número 51 de 1942 y por el artículo 99 del
Decreto ley 2811 de 1974.
Esto explica que el artículo 33 del Decreto reglamentario 1275 de 1970,
actualmente sustituido por el artículo 6º del Decreto reglamentario 2182
de 1972 disponga que ‘los permisos o licencias para extraer piedra, arena
‘y cascajo de los lechos de los ríos y aguas de uso público y de las playas,
lo mismo que la explotación de canteras, continuarán rigiéndose por las
disposiciones vigentes y serán del conocimiento de las autoridades que en la
actualidad tienen competencia para ello. Para los efectos de este artículo se
entiende como cantera únicamente los depósitos de piedra común, arena y
cascajo destinados a la construcción.
El artículo 6º del Decreto 2181 de 1972 reglamenta el artículo 8º de la Ley 20
de 1969, para reiterar que las canteras, entendidas en el sentido restrictivo
indicado, no son minas y que su explotación se rige por disposiciones legales
especiales y diferentes de las que regulan la minería. (Concepto de noviembre
24 de 1980, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Doctor
Humberto Mora Osejo. Rad. 1459. Consultas del Gobierno. Formulada por
el Ministro de Minas y Energía. Autorizada su publicación en enero de 1985)”.
En consecuencia, las canteras, es decir, los sitios o lugares “de donde se saca piedra,
greda u otra substancia análoga para obras varías”, según la definición -acepción
primera- que trae el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Edit.

131
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Espasa-Calpe S.A., Vol. II, Madrid, 1982, son cosas accesorias al suelo que se rigen por
los principios que informan la accesión, estando por ende pautadas su exploración,
explotación, procesamiento y aprovechamiento por disposiciones especiales y
diferentes de aquellas que gobiernan la exploración y explotación de los yacimientos
mineros y, en general, que obedecen a régimen distinto al previsto para la minería.
De donde, por lo tanto, en contra de lo afirmado por la providencia materia de la
súplica que se desata, de la sencilla comparación no surge prima facie o no resulta ni
se percibe la ostensible o manifiesta violación de normas superiores que exigen los
mandatos legales para que pueda accederse a decretar la suspensión provisional de
los efectos del acto acusado, razón que mueve a la Sala de Decisión a revocar el auto
confutado en cuanto ordenó la medida cautelar provisoria.

Recursos naturales. Permisos para captación de recursos hídricos.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 15/09/2011
Radicado: 73001-23-31-000-2000-00932-01
Ponente: María Elizabeth García González
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 19/03/1986
Radicado: 015
Ponente: Humberto Mora Osejo

La Sala prohíja el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 19


de marzo de 1986, Radicado 015, Consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo,
solicitado por el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, del cual se
extrae, lo siguiente:
“Más específicamente, y de acuerdo con lo expuesto, se trata de que la
honorable Sala de Consulta absuelva el siguiente interrogante: conforme a las
normas de que tratan el artículo 4° de la Ley 10 de 1981, ordinario 132 (sic,
se refiere al Decreto extraordinario 132, artículo 9°) de 1976 y la letra f) del
artículo 4° de la Ley 10 de 1981, ¿es competente o no a Cortolima autorizar
o dar permiso para captar las aguas indispensables para alimentar las obras
de adecuación de tierras construidas y administradas por el HIMAT en el
Departamento del Tolima. La Sala considera y responde:

132
I. Administración Pública y Servicio Civil

1. Según el artículo 9º del Decreto - ley 132 de 1976, como se afirma en


el enunciado de la consulta, corresponde al Instituto Colombiano de
Hidrología, Meteorología y adecuación de Tierras HIMAT, “la reglamentación,
administración y distribución de las aguas” en las obras que “construya o
administre por delegación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria
- INCORA - y de las que ejecute en desarrollo de sus funciones”. Se trata,
en realidad, de una disposición especial y prevaleciente.
2. Pero “la captación de aguas derivadas hacia un distrito de riego manejado
por el HIMAT” requiere del correspondiente permiso o de la autorización
de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, por estar ya vigente la
Ley 10 de 1981 cuyo artículo 4º, letra f) le atribuye “reglamentar, administrar,
conservar, manejar y fomentar los recursos renovables y del medio ambiente”.
Por consiguiente, la facultad que el artículo 9º del Decreto 132 de 1976 otorga
al HIMAT debe ser ejercida tomando en consideración que la Corporación
Autónoma Regional del Tolima actualmente administra los recursos
naturales renovables comprendidos en la región. Las dos instituciones, como
entidades de derecho público y de carácter nacional, deben coordinar así sus
actividades para el cumplimiento concurrente de su finalidad esencial.
En otros términos, si la Corporación Autónoma Regional del Tolima
administra los recursos naturales renovables y del medio ambiente en la zona
que le corresponde, el HIMAT debe desarrollar sus actividades dentro de la
región en perfecta armonía con las funciones de la Corporación”.

133
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Reserva de documentos. Documentos del D.A.S.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 13/11/2003
Radicado: 11001-03-24-000-2003-0329-01 (0329)
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 23/03/2000
Radicado: 1273
Ponente: César Hoyos Salazar

La Sala encuentra que la norma demandada no creó la reserva de documentos


públicos puesto que ya estaba previsto a nivel constitucional. Simplemente el
Ejecutivo, al desarrollar las facultades que le otorga el numeral 16 del artículo 189
de la Constitución Política, reiteró que, dada la naturaleza de las funciones a cargo
del DAS, relacionadas con la salvaguarda de la seguridad nacional, los documentos,
mensajes, grabaciones, fotografías y material clasificado del Departamento, tienen
carácter secreto o reservado, lo cual está conforme con la excepción consagrada
en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, entendiendo por material clasificado del
DAS, las investigaciones arrojadas por resultados de dictámenes dactiloscópicos,
grafológicos, fotográficos o de información personal, lo que implica, además, que
los documentos relacionados por ejemplo, con ingreso a la función pública de sus
servidores, las relativas a contratación, carrera administrativa, etc., siguen para su
manejo y publicidad las normas generales respecto de documentos que reposan
en archivos de entidades públicas. Respecto de la reserva existente sobre los
documentos e información que maneja el DAS, la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, conceptuó:
“Como se advierte, el principio general es que la información de los archivos
que posea el DAS es reservada y, en consecuencia, no es procedente su
consulta o la entrega de copias o fotocopias de la misma a personas que la
soliciten en uso del derecho de petición, con tres excepciones puntuales para
la expedición de certificados o informes de las anotaciones allí contenidas,
a saber: a) la del peticionario de su propio registro, tal como lo establece
el art. 15 de la C.P., b) la del funcionario judicial o de policía que requiera
la información de una persona para una investigación sobre ella, y c) la de

134
I. Administración Pública y Servicio Civil

la autoridad administrativa que necesite la información sobre una persona


llamada a ejercer un cargo público.
Esta última excepción, se encuentra modificada por el artículo 17 del
decreto anti-trámites 2150 de 1995, en el sentido de que para tal solicitud
de antecedentes judiciales o de policía, por parte de la entidad estatal, se
requiere la autorización escrita del ciudadano nombrado. La Sala responde:
La información que posee el Departamento Administrativo de Seguridad
-DAS- es reservada, de manera que no es procedente facilitar la consulta de
los documentos que tiene en sus archivos o expedir copia de los mismos,
a cualquier persona. No obstante, es procedente atender la solicitud de
certificados o informes sobre las anotaciones contenidas en los archivos que
tiene el DAS, cuando se trate del peticionario de su respectivo registro, o de
un funcionario judicial o de policía para una investigación sobre determinada
persona, o de una entidad estatal, para conocer los antecedentes judiciales
y de policía de una persona que ha sido llamada a desempeñar un cargo
público, siempre y cuando tenga la autorización escrita de esa persona”.
(Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Dr. Cesar Hoyos
Santafé de Bogotá, D.C, 23 de marzo de 2000, Radicación número: 1273).

Seguridad aérea

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 13/02/2014
Radicado: 25000-23-24-000-2006-00010-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 15/12/05
Radicado: 1706
Ponente: Gustavo Aponte

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra


la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,
Subsección B, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda interpuesta
en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo
de 17 de agosto de 2005, por medio del cual el Director de Operaciones Aéreas de

135
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil ordenó que a partir de cierta


fecha y hora ninguna aeronave de la empresa West Caribbean Airways S.A. podría
volar en el espacio aéreo Colombiano, por inspección técnica hasta nuevo aviso.
(…)No es necesario ahondar en el análisis de otras pruebas para establecer que
de conformidad con la facultad que otorgan las normas en materia de medidas
preventivas “Cuando se detecten hechos u omisiones que, aun sin constituir
infracción, entrañen grave e inminente riesgo para la seguridad aérea, o para la
vida o bienes de las personas…”. Luego del accidente ocurrido con una aeronave de
la empresa actora en el vecino país de Venezuela, los funcionarios de la Aeronáutica
Civil estaban en su deber legal de activar una alerta inmediata para verificar el buen
estado de las aeronaves de la empresa West Caribbean, a sabiendas de que dicha
empresa se encontraba en un estado económico financiero que no le permitía pagar
sueldos y prestaciones sociales a tiempo y tampoco tenía un margen operacional y
por ende no tenía recursos para atender el resto de gastos y costos no operacionales.
Tal era la situación de la empresa que el 6 de septiembre de 2005 por resolución 03979
se suspendió el permiso de operación de la empresa demandante y el 17 de octubre
de 2006 se canceló el permiso de operación de dicha empresa.
Así pues resulta claro que la medida consignada en el acto acusado es una medida
preventiva, un acto de ejecución inmediata dictado con base en el poder de policía
de la aeronáutica tendiente a preservar la seguridad de una actividad peligrosa, como
es la aviación, y que a criterio de esta Corporación, fue una medida necesaria puesto
que la administración debía actuar con la diligencia y la prudencia debidas ordenando
la inspección técnica de las aeronaves de la empresa demandante precaviendo un mal
mayor y protegiendo la vida de las personas. En efecto, sobre la seguridad aérea ésta
Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos53:
“Tales actividades interesan a la seguridad del Estado, ya que son esenciales
para el transporte de personas y de mercancías del país, que debe ser
continuamente prestado, de manera que si ocurre una paralización por
cualquier causa, técnica o de falla humana, o incluso por algún acto
terrorista, se altera la operación de una actividad fundamental para el país,

53 Sentencia de 15 de diciembre de 2005, Número de Radicación: 1706, Consejero Ponente: Carlos Gustavo
Aponte

136
I. Administración Pública y Servicio Civil

con el consiguiente perjuicio para los usuarios, la comunidad en general y por


supuesto, las autoridades institucionales. De ahí la importancia de efectuar
los controles y revisiones constantes en una actividad de por sí riesgosa, como
la aeronáutica y por ello, son indispensables los funcionarios que garantizan
la correcta operación de la misma. El transporte aéreo constituye un servicio
público esencial y la seguridad aérea es un deber del Estado, el cual tiene
que atender con la máxima diligencia, para lo cual requiere contar con los
funcionarios calificados que la presten.”

Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Naturaleza jurídica

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 03/04/2013
Radicado: 44001-23-31-000-2001-00655-01 (24254)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/09/2010
Radicado: 2026
Ponente: Enrique José Arboleda

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado


conceptuó en el sentido de señalar la imposibilidad de considerar al SENA como una
institución de educación superior, dado el régimen jurídico especial del cual gozan
éstas últimas a partir del texto constitucional, pero reafirmó el importante rol que
realizan en el marco de la prestación del servicio de educación. En efecto:
“La formación profesional integral como objetivo y función principal del
SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del
artículo 4 permite al SENA adelantar ‘programas de formación tecnológica
y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales
respectivas’.
Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30
de 1992, es posible distinguir tres situaciones:
i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de
capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión

137
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales
de la ley 119 de 1994.
ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son
propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y,
iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen
académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la
modifiquen o reformen.
Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se
ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos
que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior,
esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como
es el caso de la ley 749 de 2002.
Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en
la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte
o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que
su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su
naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede
tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada
como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio.
De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA
para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación
tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en
las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de
tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad
previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir
con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación
superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y
funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades”54.
A la luz de lo anterior, para la Sala si bien el SENA no puede ser catalogado como
una Institución de Educación Superior, no es menos cierto que no existe duda alguna

54 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de septiembre de 2010, Exp. 2026,
C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

138
I. Administración Pública y Servicio Civil

en que al cumplir su misión de formación profesional integral, presta el servicio de


educación y se le deben aplicar las reglas relativas a la falla de este servicio. Descendiendo
al caso concreto, la Sala encuentra que el SENA es responsable patrimonialmente por
los perjuicios causados al señor Suárez Levette por el accidente que ocurrió el 20 de
junio de 2001.

Sociedades públicas y asociaciones entre entidades públicas.


Diferencias

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 23/08/2012
Radicado: 88001-23-31-000-2009-00013-01
Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E)
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 14/03/2002
Radicado: 1396
Ponente: Susana Montes

Primer cargo.- Incompetencia de la CVC para proferir el acto acusado por


encontrarse inhabilitada para aceptar la modificación de la licencia ambiental.
Para el actor, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca - CVC viola los
principios de moralidad, igualdad, imparcialidad, responsabilidad y transparencia
establecidos en la Ley 489 de 1998, toda vez que al ser accionista de EPSA S.A. E.S.P. se
encontraba impedida para aceptar la solicitud de modificación de la licencia ambiental
que le había concedido a dicha empresa, lo cual hace evidente la parcialidad con la
que fue tomada la decisión contenida en el acto acusado.
El artículo 102 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas
en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones”, establece que las inhabilidades e incompatibilidades se predican
de los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de
establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades
de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento
(90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos

139
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

domiciliarios. La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación mediante


Concepto 1366 de 18 de octubre de 2001, sostuvo que a los miembros de los Consejos
Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales se les aplican las inhabilidades
previstas en el régimen general y las correspondientes a cada uno de sus miembros en
razón de su cargo en cuanto servidores públicos y, las propias de los particulares que
cumplen funciones públicas. En esa oportunidad dijo la Sala de Consulta y Servicio
Civil lo siguiente:
“Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768
de 1994 a los miembros de los Consejos Directivos de las Corporaciones
Autónomas Regionales, se les aplican las inhabilidades e incompatibilidades
previstas en el régimen general y las correspondientes a cada uno de sus
miembros en razón de su cargo en cuanto servidores públicos y, las propias
de los particulares que cumplen funciones públicas. Un miembro de un
Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional elegido como
diputado o concejal, no puede hacer parte de un consejo directivo de una
corporación autónoma regional, por expresa prohibición del artículo 44
numeral 1º literal a) de la ley 200 de 1995 y 45 de la ley 136 de 1994. No
es viable elegir como miembro de un consejo directivo de una corporación
autónoma regional, a un diputado, o concejal, por expresa incompatibilidad
legal prevista en los artículos 44 y 45 mencionados de las leyes 200 de 1995
y 136 de 1994, respectivamente. Un miembro del Consejo Directivo de una
Corporación Autónoma Regional, puede ser nombrado como empleado
público de libre nombramiento y remoción de la misma Corporación, una
vez finalizado su período institucional como consejero o una vez presentada
la renuncia a este cargo. Como consecuencia de la inaplicación del artículo
19 del decreto 1768 de 1994 a los miembros de los consejos directivos de
las corporaciones autónomas regionales, no les resulta aplicable el artículo
10 del decreto ley 128 de 1976.En materia contractual a los miembros del
consejo directivo de las corporaciones autónomas regionales, se les aplica
las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993. La
excepción en materia de inhabilidades e incompatibilidades prevista en el
artículo 10 de la ley 80 de 1993, no es aplicable a las entidades privadas sin
ánimo de lucro. No es posible que la organización no gubernamental del

140
I. Administración Pública y Servicio Civil

sector ambiental pueda celebrar contratos con la respectiva corporación


autónoma regional en la cual el representante de aquella sea miembro del
consejo directivo. El cónyuge o compañero permanente o los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil del representante legal de la organización no gubernamental de carácter
ambiental o de otro miembro de la organización que forma parte del consejo
directivo de una corporación autónoma regional, no puede participar en
licitaciones, concursos públicos, contrataciones directas y celebrar contratos
con la Corporación.”
De lo anterior se deduce que las inhabilidades se predican de las personas
naturales o mejor, en este caso, de los Representantes Legales y miembros de los
Consejos y Juntas Directivas de las Corporaciones Autónomas Regionales y no como
lo pretende demostrar el actor, respecto de personas jurídicas o de la entidad pública
como tal, pues la responsabilidad de las conductas que configuran una inhabilidad se
predica de la persona o del servidor público y no de la institución. Por lo expuesto,
este cargo no prospera.
Tercer cargo.- Los actos acusados desconocen la franja de protección
mínima de los humedales prevista en el artículo 24 del Decreto 1409 de 1985.
(…) La Guía Ambiental establece que las autoridades ambientales pueden hacer uso
efectivo de esta Guía dentro de su proceso de control y seguimiento de proyectos, ya
que ésta recoge lo esencial de un proyecto de distribución eléctrica en términos de
afectación al entorno natural y socioeconómico, y presenta soluciones típicas y viables
para su prevención, corrección, mitigación y/o compensación. Para la localización de
los proyectos se debe tener en cuenta los planes de ordenamiento territorial y de
desarrollo local, regional y nacional, y las restricciones establecidas por la ley, tales
como áreas protegidas legalmente constituidas por las autoridades ambientales,
entes territoriales y/o sociedad civil, zonas de humedales, ciénagas, nacimientos de
agua, páramos, subpáramos y zonas de recarga de acuífero; áreas de valor histórico,
arquitectónico y arqueológico declaradas como patrimonio cultural o de la humanidad,
monumentos nacionales, entre otras. Dentro de las recomendaciones generales para
la correcta definición y trazado de las líneas de distribución eléctrica contenidas en la
Guía Ambiental, está la de minimizar el cruce de cuerpos de agua, zonas de nacimientos
y humedales; por tal razón, la misma guía establece que de acuerdo con el artículo 3º

141
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

numeral 1º literal b) del Decreto 1449 de 1977, se deben guardar retiros de 30 metros a
cuerpos de agua y de 100 metros a nacimientos. La Sala de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación en el Concepto de 28 de octubre de 1994 (Expediente 642, M.P. Dr.
Javier Henao Hidrón), al resolver la consulta presentada por el Ministro de Gobierno a
petición del Alcalde Mayor de Bogotá, sobre la calificación y tratamiento jurídico de
los humedales sostuvo lo siguiente:
“Naturaleza de los humedales: Aunque definidos simplemente como
‘terrenos húmedos’ por el Diccionario de la Lengua Española, es lo cierto que
los humedales representan un recurso ambiental con incidencia ecológica,
científica, recreacional y paisajística; como ecosistema, su riqueza animal
y vegetal no es solo autóctono sino también migratorio; y al ser terrenos
cubiertos de una capa de agua, forman parte del sistema hídrico, convertidos
en formas destinadas a regular los niveles freáticos y prevenir o amortiguar
inundaciones.
Al estar destinados como componentes naturales al cumplimiento de una
función reguladora del medio ambiente, los humedales de propiedad de
la República se consideran como bienes de uso público. Y aunque dichos
humedales pueden existir también en terrenos de propiedad privada, siempre
les es inherente una función social y ecológica, según el mandato contenido
en el artículo 58 de la Constitución Política. Por eso, en caso de conflicto, el
interés privado deberá ceder al interés público o social. (…) Conceptúa:
1.-Dada sus características y funciones naturales, los humedales son bienes
de uso público, salvo los que formen parte de predios de propiedad privada,
aunque en este último caso la función social y ecológica de la propiedad
permite a la autoridad competente el imponer limitaciones con el objeto de
conservarlos.
2.- Los humedales, cuando son reservas naturales de agua, están constituidos
jurídicamente como bienes de uso público y por tanto, son inalienables e
imprescriptibles, por mandato del artículo 63 de la Constitución Política.
Cuando se encuentran en predios de propiedad privada, pueden ser
preservados como tales en razón del principio constitucional según el cual el
interés público o social prevalece sobre el interés particular.

142
I. Administración Pública y Servicio Civil

3.- Por tratarse de bienes de uso público, por regla general no es admisible
la existencia de derechos adquiridos sobre los inmuebles conocidos con el
nombre de humedales. Sin embargo, por excepción, es jurídicamente válida
la referencia a derechos privados adquiridos cuando la vertiente “nace y
muere dentro de una misma heredad” o cuando el humedal se encuentra en
terrenos de propiedad privada. (…)
6.- Si los humedales son de uso público, los notarios no pueden autorizar
la celebración de actos jurídicos mediante escritura pública que afecten
su dominio o le impongan limitaciones. Por tanto, no les es permitido que
reciban, extiendan o autoricen declaraciones de particulares tendientes a que
se corran a su nombre escrituras públicas sobre terrenos o áreas en donde
existan humedales con tales características que impliquen su enajenación,
subdivisión, loteo, parcelación o segregación. (…)”

Superintendencias. Funciones jurisdiccionales

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 30/07/2009
Radicado: 11001-03-24-000-2004-00266-01
Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/04/1997
Radicado: 950
Ponente: María Elena Giraldo

No puede afirmarse en términos absolutos que contra los actos de naturaleza


jurisdiccional que emitieran las Superintendencias no cabe acción alguna ante las
autoridades judiciales, puesto que si cabe la acción de tutela en los eventos en que ésta
sea procedente contra providencias judiciales; que contengan la omisión de derechos
fundamentales. Respecto de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de
Sociedades en particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha avanzado en la
definición de criterios sobre el particular. El Consejo de Estado ha dicho:
“La ley le permite a dicha entidad, en la providencia de apertura del trámite
de liquidación obligatoria, ordenar el avalúo de todos los bienes embargables
del deudor, tomar las medidas cautelares de embargo y secuestro, con

143
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

prevalencia de otras medidas idénticas que se hayan decretado y practicado


“en otros procesos” en que se persigan bienes del deudor (Art. 157 ibídem).
Dicha ley al aludir al proceso judicial concursal y la liquidación obligatoria, no
previó ninguna intervención administrativa de inspección, vigilancia y control
sobre el proceso judicial. Es claro que esas modalidades de intervención
material administrativa tienen causa sólo en actuaciones u omisiones de la
sociedad comercial que es sujeto pasivo de esas competencias, como en el
caso consultado. La función administrativa de inspección, vigilancia y control
de la Superintendencia no se proyecta sobre actuaciones judiciales.
Siendo el proceso concursal y la liquidación obligatoria actuaciones
judiciales, no están sometidas a ninguna intervención estatal de contenido
administrativo. Por ello las clásicas funciones administrativas de las
superintendencias (inspección, vigilancia y control) no tienen ninguna
vinculación al proceso jurisdiccional de liquidación obligatoria, que regla la
ley 222 de 1995, atribuido en forma especial y privativo a la Superintendencia
de Sociedades”: (Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P.
Dra. Maria Elena Giraldo. Radicación 950. 16 de abril de 1997)

Superintendencia de Industria y Comercio. Atribuciones

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 23/03/2001
Radicado: 11001-03-15-000-2001-0060-01 (0060)
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 11/04/2002
Radicado: 1412
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Se aduce exceso en el uso de las facultades por parte del Presidente de la República
al asignar presuntamente, funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria
y Comercio y permitirle funciones que ni siquiera tiene la Superintendencia de Servicios
Públicos en relación con los servicios públicos domiciliarios. Respecto de las funciones
jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio es claro el artículo 144
de la Ley 146 de 1998 cuando señala: “Facultades sobre competencia desleal. En las

144
I. Administración Pública y Servicio Civil

investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio


seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción
de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas
cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes”. La Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de abril de 2002, respecto de
las atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, conceptuó:
“De acuerdo con el estatuto del consumidor que prevé que los perjuicios
derivados de la violación de sus normas, generan acción por la vía ordinaria
y las leyes 256 de 1996 y 446 de 1998, según las cuales se establecen las
clases de acciones derivadas de la competencia desleal, las competencias
de la Superintendencia de Industria y Comercio, tiene atribuciones de
naturaleza distinta, unas de carácter administrativo propias de la función
de policía administrativa que ejerce más de forma preventiva que represiva,
en las materias de promoción de la competencia y prácticas restrictivas del
comercio. Las de competencia desleal, son de naturaleza dual pueden ser
administrativas, como las multas o pueden ser de orden jurisdiccional, éstas
últimas sin perjuicio de las competencias de los jueces, como mecanismo
de descongestión, las cuales conoce a prevención y hacen tránsito a cosa
juzgada, es decir, contrario sensu de las de la Comisión Nacional de Televisión,
las de la Superintendencia señaladas en la ley 446 de 1998, carecen de control
jurisdiccional posterior.
La Corte Constitucional en la sentencia C-649 de 2001 así lo expresa: “Los
artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la Superintendencia
de Industria y Comercio funciones administrativas y jurisdiccionales en
materia de competencia desleal. De acuerdo con el estatuto del consumidor
que prevé que los perjuicios derivados de la violación de sus normas, generan
acción por la vía ordinaria y las leyes 256 de 1996 y 446 de 1998, según
las cuales se establecen las clases de acciones derivadas de la competencia
desleal, las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio,
tiene atribuciones de naturaleza distinta, unas de carácter administrativo
propias de la función de policía administrativa que ejerce más de forma
preventiva que represiva, en las materias de promoción de la competencia
y prácticas restrictivas del comercio. Las de competencia desleal, son de

145
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

naturaleza dual pueden ser administrativas, como las multas o pueden ser
de orden jurisdiccional, éstas últimas sin perjuicio de las competencias de los
jueces, como mecanismo de descongestión, las cuales conoce a prevención y
hacen tránsito a cosa juzgada, es decir, contrario sensu de las de la Comisión
Nacional de Televisión, las de la Superintendencia señaladas en la ley 446 de
1998, carecen de control jurisdiccional posterior.
La Corte Constitucional en la sentencia C-649 de 2001 así lo expresa: “En
primer lugar, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la
Superintendencia de Industria y Comercio funciones administrativas y
jurisdiccionales en materia de competencia desleal. Segundo, las funciones
jurisdiccionales son aquellas que ya venían ejerciendo los jueces de la
República en aplicación de la Ley 256 de 1996, por virtud de los principios
constitucionales de igualdad y de excepcionalidad en la atribución de este
tipo de funciones a entidades administrativas. Ello excluye del carácter
jurisdiccional, atribuciones tales como las de imponer las multas y sanciones
pecuniarias establecidas en el artículo 4 del D. 2153 de 1992, abstenerse de
dar trámite a las quejas que no sean significativas, o llevar registros”.
(…) La interpretación sistemática de las normas de atribución de competencia
de la Superintendencia de Industria y Comercio, indican que como entidad
técnica de intervención estatal, tiene por finalidad garantizar la calidad de
los bienes y servicios y el control sobre la información que se suministre al
público en la comercialización de aquellos y cumplir la intervención estatal
en la economía y mercado nacionales que ordenan los artículos 78 y 333
de la Constitución Política, para las actividades industriales y comerciales de
los particulares, tanto es así, que su adscripción en la estructura del Estado,
es con el Ministerio de Desarrollo Económico. La competencia de dicha
Superintendencia es de carácter general y residual, es decir, le está asignado
todo aquello que, en esta materia, no esté atribuido en forma especial a
otras autoridades, como las del mercado bursátil o financiero, o los servicios
públicos de transporte o domiciliarios, entre otros. De ahí que la función de
dicha Superintendencia, sea “Velar por la observancia de las disposiciones
sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en
los mercados nacionales, sin perjuicio de las competencias señaladas en las

146
I. Administración Pública y Servicio Civil

normas vigentes a otras autoridades”, en los términos del artículo 2º del


decreto 2153 de 1992”. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Abril 11 de 2002. C.P. Dra. Susana Montes).

Superintendencia de Industria y Comercio.


Investigaciones a entidades financieras

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 27/04/2016
Radicado: 25000-23-24-000-2008-00129-01
Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/03/2008
Radicado: 11001-03-06-000-2008-00007-00
Ponente: Gustavo Aponte Santos

A este respecto, según lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado en su pronunciamiento del 5 de marzo de 200855, es pertinente anotar que:
“los bancos asociados a las redes se encuentran obligados por causa de las
resoluciones aludidas, no por ser sujetos sometidos a la vigilancia y control de
la SIC en materia financiera sino porque se comprometieron jurídicamente
al coadyuvar los ofrecimientos de las redes y sus representantes legales para
que la SIC clausurara la investigación” y que “[l]a obligación de los bancos
asociados ante la SIC tiene su fuente jurídica en su manifestación de voluntad
que al ser aceptada por ésta mediante las mencionadas resoluciones, debe
ser cumplida conforme a lo estipulado en ellas”56.
En ese sentido -concluye dicha Sala- que:
“[n]o es que la SIC esté invadiendo la esfera de competencia de la SFC en
cuanto concierne a los bancos sino que éstos se obligaron válidamente ante
la SIC, y en tal virtud, por dicha causa, deben cumplir sus compromisos”.

55 Aunque este concepto es posterior a los actos administrativos acusados, es ilustrativo para efectos de
la decisión que la Sala profiere en este asunto, como quiera que se refiere precisamente a la actuación
administrativa que concluyó con las Resoluciones 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las
Resoluciones 33813 y 34402 de 2006, las que constituyen parte de los antecedentes administrativos de
los actos objeto de demanda en este proceso.
56 Negrillas ajenas al texto original.

147
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

(…) Cabe también recordar que mediante decisión del 5 de marzo de 2008,
Expediente No. 11001-03-06-000-2008-00007-00, la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado decidió declarar competente a la Superintendencia de Industria
y Comercio para:
“(…) exigir el cumplimiento de todos los compromisos aceptados por
Redeban Multicolor S.A., su representante legal y sus bancos asociados,
mencionados en la Resolución No. 6816 del 31 de marzo de 2005, modificada
por la Resolución No. 344402 del 14 de diciembre de 2006, ambas expedidas
por dicha Superintendencia, y los aceptados por la Asociación Gremial de
Instituciones Financieras Credibanco, su representante legal y sus bancos
asociados, señalados en la Resolución No. 6817 del 31 de marzo de 2005,
modificada por la Resolución No. 33813 del 11 de diciembre de 2006, ambas
expedidas por la nombrada Superintendencia. (…)”
Dentro de las consideraciones que tuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado debe destacarse aquella consistente en que:
“(…) los bancos asociados a las redes se encuentran obligados por causa de
las resoluciones aludidas, no por ser sujetos sometidos a la vigilancia y control
de la SIC en materia financiera sino porque se comprometieron jurídicamente
al coadyuvar los ofrecimientos de las redes y sus representantes legales para
que la SIC clausurara la investigación. (…) No es que la SIC esté invadiendo la
esfera de competencia de la SFC en cuanto concierne a los bancos sino que
éstos se obligaron válidamente ante la SIC, y en tal virtud, por dicha causa,
deben cumplir sus compromisos (…)”.

148
I. Administración Pública y Servicio Civil

Superintendencia de Servicios Públicos.


Competencias sancionatorias.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 07/09/2000
Radicado: CE-SEC1-EXP2000-N6214
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/06/1997
Radicado: 931
Ponente: Luis Camilo Osorio

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-24-000-1998-0857-01 (6639)

La Potestad Sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos


Domiciliarios sobre personas naturales que laboran en las empresas de servicios
públicos. Estando plenamente establecido que la sanción impuesta a través de los actos
acusados, se encuentra expresamente contemplada en la Ley de Servicios Públicos
Domiciliarios (Ley 142 de 1994), y que el artículo 81 de dicha norma incluye dentro del
catálogo de medidas coercitivas, sanciones de tipo institucional y de índole personal,
queda sólo por precisar si la medida de amonestación utilizada como herramienta
coercitiva, en el caso analizado, podía recaer sobre empleados de las empresas
prestatarias de los servicios. Lo anterior, dejando por sentado que, en términos
generales, la procedencia de las sanciones de índole personal no son extrañas a la
potestad sancionatoria propia de la actividad de policía administrativa. Precisamente,
sobre ese tópico en particular, se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación, en atención a consulta elevada por el Ministro de Desarrollo Económico
respecto de las competencias sancionatorias de la Superintendencia de Servicios
Públicos. Así, mediante concepto No 931 de 16 de junio de 1997, con ponencia del
Consejero Luis Camilo Osorio Isaza, la Sala precisó el punto, señalando entre otros
apartes lo siguiente:
“A juicio de la Sala, el legislador al establecer la procedencia de sanciones
sobre las personas naturales que prestan sus servicios en las mencionadas
empresas, ha entendido que las actividades de prestación de servicios se

149
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

cumplen por parte de tales empresas con la dirección y el concurso de


personas naturales, en cuanto forman parte de una organización empresarial
y de cuya gestión y actividad depende la debida y oportuna prestación de
los servicios. Esas atribuciones no son extrañas a las respectivas funciones
en sus propias competencias de otras Superintendencias, como es el caso
de la Bancaria (art. 325, decreto 663793) o la de Valores (decretos 2739/91
y 2155/92). (...) Lo anterior significa el trámite previo a la actuación
administrativa del debido proceso, donde se permita a la persona objeto de
la sanción conocer las acusaciones en las que se funde la medida, contestar
el traslado de cargos que se le formule, cumplir la evaluación de las pruebas y
la observancia de todas las formalidades previas previstas en la Constitución
y la ley.”
También en dicha oportunidad, se ocupó la Sala de Consulta y Servicio Civil de
precisar que la facultad sancionatoria que, en desarrollo del poder de policía compete
a la Superintendencia de Servicios Públicos, como entidad en la cual la propia Carta
radicó las funciones de inspección y vigilancia, difiere de la facultad disciplinaria
propia de los órganos de control interno de cada entidad, como de la Procuraduría
General de la Nación, así:
“La competencia constitucional y legal de naturaleza administrativa, a cargo
de un organismo que forma parte de la rama ejecutiva del poder público, para
ejercer la inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan los servicios
públicos, es distinta de las materias disciplinarias a cargo de los superiores
jerárquicos de las respectivas entidades y de la que ejerce con preferencia
el Ministerio Público. Estos últimos sancionan la conducta oficial de los
servidores públicos por incumplir los deberes propios del cargo, por omisión
o extralimitación de funciones, y también por infringir la Constitución y la ley.
“La SSPD tiene competencia intervencionista que se manifiesta en facultades
de policía administrativa, en orden a regular y garantizar la debida prestación
de un servicio público de la especie “domiciliario” y las actividades que
resulten complementarias y se extiende a las personas que laboran en las E.S.P.
y a las demás que realicen actividades en otras entidades las cuales resultan
complementarias de los servicios domiciliarios. En cambio la facultad
sancionatoria del Procurador General tiene competencia sobre los servidores

150
I. Administración Pública y Servicio Civil

públicos y sólo sobre ellos cuando laboren en las empresas industriales y


comerciales y en las E.S.P. oficiales como consecuencia del incumplimiento
de las responsabilidades en el ejercicio de sus funciones o por violación del
régimen disciplinario contemplado en la ley 200/95”
Dada la precisión del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil cuyos apartes
relativos al tema cuestionado se han transcrito, sólo cabría agregar dos reflexiones:
de una parte, que el efecto educativo y ejemplarizante de la sanción se pone de
relieve en el instrumento de la sanción de índole personal, frente a las sanciones de
tipo institucional, en cuanto enfatiza las necesarias exigencias de responsabilidad,
compromiso y profesionalismo en el ejercicio de actividades que afectan al interés de la
comunidad y que, por consiguiente, presuponen una carga especial de responsabilidad
e idoneidad. En segundo lugar, debe anotarse que el objeto esencial que guía la
actividad de la agencia gubernamental a la cual compete, por canon constitucional,
vigilar la prestación de un servicio público esencial, consiste en la tutela de los intereses
de los usuarios y en la protección de los derechos que la ley consagra a su favor, entre
ellos, el de tener pronta respuesta a sus reclamos, quejas y recursos relacionados con
la prestación de los mismos. Es por ello, que el primer principio que guía la función
presidencial de control, inspección y vigilancia, desplegada por la Superintendencia,
es “La defensa de los usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios” (art.3º, literal a)
Decreto 548 de 1995)
En este orden de ideas, las consecuencias sancionatorias generadas por la demora
en atención de las reclamaciones de los usuarios, frente a las cuales se requiere la
acción preventiva y coercitiva que legalmente ha sido radicada en el ámbito de
acción de la Superintendencia de Servicios Públicos, encuentra justificación en la
protección del interés general que revierte el cumplimiento de la finalidad social
del Estado en la prestación de dichos servicios y, como se mencionó anteriormente,
por cuanto la protección a los usuarios empieza por la exigencia del cumplimiento
de las disposiciones que regulan su relación con las empresas prestatarias de dichos
servicios. Adicionalmente, es indudable que la no atención de las reclamaciones de
los usuarios genera desfavorables consecuencias también para la empresa prestadora
del servicio, pues a la par que afecta la eficacia en la prestación del servicio, implica el
reconocimiento de un silencio positivo a favor del reclamante, el cual incluso puede
conllevar asunción de responsabilidades y cargas onerosas para la misma entidad.

151
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Superintendencia de Sociedades. Funciones jurisdiccionales.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 21/11/2003
Radicado: 25000-23-24-000-2001-0408-01 (9061)
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/04/1997
Radicado: 950
Ponente: María Elena Giraldo

El acto de fijación de honorarios por parte de la Superintendencia de Sociedades


es un acto eminentemente jurisdiccional como que forma parte precisamente del acto
de apertura del trámite liquidatorio. El Decreto 350 de 1989, mediante el cual se expidió
el nuevo régimen para los concordatos, dispuso que en los de carácter obligatorio que
se iniciaran con posterioridad a su vigencia, la decisión de las situaciones a cargo de los
jueces civiles del circuito, pasaría a ser competencia del Superintendente de Sociedades.
El artículo 32 del Decreto 350 de 1989 se encuentra justificado en la demora de los
procesos judiciales de concordatos obligatorios tramitados con anterioridad a su
vigencia. El objetivo de transferir cierto tipo de decisiones a autoridades no judiciales
como las Superintendencias era lograr un mayor grado de eficacia del principio
fundamental del régimen político y complementario de la división de poderes y la
colaboración de los mismos. Ahora bien, no puede afirmarse en términos absolutos
que contra los actos de naturaleza jurisdiccional que emitieran las Superintendencias
no cabe acción alguna ante las autoridades judiciales, puesto que si cabe la acción de
tutela en los eventos en que ésta sea procedente contra providencias judiciales; que
contengan la omisión de derechos fundamentales.
Respecto de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades
en particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha avanzado en la definición de
criterios sobre el particular. El Consejo de Estado ha dicho:
“La ley le permite a dicha entidad, en la providencia de apertura del trámite
de liquidación obligatoria, ordenar el avalúo de todos los bienes embargables
del deudor, tomar las medidas cautelares de embargo y secuestro, con
prevalencia de otras medidas idénticas que se hayan decretado y practicado
“en otros procesos” en que se persigan bienes del deudor (Art. 157 ibídem).
Dicha ley al aludir al proceso judicial concursal y la liquidación obligatoria, no
previó ninguna intervención administrativa de inspección, vigilancia y control
sobre el proceso judicial. Es claro que esas modalidades de intervención

152
I. Administración Pública y Servicio Civil

material administrativa tienen causa sólo en actuaciones u omisiones de la


sociedad comercial que es sujeto pasivo de esas competencias, como en el
caso consultado. La función administrativa de inspección, vigilancia y control
de la Superintendencia no se proyecta sobre actuaciones judiciales.
Siendo el proceso concursal y la liquidación obligatoria actuaciones
judiciales, no están sometidas a ninguna intervención estatal de contenido
administrativo. Por ello las clásicas funciones administrativas de las
superintendencias (inspección, vigilancia y control) no tienen ninguna
vinculación al proceso jurisdiccional de liquidación obligatoria, que regla la
ley 222 de 1995, atribuido en forma especial y privativo a la Superintendencia
de Sociedades”: (Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P.
Dra. Maria Elena Giraldo. Radicación 950. 16 de abril de 1997):

Veedor. Exceso en el ejercicio de las funciones.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 23/05/1995
Radicado: CE-SEC1-1995-N3042
Ponente: Ernesto Rafael Ariza Múñoz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 27/07/1994
Radicado: 626
Ponente: Javier Henao Hidrón

Para la Sala resulta claro que el señor Veedor del Tesoro se extralimitó en el ejercicio
de sus funciones puesto que a través del acto acusado suspendió la ejecución de unas
partidas del presupuesto del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá más allá del término
de tres años que se le señaló para el desempeño de su cargo en el artículo transitorio 34
de la Carta Política, el cual venció el 1 de agosto de 1994, conforme lo precisó la Sala de
Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto de 27 de julio de 1994, Consejero
ponente, doctor Javier Henao Hidrón, Radicación No. 626. Por ello, resulta desprovisto de
fundamento lo afirmado por el apoderado de la entidad demandada en la contestación
de la demanda en el sentido de que su competencia cobijaba todas las elecciones de
1994, incluida la del 30 de octubre del mismo año. Igualmente es desacertado lo sostenido
por el citado apoderado de que por razón de la descentralización y la autonomía de que
gozan las entidades territoriales se justificaba el control de las elecciones locales, dado que
la competencia que se le asignó al Veedor del Tesoro solo podía ejercitarse, como antes
se dijo, durante su período y sin tener en cuenta la clase de autoridad que asignará las
partidas presupuestales en forma contraria el precepto constitucional.

153
II. ASUNTOS ELECTORALES
II. Asuntos electorales

Circunscripciones especiales de minorías étnicas.


Alcance del inciso 2o. del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.

Consejo de Estado. Sección Quinta


Sentencia
Fecha: 14/05/2015
Radicado: 11001-03-28-000-2014-00104-00
Ponente: Susana Buitrago Valencia
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 18/04/13
Radicado: 2141
Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo

A partir de lo anterior y para el caso sub examine habrá de ocuparse y definir la Sala de
si obtenida la personería jurídica por lograr representación en el Congreso, tales partidos
se encuentran habilitados para avalar candidatos por otras circunscripciones además de
la especial y de si con ocasión de la reforma de sus estatutos, específicamente en cuanto
a su naturaleza del partido, le está prohibido inscribir candidatos para la circunscripción
especial, por no estar representando exclusivamente a las comunidades indígenas. El
primero de los interrogantes queda solucionado con el concepto de la Sala de Consulta
y Servicio Civil, que al responder una consulta que se le formuló, precisó:
1. “¿Si el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 que prohíbe a los
partidos con personería jurídica presentar candidatos a la circunscripción
de minorías étnicas incluye también aquellos partidos y movimientos
políticos que adquirieron su personería jurídica al haber obtenido curul en
las circunscripciones especiales de minorías étnicas?
No. La prohibición establecida en el inciso 2o. del artículo 28 de la ley 1475
de 2011, no se aplica a los partidos y movimientos políticos que adquirieron

155
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

su personería jurídica al haber obtenido curul en las circunscripciones


especiales de minorías étnicas.
2. “¿Estos partidos o movimientos minoritarios étnicos con personería
jurídica pueden presentar de manera simultánea candidatos a las
circunscripciones ordinarias y las minorías?”
Sí. Por cuanto no existe una norma que así lo prohíba y porque además
resultaría discriminatorio para los intereses de los partidos que representan
estas comunidades, sin que exista un fin constitucional que así lo justifique.”57
Conforme a este concepto que la Sala avala, aplicándolo al caso concreto, significa
que el Partido ASI podía participar en los comicios para elegir los representantes al
Senado de la República por la circunscripción especial de las comunidades indígenas,
pues tuvo origen en su fundación con el propósito de agrupar la población indígena
que representa58, y ello le permitió lograr su inicial participación al Senado, al obtener
una curul.
Tal determinación respecto de que los partidos y movimientos políticos surgidos
inicialmente para la representación especial por comunidades indígenas y que luego
obtienen personería jurídica sí están facultados para inscribir candidatos para el Senado
tanto por la circunscripción ordinaria como por la especial de minorías étnicas, fue el
sentido del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en
respuesta a la consulta que se le elevó.

57 Concepto del 18 de abril de 2013. Radicación interna: 214. Número Único: 11001-03-06-000-2013-
00051-00 Referencia: Alcance del inciso 2o. del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Circunscripciones
especiales de Minorías Étnicas.
58 Esto se advierte de los objetivos que constituyeron los primigenios estatutos, así: “1. Aglutinar a los
diferentes sectores étnicos sociales en un movimiento amplio con fuerte orientación hacia los sectores
étnicos indígenas, negros y raizales y demás sectores sociales y políticos que compartan nuestros
principios y que estén dispuestos a luchar por mejores condiciones de vida para todos los colombianos”

156
II. Asuntos electorales

Concejales. Asistencia de los suplentes a las sesiones.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 20/11/1992
Radicado: CE-SEC1-1992-N1832
Ponente: Miguel González Rodríguez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 31/03/1978
Radicado: 1201
Ponente: Miguel González Rodríguez

Para la Sala el quórum se integra con la presencia y actuación en las sesiones de


los concejales suplentes, sólo en la medida en que se haya comprobado la ausencia
temporal de los principales con un medio documental que repose en la Secretaría del
Concejo, del cual el Secretario de la corporación edilicia pueda dar fe, y amerite, en
consecuencia, llamar al suplente respectivo, para lo cual se tendrá en cuenta el orden
de colocación en la respectiva lista electoral, a voces con los artículos 66 y 73 del
Decreto 1333 de 1986, cuyos textos son trasunto fiel del artículo 196 de la Constitución
de 1886, disposición ésta que corresponde al acto legislativo número 1 de 1968. Desde
luego que la actuación del suplente sólo podrá darse válidamente después de tomar
posesión del cargo según el inciso final del artículo 73 de aquel estatuto.
No basta, pues, una excusa telefónica o verbal; y la ausencia no debe ser
simplemente accidental como si era posible en el régimen que imperaba antes de la
vigencia de las precisadas normas, y en el cual se apoya infortunadamente el apelante.
En efecto, aquel sistema que consagraba el artículo 3 de la ley 84 de 1915 autorizaba,
“por derecho propio” a los suplentes para “ocupar puestos en los concejos municipales
mientras los principales respectivos no se hayan presentado a ocupar su puesto,
después de haber sido citados”. Así que si antes era para llenar faltas absolutas o
accidentales de los principales, ahora es para las absolutas y temporales. Esto significa
que el retiro accidental o momentáneo de un concejal principal no habilita al suplente
para actuar en ese momento.
Todo lo anterior permite afirmar inequívocamente que en la expedición del
Acuerdo 12 de 1989 sí se dio la irregularidad aducida en el fallo impugnado, toda vez
que no se demostró la ausencia temporal de los concejales principales con un medio
documental pertinente como lo previene la parte final del artículo 72 del C. R. M., lo

157
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

cual hubiera ameritado la validez de la actuación de los suplentes en las sesiones en


que se aprobó el acto administrativo acusado. La Sala de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación, en concepto 1201 de 31 de marzo de 1978, que esta Sala acoge, ha
expresado sobre el particular que la concurrencia de los suplentes a las sesiones de los
concejos:
“no es caprichosa, sino que está regulada. Debe previamente acreditarse y
aceptarse la ausencia del principal, por falta absoluta o temporal, para orden
de la Corporación y para que no se rebase el número legal que la constituye
y que puede intervenir en sus deliberaciones. Proceder de manera contraria
es clara violación del orden jurídico...”.

Concejales. Derecho al pago de honorarios

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 20/10/2014
Radicado: 11001-03-25-000-2010-00261-00
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 22/05/1996
Radicado: 802
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza
Fecha: 24/08/1994
Radicado: 631
Ponente: Humberto Mora Osejo

En torno al reconocimiento de honorarios, por concepto de asistencia a sesiones,


por parte de los Concejales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
ha conceptuado:
“7. El concepto de honorarios para los concejales expresa la contraprestación
por su asistencia a sesiones que la Constitución determina en su favor y la Ley
136 de 1994 estructura y reconoce, en concordancia con el Decreto - ley 1421
de 1993 para el Distrito Capital”. 59 (Resalta la Sala).

59 Concepto con radicación No. 802 de mayo 22 de 1996, Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza.

158
II. Asuntos electorales

“1) La Ley 136 de 1994 contempla los honorarios para los concejales como
un incentivo por su labor, sin que constituyan remuneración de carácter
laboral, y señaló límites para su reconocimiento. Sin embargo, para que
los concejales tengan derecho al pago completo de los honorarios que se
les reconozcan es necesario que asistan a las sesiones plenarias para las
cuales sean convocados; en caso contrario, deberá reconocérseles una suma
proporcional a las sesiones plenarias a que efectivamente asistieron en cada
mes, sin perjuicio de la correspondiente sanción disciplinaria a que haya lugar.
2) El derecho al pago de honorarios corresponde a la asistencia de
los concejales a las sesiones plenarias de los períodos ordinarios o
extraordinarios.
3) Si los concejales asisten a tiempo a una convocatoria para una sesión plenaria
del concejo, realizada de conformidad con el reglamento interno, pero ella no
se lleva a cabo por razones ajenas a su voluntad, de este hecho debe dejarse
la correspondiente constancia por el secretario del concejo, según el mismo
reglamento (artículo 31 ibídem). En este caso, la asistencia debidamente
comprobada se computará para el pago de los honorarios.”60 (Se resalta).

Concejales. Reemplazo temporal.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 08/06/2000
Radicado: CE-SEC1-EXP2000-N5860
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 09/07/1996
Radicado: 845
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

Deduce la Sala, que la persona que reemplaza a un concejal titular, al asumir el


cargo lo hará con la misma vocación y empeño de quien venía ejerciéndolo, y sus
actuaciones y el desempeño de sus funciones, igualmente, puede acarrearle los
mismos problemas y peligros de quien reemplaza; por consiguiente, desde este punto

60 Concepto con radicación No. 631 de agosto 24 de 1994. Consejero Ponente: Humberto Mora Osejo.

159
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

de vista, se podría determinar el derecho a la igualdad para efectos de decidir sobre


los derechos de reconocimiento de los seguros de vida y de salud. Al respecto, la Sala
de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación (radicación número 845. Concepto
de julio 9 de 1.996, Magistrado Ponente: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza) conceptuó:
“Quienes reemplacen temporalmente a los Concejales titulares adquieren los
mismos derechos de éstos, por el tiempo que dure su vacancia y mientras
concurran a las sesiones de la Corporación. Los concejales que se retiran
temporalmente conservan sus derechos en relación con los seguros de vida y
salud, por cuanto la investidura se extiende hasta cuando concluya el período
para el cual han sido elegidos o cesen definitivamente en sus funciones. El
Fondo Rotatorio del Concejo de Santafé de Bogotá D.C. está en la obligación
de asegurar la persona que entra a llenar la vacancia temporal, por el tiempo
que dure esta y sin alterar la situación del régimen de los Concejales de
Santafé de Bogotá, establece que éstos tienen derecho durante el período
para el cual fueron elegidos a un seguro de vida y a otro de salud. En tal
virtud, para efecto de la Constitución de la póliza, corresponde al Alcalde o
quien el delegue su contratación con una compañía de seguros autorizada.
El Distrito Capital cumple con la obligación legal de prestar atención médico
asistencial a los concejales, con la contratación del seguro. Al Distrito Capital
le corresponde pagar en su totalidad el valor de las primas por los seguros
de vida y de salud”.
Las razones expuestas en el concepto parcialmente transcrito son de recibo por
la Sala, para concluir que razón tuvo el Tribunal de primera instancia cuando considera
que se desconoce un mandato constitucional, el de la igualdad, cuando la ley 136 de
1994 consagra prerrogativas sólo en relación con concejales titulares y con quienes
los reemplacen en sus faltas absolutas, con olvido de quienes ingresan a integrar el
concejo municipal remplazando faltas temporales de los titulares.

160
II. Asuntos electorales

Doble asignación del tesoro público. Prohibición

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo


Sentencia
Fecha: 03/02/1981
Radicado: 451-CE-SCA-EXP1981-N557
Ponente: Carmelo Martínez Conn
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 25/02/1972
Radicado: 610
Ponente: Alberto Hernández Mora

El artículo 64 de la Constitución Nacional establece: “Nadie podrá recibir más


de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en
que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen
las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la nación, los departamentos y los
municipios. (Artículo 23 del acto legislativo número 1 de 1938).” En respuesta del 25 de
febrero de 1972 la Sala de Consulta de esta Corporación, expresó sobre asignaciones
provenientes del tesoro público:
“Es norma cons­ titucional, Art. 58 de la Carta, la que prohíbe recibir
más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresa o
instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos
especiales determinen las leyes. Entiéndese por Tesoro Público —agrega el
mismo precepto— el de la Nación, los Departamentos y los Municipios”.
La disposición transcrita corresponde al artículo 23 del Acto Legislativo
número 1 de 1936, reformatorio del artículo 64, de la Constitución de 1886.
La enmienda constitucional de 1935, tuvo como finalidad, ampliar y precisar
el alcance de la prohibición al sustituir el concepto de “sueldo” por el más
extenso de “asignación”, incluir en las asignaciones las provenientes de las
empresas e instituciones en que tenga parte principal el Estado, y al definir el
Tesoro Público como el de la Nación, los Departamentos y los Municipios.”
(Anales del Consejo de Estado, Tomo LXXXII, primer semestre, 1972).
Se entiende por asignación, según el Diccionario del Derecho Usual de A.
Cabañellas, el “sueldo, haber, emolumento, dotación, salario” y según el Diccionario de
la Lengua Española, edición 1956, “la cantidad señalada por sueldo o por otro concep­
to”. El legislador al reglamentar el contenido del artículo 64 de la Constitución Nacio­

161
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

nal prohibiendo a las personas recibir más de una asignación del Tesoro Público, se
refiere a los pagos sobre contratos, representación, comisión, honorarios y a cualquier
clase de emolumentos originarios de la Nación, los Departamentos, los Municipios, las
empresas y las instituciones en que tenga interés principal el Estado, siendo beneficiaría
una sola persona.
No obstante lo anterior, investido el ejecutivo de facultades extraordinarias me­
diante la Ley 5a. de 1978, dictó el Decreto Extraordinario número 1042 del mismo
año, en cuyo artículo 32 y en desarrollo del artículo 64 de la Constitución Nacional,
estableció algunas excepciones. A su vez, en el artículo 18 del Decreto 3130 de 1968, se
establece que los miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos
públicos no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos (…) Del
contexto de las normas transcritas y frente al caso debatido, se llega a las siguientes
conclusiones:
a. Existe en el orden nacional excepción legal que autoriza a los funcionarios
públicos a recibir más de una asignación del tesoro público cuando
asistan en calidad de miembros a las juntas o consejos directivos de los
establecimientos públicos, y de las empresas industriales y comerciales del
Estado, con la limitación de percibir por cumplimiento de sus funciones
honorarios hasta por la asistencia a dos de ellas.
b. Los miembros del congreso Nacional, senadores y representantes, son
funcionarios públicos por cuanto ejercen una eminente función pública,
reciben del Estado una contraprestación en dinero y las correspondientes
prestaciones sociales, tanto en dinero como en especie , por estar
afiliados a la Caja Nacional de Previsión, y tienen incompatibilidades
derivadas de su investidura, por lo cual no es cuestionable el hecho de
que son empleados públicos, vinculados al Estado mediante una relación
de servicio público, aun cuando el origen de su vinculación con el Estado,
dada su función pública de legislar, sea por el voto popular, circunstancia
que de ningún modo determina una calificación distinta. Por ello que
les es aplicable el artículo 26 de Decreto 3130 de 1968, dictado por el
Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas
por la Ley 65 de 1967, que les es aplicable en su condición de empleados
del orden nacional, norma que contiene el reglamento de las entidades

162
II. Asuntos electorales

descentralizadas de orden nacional, y conforme a la cual los empleados


o funcionarios públicos no pueden recibir remuneración por más de dos
juntas o consejos directivos de que formen parte en virtud de mandato
legal o por delegación.
Por lo anterior se concluye que los miembros del Congreso Nacional, pueden co­
mo funcionarios públicos, asistir hasta dos juntas o consejos directivos de que formen
parte por mandato legal o por delegación, y como los doctores Bernardo Guerra Serna
y Humberto Gómez Molina, senador y representante a la Cámara, respectivamente,
fueron designados por la asamblea de Antioquia como miembros principal y
suplente en su orden, en representación del sector privado o particular, esa elección
está conforme con la norma legal citada anteriormente, reglamentaria de casos de
excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación que
provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal
el Estado, entendiéndose por Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los
Municipios.

Inhabilidad. Concepto de autoridad.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 05/08/2010
Radicado: 25000-23-15-000-2010-00493-01 (PI)
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/07/2007
Radicado: 11001-03-06-000-2007-00046-00 (1831)
Ponente: Gustavo Aponte

El demandado fue elegido concejal por el municipio de Tenjo, para los periodos
constitucionales 2004-2007 y 2008-2011, cuando su hermana, la señora Nury Estella
González Célis, laboraba para la administración municipal de Tenjo como inspectora
municipal desde el año de 1992, con vinculación legal y reglamentaria y nombramiento
de carrera administrativa y ejerce autoridad como inspectora del municipio de Tenjo.
Se alega que el concejal incurrió en violación al régimen de inhabilidades, por violación
al artículo 183 de la Constitución Política, al artículo 43 numeral 6 de la Ley 136 de
1994, que dispone que no podrá ser concejal quien tenga vínculos de parentesco

163
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que ejerzan jurisdicción,


autoridad administrativa, política o militar y al artículo 55 numeral 2 de la Ley 136 de
1994.
(…) En sentencia del 4 de junio de 2009, rad. 2007-00376-01, C.P. Dr. Filemón
Jiménez Ochoa, la misma Sección expresó que la expresión “autoridad”, también
consiste en el ejercicio del poder de mando que obliga a los particulares a obedecer, aún
por medio de la fuerza pública; que permite nombrar y remover libremente empleados
subordinados, aún por medio de delegación y que autoriza sancionar a los empleados
con suspensiones, multas y destituciones. Para comprender el espíritu y finalidad de
la causal, es importante traer a colación lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio
Civil en concepto del 5 de julio de 2007, rad. 11001-03-06-000-2007-00046-00 (1831),
C.P. Dr Gustavo Aponte Santos, que se refirió al tema de las inhabilidades originadas
en razón del ejercicio de autoridad por parte de familiares; a la pregunta, formulada
por el Ministerio del Interior y de Justicia, de si “6.- ¿Puede ser inscrito como candidato
o elegido como concejal municipal o distrital, quien se encuentre dentro de los grados
de parentesco previstos en la ley, con algún funcionario que dentro de los doce meses
anteriores a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar
en un cargo del nivel nacional o departamental?, expresó:
“A la luz de la ley 617 de 2000, los presupuestos normativos comunes para que
se configuren las causales objetivas previstas en las disposiciones transcritas,
son los siguientes:
a. Que exista un vínculo de matrimonio, unión permanente o parentesco
en el grado que señale la ley.
b. Que el vínculo se predique respecto de funcionarios que hayan ejercido
autoridad civil, política, administrativa o militar.
c. Que la autoridad civil, política, administrativa o militar del funcionario
inhabilitante se haya ejercido durante los doce meses anteriores a la
elección.
d. Que dicha autoridad se haya ejercido en el ámbito territorial previsto
por el legislador en cada caso, es decir, “en el departamento” o “en el
municipio”.
Como quiera que los problemas jurídicos que se plantean en la consulta,
se refieren a dos de estos presupuestos objetivos, en particular, el ejercicio

164
II. Asuntos electorales

de autoridad y el ámbito territorial en el que ésta se haya ejercido, la Sala


considera importante centrar su análisis en ellos, sin perder de vista que la
finalidad de estas causales, es evitar que el poder que haya ostentado
el funcionario familiar de un candidato pueda favorecerlo frente a los
electores. (resalta la Sala)
Concepto de autoridad civil, política, administrativa o militar. ¿Qué se debe
entender por ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar? La
jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación, al explicar el concepto de
autoridad, en la providencia del 29 de abril de 200561, señaló que ésta se ha entendido
como “el ejercicio del poder público en poder de mando, que, por consiguiente, ubica
en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza
pública; que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun
por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones,
multas y destituciones.”62 La autoridad puede ser de diversa naturaleza, según se trate
de autoridad política, civil, administrativa y militar. La sentencia en cita63, recoge los
pronunciamientos de esta Corporación, en relación con cada uno de estos tipos de
autoridad, así:
“El concepto de autoridad civil ha sido expuesto por esta Corporación en
varias oportunidades. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha entendido
que, en principio, autoridad civil es aquella que no implica el ejercicio de
autoridad militar y que, en determinados casos, puede concurrir con otras
modalidades de autoridad64. Y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
de esta Corporación ha sostenido que la autoridad civil es un concepto
genérico de autoridad dentro del cual queda comprendido el de
autoridad administrativa como especie, según se desprende de los
siguientes planteamientos:
“La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones
consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce

61 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente 3182.


62 Sentencia del 3 de diciembre de 1999.Expediente 2334.
63 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente 3182.
64 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de noviembre de 1991. Expediente
413.

165
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede


consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción
de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de
imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de
decisión sobre los actos o sobre las personas controladas (…). En otros
términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen
contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad
política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe
al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso
(art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad
civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique
con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie.
Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido
del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender
por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría
prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad
civil”.65(…)
“A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad administrativa
no fue definido expresamente por el legislador. Sin embargo la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo ha dicho que “es aquella que ejercen
quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental
y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen
poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la
sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones
administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás
que no alcanzan a tener esa importancia”66.
“En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado
que la autoridad administrativa se ejerce para “hacer que la administración
funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos
del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes,

65 Sentencia del 1° de febrero de 2000. Expediente AC-7974.


66 Sentencia del 27 de agosto de 2002, expediente PI-025.

166
II. Asuntos electorales

celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios,


castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad
administrativa”67. (…)
“También resulta pertinente precisar que esta Sección ha dicho que quien
ejerce dirección administrativa, conforme al artículo 190 de la Ley 136 de
1994, tiene igualmente autoridad administrativa. Sin embargo, el concepto
de autoridad administrativa es más amplio que el de dirección administrativa
y comprende, por tanto, el ejercicio de funciones que no se encuentran
incluidas dentro de las mencionadas por el citado artículo 190, tales como
las que impliquen otros poderes decisorios de mando o imposición sobre los
subordinados o la sociedad. (…)
“De lo anteriormente expuesto se concluye que el ejercicio de autoridad
administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el
artículo 30, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño de un
cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria
frente a la sociedad o los subordinados y dirección de asuntos propios de
la función administrativa orientados al debido funcionamiento del aparato
administrativo”.
A partir de las precisiones jurisprudenciales, resulta claro, que el ejercicio de
autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas
a cada funcionario en la ley, el reglamento o los manuales, la jerarquía del
cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de
autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces,
que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con
tenerla en razón de las funciones asignadas.
La Sección Quinta de esta Corporación, en la sentencia del 14 de julio
de 2005, sobre este particular, ha manifestado: “Desde una perspectiva
hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que
para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad
de que dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente
las funciones que tiene asignadas (…) quien tiene autoridad legal

67 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 9 de junio de 1998, expediente AC-5779.

167
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

para tomar determinadas decisiones, puede generar expectativas e


incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los
interesados en su poder para poder concretarlas, aunque de hecho no
lo haga. Obviamente, la forma más visible de influencia es la que se produce
mediante actos positivos, pero no necesariamente es la más eficaz (…).”68
(resalta la Sala).
De lo anterior concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil que:
“6.- No puede ser inscrito como candidato o elegido como concejal municipal
o distrital, quien se encuentre dentro de los grados de parentesco previstos
en la ley, con algún funcionario que dentro de los doce meses anteriores a la
elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en un
cargo del nivel nacional o departamental”.

Participación política. Ley de Garantías Electorales

Consejo de Estado. Sección Quinta


Sentencia
Fecha: 14/05/2015
Radicado: 08001-23-33-000-2014-00734-01
Ponente: Susana Buitrago Valencia
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 03/12/2013
Radicado: 2191 y 2191 adición
Ponente: Álvaro Namén Vargas

Otras sentencias que citan el mismo concepto


11001-03-15-000-2012-01350-00, 11001-03-25-000-2013-
00117-00, 44001-23-33-002-2016-00114-01

Para efectos de sustentar la decisión que se adoptará en esta providencia, la Sala,


en primer lugar, tratará lo referente a la prohibición que prevé el artículo 127 de
la Constitución Política, para luego analizar el caso concreto. El artículo 127 de la
Constitución Política de manera enfática señala que:
ARTICULO   127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores
públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de

68 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente 3681.

168
II. Asuntos electorales

otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o
administren recursos públicos, salvo las excepciones legales
Modificánse los incisos 2° y 3° del artículo 127 así
A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los
órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las
actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio
de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de
la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán
participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley
Estatutaria.
Sobre el contenido de la citada disposición constitucional y ante una consulta
que elevó el Ministerio de Justicia y del Derecho con ocasión de la Ley de Garantías
Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 3 de diciembre
de 2013 (Radicación interna 2191 y 2191 y adición), se pronunció en el siguiente
sentido:
“(…) el reconocimiento constitucional de la libertad de participación
en política como una forma de expresión de la voluntad individual, en
función de la colectividad, no se puede limitar por la falta de acción del
órgano legislativo no ha expedido la norma correspondiente69. Desde los
primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional se puso de presente
la naturaleza de derecho fundamental de la participación en política, al
expresar que no podía “ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos
esenciales del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del
ámbito de la participación política, ya que estos también son inherentes a la
naturaleza humana, la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la
opción de tomar parte en el manejo de los asuntos públicos”70. En posterior
providencia, respecto del desarrollo legal de los límites que ha de tener el
empleado del Estado para efectos de ejercer sus derechos de participación
política, indicó la Corte Constitucional que la Ley Estatutaria habría de

69 Además este pronunciamiento es anterior a sentencias de la Corte Constitucional sobre este asunto,
como por ejemplo la sentencia C-454-1993.
70 Corte Constitucional, sentencia T–003 de 1992.

169
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

definir las condiciones para participar en las actividades y controversias


correspondientes, pero que no podría “extender la prohibición más allá de la
previsión constitucional”71.
Es decir, en tanto que las limitaciones referidas constituyen una restricción a
un derecho fundamental, necesariamente han de explicitarse exactamente
en la ley estatutaria correspondiente, de conformidad con el mandato
constitucional. En ese orden de ideas, antes de la entrada en vigencia de
la norma estatutaria debe entenderse que los “empleados del Estado”
comprendidos en la prescripción solo verán limitados sus derechos políticos
en los términos que la propia Constitución Política lo dispuso.
Acerca de estos límites la Corte Constitucional indicó que:
“(…) existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el
derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por
el inciso 3º del artículo 127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y
controversias políticas en las condiciones que señale la ley- y la actividad que,
como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada
al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el
reglamento (artículos 122, 123 y 209 C.N.). Por ello, abusa de sus derechos el
empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer
proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política;
el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar
ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada
tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por
razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina
la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o
movimiento político”. 72
En este orden de ideas, la Sala estima que de acuerdo con la Constitución
el funcionario, so pena de sanción por abuso del derecho73, no puede: (i)

71 Corte Constitucional, sentencia C–454 de 1993.


72 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1993.
73 Al respecto ver la sentencia de la Corte Constitucional C-454 de 1993 y la sentencia del Consejo de
Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 11 de mayo de 2004. Radicación número: 25000
23 - 15 - 000 - 2002 - 2147 - 01(IJ)

170
II. Asuntos electorales

utilizar la autoridad de la cual está investido para ponerla al servicio de una


causa política; (ii) usar los elementos destinados al servicio público para
hacer proselitismo o desempeñar en cualquier sentido la actividad política
electoral; (iii) usar, con los mismos fines, información reservada a la cual
tenga acceso por razón de su cargo; (iv) exonerarse del cumplimiento de
sus deberes constitucionales y legales, con el pretexto de ejercer el derecho
de participación en política; (v) disponer del tiempo de servicio u horario
de trabajo para gestionar ese tipo de intereses. Sin embargo, “la limitación
anotada no puede ser motivo para suponer que toda actividad de estos
servidores pueda ser sopesada bajo una lupa incriminadora que pretenda
hallar en cada uno de sus actos un interés adverso al general, pues ello llevaría
al entorpecimiento de actividades que son propias del desempeño de ciertos
cargos que tienen como uno de sus cometidos los constantes encuentros
con diversos miembros y sectores de la sociedad74”.
En conclusión, los servidores públicos no incluidos en la prohibición
establecida en el artículo 127 de la Constitución Política están
autorizados expresamente por la propia Constitución para participar
en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en
controversias políticas, con sujeción a la Constitución (artículos 127 y 110
de la C.P.) y algunas leyes que establecen infracciones o prohibiciones en
la materia (ley 734 de 2002 y la ley 996 de 2005). Ahora bien, aún cuando
la Constitución deja a la ley estatutaria el definir las condiciones en que
se pueda participar, no la autoriza para extender la prohibición más allá de
la previsión constitucional (sentencia C-454 de 1993), por cuanto implicaría
una limitante injustificada y desproporcionada del derecho fundamental de
participación política. Lo que se restringe a los servidores exceptuados de la
prohibición no es la participación en actividades y controversias políticas,
sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para
favorecer una determinada causa o campaña, restricción que se establece en
aras de preservar la imparcialidad del aparato estatal en el proceso político

74 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección “A”. Sentencia
de 28 de abril de 2005. Radicación número: 25000-23-25-000-1998-00655-02(6210-03)

171
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de


partidos y grupos.
Así, la ley estatutaria que expida el Congreso de la República sobre esta
materia únicamente podrá regular la “participación en política” de los
empleados del Estado en lo relativo a participación en “las actividades de
los partidos y movimientos y en las controversias políticas”, pues a esos
dos puntos exclusivamente se remite el tercer inciso del artículo 127 de la
Constitución cuando dispone que “Los empleados no contemplados en esta
prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias
en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.” Si la ley estatutaria extendiera
las prohibiciones a otros campos de participación legítima en política, estaría
violando la Constitución. (Negrillas y subrayado fuera de texto original)
La Sala comparte plenamente las anteriores conclusiones, pues es evidente que
el artículo 127 Constitucional precisa los casos en los cuales el ejercicio del derecho
de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político se entiende
restringido. De manera que los servidores que han quedado comprendidos dentro
de ese listado taxativo y solo ellos tienen prohibida la participación en actividades
políticas.

Periodos preelectorales. Restricciones y prohibiciones

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 20/08/2015
Radicado: 25000-23-42-000-2012-00572-01
Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 10/06/2010
Radicado: 2011
Ponente: William Zambrano Cetina

En congruencia con lo antes señalado, la Sala de Consulta y Servicio Civil en el


concepto con radicación 1720, sobre las restricciones y prohibiciones contenidas en
los artículo 32 y 33 de la ley 996 de 2005 y reiterado en el concepto de fecha 10 de
junio de 2010, radicado No 11001-03-06-000-2010-00066-00, Número interno 2.011,
dijo:

172
II. Asuntos electorales

“En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones


consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley
996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y
prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de
manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial;
el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las
elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley–
incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones
no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que
en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos
los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los
artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo
38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes
a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas
sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.
El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan
prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las
segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que
precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo
38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones
aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no
sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para
las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones
del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de
conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya
interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador
en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción
a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de
prohibición enunciados por dicho artículo 32”.

173
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Pérdida de investidura. Causal de conflicto de intereses.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 22/11/2012
Radicado: 70001-23-31-000-2012-00005-01 (PI)
Ponente: Guillermo Vargas Ayala
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/04/2004
Radicado: 1572
Ponente: Flavio Augusto Arce Rodriguez

La Sala comparte completamente las razones y el sentido de la decisión adoptada


en primera instancia, pues los fundamentos fácticos y jurídicos que le sirven de
sustento, se ajustan no solo al principio de legalidad sino que concuerdan con el
reiterado criterio del Consejo de Estado, en relación con el hecho de que no es dable
predicar la existencia de un conflicto de intereses, “[,…] cuando se trate de considerar
asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la
ciudadanía en general”, tal cual lo prescribe el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en
su numeral 1°. El Consejo de Estado, en las providencias oportunamente citadas por
el Ministerio Público en su intervención, ha señalado lo siguiente, en relación con el
thema decidendi (…) Asimismo la Sala de Servicio y Consulta Civil de esta Corporación,
en concepto de 28 de abril de 2004 definió así la noción, finalidad y características del
conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura:
«2. El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática
que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.
2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia
antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión
a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.
2.2. Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que
prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el
cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí
o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos
al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y
distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto
inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente

174
II. Asuntos electorales

subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da


lugar a la recusación.
2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en
que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión -para el
caso, la motivación del voto-. En efecto, en toda decisión siempre debe haber,
en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en
caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda
en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la
decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés
público.
2.4. Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima
conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su
tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana
admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de
intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial
cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los
alcances de la ley.
3. Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso
de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la
concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener
en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos:
3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta
indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa
objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la
Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:
a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para
la satisfacción de necesidades humanas” Messineo, Tomo II, p. 10, lo cual
acontece cuando surgen v.gr.: ventajas o provechos representados en derechos
subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización
por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de
tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o
cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de
obligaciones, cargas, etc.).

175
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario,


pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual
y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a
actuar en su propio favor. Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1)
Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia
de éste requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se
encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado
en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar
conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse
el que se tiene. En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La
vida).
c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera
inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el
interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede
ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad
particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una
urbanización.
d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge,
compañero(a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, en el caso bajo estudio.
3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que
este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace
indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea
el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona
que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos:
a.- Calidad de congresista.
b.- Intervención en las deliberaciones y votaciones.
c.- Proyecto de decisión de interés público.
d.- Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar
el interés directo del congresista, arriba mencionado.
3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses
mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un
conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que

176
II. Asuntos electorales

este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurre alguno


de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando
simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento
en elementos objetivos. […]»75.
Según estos pronunciamientos la causal solo se configura con un interés directo,
particular y concreto, en este caso del Concejal, en el asunto objeto de estudio, frente
al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones. De la misma manera, la
Sala Plena ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a
todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe
conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el
suyo propio. De la misma manera, la Sala Plena 76 ha sido enfática en sostener que si el
interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general,
en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en
interés de la colectividad y no en el suyo propio.»
De los anteriores pronunciamientos se tiene que el conflicto de intereses
se presenta cuando entran en colisión el interés público y el interés privado del
congresista, de modo que lo priva de la imparcialidad necesaria para tramitar y decidir
un asunto sometido a su conocimiento. Se refiere a situaciones de carácter particular,
estrictamente personales en las que tiene interés el congresista, las cuales implican un
aprovechamiento personal de la investidura77.

75 Consejo de Estado, Expediente 1572. Actor Ministro del Interior y de Justicia. Referencia: Congresistas.
Conflicto de intereses. Proyecto de Acto Legislativo para restablecer la institución de la reelección
presidencial. C.P. Dr. Flavio Augusto Arce Rodríguez.
76 Sentencia de 23 de agosto de 1998. Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y
Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior.
77 Sentencia de 27 de agosto de 2002. Expediente: PI-043. Actor: Daniel Alfonso Reyes Fernández.

177
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Secuestro. Vacancia temporal del funcionario

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Acción de tutela
Fecha: 06/12/2001
Radicado: 25000-23-27-000-2000-1770-01(AC-1884)
Concepto Ponente: María Elena Giraldo Gómez
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 24/09/1987
Radicado: 156
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

En materia de Congresistas tampoco la ley especial alude a dichas situaciones


forzadas; pero dentro de las causales que indica la ley 5ª de 1992 como eximente
para el desempeño (art. 90) se deduce que el secuestro encuadra dentro de la causal
de fuerza mayor, teniendo en cuenta la definición del artículo 1º de la ley 95 de 1890.
(…) Por consiguiente, como lo enseña la jurisprudencia constitucional, el secuestro es
una situación no ocasionada ni querida en el fuero interno del secuestrado es que el
empleador en forma excepcional debe continuar pagando a los salarios y prestaciones
de quien está en situación tan deplorable (beneficiarios). Ese deber patronal se deriva
de la aplicación de los principios constitucionales de justicia social, de equidad y de
solidaridad. Además en la jurisprudencia, de la Corte Constitucional, como criterio
auxiliar de la justicia (art. 230 C. N) se advierte que ella parte de esos mismos principios.
(…) Por su parte el Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y de Servicio Civil, y en
vigencia de la Constitución de 1886 al responder una consulta formulada por el Director
del D. A. S sobre el secuestro de sus agentes se pronunció sobre las consecuencias
laborales del desaparecimiento de sus agentes. Los interrogantes y las respuestas fueron:
• ¿Hay lugar al pago de sueldos y demás emolumentos a sus legitimarios
en el lapso comprendido desde la fecha de su secuestro hasta el día de su
liberación o a la cancelación de los citados conceptos a los funcionarios
secuestrados, una vez se reintegren a su trabajo? y
• ¿El tiempo que duren secuestrados interrumpe las prestaciones sociales,
tales como vacaciones, primas, cesantías, etc.?
“…No existe norma legal que regule el caso del desaparecimiento de agentes
del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - , por causa y con

178
II. Asuntos electorales

ocasión del servicio, lo que conduce a la Sala a analizar normas que regulan
materias semejantes, con base en el artículo 8º de la Ley 153 de 1987, el
cual preceptúa que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes,
y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
(…) Es por tanto natural y obvio que en desarrollo de esas funciones y ante
la situación cada vez más angustiante y delicada de orden público que vive
el país, se presenten casos en los cuales sus miembros desaparecen o sean
retenidos o hechos prisioneros.
Los Decretos - ley 89 de 1984 y 2062 de 1984 regulan en su orden la carrera
de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El
Decreto - ley 2063 de 1984 regula igual tema para los agentes de la Policía
Nacional. Los artículos 188 a 190 del Decreto - ley 89 de 1984 y 181 a 183 del
Decreto - ley 2062 de 1984 al igual que los artículos 135 a 137 del Decreto
- ley 2063 de 1984 regulan los casos de desaparición y cautiverio de los
mencionados oficiales, suboficiales y agentes y coinciden en la forma de
tratamiento a seguir.
Efectuada la investigación respectiva y si de ella no resultare ningún hecho
que pueda considerarse como delito o falta disciplinaria, los beneficiarios
del desaparecido, tienen derecho a continuar percibiendo de la pagaduría
respectiva la totalidad de los haberes hasta por el término de dos años,
vencidos los cuales se declara definitivamente desaparecido y se da de baja y se
procede a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales respectivas. En
caso de caer prisionero, los beneficiarios continúan recibiendo el equivalente
al setenta y cinco por ciento (75%) de los haberes que le corresponden al
oficial, suboficial o agente prisionero; el veinticinco por ciento (25%) restante
será pagado a éste, al ser puesto en libertad o durante su prisión si ello fuere
posible. Finalmente, si el oficial suboficial o agente apareciere en cualquier
tiempo, sin que pueda justificar su ausencia o desaparición, tanto él como sus
beneficiarios están obligados a reintegrar al Tesoro Público todos los sueldos
y prestaciones sociales que hubiere recibido, sin perjuicio de la acción penal
a que hubiere lugar.

179
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Considera la Sala que estas normas son las aplicables al caso consultado
en cuanto a remuneración y prestaciones sociales, ante la ausencia de
norma especial que regule lo pertinente para los agentes del Departamento
Administrativo de Seguridad - DAS -. Se infiere de los decretos que en cuanto
a prestaciones sociales no hay interrupción para su reconocimiento y pago.
Lo anterior ocurre mientras no haya ley especial que regule la materia para la
situación consultada”78.

Terna. Composición

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso


Sentencia Administrativo
Fecha: 07/12/2016
Radicado: 11001-03-28-000-2013-00011-00
Ponente: Rocío Araújo Oñate
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado
Fecha: 25/05/2011
Radicado: 2058
Ponente: Augusto Hernández Becerra

Dentro del proceso de elección del Procurador General de la Nación, se evidencia


un procedimiento integrado por dos etapas; la primera, consiste en la postulación
de tres candidatos para la conformación de la terna siendo los competente para
hacerlo y en dichas cantidades: i) un candidato de la Corte Suprema de Justicia, ii) uno
del Presidente de la República y iii) uno del Consejo de Estado; y la segunda, que le
corresponde al Senado de la República, consiste en la elección de quien debe ejercer
el citado cargo público.
Es así como también, en varias oportunidades, la Sala de Consulta y Servicio
Civil ha reiterado que la terna se debe componer siempre de tres (3) candidatos
plenamente habilitados para ejercer el cargo al cual se postulan, ya que si uno o dos
de ellos presenta alguna inhabilidad, incompatibilidad, impedimento legal para ser
nombrado en el cargo o renuncia, la terna se desintegra.79

78 Concepto 156 de 24 de septiembre de 1987. Consultante: Jefe del Departamento Administrativo de


Seguridad “DAS”.
79 Consejo de Estado, Sala de Consulta Y Servicio Civil, Consejero ponente: Augusto Hernández Becerra.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), Radicación numero: 11001-03-06-000-

180
II. Asuntos electorales

2011-00028-00(2058). Actor: Ministerio Del Interior Y De Justicia. Consejo De Estado, Sala De Consulta
Y Servicio Civil, Consejero ponente: Enrique Jose Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
octubre de dos mil diez (2010). Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00113-00(2043). Actor:
Departamento Administrativo De La Presidencia De La Republica.

181
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

182
III. RAMA LEGISLATIVA
III. Rama Legislativa

Congreso de la República. Tramite de reformas constitucionales


en sesiones extraordinarias

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo


Sentencia
Fecha: 16/09/2014
Radicado: 11001-03-24-000-2012-00220-00
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 22/06/2010
Radicado: 2018
Ponente: William Zambrano Cetina

La Constitución de 1991 con relación a las sesiones del Congreso estableció la diferencia
entre legislatura y período. El artículo 138 preceptúa: “El Congreso, por derecho propio, se
reunirá en sesiones ordinarias, durante dos períodos por año, que constituirán una sola
legislatura. El primer período de sesiones comenzará el 20 de julio y terminará el 16 de
diciembre; el segundo período el 16 de marzo y concluirá el 20 de junio”.
Los actos legislativos se deben tramitar completamente en dos vueltas durante
dos periodos legislativos ordinarios y consecutivos de modo que la discusión y trámite
de una reforma constitucional es el más complejo de los procesos de formación de
normas que se surten en el Congreso de la República. Esto significa que cualquier
acto de reforma a la Constitución Política que se tramite en más de dos periodos
constitucionales, o pretermitiendo la exigencia de consecutividad o cuando se realiza
en sesiones extraordinarias, carece completamente de validez. Así lo precisó la Sala
de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto de 22 de junio de 2010,
radicación 2018, en el cual señaló:
“Tales sesiones extraordinarias se circunscriben en cuanto a su duración y a
las materias que pueden tratarse, a la respectiva convocatoria gubernamental,
con la limitación que se deriva del artículo 375 de la Constitución, el cual

183
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

establece que las reformas constitucionales deben ser tramitadas en


“dos periodos ordinarios y consecutivos”, por lo que, “como lo tiene bien
establecido la Corte, dichos actos legislativos no pueden ser tramitados en
sesiones extraordinarias”.

Principio de unidad en materia legislativa

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 16/03/2012
Radicado: 25000-23-24-000-2003-00482-01
Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno
Concepto Fecha: 15/05/1997
citado
Radicado: CE-SC-RAD2001-N987
Ponente: César Hoyos Salazar

Indica el recurrente que hay “Falta de unidad de materia. Al regular un tema


propio de la Ley Especial de Monopolio Rentístico de Juegos de Suerte y Azar”. Al
respecto, como bien lo anota el a quo, el Concejo Distrital con la expedición del inciso
acusado, no reguló el tema de Monopolio Rentístico de Juegos de Suerte y Azar, sino,
simplemente, lo tocante a la ubicación de los establecimientos dedicados a dicha
actividad, con el fin de mantener el orden público. Sobre este aspecto, se anota en
la sentencia de 28 de abril de 2011, proferida por esta Sección, lo siguiente: “Frente
a este principio, al que se refiere el artículo 158 de la Constitución Política, la Corte
Constitucional ha señalado que en virtud del mismo las disposiciones que lo integran,
deben tener necesariamente una relación causal, teleológica, temática o sistemática
con la materia dominante de la misma, para evitar incongruencias normativas80.”81.
Además, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
citada por el a quo, es muy claro al establecer sobre la unidad de materia, lo siguiente:

80 Ver Sentencias C-1108 de 2001 y C-796 de 2004, M.P. Dr M.P. Dr Rodrigo Escobar Gil; C-138 de 2007, M.P.
Dr Álvaro Tafur Reyes.
81 Sentencia de 28 de abril de 2011. Radicación: 2007-01098. Consejera Ponente: María Elizabeth García
González. actor: Álvaro Hernández Vázquez – Procurador 49 Judicial II

184
III. Rama Legislativa

“El principio de unidad de materia legislativa. En la Constitución Política


de 1991 fue establecido el principio de unidad de materia legislativa en el
artículo 158 (…) busca fundamentalmente evitar que se introduzcan los
llamados “micos” en los proyectos de ley.
(…). La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia se ha referido al
principio de unidad de materia legislativa y establecido sus principales
características, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera:
a. Este principio significa que un proyecto de ley no puede versar sobre
varias materias porque justamente la norma prohíbe tal eventualidad, al
señalar que todo proyecto debe referirse a una misma materia.
b. Los temas tratados en un proyecto de ley deben guardar estrecha relación
con la materia objeto del proyecto, de forma tal que si no tienen conexidad
causal, teleológica o sistémica con la materia esencial del proyecto, deben
ser retirados del mismo, por razón de inconstitucionalidad al vulnerar el
artículo 158 de la Carta.
c. La circunstancia de que en un proyecto de ley existan normas que no
tienen unidad conceptual con la materia del proyecto, significa que se
presenta un vicio en el proyecto que no es subsanable por cuanto no se
trata de un vicio formal sino que se refiere a un aspecto sustancial del
proyecto. La Corte Constitucional en sentencia C-025 del 4 de febrero de
1993 expresó sobre este tema:
“La exigencia constitucional se inspira en el propósito de racionalizar y tecnificar
el proceso normativo tanto en su fase de discusión como de elaboración
de su producto final. El principio de unidad de materia que se instaura,
contribuye a darle un eje central de los diferentes debates que la iniciativa
suscita en el órgano legislativo. Luego de su expedición, el cumplimiento
de la norma, diseñada bajo este elemental dictado de coherencia interna,
facilita su cumplimiento, la identificación de sus destinatarios potenciales y la
precisión de los comportamientos prescritos. El Estado social de derecho es
portador de una radical pretensión de cumplimiento de las normas dictadas
como quiera que sólo en su efectiva actualización se realiza. La seguridad
jurídica, entendida sustancialmente, reclama, pues, la vigencia del anotado
principio y la inclusión de distintas cautelas y métodos de depuración desde

185
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

la etapa gestativa de los proyectos que luego se convertirán en leyes de la


República.
La ausencia de control interno por parte de la respectiva célula legislativa,
para evitar que un proyecto vulnere el principio de unidad de materia,
no tiene como consecuencia la subsanación del defecto derivado de su
incumplimiento, el cual por recaer sobre la materia, tiene carácter sustancial
y, por tanto, no es subsanable. Por la vía de la acción de inconstitucionalidad,
la vulneración del indicado principio puede ser un motivo para declarar la
inexequibilidad de la ley.
La interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su
finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente
de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano. Solamente
aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los
cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de
conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante
de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en
el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley. Anótase
que el término “materia”, para estos efectos, se toma en una acepción amplia,
comprensiva de varios asuntos que tienen en ella su necesario referente.
Luego en sentencia C-070 del 23 de febrero de 1994, la Corte Constitucional
indicó que el principio de unidad de materia legislativa se concreta en
que cada norma debe coincidir con la materia general que regula la ley.
En posterior ocasión (Sentencia C-523 de noviembre 16/95), la Corte
Constitucional expresó que este principio se refiere a la armonía que deben
guardar los proyectos de ley en su desarrollo sustancial, es decir, en la materia.
Nuevamente sobre el tema, la Corte se pronunció en sentencia C-531 del 20 de
noviembre de 1995, acerca del artículo 116 de la ley 6ª de 1992, que introdujo
una norma sobre pensiones en la reforma tributaria. En esa oportunidad, la
Corte manifestó que el principio de unidad de materia legislativa se vulnera
cuando un determinado artículo o contenido normativo no tiene ninguna
relación objetiva o razonable con la temática general y la materia dominante
de la ley de la cual hace parte. Añadió que sin embargo, dicho vicio no se
considera dentro de aquellos de carácter formal, ya que tiene que ver con el

186
III. Rama Legislativa

contenido material de la norma acusada y además, el vicio deriva de que el


Congreso de la República no tiene competencia para verter esos contenidos
normativos en una ley específica, y por ello son inconstitucionales, a pesar de
que el trámite formal de la ley haya sido ajustado a la Carta Política. Por último,
señaló que dicho principio propende por la sistematización y la depuración
de la legislación, por razones sustanciales de seguridad jurídica. En el caso del
proyecto de ley objeto de la consulta, esto es, el proyecto de ley No. 235/96
Senado – 154/96 Cámara “Por la cual se establece el seguro ecológico y se
dictan otras disposiciones” se observa que la materia es la protección del
medio ambiente, con la adopción de dos medidas: el establecimiento del
seguro ecológico y la reforma de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal
en cuanto a los delitos contra la ecología”.
Teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales anotados, esta Sala no
observa que el principio de la unidad de materia legislativa se haya resquebrajado, pues
en el caso sub examine, el inciso acusado del Acuerdo 79 expedido por el Concejo
Distrital, en ningún momento reglamenta la Ley 643 de 2001, por la cual se fija el
Régimen Propio del Monopolio de Juegos de Suerte y Azar, ya que fundamentalmente
dicho Acuerdo se basa en normas constitucionales y en los artículos 7º, 12º, numerales
18 y 23, y 13 del Decreto Ley 1421 de 1993

187
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

188
IV. CONTRATACIÓN ESTATAL
IV. Contratación estatal

Adjudicación. Revocatoria

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 15/05/1992
Radicado: CE-SEC3-EXP1992-N6307
Ponente: Julio César Uribe Acosta
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 20/02/1986
Radicado: 011
Ponente: Humberto Mora Osejo

El concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado de fecha 20 de febrero de


1986, elaborado con ponencia del Consejero Doctor Humberto Mora Osejo, transcrito
pericialmente por el coadyuvante en el alegato de conclusión, resulta indiscutible,
pues es evidente que la administración no puede revocar unilateralmente el acto de
adjudicación. Sin embargo para que ese planteamiento sirva de sustento jurídico a
una solicitud de nulidad de una norma que quebrante esa regla, se requiere que en la
demanda se indique precisamente el precepto de superior jerarquía que la consagra. Y
es claro que en la demanda de este proceso no se cumple con esa exigencia. En estas
condiciones la Sala se aparta del concepto de la Señora Fiscal Segunda de la Corporación
y en su lugar llega a la conclusión de que se debe negar la pretensión de nulidad de la
parte impugnada del artículo 233 del Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá.

189
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Adjudicación. Pluralidad de proponentes para garantizar la legalidad

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 19/07/2010
Radicado: 11001-03-26-000-2010-00036-00 (38924)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E)
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 5/10/2009
Radicado: 1966
Ponente: William Zambrano Cetina

Se pretende la nulidad tanto del acto administrativo que ordena la apertura de la


licitación pública 002 de 2010, contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de
mayo de 2010, como del aparte pertinente del pliego de condiciones de la licitación
pública 002 de 2010 para la concesión de la operación y explotación del tercer canal
de televisión de operación privada de cubrimiento nacional.
El actor solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, con
fundamento en que infringen lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009.
Explicó que la subasta autorizada como mecanismo de selección para la asignación
de espectro radioeléctrico exige pluralidad de oferentes, requisito esencial para la
legalidad de dicho mecanismo, con el fin de que los interesados puedan competir
en procura de la adjudicación de una frecuencia para operar un canal de televisión.
Señaló que el requisito de que exista pluralidad de ofertas obedece a que las frecuencias
radioeléctricas constituyen un bien público escaso, cuya adjudicación puede
contribuir a fortalecer las rentas públicas de la Nación, razón por la cual “el legislador
autorizó la concesión de tales frecuencias a partir de un sistema de contratación en
almoneda, para que mediante una puja competitiva se logre el propósito superior de
‘maximización de recursos para el Estado’, según las voces del artículo 72” .
(…) El demandante hizo referencia a los conceptos emitidos por la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a propósito de la consulta elevada
por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de Comunicaciones, acerca de
la pluralidad de oferentes en la adjudicación del tercer canal de televisión y solicitó
tenerlos en cuenta a efectos de decidir acerca de la medida cautelar solicitada. Dichos
pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil se relacionan a continuación.

190
IV. Contratación estatal

En el Concepto 1966 del 5 de octubre de 2009, la Sala absolvió las inquietudes


planteadas por dicho Ministerio en los siguientes términos:
“1. ¿La concurrencia de concesiones a la que se refiere el artículo 56 de la Ley
182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, representa
inhabilidades que se predican del proponente y deben verificarse al momento
de presentar su propuesta, o son de quien vaya a ser concesionario y, por
lo tanto, deberán verificarse al momento de la suscripción del respectivo
contrato de concesión? O dicho de otra manera, ¿les está prohibido presentar
propuesta en la licitación de un canal nacional de operación privada a quiénes
hoy tienen la calidad de concesionarios o son socios de canales locales?
Respuesta: Las prohibiciones contenidas en el artículo 56 de la Ley 182 de
1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, no son causales
de inhabilidad para contratar sino que comportan la imposibilidad de ser
simultáneamente titular de más de una concesión de televisión. Por tanto,
quienes en la actualidad son concesionarios de espacios de televisión, o
de canales locales, o socios de éstos, podrán participar en el proceso de
adjudicación de un tercer canal de televisión nacional de operación privada,
pero deberán renunciar a las concesiones de las cuales sean titulares en caso
de resultar adjudicatarios.
2. De conformidad con el marco legal vigente, especialmente lo dispuesto
en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y los fines de la prestación del
servicio de televisión contemplados en la Ley 182 de 1995 ¿la subasta es
el único mecanismo de selección objetiva por el cual se debe adelantar el
proceso de adjudicación de un tercer canal privado de operación abierta
de cobertura nacional, o puede la CNTV acudir a otros mecanismos que
garanticen la selección objetiva más favorable?
Respuesta. La Comisión Nacional de Televisión no está obligada a usar
el mecanismo de subasta para la adjudicación del tercer canal privado
de operación abierta de cobertura nacional; el uso de ese mecanismo es
facultativo y en caso de acudirse a él deberá hacerse en concordancia con el
deber que le asiste a la Comisión de tener en cuenta también los criterios de
adjudicación previstos en el artículo 48 de la Ley 182 de 1995.

191
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

3. ¿De conformidad con el marco legal vigente, el otorgamiento de una


concesión para la operación del servicio público de televisión debe hacerse
a través de un proceso público de selección en el que únicamente se tenga
como factor de evaluación el mayor precio ofrecido, o por el contrario
debe en todo caso incluirse en el proceso de selección factores que
permitan la evaluación de los criterios adicionales a los que expresamente
se refiere el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, entre otros, mayor número
de horas de programación nacional, programación más ventajosa para el
interés público, pluralidad de ideas, diversificación de informaciones?
Respuesta. De conformidad con el marco legal vigente, el precio no puede
ser el único factor de selección de los concesionarios de canales nacionales
de operación privada, pues en todo caso se deberán tener en cuenta los
criterios de adjudicación establecidos en la Ley 182 de 1995” 82.
La Sala de Consulta y Servicio Civil analizó las disposiciones constitucionales y
legales que rigen los procesos de adjudicación del espacio electromagnético y concluyó
que se debe garantizar la participación de un número plural de oferentes, al tiempo
que puntualizó que dichos procedimientos administrativos se deben adelantar a
través de la licitación pública mediante cualquier mecanismo de selección, entre ellos
la subasta, máxime cuando el ofrecimiento de la concesión de un nuevo canal de
televisión no corresponde a un procedimiento de selección contractual común sino
eventual, sujeto a la discrecionalidad del Estado y en cualquier caso con primacía del
interés general por la naturaleza del bien que se ofrece.
En esa oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se
pronunció igualmente acerca del carácter facultativo u obligatorio de la subasta, con
la aclaración de que en ese momento no resultaba aplicable la Ley 1341 de 2009 y,
con base en ello, sugirió la revisión del pliego de condiciones para adecuarlos a tales
disposiciones legales. Indicó que la operación y explotación del servicio público de
televisión y el uso del espacio electromagnético requiere de una concesión estatal a
través de la licitación pública, la cual se podrá adjudicar a través de cualquiera de los

82 Concepto 1966 del 5 de octubre de 2009. Expediente: 2009-0049. Consejero Ponente: Dr. William
Zambrano Cetina.

192
IV. Contratación estatal

mecanismos previstos, entre ellos la subasta; en relación con la aplicación y efectos


previstos en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, el cual consagra la subasta, señaló:
“I. SOBRE EL CARACTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA SUBASTA.
(…). Como se observa en su título, el artículo está dirigido a establecer reglas
para los procesos de asignación del espacio electromagnético cuando existe
pluralidad de oferentes. Su observancia es obligatoria, pues la ley utiliza la
expresión “deberán”. (…). Para ello, el artículo obliga en primer lugar a que
previamente al inicio del proceso contractual se determine si existe o no un
número plural de interesados, lo cual, en caso de la televisión, se logra con la
exigencia de inscripción previa en el RUO (art.182-a83).
(…). En el mismo sentido, conforme a la doctrina económica, la subasta no se
identifica necesariamente con un sistema de pujas sucesivas, que es sólo uno
de los varios modelos de adjudicación o de compra de un bien por “subasta”;
lo que caracteriza dicho mecanismo, como indica la sentencia en cita, es la
venta o adquisición de un bien en razón del precio ofrecido, ya sea en uno
solo o en varios ofrecimientos.84

83 Art. 182 (…) “a) Sólo podrán participar en la licitación respectiva y celebrar contratos, las personas
que se encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas con anterioridad a la apertura de la
licitación en el registro único de operadores del servicio de televisión, que estará a cargo de la Comisión
Nacional de Televisión y cuya reglamentación corresponderá a la Junta Directiva de ésta.
En dicho registro se evaluarán fundamentalmente la estructura organizacional de los participantes,
su capacidad financiera y técnica, los equipos de que disponga, su experiencia y la de sus socios
mayoritarios o con capacidad de decisión en los aspectos fundamentales de la compañía. La calificación
y clasificación de los inscritos tendrán una vigencia de dos (2) años. Esta vigencia es lo que se exigirá para
participar en la licitación.
Esta vigencia sólo se exigirá para participar en la licitación o la celebración del contrato o licencia
respectiva. Los factores calificados del registro, no podrán ser materia de nuevas evaluaciones durante
el proceso licitatorio; (…)” Concordante con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que establece que en
tratándose de cualquier tipo de concesiones no se requiere el Registro Único de Proponentes y que en
tal caso cada entidad cumplirá con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
84 Así, la doctrina distingue cuatro tipos básicos de subasta: Subasta con sobre cerrado a primer precio:
el comprador sólo puede realizar una oferta, sin conocer cuál es el precio que ofrecen los demás; es decir,
que “cada uno de los postores sabe cuánto valora el bien, pero ignora la valoración de los otros” (Singer,
Marcos, 2002). La adjudicación se hace a la oferta más alta. En este esquema, pujar alto para estar por
encima de las otras propuestas (que se desconocen) supone aumentar la probabilidad de ganar, pero
se asume pagar un precio alto por el bien ofrecido. Según Riascos Villegas “en esta subasta los agentes
observan su valoración (información) y hacen una oferta. Gana el que ofrece más alto y paga por lo
ofertado.” (Introducción a la Teoría de las Subastas, 2008, Universidad de los Andes)

193
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Ahora bien, al llegar a este punto de los mecanismos de adjudicación


(parte final del inciso 3º), la ley otorga un amplio margen de apreciación
al utilizar la expresión “entre ellos”, la cual le otorga carácter ejemplificativo,
no imperativo, a la palabra “subasta”, pudiendo entonces analizarse por
la entidad concedente su procedencia o el uso de otras alternativas que
permitan el logro del mismo fin (maximizar los recursos para el Estado en la
asignación del espacio electromagnético), sin que necesariamente se ordene
abandonar los demás criterios de selección previstos en normas especiales;
de lo contrario, la ley habría dicho directamente que la adjudicación “se hará
por subasta” y toda la expresión que le antecede “se aplicarán procesos de
selección objetiva entre ellos”, carecería de todo efecto útil dentro de la
norma.
(…). Por tanto, para la Sala es claro que el artículo en cuestión no impone
la obligación de adjudicar por subasta el servicio de televisión (da esa
alternativa si se considera viable) y mucho menos deroga los criterios de
adjudicación que se establecen en la Ley 182 de 1995 para la concesión de
canales nacionales de operación privada.
De hecho podría afirmarse que esa posibilidad (no obligación) de acudir a
la subasta en el caso de la televisión ya era consecuencia de lo dispuesto
en el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 que permite (no
exige) el uso de la subasta en los procesos de licitación pública, según lo

• Subasta Vickrey o de Segundo Precio: opera igual que la anterior (una sola oferta a sobre
cerrado), pero el precio a pagar por el ganador corresponde al de la segunda mejor oferta.
• Subasta Inglesa (ascendente): los compradores emiten ofertas de manera ascendente,
empezando por precios bajos y mejorando sus ofertas, hasta que ningún comprador puede
superar el precio del último ofertante, a quien por tanto se le asigna el respectivo bien;
• Subasta Holandesa (descendente): el vendedor o subastador empieza anunciando un precio,
normalmente alto, y lo va disminuyendo hasta que alguno de los interesados toma la oferta.
Cada una de estas subastas es a su vez susceptible de muchas variantes. (Al respecto pueden verse, entre
otros, Usategui, José María; Subastas, señales y otras respuestas a las asimetrías de información, Universidad
del País Vasco, 2003, p.23-26; Singer Marcos, Una introducción a la teoría y prácica de las subastas, Revista
Abante, Volumen 5, 2002; Mavila Daniel, Las Subastas, Instituto de Investigación, Facultad de Ingeniería
Industrial UNMSM, 2003; Millán Placi Maria Florencia, Aplicación de la Teoría de las Subastas, www.aaep.org.
ar/espa/anales/PDF_02/millan.pdf; Aparicio Roqueiro Carlos, La Regulación de las OPA, regulación europea
y ofertas sobre empresas; Comisión Nacional del Mercado de Valores, Monografía No.20, Madrid, 2007; Durá
Juez Pedro, teoría de las Subastas y Reputación del Vendedor, Comisión Nacional del Mercado de Valores
Monografía 3, Madrid, 2003)

194
IV. Contratación estatal

considere más adecuado para los fines de la contratación la entidad pública


contratante. Ello porque, el artículo 32 de esa Ley 1150 derogó expresamente
las disposiciones de la Ley 182 de 1995 “que sean incompatibles con ella” y
podría afirmarse entonces que la prohibición de subasta contenida en esta
última caía en ese supuesto de contradicción normativa.
(…). Visto lo anterior, la confrontación del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009
con lo que dispone la Ley 182 de 1995 respecto al procedimiento y criterios
que deben usarse para adjudicar el servicio de televisión, lleva a la Sala a las
siguientes conclusiones:
El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no eliminó la licitación pública como regla
general de selección de los adjudicatarios de canales nacionales de televisión
privada. Todas las modalidades de contratación (licitación pública, selección
abreviada, concurso de méritos y contratación directa) son mecanismos
de “selección objetiva”, es decir, obligan a que la escogencia del contratista
esté separada de cualquier elemento subjetivo, de afecto o preferencia85.
Por tanto, el uso de esa expresión en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009,
aún si se entendiera que se refiere a las modalidades de contratación y no
a los mecanismos de adjudicación como se señaló, vendría a ratificar antes
que a derogar la exigencia de licitación pública en materia de asignación de
frecuencias para la televisión, tal como lo establece originalmente la Ley 182
de 1995.
(…). En consecuencia, el uso de la subasta sólo podría hacerse, de considerarse
conveniente a juicio de la Comisión Nacional de Televisión y dentro de la
autonomía y margen de apreciación que le concede la Constitución y la ley86,

85 ARTICULO 5o. DE LA SELECCION OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al


ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores
de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
86 Sobre las competencias de la Comisión Nacional de Televisión en materia contractual, en concreto para
adjudicar los contratos de concesión y reglamentar las respectivas licitaciones puede verse la Sentencia
del 14 de agosto de 2008 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, en
la que se rechazó la nulidad de la reglamentación expedida por esa Comisión para el Registro Único de
Operadores del Servicio Público de Televisión en la modalidad de servicio de Televisión por Suscripción”.
El Consejo de Estado recuerda que el artículo 33 de la Ley 80 de 1993 establece que “los servicios de
televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones
especiales sobre la materia” y que a su vez el artículo 5 de la Ley 182 de 1995 dispone que a la CNTV le
corresponderá reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio,

195
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

una vez estuvieran satisfechas las necesidades relacionadas con la verificación


de las condiciones técnicas, profesionales y de idoneidad de los eventuales
concesionarios, así como “la capacidad de los oferentes para ofrecer una
programación más ventajosa para el interés público, con el fin de salvaguardar
la pluralidad de ideas y corrientes de opinión, la necesidad de diversificación
de las informaciones” y “el número de horas de programación ofrecida,
mayor número de horas de programación nacional y la viabilidad económica
de programación del servicio”. (art, 48 de la Ley 182 de 1995, literales b, l y n)
(…). En este esquema, la Sala considera que en caso de empate, donde ya
se daría por sentado que ambas propuestas serían técnicamente elegibles y
se encontrarían en las mismas condiciones en cuanto a las calidades de los
aspirantes y de la programación ofrecida, sería posible analizar la conveniencia
y viabilidad de usar mecanismos para maximizar el precio que se recibiría por
la concesión, entre ellos, precisamente, la subasta. Sin embargo, esa decisión
es exclusiva de la Comisión Nacional de Televisión dentro del margen de
apreciación que le permite la ley y de acuerdo con la ponderación que haga
de los diferentes intereses generales que puedan entrar en conflicto. Esa
valoración no corresponde a esta Sala”87.
Posteriormente, el Ministerio de Tecnologías de la Información y de
Comunicaciones solicitó la ampliación del anterior Concepto, con el fin de que se
aclarara el tema acerca de la necesidad de contar con un número plural de proponentes

así como “los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio”. En Sentencia
C-949 de 2001 la Corte Constitucional declaró exequible el aparte subrayado anteriormente: “por lo
que respecta al parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993, la acusación será desestimada, pues tal
como se determinó en acápite precedente, la competencia del Congreso de la República para dictar un
estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional,
conforme a lo preceptuado en el inciso final del canon 150 Superior, no comporta la obligación para
el legislador de adoptar un estatuto único mediante la modalidad legislativa de las Leyes Estatutarias o
de las Leyes Marco reguladas en los artículos 150-19 y 152 del Ordenamiento Fundamental, sino la de
expedir una ley ordinaria contentiva de principios y reglas destinadas a orientar la actividad contractual
del Estado (…) De igual forma, podía el legislador por medio del parágrafo impugnado preservar la
especialidad de las normas que regulan la contratación de los servicios de televisión. Las anteriores
consideraciones son suficientes para declarar la constitucionalidad del parágrafo demandado en relación
con los cargos imputados por el actor.” Igualmente, puede verse Sentencia C-351 de 2004.
87 Concepto 1966 del 5 de octubre de 2009. Expediente: 2009-0049. Consejero Ponente: Dr. William
Zambrano Cetina

196
IV. Contratación estatal

para garantizar la legalidad de la adjudicación; la Sala de Consulta y Servicio Civil del


Consejo de Estado se pronunció el 25 de febrero de 2010 en los siguientes términos:
“1. ¿La pluralidad a la que se refiere el concepto, se predica respecto del número
de inscritos en el RUO, respecto del número de proponentes, entendiendo
por éstos, aquellos que presentan propuesta al término del plazo de la
licitación (al cierre de la misma), o respecto del número de proponentes
hábiles.
Respuesta. En el caso particular consultado, la pluralidad se predica tanto del
número de inscritos en el RUO, como de las ofertas presentadas al término
del cierre de la licitación.
2. ¿Debe entenderse que, por haber optado la Comisión Nacional de Televisión
por la subasta como mecanismo de adjudicación, debe entonces “asegurar
la pluralidad de oferentes en el proceso para mantener el mercado del
mismo” como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación, so pena
de no poder adjudicar la concesión siempre que dos de los tres posibles
oferentes decidan no presentar propuestas?
Respuesta. Sí, en el contexto del mecanismo de adjudicación adoptado
por Comisión Nacional de Televisión para la selección del tercer canal de
televisión, debe asegurarse la pluralidad de oferentes en el respectivo proceso
contractual en los términos de la respuesta anterior, con el fin de que la mejor
propuesta surja de la competencia entre los participantes de la licitación.
3. ¿De acuerdo con la respuesta dada a las anteriores preguntas, y habiéndose
revocado el acto de apertura de la licitación, sería posible abrir nuevamente
la licitación si los dos inscritos en el RUO que manifestaron su intención
de no presentar propuesta, a pesar de la vigencia de dicho registro, no
profieren una manifestación formal en contrario?
Respuesta. En la medida que la actual inscripción en el RUO se encuentre
dentro del periodo de vigencia, no se haya anulado o suspendido y sus titulares
no hubieren solicitado su retiro o cancelación, no existiría ningún impedimento
para acudir a ese registro, en los términos de la Ley 182 de 1995.
4. ¿Habría lugar a la aplicación de la previsión normativa prevista del artículo
90 del Decreto 2474 de 2008, en el evento en que sólo se presente una
propuesta en el proceso de licitación que se establece en el Pliego de

197
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Condiciones publicado el día 29 de octubre de 2009 y en las Adendas


expedidas, en particular las Adendas 2 y 3?
Respuesta. No, en el caso consultado no se darían los requisitos previstos
en el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 para hacer una adjudicación con
proponente único”88.
La Sala de Consulta y Servicio Civil reiteró la obligación de adjudicar los canales
nacionales de televisión abierta a través de licitación pública. Con fundamento en el
anterior postulado señaló que en el evento de adelantarse la licitación pública con un
único oferente habilitado para la concesión del tercer canal bajo la modalidad de la
subasta, se perderían los espacios de negociación que precisamente se busca lograr y la
Administración estaría limitada a los términos de la oferta del único participante quien,
al no tener oponentes, podría ajustar su propuesta a los mínimos requerimientos de la
entidad en el pliego de condiciones. Explicó que si bien el artículo 90 del Decreto 2474
de 2008 faculta a las entidades para adjudicar el contrato a un único oferente, lo cierto
es que dicha disposición legal alude a la subasta inversa –en el caso de la concesión del
tercer canal la subasta es ascendente- y esa posibilidad es la última opción y la residual
a la cual debe acudir la Administración, la cual sólo resulta viable luego de agotados
todos los recursos para garantizar la participación de varios proponentes. En todo
caso, concluyó que para efecto de la adjudicación del tercer canal, las disposiciones
legales aplicables son las especiales:
“Como ya se mencionó y se explicó suficientemente en el concepto cuya
ampliación se solicita, el proceso de selección y adjudicación de los canales
de televisión nacional abierta debe responder en cualquier caso, tanto a
los criterios de escogencia señalados en la Ley 182 de 1995 (literales b, l y n
del artículo 48 referentes a la calidad de las propuestas y de los contenidos
ofrecidos), como a los fines de maximización de los recursos del Estado
establecidos de manera general para todas las concesiones de explotación
del espacio electromagnético, según lo dispuso el artículo 72 de la Ley 1341
de 2009. De otro lado, debe recordarse que el artículo 48 de la Ley 182 de
1995 establece que sólo podrán participar en la respectiva licitación de

88 Concepto No. 1966A emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 25 de
febrero de 2010. Expediente: 2009-0049. Consejero Ponente: Dr. William Zambrano Cetina.

198
IV. Contratación estatal

canales nacionales de televisión abiertas, las personas que se hayan inscrito


previamente en el Registro Único de Operadores del Servicio de Televisión de
la Comisión Nacional de Televisión:
(…). Por tanto, dicho registro le permite conocer de antemano a la Comisión
Nacional de Televisión, si existe o no pluralidad de interesados en participar
en la adjudicación de los canales nacionales de operación privada, lo cual
se complementa con la obligación que en ese sentido está prevista en el
artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, que señala:
(…). Precisamente, en el caso consultado, el proceso contractual, tanto en su
concepción inicial, como con la adopción posterior del mecanismo de subasta
para el desempate entre oferentes, está cimentado en la fijación por parte de
la CNTV de un precio base para participar89, a la espera siempre de que los
interesados compitan sobre ese valor con ofertas que lo superen en una o
varias posturas, de manera que la adjudicación se logre, en cualquier caso,
por un precio mayor al estimado inicialmente en el pliego de condiciones, lo
que, como pasa a verse, requiere pluralidad de oferentes.
(…). Pero, si sólo existe un oferente y éste de antemano sabe que no habrá
competencia (porque es el único inscrito en el RUO o porque los demás
interesados se retiran del proceso contractual antes de vencerse el plazo
para presentar ofertas), es claro que aquél no tendría ningún interés en hacer
un ofrecimiento por encima del precio base o a lo sumo por ese valor más
uno (x+1), lo cual le bastaría para cumplir, formalmente, con la exigencia del
pliego de condiciones de presentar una Oferta Económica para Competir
y Ser Elegido que sea superior al precio inicial propuesto por la CNTV; no
obstante, es claro que en ese escenario se desvanecerían los propósitos del
respectivo proceso contractual y se estaría renunciando por anticipado a una
oferta real y efectiva por encima del precio base que se ha fijado.

89 Adenda No. 2 del proceso contractual que terminó anticipadamente, se define: “Precio de la
Concesión: Precio Fijado por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en la resolución
de Adjudicación de la Licitación, correspondiente al Precio Base de la Concesión, más la suma de dinero
ofrecida por el Adjudicatario en su Oferta Económica de Mejoramiento Número Uno o Número Dos,
según sea el caso.”

199
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

(…) Advierte la Sala que en este caso no se está frente a un bien cualquiera
del Estado, sino ante un recurso escaso cuya adjudicación debe satisfacer
las diferentes exigencias legales antes mencionadas. Diferente podría ser el
caso de venta de bienes que tienen un precio comercial estándar y cuyas
expectativas de mejora por parte del Estado son bajas e inciertas (un vehículo,
bienes improductivos, cartera de difícil recaudo, etc.); en estos casos, la
presentación de una oferta única hecha en un proceso de convocatoria
pública y luego de agotadas todas las opciones para lograr pluralidad, podría
considerarse como la “mejor propuesta” para la Administración, aún si no se
obtienen mejoras significativas en el precio.
Además, en la medida en que el proceso contractual del tercer canal también
está estructurado para que los aspectos técnicos y de programación (no sólo
los económicos) se mejoren por los proponentes a partir de la expectativa de
competencia entre ellos90, el hecho de hacer una licitación con un oferente
único al que le bastaría conformarse con los requerimientos mínimos del
pliego, afectaría también la calidad de la propuesta que se espera, que,
como señaló la Sala, debe ser igualmente tenida en cuenta por la CNTV
por mandato de la Ley 182 de 1995. Por tanto, la Sala considera que en las
condiciones expuestas no se darían los supuestos previstos en el artículo 90
del Decreto 2474 de 2008 para adjudicar una licitación con oferente único, en
tanto que los fines que se persiguen no se lograrían con la participación de
una sola persona, sino con la de varios interesados que compitan de manera
real y efectiva en el mejoramiento de las condiciones técnicas y económicas
del pliego de condiciones.
En conclusión, la Sala considera que con independencia del mecanismo de
adjudicación que se adopte por la CNTV, las normas y fines que regulan
la adjudicación de los canales nacionales de televisión abierta (Ley 182 de
1995 y Ley 1341 de 2009) determinan necesariamente que, además de la
pluralidad de inscritos en el RUO, se presenten por lo menos dos propuestas

90 Además de la propuesta económica, cada participante deberá presentar una “Oferta de Mejoramiento
del Plan Básico de Programación.” Este ítem se calificaría de acuerdo con el número de horas de
programas culturales, educativos, infantiles, etc. que se ofrezcan por encima de unos estándares básicos
fijados por la CNTV.

200
IV. Contratación estatal

al cierre de la licitación, de manera que la competencia entre los respectivos


proponentes se refleje forzosamente en sus ofertas y, por ende, en la calidad
y precio de sus ofrecimientos”91.
(…) De la comparación entre el aparte del pliego de condiciones acusado y la
norma superior que se indica transgredida, la Sala advierte que mediante el demandado
pliego de condiciones la Comisión Nacional de Televisión contempla y/o autoriza la
adjudicación de la concesión a través del mecanismo de subasta aún cuando sólo
hubiere un único proponente habilitado, circunstancia que contraría abiertamente lo
dispuesto por la Ley. En efecto, los contratos para la concesión de canales de televisión
privados y para la prestación de los servicios de televisión por cable se celebran previo
procedimiento de licitación pública y están gobernados por el régimen especial
contenido en las Leyes 182 de 1995 (derogada en lo pertinente por la Ley 1150 de
2007) y 1341 de 2009, tal como se señaló en el Pliego de Condiciones y en el Acto de
Apertura de la Licitación Pública 002 de 2010.
Cabe precisar que la subasta no es un mecanismo de adjudicación obligatorio
para estos casos, pues como lo explicó la Sala de Consulta y Servicio Civil y como
se advierte del contenido del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, la Administración
está obligada a aplicar un procedimiento de selección objetiva, dentro de los cuales
puede elegir la subasta, sin que su elección resulte imperativa para la adjudicación de
la concesión del tercer canal. No obstante lo anterior, si la entidad pública opta por
la aplicación de la subasta como mecanismo de selección, por su propia voluntad,
resulta claro que tendrá que sujetarse a las disposiciones especiales que la regulan para
estos casos, figura que por su propia naturaleza exige la pluralidad de oferentes.

91 Concepto No. 1966A emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 25 de
febrero de 2010. Expediente: 2009-0049. Consejero Ponente: Dr. William Zambrano Cetina.

201
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Agentes estatales. Responsabilidad y clases de culpa

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 06/03/2008
Radicado: 25000-23-26-000-2000-00919-01 (26227)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 29/07/1996
Radicado: 846
Ponente: Roberto Suárez Franco

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-26-000-2000-02178-01 (30696)

Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos


de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia
acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en
cuyo artículo 63 se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima,
para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera
incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios
negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se
equipara al dolo, el cual, a su vez, se concibe como “la intención positiva de inferir
injuria a la persona o a la propiedad de otro”.
Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente
frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en
tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y
en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al
servicio del Estado y de la comunidad92, responden por infringir la Constitución y las
leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha
responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de
condena patrimonial contra el Estado. En términos generales, la doctrina autorizada ha
sostenido que el dolo hace referencia a “la intención dirigida por el agente del Estado

92 C. P. Art. 123 inciso 2°.

202
IV. Contratación estatal

a realizar la actividad generadora del daño”, mientras que la culpa grave tiene que
ver con “aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que
hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe
atender dicha actividad en forma normal”.93
Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho
Público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover
contra los servidores o exservidores públicos, la Ley 678, “por medio de la cual se
reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado
a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines
de repetición”, adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal
como lo recoge el artículo 694 de dicha Ley, en cuya virtud: “La conducta del agente
del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción
directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en
el ejercicio de las funciones”. Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5°, definió el
concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva
contra agentes o ex-agentes del Estado, con el siguiente alcance: “La conducta es
dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las
finalidades del servicio del Estado”.
Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y
unos elementos que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado
artículo 63 del Código Civil, amén de que en este nuevo campo no se equiparan el
dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente
diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho que la citada ley recoge para
efectos de presumir, en unos casos el ‘dolo’ y en otros, completamente diferentes, la
‘culpa grave’.

93 Palacio Hincapié, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.,
Bogotá, 2.002, p. 268. Por su parte Sayagués se refiere genéricamente al “incumplimiento de los deberes
del cargo” (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, 8ª edición, Montevideo, 1.987, p. 633).
94 El inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, contentivo de la noción de culpa grave en relación
con la conducta de los agentes del Estado, fue declarado exequible, pero con efectos de cosa juzgada
relativa, es decir sólo por los cargos que en cada caso han formulado los correspondientes demandantes,
a través de la siguientes Sentencias de la Corte Constitucional: C-374-02; C-285-02; C-455-02.

203
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Anticipo y pago anticipado. Diferencias

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 10/03/2016
Radicado: 25000-23-24-000-2005-00029-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/10/2006
Radicado: 1773
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

En un concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta


Corporación M.P. Enrique José Arboleda Perdomo de fecha 4 de octubre de 2006 bajo
el radicado número 11001-03-06-000-2006-00090-00(1773), decantó lo siguiente:
“En la jurisprudencia y la doctrina es claro que como el pago es uno de los
modos de extinguir las obligaciones, cuando la entidad estatal contratante
pacta entregar al contratista recursos a título de pago anticipado, ingresan
al patrimonio de éste, pudiendo en consecuencia disponer de ellos como
propietario, sin restricciones. Por el contrario, cuando los recursos afectos al
contrato se entregan al contratista a título de anticipo, se entiende que se
trata de un mecanismo de financiación, de modo que siguen siendo dineros
públicos que requieren de garantías y reglas para su manejo e inversión. (…)
Estima la Sala que por tratarse de recursos públicos, la expresión “tesoro” ha
de entenderse como “tesoro público”, que en concordancia con las normas
orgánicas del presupuesto, significa también que los rendimientos producidos
por los anticipos son recursos de capital tanto en el presupuesto general de
la Nación como en el presupuesto de los establecimientos públicos, pues
son producidos por recursos que se entregan para su administración y no a
título de pago.”

204
IV. Contratación estatal

Anticipo en convenios interadministrativos.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 10/09/2016
Radicado: 25000-23-24-000-2005-01533-01

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 30/04/2008
Radicado: 1881
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Para despejar el tema respecto de la persona o entidad a la que le pertenecen


los dineros por concepto de anticipos en este tipo de contratos, resultan más que
ilustrativos los siguientes apartes del concepto rendido por la sala de Consulta y
servicio civil de esta Corporación M.P. Enrique José Arboleda Perdomo, con radicación
No. 1881, Número único 11001-03-06-000-2008-003-00, de fecha abril 30 de 2008, en
el cual se dijo lo siguiente:
i. Los rendimientos financieros pertenecen al dueño del capital, de manera
que si éste es de la Nación, al producirse tales rendimientos acrecen al
Tesoro Nacional, y si es de un establecimiento público, al de éste.
ii. En los contratos celebrados por una entidad pública como contratante, en
los que se entreguen dineros a título de pago del precio de un contrato, y
a cambio se reciba un bien o servicio, como este último es el propietario
del monto del pago recibido, por lo mismo lo es de los rendimientos
financieros o intereses que produzca la inversión del precio recibido. En
estos contratos, si hay un “precio anticipado”, una vez pagado pertenece
al contratista y por lo mismo sus rendimientos (salvo pacto en contrario),
pero si hay un “anticipo”, dado que se entiende como una forma de
financiamiento, los rendimientos financieros pertenecen al contratante. El
anticipo pasará a ser parte del precio, en la medida en que se amortice
siguiendo las cláusulas del contrato.
iii. Por el contrario, si una entidad pública como contratante entrega unos
dineros en administración, verbi gratia para ser invertidos, éstos no
ingresan al patrimonio del contratista, y por lo mismo los rendimientos
que lo acrecen son de la entidad contratante que es la propietaria del

205
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

capital. En este caso, el precio del contrato lo constituyen las comisiones,


primas de resultado, una suma fija o cualquier otra forma de retribución
que se pacte.”

Autonomía contractual de la administración. Límites.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 06/03/2008
Radicado: 25000-23-26-000-2000-00919-01 (26227)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 20/02/1975
Radicado: 953
Ponente: Luis Carlos Sáchica

Fecha: 06/04/2000
Radicado:1263
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce
Otras sentencias que citan los mismos conceptos
11001-03-24-000-2000-06198-01(18509) - 11001-03-26-
000-2010-00015-01(19526) - 11001-03-26-000-2008-00101-
00(36054)B

Huelga decir que como en el derecho común, la autonomía de la voluntad, en el


contrato estatal también está limitada por el derecho positivo, sólo que en este caso
el legislador está movido por un móvil particular: el reconocimiento de la función
administrativa contractual. De modo que este principio no es absoluto y así lo ha
reconocido de vieja data la Sala, sobre la base de que ésta no puede contravenir
normas con fuerza de ley95, de donde la capacidad de autodeterminación de los
sujetos contratantes en principio sólo puede ser limitada por la ley. (…)
En definitiva, no es que la autonomía contractual sea concebida como un poder
ilimitado en virtud del cual las partes puedan arbitrariamente definir la totalidad del
contenido negocial, sino que este puede ser restringido pero únicamente por el
legislador, con arreglo a lo previsto por los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993.

95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera, Auto de agosto 23 de 1991,
Ref.: Expediente No. 6582, Actor: Consorcio Escandón Manby y Cía. Arquitectos - Alberto Antonio
Zúñiga Caballero, C. P. Daniel Suárez Hernández.

206
IV. Contratación estatal

Con esta perspectiva, y en relación con los límites a la autonomía contractual en


contratación estatal, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha conceptuado que:
“El concepto de autonomía de la voluntad, en tratándose de personas de
derecho público, no tiene el mismo alcance que se le otorga a la noción
de autonomía privada, esto es, a los negocios jurídicos celebrados entre
particulares, precisamente por estar de por medio el interés general y el
patrimonio público, cuando una de las parte [sic] del negocio es una entidad
estatal. Si bien el negocio jurídico, como declaración de voluntad, crea
los efectos jurídicos queridos por las parte [sic] que concurren al mismo,
los poderes de la administración están supeditados indefectiblemente al
logro del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado, dentro
de los cuales se incluyen, claro está, los de la entidad estatal contratante.
Pudiera decirse que mientras el particular al contratar dispone de lo suyo, la
administración al hacerlo persigue fines de interés general y compromete el
patrimonio público, con todas las consecuencias que de ello se derivan en
un Estado social de derecho. De esta manera, la libertad negocial de los entes
estatales no es absoluta ni igual a la de los particulares, pero bien pueden
aquéllas acordar las condiciones específicas del contrato, determinadas por
las necesidades del servicio, sin perder de vista que la naturaleza del contrato
celebrado por las entidades estatales no se aleja irremediablemente de los
principios del derecho público, por el hecho de estar sometido a las normas
del derecho privado.”96 (destaca la Sala)”.
Es así entonces que la ley le otorga a la Administración, en desarrollo de la
autonomía contractual, amplias facultades para celebrar y pactar con cierta libertad
–sin que constituya un poder ilimitado- las cláusulas que correspondan según el
tipo negocial elegido, conforme a las reglas del derecho privado, a menos que exista
disposición legal en contrario. De manera que sólo el legislador tiene la potestad y
la competencia de limitar la capacidad de autodeterminación de los sujetos en una
relación negocial, restricción que se justifica en tanto que, con el contrato estatal, se
reitera, se persigue el interés general y la protección del patrimonio público.

96 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio CiviL C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, Concepto de
abril 6 de 2000, Radicación: 1.263. En sentido similar ver Concepto de 25 de abril de 2002, Rad. 1417, C.P.
Susana Montes de Echeverri.

207
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

En el presente caso, no sobra mencionarlo nuevamente, al analizar el objeto del


negocio jurídico contenido en la orden de prestación de servicios No. 000074 del 16
de enero de 1997, no se encuentra que sea contrario a derecho, por la sencilla, pero
potísima razón de que no existe en el ordenamiento o, por lo menos no emerge de
manera palmaria y evidente, disposición con fuerza de ley alguna que, al momento en
que se suscribió la aludida orden, prohibiera la celebración del acuerdo, motivo por
el cual se concluye que no hay lugar a declarar la nulidad absoluta de dicho negocio
por ausencia de los presupuestos que de manera enfática, unánime y reiterada ha
expuesto este Sección, los cuales por su puesto, se encuentran regulados por la ley.

Caducidad del contrato estatal

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Aclaración de voto de Julio César Uribe Acosta
Fecha: 28/11/1984
Radicado: CE-SEC3-EXP1984-N3127
Concepto Ponente: Jorge Valencia Arango
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 10/06/1988
Radicado: 1088
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

En los contratos administrativos la propia Administración impone al contratista


las sanciones sin que tenga que acudir a los tribunales de justicia y en la generalidad
de los casos ella misma hace efectiva la sanción tomándola de las garantías o de
los remanentes que tenga o le puedan quedar en caso de liquidación del contrato.
(Contratos Administrativos. 2a. Edición. 1983, Págs. 29 y 30). Por razones de orden, en
el caso en comento, y al vencerse el plazo, ha debido el Instituto de Crédito Territorial
decretar la caducidad del contrato pues en ese momento tuvo la certeza de que estaba
pendiente de ejecución un poco más del treinta por ciento de la obra. En este aspecto
comparto el enfoque jurídico que la Sala de Consulta hizo el ocho de noviembre de
mil novecientos setenta y seis (1976). Radicación Número 1088, cuando al absolver
una consulta del señor Ministros de Minas y Energía, dijo:
“La caducidad, ha dicho el Consejo de Estado, es la estipulación mediante
la cual se otorga a los entes públicos la facultad de dar por terminado un

208
IV. Contratación estatal

contrato cuando a juicio de los mismos contratantes ha incurrido en una de


las causales de incumplimiento de lo convenido, pactada como generadora
de la sanción.
De la anterior definición se desprende claramente la contestación a la
cuestión formulada en el numeral siete de la consulta. Si la caducidad es
facultad que tiene la entidad pública para dar por terminado un contrato
por el incumplimiento del contratista, es obvio que si transcurre el término
establecido para la ejecución de la obra sin que ella se hubiere terminado,
puede la entidad pública decretar inmediatamente la caducidad, ya que el
no terminar la obra dentro del plazo previsto, bien puede considerarse como
el incumplimiento por excelencia por parte del contratista. La caducidad
tiene por sí misma sus consecuencias muy importantes, a las cuales no
puede renunciar la entidad que en los contratos administrativos goza de ese
privilegio. Lo contrario, la no declaración de caducidad, podría llevar a un
litigio prolongado y de consecuencias imprevisibles para la administración.
Es una obligación declarada en los casos de incumplimiento del contratista.
Vale la pena añadir en este punto que una de las causales de caducidad, como
es el incumplimiento del contratista respecto al término de que disponía
para la realización de la obra, no puede establecerse sino en el momento
mismo en que ese término expiró. Por consiguiente, si bien el contrato no
ha terminado por el hecho mismo del incumplimiento del contratista en
cuanto al término, la entidad pública lo da por terminado en ejercicio de
la facultad que le confiere la cláusula sobre caducidad. Todo lo anterior, en
el supuesto de que la consulta se refiere a la expiración del plazo de que el
contratista disponía para la ejecución de la obra y no a la terminación del
contrato pues en este caso la respuesta seguramente sería distinta”.

209
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Caducidad del contrato. Cláusula compromisoria

Sentencia Sentencia:
Consejo de Estado. Sección Tercera
Fecha: 08/06/2000
Radicado: CE-SEC3-EXP2000-N16973
Concepto Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez
citado Concepto citado:
Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 13/07/1972
Radicado: 656
Ponente: Luis Carlos Sáchica

Ya la propia Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de octubre de 1957


había precisado que en los contratos celebrados por las entidades públicas, la cláusula
compromisoria en virtud de la cual las controversias derivadas de un contrato se
someten al conocimiento de árbitros, era incompatible con la cláusula de caducidad
que le permite al Estado declarar por sí y ante sí la terminación del contrato. Allí se
dijo: “Lo importante para la Sala es dejar establecido su criterio con las consecuencias
que adelante se verán, de que en un contrato de la naturaleza del que se estudia, si por
un lado se consigna la cláusula compromisoria y por el otro se establece el derecho de
la Nación a decretar la caducidad administrativa, como aparece del contrato materia
de la litis, tales cláusulas no son conciliables entre sí, si se basan en las mismas causales;
porque es obvio que la caducidad quedaría de suyo excluida por la obligación de
someter las controversias a arbitramento, y esta cláusula además sería inoperante,
porque el derecho de la administración a decretar la caducidad en los contratos
de ejecución de obras o de prestación de servicios públicos, más que una simple
estipulación contractual, es una facultad legal indeclinable (Artículo 254 C.C.A.); es
de orden público y tiene por objeto impedir que se afecte una obra o un servicio, que
son de interés público o superior, por culpa del contratista, por su quiebra o por su
fallecimiento. La cláusula de caducidad es pues obligatoria para el Gobierno, quien
no puede sustituirla por una decisión arbitral, ni renunciar a ella en ninguna forma,
porque tal renuncia sería ineficaz a más de ilegal”.97

97 Anales del Consejo de Estado, Segundo semestre de 1972, Nos. 435, 436, T. 83. P. 7 y ss.

210
IV. Contratación estatal

Similares planteamientos se formularon por el Consejo de Estado en sentencia


del 5 de septiembre de 1968 y en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
12 de julio de 1972.98
Estos antecedentes jurisprudenciales condujeron a que el legislador extraordinario
en el decreto ley 1670 de 1975 (art. 66) y en el decreto ley 150 de 1976 (art. 66) que
subrogó el anterior, por medio del cual se expidieron las normas para la celebración de
contratos por parte de la nación y de sus entidades descentralizadas, se estableciera:
“De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos que
celebre la nación podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someterse
a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el
contrato. En la cláusula compromisoria deberá convenirse la forma de nombrar los
árbitros. El fallo será siempre en derecho. La aplicación de la cláusula de caducidad y
sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral.”

Caducidad del contrato. Límites temporales a la facultad


de la administración de declararla.
Consejo de Estado. Sección Tercera
Sentencia
Fecha: 25/04/2012
Radicado: 25000-23-26-000-1995-05797-01 (22470)
Ponente: Olga Mélida Valle De La Hoz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 10/06/1988
Radicado: 1088
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

La competencia temporal -ratio temporis- para el ejercicio de las potestades


sancionadoras por la administración ha sido objeto de análisis por parte del Consejo
de Estado, el cual, luego de un tránsito jurisprudencial, retomó la doctrina expuesta al
respecto, determinando que la competencia estudiada no fenece con el vencimiento
del plazo, sino que, con posterioridad a ese momento, y luego de evaluar el
cumplimiento del objeto contractual, puede ejercitarse para impedir que la afectación
al interés público sea más gravosa. Fue así como la Sección Tercera, en la sentencia

98 Ibidem, p. 8 y 9.

211
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

de septiembre 13 de 1.999, retomó dicha posición, reiterada en los autos de junio 29


de 2000, exp. 16.756 y de febrero 19 de 2004, exp. 26.054, así como en la sentencia de
marzo 18 de 2004, exp. 15.936; entre otras providencias. En esa oportunidad se expresó:
“Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa
de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la
administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias
frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando
la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera
especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la
magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista. Este pensamiento
no es nuevo para la Corporación. Ya la Sala de Consulta y Servicio Civil99 en
relación con los límites temporales para el ejercicio por la administración
de la prerrogativa de declarar la caducidad de un contrato consideró lo
siguiente:
‘(…) Si la caducidad es facultad que tiene la entidad pública para dar
por terminado un contrato por el incumplimiento del contratista, es
obvio que si transcurre el término establecido para la ejecución de la
obra sin que ella se hubiere terminado, puede la entidad pública decretar
inmediatamente la caducidad, ya que el no terminar la obra dentro del
plazo previsto, bien puede considerarse como el incumplimiento por
excelencia por parte del contratista. La caducidad tiene por sí misma
sus consecuencias muy importantes, a las cuales no puede renunciar
la entidad que en los contratos administrativos goza de ese privilegio.
Lo contrario, la no declaración de caducidad, podría llevar a un litigio
prolongado y de consecuencias imprevisibles para la administración. Es
una obligación declararla en los casos de incumplimiento del contratista.
(…)’
“Sostener lo contrario podría tener algún fundamento si las potestades
sancionatorias y de decisión unilateral de la administración derivaran de
las cláusulas del contrato (ex contractus) y no de la ley (ex lege), como
han sido concebidas en los estatutos contractuales en los que se les

99 Concepto del 8 de noviembre de 1976. Radicación No. 1088.

212
IV. Contratación estatal

ha dado el alcance de potestades ope legis, esto es, derivadas del sólo
ministerio de la ley y por consiguiente irrenunciables, frente a las cuales no
se ha señalado un plazo perentorio para su ejercicio. Particularmente, en
relación con la caducidad la ley ha señalado que se trata de una cláusula
(sic) presunta (art. 65 decreto ley 222 de 1983) o lo que es lo mismo,
que se entiende pactada (sic) aún cuando no se consigne expresamente
(art. 14 ley 80 de 1993). En conclusión, cuando el contratista de la
administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato,
es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su
incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe
calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que
si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran
justificación, debe sancionar su incumplimiento.”100

Cláusula penal en contratos estatales

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia Fecha: 16/07/2015
Radicado: 25000-23-26-000-1999-00405-01 (32301)
Ponente: Hernán Andrade Rincón

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 25/05/2006
Radicado: 1748
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Ahora bien, es de anotar que en vigencia de la Ley 80 y antes de la expedición


de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales carecían de competencia para declarar
el incumplimiento e imponer multas a sus contratistas, según ha sido expuesto de
manera reiterada por la jurisprudencia de la Sala101, que sirvieran de soporte a la

100 Sección Tercera. Sentencia de septiembre 13 de 1999. Exp. 10.264. CP. Ricardo Hoyos Duque.
101 En relación con las multas, esta postura se adoptó por la Sección Tercera mediante Sentencia de octubre
20 de 2005, expediente 14579; respecto de la declaratoria de incumplimiento ver, entre otras: sentencia
de febrero 10 de 2005, expediente 25765 de la Sección Tercera de esta Corporación y sentencia de 29 de
enero de 2014, de esta Subsección.

213
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

declaratoria del siniestro102, lo cual implica que, con la excepción de la declaratoria


de caducidad, las entidades estatales no se encuentran facultadas para expedir el
acto administrativo a través del cual se declara la ocurrencia del siniestro y que para
reclamarle a la aseguradora deben seguir el procedimiento previsto en los artículos
1075 y 1077 del Código de Comercio, relativos a la reclamación por parte del asegurado
y a la objeción del asegurador. Sobre el tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación conceptuó:
b) La operatividad de las cláusulas penales en los contratos estatales que
carecen de la cláusula de caducidad.
De acuerdo con lo expuesto, en los contratos en los que está prohibida la
inclusión de las potestades excepcionales, o que siendo facultativa su estipulación no
se hallen en el contrato, la administración carece de estas atribuciones, y por lo mismo
los efectos del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista particular se
rigen por el derecho privado. Dicho en otra forma, al no existir los privilegios propios
de las cláusulas excepcionales al derecho privado, la administración debe actuar como
cualquier particular en una relación contractual, pues, aunque el contrato se denomina
estatal, las reglas del incumplimiento son las mismas del derecho de los particulares.
Esta situación es similar a la que se vivía bajo el régimen del decreto ley 222 de 1983
con los contratos de derecho privado de la administración, o de aquellos contratos
celebrados por entidades públicas que no están sometidos a la ley 80 de 1993.
En caso de haberse pactado cláusulas penales bajo cualquiera de las modalidades
antes explicadas en los contratos que carecen de las potestades excepcionales,
su exigibilidad se hará conforme con las normas del derecho privado expuestas
anteriormente, según lo ordena el artículo 13 de la ley 80 de 1993, esto es, requerirá a su
contratista, y si incumple deberá acudir a la jurisdicción administrativa,[17] en cuyo caso
tiene la opción propia del derecho privado: bien sea que ejecuta para el cumplimiento
de la obligación principal más la indemnización moratoria de perjuicios o las cláusulas
penales que sea posible acumular con la primera, o, bien sea que sólo ejecuta por la
indemnización de perjuicios, que puede ser la cláusula penal compensatoria, según se

102 En aquellos casos en los cuales la declaratoria del siniestro se soporta en actos administrativos –que
declaran el incumplimiento o que imponen multas- , y que posteriormente son anulados por esta
jurisdicción, la consecuencia inmediata es la nulidad del acto administrativo por medio del cual se
declara la ocurrencia del siniestro.

214
IV. Contratación estatal

expuso. Cuando no existan las potestades excepcionales enumeradas en el artículo 14


del Estatuto General de Contratación de la Administración, la administración no puede
expedir actos administrativos para terminar el contrato, o declarar el incumplimiento
total o parcial del mismo.
Las anteriores afirmaciones chocan con la práctica contractual, pues en el
clausulado de las garantías, las aseguradoras exigen la expedición de un acto
administrativo en el que conste el incumplimiento como requisito para el pago del
valor del siniestro, sin tener en cuenta que en el contrato garantizado no se incluyen
las cláusulas excepcionales. El problema radica en dilucidar cuál es el efecto de una
cláusula así establecida por el asegurador y su cliente, el contratista del estado.
Para la Sala es claro que esta estipulación contractual carece de la fuerza
necesaria para atribuirle una competencia o potestad administrativa a una
entidad pública, no sólo porque la administración no es parte del contrato
de seguro de cumplimiento, sino porque sólo la ley y los reglamentos que la
desarrollen pueden asignar funciones públicas. Además sería inútil para
la administración expedir unos actos administrativos para el cobro de las
garantías que posteriormente serían anulados por la jurisdicción contencioso
administrativa por falta de competencia. Entonces, la única solución posible
es la de aplicar en éste tema en su integridad las reglas del código de comercio,
según las cuales es necesario presentar una reclamación ante las compañías de
seguros, quienes deberán proceder a pagar el siniestro o a objetarlo en forma
motivada, recordando además que la póliza presta mérito ejecutivo por sí sola
en los casos del artículo 1053 del código de comercio”103 (Negrillas añadidas).

103 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de mayo 25 de 2006, Radicado 1748, M.P. Enrique José
Arboleda.

215
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Consorcio. Concepto

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 14/08/2014
Radicado: 11001-03-25-000-2012-00208-00
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 30/01/1997
Radicado: 942
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

Recuérdese que los Consorcios, por naturaleza, no conforman una persona


jurídica autónoma, resultando aún discutible si son capaces de comparecer en juicio104.
Con todo, las sociedades que lo integran están debidamente vinculadas al proceso y
están llamadas a responder en los términos antedichos.

Consorcio. Naturaleza jurídica y objeto del consorcio

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 23/05/2002
Radicado: 73001-23-31-000-1997-4829-01 (17588)
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 23/07/1987
Radicado: 128
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

El acto demandado fue el de adjudicación de una licitación; lo impugnó un licitante


vencido y la demanda se dirigió contra la Autoridad que profirió ese acto, Departamento del
Tolima, y las personas a las cuales se les adjudicó esa licitación pues se indicó al “Consorcio

104 Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil, ha manifestado:


“El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses
entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación,
celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los
participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada,
no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7º y 52, ley 80 de 1993)”
(Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicación
número 942).

216
IV. Contratación estatal

Movitierra Ltda. - Luis Fernando Botero Londoño”, el cual como se verá es legalmente un
conjunto de personas, desde el punto de vista de la composición, sin que originen una
persona jurídica diferente.
Figura jurídica del “consorcio”. Naturaleza jurídica, objeto y representación legal,
analizada en el Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto
dictado el 23 de julio de 1987:
“Su antecedente mediato se encuentra en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto-
ley 150 de 1976 que autorizaba la presentación conjunta de propuestas por
dos o más personas bien fuere naturales o jurídicas; con posterioridad, el
Decreto - Ley 222 de 1983 reformatorio y derogatorio del anterior, en sus
artículos 3º, 4º, 5º y 6º aluden en forma más directa a los denominados
consorcios. Son estas las únicas manifestaciones de orden legislativo sobre el
tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto fijan solamente
algunas pautas generales dejando en el vacío muchos problemas que en la
práctica suelen generar conflictos de difícil solución.
En el campo mercantil no existe regulación alguna que permita deducir
las características de los denominados consorcios y sus efectos no sólo en
las relaciones entre quienes lo integran, sino frente a terceros; tampoco
parece existir figura jurídica a la cual pueda asimilarse. Sin embargo, con
base en las normas del Decreto-ley 222 algunas sencillas apreciaciones
pueden elaborarse. El consorcio no genera una nueva sociedad mercantil,
porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma
una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados
(art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad
irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en
definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. de
Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participación, que
además, carece de personería jurídica (art. 509 del C. de Co.) De otra
parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en
una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad
que no genera por ley personería jurídica.
Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos,
capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el

217
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento


de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes
conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El
término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de
colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra
pública a ejecutar.
Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución
del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la
entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de
la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual
manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el
consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas
que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el
que fue constituido”105
Concepto proferido el día 30 de enero de 1997 (cuando ya regía la ley 80 de 1993):
“La celebración del contrato estatal con un consorcio, está previsto
por el estatuto de contratación cuando dos o más personas, naturales
o jurídicas, (nacionales -públicas o privadas- o extranjeras) en forma
conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y
ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada
una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos u omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos los miembros
que lo conforman (art. 7o. ley 80 de 1993).
No se constituye el consorcio de una persona jurídica autónoma e
independiente de quienes participan en su conformación para los
efectos de la presentación de una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno
para que se designe un representante, con capacidad para contratar y
obligar al consorcio (art. 6o. ley 80 de 1993). La categoría de persona
pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que

105 Radicación No. 128. Concepto a consulta formulada por el Ministro de Desarrollo Económico.

218
IV. Contratación estatal

carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas


jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la constitución, la
ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas
descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca
su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las
denominadas entidades estatales que detalla el art. 2o. de la ley 80 de
1993. El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las
prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco
imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio;
como tampoco se trasmite a este el carácter público o privado de las
personas participantes del consorcio. El consorcio es entonces una
forma no societaria de relación o vinculación de actividades e intereses
entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras
a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos,
regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes
del consorcio, y por tanto, correspondiente al   ámbito de actividad
e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y penal
establecidas en la ley (arts. 7o. y 52 , ley 80 de 1993)” (106)

Contrato. Condiciones para que tenga carácter administrativo

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 09/03/0988
Radicado: CE-SEC3-EXP1988-N4913-180
Ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/04/1974
Ponente: Luis Carlos Sáchica
Radicado: 867

La clasificación de los contratos entre los de derecho privado y los de derecho


público o administrativos es un tema que aún no ha decantado suficientemente la
jurisprudencia ni la doctrina. Por ejemplo, esta Corporación ha emitido diversos

106 Radicación No. 942. Concepto a consulta formulada por Ministro de Trabajo y Seguridad Social

219
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

conceptos sobre el particular, uno de los cuales señaló diez criterios diferenciadores ,
los cuales le permitieron a la Sala de Consulta y Servicio Civil concluir que “un contrato
es administrativo cuando, autorizado por la ley, es celebrado por un organismo de la
administración para realización de sus fines, sujetándolo total o parcialmente a reglas
especiales de derecho público, porque así lo dispone o autoriza la ley, estipulando
cláusulas que son de forzosa aceptación para el particular contratista”. Los fundamentos
de esa deducción los presentó así la Sala de Consulta y Servicio Civil:
“En Colombia, se podría entender que el carácter administrativo de un
contrato celebrado por organismos estatales, resultaría de la concurrencia
de algunas de estas condiciones:
a) Su origen o iniciativa, que debe ser una autorización legal, general o
específica, háyase dado ella antes de su celebración o en forma posterior,
a manera de aprobación o ratificación, condición ésta que no es particular
del contrato administrativo propiamente dicho aunque sí de todos los
contratos de la administración, y que no es otra cosa que aplicación del
principio de legalidad que rige todas las actuaciones administrativas y de
la cual depende su validez;
b) La naturaleza de las partes contratantes o de una de ellas, esto es, el
de que en todo contrato administrativo una al menos de las partes es
un organismo estatal; en el primer caso, el contrato, en principio, será
administrativo ‘ sin excluir la posibilidad de que pueda ser de derecho
privado; en el segundo, esa circunstancia no es determinante, puesto que
es posible que el contrato sea de derecho privado;
c) Por los requisitos formales necesarios para su perfeccionamiento, cuestión
adjetiva que puede simplemente hacer compleja la formación del contrato
o solemnizarlo, distinción externa que sólo adicionalmente puede ayudar
a la distinción de los contratos administrativos;
d) La inclusión concurrente de estipulaciones o cláusulas que podemos llamar
forzosas en tanto es exigida por la ley, lo que indica que el régimen legal del
contrato es de derecho público total o parcialmente, como las referentes
a garantías, condicionamiento de los pagos a la existencia y disponibilidad
de apropiaciones presupuestases suficientes, reserva presupuestal , multas,
renuncia a reclamación diplomática, cláusula penal pecuniaria, caducidad

220
IV. Contratación estatal

administrativa, término máximo de duración, campos en los cuales no


existe libertad de contratación;
e) La estipulación que incorpora expresamente al contrato como
cláusulas del mismo prescripciones legales o todo un estatuto que rige
incondicionalmente el contrato, sin que las estipulaciones especiales del
convenio puedan modificarlas, resultando todo su contenido de derecho
público, como en los contratos de concesión de derechos de exploración
y explotación de petróleos;
f) La contratación mediante licitación, es decir, con base en la oferta
hecha por la administración en un pliego de cargos que contiene una
serie de condiciones inmodificables, que son las futuras estipulaciones
contractuales, haciendo de este sistema una especie de contrato de
adhesión en cuyas cláusulas consciente el particular contratista en forma
simple y pura, sin que quepan restricciones o modificaciones por parte de
éste;
g) La utilización por parte de la administración de privilegios de poder
público, rompiendo la igualdad formal de las partes contratantes con el
empleo de estipulaciones no usuales ni admisibles en los contratos privados
por razón del interés público envuelto en el contrato, como cuando se
conviene la caducidad administrativa, la vigilancia de la ejecución del
contrato, la reversión de los elementos afectados a su cumplimiento, sin
indemnización y en favor del Estado, el cambio de especificaciones, el
reajuste de precios, o cualquiera de las llamadas cláusulas exorbitantes;
h) La calificación que la propia ley dé al contrato como administrativo,
en forma directa o indirecta, como cuando exige la incorporación de
la cláusula de caducidad administrativa en los de obras, servicios y
explotación de bienes del Estado, o al asignar como jurisdicción para sus
controversias los tribunales contencioso - administrativos, casos en que se
trata de contratos administrativos por definición legal;
i ) El objeto del contrato, como en los casos citados en la letra anterior;
j) La vinculación del contrato a un fin de interés público, o sea, a un
servicio público, circunstancia no relevante, puesto que, siempre, todos
los contratos de la administración, aún los de derecho privado, tienen en

221
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

definitiva una finalidad de esta naturaleza, ya que la administración no


puede tener objetivos extraños a los servicios estatales, por lo cual este
criterio se ha precisado diciendo que - esa vinculación ha de ser a un fin
inmediato de servicio público” (Concepto de 4 de abril de 1974, “Anales
del Consejo de Estado”. T. LXXXVI, págs. 22 y ss.);

Contrato. Modificación por mutuo acuerdo.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 29/05/2013
Radicado: 25001-23-26-000-2001-02337-01 (27875)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 13/08/2009
Radicado: 1952
Ponente: Enrique Arboleda

Otras sentencias que citan el mismo concepto


44001-23-31-000-2003-00657-01(33395)

Frente a la aplicación de los principios las actuaciones contractuales de las


entidades estatales, en los casos de modificación y de prórroga automática de los
contratos estatales, el Consejo de Estado ha precisado los límites de los acuerdos
de modificación y la improcedencia de celebrar cláusulas contentivas de prórrogas
automáticas, según se puede observar en los conceptos citados a continuación:
i) El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del
13 de agosto de 2009, radicación 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, se ocupó
del mutuo acuerdo como forma de modificación del contrato107, así:
“Es frecuente oír, que por el solo hecho de existir un común acuerdo
entre las partes de un contrato estatal, es posible variarlo. Dado que de

107 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda
Perdomo.13 de agosto de 2009, Radicación No. 1.952 -11001-03-06-000-2009-00033-00, Referencia: El
contrato de concesión de servicio público. Modificaciones. La Amigable Composición. Contrato de
concesión del aeropuerto El Dorado.

222
IV. Contratación estatal

ser cierta ésta afirmación permitiría sin más discusión la reforma del
contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado, pasa la Sala a efectuar
el análisis correspondiente: (…)
Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple
voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos
estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los
oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple
común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el
fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las
obligaciones, una vez celebrado. De lo expuesto, y a manera de solución
al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo
conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de
modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida
por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda
modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley,
diferente de la mera voluntad de los contratantes.”
ii) En igual sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Magistrado
William Zambrano Cetina, se pronunció el 19 de mayo de 2010, radicación número:
11001-03-06-000-2010-00005-00(1984), actor: Ministerio de la Protección Social, con
referencia a la prórroga del contrato de concesión prevista en el artículo 60 de la ley
643 de 2001, así:
“Las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato
estatal. (…) las cláusulas de prórroga de los contratos estatales no
confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen
solamente la posibilidad de que al terminarse el plazo inicial, las partes
acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al
momento de prorrogar. Si se entendiera que plazo inicial y prórroga se
integran en uno sólo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras. En
el caso particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar
cláusulas de prórroga automática, significa además que la Administración
conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al
momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de abstenerse de
extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general.

223
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Y más aún, que la Administración no podrá acceder a la prórroga si para el


momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello.”
La Corte Constitucional, por su parte, se fundamentó en los principios de
igualdad de los oferentes y de la planeación contractual, inmersos en el artículo 209
de la Constitución Política, para concluir acerca de la exequibilidad condicionada de
la prórroga del contrato de concesión, en su momento prevista en el artículo 28 de
la Ley 1150 de 2007, asunto en el que la Corte citó el concepto de 2009 emitido por
el Consejo de Estado y consideró que la prórroga o adición no puede ser pactada en
violación del principio de igualdad de los oferentes, así como se detuvo en el análisis
del principio de planeación, que exige evaluar adecuadamente el alcance y la duración
de los contratos estatales desde la etapa precontractual108.

Contrato. Modificación y procedimiento para ello.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 28/05/2015
Radicado: 76001-23-31-000-2004-000558-01 (36407)
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 13/08/2009
Radicado: 1952
Ponente: Enrique Arboleda

En este sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación ha


conceptuado que:
“Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones
que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo.
Las situaciones son la paralización y la afectación grave del servicio público, y los
procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel.
No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las
partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere
necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se
interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo

108 Sentencia C-300/12, abril 25 de 2012.

224
IV. Contratación estatal

mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir


modificaciones.
Un segundo parecer formula la Sala a partir del verbo “evitar” utilizado por
la norma. Según el Diccionario, significa “apartar algún daño, peligro o molestia,
impidiendo que suceda”, lo que permite interpretar que la norma está indicando que
la administración debe anticiparse a un resultado posiblemente dañino que puede
llegar a suceder más adelante en el tiempo. Es absurdo esperar a la paralización o a que
el servicio público se afecte, hay que hacer lo posible para que esto no ocurra. Esto
implica una labor de planeación y de prevención necesaria para que la modificación
del contrato evite el hecho dañino que se anticipa. Se anota que el artículo 18 del
mismo Estatuto, al definir las situaciones en las que se puede declarar la caducidad
de un contrato estatal, utiliza el mismo concepto, exigiendo de la administración una
actuación preventiva más que sancionadora.
Las expresiones “paralización” y “afectación grave”, corresponden a dos
situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio.
La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica
que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras
que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada.109 En la
primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero
afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que
sea aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo.
La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los
artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los citados se
establece que las finalidades de las potestades de dirección y control, son las de “evitar
la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación”; y la definición de servicio público que
trae la segunda norma citada, exige que se preste en “forma general, permanente
y continua.” De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se
trata de prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general,
permanente y continua, esto es, de buena calidad.

109 D.R.A.E. Paralización, paralizar: “Detener, entorpecer, impedir la acción y movimiento de algo”. / Afectar:
“…5. menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. / 6. Producir alteración o mudanza en algo”.

225
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones
de fondo en el servicio público de que se trata. Nuevamente utiliza la ley expresiones
de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto.
Para la situación consultada, tanto la afectación como la mejora del servicio público
deben ser realmente sustanciales, que redunde favorablemente en los diferentes
aspectos y circunstancias de la prestación que se le entrega a la comunidad, como
la oportunidad, eficacia, costo, generalidad, tecnología apropiada, cumpliendo los
estándares de calidad generalmente aceptados, etc. La administración debe ponderar
los efectos de mantener el servicio en las condiciones inicialmente contratadas frente
a los que se producirían en caso de modificación, y demostrar que sin la modificación
se afectaría gravemente el servicio en un futuro más o menos cercano.
En tanto se reúnan las condiciones anteriormente expuestas, es claro que, cuando
exista la necesidad demostrada de modificar un contrato estatal con miras a evitar
graves afectaciones del servicio por no obtener una mejoría en la prestación a cargo
del concesionario, ello puede hacerse dentro del marco del artículo 16 transcrito, según
el cual debe buscarse primero un mutuo acuerdo y si no se obtiene, la administración
deberá imponerla mediante acto administrativo debidamente motivado” 110.
En cuarto lugar, la norma en cita limita la modificación introducida por la
administración a “la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”,
consecuencia de lo cual podría resultar alterado el valor del contrato, pero, no se
prevé la facultad para, simplemente, modificar el valor del contrato, a expensas del
contratista y sin ningún vínculo con el objeto del contrato.
Al respecto, la norma ibídem prevé la facultad en el contratista de renunciar a la
continuación de la ejecución cuando las modificaciones alteran el valor del contrato
en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial. Entonces, las modificaciones de los
contratos estatales no son, simplemente, discrecionales sino que, como toda actividad
administrativa, está reglada y sujeta a los eventos en que se evidencie la paralización o
afectación grave de los servicios públicos contratados.
Al respecto, sobre el mutuo acuerdo como forma de modificación del contrato,
la Sala considera resaltar que, aunque es frecuente oír que por el solo hecho de existir

110 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de agosto de 2009, M.P. Enrique
José Arboleda Perdomo.

226
IV. Contratación estatal

un común acuerdo entre las partes de un contrato estatal es posible variarlo, tal
afirmación no es de recibo frente a la contratación estatal, como bien lo explicó la Sala
de Consulta y Servicio Civil de la Corporación:
“La autonomía de la voluntad en la teoría clásica, significa que existe libertad
para decidir si se contrata o no, de elegir el cocontratante, de escoger el tipo
de contrato, su contenido y régimen jurídico111. Por lo general, no se exige
que los contratos tengan una causa o un fin determinados, pues se permite
inclusive la mera liberalidad. Se prohíben la causa o el fin ilícitos como límites
de esta libertad. Los pilares de la autonomía de la voluntad se encuentran
en los artículos 15 y 16 del Código Civil que dicen: “podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual
del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia,” y “no podrán derogarse
por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el
orden y las buenas costumbres.”
Es claro que los particulares pueden disponer con gran libertad de todos sus
derechos y pactar todo aquello que no esté prohibido, aún si los perjudica.
Siendo la modificación de un contrato convenido por particulares un
contrato más, por regla general a ella se le aplica el principio de la autonomía
de la voluntad y sus efectos, al punto que, al modificarlo, pueden acordar
uno totalmente diferente del inicial.
Con mucha frecuencia se justifica la modificación de los contratos estatales,
con el argumento de que basta que las partes estén de acuerdo para ello,
sin que sea necesario que exista una causa o fin determinado o una norma
positiva que la regule. Se dan como razones de tal proceder el artículo 32 del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que permite
celebrar los contratos “previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” y el artículo
13 del mismo estatuto, según el cual, los contratos de las entidades estatales

111 Al hacer estas afirmaciones generales, no desconoce la Sala que las nociones de contrato y de
autonomía de la voluntad son hoy en día fuertemente criticadas e incluso se habla de una crisis de estas
nociones debido, en especial, a la economía de masas que ha impuesto enormes limitantes fácticas a la
contratación privada, y ha dado nacimiento a nuevas ramas del derecho como el de la protección a los
consumidores.

227
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en


las materias particularmente reguladas por esta ley.” Tomando en forma
literal y aislada del contexto legal estas dos disposiciones, se expone que ellas
autorizan la aplicación de las reglas sobre libertad contractual propias del
derecho privado a la modificación de los contratos de los entes públicos.
En la práctica de la administración pública, frecuentemente se modifican
cuando hay razones de conveniencia, ajustando las obligaciones, los plazos
o algunas circunstancias concretas del contrato. Existe una cierta laxitud en
la apreciación de tales motivos de conveniencia, y en múltiples casos no es
más que aceptar un mal menor frente al cumplimiento imperfecto de las
obligaciones.
Estima la Sala que la anterior argumentación según la cual por regla general
cuando hay común acuerdo pueden modificarse los contratos estatales, no
es de recibo, por las siguientes razones:
El común acuerdo en derecho administrativo es una manera de modificación
del contrato estatal, pero en sí mismo no es una causa o razón para hacerla.
El artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración,
define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados
del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación…” Esta norma fija o determina los
actos jurídicos que pueden tomarse como contratos estatales para efectos
de la ley, entre los cuales están los derivados de la autonomía de la voluntad.
Se exponía antes que la autonomía de la voluntad conllevaba la libertad de
decidir si se contrataba o no y de seleccionar libremente al cocontratante,
facultades de las que carece, como regla general la administración. El principio
de planeación consiste en que la administración debe prever, con diferentes
grados de anticipación, qué contratos va a realizar durante cada vigencia fiscal
y sólo excepcionalmente puede celebrar otros por fuera de tal planeación, por
esta razón la libertad para decidir si se contrata o no, en derecho público es
muy restringida. Lo mismo sucede con la selección del contratista, pues en la

228
IV. Contratación estatal

legislación vigente la regla general es la licitación pública, a cuyo lado existen


otros procedimientos reglados y sólo excepcionalmente hay libertad para
conseguir el cocontratante. Esta limitación a la libertad de contratación de
las entidades públicas tiene otro sustento: el de garantizar la igualdad de los
posibles oferentes frente a la oportunidad que significa ejecutar un contrato
estatal. La autonomía de la voluntad en la norma en comento autoriza al
Estado a definir y a proponer, de acuerdo con las necesidades de los servicios
a su cargo, la tipología y el contenido obligacional, (salvo que haya obligación
legal de celebrar cierto tipo de contrato) pero no conlleva los otros efectos
que esta institución posee en el derecho de los particulares.
Con las limitantes expuestas debe entenderse el artículo 13 del mismo
Estatuto, que establece el derecho comercial y el civil como reglas generales
de los contratos estatales.
La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de
modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema,
en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante
la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe
someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes
tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:
mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8),
no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos
y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias,
(ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos
a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo
14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una
causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.
Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple
voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos
estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los
oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple
común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el
fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las
obligaciones, una vez celebrado.

229
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen


estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace:
el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más
usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta
es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta,
contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”112.

Contrato adicional y adición de contratos

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 27/11/2002
Radicado: 11001-03-26-000-2002-0018-01 (22567)
Ponente: María Elena Giraldo Gómez

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 26/08/1998
Radicado: 1121
Ponente: César Hoyos Salazar

Finalmente cabe destacar que la recurrente cuando afirma que el Tribunal no


podía ordenar la liquidación de “los contratos adicionales” del contrato 125 de 1997
no diferencia los conceptos de contrato adicional y adición de contratos, lo cual
parece ser la causa que lo condujo a alegar que la liquidación judicial del contrato
mencionado tampoco podía extenderse a los “contratos adicionales”, porque en
realidad la liquidación judicial hecha por el Tribunal de Arbitramento recayó sobre
una sola negociación, como ya se dijo antes, que comprendió el contrato principal y
las adiciones a éste. Al respecto se hará referencia a Concepto emitido por el Consejo
de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, dictado el día 26 de agosto de 1998113:
“Son diferentes el contrato adicional y la adición de contratos. Aquel es
un nuevo contrato, mientras ésta es una modificación de un contrato en
ejecución. La ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional
e introdujo el de ‘adición de los contratos’, sin especificar los elementos
sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un límite: no más del

112 Concepto en cita.


113 Concepto 1.121. Solicitante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

230
IV. Contratación estatal

cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios


mínimos legales mensuales. ( ).
La adición del contrato puede entenderse como una modificación del
mismo, por cuanto el artículo 16 de la ley 80 estatuye que la modificación
unilateral consiste en introducir variaciones en el contrato por la entidad
contratante, cuando previamente las partes no lleguen a un acuerdo sobre
supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Por su parte, el
artículo 14 que prevé los medios que pueden utilizar las entidades estatales
para el cumplimiento del objeto contractual, entre ellos la modificación
unilateral, prescribe que en los actos en que se ejerciten algunas de estas
potestades deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas
objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a
las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las
situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se
establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el
pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que
están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que
con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del
contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley”.

231
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Contrato estatal. Elementos configurativos

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 30/01/2008
Radicado: 52001-23-31-000-2005-00512-01 (32867)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/04/1974
Radicado: 867
Ponente: Luis Carlos Sáchica

Para determinar si los contratos de seguros que tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de contratos estatales pertenecen también, o no, a esa categoría, resulta
indispensable precisar cuándo un contrato debe tenerse como estatal. Al respecto
resulta pertinente mencionar que en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil,
en concepto emitido el 4 de abril de 1974114 -aunque en vigencia de un ordenamiento
legal totalmente diferente al que se encuentra vigente en la actualidad y que de manera
principal recoge hoy la Ley 80 de 1993, pero de gran importancia para la ilustración de
la materia-, a propósito de la clasificación de los contratos de la Administración Pública
aplicable para esa época, realizó las consideraciones que se transcriben a continuación
acerca de los elementos o criterios que permitirían identificar un contrato como
administrativo, así:
“a) Su origen o iniciativa, que debe ser una autorización legal, general o
específica, háyase dado ella antes de su celebración o en forma posterior, a
manera de aprobación o ratificación, condición ésta que no es particular del
contrato administrativo propiamente dicho aunque sí de todos los contratos
de la administración, y que no es otra cosa que aplicación del principio de
legalidad que rige todas las actuaciones administrativas y de la cual depende
su validez;
“b) La naturaleza de las partes contratantes o de una de ellas, esto es, el de que
en todo contrato administrativo una al menos de las partes es un organismo
estatal; en el primer caso, el contrato, en principio, será administrativo sin

114 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de abril de 1974. Anales del Consejo
de Estado, páginas 22 y siguientes.

232
IV. Contratación estatal

excluir la posibilidad de que pueda ser de derecho privado; en el segundo, esa


circunstancia no es determinante, puesto que es posible que sea de derecho
privado;
“c) Por los requisitos formales necesarios para su perfeccionamiento, cuestión
adjetiva que puede simplemente hacer compleja la formación del contrato o
solemnizarlo, distinción externa que sólo adicionalmente puede ayudar a la
distinción de los contratos administrativos;
“d) La inclusión concurrente de estipulaciones o cláusulas que podemos
llamar forzosas en tanto es exigida por la ley, lo que indica que el régimen legal
del contrato es de derecho público total o parcialmente, como las referentes
a garantías, condicionamiento de los suficientes, reserva presupuestal, multas,
renuncia a reclamación diplomática, cláusula penal pecuniaria, caducidad
administrativa, término máximo de duración, campos en los cuales no existe
libertad de contratación;
“e) La estipulación que incorpora expresamente al contrato como
cláusulas del mismo prescripciones legales o todo un estatuto que rige
incondicionalmente el contrato, sin que las estipulaciones especiales del
convenio puedan modificarlas, resultando todo su contenido de derecho
público, como en los contratos de concesión de derechos de exploración y
explotación de petróleos;
“f) La contratación mediante licitación, es decir, con base en la oferta hecha
por la administración en un pliego de cargos (sic) que contiene una serie de
condiciones inmodificables, que son las futuras estipulaciones contractuales,
haciendo de este sistema una especie de contrato de adhesión en cuyas
cláusulas consciente el particular contratista en forma simple y pura, sin que
quepan restricciones o modificaciones por parte de éste;
“g) La utilización por parte de la administración de privilegios de poder
público, rompiendo la igualdad formal de las partes contratantes con el
empleo de estipulaciones no usuales ni admisibles en los contratos privados
por razón del interés público envuelto en el contrato, como cuando se
conviene la caducidad administrativa, la vigilancia de la ejecución del
contrato, la reversión de los elementos afectados a su cumplimiento, sin

233
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

indemnización y a favor del Estado el cambio de especificaciones, el reajuste


de precios, o cualquiera de las llamadas cláusulas exorbitantes;
“h) La calificación que la propia ley le da al contrato como administrativo,
en forma directa o indirecta, como cuando exige la incorporación de la
cláusula de caducidad administrativa en los de obras, servicios y explotación
de bienes del Estado, o al asignar como jurisdicción para sus controversias los
tribunales contencioso - administrativos, casos en que se trata de contratos
administrativos por definición legal;
“i) El objeto del contrato, como en los casos citados en letra anterior.
“j) La vinculación del contrato a un fin de interés público, o sea, a un servicio
público, circunstancia no relevante, puesto que, siempre, todos los contratos
de la administración, aún los de derecho privado, tienen en definitiva una
finalidad de esta naturaleza, ya que la administración no puede tener objetivos
extraños a los servicios estatales, por lo cual este criterio se ha precisado
diciendo que esa vinculación ha de ser un fin inmediato de servicio público”.

Contrato estatal. Imposición de multas

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 10/09/2014
Radicado: 68001-23-15-000-1994-09826-01 (28875)
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 29/11/10
Radicado: 2040
Ponente: William Zambrano Cetina

En lo relativo a la imposición de multas en contratos estatales ésta Corporación


ha señalado:
“1. La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto
apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante
la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o
incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales
se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y
de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración.

234
IV. Contratación estatal

2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación


dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una
suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales
propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una
situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder.
Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si
es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a
la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras
o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia
desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que
se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio,
pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones
para con la Administración.”115.

Contrato de aportes

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 11/08/2010
Radicado: 76001-23-25-000-1995-01884-01 (16941)
Ponente: Enrique Gil Botero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 02/12/1996
Radicado: 907
Ponente: Luis Camilo Osorio

En relación con la naturaleza del negocio jurídico mencionado, es preciso señalar


que se trata de un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto General de la
Contratación Pública –ley 80 de 1993–, y cuya posibilidad de celebración se encuentra
consagrada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979 y el decreto 2388 de
1979. En efecto, se trata de una clase de convención atípica encaminada a que el
ICBF –en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo
armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos– suscriba
con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales

115 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2040 del 29 de noviembre de 2010.

235
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y


en general para el desarrollo de su objetivo. Sobre el particular, la Sala de Consulta y
Servicio Civil de esta Corporación sostuvo:
“Los contratos de aportes establecen la obligación del ICBF de proveer a
una institución de utilidad pública o social de los bienes necesarios para
la prestación total o parcial del servicio (Decreto 2388 / 79, art. 128), su
naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado este contrato
no corresponde a la enumeración prevista en la Ley 80 de 1993 o Estatuto
de Contratación, la cual tiene por objeto regular los correspondientes a
las entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos
públicos; sin embargo siendo un contrato atípico, se enmarca en el texto de
los artículos 32 y 40 de esta ley a cuyo régimen se sujetan.”116

Contrato de administración delegada y el contrato de obra pública


por el sistema de concesión. Diferencias

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 27/03/2014
Radicado: 25000-23-26-000-1998-02814-01 (26939)
Ponente: Hernán Andrade Rincón
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/05/1999
Radicado: 1190
Ponente: Javier Henao Hidrón

Otro aspecto fundamental para destacar en los contratos de concesión es


el que hace referencia a la vigilancia y control que ejerce la entidad concedente
respecto de las actividades desarrolladas por el concesionario, la cual se acrecienta
e intensifica en este tipo de contratos por el especial interés público que involucran.
Finalmente, una característica que diferencia el contrato de concesión de los
demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario
de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo.

116 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de diciembre de 1996, M.P. Luis
Camilo Osorio.

236
IV. Contratación estatal

Sobre ese particular la Corporación discurrió en la forma que se transcribe a


continuación117:
“Y en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de
asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo,
se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario
corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá
disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la
ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha
de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las
pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio
concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al
Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o
de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una
entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración
es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o
la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de
otros tipos contractuales, como la ha expresado la jurisprudencia:
“La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato
de obra pública por el sistema de concesión, consistía en que en el
primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de
la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario
se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar,
conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de
la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad
competente, aquel cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o
en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en
relación con el producido de dichos derechos o tarifas”118.

117 Sentencia proferida el 18 de marzo de 2010 por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. No. 14390.
M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
118 Original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco
de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero ponente: Javier Henao Hidrón; Radicación
número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.

237
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Contrato de administración delegada. Responsabilidad de las partes

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto


Fecha: 08/07/2015
Radicado: 05001-23-31-000-2008-01337-01 (42989)
Ponente: Danilo Rojas Betancourth
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 13/06/2002
Radicado: 1395
Ponente: Cesar Hoyos Salazar

A su vez, respecto de la responsabilidad de las partes en el contrato de


administración delegada se ha considerado que:
El contrato de administración delegada no es un contrato que por su
naturaleza sólo sea útil al acreedor, sino más bien un contrato que tiene
por objeto la utilidad de ambos contratantes. En efecto, el administrador
delegado tiene derecho a una remuneración denominada “honorarios”
por el artículo 5° del decreto 1518 de 1965, ya citado. Si se aceptara la
tesis de quienes equiparan la posición del administrador en el contrato de
administración delegada con la del mandatario en el contrato de mandato,
la consecuencia en materia de responsabilidad sería la prevista por el artículo
2155 del C.C. que dispone: “El mandatario responde hasta de la culpa leve en
el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente
sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha
manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado
a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga”. Pero, en materia de responsabilidad
del administrador delegado se entendió en el pasado que la derivada
de los daños que puedan provenir de la obra pública recaen sobre
la administración – entidad estatal contratante - y no sobre aquél,
aunque éste es el ejecutante; pero este principio no se opone a que se
pacte otra cosa; por ejemplo, los daños que puedan imputarse a hechos
personales del administrador contratista, son de su responsabilidad y
no comprometen la de la administración119 (se resalta).

119 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de junio de 2002, exp. 1395, C.P.
Cesar Hoyos Salazar.

238
IV. Contratación estatal

Contrato de aseguramiento del régimen subsidiado de seguridad


social en salud.

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 29/08/2016
Radicado: 27001-12-33-100-2005-00361-01 (34097)
Ponente: Danilo Rojas Betancourth
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/06/2003
Radicado: 1496
Ponente: Susana Montes de Echverri

29.3. Por su parte, el acuerdo 244 del 30 de enero de 2003 del CNSSS, cuya vigencia
principió mientras estuvo en ejecución el contrato de aseguramiento, dispuso lo
siguiente en su artículo 45:
Artículo 45. Contratos de aseguramiento. Para administrar los recursos del
Régimen Subsidiado y proveer el aseguramiento de la población afiliada a este
régimen, la entidad territorial suscribirá un solo contrato con cada administradora del
régimen subsidiado, por el número de afiliados carnetizados que incluye la población
trasladada, la nueva por ampliación de cobertura y la población de continuidad. El
periodo de contratación será de un (1) año comprendido entre el primero (1) de Abril
y el treinta y uno (31) de Marzo, el cual será prorrogable anualmente por dos años
más, previo el trámite presupuestal pertinente.
Al finalizar cada anualidad se efectuarán balances para efectos de determinar
el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las ARS y la ejecución
de recursos.
Conforme lo establece el numeral 2 del artículo 216 de la Ley 100 de 1993,
este contrato se regirá por el derecho privado y deberá incluir todas las fuentes de
financiación del Régimen Subsidiado y como mínimo la información que determine
el Ministerio de la Protección Social. La minuta del contrato deberá ser remitida por
la entidad territorial a la ARS con anterioridad al inicio del período de contratación.
29.4. Con fundamento en éstas normas, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación ha señalado las características del contrato en comento:
• Sujetos: la parte contratante está conformada por las direcciones locales,
distritales o departamentales de salud y, las empresas promotoras de salud,

239
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

y de otra parte, están las EPS, que cumplan con los requisitos exigidos,
en el decreto 1804 de 1999, organizadas para administrar el régimen
contributivo de seguridad social en salud, que además, se encuentren
debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud.
• Objeto: asegurar el riesgo de salud de los afiliados al régimen contributivo,
mediante la prestación directa o indirecta de los servicios de salud
contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado
POS –S, y administrar los recursos provenientes del subsidio a la demanda.
• Remuneración: como se explicó en el acápite correspondiente, la UPC-S
que reciben las ARS por cada afiliado al sistema se constituye en la
remuneración que se obtiene por el aseguramiento y garantía de la
prestación del servicio a los afiliados conforme a los contenidos previstos
por el CNSSS en el POS-S.
Como lo expresó esta Sala en concepto No. 1065 del 11 de marzo de 1998, se
trata de contratos de carácter bilateral, oneroso, atípicos, de ejecución sucesiva y
conmutativos “por cuanto las EPS se obligan a asegurar, administrar y ejecutar los
recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud que garanticen la
prestación de los servicios de salud a las personas de escasos recursos - relacionadas
con el listado de focalización- y las entidades estatales les reconocen un valor per
cápita, denominado Unidad de Pago por Capitación, UPC, la que se establece en
razón al perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de
los costos de prestación del servicio en las condiciones medias de calidad, tecnología
y hotelería.120

120 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 12 de junio de 2003. Rad. 1496. C.P.
Susana Montes de Echeverri.

240
IV. Contratación estatal

Contrato de concesión minera. Regulación legal de la reversión

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 06/09/2001
Radicado: 11001-03-26-000-1996-2039-01 (12039)
Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 08/09/1996
Radicado: 727
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

El cambio de la regulación legal de la reversión, que se produjo entre la fecha de


celebración y la de terminación del contrato de concesión 810 suscrito entre Cementos
Boyacá y el Ministerio de Minas, produjo un interrogante en la normatividad que le es
aplicable en consideración a que el artículo 38 de la Ley 153 entiende incorporadas en
todo contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración y a que el decreto ley 2655
de 1988, derogó expresamente la materia reglamentada por el decreto 805 de 1947. Al
responder esa cuestión jurídica que fue formulada a la Sala de Consulta y Servicio Civil
de la Corporación por el Ministerio de Minas y Energía, se explicó:
“De conformidad con lo expuesto las disposiciones del Decreto 805 de 1947
no tienen aplicación a los casos de reversión de concesiones aunque éstas se
hubieren otorgado bajo su vigencia. Existe una doble razón: Que la disposición
fue derogada y porque la materia relativa a la reglamentación de aquellas
actividades podía modificarse en cualquier momento por el legislador. No
obstante que su contenido se hubiera convertido en cláusulas contractuales,
en virtud de que trata asuntos de interés público a cuyo manejo el Estado no
puede renunciar en virtud del negocio que la concesión representa, ya que
éste no puede interferir ni alterar la función pública.
El artículo 1602 del Código Civil consagra el principio de que el contrato
es ley para las partes y con este criterio concuerdan los artículos 38 de la
Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993 que determinan el sometimiento
de la concesión a las normas vigentes en el momento de su celebración. La
idea que orienta la jurisprudencia y la doctrina respecto del tratamiento
que debe darse a la concesión es la de que, siendo ley para las partes los
aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden

241
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio


involucran el interés público y por ello permanecen bajo control legal, en
la medida en que aquél, entendido como de orden público, constituye la
función primordial del Estado a la que éste no puede renunciar.

Finalmente el artículo 74 del Código de Minas, Decreto 2655 de 1988, al


integrar a su texto las normas del Decreto 805 de 1947, no empece (sic) a
que conservó la misma orientación anterior, precisó que la reversión sólo
opera respecto de contratos de concesión de gran minería en cuyos casos
el contratista está obligado a dejar en estado de funcionamiento todos
los bienes destinados a la exploración y explotación de yacimientos y a su
beneficio. Así las cosas, la reversión no opera y la norma lo puntualizó, en lo
referente a contratos de concesión de mediana minería, ni en las licencias
de exploración o explotación, ni “tampoco habrá lugar a ella en favor de
la Nación en los aportes”, dijo la disposición en su enunciado final; además
en los casos de caducidad, la norma excluyó la reversión cuando aquella se
origine por causa de muerte,”121
Respecto del anterior concepto, la Sala encuentra necesario precisar algunos
aspectos relacionados con la procedencia de la reversión para los contratos celebrados
con anterioridad al decreto ley 2655 de 1988. Como el artículo 106 del decreto 805
de 1947 dispuso que “al vencimiento del término de duración de estos contratos”
operaría la reversión de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos para
la exploración y explotación minera, la medida resulta aplicable a todos los contratos
de concesión minera celebrados en vigencia de esa normativa, una vez se dé la
terminación del mismo por vencimiento de plazo. Si la condición fáctica a que está
sometida la reversión, el vencimiento del plazo del contrato de concesión, se produce
en vigencia del decreto 805 de 1847, la nueva reglamentación que sobre la materia
introdujo el decreto 2655 de 1988 no afecta esa situación jurídica consolidada. Pero si
el vencimiento del plazo del contrato de concesión, que condiciona la efectividad de
la reversión, se produjo en vigencia de una nueva disposición que reguló totalmente
la materia, deben acatarse las disposiciones que reglamenten aspectos no regulados

121 Concepto N° 727, del 8 de septiembre de 1996.

242
IV. Contratación estatal

por la normativa anterior, fundamentalmente los encaminados a la operatividad de la


medida. Se tiene entonces que la reversión se aplica al contrato que se estudia, porque
así lo dispuso la ley vigente al momento de la celebración del contrato, decreto 805 de
1947; pero ocurre también que las regulaciones particulares que introdujo el decreto
ley 2655 de 1988 sobre la materia no le son ajenas al mismo, porque el contrato estaba
en ejecución cuando entró a regir esta nueva reglamentación, que llenó espacios
normativos que el decreto de 1947 no reguló.

Contratos de exploración, explotación y comercialización


de recursos naturales

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 23/02/2012
Radicado: 25000-23-26-000-1997-04173-01 (18929)
Ponente: Hernán Andrade Rincón
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 08/09/2005
Radicado: 1667
Ponente: Enrique Arboleda

De conformidad con el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y tal como


ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corporación “los contratos celebrados
para el desarrollo de actividades de exploración y explotación minera de recursos
naturales renovables y no renovables, no se encuentran sujetos al régimen previsto
por el Estatuto de Contratación Estatal, por cuanto éste, de manera expresa, ha
dispuesto que sean gobernados por la legislación especial que les es aplicable122, es
decir, por el régimen minero”.123 La Sala de Consulta y Servicio Civil emitió concepto
respecto del régimen aplicable y ha reconocido que a los contratos que tienen por
objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales, así como
a los demás contratos que celebren las entidades en cuyo objeto social figuran estas
actividades, no les resulta aplicable la Ley 80 de 1993; en efecto, así se pronunció:

122 Original de la Sentencia en cita: Así lo ordenaba el Parágrafo del artículo 16 del Decreto-ley 222 de 1983
y también lo establece actualmente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
123 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de agosto 13 de
2008, Expediente 34594, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

243
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“La Corte Constitucional en Sentencia C-949 de 2001, al declarar exequible el


artículo 76, en cuanto remite a los reglamentos internos la definición de los
procedimientos de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales,
las cuantías y los trámites a que deben sujetarse, manifestó:
‘No ve la Corte como pueda prosperar el cargo relativo a la supuesta
inconstitucionalidad del artículo 76 de la ley 80 de 1993, por violación de la
unidad del Estatuto Contractual cuando está claramente establecido que el
propósito del constituyente al autorizar la expedición de un estatuto general
de contratación estatal en los términos del artículo 150 de la Carta, no
acarreaba el deber para el legislador de adoptar en un solo cuerpo normativo
que condensara en forma exclusiva toda la legislación existente en este
campo.
‘Tampoco encuentra reparo alguno de constitucionalidad a la facultad de las
entidades dedicadas a desarrollar la exploración y explotación de recursos
naturales y demás actividades enunciadas en la norma bajo análisis, de
determinar en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de
los contratistas, las cláusulas excepcionales, las cuantías y los trámites que
deben sujetar la celebración de los contratos correspondientes, puesto
que simplemente se trata de desarrollar el deber de selección objetiva
replicando en dichos reglamentos los principios de transparencia, economía
y responsabilidad que están consagrados en la ley 80 de 1993, determinación
que además es congruente con la autonomía administrativa que la ley les
atribuye para el cabal desempeño de la gestión que les ha sido encomendada
por la ley.(...)
“La Sala comparte el pronunciamiento de la Corte Constitucional transcrito,
pues encuentra que el artículo 76 de la misma, más allá de consagrar el
régimen aplicable a los contratos que celebren las entidades encargadas
de la exploración, explotación y comercialización de los recursos naturales
renovables y no renovables, las autoriza a expedir un reglamento interno
que regule el procedimiento de selección, cláusulas excepcionales, cuantías y
trámites, que deba adelantar la empresa o entidad en desarrollo de su objeto
social.
“(…) Los procedimientos que se adopten por las entidades estatales

244
IV. Contratación estatal

competentes, en los términos del artículo 76 de la ley 80, deben desarrollar,


como lo afirma la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001,
el deber de selección objetiva y los principios consignados en la ley 80 de
1993 con el fin de que le permita contar con mecanismos adecuados para
competir en el mercado en igualdad de oportunidades frente a los demás
agentes económicos, se insiste, dando cumplimiento a los principios sin
sacrificar su eficiencia. Hace notar la Sala que la facultad del artículo 76 que
se analiza no consiste en reglamentar los artículos 24 a 30 de la ley 80 de 1993.
Se está en presencia de una atribución especial derivada de la “autonomía
administrativa que la ley les atribuye para el cabal desempeño de la gestión
que les ha sido encomendada” según lo expuso con toda claridad la Corte
Constitucional en la sentencia citada, que le permite dictar sus propios
procedimientos de selección de contratistas, los trámites, las cuantías y las
cláusulas excepcionales que se puedan aplicar, cumpliendo los principios,
para obtener los resultados económicos queridos por el legislador.
“En cuanto al contenido de los contratos y las reglas aplicables en el aspecto
sustantivo de los mismos, han de aplicarse los artículos 13 y 40 de la ley
80 de 1993, según los cuales los contratos “se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias particularmente reguladas
en la ley” y las estipulaciones “serán las que de acuerdo con las normas
civiles, comerciales y las previstas en esta ley, le “correspondan a su esencia y
naturaleza”.124

124 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de septiembre 8 de 2005, Expediente
1667, C.P. Enrique José Arboleda.

245
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Contrato de fiducia pública

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 25/03/2004
Radicado: 76001-23-25-000-2002-0026-01 (23623)
Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/03/1998
Radicado: 1074
Ponente: Cesar Hoyos Salazar

El art. 32, numeral 5°, de la Ley 80 regula la celebración de encargos fiduciarios


y fiducias públicas, estableciendo que, en ningún caso, dichos contratos implican
la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni la constitución de
patrimonios autónomos del propio de la respectiva entidad oficial. Sobre este tipo de
contratos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, manifestó lo siguiente:
“En efecto, por regla general la llamada fiducia pública no implica transferencia
de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituye tampoco un
patrimonio autónomo, distinto del propio de la entidad estatal (art 32-5º inc.
8º). De manera excepcional, la misma ley 80 prevé en el artículo 41 parágrafo
2º inciso 2º la constitución de patrimonios autónomos, con entidades
sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, para desarrollar
procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos
laborales. Además, hay dos particularidades que contiene la ley 80, que son
aplicables tanto al encargo fiduciario como a la llamada fiducia pública, y
consisten en que la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo
del encargo o de la fiducia pública, tienen como sujeto contratante a las
entidades estatales fideicomitentes, de manera que no se pueden delegar a
las sociedades fiduciarias y que la remuneración o comisión de la fiduciaria
no se puede pactar con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que
éstos se encuentren presupuestados (art. 32-5º inc. 3º).
La misma norma precisa en el inciso sexto, que los contratos que se realicen en
desarrollo de un contrato de fiducia pública deben sujetarse a las normas de la
ley 80, lo cual significa que si por la cuantía o por el hecho de no encontrarse
uno de esos contratos en las previsiones de contratación directa del artículo 24,

246
IV. Contratación estatal

éste requiere de licitación pública, la sociedad fiduciaria, sea estatal o privada,


debe realizar tal procedimiento, aunque, como se indicó, la adjudicación la
debe efectuar la entidad estatal fideicomitente. A la excepción prevista en el
artículo antes indicado se agregan la consignada en el artículo 41 parágrafo 2º
inciso 9º de la misma ley para las operaciones de crédito público y las conexas
con éstas, que se contratarán en forma directa, y las demás que en forma
expresa establezca el estatuto de contratación o leyes posteriores”.125
En conclusión, la fiducia pública o el encargo fiduciario, de carácter estatal, son
contratos en los que, al contrario de lo que ocurre en la fiducia mercantil, no se transfiere
el derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos, los cuales continúan en cabeza
de la entidad estatal, y tampoco se genera, con ellos, un patrimonio autónomo. Si,
como se dijo, la norma transcrita del C.P.C., encuentra su razón de ser en el hecho de
que, en la fiducia mercantil, se transfiere el derecho de dominio sobre los bienes objeto
del contrato y éstos crean un patrimonio autónomo diferente al del fiduciario, es claro
que la misma no tiene aplicación en los contratos regulados por el art. 32, numeral 5
de la Ley 80, en los que no se transfiere dominio ni se crea un patrimonio autónomo.

Contrato de mandato

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 30/10/2013
Radicado: 25001-23-26-000-2000-01696-01 (32720)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/12/2004
Radicado: 1592
Ponente: Enrique Arboleda y Gustavo Aponte Santos

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-26-000-2003-01548-01 (34562)

Toda vez que en este caso se pretende la declaración del incumplimiento de las
obligaciones de un contrato de prestación de servicios y a la vez el objeto contractual

125 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de marzo de 1998, Radicación
No. 1074.

247
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

se refirió a la prestación de servicios por parte del contratista para la contestación


de demandas en 200 procesos contencioso administrativos, “de conformidad con los
poderes que se le otorguen” y que dentro de los respectivos procesos judiciales obran
actos de apoderamiento aceptados por el apoderado, vale la pena observar prima
facie que pueden existir concurrencia del contrato de prestación de servicios previsto
en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con el contrato de mandato
establecido en el artículo 2142 del Código Civil y el acto de apoderamiento referido
para efectos de su terminación en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil,
además de que se tiene presente que en el mandato para representación judicial y en
el apoderamiento judicial se predican unas notas características propias de la gestión
de los profesionales del derecho, con unas reglas especiales sobre los deberes en
relación con la gestión encomendada y la remuneración cobrada, así como el derecho
a la revocatoria del poder instituida por nuestro Código de Procedimiento Civil en
favor del poderdante, sin perjuicio de la obligación de pagar los honorarios y gastos
causados al apoderado.
Profundizando en este punto, la Sala se detiene en la condición especial del
contrato de mandato para la representación judicial en relación con la cual advierte
que al contrato de mandato aplican las normas del Código Civil, tal como ha observado
el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia de los consejeros
Enrique José Arboleda Perdomo y Gustavo Aponte Santos:126
“B. El contrato de mandato.
La realización de un contrato de mandato u otorgamiento de poder
a un abogado, para que suscriba en nombre de la entidad estatal,
documentos privados (títulos valores, por ejemplo) o escrituras públicas,
o sea su apoderado en actuaciones extrajudiciales o procesos judiciales
es diferente también del ejercicio de funciones administrativas por
particulares. El mandato se sujeta a las normas de los artículos 2142 y
siguientes del Código Civil, 65 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 13, 32 primer
inciso y 40 primer inciso, de la ley 80 de 1993, y no constituye tampoco,

126 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejeros Ponentes Enrique José Arboleda
Perdomo y Gustavo Aponte Santos, concepto de 4 de noviembre de 2004, radicación No. 1.592.

248
IV. Contratación estatal

ejercicio de funciones administrativas por un particular, pues el


mandatario actúa siempre en nombre y representación de la entidad
mandante, la cual conserva sus funciones. Si bien el mandatario se puede
relacionar con terceras personas, lo hace en calidad de representante,
pero no en ejercicio de funciones de la entidad.”

Contrato de obra pública por administración delegada.


Elementos del precio

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 06/06/2007
Radicado: 25000-23-26-000-1996-02482-01 (17253)
Ponente: Ruth Stella Correa Palacio
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/02/1984
Radicado: 2037
Ponente: Oswaldo Abello Noguera

El contrato de obra pública por administración delegada127 no constituye una


figura nueva en el derecho colombiano como que de él ya se ocupaba tanto el artículo
85 del decreto 150 de 1976128, como los artículos 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este
negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo
de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido,
o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del

127 De acuerdo con el decreto 2090 de 1989, por el cual se expidió el reglamento de honorarios para los
trabajos de arquitectura, se definió esta modalidad de pago del contrato de obra pública, en el artículo
1º sección séptima en los siguientes términos: “ 7.1.1 CONSTRUCCION POR ADMINISTRACION
DELEGADA. En este caso el arquitecto obra como representante o delegado de la entidad contratante
y todos los gastos de la obra se hacen por cuenta y riesgo de este último. El arquitecto deberá pagar
a nombre y cuenta de la entidad contratante todos los gastos de obra definidos como presupuesto
de construcción, sin incluir los gastos legales, financieros, gerencia, promoción y ventas, escrituración,
propaganda y avalúos que no se consideran incluidos en el presupuesto de la obra. Sobre este
punto se aclara que los pagos de otros honorarios, gastos reembolsables de otros asesores, licencias
y tasas municipales, el arquitecto sólo está comprometido a pagarlas de los fondos sometidos a su
responsabilidad por autorización expresa de la entidad contratante, pero no está responsabilizado a
controlar y estar pendiente de la oportuna contratación y pago de dichos gastos.”
128 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 13 de junio de 2002, Rad. 1395, C. P.
César Hoyos Salazar.

249
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

contratante delegante. Bajo este sistema la administración paga el costo real de la


obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de
honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas,
vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad, tal y como lo ha señalado la Sala de
Consulta y Servicio Civil:
“Según lo expresado, los dos elementos del precio en el contrato de
Administración delegada son: El costo de las obras y los honorarios
del contratista. Ambos factores, que son asumidos por la entidad
contratante, constituyen el valor del contrato. Así se expresó esta Sala en
otra oportunidad129:
“El total de las obligaciones que en cuanto al valor adquiere la
Administración es la suma de los factores honorarios y costos de las obras.
Lo único que varía en el contrato de Administración delegada es la forma
de pago al contratista (...) Este monto es el que desembolsa y paga la
Administración y por ello en el contrato habrá de especificarse en forma
clara el valor del mismo integrado por los honorarios del contratista y el
costo de las obras. En el contrato de Administración delegada el costo
de las pólizas de seguros, tendientes a garantizar las obligaciones del
contratista, no forma parte integrante del valor del contrato; y este valor,
como queda dicho, representa el total de las obligaciones de la entidad
pública.
“(....) Por otra parte, el mismo Decreto establece que el administrador
delegado toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra;
que maneja también bajo su propia responsabilidad los fondos que la
entidad contratante le suministra para el cumplimiento de sus funciones
y obligaciones; que serán de cuenta del administrador delegado los
daños que cause a terceros en desarrollo del contrato, así como los que
ocasione el incumplimiento del contrato; y que tendrá la obligación de
pagar con los fondos del contrato el valor de los salarios y prestaciones
a que hubiere lugar. Toda esa gama de obligaciones contractuales que
están a cargo del contratista, deben ser garantizados por él, con su

129 Consulta de fecha 16 de febrero de 1984. Consejero Ponente: Doctor Oswaldo Abello Noguera.

250
IV. Contratación estatal

propio peculio, sin que posteriormente la Administración esté obligada


al reembolso de los gastos efectuados por dicho concepto.”130 (subrayas
fuera del texto)
El contratista ejecuta, entonces, el objeto convenido por cuenta y riesgo de la
entidad que contrata la obra, de suerte que se convierte en un delegado o representante
de aquélla, a cambio de un honorario que se acuerda en el contrato ya como una suma
fija, ora como un porcentaje del presupuesto de la obra131. Se trata pues, como advierte
Sayagués Laso132, de una modalidad del precio del contrato. De modo que el contrato
de obra pública ejecutado por el sistema de administración delegada impone, en aras
del principio de transparencia que debe orientar la contratación pública (art. 24 de la
ley 80), meridana claridad en la aplicación de los dineros y bienes oficiales a los trabajos
cuyo desarrollo se ha encomendado al contratista, como delegado o intermediario de
la entidad contratante, en tanto que por virtud de esta modalidad contractual a él se
encomienda la ejecución por encargo oficial del gasto público destinado a la obra. Así
lo puso de relieve la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al advertir:
“Según la jurisprudencia del Consejo de Estado (sección tercera, sentencias
de 12 de septiembre de 1994 y 23 de marzo de 1995), el sistema de
administración delegada se realiza ‘por cuenta y riesgo del contratante’, por lo
cual coloca al contratista en la posición de un representante que no contrae
obligaciones a nombre propio sino del contratante, salvo en tratándose de
subcontratos, o sea cuando el contratista encomienda la ejecución de parte
del objeto del contrato a un tercero, pues en este evento el subcontratista se
vincula en forma directa e independiente con el contratista.

130 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 26 de octubre de 1988, Rad. 229, C. P.
Javier Henao Hidrón.
131 “La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema
de concesión, consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se
encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su
cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública,
bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los
derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por un
tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación
con el producido de dichos derechos o tarifas. Ambos son contratos administrativos, regidos por el
derecho público.”: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 5 de mayo de 1999,
Rad. 1190, C. P. Javier Henao Hidrón.
132 SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Montevideo, 1974, p. 108 y ss.

251
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Se comprende entonces que corresponda a la entidad contratante suministrar


los fondos necesarios para el cumplimiento de las funciones u obligaciones
del contratista; fondos que el administrador delegado manejará bajo su propia
responsabilidad, con la obligación de rendir cuentas a la entidad respectiva y
a la Contraloría General de la República. Adicionalmente, también se podrán
suministrar al contratista equipos y elementos de propiedad de la entidad
contratante.
En materia laboral, el contratista deberá manifestar a los trabajadores su
condición de intermediario, pues de lo contrario responderá solidariamente
con la entidad contratante por el pago de las obligaciones respectivas.
Con la vigencia de la ley 80 de 1993 o nuevo estatuto de contratación de
la administración pública, el contrato de administración delegada ha
quedado sujeto a los principios generales sobre autonomía de la voluntad,
al cumplimiento de los fines estatales y a las normas que se derivan de su
artículo 40, en concordancia con los artículos 2º., 3º., 11, 13, 14, 24, 32, 39 y 41
ibídem.; de utilizarse para la explotación de recursos naturales no renovables,
deberá someterse a la ley que determine las condiciones para adelantar dicha
explotación. Si asume las características de contrato interadministrativo, rige
el procedimiento de la contratación directa (art. 24, numeral 10., letra c.).”133
(se destaca)
En tal virtud, el sistema de administración delegada constituye una de las formas
o modalidades de pago del contrato de obra pública, en la que la remuneración del
administrador delegado, que se denomina honorarios, puede pactarse en forma de
porcentaje o de precio fijo, con base en el presupuesto oficial de la obra y por lo mismo,
la diligencia debe ser mayor al momento de seleccionar al contratista, en cuanto este
último se encarga -por cuenta y riesgo de la administración- de la ejecución de la obra
y toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la misma134. Adicionalmente, el
valor del contrato corresponde al valor de los honorarios del administrador delegado,

133 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 7 febrero de 1997, Rad. 934, C. P. Javier
Henao Hidrón.
134 En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 14 de junio de 2001, Rad. 25000-23-26-000-1991-7672-01(13793), Actor: Sociedad Sadeico
S.A., Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

252
IV. Contratación estatal

en los cuales quedan comprendidos además de la remuneración del trabajo desplegado


por el administrador delegado, el valor de los gastos en que éste incurra para ejecutar
ese trabajo y que son diferentes a aquellos propios de la ejecución de la obra cuya
administración se le encomendó, los cuales, como ya se anotó, son pagados con cargo
al presupuesto de la obra, esto es, a aquel destinado por la entidad contratante a la
ejecución de la obra.

Contrato estatal. Alcance de la expresión “defensa y seguridad


nacional”

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 29/08/2012
Radicado: 11001-03-26-000-2004-00007-00 (26776)
Ponente: Hernán Andrade Rincón
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 30/01/1997
Radicado: 938
Ponente: Javier Henao Hidrón

Frente al segundo cargo propuesto en la demanda, es necesario recordar que la Ley


80 de 1993, conocida como el Estatuto General de Contratación de la administración
pública, previó en el numeral 1º del artículo 24, como regla general de procedimiento
de contratación por parte de las entidades estatales, la licitación pública o el concurso,
que definió en el parágrafo del artículo 30.
Sin embargo, el mismo numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 fijó
excepciones a esta regla y determinó los diversos casos en los cuales se puede efectuar
la contratación directa, entre los que se encuentra la contratación de “bienes y servicios
que se requieran para la defensa y seguridad nacional” Ahora bien, en cuanto al
alcance de la expresión “defensa y seguridad nacional” en materia de contratación
estatal, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto No. 938
de enero 30 de 1997, señaló:
“II. Los conceptos de seguridad y defensa nacional. El ramo de seguridad,
perteneciente a la administración pública, comprende las actividades que
velan por la seguridad de los habitantes del territorio del Estado. Su finalidad
es detectar las amenazas que puedan perturbar el orden público, afectar

253
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

intereses nacionales o desestabilizar las instituciones políticas vigentes.


Por tanto, tiene un carácter eminentemente preventivo. A su servicio
se encuentran la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS.
(…) La Constitución Política de 1991 se refiere a la seguridad del Estado como
una de las causales que, conjuntamente con la estabilidad institucional y la
convivencia ciudadana, puede dar lugar a la perturbación grave del orden
público y consiguiente declaración por el gobierno nacional del Estado de
Conmoción Interior, cuando se atente de manera inminente contra ella y el
ataque no pueda ser conjurado mediante el uso de las atribuciones ordinarias
de las autoridades de policía (art. 213). De manera similar emplea la expresión
seguridad nacional en su artículo 350, para disponer que en el Presupuesto
estatal (Ley de Apropiaciones) el componente denominado gasto público
social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación, excepto “en los casos
de guerra exterior o por razones de seguridad nacional”.
En cuanto a la defensa nacional, está constituida por el conjunto de acciones
que realiza el Estado para defender su territorio y sus legítimas instituciones.
Implica una labor esencialmente de protección. La Carta Política preceptúa
que la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes
constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea (art. 217, inciso
primero).
(…) De manera que, aunque disímiles, los conceptos de seguridad y de
defensa nacional se complementan para el cumplimiento de fines esenciales
del Estado, como que ambos conforman sectores de la administración
pública íntimamente relacionados. Al sector seguridad corresponde
“asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, mientras
que al sector defensa compete “defender la independencia nacional y
mantener la integridad territorial”, para utilizar expresiones que pertenecen a
la terminología empleada por el artículo 2º de la Constitución. Por lo demás,
la primera noción implica un campo de acción de naturaleza preventivo,
encomendado a instituciones y cuerpos de naturaleza civil; la segunda
requiere de medidas de protección e inclusive acciones de carácter bélico,
para lo cual se han organizado instituciones y cuerpos de naturaleza militar”.

254
IV. Contratación estatal

Contratos celebrados por sector asegurador de carácter estatal.


Jurisdicción competente

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 28/04/2005
Radicado: 25000-23-24-000-2000-00755-01
Ponente: Rafael Ostau De Lafont Pianeta
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 29/05/2003
Radicado: 1488
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-26-000-1998-02130-01(28878); 50001-23-31-000-
2000-0360-01 (24764)

La Sección Tercera de esta Corporación, en auto de 10 de junio de 2004135, precisó


los alcances de esa norma (artículo 32, parágrafo 1º, de la Ley 80 de 1993) a partir de la
distinción de tres situaciones, así:
Primera: contrato celebrado entre una entidad financiera o aseguradora
de carácter público y un particular. En este evento, la entidad, a pesar de ser de
naturaleza pública, por expresa disposición del estatuto de contratación estatal,
parágrafo 1 del art. 32 de la ley 80 de 1993, aquellos contratos que correspondan
“al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social”, no son estatales y
en consecuencia, la jurisdicción ordinaria conoce tanto de los procesos declarativos
como los ejecutivos derivados de esos contratos. Por esta razón, se considera que este
evento es igual a aquél en el que ambas partes son de naturaleza privada (sic).
Segunda: cuando el contrato es suscrito entre una entidad pública del
sector financiero o asegurador y otra entidad estatal. En este caso, a pesar de
que, en principio, el contrato no se considera estatal por haber sido suscrito por una
de las entidades del sistema financiero excluida del régimen de contratación de la ley
80 de 1993, el contrato adquiere tal naturaleza pero por haber sido celebrado con
una “entidad estatal”, es decir, la naturaleza de contrato del Estado está determinada

135 Auto de 10 de junio de 2004, Sección Tercera, consejero ponente doctor Ricardo Hoyos Duque,
expediente núm. 24764.

255
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

no por la entidad pública del sector financiero, sino por aquella entidad estatal que
contrata con la primera, a la que le es aplicable el régimen de contratación de la ley 80.
Por este motivo, la jurisdicción contenciosa administrativa será la competente
para conocer de los procesos declarativos o ejecutivos que se deriven de esos contratos,
de acuerdo con el art. 75 de la ley 80 de 1993. Sobre ese aspecto la sala sostuvo: “Sin
embargo, el régimen de excepción [parágrafo 1 del art. 32] así establecido no está
excluyendo la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer
de las controversias contractuales que se deriven de los contratos celebrados en
desarrollo de dichas actividades cuando el contratante sea también una entidad
estatal de aquellas que están sujetas a dicho estatuto, caso en el cual la atribución
de competencia prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 se mantiene, en
razón de la naturaleza que adquiere el respectivo contrato. En otros términos, si el
contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra
un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo
ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a
lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular,
sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el
municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley, al menos en
cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda” 136. En el mismo sentido, la
Sala de Consulta y Servicio Civil expresó que
“en principio, la jurisdicción competente para conocer de los contratos que
celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro
del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, entendiendo por
tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el E.O.S.F.
y los contratos conexos directamente con aquellas, será la jurisdicción ordinaria, salvo
que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por
la ley 80 de 1993”137.
Tercera: contratos celebrados entre una entidad financiera o aseguradora
privada y una entidad estatal. Este evento es semejante al anterior, toda vez que a
pesar de tratarse de una entidad del sistema financiero sujeta a las disposiciones del

136 Auto del 7 de marzo de 2002, Exp. No. 19057, posición que fue reiterada en auto del 5 de noviembre de
2003, Exp. No. 24706.
137 Concepto del 29 de mayo de 2003, Radicación No. 1488.

256
IV. Contratación estatal

régimen privado, es decir, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código


de Comercio, el hecho de que la otra parte del contrato sea una “entidad estatal” de
aquellas contempladas en el art. 2 de la ley 80 de 1993, le otorga la categoría de estatal
al contrato celebrado; en consecuencia, le es aplicable el régimen de contratación
estatal y por consiguiente, las normas de competencia establecidas por el art. 75, es
decir, la jurisdicción competente para conocer de los procesos declarativos y ejecutivos
derivados de esos contratos es la contenciosa administrativa.”
De esa posición jurisprudencial se deduce, entonces, que los contratos propios de
la actividad crediticia o financiera que realice una entidad crediticia o financiera estatal
con un particular son los únicos que se excluyen de la Ley 80 de 1993, es decir, que no
tienen carácter de contrato estatal, mientras que los celebrados por cualquier entidad
crediticia o financiera, sea pública o privada, con una entidad estatal que se rija por el
derecho público están cobijados por esa ley y tienen carácter de contrato estatal, de
modo que el carácter de contrato estatal se hace determinar por el criterio orgánico
en lo que hace al cuenta corrientista.

Contratos celebrados por empresas industriales y comerciales


del Estado. Régimen jurídico aplicable

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 15/07/2015
Radicado: 76001-23-31-000-2001-01009-01 (31683)A
Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 29/05/2003
Radicado: 1488
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-31-000-2006-00131-01(37726)

Armonizando las disposiciones de la ley 80 con el artículo 93 de la ley 489 de


1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto contractual
de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna excepción en
relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas

257
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

industriales y comerciales del Estado se adoptarán tales disposiciones, esto es, las
normas especiales, pero en lo no exceptuado, tales contratos se regirán, en un todo,
por las normas del citado estatuto contractual138.
Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación el siguiente concepto
emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:
“Lo anterior nos sirve de fundamento para interpretar y precisar el alcance
de los artículos 85, 93 y 97 de la ley 489 de 1.998, en armonía con el Estatuto
General de Contratación Estatal al cual remite el artículo 93, y en especial con
el literal m) del numeral 1º (sic) del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, norma
específica que regula los contratos de las empresas industriales y comerciales
del Estado y de las sociedades de economía mixta. (…)
“El segundo artículo parece hacer una distinción entre ‘actividad’ y ‘objeto’,
para señalar que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales
para desarrollar su actividad industrial o comercial o de gestión
económica, se sujetarán al derecho privado, mientras los contratos que
celebre para el cumplimiento de su objeto se sujetarán al estatuto general
de contratación de las entidades públicas.
“Sin embargo, cuando se revisa la disposición del estatuto de contratación
relacionada con la contratación de las empresas industriales y comerciales
del Estado y de las sociedades de economía mixta a las que es aplicable, se
encuentra que ésta hace relación nuevamente a las actividades comerciales
e industriales propias de tales entidades, por lo cual es preciso concluir (sic),
que cuando la ley 489 de 1.998 hace referencia a ‘la actividad’ o ‘al objeto’, (sic)
se está refiriendo a un mismo concepto y, por consiguiente, debe aceptarse
que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de
economía mixta (con participación de capital estatal mayoritario –más del
50% - art.2º L.80) tienen el mismo régimen para sus actos y contratos.
“La redacción del citado artículo 93 y la específica remisión al estatuto de
contratación, (sic) no implican que tales contratos deban regirse por las
normas generales de la ley 80/93; lo que en ella se dice es que en esa materia

138 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2009, expediente 25000-23-26-
000-2001-01219-01(24639), M.P.: Miryam Guerrero de Escobar.

258
IV. Contratación estatal

contractual ha de acudirse a lo que en el estatuto se prevé respecto de la


contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y para
las sociedades de economía mixta, esto es, a las normas especiales en él
contempladas, específicamente en el artículo 24, numeral 1º, literal m)…
“… El estatuto general de contratación partiendo del principio de que
cualquier actividad estatal, incluyendo la contractual, tiene como finalidad la
satisfacción directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas,
con un criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo
general para la actividad estatal en materia de contratación pública.
“En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su
ámbito de aplicación, señaló las entidades estatales sujetas al mismo.
“…
“No obstante esta tendencia unificadora de la ley 80 de 1993 y reconociendo
las necesidades reales de algunas entidades estatales, señaló, por vía de
excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades
o la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de
excepciones que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las
142 y 143 de 1994.
“Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financiero,
industrial y comercial, (sic) ha exigido que el legislador Colombiano
(sic) señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas
industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta
con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y
eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector
privado. Lo anterior, sin perjuicio del carácter público que estas ostentan.
“… Con base en el análisis de las objeciones formuladas por el ejecutivo,
el legislador extendió a todas las empresas industriales y comerciales del
Estado y a las sociedades de economía mixta, las mismas previsiones que se
habían contemplado desde el proyecto inicial para las entidades del sector
de telecomunicaciones (arts. 33 a 38) y las del sector bancario y asegurador
(parágrafo 1º art 32), por lo cual incluyó el literal m) del numeral 1º (sic) del
artículo 24 en la ley 80 de 1.993.

259
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“… De lo expuesto debe concluirse que, con base en las observaciones


efectuadas por el gobierno al proyecto de ley de contratación de las entidades
estatales, el legislador (sic) aunque no modificó el texto original del parágrafo
1º del artículo 32 aplicable a las empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta bancarias estatales, sí
incluyó una norma general en el literal m) del numeral 1º (sic) del artículo
24, aplicable a la totalidad de las empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la actividad
industrial o comercial por ellas desarrollada.
“En otros términos, hechas por el legislador las precisiones correspondientes
en el proyecto y como producto de la necesidad de contar con normas
y procedimientos que correspondan a la naturaleza de las actividades
industriales y comerciales de las diferentes entidades estatales que les permita
ser eficientes y competitivas en el mercado, la ley 80 de 1993 dispuso:
“… a) La aplicación de un sistema distinto al de la licitación o concurso,
esto es, el de contratación directa, para la selección del contratista en
los contratos de las empresas industriales y comerciales y sociedades
de economía mixta que tengan una relación directa con sus propias
actividades industriales y comerciales, previstas en el acto de creación.
“…Tanto en el parágrafo 1º del artículo 32 como en el literal m) del numeral 1º
(sic) del artículo 24 de la ley, se especificó que la excepción en ellos consagrada
se aplicaría respecto de los contratos que ‘corresponden al giro ordinario
de las actividades propias de su objeto social’ (artículo 32, parágrafo 1°) y
a los contratos ‘que tengan por objeto directo las actividades comerciales
e industriales’ propias de tales entidades (artículo 24, numeral 1º, literal m).
De otra parte, el citado literal m) (sic) además, precisó que la celebración por
las empresas y sociedades a que se refiere la norma, de los contratos enumerados
en el artículo 32 de la ley 80 se haría, de todas formas, por licitación o concurso
públicos139”140 (negrillas del original).

139 Nota del original: “El citado artículo menciona los siguientes contratos: de obra; (sic) de consultoría; (sic)
de prestación de servicios; (sic) encargos fiduciarios y fiducia pública”.
140 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 29 de mayo de 2003, radicación 1488, M.P:
Susana Montes de Echeverry, reiterado en el concepto de 20 de noviembre de 2003, Radicación No. 1537.

260
IV. Contratación estatal

Contratos celebrados por cuerpos especializados de policía urbana


de tránsito

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 22/07/2014
Radicado: 17001-23-31-000-2007-00293-01(1856-12)
Ponente: Gerardo Arenas Monsalve
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 21/09/2011
Radicado: 2034
Ponente: Augusto Hernández Becerra

En tal sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, en concepto


No. 2034 de 21 de septiembre de 2011, Expediente: 11001-03-06-000-2010-00097-00,
precisó lo siguiente:
“Celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos especializados
de policía urbana de tránsito.
El parágrafo 4° del artículo 7° de la ley 769 de 2002 permite a los organismos de
tránsito de los distritos, municipios y departamentos celebrar convenios o contratos
con la Dirección General de la Policía Nacional para que esta preste en dichas entidades
territoriales los servicios de policía de tránsito y transporte, en los siguientes términos:
“Los organismos de tránsito podrán celebrar contratos y/o convenios con
los cuerpos especializados de policía urbana de tránsito mediante contrato
especial pagado por los distritos, municipios y departamentos y celebrado
con la Dirección General de la Policía. Estos contratos podrán ser temporales
o permanentes, con la facultad para la policía de cambiar a sus integrantes por
las causales establecidas en el reglamento interno de la institución policial.”
De otra parte el artículo 4° de la ley 1310 de 2009, posibilita a los municipios
la celebración de los expresados convenios “con otros municipios”, así:
“Cada organismo de tránsito contará con un solo cuerpo especializado de
agentes de tránsito y transporte, que actuará únicamente en su respectiva
jurisdicción (o bajo convenios con otros municipios), los cuales por su rango
de autoridad y tener funciones de policía judicial no podrán ser objeto de
delegación o contratar con particulares.”

261
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Convenios interadministrativos. Principio de cooperación


entre entidades públicas

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 07/10/2009
Radicado: 25000-23-24-000-2000-00754-01 (35476)
Ponente: Enrique Gil Botero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 30/04/2008
Radicado: 1881
Ponente: Enrique José Arboleda

Para la doctrina existe claridad en la ubicación de los convenios interadministrativos


dentro de la actividad negocial de la Administración. Si bien es cierto, que constituye
una especie distinta del contrato, coincide con éste en que las manifestaciones de
voluntades comprometen situaciones subjetivas, generan el cumplimiento de
obligaciones en cabeza de cada una de las partes. La diferencia radica en que los
intereses en juego no son contrapuestos sino coincidentes entre sí y con el interés
general. La participación de dos entidades que tengan capacidad de contratación
de acuerdo con la Ley 80 constituye un presupuesto ineludible de la definición de
convenio interadministrativo, su objeto es la implementación de modos de gestionar
la actividad pública, en algunas oportunidades ejercer funciones administrativas sin
que ello conlleve una delegación de las mismas.141 Para la Sala de Consulta y Servicio
Civil de esta corporación se está ante una modalidad contractual, cuya particularidad
es su celebración en virtud del principio de cooperación entre entidades públicas, de
tal modo que su finalidad no es otra distinta a “la de cumplir en forma conjunta con
las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han sido
encomendados”.142

141 Cfr. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge… Ob. Cit. Sostiene esta hipótesis también, Pino Ricci para quien el
convenio interadministrativo debe comprenderse dentro del concepto de contrato, ello significa que
se trata de un acto creador de obligaciones que pueden contener o no intereses contrapuestos. Los
convenios obedecerían al último supuesto, al pretenderse con esto el cumplimiento de deberes de
orden legal. PINO RICCI, Jorge. Los Convenios Interadministrativos. En: Primeras Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2001. Pág.656.
142 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de abril 30 de 2008. C. P. Enrique José
Arboleda Perdomo. Rad. 1881.

262
IV. Contratación estatal

Los convenios constituyen formas concretas de colaboración interadministrativa


en el cumplimiento de fines y cometidos estatales; esta colaboración puede revestir
dos maneras distintas: la asunción conjunta de funciones administrativas a través de
la creación de un nuevo ente u organismo administrativo generalmente dotado de
personalidad jurídica o en otros casos puede realizarse mediante la celebración de
contratos, evento en el cual la actividad aunque concurrente sigue permaneciendo en
la esfera competencial de cada una de las administraciones comprometidas.143 Estas
dos posibilidades se consagran en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
… Del inciso primero del artículo 95 de la ley 489 de 1998 se desprenden los
elementos que conforman la institución de los convenios administrativos: en primer
lugar, los sujetos llamados a celebrarlos deben tener la condición de entidades públicas,
y; en segundo lugar, su objeto es el desarrollo conjunto de cualquier tipo de actividad
que pueda interesar a dos o más administraciones, no obstante, es necesario precisar
que si se trata del ejercicio de potestades estas deben ser de carácter discrecional, es
decir, el ordenamiento jurídico debe posibilitar la elección entre varias alternativas. Si
se refiere a potestades regladas, no es posible el convenir las condiciones en que estas
pueden adelantarse.144
Sin entrar a pronunciarse sobre el alcance del artículo 11 literal c de la Ley
105 de 1993, y sólo a efectos de desentrañar la naturaleza jurídica del convenio
interadministrativo demandado, la sala constata que, en efecto, el legislador otorga al
Distrito y a los municipios contiguos la organización del transporte de pasajeros y deja
al común acuerdo de éstos, la adjudicación de rutas y su frecuencia. En consecuencia,
las posibilidades de actuación son variadas y corresponde entonces a las autoridades
respectivas decidir el cómo se organizará el servicio que les ha sido confiado; parte de
dicha organización comprende el ejercicio de la potestad reglamentaria.

143 Respecto de las relaciones interadministrativas tanto orgánicas como no orgánicas se puede consultar:
RIVERO YSERN, Enrique. “Las Relaciones Interadministrativas”. En: Revista de Administración Pública
No. 80. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1976.
144 Este aspecto ha sido señalado por la doctrina. Cfr. ALMEIDA CERREDA, Marcos. “Los Convenios
Interadministrativos en el Derecho Italiano”. En: Revista de Administración Pública No. 163.Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2004. Algún sector de la doctrina entiende que la figura
de los convenios interadministrativos desarrollada en el artículo 95 de la ley 489 es independiente de la
institución regulada en la ley de contratación estatal. Ver: MATALLANA CAMACHO, Ernesto, Manual
de Contratación de la Administración Pública. Ley 80 de 1993. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2005.

263
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Se trata entonces, de relaciones de paridad145 entre diferentes entidades de


carácter administrativo, cuyas competencias recaen sobre la misma materia lo que
ocasiona su constante interacción. La forma de actuación conjunta se da mediante
convenios interadministrativos, los cuales son un desarrollo directo de los principios
de colaboración y coordinación consagrados constitucional y legalmente.

Convenios interadministrativos y empréstitos externos

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 17/10/2012
Radicado: 73001-23-31-000-2000-01292-01 (22220)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 30/04/2008
Radicado: 1881
Ponente: Enrique José Arboleda
Fecha:29/01/1993
Radicado: 491
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

De acuerdo con la norma legal transcrita (numeral 2º del artículo 14 de la Ley


80 de 1993), para el ejercicio de las facultades excepcionales, los contratos estatales
pueden clasificarse en cuatro (4) grupos bien diferenciados:
i) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho
común son obligatorias;
ii) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho
común son facultativas;
iii) contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto,
ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y
iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en
alguno de los grupos anteriormente individualizados.

145 La Sala de Consulta de Servicio Civil ha entendido que en virtud del principio de coordinación y
mediante la utilización de convenios interadministrativos, la ley y la constitución permiten que las
entidades administrativas puedan relacionarse en términos de igualdad. Cfr. Consejo de Estado. Sala de
Consulta y Servicio Civil. Concepto de marzo 5 de 2008. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad: 1877.

264
IV. Contratación estatal

… iii) Contratos estatales en los cuales se prescinde totalmente de las


cláusulas o estipulaciones excepcionales. Tal como ya se indicó, componen
este grupo los siguientes contratos: a) todos los que se celebren con personas
públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; b) los contratos
interadministrativos146; c) los contratos de empréstito147; d) los contratos de donación;
e) los contratos de arrendamiento; f) los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las incluidas
en el grupo de contratos con cláusula obligatoria; g) los contratos que tengan por
objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y h) los contratos
de seguro tomados por las entidades estatales.
Si bien en relación con estos contratos no existe, en principio, colisión alguna
entre la inclusión en los contratos estatales y el consiguiente ejercicio de prerrogativas
excepcionales por un lado y por el otro la opción de convenir contractualmente la
facultad de terminación unilateral del vínculo, de todas maneras su inclusión y ejercicio
deberán consultar, en cada caso, los alcances del respectivo contrato; las finalidades
que se busca satisfacer con su celebración y ejecución, así como la aplicación, que
siempre tendrá lugar, de los Principios Constitucionales que deben orientar y a los
que se encuentra sometida toda la actividad del Estado, incluida, claro está, la función
administrativa que comprende las actividades de naturaleza contractual.

146 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 30 de abril de 2008, Rad. 1881, C.P.
Enrique José Arboleda Perdomo: “Es de la esencia del contrato o convenio interadministrativo, que cada
una de las entidades partes contratantes realice los cometidos estatales a su cargo, pues es obvio que
ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados.
En desarrollo de estos convenios, cada uno de los contratantes buscará ejecutar las tareas que le fueron
asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de
fines complementarios.”
147 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 29 de enero de 1993, Rad. 491, C.P.
Jaime Betancur Cuartas: “Los empréstitos externos, como recursos públicos del estado, tiene por objeto
la inversión pública, especialmente destinada a la realización de obras de infraestructura económica y
social tales como la electrificación, la educación, la salud. Excepcionalmente los empréstitos externos
se utilizan para gastos de funcionamiento porque estos solo retribuyen bienes de consumo y servicios
personales prestados, mientras que los de inversión retribuyen bienes de capital que incrementan el
patrimonio fiscal.”

265
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Empresas industriales y comerciales del Estado.


Régimen contractual especial

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 23/09/2009
Radicado: 25000-23-26-000-2001-01219-01 (24639)
Ponente: Myriam Guerrero de Escobar
Concepto Concepto citado:
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 29/05/2003
Radicado: 1488
Ponente: Susana Montes De Echeverri

La Ley 80 de 1993, estableció para las empresas industriales y comerciales del


Estado y las sociedades de economía mixta un procedimiento de selección especial,
más ágil y expedito como lo es el de la contratación directa, cuando requiriera celebrar
determinada clase de contratos. Adicionalmente, el legislador se ocupó de establecer,
en determinados casos, regímenes especiales a los cuales se encuentran sometidas las
empresas industriales y comerciales del Estado como ocurre con aquellas dedicadas a
la prestación los servicios públicos domiciliarios las cuales se regulan por lo dispuesto
en la Ley 142 de 1998, o cuando celebran contratos cuyo objeto es la generación,
interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el
territorio nacional, según lo prescrito por la Ley 143 de 1994, o también para aquellos
contratos que suscriben para desarrollar actividades de exploración y explotación
de recursos naturales renovables y no renovables en virtud de lo dispuesto por el
artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Sobre el particular resulta pertinente traer a colación,
el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
en atención a la solicitud formulada por el Director del Departamento Nacional de
Planeación, cuyos apartes más significativos se transcriben a continuación:
“El estatuto general de contratación partiendo del principio de que cualquier
actividad estatal, incluyendo la contractual, tiene como finalidad la satisfacción
directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas, con un
criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo general
para la actividad estatal en materia de contratación pública. En concordancia
con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su ámbito de aplicación,
señaló las entidades estatales sujetas al mismo.

266
IV. Contratación estatal

No obstante esta tendencia unificadora de la ley 80 de1993 y reconociendo


las necesidades reales de algunas entidades estatales, señaló, por vía de
excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades o
la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de excepciones
que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las 142 y 143 de 1994.
Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financiero, industrial
y comercial, ha exigido que el legislador Colombiano señale un régimen
contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del
Estado y a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria
estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por
ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del
carácter público que estas ostentan.
(…) En el artículo 76, la ley reguló el régimen aplicable a la contratación de
las entidades estatales (empresas y sociedades) dedicadas a la exploración
y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como
los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e
industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las
competencias para estos asuntos, indicando que ellas se regirían por las leyes
especiales sobre la materia. Es decir, tomando en consideración la naturaleza
de su actividad, les dio un régimen distinto del general establecido en la ley
80 para las entidades estatales.
De lo expuesto debe concluirse que, con base en las observaciones efectuadas
por el gobierno al proyecto de ley de contratación de las entidades estatales,
el legislador aunque no modificó el texto original del parágrafo 1º del artículo
32 aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades
de economía mixta bancarias estatales, sí incluyó una norma general en el
literal m) del numeral 1º del artículo 24, aplicable a la totalidad de las empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta,
cualquiera sea la actividad industrial o comercial por ellas desarrollada.148

148 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil., concepto de 29 de mayo de 2003, Radicación
No. 1488, reiterado en el concepto de 20 de noviembre de 2003, Radicación No. 1537.

267
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Inconstitucionalidad. Norma inicialmente calificada


de inconstitucional por la Sala de Consulta.

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 20/05/2004
Radicado: 11001-03-26-000-1997-2932-01 (12932)
Ponente: Ramiro Saavedra Becerra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/03/1994
Radicado: 587
Ponente: Humberto Mora Osejo

El ejercicio del poder reglamentario por fuera de los 6 meses previstos en


la ley 80 de 1993. Afirma el actor que el Gobierno Nacional violó el artículo 150,
ordinal 10 de la Constitución Política y el parágrafo 2 del artículo 24 de la ley 80 de
1.993 cuando expidió el decreto 1448 de 1995 por fuera del término de 6 meses
previsto en la ley 80 y cuando ya la potestad se había agotado con la expedición
del decreto 855 de 1994. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala,
aunque con diversos argumentos, son coincidentes en señalar que ese término de 6
meses no condiciona ni limita el ejercicio de un poder que no deriva de la ley sino
de la propia constitución.
En efecto, la Sala en sentencia 18 de noviembre de 1999, expediente 10.158,
consideró que el decreto reglamentario No. 1584 de 1994 resultaba ajustado a derecho
aunque se hubiera expedido por fuera del término previsto en el artículo 79 de la ley
80 de 1993; afirmó que en estos eventos podía entenderse “o bien que el legislador
ha desbordado sus facultades o bien que el término referido no es preclusivo sino
impulsorio y por lo tanto, no revela más que el interés del legislador para que el ejecutivo
ejerza a la mayor brevedad su función con el objeto de hacer aplicable la ley en forma
inmediata” luego de lo cual concluyó que en el caso objeto de análisis ese término no
era más que referente. Posteriormente al estudiar la legalidad de algunas disposiciones
del decreto 855 de 1994, la Sala149 inaplicó el término de 6 meses contenido en el

149 Sentencia 9840 del 22 de marzo de 2001.

268
IV. Contratación estatal

parágrafo del artículo 24 de la ley 80, al considerarlo inconstitucional150con


referencia a consideraciones de la Corte Constitucional.

Inexequibilidad. Efectos de su declaratoria

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 05/08/1994
Radicado: CE-SEC3-EXP1994-N7145
Ponente: Juan De Dios Montes Hernández
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 09/12/1986
Radicado: 078
Ponente: Gonzalo Suárez Castañeda

Desarrollando este precepto legal, el Presidente de la República, quien al parecer


se sintió investido de facultades extraordinarias, expidió el Decreto No. 666 de 1985,
“por el cual se dicta la reglamentación para la prestación del servicio de televisión por
suscripción”. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 18 de septiembre de 1986,
declaró inexequible el texto de la Ley 42.
Inexequible la norma legal, es obvio que el Decreto 666 que encontraba en ella
fundamento de validez, también resulta inexequible; así lo precisó la Sala de Consulta
y Servicio Civil en concepto de 9 de diciembre de 1986, en el cual, luego de hacer el
estudio relativo a los efectos de la inexequibilidad, concluye:

150 La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto del 4 de marzo de 1994, había
manifestado ya que esta norma era inconstitucional: “El artículo 24, parágrafo 2º, de la Ley 80 de 1993,
prescribe que el gobierno debe expedir en el plazo de 6 meses el decreto reglamentario relativo a la
contratación directa y que, si ello no ocurre, no es posible celebrar “contrato alguno por ninguna entidad
estatal so pena de nulidad”. Sin embargo, la Sala considera que la mencionada disposición contraría la
Constitución y que, en el caso específico que ocupa su atención, no debe ser aplicada porque, según
el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Nacional, corresponde al Presidente “ejercer la potestad
reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes”, como una facultad discrecional que puede o no ejercer, en cualquier tiempo,
según considere o no necesario expedir cualquiera de las medidas que menciona la transcrita disposición
para facilitar la ejecución de una ley. En consecuencia, mal puede la ley, como el artículo 24, parágrafo 2º,
de la número 80 de 1993, prescribirle al Presidente de la República un plazo perentorio para el ejercicio
de una facultad discrecional que le confiere la Constitución y disponer que sin el decreto reglamentario
no es posible ejecutar la ley (...)”.

269
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“Pues bien, observa la Sala que el artículo 51 de la Ley 42 de 1985 contenía


dos disposiciones: la de facultar al Ministerio de Comunicaciones “para
dictar normas tendientes a la implantación en el país del servicio de
televisión por suscripción”, y la de “celebrar contratos con particulares para
la prestación de este servicio”. El Presidente de la República creyendo que en
la primera parte se le habían conferido unas facultades especiales profirió el
Decreto número 666 de 1985, por el cual se dictó la reglamentación para la
prestación del mencionado servicio. Y con base en la segunda parte y en las
propias disposiciones del decreto acabado de mencionar, el Ministerio de
Comunicaciones procedió a celebrar varios contratos para la prestación del
servicio de televisión por suscripción, y cuando se produjo la sentencia de
inexequibilidad, estaba adelantando los trámites tendientes a la celebración
o al perfeccionamiento de otros de la misma índole.
“Para la Sala, las propias consideraciones hechas por la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia de inexequibilidad, conducen necesariamente a tener
como contrario a la Constitución y por ende, sin validez, al Decreto 666 de
1985. En efecto, según la Corte la facultad dada por el artículo 51 de la Ley 42
de 1985 al Ministerio de Comunicaciones para dictar “las normas tendientes
a la implantación en el país del servicio de televisión por suscripción” es
inconstitucional pues la potestad de legislar para regular el servicio público,
es privativa del legislador y de ella no puede éste desprenderse sino mediante
el mecanismo de conceder facultades extraordinarias al Presidente de
la República, conforme a lo establecido en el artículo 76, ordinal 12 de la
Constitución, lo cual no se hizo en este caso.
“De modo que el Decreto 666 de 1985, dictado por el Presidente invocando
facultades supuestamente contenidas en la norma declarada inconstitucional,
es también inconstitucional y no tiene validez para el futuro; el mencionado
decreto viene a ser afectado por la sentencia de inexequibilidad de la norma
en la cual se fundamentaba, en virtud del elemental principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que es simplemente una norma
de carácter general dictada para desarrollar la disposición inconstitucional y
supeditada a ésta, y, además, por cuanto es un decreto dictado por el Jefe de
Estado sin que este funcionario hubiera tenido facultad para proferirlo.

270
IV. Contratación estatal

“En cuanto a los contratos suscritos por el Ministerio para la prestación del
servicio de televisión por suscripción hasta cuando se dictó la sentencia de
inexequibilidad, que hayan quedado completamente perfeccionados antes
de proferirse dicha providencia, se tiene que ellos constituyen situaciones
jurídicas consolidadas mientras las normas sobre las cuales se basaban
estaban vigentes, son hechos cumplidos en aquel tiempo, creadores de
obligaciones tanto para la administración como para los particulares y, por
lo tanto, después de declarada la inexequibilidad del artículo 51 de la Ley
42 de 1985 conservan su validez y deben cumplirse, con sometimiento a las
normas vigentes en el momento de su celebración. Lo mismo puede decirse
de aquellos contratos que habiendo sido ya suscritos al dictarse la sentencia,
se encontraban en vía de perfeccionamiento.
“Por otra parte, en aquellos casos en los cuales hubiera quedado en firme,
antes de declararse la inexequibilidad, una resolución mediante la cual se
otorgaba la concesión para prestar el servicio de televisión por suscripción
y se ordenaba la celebración del contrato correspondiente, también se
consolidó una situación jurídica individual y concreta mediante un acto
administrativo perfectamente válido en aquel momento, el cual, en aplicación
del principio de que la sentencia que declara la inexequibilidad no tiene
efectos retroactivos, conserva su validez, obliga a la administración y se rige
por las normas vigentes en el momento de su expedición; de manera que en
tales casos deberá suscribirse el contrato que en la mencionada resolución
se ordena celebrar; tal celebración viene a ser simplemente la ejecución de lo
dispuesto en la resolución” (Anales del Consejo de Estado, segundo semestre
de 1986, págs. 126 y 127).
Siguiendo estas directrices que corresponden a los trazos centrales que la
jurisprudencia nacional había decantado en el esfuerzo de construir, por vía general,
una teoría relativa a los efectos de la inexequibilidad de las leyes, asunto de la mayor
trascendencia para la seguridad jurídica de los asociados, para el caso que examina
la Sala se tiene que la resolución de adjudicación que favoreció a la demandante
es anterior a la declaración judicial de inexequibilidad; de allí que el Ministerio de
Comunicaciones continuara con los trámites del contrato de concesión.

271
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Inhabilidad para contratar con el Estado. Interés propio


o parentesco

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 29/09/2015
Radicado: 05001-23-31-000-1997-00663-01 (32113)
Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 25/10/2012
Radicado: 2113
Ponente: William Zambrano Cetina

La Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación151, por su parte, en respuesta


sobre la inhabilidad para contratar con el Estado, por interés propio o parentesco,
destacó el carácter preventivo de la inhabilidad152, dirigida a evitar que la contratación
pública se utilice para favorecer los negocios personales o familiares de los directivos
de las entidades estatales, quienes podrían ejercer algún tipo de influencia directa o
indirecta en las decisiones contractuales de los organismos públicos, dada la naturaleza
de sus cargos, la autoridad que representan, su capacidad de influencia sobre personal
subordinado y la información a la que tienen acceso. Se transcriben algunos apartes
relevantes de la consulta:
“Este tipo de inhabilidades por interés propio o por parentesco están basadas,
como lo ha señalado la Corte Constitucional, en la inclinación natural de toda
persona de favorecer sus propios intereses y solidarizarse con las personas

151 Consulta de 25 de octubre de 2012, M.P. William Zambrano Cetina.


152 Según la Corte Constitucional, las inhabilidades pueden ser de dos tipos: sancionatorias (que viene
como consecuencia de una sanción) y preventivas (orientadas a la protección del interés general): “En
el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena
o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades pueden ser de índole permanente
o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño futuro de funciones
públicas o, como en el presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. En
el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño
de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del
anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos
o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente. Las inhabilidades del primer tipo
constituyen igualmente una sanción, como consecuencia del delito o de la falta disciplinaria; por el
contrario, las del segundo tipo no representan una sanción sino una medida de protección del interés
general en razón de la articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo
por desempeñar.” (Sentencia C-353 de 2009).

272
IV. Contratación estatal

que forman parte de su núcleo familiar, lo cual, si bien es entendible en el


ámbito privado, resulta incompatible en el gestión de los asuntos públicos,
donde debe prevalecer el interés general, la imparcialidad y la transparencia.
Así, en sentencia C-429 de 1997, al declarar la exequibilidad de la inhabilidad
prevista en el literal b) del mismo numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80
de 1993 (imposibilidad de celebrar contratos estatales con el cónyuge o
familiares de los servidores de nivel directivo), la Corte Constitucional señaló:
“7- Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares
de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad
de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio
es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen
nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección,
el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano
intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública
contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual
se encuentra al servicio del interés general. Por ello el favoritismo familiar o
nepotismo ha sido uno de los vicios políticos y administrativos que más se ha
querido corregir en las democracias modernas. No es pues extraño que esa
lucha contra esas indebidas influencias familiares haya recibido consagración
expresa en el constitucionalismo colombiano, como lo muestra el artículo
126 de la Carta, que prohíbe expresamente a los servidores públicos
nombrar como empleados a sus familiares. Por consiguiente, es razonable
que la ley pretenda evitar la influencia de esos sentimientos familiares en el
desarrolla de la contratación estatal pues, como lo expuso la sentencia C-415
de 1994, de esa manera se busca rodear de condiciones de transparencia,
imparcialidad y seriedad a todo el proceso de contratación, el cual no sólo
se reduce a la decisión definitiva sino al trámite anterior que conlleva a la
determinación de contratar con un particular.” No se asume la mala fe ni se
presume que el servidor público actuará en contra de la ley; no obstante, a
partir de la realidad propia de las relaciones humanas y sociales, el legislador
adopta medidas preventivas para evitar que factores distintos al interés
general puedan afectar la toma de decisiones contractuales en las entidades
estatales: “8. En ese orden de ideas, al tomar en consideración la influencia de

273
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

ese factor familiar, la ley no está violando el principio de la buena fe, que debe
regir las relaciones entre el Estado y los particulares (CP art. 83) sino que, con
base en la experiencia social cotidiana, y en perfecta armonía con las propias
disposiciones constitucionales (CP art. 126), está reconociendo la manera
como las relaciones familiares pueden afectar la imparcialidad de la acción
administrativa y de la función pública.”153 En este mismo sentido se pronunció
también la Corte Constitucional al referirse a la prohibición legal de que
personas vinculadas por parentesco se presenten como oferentes distintos
en una licitación (literales g y h del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de
1993)154. Las mismas razones de lealtad y solidaridad que permiten adoptar
medidas de protección al núcleo familiar, dice dicho Tribunal, legitiman la
adopción de medidas legislativas dirigidas a evitar que esos vínculos legales
o de parentesco faciliten la colisión y el favorecimiento en la contratación
estatal:
“La posición del Legislador a este respecto no es en modo alguno peregrina.
El Constituyente, por su parte, ha tomado en cuenta el anotado sentimiento
de lealtad dentro de la familia y le ha otorgado el debido respeto como
factor de cohesión de ese grupo humano, núcleo esencial de la sociedad.
En efecto, el artículo 33 de la CP prohíbe que se obligue a una persona a
declarar contra sí misma o contra sus familiares próximos. No puede, por
ello, reprocharse al Legislador que en atención al consabido sentimiento
de lealtad familiar, consagre una inhabilidad con el objeto de prevenir que,
sin motivo alguno digno de protección, pueda la familia a través de sus
miembros perjudicar eventualmente al Estado o a terceros. A las anteriores
razones que justifican la restricción legal, se suma el designio patrocinado
por el mismo Constituyente (CP arts. 126, 179 - 5 y 6 y 292), de poner

153 Sentencia C-429 de 1997.


154 “Artículo 8. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las
entidades estatales: (…) g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren
dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que
formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso; h). Las sociedades
distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga
parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o
con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una
misma licitación o concurso” (Apartes subrayados fueron derogados por la Ley 1150 de 2007).

274
IV. Contratación estatal

término al fenómeno del nepotismo que lastima el primado de la igualdad


de oportunidades y de acceso al servicio público en todas sus múltiples
manifestaciones. Cuando en una misma licitación o concurso, intervienen
varios licitantes ligados por estrechos lazos de consanguinidad o afinidad, la
probabilidad de que el contrato se adjudique a un miembro de una misma
familia es mayor. La ley pude y debe remover los obstáculos que impidan que
la igualdad sea real y efectiva. En Colombia el nepotismo ha obrado como
rémora de la igualdad y en la causa de su eliminación está comprometida la
misma Carta Política.”155 Ciertamente, como señala el organismo consultante,
la inhabilidad por parentesco o interés propio que se analiza, reduce el
número de personas habilitadas para contratar con ciertas entidades
el Estado; pero la ponderación entre esa dificultad y las necesidades de
transparencia e imparcialidad en la contratación pública, ya fue hecha por
el legislador en la norma que se revisa, dándole mayor peso a lo segundo
sobre lo primero. Por tanto, la inhabilidad en cuestión constituye un límite
razonable y necesario para el ejercicio transparente de la gestión pública que,
además, como ha señalado la jurisprudencia, no desconoce el derecho a la
igualdad de aquéllas personas naturales y jurídicas que por virtud de dicha
inhabilidad ven restringida su capacidad contractual: “12- Los anteriores
argumentos son también suficientes para desestimar el cargo de la demanda,
según el cual la norma acusada desconoce la igualdad, en la medida en
que, según su criterio, discrimina a un grupo de personas al impedirles, de
manera mecánica, trabar relaciones contractuales con el Estado. En efecto,
como se mostró anteriormente, esa diferencia de trato tiene un fundamento
objetivo y razonable, pues los familiares de estos servidores se encuentran
en situación de afectar la imparcialidad de los procesos de contratación
administrativa. Por lo tanto, la potencialidad de parcialidad en la contratación
pública que deriva de los nexos familiares autoriza un trato diferente, que es
adecuado y razonable pues, tal y como se expuso, la defensa de los intereses

155 Sentencia C-415 de 1994, reiterada en Sentencia C-054 de 2001. En esta última concluyó la Corte
Constitucional: “Entonces, no es dable oponer válidamente a la defensa del interés general y a los
objetivos del proceso de contratación, una hipotética vulneración de los intereses familiares, invocando
para el efecto el artículo 42 de la Carta Política”.

275
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

generales, de los principios de la función pública y la obligación de propiciar


la igualdad de oportunidades entre los particulares, justifican la diferencia.
En ese orden de ideas, la Corte recuerda que la consagración constitucional
del valor de la igualdad (en el Preámbulo) y del principio de la igualdad (art.
13) orientan y conducen el proceso de aplicación y creación de todo el
derecho, el cual se materializa en el proceso de contratación pública en la
obligación administrativa de garantizar la adjudicación imparcial de la mejor
oferta, lo que ya implica una diferencia. En consecuencia, la determinación
de circunstancias objetivas que razonablemente justifican la diferencia de
tratamiento legal es una forma de realizar la igualdad sustancial. La diferencia
de trato establecida por la norma acusada, lejos de ser discriminatoria,
constituye entonces un instrumento apto para la efectividad del derecho a la
igualdad, al excluir influencias familiares que, en los procesos de contratación
administrativa, podrían perturbar la selección objetiva de las mejores
propuestas.”156.
En el concepto que se trae a colación, se destacó, además, que la intención del
legislador fue precisamente evitar que las relaciones de parentesco llegaran a afectar la
imparcialidad de la función pública, bien sea porque el servidor con quien se guarde
el correspondiente vínculo goce del poder de decisión en la adjudicación de los
contratos, o tenga influencias que puedan determinar esa decisión, o simplemente
pueda condicionar en forma indirecta la contratación, circunstancias éstas que ponen
en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa. Se
puso de presente que la Ley 80 de 1993 tiene en cuenta que la influencia del servidor
público directivo, asesor o ejecutivo, o del miembro de la junta o consejo directivo
nace de la naturaleza misma del cargo y, por tanto, puede ejercerse por fuera de los
comités o instancias contractuales, a partir de su autoridad y ascendencia sobre el
personal subordinado, de la capacidad de dictar o participar en la adopción de políticas,
planes y proyectos, así como por el acceso a información privilegiada. Igualmente, por
la posibilidad, también privilegiada, de contactar y acceder de primera mano a los
funcionarios que adoptan decisiones contractuales, así formalmente no se tome parte
en ellas. Por demás, es natural que personal subordinado e incluso del mismo nivel,

156 Sentencia C-429 de 1997.

276
IV. Contratación estatal

pueda verse inclinado a no adoptar decisiones que puedan perjudicar a sus superiores
jerárquicos o colegas, así éstos se hayan separado del conocimiento de los asuntos
contractuales en que ellos o sus familias tengan interés.

Juegos de suerte y azar. Monopolio rentístico

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 12/02/14
Radicado: 25000-23-26-000-2003-01415-01(32716)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 03/02/2005
Radicado: 1622
Ponente: Gloria Duque Hernández

La Sala de Consulta y del Servicio Civil, en concepto del 3 de febrero de 2005,


se refirió a la interpretación de algunas de las normas de la Ley 643 de 2001
en cuanto a las nociones de explotación y operación del juego de apuestas
permanentes y al efecto indicó:
“De lo anterior se puede concluir que si bien el artículo 6o. autoriza
la modalidad de operación directa de los juegos de suerte y azar, por
intermedio de entidades públicas, la regulación propia del juego de apuestas
permanentes o chance, diferencia claramente entre la explotación y la
operación, asignando la primera a las entidades territoriales y la segunda,
a los particulares. Por tanto, la locución contenida en los artículos 22 y 25,
en el sentido de que ‘sólo’ se puede operar el juego a través de terceros
seleccionados mediante licitación pública, implica que esta actividad está
reservada exclusivamente a los particulares y, en consecuencia, las entidades
estatales por medio de las cuales se realiza la explotación –empresas
industriales y comerciales del Estado operadoras de loterías, o sociedades de
capital público departamental-, no pueden variar su objeto para operar, en
concurrencia con terceros, el juego del chance.” 157

157 Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, 3 de febrero de 2005, Radicación No.1622, C.P.
Gloria Duque Hernández.

277
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Intereses moratorios. Su pacto en contratos estatales

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 09/10/2003
Radicado: 25000-23-26-000-1993-03412-01(13412)
Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 03/06/1977 y 10/08/1987
Radicado: 1141 y 115
Ponentes: Augusto Trejos Jaramillo y Javier Henao Hidrón
Otras sentencias que citan el mismo concepto
44001-23-31-000-1995-0503-01(13635) - 07001-23-31-
000-1997-0132-01 (14292) - 68001-23-15-000-1995-07830-
01(22920) - 68001-23-15-000-1998-01597-01(24812) - 70001-
23-31-000-1997-06303-01(23003) - 70001-23-31-000-1997-
06303-01(23003)

Conforme a lo dispuesto en el artículo 4, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, las


entidades estatales deberán adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el
desarrollo y la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer o de contratar, según el caso y, para ello, deberán
utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios, así como a los procedimientos
de revisión y corrección de los mismos, y pactarán intereses moratorios. Establece la
misma disposición que, “[s]in perjuicio de la actualización o revisión de precios, en
caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. (Se subraya).
Por su parte, el Decreto 222 de 1983, derogado por la citada ley, no contenía
una previsión dirigida a regular la tasa de interés aplicable cuando resultara
procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en
virtud del incumplimiento de un contrato. Por ello, correspondió a la jurisprudencia
determinar la forma en que debía interpretarse la falta de regulación. Distintas fueron,
entonces, las posiciones adoptadas. En una primera época, como lo registra la Corte
Constitucional en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, “...se le reconocía a la
Administración el privilegio de no pagar intereses de mora, amparándose en el criterio
de la inexigibilidad de lucrum cessans...”, bien por la semejanza que se encontraba
entre el fisco y los menores de edad, en el derecho regio, bien por la necesidad que

278
IV. Contratación estatal

luego planteó la jurisprudencia de considerar los principios del control parlamentario


del gasto público, de la especialidad de las partidas y de la inexistencia de la mora
culposa por retardo en el pago.
Entre nosotros, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a finales
de la década de los setenta, entendió, sin embargo, que nada impedía a las entidades
estatales pactar intereses de mora. Se pronunció, al respecto, en los siguientes
términos158:
“...si la ley no ha establecido para la Administración la restricción de fijar esos
intereses de mora, bien puede ella hacerlo. Es un aspecto de ese campo,
como se ha dicho, en el que por no existir restricciones legales, como en
otros, puede moverse la administración en la celebración de sus contratos.
1. Como bien se señala en la formulación de la consulta, y la ley es clara y
sobraría todo comentario pues no podría ser sino redundante, el Código
de Comercio dispone en su artículo 22 que “Si el acto fuere mercantil
para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”
y el artículo 20 que dispone que son mercantiles para todos los efectos
legales los actos y operaciones de “las empresas de obras o construcciones,
reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones” (ordinal 15 del
mismo artículo), disposiciones que no pueden llevar sino a una conclusión:
que los contratos, incluidos entre ellos los de la administración, celebrados
con una empresa de este género, son actos mercantiles, y están ellos
regulados por el Código de Comercio pues por disposición también de
este estatuto “Los comerciantes y asuntos mercantiles se regirán por las
disposiciones de la Ley Comercial” (artículo 1º).
Siendo esto así, rigiendo en estos casos y para estos efectos la ley comercial,
los intereses de mora son los intereses fijados en el artículo 884 del Código de
Comercio y la respuesta a la consulta es la de que cuando un establecimiento
público celebra un contrato administrativo de obras públicas con una empresa
de obras o construcciones, empresa comercial, los intereses de mora que debe
pagar la entidad pública serán los pactados, si se han pactado, y en ningún caso
podrán exceder los señalados en el artículo 884 del Código de Comercio”.

158 Concepto del 3 de junio de 1977 (Consulta No. 1.141 del 29 de marzo de 1977).

279
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Si bien, como lo explica la Corte Constitucional en el fallo citado, “...este privilegio


fiscal de no pagar intereses de mora tuvo sus primeros reveses. con la necesaria
implementación del régimen de la contratación pública, por cuanto resultaba
contrario a la estructura sinalagmática que tenían y tienen los contratos estatales
y, en consecuencia, violatorio de los principios consubstanciales al contrato como
son los de reciprocidad o equivalencia económica y buena fe”, luego de la entrada en
vigencia del Decreto 222 de 1983, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil consideró
que, por no existir autorización expresa en el régimen de contratación, las entidades
estatales no podían pactar intereses en los contratos administrativos, de manera que,
frente al incumplimiento de aquéllas, el contratista particular estaba obligado a acudir
ante las autoridades judiciales competentes, a fin de solicitar el reconocimiento de
los perjuicios causados como consecuencia de la mora. Consideró, en efecto, que
“...los intereses moratorios no constituyen un factor determinante de los costos, ni,
estrictamente, forman parte del equilibrio financiero, tal como está regulado por el
Estatuto Contractual vigente.”159

Interventoría. Concepto

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 13/02/2013
Radicado: 76001-23-31-000-1999-02622-01 (24996)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 10/08/2006
Radicado: 1767
Ponente: Luis Fernando Alvarez Jaramillo

La función de interventor no se encuentra limitada a la simple verificación o


constatación. En virtud del contrato de interventoría la Administración Pública
despliega, a través de un tercero, sus potestades de coordinación, supervisión, control
y en veces hasta la dirección misma respecto de la ejecución de otro u otros contratos.
Sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil, al sostener

159 Concepto del 10 de agosto de 1987 (Consulta No.115).

280
IV. Contratación estatal

que el interventor es, en cierta medida, un representante de la entidad contratante


cuyas actividades van más allá de la función de verificación:
“El interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la
obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice
en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las
especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual
incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone
al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad (…)”160
En la misma dirección se pronunció la Corte Constitucional, según la sentencia
C-037 de 2003: “(…) para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta
claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo
con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal
desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de
los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.”

Licitación

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 20/09/1976
Radicado: CE-SEC3-EXP1976-N1844
Ponente: Carlos Portacarrero Mutis
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/05/1967
Radicado: CE-SC-1967-05-16
Ponente: Alberto Hernández Mora

Reiteradamente ha expresado el Consejo de Estado, ya por inter­medio de


la Sala de Consulta y Servicio Civil, (entre otros puede verse el concepto de 16 de
mayo de 1967), ora en varias decisiones de la Sección Tercera de lo Contencioso
Administrativo, que cuando se sigue el procedimiento de la licitación no juegan papel
alguno ni la suerte ni la voluntad de los funcionarios administrativos, en esos casos
los entes públicos deben seguir el procedimiento señalado en la ley, en sus estatutos

160 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, Ref. 1767, C.P.
Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

281
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

o en el pliego de condiciones y deberán adjudicar la licitación a quien de acuerdo


con las pautas señaladas en esos estatutos resulte ser el mejor postor. Si se dejara
discrecionalidad por parte del ente público, lógicamente se desvertebraría todo el
sistema y además no podrían cumplirse los objetivos que justifican su existencia. De
ahí que bien pueda decirse que discrecionalidad y licitación sean conceptos que se
excluyen. En el procedimiento público de escogencia de un futu­ro contratista de la
administración todo es reglado, los factores de es­cogencia son objetivos, nada queda
ad libitum de la entidad pública.

Licitación. Pliego de condiciones

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 24/04/1993
Radicado: CE-SEC3-EXP1993-N3267
Ponente: Juan De Dios Montes Hernández
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/05/1967
Radicado: CE-SC-1967-05-16
Ponente: Alberto Hernández Mora

“En el proceso administrativo para contratar por el sistema de licitación, dice el


Consejo de Estado, el acuerdo de voluntades se establece con relación a la oferta o
llamamiento a contratar que hace la colectividad pública y que concreta en el pliego
de condiciones de la licitación. Estas condiciones - sigue diciendo el Consejo de Estado
- deben señalar las obligaciones generales de las partes en contrato proyectado. El
contrato que se celebre como resultado de la licitación encuentra su fuente en el
pliego de cargos como suele llamarse comúnmente, el elemento jurídico determinante
o básico para el acuerdo de voluntades.
Corresponde a la administración unilateralmente, señalar en el pliego de
condiciones y normas de la licitación, pero una vez establecido, y promulgado el
reglamento del concurso es ley de las partes y obliga tanto a la administración como a
los proponentes. Esto quiere decir que la administración tiene en adelante dentro del
proceso del concurso una competencia reglada. Su facultad para contratar se limita
al contrato enunciado y no a otro.’ (Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta de mayo
16 de 1967, Magistrado Ponente: Dr. Alberto Hernández Mora).

282
IV. Contratación estatal

Licitación. Rol determinante del pliego de condiciones

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 29/03/1984
Radicado: CE-SEC3-EXP1984-N2418
Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/05/1967
Radicado: CE-SC-1967-05-16
Ponente: Alberto Hernández Mora

Tal como se desprende de todo pliego de condiciones, en él se incorporaron, las


condiciones generales y especiales, que van desde las especificaciones hasta la forma
de pago, pasando por los requisitos de los proponentes, entrega de las propuestas,
eliminación, y evaluación y de las propuestas, documentos previos, adjudicación,
legalización del contrato: esto es, todo el proceso atinente a la presentación de la
propuesta, con el fin, posterior, de la adjudicación. Entonces, el pliego de cargos
es, como lo ha reconocido la doctrina del Consejo de Estado, “el elemento jurídico
determinante o básico para el acuerdo de voluntades”. (Fallo de 16 de mayo de 1967,
Sala de Consulta y Servicio Civil). De tal manera, que no solamente el pliego de
condiciones contiene pautas o criterios para la adjudicación, sino que, también, se
erige como la fuente del contrato que se ha convocado a celebrar, es un desarrollo del
proceso negocia], sobre bases predeterminadas.
Cuando la universidad demandada exhibió el pliego de condiciones, desde ese
momento, emitió su voluntad, orientada, como es pertinente, a la adquisición de
los bienes allí mencionados. Del mismo modo, los terceros que, acogiéndose a esa
convocatoria, se presentaron a proponer, también, reflejaron el propósito volitivo de
vincularse, si su propuesta era aceptada, a la realización del negocio, dentro del ámbito
o proceso, indicado en el pliego.

283
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Licitación. Tercer canal de televisión

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 11/07/2007
Radicado: 11001-03-26-000-2012-00087-00 (45791)
Ponente: Olga Mélida Valle De La Hoz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/10/2009
Radicado: 11001-03-06-000-2009-00049-00 (1966)
Ponente: William Zambrano Cetina

El 22 de abril de 2009, la CNTV publicó un proyecto de pliego de condiciones


de la licitación para operar y explotar un tercer canal de televisión privada de
cobertura nacional, al cual los interesados y terceros formularon observaciones que
fueron debidamente estudiadas y respondidas. Con motivo de las observaciones y
los comentarios de la Procuraduría General de la Nación sobre el alcance del artículo
72 de la Ley 1341 de 2009, el 27 de agosto de 2009 la Ministra de Tecnologías de la
Información y de Telecomunicaciones, sustentada en lo dispuesto en los artículos 98
numeral 1 del Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo vigente en
2009) y 115 de la Constitución Política, solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado “su concepto sobre la inhabilidad de los actuales concesionarios
de licencias de televisión para participar en el proceso de adjudicación de un tercer
canal de televisión privada, así como sobre la necesidad de que tal adjudicación sea
hecha por subasta”. El 5 de octubre de 2009 se resolvió la consulta y en el texto de la
misma se da cuenta de varios documentos que la Procuraduría General de la Nación
y el apoderado de los canales nacionales de operación privada RCN Televisión S. A. y
CARACOL Televisión S. A. enviaron directamente a la Sala de Consulta y Servicio Civil.
(…) El Tribunal observa que la Ley 1341 de 2009 fue expedida con fecha 30 de
julio de 2009 y promulgada en el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009,
esto es noventa y nueve (99) días después de publicado el proyecto de pliego de la
licitación. La respuesta del Consejo de Estado, en relación con esta ley, solo precisó:
“La Comisión Nacional de Televisión no está obligada a usar el mecanismo
de subasta para la adjudicación del tercer canal privado de operación abierta
de cobertura nacional; el uso de ese mecanismo es facultativo y en caso de
acudirse a él deberá hacerse en concordancia con el deber que le asiste a la

284
IV. Contratación estatal

Comisión de tener en cuenta también los criterios de adjudicación previstos


en el artículo 48 de la Ley 182 de 1995”161.

Licitación. Prohibición de discrecionalidad

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 04/10/1990
Radicado: CE-SEC3-EXP1990-N5984
Ponente: Julio César Uribe Acosta
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 25/09/1985
Radicado: 2258
Ponente: William Zambrano Cetina

A la realidad anterior debe agregarse la circunstancia particular del caso de que


el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al desatar el recurso de reposición que
se interpuso contra el acto calendario el día 8 de julio de 1985, abundó en razones de
alcance jurídico para sostener la decisión impugnada. En lo sustancial de este proveído,
se discurre dentro del siguiente universo:
…En concepto reciente de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, se dijo
algo que ha venido reiterándose por la Jurisprudencia, refiriéndose a la contratación
administrativa: “Discrecionalidad y Licitación son conceptos que se excluyen; si así
no fuera se desvertebraría todo el sistema y no podrían cumplirse los objetivos que
justifican su existencia”. En síntesis, que la contratación previa licitación y adjudicación
no es el ejercicio de competencia discrecional sino reglada y tanto la administración,
la parte Fiscal y el Tribunal deben ceñirse a los ordenamientos legales. El mismo
concepto llega a la conclusión de que una simple irregularidad como es la de que
las publicaciones de avisos licitatorios sin el intervalo de cinco días señalado por el
D. L. 222 de 1.983 constituye causal de nulidad absoluta del contrato por violación
de normas de orden público. Y agrega que suscribir o aprobar un contrato con tal
vicio puede ser constitutivo de responsabilidad personal de los funcionarios que los
instrumenten (Septiembre 24 de 1.985, radicación 2258).

161 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No 1966 de octubre 5 de 2009.
Expediente: 11001-03-06-000-2009-00049-00.

285
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“Si cualquier autoridad que interviene en la aprobación o revisión de un contrato,


observa un vicio o ilegalidad no subsanable, no podrán en esta circunstancia aprobar
un contrato espurio. Así se lo impone la ley, sin que signifique que se esté declarando la
nulidad del acto de adjudicación o del contrato ni que se ejerce la facultad revocatoria
como estima el recurrente. Si no fuera así qué objeto tendría la intervención de distintas
autoridades y órganos del estado para la contratación? ¿Cuál sería el objeto de la revisión
por parte del Consejo de Estado y de los Tribunales? ¿Para qué se establece en lo nacional
la aprobación del Consejo de Ministros en ciertos casos? La aprobación de los contratos
por las Juntas Directivas de los Organismos Descentralizados a todos los niveles?
“El propósito no es de llenar de requisitos y formalidades a la contratación. Cada
actuación tiene una finalidad y es obvio que lo que se puede aprobar también se puede
improbar, lo que se puede declarar ajustado a la ley también se puede declarar en
contrario, sin temor a pensar que en ejercicio de una función jurídico - administrativa
se usurpe funciones a la jurisdicción que por esencia es el órgano competente para
declarar la nulidad de los actos y contratos.”.
La Sala celebra que el Tribunal de Cundinamarca, en las juiciosas consideraciones
que hace a los largo de los actos administrativos impugnados, haya tenido la cabal
comprensión jurídica de la problemática sometida a su consideración y hubiese
logrado frenar una contratación administrativa plagada de vicios de distinta naturaleza.

Licitación. Su omisión es insubsanable.

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 23/03/1990
Radicado: CE-SEC3-EXP1990-N4882
Ponente: Antonio José De Irisarri Restrepo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 21/04/1972
Radicado: CE-SC-EXP-1972-N645
Ponente: Luis Carlos Sáchica
Otras sentencias que citan el mismo concepto
CE-SEC3-EXP1990-N5984

Aunque el origen de las loterías en Colombia se remonta a la época del


Virreinato de la Nueva Granada, ciertamente fue la Ley 64 de 1923 la que otorgó su

286
IV. Contratación estatal

establecimiento y explotación a los entes departamentales y la Ley 93 de 1938 la que


atribuyó a las Juntas de Beneficencia la administración de aquellas instituciones. Tanto
Beneficencias como Loterías, están reglamentadas por disposiciones paralelas, pero
ambas están vigiladas estrechamente por el Gobierno Nacional y convergen hacia un
mismo fin de asistencia pública.
La circunstancia de que el arbitrio rentístico de las loterías tenga una aplicación
específica de asistencia pública y de que tales entidades estén bajo el control de
inspección y vigilancia del Ministerio de Salud, hace que los contratos sobre distribución
y venta de los billetes para los sorteos, estén sometidos a ciertas exigencias establecidas
en la ley y que, además, deban sujetarse a los mecanismos de la licitación pública, para
que tengan validez. Al tratar un asunto similar al que se controvierte en este proceso,
esta Sala, en sentencia de fecha primero (1) de octubre de 1987, expediente 4883,
ocurrió así:
“El contrato suscrito por la Beneficencia del Tolima con el señor Arturo
Morales Falla, está viciado de nulidad absoluta, porque en su celebración se
pretermitieron requisitos exigidos por la ley, como pasa a verse. La nulidad del
aludido contrato es manifiesta, pues a la luz de la normatividad establecida
para los contratos que celebren los Departamentos sobre loterías, se requiere
aprobación ministerial y el sometimiento al procedimiento de la licitación
pública.
LICITACION PÚBLICA. Así lo establece el inciso 3º del art. 1o de la Ley 64 de
1923: ‘los contratos que celebren los Departamentos en desarrollo de esta ley
deberán someterse a la licitación Pública y en ella se entenderá como mejor
propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo
para la asistencia Pública del respectivo Departamento, (subraya la Sala).
Sobre esta exigencia de la ley, la Corporación -Sala de Consulta y Servicio
Civil- en concepto calendario el 21 de abril de 1972, con ponencia del doctor
Luis Carlos Sáchica precisó:
“Que, en lo referente al requisito de la licitación su omisión es insalvable,
insubsanable, que la propia Ley 64 en mención no da lugar a excepciones y
fija como único criterio para determinar la adjudicación de] contrato el de
escoger la oferta de mayor participación en el valor de cada sorteo’. (Anales
1972. primer semestre. Tomo 82. Números 433-434, pág. 165).

287
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“APROBACION MINISTERIAL. Este requisito surge del art. 13 del Decreto 1140 de
1943, que preceptúa: “Todo contrato que celebren los Departamentos sobre loterías
necesita de la aprobación del Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social”. Igual
disposición contiene el art. 2º nums. 3 y 6 de la Resolución No. 150 de 1946, emanada del
Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social. Esta aprobación se ejerce hoy, a través del
Ministerio de Salud, conforme a lo preceptuado en los arts. 2º del Decreto 1579 de 1972, y
lo. del Decreto 155 de 1974, que subrogaron el Decreto 0974 de 1947. La filosofía anterior
se explica, porque las Beneficencias y las Loterías son objeto de inspección y vigilancia por
parte del Gobierno Nacional (art. 6º Ley 93 de 1938 y art. 1º del Decreto 1140 de 1943),
con el fin de sustraer los ingresos por concepto de loterías, de la administración financiera
general de las entidades territoriales y colocarlos bajo manejo separado, en cuenta especial’,
sin que en ningún caso, puedan entrar a formar parte del acervo común de la entidad
que las haya organizado. Así lo dispone el art. 13 de la Ley 64 de 1923, la que con su
Decreto Reglamentario No. 66 de 1975, establece además que el producido de las loterías
legalmente establecidas en el país, deducidos los gastos de administración, será destinado
con exclusividad para la asistencia pública del territorio respectivo, y deberá transferirse
directamente a los Servicios Secciónales de Salud”.
Dentro del marco jurisprudencias anterior, son dos las limitantes que establece
la ley a las instituciones de utilidad común para la distribución y venta de loterías, en
orden a asegurar la destinación de su producto y garantizar la escogencia de quien
ofrezca mayor participación en el valor de los sorteos.

Oferta. Garantía de seriedad. Responsabilidad del oferente


y del asegurador

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 13/05/2015
Radicado: 25000-23-26-000-2000-00472-01 (28647)
Ponente: Olga Mélida Valle De La Hoz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 30/03/2006
Radicado: 1723
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

En concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, se expuso:

288
IV. Contratación estatal

“El licitador debe garantizar la seriedad de los ofrecimientos hechos, en los


términos legales antes transcritos, locución que significa que su oferta es
irrevocable, pues es seria o en firme. De aquí surge la pregunta acerca del
efecto jurídico en caso de que el oferente se retracte: ¿es el contemplado
por el artículo 846 del código de comercio antes esbozado, o existe otro
diferente, propio del derecho público?
“Encuentra la Sala que la respuesta se halla en el numeral 12 del artículo 30
trascrito antes, el cual dispone que si el adjudicatario no suscribe el contrato,
(o no lo legaliza), la administración se quedará con el valor de la garantía
o depósito constituidos para garantizar la seriedad de la oferta, dando a
entender, que la única situación en la que el ente licitante se queda con la
garantía es la no suscripción del contrato. De esta norma se desprende que el
legislador colombiano modificó la regla sobre la irrevocabilidad de la oferta
del código de comercio, puesto que en éste estatuto, el retracto conlleva la
indemnización de perjuicios. En la ley 80 de 1993, si un licitador manifiesta a
la administración que retira o modifica la oferta, ésta expresión de voluntad
no produce ningún efecto, y por lo mismo no surge para la administración
el derecho al cobro de una indemnización de perjuicios, debiendo hacer
caso omiso de éste pronunciamiento, y evaluar la oferta. Si ésta resulta
ganadora se le adjudica el contrato, y si el licitador no lo suscribe, entonces
se hará acreedor de la sanción de pérdida de la garantía y la inhabilidad
correspondiente.
(…)
“Ahora bien, es claro que el hecho de participar en una licitación o en general
en un proceso de selección, genera para el licitador otras obligaciones
distintas de la de suscribir y legalizar el contrato, que consisten en realizar
todas las actividades que se desprenden de la participación en el proceso y
que son consecuencia del principio de la buena fe, en las que se encuentra la
de dar oportuna respuesta a las “aclaraciones y explicaciones que se estimen
indispensables” que le sean pedidas por la entidad licitante, con miras a
efectuar una adjudicación objetiva.
“La solicitud de consulta requiere que se aclare si el oferente tiene o no
la libertad de contestar a la solicitud que le haga la entidad; si en caso de

289
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

silencio puede cobrar el valor de la garantía de seriedad de la oferta, y si en el


evento en que las respuestas o aclaraciones que entregue no coinciden con
la oferta presentada, se le puede aplicar esta misma sanción.
“En relación con la primera parte de la inquietud presentada, es claro que
dado que se trata de una oferta de contrato comunicada libremente por
el oferente, está obligado a suministrar toda la información necesaria para
que el ente licitante efectúe la comparación con las demás propuestas a
efectos de realizar una adjudicación objetiva. El silencio del licitador tiene
como efecto, generalmente aceptado, el rechazo de su oferta, pues si las
aclaraciones pedidas son indispensables para la evaluación, su ausencia
conlleva a la imposibilidad de realizarla.
“El rechazo de la oferta, incluyendo el caso de falta de respuesta a los
requerimientos efectuados por la administración, por sí mismo no da lugar
a que la administración se quede con el depósito o la garantía de seriedad,
pues no hay norma que lo autorice. Sin embargo, si se desprende que
puede haber culpa o mala fe, podrá la entidad pública, como se explica más
adelante, demandar para solicitar las correspondientes sanciones derivadas
de la actuación del licitador, y los perjuicios causados.
(…)
“En los párrafos de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia citadas
en el primer acápite de este concepto, era claro que del hecho ilícito del
incumplimiento se desprendía la necesidad de reparar los perjuicios que con
éste se causaran, los que debían ser probados. Enseguida advirtió la Sala que
el derecho público le introdujo algunos cambios a la institución del seguro
de cumplimiento para adoptarlo a las garantías estatales, una de las cuales es
la contenida en el numeral 12 del artículo 30 que también se transcribió, el
cual se ha venido comentando en lo que hace referencia con lo consultado.
“La norma en cita menciona que el oferente debe constituir un depósito
o garantía en respaldo de su ofrecimiento, indicando que se trata de una
suma determinada, cuyo valor está señalada en el pliego de condiciones,
de acuerdo con los montos establecidos en los reglamentos162. La norma

162 “Ver Decreto Reglamentario 679 de 1994, artículo 16 en su parágrafo”. Cita del texto original.

290
IV. Contratación estatal

ordena que el valor de esta garantía quede en favor de la entidad licitante, a


manera de sanción por el incumplimiento, que como se dijo consiste en la no
suscripción y legalización del contrato, significando que el legislador, en vez
de exigir la prueba de los perjuicios causados a la entidad pública, estableció
un valor único a manera de sanción, de suerte que el licitador no pudiere
entrar a discutir el monto de los perjuicios, pues la administración se queda
con la garantía por el simple hecho del incumplimiento. Agrega la norma,
que la administración puede, ella sí, reclamarle al particular los perjuicios que
le causó su incumplimiento cuando fueren superiores al valor de la garantía
con la que, lícitamente se quedó.
“La función de la compañía de seguros, en este caso es la de pagar el valor
asegurado que debe coincidir con el valor de la garantía o depósito, de manera
que basta con el simple incumplimiento del oferente para que esté obligada
al pago del seguro. Se hace notar que en este caso, por expreso mandato legal
y para el derecho público, se cambia la regla de la demostración del perjuicio
por la del pago automático de una sanción, cuyo valor ha sido preestablecido
en los pliegos de condiciones, y que la aseguradora ha aceptado libremente
al suscribir su contrato de seguro”163.

163 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1723 del 30 de marzo de 2006. MP.
Enrique José Arboleda Perdomo.

291
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Pacto arbitral. Naturaleza

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 07/03/2012
Radicado: 76001-23-31-000-1997-04862-01 (18013)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 24/06/1996
Radicado: 838
Ponente: Roberto Suárez Franco

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-26-000-2002-01054-01(28951)

El Consejo de Estado se ha pronunciado en múltiples providencias acerca de la


naturaleza del pacto arbitral y ha concluido que el mismo siempre debe ser expreso,
puesto que no se presume y que su finalidad de trascendental importancia consiste en
delimitar la competencia de los árbitros. Así, en providencia del 24 de junio de 1996, la
Sala de Consulta y Servicio Civil explicó:
“1. El pacto arbitral. Es un acuerdo de voluntades, mediante el cual las partes
con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias susceptibles
de transacción a la decisión de un cuerpo colegiado integrado por árbitros,
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir
un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la
sentencia judicial.
1.2 De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, el pacto
arbitral no se presume; las partes deben manifestar expresamente su
propósito de someterse a la decisión arbitral; por ello constituye una cláusula
accidental del contrato si se atiene a los términos del artículo 1501 del C.C.
1.3 El pacto arbitral puede revestir una de las dos modalidades, la cláusula
compromisoria o el compromiso. Mediante la cláusula compromisoria las
partes acuerdan solucionar total o parcialmente eventuales diferencias que
puedan suscitarse en relación con un contrato que hubieren celebrado. En
este caso difieren en el proceso arbitral la solución de un litigio que llegare a
surgir entre ellos (inciso 2º artículo 2º Decreto 2279 de 1989).
La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato con la

292
IV. Contratación estatal

finalidad de procurar solucionar eventuales litigios entre las partes que lo


celebran. De consiguiente, no podrán someterse a la decisión de árbitros
asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato. Esto quiere
decir, que la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente
a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da
origen ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen
las partes y se determine el contrato. Cuando en la cláusula compromisoria
no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se
sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que
directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente.
1.4. Por su parte, el compromiso se pacta con ocasión de un conflicto surgido
entre dos o más personas sin importar que esto ocurra antes o después de
iniciado el proceso judicial (inciso 3º artículo 2º del Decreto 2279 de 1989).
Ello equivale a decir que se requiere la existencia de un litigio determinado,
relacionado o no con un vínculo contractual, y que desde luego no es
potencial o eventual a diferencia de lo que ocurre en el caso de la cláusula
compromisoria, en la que se pacta acogerse a todo un procedimiento para la
solución de un litigio eventual surgido de un contrato celebrado”164.

Pliego de condiciones. Subsanabilidad

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 29/01/2014
Radicado: 25000-23-26-000-2001-02053-01
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 20/05/2010
Radicado: 1992
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

En vigencia de las disposiciones originales de la Ley 80 de 1993 -que constituyen


la ley aplicable para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala- se estableció la
imposibilidad de subsanar los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones, sin

164 Concepto 838 del 24 de junio de 1995, Roberto Suárez Franco

293
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

perjuicio del derecho de los proponentes a realizar observaciones acerca del informe
de evaluación de propuestas, posición que fue resumida por la Sala de Consulta y Servicio
Civil en el siguiente concepto165:
“2. La llamada subsanabilidad de los requisitos de las propuestas en la
contratación estatal.
La ley 80 de 1993 no incluía en su texto el término subsanar o subsanable
para referirse a la posibilidad que tendría un proponente para corregir algún
elemento de su oferta y evitar que ésta fuera rechazada, o que el aspecto
correspondiente le fuera valorado en forma desfavorable.
La idea de esta facultad para los proponentes, se basaba en el hoy derogado
segundo inciso del numeral 15 del artículo 25 del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, que decía:
(…) “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la
futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de
propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos
hechos”.
Esta norma se interpretaba de consuno con la frase final del numeral
7° del artículo 30 de la misma ley, el cual continúa vigente, que permite
a las entidades licitantes “solicitar a los proponentes las aclaraciones y
explicaciones que se estimen indispensables” durante el término para la
evaluación, y también con el numeral 8 del mismo artículo que permite a los
oferentes presentar las observaciones que consideren pertinentes durante
el traslado de la evaluación de las ofertas. En la práctica administrativa se
asumía que el oferente podía válidamente allegar los documentos que
estimare necesarios para que su oferta fuera bien evaluada, siempre que no
la adicionara, completara, modificara o mejorara, según las voces del
citado numeral 8°.” (La negrilla no es del texto).

165 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo,
20 de mayo de 2010, radicación No. 1.992. 11001-03-06-000-2010-00034- 00, Referencia: Contratación
Estatal. Ley 1150 de 2007. Selección Objetiva. Verificación de las condiciones de los proponentes.
Registro Único de Proponentes.

294
IV. Contratación estatal

En el mismo concepto, a la luz de las modificaciones introducidas por la Ley 1150


de 2007166, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que no existe el derecho a
subsanar, más sí existe la opción de la Administración de solicitar a su juicio requisitos
o documentos adicionales, para efectos de aclarar sus dudas o las observaciones que
hayan presentado los proponentes acerca de la evaluación, así:
“4. “¿Cuál es el límite entre el derecho a subsanar una propuesta por la ausencia
de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del
proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los
factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones
y el abuso de tal derecho?”.
No existe el derecho a subsanar. Lo que existe es la posibilidad de la entidad
contratante de solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para
la comparación de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente
mejore, complemente, adicione, modifique o estructure su propuesta a lo
largo del proceso contractual.
Lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe
recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del
respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.”

166 ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de
escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
tendrán en cuenta los siguientes criterios:
La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de
los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la
participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el
numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a
la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes
señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 
6º. de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
(…)
PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación
o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente
para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta
que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento,
hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el
mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.”

295
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Precio “a valor global” del contrato

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 28/02/2013
Radicado: 5001-23-26-000-1997-15246-01 (26271)
Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/07/2002
Radicado: 1439
Ponente: Susana Montes de Echeverry

En ejercicio de la acción contractual, la pretensión principal de la demanda


se concreta en la declaratoria de incumplimiento del contrato 236 de 1996 y sus
condenas pecuniarias consecuenciales, en tanto la subsidiaria impetra porque se
elabore y suscriba el contrato adicional y se liquide, con el fin de legalizar las obras
reclamadas y obtener su pago. Siendo éstas las cuestiones que habrá de resolver la Sala.
No es posible considerar la procedencia del incumplimiento deprecado, en razón del
no pago de las obras adicionales, en tanto, en los términos del contrato 236 de 1996, la
actora se comprometió a realizar “todas las obras para la remodelación de las redes
hidráulicas y sanitarias del servicio de lavandería del Hospital San Blas”, contenidas
en la propuesta del 17 de diciembre del mismo año, por un valor de $19.974.250. Por
consiguiente, acorde con el objeto contractual, no cabe el reclamo en que se funda
la demanda si se considera que, además, las partes convinieron en un valor global167.

167 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de julio de 2002, rad. 1439, M.P.
Susana Montes de Echeverri. Al respecto, se dijo:
“En todas las modalidades de contratación de obra es muy importante la inclusión de la cláusula sobre el
valor del contrato; sin embargo, según se trate de una u otra modalidad de contratación, esta cláusula tiene
una función o importancia distinta. En efecto, en el contrato por precio global, el valor establecido en la
cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación
a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la
totalidad de la obra por ese precio. Es por lo mismo, una cláusula que señala el verdadero valor total del
contrato, pues el contrato se celebró a precio determinado”.

296
IV. Contratación estatal

Procesos ejecutivos. Beneficiario de una sentencia judicial no está


obligado a entregar la primera copia que presta mérito ejecutivo
para su cumplimiento

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 21/04/2016
Radicado: 25000-23-41-000-2016-00183-01
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 21/07/2005
Radicado: 1661
Ponente: Gustavo Aponte Santos

La doctrina de esta Corporación ha manifestado que el beneficiario de una


sentencia judicial no está obligado a entregar la primera copia que presta mérito
ejecutivo para su cumplimiento a la Administración, pues las normas aplicables no
exigen expresa o tácitamente la obligación de presentarla. Así se concluyó por la Sala
de Consulta y Servicio Civil mediante Concepto Nº. 1661 del 21 de julio de 2005. M.P.
Gustavo Aponte Santos, en el que se dijo lo siguiente:
A manera de conclusión, obsérvese, que el artículo  115  del Código de
Procedimiento Civil como el parágrafo 1º del artículo  1º  de la Ley 640 de 2001, no
prescriben, expresa o tácitamente, la obligación de presentar la primera copia cuando
el cobro de la obligación se realiza por la vía administrativa.
Estas normas, lo que señalan con claridad, es que tales documentos son los
que prestan mérito ejecutivo y por lo tanto, son los indispensables para iniciar el
procesos ejecutivo contra la entidad estatal, en caso de que ella no efectúe el pago
correspondiente.
Habiendo definido que no se requiere la presentación de la primera copia para
solicitar el pago a la entidad estatal, interesa precisar cómo se debe cobrar en debida
forma a la administración y cuáles son los requisitos exigidos por la ley para ese trámite.

297
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Servicio de correos

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 06/12/2007
Radicado: 11001-03-26-000-1995-11493-00 (11493)
Ponente: Enrique Gil Botero
Sala de Consulta y Servicio Civil
Concepto
citado Fecha: 10/03/2005
Radicado: 1631
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Al entender de la sentencia de la Corte Constitucional, el hecho de que los


servicios postales, y dentro de ellos los de mensajería especializada, se prestaran a
través de reserva estatal antes de la Constitución Política de 1991, implicaba que
el nuevo modelo constitucional no alteraba dicha situación, no porque se creara
por vía legal un aspecto inmodificable, sino porque el nuevo Texto Político, pese a
introducir la liberalización de los servicios públicos, continuaba contemplando la
posibilidad de que el Estado fuera el único prestador de uno o unos servicios públicos.
Puede observarse, inclusive, que para esa Corporación, el hecho de que se permita
la concesión de los servicios postales, implica una flexibilización de un modelo de
gestión, que antes le correspondía de manera directa al Estado. Esta Corporación ha
adoptado también este entendimiento con ocasión del análisis de constitucionalidad
y legalidad del Decreto 229 de 1995168.
Habida consideración, de que el planteamiento hasta ahora presentado hace
alusión a los servicios postales en general, se detiene la Sala en el análisis de lo
referente a los servicios financieros de correos, para determinar si su especialidad,
da lugar a aspectos adicionales al cargo que se estudia en este numeral. Sobre la
existencia de una reserva del Estado, en materia de servicios financieros de correos,
en atención a la consideración de estos como una especie del género de los servicios
postales, ésta Corporación en un concepto169, la corroboró, y para ello, hizo alusión a

168 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencias del 16 de junio
de 1995, Exp.3056 y del 11 de septiembre de 1995, Exp.3236.
169 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diez (10) de marzo de dos mil
cinco (2005); Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce; Radicación número: 1631.

298
IV. Contratación estatal

la evolución histórica de algunas normas, antes de la expedición de la Constitución


Política de 1991:
“(...) El Servicio de correo comprende los servicios de giro postal y telegráfico.
Ahora bien, la ley 80 de 1993 y el decreto 229 de 1995 incluyen los servicios
de giro postal y de giro telegráfico como servicios de correo. Disponen las
normas en concreto:
“Ley 80 de 1993. Artículo 37. Del régimen de concesiones y licencias de
servicios postales.- Los servicios postales comprenden la prestación de los
servicios de correo y del servicio de mensajería especializada. Se entiende por
servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos,
así como el recibo, clasificación y entrega de correspondencia y otros objetos
postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional.
El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y
acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países
miembros.”
“(...) El servicio de giro postal, se organizó por primera vez en Colombia en
la ley 68 de 1916 por la cual se dotó al entonces Ministerio de Correo y
telégrafos, de un fondo especial de caja que permitiera el manejo de los
recursos que respaldaran la orden de pago que los usuarios daban al operador
postal. El Decreto 168 de 1917, por el cual se reglamentó el servicio de giro
postal y telegráfico clasificó los giros postales en ordinarios y extraordinarios,
correspondiendo estos últimos al servicio de giro telegráfico. Los giros
postales son de dos clases, a saber: ordinarios y extraordinarios. Los primeros
se expiden por correo; los segundos, por medio de telegrama con carácter
urgente (...) que el Jefe de la oficina de correos tiene el deber de enviar a la de
telégrafos.
“Para prestar este servicio, mediante el decreto ley 1632 de 1940, se creó el
Banco Postal, de propiedad del Estado, pero dependiente del Ministerio de
Correos y Telégrafos; el cual se liquidó mediante el Decreto 2254 de julio
31 de 1945, y se ordenó el restablecimiento del servicio de giros a cargo del
Ministerio.
“Posteriormente, el Decreto 3267 de 1963, por el cual se reorganizó el
Ministerio de Comunicaciones, y se creó la Administración Postal Nacional,

299
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

estableció en el artículo 12 que los servicios de giros postal y telegráfico estaría


a cargo de ese establecimiento público. Disponía el artículo 12 del decreto
en comento: “El servicio de giros, creado por la ley 68 de 1916 y reorganizado
por los decretos leyes 2294 de 1950 y 1635 de 1960, continuará funcionando
como establecimiento público (...) bajo la denominación de Administración
Postal Nacional y tendrá a su cargo la prestación y explotación de los servicios
postales, con las siguientes funciones: (...) d) administrar y prestar los servicios
de giros postales y telegráficos, envíos contra reembolsos, transferencias
postales, valores declarados, cobranzas (...)”.
“En concordancia con la función atribuida a Adpostal de prestar los servicios
de giros postal y telegráfico, el decreto 195 de 1976, por el cual se aprobaron
los Estatutos de esta entidad, preveía:
“Artículo 6º.- Funciones (...) 4.- Prestar y administrar el servicio de envíos
de correspondencia, los servicios postales especiales, los servicios postales
financieros y los servicios postales complementarios.
“Artículo 40.- Las fuentes principales de ingresos de la Administración Postal
Nacional (...) serán: (…) 2º.- El producto de los servicios de giros postales,
telegráficos o internacionales, envíos contra reembolso, trasferencias postales,
valores declarados, cobranzas (....)”.
“El servicio de giros postal y telegráfico sigue actualmente en cabeza del
operador postal, al punto que el Decreto 2247 de 1993, en su artículo 21, al
determinar la composición del patrimonio de Adpostal, incluye:
“Artículo 21.- El patrimonio y las rentas de Adpostal estarán constituidos así:
1. Los bienes que poseía Adpostal como establecimiento público del orden
nacional. 2. El producto de los recaudos por servicios postales. 3. El producto
de los servicios de giros postales, telegráficos, envíos contra reembolso,
transferencias postales, valores declarados, ya sean unos y otros nacionales
o extranjeros. (...)”
“La doctrina define el servicio de giro telegráfico en los siguientes términos:
“Giro Telegráfico: Servicio en el cual el operador postal autorizado emite
un documento nominativo pagadero a la vista en una oficina del emisor,
conteniendo una promesa de pago de una cantidad determinada de moneda
de curso legal en el territorio Nacional o de cualquier otra moneda si así fuere

300
IV. Contratación estatal

pactado entre el Prestador y el remitente.  La transmisión de la orden de


pago se realizará telegráficamente con aviso por parte del operador postal
autorizado al destinatario.”
“Así las cosas, la clasificación del servicio de giro telegráfico dentro de los
servicios de correo, se justifica tanto por su evolución histórica como por la
forma como se presta dicho servicio, en el cual, el operador postal utiliza el
medio telegráfico para trasmitir una orden de pago y, por tanto, el alcance no
puede ir más allá, es decir, considerar que el servicio de telegrafía comprende
el servicio postal. Lo anterior, permite concluir que los servicios de giro postal
y telegráfico, tal y como lo señala el decreto 229 de 1995 -artículo 5º- es una
modalidad de servicio de correo de contenido financiero, que de acuerdo
con la forma como ha sido prestado a lo largo de su historia, se caracteriza
por:
“Ordenar un pago a una persona natural o jurídica por cuenta y a cargo de
otra. Se clasifica como postal cuando el giro se realiza únicamente a través
del servicio postal. Se clasifica como telegráfico cuando el operador postal
a través del medio telegráfico confirma su envío. Desde sus orígenes tanto
el servicio de giro postal, como el servicio telegráfico han estado en cabeza
del operador postal, al punto que aún hoy los recursos que se generen en su
prestación forman parte del patrimonio de Adpostal”
De la anterior transcripción conceptual, que la Sala comparte, se deduce en
primer lugar, que los giros y en general los servicios financieros postales, constituyen
una especie del género de los servicios postales, y como tal son un servicio público,
que desde antes de la Constitución Política de 1991 han sido reservados al Estado.
Se deduce también, que existe un amplio referente legal, que hace incuestionable
la configuración de concesiones en relación con ellos, a través de un Decreto
Reglamentario.

301
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Sociedades de economía mixta. Contratación con las mismas

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 13/10/1988
Radicado: CE-SEC3-EXP1988-N3899-45
Ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 06/07/1981
Radicado: 1530
Ponente: Humberto Mora Osejo

En consonancia con el artículo 1º del Decreto 150 de 1976, el artículo 164 del
mismo Estatuto, ordenó: “De los contratos de las sociedades en que la Nación posea
más del noventa por ciento del capital social. Los contratos de las sociedades de
economía mixta en las que la Nación posea más del noventa por ciento de su capital
social se someten a las regias previstas en el presente Decreto, para los contratos de las
empresas industriales o comerciales del Estado”.
Cuáles reglas? La regla consignada en el artículo 161 del Estatuto, según la cual
los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado no están
sujetos a las formalidades o requisitos que la ley exige para los de la Nación. Y las
reglas de aplicación restringida, esto es, que los contratos en los cuales se pacte la
cláusula de caducidad y los relacionados con obras públicas (art. 162) y empréstitos
(art. 163), se someten al tratamiento que la ley exige para los de la Nación. El criterio
anterior, coincide con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación, con ponencia del doctor Humberto Mora Osejo, el 6 de julio de
1981. El concepto, en su parte pertinente, se pronuncia así:
“Según el artículo 164 del Decreto - ley 150 de 1976, ‘los contratos de las
sociedades de economía mixta en las que la Nación posea más del noventa
por ciento de su capital social se someten a las mismas reglas previstas
en el presente Decreto para los contratos de las empresas industriales y
comerciales del Estado’. De acuerdo con el artículo 161 del mencionado
estatuto, en principio, los contratos que celebraron las empresas industriales
y comerciales del Estado ‘no están sujetos a las formalidades o requisitos
que la ley exige para los de la Nación y sus cláusulas son las usuales para
los contratos entre particulares. Sin embargo en los términos del presente

302
IV. Contratación estatal

Decreto, podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la


caducidad y, cuando a ello hubiere lugar, deberán incluir las prescripciones
pertinentes sobre la renuncia a reclamación diplomática por parte del
contratista extranjero’.
“Pero, conforme al artículo 162 ibídem, ‘los contratos de obras públicas que
celebren las empresas industriales o comerciales del Estado se someterán a las
formalidades y requisitos que para esa clase de convenios señala el presente
decreto. Sin embargo, no requerirán concepto del Consejo de Ministros,
y su revisión por el Consejo de Estado sólo se hará cuando la cuantía de
los mismos fuere superior a doscientos millones de pesos ($200.000.000);
además, como prescribe el artículo 163, ‘los contratos de empréstito que
celebren las empresas industriales o comerciales del Estado se sujetarán al
mismo trámite que la ley exige para los de la Nación’.
“De manera que, según los transcritos preceptos del Decreto - ley 150 de
1976, los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado, en
principio, se rigen por las normas del Derecho Privado, con las salvedades
que el mismo estatuto prescribe, tanto en cuanto les permite estipular las
cláusulas de caducidad, como en cuanto les prescribe la obligación, si fuere
pertinente, de estipular cláusulas de renuncia a reclamación diplomática y de
observar sus preceptos en los contratos de obras públicas y de empréstito en
los cuales según el artículo 167 ibídem, deben pactarse ‘las mismas cláusulas
que la ley exige para los de la Nación’.
“Este mismo régimen es aplicable a las sociedades de economía mixta ‘o en
las que la Nación posea más del noventa por ciento de su capital social’. Por
tanto estas sociedades pueden estipular las cláusulas de caducidad, deben
incluir, si fueren pertinentes, las de renuncia a reclamación diplomática y
observar las disposiciones del Decreto - ley 150 de 1976 en los contratos de
obras públicas y de empréstitos. Los demás contratos que celebren se rigen
por el Derecho Privado, en ellos incluidos los que pacten con otras entidades
públicas (art. 179 del Decreto - ley 150 de 1976), entendiéndose por tales ‘la
Nación, los Departamentos, las Intendencias, las comisarías, los Municipios,
los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más

303
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

del noventa por ciento (90%) de su capital social’ (art. 179 del Decreto - ley
150 de 1976). En los términos que anteceden debe interpretarse, para todos los
efectos legales, el artículo 19, inciso 2° del Decreto - ley 150 de 1976” (Anales del
Consejo, Segundo Semestre 1981, números 471 - 472, págs. 25 - 26).
De los planteamientos anteriores se deduce que, en el caso sub lite, la Caja de
Crédito Agrario, Industrial y Minero, en su calidad de sociedad de economía mixta del
orden nacional, celebró un contrato de naturaleza no administrativa con el actor y, por
tanto, no acusable ante la jurisdicción contenciosa.

Teoría de la imprevisión

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 07/03/2011
Radicado: 25001-23-26-000-1997-04638-01 (20683)
Ponente: Olga Mélida Valle De La Hoz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 13/08/2009
Radicado: 1952
Ponente: Enrique Arboleda Perdomo

Cuando las condiciones económicas pactadas en el contrato fueren alteradas en


perjuicio de una de las partes por causas no imputables a ésta, ocurridas durante la
ejecución del contrato, se impone la obligación de restablecer el equilibrio financiero.
En efecto, el artículo 27 de la ley 80 de 1993 dispone que “en los contratos estatales
se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia
se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán
en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (…)”. Lo
anterior, independientemente de que se haya o no pactado en el contrato.
La verificación de dicho equilibrio impone la obligación de valorar la ecuación
financiera en cada caso particular, analizando los valores acordados en el contrato, de
manera tal que se pueda establecer si el mismo ha permanecido inalterado. En caso
contrario, es menester dilucidar a quién le es imputable el quiebre de dicha ecuación,
con el objetivo de que la restablezca. El equilibrio económico se ve afectado por tres
causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, referidos por

304
IV. Contratación estatal

ejemplo, al pago inoportuno de las cuentas de cobro presentadas por el contratista,


o a la falta de oportunidad en la aprobación de la documentación necesaria para el
desarrollo del contrato, tal como diseños o planos de las obras a realizar; 2) actos de
la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la
teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o
factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de
la imprevisión.
La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se
pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después
de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de
suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía
por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos
efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados,
que se vuelve irresistible. En general, estas tres situaciones se encuentran
reglamentadas, principalmente, en los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral
1°; 25 numeral 14; 27 y 28”170.
En aplicación de dicha teoría, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones
impide el cumplimiento del objeto contractual, pero en todo caso, su desarrollo se
hace más oneroso en razón del hecho imprevisible. No obstante, las partes contratantes
pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y convenir el mecanismo de
reajuste o revisión de precios al que se refiere el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80
de 1993171. Con esto se pretende, pues, mantener la ecuación contractual cuando se
presentan aumentos en los costos del contrato.

170 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente No. 1952, M.P. Enrique Arboleda
Perdomo
171 Numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993: “Para la consecución de los fines de que trata el artículo
anterior, las entidades estatales: 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el
desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al
momento de proponer en los casos en que hubiere realizado licitación (o concurso), o de contratar en
los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán al os procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios (…)”.

305
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Terminación unilateral del contrato. Facultad de la Administración

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 01/12/2008
Radicado: 85001-23-31-000-1997-00423-01 (15603)
Ponente: Miryam Guerrero De Escobar
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 01/12/1999
Radicado: 1230
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Otras sentencias que citan el mismo concepto


85001-23-31-000-1997-00374-01 (15797), 20001-23-31-000-
2001-00398-01(26496)

Si se presentara un vicio diferente de los consagrados en los numerales 1º, 2º y 4º


del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es decir, cuando los hechos son constitutivos de
alguna de las otras dos causales establecidas en la citada norma, el representante de la
entidad estatal no estaría facultado para declarar la terminación unilateral del contrato,
no obstante la existencia de una nulidad absoluta, puesto que la ley no le da tales
prerrogativas; en esos precisos eventos, solo podrá intentarse la acción contractual de
nulidad absoluta del contrato. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
al referirse a la facultad de la Administración para ordenar la terminación unilateral del
contrato como consecuencia de haberse configurado las causales de nulidad absoluta,
previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del Estatuto Contractual, precisó lo siguiente:
“Si bien la nulidad, esto es, la declaratoria de pérdida de validez del contrato
o de alguna de sus cláusulas es materia de definición jurisdiccional172, como
quiera que la ley ha radicado bajo la competencia del juez administrativo
la decisión sobre la nulidad absoluta o relativa del contrato celebrado por
las entidades estatales (Código Contencioso Administrativo arts. 87 y 136
numeral 10. letras e) y f)), el legislador ha impuesto a la administración el deber
legal de dar por terminado el contrato estatal, según el artículo 45 inciso 2º

172 “ “La nulidad de un acto o contrato es en el derecho colombiano un asunto de definición jurisdiccional.
Es el juez del contrato (administrativo o civil) o del acto administrativo el que puede anularlo por razones
de ilegalidad. Si la administración lo hace queda la decisión viciada de incompetencia”. (Sentencia de 10
del julio de 1990. Sección Tercera del Consejo de Estado. Exp.5.782).” (Nota original del concepto.)

306
IV. Contratación estatal

de la ley 80, mediante acto administrativo debidamente motivado del jefe o


representante legal de la entidad respectiva, cuando se presenten los hechos
prefijados en los numerales 1o., 2o. y 4o. del citado artículo 44. Además, se
ordena la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.
En estos eventos, señalados expresamente por la ley y correspondientes a
algunas de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, la
entidad debe acudir a sus atribuciones excepcionales para dictar actos
administrativos unilaterales, adicionales a aquellos que la ley prevé para la
terminación unilateral de los contratos.
En la actividad contractual de las entidades estatales, como es propio en
este tipo de relaciones en que concurren voluntades para la creación de
obligaciones, procede el ejercicio de la autoridad administrativa manifestada
en forma unilateral mediante la expedición de actos administrativos
debidamente motivados, susceptibles de impugnación por vía gubernativa
y del ejercicio de las acciones contenciosas pertinentes (nulidad, nulidad y
restablecimiento del derecho y contractual), de acuerdo con las reglas del
Código Contencioso Administrativo (art.87) y ley 80 de 1993 (art.77).
Como la entidad estatal tiene la dirección general, el control y vigilancia
administrativos de la ejecución del contrato, ella puede interpretar los
documentos y estipulaciones contractuales, modificar los contratos y
“cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar
unilateralmente el contrato celebrado”, con el objeto de evitar la paralización
o afectación grave de un servicio público y asegurar la inmediata, continua y
adecuada prestación (ley 80 de 1993, art. 14.1.).
La procedencia de la expedición del acto administrativo de terminación
unilateral y anticipada del contrato estatal está prevista por el legislador
cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de
orden público lo imponga; por muerte o incapacidad física permanente del
contratista si es persona natural, por disolución de la persona jurídica del
contratista; por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista
o por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del
contratista que afecten el cumplimiento del contrato (art. 17).

307
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Ha dicho la Corte Constitucional, sobre la previsión legal de la terminación


unilateral del contrato: “En cuanto hace a la terminación unilateral del
contrato, la ley 80 de 1993 establece los casos en que ésta podrá darse, ya
que la administración expresa el interés público y éste debe prevalecer en
caso de conflicto con el interés contractual y meramente económico; claro
está, las correspondientes causales deben ser taxativamente señaladas por
la ley, ya que obedecen a circunstancias de interés colectivo, o situaciones
sobrevinientes que impiden la continuación en la ejecución del contrato y
afectan los derechos de los contratistas”. (Sentencia del 20 de octubre de
1994).
Fuera de los eventos contenidos en el artículo 17 de la ley 80 de 1993, se
acude a la terminación unilateral cuando se presenta alguna de las causales
de nulidad absoluta del contrato, que la ley prevé y a las que ya se ha hecho
referencia (ley 80 de 1993 artículo 44 numerales 1º, 2º y 4º, y artículo 45 inciso
2º). En este caso, además de constituir un vicio de nulidad declarable por la
autoridad judicial para desvirtuar la presunción de validez del acto jurídico
contractual, se permite a la administración hacer cesar los efectos jurídicos
del contrato viciado, utilizando la modalidad de la terminación unilateral, en
ejercicio de sus poderes excepcionales como organismo estatal.
De otra parte, debe advertirse que la administración carece de competencia
para declarar la nulidad, total o parcial, absoluta o relativa, de un contrato
celebrado por una entidad estatal. Su declaratoria es materia de competencia
de la autoridad judicial (Código Contencioso Administrativo arts. 87 y 136
numeral 10. letras e) y f)).
Materia diferente es que la existencia de algunas de las causales establecidas
por la ley para provocar la nulidad del contrato estatal, impongan a la
administración el deber legal de darlo por terminado, hecho que debe
ser cumplido por ésta tan pronto tenga certeza jurídica y fáctica de la
configuración de las causales de nulidad que obligan a la terminación, sin
perjuicio del ejercicio de la acción contenciosa pertinente incoada incluso
por parte de la misma administración, toda vez que al ser parte del contrato
está revestida de legitimidad para su ejercicio, al poder ser alegada la nulidad

308
IV. Contratación estatal

absoluta por las partes contratantes, por el agente del Ministerio Público, por
cualquier persona interesada, o declarada de oficio.
Debe distinguirse el carácter imperativo para la administración de dar
por terminado el contrato, ante la existencia de causales de nulidad
señaladas por la ley, del derecho de acción en el que se faculta a la misma
administración, igual que a otras personas, para iniciar la acción pertinente y
alegar la nulidad del contrato del que forma o formó parte. Esta facultad para
buscar restablecer la legalidad de la gestión contractual es optativa, allí no se
conmina imperativamente a la entidad estatal al ejercicio de la acción, como
sí ocurre con la obligación de terminar el contrato.
El legislador no condiciona la expedición del acto administrativo de
terminación del contrato por existencia de causales de nulidad, al
ejercicio de la acción contractual de nulidad, ni viceversa, de modo que
el cumplimiento del deber legal o el ejercicio del derecho de acción, se
asumen independientemente. En el caso de que se alegue nulidad absoluta
el término de caducidad de la acción es de dos 2) años, contados a partir de
su perfeccionamiento o máximo de cinco cuando el término de vigencia es
superior a dos años (Código Contencioso Administrativo art. 136 numeral 10
letras e) y f)), margen de tiempo del que no goza la entidad para la terminación
del contrato. En todo caso, y con prescindencia del mencionado factor
temporal de oportunidad procesal, si la entidad estatal tiene por existentes
algunas de las causales de nulidad que la obligan a dar por terminado el
contrato y, en consecuencia, procede a la expedición del acto administrativo
correspondiente, la misma valoración la conduciría, así la ley contractual no
la constriña a hacerlo, a incoar la acción contractual de nulidad destinada a
obtener la declaratoria judicial correspondiente.”173

173 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 1º de diciembre de 1999, radicación
No. 1230.

309
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

310
V. FUNCIÓN PÚBLICA Y
REGIMEN PRESTACIONAL
Y DE SEGURIDAD SOCIAL

Agentes consulares. Régimen

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 07/06/2012
Radicado: 11001-03-24-000-2007-00044-00
Ponente: María Elizabeth García González

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 09/02/2000
Radicado: 1244
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

En el sistema interamericano se celebró la Convención de la Habana de 1928, sobre


derechos y deberes de los funcionarios diplomáticos, aprobada por la Ley 41 de 1936
y depositada la ratificación el 20 de febrero de 1937. (…) A dicho respecto la Sala
de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto de 9 de febrero de
2000, acotó:
“La normatividad aplicable por el Estado colombiano a los agentes
diplomáticos y consulares acreditados en el país, tiene su origen en
compromisos adquiridos dentro del contexto de las relaciones exteriores
con otros sujetos de la comunidad internacional, fundamentadas
constitucionalmente en “la soberanía nacional, en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios
del derecho internacional aceptados por Colombia” (C.N. art. 9o.). (…)
Tales relaciones suponen la actuación de los distintos sujetos de derecho
internacional, principalmente los Estados y los organismos internacionales,
mediante sus órganos internos y externos, entre estos últimos las misiones
diplomáticas, oficinas consulares y sus funcionarios o miembros, sometidos
a un estatuto especial en razón de su función de representación de los

311
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Estados. Por ello la comunidad internacional, tanto dentro del sistema de


las Naciones Unidas como del sistema interamericano, ha convenido el
establecimiento de normas sobre relaciones, deberes, derechos, prerrogativas
e inmunidades de misiones, oficinas, agentes diplomáticos y consulares,
con el objeto de garantizar mediante su observancia el desempeño de
sus labores en condiciones de libertad e independencia, de manera que
permita el normal desarrollo de las relaciones mutuas.
Tanto el derecho internacional, particularmente el diplomático, como la
costumbre internacional, han desarrollado diferentes instrumentos que
otorgan facilidades a las misiones, oficinas y funcionarios para el pleno
ejercicio de sus actividades. Han sido denominados por las normas, la
costumbre y la doctrina, privilegio, inmunidad e inviolabilidad, y son
consecuencia de la llamada extraterritorialidad o extrajurisdicción.174.

Agentes consulares. Régimen y equivalencias

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia Fecha: 24/09/2016
Radicado: 11001-03-24-000-2014-00712-00
Ponente: María Claudia Rojas Lasso

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 18/06/2004
Radicado: 1578
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Adicionalmente, la Sala de Consulta175 de esta Corporación advirtió que la


equivalencia establecida en el Decreto 274 de 2000 del cargo de Embajador con el
cargo de Viceministro General tiene por finalidad definir la ubicación adecuada de
estos funcionarios del servicio exterior en la planta interna del Ministerio a fin de
cumplir la alternación del personal en servicio extranjero e interno y, puso de presente
que por su naturaleza son disposiciones legales especiales y propias que determinan
el nivel jerárquico al que pertenecen los funcionarios diplomáticos de la carrera

174 Radicación núm. 1244. Consejero ponente doctor Augusto Trejos Jaramillo.
175 Consejo de Estado (Sala de Consulta). Concepto No. 1578 de 18 de junio de 2004. Actor: Ministerio de
Relaciones Exteriores.

312
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

diplomática cuando pasan a la planta interna, sin que deba hacerse analogía con
las normas generales establecidas en el Decreto 2503 de 1998, que establece que se
entiende por niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Asignación de retiro y pensiones militares con pensiones de


jubilación o de invalidez. Compatibilidad

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 01/09/2014
Radicado: 25000-23-25-000-2010-00166-01
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 23/09/1998
Radicado: 1143
Ponente: César Hoyos Salazar

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Decreto


1211 de 1990, concordante con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo
128, y la Ley 4ª de 1992, artículo 19, las asignaciones de retiro y pensiones militares
son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes del derecho público,
siempre y cuando lo sean por tiempos diferentes. En este sentido, en concepto No.
1143 de 23 de septiembre de 1998, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, C.P. doctor César Hoyos Salazar, se sostuvo:
“El alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones
militares con pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho
público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es
posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica
causa y objeto”.

313
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Cargos de carrera. Supresión en contextos de reestructuración

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 06/02/2003
Radicado: 25000-23-24-000-2000-0261-01 (6031)
Ponente: Camilo Arciniégas Andrade
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/10/2000
Radicado: 1302
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-24-000-2001-00384-01; 11001-03-15-0000-2014-
01775-01(AC); 41001-23-31-000-2006-00234-01

La supresión de cargos de carrera en el marco de procesos de reestructuración


administrativa, como resultado de la prevalencia del interés general de racionalizar el
gasto y de propender por la eficacia en la gestión administrativa. El tema de la supresión
de cargos de carrera administrativa en el contexto de procesos de reestructuración
ha sido examinado en prolija jurisprudencia. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación176, ha conceptuado al respecto:
“La supresión de cargos obedece a la modificación de las plantas de personal
de las entidades estatales, como consecuencia de la adaptación a una nueva
estructura orgánica y a la redistribución de competencias y recursos, que
deviene del principio constitucional según el cual la función administrativa está
al servicio de los intereses generales (art. 209). La decisión judicial que ordena el
reintegro a un cargo suprimido en el marco de un proceso de reestructuración
administrativa hace imposible, en principio, el reintegro al empleo que ocupaba
el demandante, con mayor razón si en la nueva planta de personal no existen
cargos equivalentes al suprimido. Si no existe el cargo, tampoco hay funciones
por cumplir, lo que conduce, en aplicación de un criterio de razonabilidad y
para evitar que produzcan consecuencias absurdas, a que no se justifique la
permanencia del servidor en la administración y a que carezca de causa legal
para devengar salario; de no entenderse así se desconoce la prohibición del

176 Concepto de 12 de octubre de 2000. Radicación 1302. C. P. Doctor Augusto Trejos Jaramillo

314
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

artículo 122 de la Carta, según el cual no puede existir empleo público que no
tenga funciones detalladas en la ley o reglamento.
Por ello, debe darse prevalencia al interés general que conlleva el ejercicio de
la facultad de reestructuración administrativa, orientado a la racionalización
del gasto público y a la eficiencia y eficacia en la gestión pública. En este caso,
ante la imposibilidad del reintegro, el derecho particular del demandante
encuentra satisfacción en el reconocimiento de los salarios dejados de
devengar desde el momento de la supresión del cargo hasta la notificación del
acto administrativo que determine las causas que imposibilitan el reintegro
ordenado. Lo contrario, sería mantener indefinidamente una obligación de
hacer que se tornaría irredimible y que desnaturalizaría el objetivo de la
supresión del empleo, como es la racionalización del gasto público”

Cargos de carrera. Régimen especial de la Registraduría Nacional


del Estado Civil

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 23/09/2015
Radicado: 05001-23-31-000-2002-02327-01
Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E)

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 08/03/2001
Radicado: 1331
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

La Ley 443 de 1998177, relacionó en su artículo 4º la existencia de regímenes


especiales de carrera para varias entidades oficiales, entre ellas la de Registraduría
Nacional del Estado Civil, señalando que las normas legales que contienen estos
sistemas particulares continuarán vigentes, pero en su parágrafo 1º este artículo
señaló:  “La administración y la vigilancia de estos sistemas corresponde a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual resolverá, en última instancia, sobre los
asuntos reclamaciones que por violación a las normas de carrera deban conocer los
organismos previstos en dichos sistemas específicos”.

177 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.

315
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

El artículo 26 de la Ley 443 de 1998 creó  el Registro Público de la Carrera


Administrativa, conformado por todos los empleados inscritos o que se llegaren a inscribir,
cuya administración y organización corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil
(CNSC), sin embargo, con ocasión de la sentencia C-372 de 1999 se declararon inexequibles
varios artículos de esta ley, atinentes a la CNSC, razón por la cual la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 8 de marzo de 2001, radicado 1.331,
concluyó que “mientras no se expida la ley mediante la cual se desarrolle el artículo 130 de
la Carta Política, de acuerdo a los criterios fijados por la Corte Constitucional en Sentencia
C-372 de 1999, la Registraduría Nacional del Estado Civil no tiene competencia para
adelantar procesos de selección a fin de proveer empleos de carrera, pueden realizarse
mediante encargo o nombramiento provisional en empleos de carrera que se encuentren
en vacancia”. De ahí que la Registraduría no pudo convocar a concursos, hasta tanto no se
expidiera la mencionada ley sobre la Comisión.

Despido colectivo. Vencimiento del término social pactado

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 20/03/2003
Radicado: 25000-23-24-000-1999-0156-01 (7592)
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/12/1994
Radicado: 660
Ponente: Roberto Suárez Franco

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr.
Roberto Suárez Franco, el 12 de diciembre de 1994 absolvió el tema planteado en los
siguientes términos:
“Corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizar el cierre
total y definitivo y el consiguiente despido colectivo de trabajadores, en los
casos enunciados por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, previa observancia
de los trámites legales.
“La disolución de una sociedad, motivada por la expiración del término de
duración, no faculta a sus directivos para proceder a despidos colectivos.
Sólo cuando la disolución ocasione la terminación de la empresa o empresas

316
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

que la sociedad viene desarrollando y la consiguiente clausura de labores, se


podrá proceder al despido, previa autorización del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Si la disolución de la sociedad no pone fin a las empresas,
no existirá causa jurídica que motive su despido colectivo”.

Docentes de universidades estatales. Regulación del régimen


salarial y prestacional

Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda


Fecha: 27/04/2016
Radicado: 08001-23-31-000-2003-01771-02
Ponente: William Hernández Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 15/04/1998
Radicado: 1076
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Debe anotarse que el Gobierno Nacional es el competente para establecer


el régimen prestacional aplicable al personal administrativo que labora en dichas
entidades, tal y como lo analizó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación
con el siguiente razonamiento:
“(…) Dado que las personas que prestan sus servicios tanto en el área docente
como administrativa de las universidades del Estado son servidores públicos,
que el presupuesto de estas entidades proviene casi en su totalidad del
Estado, que por expresa disposición legal corresponde al Gobierno Nacional
regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y que la
ley 30 de 1992 consagró en el artículo 77 que el régimen salarial y prestacional
de los profesores de las universidades estatales se regirá por la ley 4ª de 1992 y
demás normas complementarias, la Sala considera que compete al Presidente
de la República fijar el régimen salarial y prestacional del personal docente y
administrativo de las universidades oficiales.(…)”178

178 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 15 de abril de 1998, Radicación:
1076, C.P.: Augusto Trejos Jaramillo.

317
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Empleados públicos. Nombramiento

Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda


Fecha: 09/07/2015
Radicado: 25000-23-42-000-2012-01503-01
Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 15/11/2006
Radicado: 1777
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Cabe anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación Judicial,
mediante concepto de 15 de noviembre de 2006 dentro del radicado No. 11001-03-
06-000-2006-00095-00(1777) mencionó que el nombramiento es un acto condición
que implica el sometimiento al régimen salarial y prestacional establecido legalmente
al momento de ingreso al servicio, de la siguiente manera:
“(…) El acto de nombramiento de un empleado público es un acto condición
y, en tal virtud, el ingreso al servicio implica el sometimiento al régimen salarial
y prestacional establecido en la ley y los decretos reglamentarios. Por ende, el
servidor tiene una sujeción al status legal o reglamentario general o especial
que corresponda y se coloca indefectiblemente en la situación jurídica allí
prevista. (…) La regla general es que el salario y las prestaciones sociales se
fijan en atención al empleo o cargo y no a las condiciones particulares de
cada servidor. Por ello el artículo 7º del decreto 2400 de 1968 precisó dentro
de los derechos del empleado el de “percibir puntualmente la remuneración
que para el respectivo empleo fije la ley”. (…) Así, resulta evidente que el
nombramiento y posesión de una persona en un cargo público la coloca
en el status de empleado público, con sujeción automática al régimen
salarial y prestacional vigente al momento del ingreso, que además de ser
el preestablecido por el legislador y por el gobierno nacional según sus
competencias, es de carácter general e impersonal. (…)”.

318
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

Empleados públicos. Sistema salarial y prestacional antes


de la Constitución de 1991

Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda


Fecha: 27/08/2015
Radicado: 08001-23-31-000-2005-02960-02
Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 18/07/2002
Radicado: 1393
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Por su parte, sobre este tópico la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, en Concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, C. P. doctor Flavio Augusto
Rodríguez Arce, sostuvo:
“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución
de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los
empleados públicos presentaba las siguientes características:
a. De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución
de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de
la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones
(artículo 76.7). (...)
b. A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba
las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías
de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11).
Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para
regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa
época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los
niveles -nacional, seccional o local- tenía única y exclusivamente carácter
legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de
distinto contenido -acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones
colectivas.”.

319
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Empleados públicos de entidades descentralizadas del Distrito


Capital. Régimen salarial y prestacional

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 15/09/2016
Radicado: 6001-23-31-000-2005-04234-01
Ponente: William Hernández Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 18/07/2002
Radicado: 1393
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

La anterior posición fue fijada por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
corporación en el concepto 1393 de 2002179 que ratificó el emitido en el año 1999 con
radicación 1220. Al respecto, la Sala indicó:
«e. El régimen salarial de los empleados públicos de las entidades
descentralizadas del Distrito también se fija de manera concurrente, con la
intervención del Congreso, el gobierno nacional, y las juntas directivas de
tales entes, según se analizó.
f. El límite máximo salarial de todos los servidores públicos de las entidades
territoriales y de sus entes descentralizados por servicios, es establecido por
el gobierno guardando equivalencias con cargos similares del orden nacional,
de manera que aquéllas no pueden desbordar ese marco (…)
En este sentido y con referencia a otro de los puntos de la Consulta, advierte
la Sala que las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden
distrital, tienen autonomía para fijar el régimen salarial de sus empleados
públicos, con respeto del límite máximo establecido en el decreto 2714
de 2001 y demás normas relacionadas con la materia - como por ejemplo
el decreto 2712 de 1999 -, y con fundamento en los factores salariales
determinados por el gobierno nacional para la liquidación de las prestaciones
sociales […]».

179 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Bogotá D.C., 18 de julio de 2002. Radicación: 139. Actor: Ministro del Interior. Referencia: Distrito Capital.
Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

320
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

Tal criterio fue reiterado en reciente providencia proferida por la subsección B


de esta sección el día 12 de marzo de 2015180, en la que se resolvió la demanda de
nulidad contra un acuerdo emitido por el municipio de Medellín (Antioquia) que
dispuso que los incrementos salariales de los empleados públicos de las entidades
descentralizadas del orden territorial debían ser fijados directamente por sus juntas
directivas. En aquella ocasión, se señaló, con fundamento en el concepto emitido por
la Sala de Consulta y Servicio Civil citado, lo siguiente:
«[…] Precisado el régimen legal que regula el caso sub examine, se considera
que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, en la medida
en que contrario a lo sostenido por la apoderada del Sindicato accionante,
los Concejos de los Municipios tanto Constitucional como legalmente
están autorizados para establecer el régimen salarial de sus dependencias
primero, sin establecer nuevos factores salariales, porque esta última es una
competencia restrictiva del Congreso de la República, y el límite máximo de
los emolumentos puede ser el establecido por el Gobierno para el orden
Nacional.
Respecto de los entes descentralizados, no tiene competencia el Concejo
Municipal, sino su Junta Directiva, siguiendo además de los citados
lineamientos la situación financiera de las empresas o sociedades de economía
mixta que se trate. (…) Competencia para la fijación del incremento salarial
de servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Orden
Territorial. (…)
Así las cosas, tal como lo sostuvo el A-quo, de acuerdo con las normas que
rigen las Empresas Sociales del Estado del orden Territorial, es claro, que tal
como lo estableció el Acuerdo N° 55 de 2005 en el artículo 3° demandado,
corresponde a las Juntas Directivas de estas entidades fijar el incremento
salarial de acuerdo al presupuesto y sin exceder los límites determinados por
el Gobierno Nacional.

180 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera
ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogota, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).
Radicación: 05001-23-31-000-2006-03028-01(1463-14). Actor: Asociación de Empleados y Trabajadores
de Metrosalud (ASMETROSALUD). Demandado: Concejo Municipal de Medellín.

321
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Empleados públicos del orden territorial. Competencia para fijar


el régimen salarial.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 19/06/2014
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00989-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 11/09/2003
Radicado: 1518
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce

La Corte Constitucional en sentencia C-510 de 1999 sostuvo que el Gobierno


Nacional es competente para determinar el régimen salarial de los empleados públicos
de las entidades territoriales (…) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado181, también conceptuó sobre la competencia para fijar el régimen
salarial de los empleados públicos del orden territorial de la siguiente manera:
“Según el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, al
Congreso de la República corresponde dictar las normas generales -ley marco
o cuadro- y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse
el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos.
Por su parte, los artículos 300-7 y 313-6 ibídem, respectivamente, establecen
que corresponde a las Asambleas departamentales y a los Concejos
municipales determinar “...las escalas de remuneración correspondientes a las
distintas categorías de empleos...”, dentro de los órdenes seccional y local y
los artículos 305-7 y 315-7 atribuyen, respectivamente a los gobernadores
y alcaldes, la potestad de fijar los emolumentos de los empleos de sus
dependencias2.
En desarrollo de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y
f), el Congreso de la República expidió la ley 4ª de 1992, en cuyo artículo
12 se dispuso: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las
entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las

181 M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, Radicación: 1518 (Ampliación).

322
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia,


no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.
Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores
guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”. De esta
manera se concluye que el régimen salarial de los empleados públicos del
orden territorial se fija de manera concurrente entre el Congreso, el Gobierno
Nacional, y las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, o los
Concejos Municipales y los Alcaldes, según el caso. (…)”
De acuerdo con lo anterior, existe una competencia concurrente para determinar
el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, es decir que al
Congreso de la República le corresponde señalar los principios y parámetros generales
que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen;
al Gobierno Nacional le compete señalar sólo los límites máximos en los salarios de
estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador; y a las
asambleas departamentales y a los concejos municipales les corresponde determinar
las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del
empleo de que se trate, pero siempre respetando los límites máximos fijados por el
Gobierno Nacional. En efecto, el artículo 112 de la Ley 136 de 1994 establece que al
Concejo Municipal le corresponde definir el monto de los viáticos que se le asignarán
al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde
al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos. …

Empleados públicos y trabajadores oficiales.

323
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Régimen de transición aplicable.

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 19/02/2015
Radicado: 25000-23-25-000-2007-00612-01
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 09/03/2006
Radicado: 1718
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de


marzo de 2006182, en respuesta a la consulta presentada por el Ministro de la Protección
Social, en la que se preguntaba “1. Cuál es el régimen de transición aplicable a las
personas que a 1º de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos
en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se encontraban vinculadas a una
entidad de derecho público, como trabajadores oficiales o como empleados públicos
cuando para acreditar el tiempo de servicios o de cotizaciones, acumulan tiempos
laborados para empleadores públicos y tiempos aportados al Instituto de Seguros
Sociales. 2. ¿Pueden sumarse para efecto de establecer el cumplimiento del requisito
‘tiempo de servicios’ en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los tiempos de
aportes al ISS?”, concluyó:
“Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de
la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por
la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en
cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas
de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que
junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres,
son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho
pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en
el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo
del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno

182 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

324
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión,


bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la
hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría
la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el
régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública
y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el
‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues
precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el
principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la
pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión;
de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100,
o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o
no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se
reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen
de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la
ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales
‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en
la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del
Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que
rigen las condiciones del trabajo,183 en especial los referentes a la igualdad,
la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas

183 “Constitución Política, Art. 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de
oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad
y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos
en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado
garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana
ni los derechos de los trabajadores.”

325
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación


de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor
relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de
1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del
régimen pensional derivado de su vida laboral.”.

Experiencia profesional. Elementos y cómputo

Consejo de Estado. Sección Quinta


Sentencia Fecha: 29/01/2014
Radicado: 11001-03-25-000-2012-00058-00
Ponente: Alberto Yepes Barreiro
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado
Fecha: 17/07/2008
Radicado: 1910
Ponente: Gustavo Aponte Santos

En el caso del Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales, como


requisito se exige el de la experiencia profesional, sin hacer ningún condicionamiento
adicional, es decir, no pide que aquella se cuente desde la obtención del título
profesional. Por tanto, para su cómputo, se debe tener en cuenta lo que indica el
artículo 1 del Decreto 4476 de 2007, antes transcrito.
Igualmente, esa experiencia requiere la realización de actividades que permitan
aplicar y hacer uso de los conocimientos derivados de la formación académica, como lo
impone el artículo 14 del Decreto 2772 de 2002184. En ese orden, no cualquier práctica,
actividad o tarea puede servir para acreditar la denominada experiencia profesional.
Sobre este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo185 de Estado sostuvo:
“…. Así las cosas, el factor de experiencia profesional, desde el año de 1993
ha involucrado dos elementos: i) un grado de conocimiento académico,
que se obtiene al cursar y aprobar las materias del pénsum académico, ii)
que el conocimiento práctico que se adquiere a través de la experiencia sea

184 Artículo  14. Experiencia.  Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas
adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.
185 Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Gustavo Aponte Santos. Concepto del 17 de julio
de 2008. Radicación número: 11001-03-06-000-2008-00048-00(1910).

326
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

acumulativo, tanto por el paso del tiempo, como por el grado de competencia
que con su ejercicio se alcanza. En consonancia con su naturaleza empírica,
se reguló la forma de su acreditación dando relevancia a aspectos como el
tiempo de desempeño y las funciones realizadas.
2.2 La regla general para el cómputo de la experiencia profesional en el
sector público.
Es claro, de acuerdo con el régimen descrito, que como regla general para
el acceso a los cargos públicos, la experiencia profesional es la adquirida a
partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman
el pénsum académico. Esto implica, que no existe, eventualmente, solución
de continuidad entre la finalización de las materias académicas y el ejercicio
de la profesión. La norma no exige títulos de idoneidad y de hecho posibilita
el inmediato ejercicio profesional, y la consecuente contabilización de los
tiempos laborados como experiencia profesional. Esta es la fórmula bajo la
cual la administración pública ha valorado y contabilizado este factor desde
el decreto 590 de 1993 a efectos de vincular el personal a su servicio.”

Ley 91 de 1989. Efectos en el pago de las prestaciones sociales


del magisterio

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 29/01/2015
Radicado: 41001-23-33-000-2012-00092-01
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado
Radicado: 361
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

Advierte la Sala que en efecto tal situación debe aclararse para lo cual es necesario citar
a la Sala de Consulta y Servicio Civil, de ésta Corporación, con ponencia del Consejero
Dr. Jaime Paredes Tamayo, en concepto No. 361 de 1990, en la que se pronunció
acerca de los efectos de la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Se dijo en aquella oportunidad:

327
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“Para efectos de las prestaciones económicas y sociales del personal docente, el


artículo 15 de la ley 91 de 1.989 lo clasifica como personal docente nacionalizado,
personal docente nacional y personal docente vinculado con posterioridad al lº de
enero de 1990, manteniendo para el primero el régimen prestacional vigente en cada
entidad territorial y sujetando los restantes al régimen aplicable a los empleados
públicos del orden nacional, excepto en lo siguiente:
i) Dispone, para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980
con derecho a la pensión de gracia que el reconocimiento y pago de la
misma se haga por la Caja Nacional de Previsión y que esta es compatible
con la pensión ordinaria de jubilación.
ii) A los docentes vinculados a partir del lo de enero de 1.981, nacionales y
nacionalizados y a aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de
1.990, se les reconoce el derecho a una pensión de jubilación equivalente
al 75% del salario mensual promedio del último año y prima de medio año
equivalente a una mesada pensional.
La definición de un régimen laboral único para el magisterio, a partir del
lo. de enero de 1.990 , que propuso el Gobierno al presentar al Senado el
proyecto de ley correspondiente, se concretó con el artículo introducido
por el ponente, doctor Alvaro Uribe Vélez, y consiste en respetar las normas
vigentes en las entidades territoriales respecto a los maestros vinculados
hasta el 31 de diciembre de 1.989 y en adoptar para quienes ingresen con
posterioridad a esta fecha, las disposiciones que rigen para los empleados
públicos del orden nacional.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se
causen a partir del momento de la promulgación de la ley 91 de 1.989
son de cargo de la Nación y corresponde pagarlas al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por el artículo 3o. de dicha
ley : pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el
Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieron sus veces, pagaron
el Fondo las sumas que resulten adeudar a dicho personal por concepto
de prestaciones sociales no causadas o no exigibles antes de la fecha de la
promulgación de la ley en cita. (Artículo 2o. ordinal 5o., ibídem).

328
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

Con fundamento en lo expuesto se contestan en el orden de su formulación


los puntos del cuestionario de la señora Ministra de Trabajo y Seguridad
Social:
1. El docente pensionado por la Caja Nacional de Previsión Social
que hubiere cumplido antes de la vigencia de la ley 91 de 1.989 los
requisitos de tiempo y edad ordenados por la ley 114 de 1913, tiene
derecho a que la misma entidad de previsión conforme al Decreto 081
de 1976, le reconozca la pensión de gracia por esa ley establecida, con
efectividad a la fecha en que dicha pensión se hubiere causado. (Ley 91
de 1.989, artículo 15, ordinal 2o.), es decir, cuando se hayan “cumplido
los requisitos para exigibilidad”. (ley 91 de 1.989, artículo 1o. parágrafo
2o inciso lo. y artículo 15. ordinal 2o.).
2. El reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación causada
antes de la vigencia de la Ley 91 de 1.989 se harán de conformidad
con las normas legales aplicables a los docentes vinculados por
nombramiento del Gobierno Nacional. Y dichos reconocimiento y
pago están a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, como lo
dispone el artículo 2o. inciso lo, de la Ley 91 de 1.989.
3. Como en el caso anterior, la Caja Nacional de Previsión debe
reconocer al docente, pensionado de conformidad con la ley 114
de 1913, la pensión ordinaria de jubilación sobre la base de haber
reunido los requisitos para tener derecho a la misma con anterioridad
a la promulgación de la ley 91 de 1989, conforme a lo prescrito por el
artículo 2o. de la ley 91 de 1989.
a. A los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1.980 que
llegaran a tener derecho a la pensión de gracia con posterioridad
a la promulgación de la Ley 91 de 1.989, se les reconocerá y pagará
por la Caja Nacional de Previsión, conforme al Decreto 081 de
1.976, según lo prescrito por el artículo 15, ordinal 2o. de la ley 91
de 1.989.
b. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado
que se causen a partir del momento de la promulgación de la ley
91 de 1989, serán reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional

329
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando se cumplan los


requisitos correspondientes. Pero la Caja Nacional de Previsión
Social, o el Fondo Nacional de Ahorro o la entidad que haga sus
veces “pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar” hasta la
fecha de promulgación de la ley 91 de 1.989.”

Personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía


Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100
de 1993. Régimen pensional

Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda


Fecha: 12/04/2014
Radicado: 11001-03-25-000-2006-00115-00
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 20/11/2006
Radicado: 1752
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto No. 1752,
Número Único: 11001-03-06-000-2006-000-58-00-1752, del 30 de noviembre de 2006,
Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, indicó que las pensiones de los
servidores del Estado, en principio se concibieron como recompensas por los servicios
prestados y que, por tal razón, estaban exentas del sistema de aportes que ahora
conocemos. Dijo en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil:
“I. Régimen pensional aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa
Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de
la ley 100 de 1993.
1. Antecedentes constitucionales y legales.
La Constitución de 1886, en su artículo 62 establecía en materia de pensiones
a cargo del Tesoro Público, lo siguiente:
“Artículo 62.- La ley determinará (…) las condiciones de ascenso y de
jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a
pensión del Tesoro Público (…).”

330
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

Con fundamento en dicho artículo, el Congreso expidió la ley 50 de 1886,


según la cual, toda pensión del Tesoro Público era por su naturaleza una
“recompensa de grandes o largos servicios a la patria”186, la cual se otorgó a los
militares de la independencia por servicios prestados a la causa187 y a algunos
los funcionarios públicos, entre ellos, los congresistas y los docentes.188
Por tratarse de un sistema de recompensas por servicios prestados, es claro
que en vigencia de esta ley el reconocimiento de las pensiones del sector
oficial no estuvo sujeto al pago de aportes en efectivo por parte del servidor
público, y ellas estaban a cargo del Tesoro Público.
En concordancia con lo anterior, la ley 167 de 1941 al regular las reclamaciones
por servicios prestados a la patria, asimiló los conceptos de recompensa,
pensión y jubilación, con el fin de establecer el procedimiento para su
reconocimiento, decisiones que eran revisables por el Consejo de Estado, en
tanto, imponían obligaciones pecuniarias a cargo del Tesoro Público.189
Así las cosas, se tiene que fueron los militares los primeros servidores que
gozaron de los beneficios de un esquema de seguridad social basado en
un sistema de recompensas, en el cual se tenía en cuenta, la naturaleza de
la actividad y los riesgos inherentes a la misma y no los aportes que éstos
hicieran para alcanzar el derecho a obtener una pensión.
Paulatinamente, este tipo de beneficios se extendió al personal civil del
Ministerio de Guerra, hoy Ministerio de Defensa Nacional, prueba de ello, es
que la ley 6 de 1945 preveía en su artículo 26 que “las condiciones de trabajo,
prestaciones y garantías para empleados y obreros del ramo de la guerra se
regularán exclusivamente por las disposiciones de dicho ramo”.
En relación con el régimen de personal y prestacional aplicable al personal
civil de la Policía Nacional, encuentra la Sala que en las leyes 74 de 1945
y 72 de 1947 se empezó a reconocerles el derecho a gozar de algunas

186 Artículo 5º de la ley 50 de 1886. Concordancias. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto 1718 de 2006.
187 Ley 50 de 1886. Artículo 18.
188 Arenas, Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano a la Seguridad Social. Primera Edición. 2006. Editorial
Legis.
189 Ley 167 de 1941. Artículo. 164.

331
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

prerrogativas especiales, al considerarlos para algunos efectos prestacionales


como personal uniformado.190
Sin embargo, fue a partir de la expedición del decreto ley 2339 de 1971 que
se incorporó en un solo estatuto el régimen aplicable al personal civil del
Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se les otorgó el derecho a
una pensión mensual vitalicia de jubilación por la prestación de servicios
continuos o discontinuos a cargo del Tesoro Público.”.
Luego de la anterior reseña histórica concluyó que:
“En vigencia de la Constitución de 1886, era viable establecer pensiones y
prestaciones que total o parcialmente fueran asumidas por el Tesoro Público,
teniendo en cuenta, únicamente, el servicio prestado que hacían parte de
regímenes especiales o de excepción y se conservaron aún en vigencia de
las leyes 6 de 1945 y 4ª de 1966, a partir de las cuales, se inició en Colombia
la organización del sistema de seguridad social basado en el régimen de
aportes,191 cuyo desmonte gradual ha obedecido a diversas causas, entre
otras, a la crisis financiera del sistema pensional, que llevó al legislador en el
artículo 279 de la ley 100 de 1993, a limitar el campo de aplicación de los
mismos y, en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 a elevar a rango constitucional
la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera de dicho sistema.
En consecuencia, es claro para la Sala que el régimen pensional que cobija
a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional
vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, no genera
en cabeza de los mismos obligación alguna de cotizar al sistema, por tanto,
el pasivo pensional que se genera por concepto de los servicios prestados a
dichas entidades debe financiarse con cargo a los recursos presupuestales
que se aprueben para ese efecto. …”.

190 Ley 72 de 1947. Artículos 7º y 13.


191 Arenas, Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano a la Seguridad Social. Primera Edición. 2006.
Ed. Legis.

332
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

Oficiales de las Fuerzas Militares designados Magistrado


del Tribunal Superior Militar. Régimen pensional aplicable.

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 01/09/2014
Radicado: 25000-23-25-000-2010-00166-01
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/02/2002
Radicación: 1143 Adición
Ponente: César Hoyos Salazar

Fecha: 17/06/2003
Radicación: 1500
Ponente: César Hoyos Salazar

Ahora cabe preguntarse: si es viable para efectos de reconocer la pensión de


jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 acumular tiempo de
servicio prestado como militar?; y qué debe entenderse por “vinculación” para efectos
de determinar si un Magistrado del Tribunal Superior Militar, que empezó su periodo
fijo como militar y lo culmina como civil se encuentra cobijado por el Decreto 1214 de
1990, a la luz de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993?
Estos cuestionamientos han sido abordados por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado en diversas oportunidades. Así frente al segundo
cuestionamiento, en concepto No. 1143 Adición, de 12 de febrero de 2002192, se
sostuvo, luego de analizar la forma como se establece el vínculo laboral en las Fuerzas
Militares y en el Ministerio de Defensa Nacional, como civil, que:
“...en el contexto de la consulta que se aclara, como vinculación debe
entenderse el día, mes y año en que el oficial estableció su vínculo laboral con
el Ministerio de Defensa Nacional, esto es, cuando ingresó al escalafón con el
grado correspondiente. Si posteriormente, se produjo su traslado a la justicia
penal militar, y tomó posesión del cargo de Magistrado del Tribunal Militar,
debe tenerse por fecha de vinculación al régimen previsto para la justicia
penal militar, el día, mes y año en el cual tomó posesión de dicho cargo. ...

192 C.P. doctor César Hoyos Salazar, con salvamento de voto del Consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce.

333
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

2. SE RESPONDE:
... el régimen de pensiones a aplicar a un oficial de las fuerzas militares
nombrado el 25 de junio de 1993, para un período de cinco (05) años
como Magistrado del Tribunal Superior Militar, y quien encontrándose
desempeñando dicho cargo fue retirado del servicio activo de las fuerzas
militares el 02 de noviembre de 1994, con derecho a devengar asignación
de retiro, se determina por la vinculación, que es el acto administrativo de
nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo.”.
Posteriormente, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto No. 1500
de 17 de junio de 2003, C.P. doctor César Hoyos Salazar, manifestó:
1.2 En el evento en que un Oficial o Suboficial, con anterioridad al año de 1.993,
se hubiere vinculado en diferentes oportunidades a cargos de la Justicia
Penal Militar, en forma continua o discontinua, la fecha de vinculación en
los cargos de la referida Justicia que debe tenerse en cuenta, para efectos
de reconocer pensión de jubilación como civil por tiempo acumulado, es
aquella que coincida con la de retiro del servicio activo por llamamiento
a calificar servicios, pues sólo en esa condición le es aplicable el régimen
prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa.
1.3 El fundamento legal que justifica la acumulación de tiempo de servicio
militar y civil en el Ministerio de Defensa, se encuentra en la ley de Seguridad
Social que permite, para el reconocimiento de las pensiones, acumular todo
el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, cualquiera
sea el tiempo laborado. Así mismo, en las disposiciones especiales que
prevén la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militar
con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con
las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de
derecho público.
1.4 Al personal militar que tomó posesión en cargos de la Justicia Penal
Militar, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 y que sin solución de
continuidad fueron nombrados Magistrados del Tribunal Superior Militar,
en cargos que hoy ostentan, habiendo sido retirados del servicio activo en
vigencia de la ley 100 de 1.993, les es aplicable el decreto ley 1214 de 1.990

334
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

en razón a que el período legal para el que fueron nombrados podían


ejercerlo bien como militares activos o en retiro.
1.5 En los eventos de cargos de periodo legal, la fecha de vinculación para
efecto de determinar el régimen aplicable, es la de posesión en el cargo
de Magistrado del Tribunal Superior Militar, no obstante que en ese
momento ostentara el status de militar en servicio activo. En los demás
casos la fecha de vinculación es aquella en que el oficial fue retirado del
servicio por llamamiento a calificar servicios.”

Prima técnica. Causación del derecho

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 01/09/2014
Radicado: 25000-23-42-000-2012-00312-01
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 24/08/2006
Radicado: 1745
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

No obstante, los continuos cambios sustanciales que ha sufrido la prima técnica,


dirigidos básicamente a limitar a algunos niveles su reconocimiento, no tuvieron la
virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la
prima técnica antes de su expedición y que ahora no accederían a ese derecho por
encontrarse ejerciendo empleos excluidos de su reconocimiento. Dicha situación, se
puede considerar como el establecimiento de un régimen de transición derivado del
contenido del artículo 4 ibídem. Tesis que se comparte y que se ha sostenido por la
Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 24 de agosto de 2006, radicado bajo
el No. 1745, en el cual se señaló:
“Aplicación de los regímenes de transición. La solicitud de consulta señala
que las peticiones de asignación de prima se elevaron en julio de 2000 y que
se adujeron al efecto los decretos 1661 y 2164 de 1991. Entre la publicación
del reglamento interno de la prestación por el Director del INVIAS, expedido
mediante resolución No. 001229 del 18 de marzo de 1994 y la fecha de las
solicitudes algunos de los peticionarios podrían encontrarse en las condiciones

335
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

previstas en los artículos 10, parágrafo 1u del decreto 1661 de 1991 y 4o del
1724 de 1997, que establecieron períodos de transición legislativa.
‘Decreto 1661 de 1991. Artículo 10. (...) Parágrafo 1o. Los funcionarios o empleados
que a la fecha de expedición de este Decreto tengan asignada Prima Técnica continuarán
disfrutándola en las condiciones que haya sido otorgada mientras permanezcan en el
mismo cargo en la respectiva entidad.
Decreto 1724 de 1997. ‘Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya
otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los
señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su
retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida,
consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.’
Tal corno lo señala la Corte Constitucional ‘cuando un trabajador ya cumplió
con los requisitos necesarios para poder acceder a un derecho, las nuevas
leyes laborales que modifiquen los requisitos para acceder a ose derecho no
le pueden ser aplicados. En este caso, entonces, se prohíbe la retroactividad
de la ley laboral, por cuanto el trabajador tendría ya un derecho adquirido a
acceder a ese derecho de acuerdo con los requisitos del pasado.’
[Es efecto especifico de los regímenes de transición garantizar el respeto de
los derechos adquiridos conforme a la normatividad anterior, razón por la
cual quienes a partir de la publicación de la resolución 001229 de 1994 y
conforme al decreto 1661 de 1991 y a su reglamento venían percibiendo la
prima, tendrán derecho a seguirla recibiendo mientras cumplan los requisitos
para disfrutarla. Respecto de quienes la causaron y no se les ha reconocido,
la administración deberá constatar el cumplimiento y acreditación de los
requisitos exigidos en la ley y si las mesadas han prescrito.
Por tanto, atendiendo la jurisprudencia y la doctrina de la Sala, el
reconocimiento de la prima técnica se fundamenta en la causación del
derecho siempre que “el candidato llenare los requisitos” exigidos por el
legislador, en cuyo caso se “proferirá la resolución de asignación” lo cual no
implica la aplicación retroactiva de la ley sino de la norma vigente al momento
de la causación en desarrollo de las garantías laborales, así como de los
regímenes de transición Para el caso, técnicamente, por virtud del régimen
de transición, se produce el reconocimiento de un derecho consolidado,

336
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

adquirido con anterioridad a la nueva legislación.


Según el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, el derecho se constituye
y adquiere en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a
la prima técnica. Por tanto, el acto administrativo de reconocimiento por
su contenido y esencia se limita a concretar el derecho a la prima técnica,
previa constatación del cumplimiento de los requisitos; su naturaleza es
eminentemente declarativa y formaliza el pago de un derecho adquirido con
fundamento en situaciones particulares consolidadas con anterioridad a la
expedición del respectivo acto.”

Prima técnica. Personal altamente calificado

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 27/08/2015
Radicado: 05001-23-33-000-2012-00779-01
Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 02/02/2012
Radicado: 2081
Ponente: William Zambrano Cetina

Por último y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede


ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo,
el cual a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”. Al respecto, en el concepto
No. 2081 de 2 de febrero de 2012193, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado sostuvo que:
“(…) La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la
prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”. La primera
alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios,
conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos
establecidos para ocupar un empleo. La experiencia profesional, en cambio,
es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte

193 Radicado No. 11001-03-06-000-2011-00086-00; actor: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; C.P.
Dr. William Zambrano Cetina.

337
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el


empleo.
(…) La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la
prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del
cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en
otros empleos públicos o privados. En todo caso debe tener la calidad de
“calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior.”

Remuneración. Concepto

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 12/05/2014
Radicado: 68001-23-31-000-2008-00363-01
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 26/03/1992
Radicado: 433
Ponente: Humberto Mora Osejo

Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino


por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable
de ellos, en cambió el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos,
atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro
factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo. El primer factor depende
de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras
circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.”194
Aunado a lo anterior, sobre lo que comprende la remuneración, la Sala de Consulta
y Servicio Civil, dijo lo siguiente:
“La remuneración, según la ley, equivale a todo lo devengado por el empleado
o trabajador como consecuencia, directa o indirecta, de su relación laboral.
Comprende, en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás

194 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “A” Consejero
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil ocho (2008).
radicación número: 15001-23-31-000-2002-02573-01(2481-07) Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra.
Demandado: Departamento de Boyacá.

338
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

reconocimientos que se hagan, directa o indirectamente, por causa o razón


del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. Es equivalente al salario, pero
esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las
personas vinculadas por contrato de trabajo.”195

Salario. Concepto

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 02/03/2016
Radicado: 11001-03-15-000-2015-03263-00
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 18/07/2002
Radicado: 1393
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-42-000-2013-00934-01

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual
y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe
lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de
cotización y liquidación de una prestación pensional. Sobre este particular, la Sala de
Consulta y Servicio Civil en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, sostuvo:
“(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata
o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza
de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)”. En efecto, según el
artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14
de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija
o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como
contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación
que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor

195 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Humberto Mora Osejo, Santafé
de Bogotá, D.C. veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992). Radicación número:
433. Actor: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

339
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días
de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar
sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de
la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del
trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de
descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y
periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”
(…)
Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben
entenderse como una retribución o contraprestación directa por los
servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo
suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso
obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la
prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de
servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por
los funcionarios en comisión.(…).”

Sentencias condenatorias en materia laboral. Clases de condenas

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 12/04/2014
Radicado: 25000-23-25-000-2007-00435-02
Ponente: Gustavo Eduardoo Gómez Aranguren
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 26/09/1990
Radicado: 369
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

Sobre este aspecto resulta ilustrativo el pronunciamiento efectuado por la Sala


de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación el 26 de septiembre de 1990196, al
absolver una consulta formulada por el Ministro de Hacienda. Veamos:
“Las condenas se pronuncian in genere o se dictan en concreto. Las prime­
ras obedecen al hecho de que en el proceso, aunque aparece acreditada

196 C.P. Jaime Paredes Tamayo, radicación No. 369.

340
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

la existencia del perjuicio o daño, no se halla probada la cuantía o monto


de la indemnización correspondiente. En este tipo de condenas se da una
insuficiencia probatoria sobre el último extremo, que deberá suplirse durante
el trámite posterior.
Las condenas en concreto pueden asumir dos formas, igualmente válidas,
así : a)‑ La sentencia fija un monto determinado por concepto de perjuicios;
por ejemplo, condena a pagar $ 1’000.000.oo ; y b)‑ La sentencia no fi­ja suma
determinada, pero la hace determinable, bien porque en la misma se dan en
forma precisa o inequívoca los factores para esa determinación, de tal manera
que su aplicación no requiere de un procedimiento judicial subsiguiente,
con debate probatorio para el efecto; o bien, porque los elementos para
esa determinación están fijados en la Ley, tal como sucede con los salarios y
prestaciones dejados de devengar por un funcionario o empleado público
durante el tiempo que estuvo por fuera del servicio.
En otras palabras, la Administración cumple las sentencias, las ejecuta dice
la norma (artículo 176 del C.C.A.), una vez estén ejecutoriadas (artículo 174
ibídem). Pero ese cumplimiento se entiende sólo cuando contengan condena
en concreto, en las dos hipótesis explicadas; o cuando se haya cumplido el
pro­cedimiento de liquidación y el auto correspondiente esté ejecutoriado
(Condena in genere).
En estos eventos, como lo dispone el mismo código administrativo, la
administración deberá adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento
y es aquí donde la administración para acatar la sentencia deberá hacer las
operacio­nes aritméticas, aplicando los factores que no requieren prueba por
ser de orden legal, para determinar la cuantía de la indemnización.
En materia laboral no procede, en principio, la condena “in abstracto”, to­
da vez que en la Ley y en los reglamentos están dados los elementos para
su liquidación. Sería procedimiento inútil, dilatorio e ilegal que tuviera que
hacerse condena “in genere”, para luego, por una liquidación incidental
dentro del proceso mismo, determinar el valor de una condena por salarios,
prestaciones y demás derechos sociales, cuando estos presupuestos están
forzosa e ineludible­mente señalados por la Ley.

341
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

No puede olvidarse que la presunción de derecho de conocimiento de la ley,


se aplica tanto a los particulares como a los funcionarios públicos. (…)
Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:
1. El Código Contencioso Administrativo comprende dos clases de conde­
nas, una genérica y otra específica. La primera requiere surtir un inciden­te
para determinar la cuantía de la obligación. La segunda no necesita de
incidente porque esa cuantía es determinada o determinable en la ley o
en los reglamen­tos con fundamento en la sentencia.
2. Las sentencias que profiera la jurisdicción contencioso administrativa, en
materia laboral, implican condenas específicas porque el valor de las mis­
mas está determinado en las sentencias o se deduce de la sentencia en
relación con las leyes o reglamentos. En estos casos por lo mismo no hay
necesidad de proferir autos que liquiden el valor de las mismas.
3. Las condenas que no son líquidas pero sí liquidables, de conformidad
con el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo se cuantifican
mediante acto administrativo”.

Empleados públicos. Deber de permanencia establecido en la Ley


734 de 2002

Consejo de Estado. Sección Cuarta


Sentencia
Fecha: 26/11/2015
Radicado: 11001-03-15-000-2014-02277-01(AC)
Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 29/10/2010
Radicado: 2032
Ponente: William Zambrano Cetina

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación197 mencionó


en un concepto, a propósito de la citada norma, lo siguiente:

197 Radicación No. 2010-00095-00 (2032). Concepto del 29 de octubre de 2010. M.P. Dr. William Zambrano
Cetina.

342
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

“…“En todo caso, la Sala considera necesario advertir, como aclaró desde hace
mucho el Consejo de Estado al estudiar el sentido del artículo 281 de la Ley
4 de 1913198, que el objeto de dicha norma y del deber de permanencia ahora
contenido en la Ley 734 de 2002 [refiriéndose al artículo 34, numeral 17],
es evitar la discontinuidad de la Administración y asegurar el cumplimiento
adecuado de las funciones públicas en los procesos de transición entre los
servidores administrativos (por lo que su vocación es temporal), de manera
que de modo alguno contiene o habilita un sistema de prórroga indefinida
de los periodos de los servidores públicos. Por tanto, esa suplencia temporal
que evita eventuales vacíos competenciales, no releva de las obligaciones
legales de nombramiento y designación de los funcionarios que deben
ocupar los cargos públicos, ni exonera por la responsabilidad derivada del
incumplimiento de esa obligación”.

Sindicatos. Inscripción sin el mínimo de miembros requerido.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 17/09/2004
Radicado: 11001-03-25-000-2001-0276-01
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/06/1995
Radicado: 694
Ponente: Javier Henao Hidrón

Conforme lo precisó la Sala en sentencia de 9 de mayo de 2001 (Expediente


núm. 5570), a la luz de lo preceptuado en el artículo 39, inciso 2º, de la Constitución
Política, los sindicatos y las organizaciones sociales y gremiales están sujetos al orden

198 “Los ordenamientos de los artículos 281 y 11 citados, no pueden interpretarse en el sentido que
disponen algo contrario al principio expuesto en el aparte precedente [desinvestidura del cargo al
vencimiento del periodo], entre otras razones porque las normas legales hay que considerarlas como
dictadas de concierto, si esto es posible, lo que hace concluir que los artículos en cuestión no prescriben
en manera alguna la prórroga indefinida de los periodos en el caso allí contemplado, sino que, para
evitar la discontinuidad de la administración, prohíben al empleado cuyo periodo ha concluido,
abandonar el puesto hasta que se presente la persona que debe reempezarlo por nombramiento
hecho, en propiedad, por quien deba proveer el empleo (…)”. (corchete fuera del texto). (Consejo de
Estado, Sentencia del 18 de febrero de 1959).

343
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

legal y a los principios democráticos. De tal manera que los estatutos de SINTRAFEC,
en razón de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, deben adecuarse a sus
prescripciones. Así lo ha interpretado reiteradamente esta Corporación a través de la
Sala de Consulta y de la Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa, cuyos
pronunciamientos, por haberse proferido frente a asuntos similares al aquí analizado,
se prohíjan en esta oportunidad. Al efecto dijo esta Corporación en sentencia de 7 de
mayo de 1998 (Expediente núm. 15627, Consejera ponente doctora Dolly Pedraza de
Arenas), en la que reiteró el concepto de la Sala de Consulta de 6 de junio de 1995,
Radicación núm. 694, Consejero ponente doctor Javier Henao Hidrón:
“... Precisado lo anterior, corresponde a la Sala examinar el fondo de la
controversia, la cual se centra en dilucidar si legalmente podía el Ministerio
del Trabajo inscribir la junta directiva de la subdirectiva de la seccional de
Sintrafec en Santa Rosa de Cabal - Caldas, sin contar con el mínimo de 25
afiliados en dicha sede.
Para desatar la cuestión litigiosa, debe señalar la Sala que la norma que
gobierna la situación del sub lite es la Ley 50 de 1990, por ser dicho precepto
legal de orden público y de aplicación inmediata, como lo señaló la Sala
de Consulta y Servicio Civil en el concepto radicado bajo el número 694,
Consejero Ponente: Dr. Javier Henao Hidrón, del 5 de junio de 1995. Sobre el
alcance del artículo 55 de la ley 50 de 1990 allí se dijo:
“2. La regulación de la ley 50 de 1990. - La reforma laboral aprobada por el
Congreso en 1990, mediante expedición de la ley 50 del mismo año, con
criterio descentralizador regula la autorización para que “todo sindicato”
pueda disponer en sus respectivos estatutos la conformación de subdirectivas
seccionales y de comités seccionales, las primeras en municipios distintos al de
su domicilio principal y en el que tenga un número no inferior a veinticinco
(25) miembros, y los segundos en aquellos municipios distintos al del domicilio
principal o al domicilio de la subdirectiva y en el que tenga un número de
afiliados no inferior a doce (12) miembros. En ambos casos -puntualiza el
artículo 55 de la ley citada- , ya se trate de subdirectiva o de comité, no podrá
haber más de una sección (sic) por municipio. Aunque la reforma laboral de
1990 no es innovadora en lo referente a la organización de las seccionales de los
sindicatos, sí adopta algunas variantes que conviene precisar:

344
V. Función Pública y Regimen Prestacional y de Seguridad Social

- Para la creación de una subdirectiva seccional es requisito indispensable


que en el municipio respectivo el sindicato tenga un número no inferior
a veinticinco (25) afiliados. Por consiguiente, la ley no permite que con el
propósito de alcanzar el mínimo requerido, puedan unirse o reunirse afiliados
de varios municipios. (…)
- Por ser de orden público, las normas laborales producen efecto general
inmediato, tal como se deduce de los preceptos contenidos en los artículos
14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo. De ahí que, al entrar a regir el
artículo 55 de la ley 50 de 1990, relativo a subdirectivas y comités sindicales,
las disposiciones de los estatutos de organizaciones de trabajadores
contrarias a dicha norma, han debido adaptarse a la nueva reglamentación;
y que solamente pueda efectuarse la inscripción de los representantes de
subdirectivas seccionales sindicales, en el registro correspondiente, cuando
se cumplan los requisitos previstos en la ley 50 de 1990 y sus reglamentos.
(subrayas fuera de texto).

345
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

346
VI. HACIENDA PÚBLICA,
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

BIENES DEL ESTADO Y


TRIBUTOS

Agencia Nacional de Hidrocarburos. Inclusión de las regalías


en su presupuesto.
Consejo de Estado. Sección Primera
Sentencia
Fecha: 22/03/2013
Radicado: 25000-23-27-000-2008-00269-01
Ponente: Guillermo Vargas Ayala

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 21/07/2005
Radicado: 1656
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arcce

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-27-000-2010-00054-01(19528)

El Decreto 1760 de 2003 creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos para administrar


integralmente las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación, quedando
facultada para recaudar las regalías y compensaciones monetarias correspondientes al
Estado y girar a las entidades que tengan derechos a esos recursos. El artículo 11 del
mencionado decreto dispuso que el patrimonio de la Agencia se encuentra conformado
por sus recursos propios, los recursos obtenidos por el giro ordinario de sus negocios
y los aportes que reciba de la Nación para su operación y funcionamiento. Desde su
creación la Agencia ha pagado a la Contraloría General de la República la tarifa de control
fiscal reglamentada en el artículo 4 de la Ley 106 de 1993. Esta última entidad produjo
la Resolución No. 01197 de 19 de octubre de 2007 estableciendo que el presupuesto
de la Agencia para el año 2007 era de $6.130’331.184, fijando la tarifa de control fiscal
para ese año en $6.130’331.184. Contra la Resolución aludida, la demandante presentó
recurso de reposición y en subsidio el de apelación a fin de que se reliquidara la tarifa de
control fiscal impuesta teniendo en cuenta el presupuesto aprobado en la Ley 998 de
2005. La Contraloría General de la República desató los recursos confirmando la decisión

347
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

adoptada inicialmente, quedando establecida la tarifa de control fiscal para la actora en


un valor de $6.130.331.184.
(…) Si la Ley de presupuesto no dispuso incluir dentro de los recursos propios de
esa entidad lo recaudado por concepto de regalías, mal puede la Contraloría agregar
dicho rubro a la entidad para fijar la cuota de control fiscal dado que, como también
se anotó anteriormente, el presupuesto de una entidad de la naturaleza jurídica de la
accionante se encuentra determinado por la Ley Orgánica de Presupuesto y por la Ley
de apropiaciones. El otro argumento por el cual la Sala se aparta de la interpretación de
la recurrente se refiere a la naturaleza de las regalías como un derecho de participación
económica de las entidades territoriales tal y como se desprende del artículo 360
Superior; es más, esta Corporación se ha pronunciado en ese específico punto y esos
pronunciamientos se acogen por la Sala dado que su pertinencia en el asunto objeto
de este proceso recogen su sentir. Es así como la Sala de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación, mediante concepto de radicación No. 1656 de 21 de julio de 2005,
resolviendo la consulta que elevara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin
de aclarar si los recursos que por concepto de regalías recaudaba la Agencia Nacional
de Hidrocarburos ingresaban al presupuesto de esta señaló:
“Las regalías directas provenientes de la explotación de hidrocarburos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Carta, constituyen
un derecho de participación económica de las entidades territoriales y por
consiguiente no se incorporan en el presupuesto de la Agencia Nacional
de Hidrocarburos, organismo que, en su calidad de recaudador, las girará
directamente, sin perjuicio del registro contable que de las mismas deberá
efectuar para efectos de control.”

348
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Aportes a la ESAP. Naturaleza parafiscal

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 12/05/2011
Radicado: 11001-03-24-000-2005-00125-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 14/06/2001
Radicado: 11001-03-06-000-2000-01357-01
Ponente: Cesar Hoyos Salazar

Los aportes que la Nación, los departamentos, el distrito capital y los municipios
deben efectuar por mandato del artículo 11-4 de la Ley 21/82, originalmente, y del
artículo 11 de la Ley 633/00, tienen como causa su condición de empleadores y por
ello se causan sobre sus respectivas nóminas. La finalidad de dicho aporte es contribuir
con el financiamiento de las instituciones de educación media creadas con el objeto de
prestar el servicio educativo estatal. Los aportes en estudio cumplen con la exigencia
de que las contribuciones parafiscales graven sólo a un determinado y único grupo
social o económico y se utilicen para beneficio del propio sector gravado, conforme a
la destinación especial señalada por la ley que impone la contribución.
En efecto, las entidades obligadas, aunque tienen la condición de públicas,
pueden ser consideradas como un grupo o sector social puesto que conforman una
comunidad de personas identificadas en su función de prestar el servicio público
educativo a cargo del Estado. Este mismo criterio fue utilizado por la Sala de Consulta
y Servicio Civil de esta Corporación mediante concepto de 14 de junio de 2001,
Consejero ponente: Cesar Hoyos Salazar, para reconocerle el carácter parafiscal a
los aportes destinados al funcionamiento de la Escuela Superior de Administración
Pública por parte del artículo 11-3 de la Ley 21/82, pese a que las entidades aportantes
y destinatarias tienen carácter público.
Para demostrar que corresponde a las entidades contribuyentes la prestación del
servicio educativo estatal basta con examinar las disposiciones de la Ley 115 de 1994
que establece las especificidades  de la educación media técnica y media académica
y de la Ley orgánica 715 de 2001 que asigna las competencias de dichas entidades en
materia de educación media. Así, de acuerdo con el artículo 5º ibídem corresponde
básicamente a la Nación ejercer funciones de administración, distribución y regulación

349
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

del Sistema General de Participaciones con relación a la prestación del servicio público
de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio.
(…) Ahora bien, el grupo de entidades a cuyo cargo está el servicio educativo
estatal a nivel medio, son las destinatarias de los beneficios de la contribución parafiscal,
dado que están habilitadas para recibir dichos recursos para financiar proyectos de
mejoramiento en infraestructura y dotación. El sistema de recaudo previsto para los
aportes está igualmente definido en la Ley 21/82 y su destinación no podrá variarse o
desviarse para fines distintos de los que motivaron su imposición.
No sobra agregar que en la sentencia C-155/03, que estudió la constitucionalidad
del artículo 11 de la Ley 633/00, la Corte Constitucional definió la contribución en
estudio como de carácter nacional, y que con argumentos semejantes a los expuestos,
la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación reconoció el carácter parafiscal
del aporte en estudio (Ver concepto 1885 de abril 10 de 2008, Rad. 1885, C. P. Dr.
Enrique José Arboleda Perdomo, y Concepto 1888 de mayo 22 de 2008, Rad. 1.888, C.
P. Dr. Gustavo Aponte Santos).

Aportes al SENA y al ICBF. Naturaleza parafiscal

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 26/02//2009
Radicado: 73001-23-31-000-2008-00149-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 18/06/1998
Radicado: 1103
Ponente: César Hoyos Salazar

En cuanto a la naturaleza jurídica de los aportes de que trata la Ley 27 de 1974


(modificada por la Ley 89 de 1988), la Ley 225 de 1995, dispuso lo que debe entenderse
por contribuciones parafiscales en su artículo 2º (modificatorio del artículo 12 de la
Ley 179 de 1994), así: «Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con
carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o
económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y
ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que
los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos

350
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones
parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de
la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su
cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los
órganos encargados de su administración.» Por su parte la Sala de Consulta y Servicio
Civil, en concepto de 18 de junio de 1998199 sostuvo en lo pertinente sobre el tema:
«El aporte al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha sido calificado
de parafiscal, por la misma ley. En efecto, el artículo 25 de la Ley 225 de 1995,
compilado bajo el artículo 125 del Decreto 111 de 1996, que constituye el
actual Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, señala que tal aporte,
así como el que se hace al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, es una
contribución parafiscal.
…El gravamen del 3% sobre la nómina mensual de salarios reúne las
características de la contribución parafiscal, señaladas por la norma
mencionada en el párrafo anterior, pues tiene carácter obligatorio por ley,
afecta a un grupo económico, cual es el de todos los patronos y entidades
públicas y privadas, y tiene como finalidad financiar las actividades que
desarrolla el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a favor tanto de
los hijos, en edad preescolar, de los empleados públicos y trabajadores. De
todo lo anterior, resulta forzoso concluir que inequívocamente, los aportes
realizados al ICBF por mandato de la Ley 27 de 1974 (modificada por la Ley
89 de 1988) son contribuciones parafiscales, cuyo tratamiento jurídico es
idéntico al de los tributos. Teniendo claro lo anterior, es menester determinar
a quién le corresponde la administración de esos recursos tributarios.
Respecto de la administración de las contribuciones parafiscales, dijo la Sala de
Consulta y Servicio Civil en el mismo concepto, lo siguiente:
«Las contribuciones parafiscales y su sistema de administración. El
artículo 12 de la ley 179 de 1994 introdujo una definición legal de las
contribuciones parafiscales, que fue modificada por el artículo 2º de la ley
225 de 1995. Según esta última disposición “Son contribuciones parafiscales
los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a

199 Concepto 1103 de 18 de junio de 1998; C.P. César Hoyos Salazar.

351
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio


del propio sector”. La misma norma agrega: “El manejo, administración y
ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en
la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que
los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio
contable”. El artículo citado dispone, además, que las contribuciones
parafiscales administradas por los órganos que formen parte del
presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente
para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas
fiscales, y que su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su
administración.
[…] Las contribuciones parafiscales vigentes en Colombia son administradas
de manera diferente. En efecto, pueden distinguirse tres sistemas de
administración:
Por entidades públicas, entre ellas el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA y la Promotora de Vacaciones y Recreación
Social, PROSOCIAL.
Por entidades privadas sin celebración de contrato con el Estado, como
es el caso de las Cajas de Compensación Familiar que para tal efecto y
de conformidad con el artículo 3º del decreto 1521 de 1957, deben “ser
organizadas en forma de corporaciones, y obtener personería jurídica”, y las
Empresas Promotoras de Salud, que administran el régimen contributivo.
c) Por entidades privadas que celebran un contrato especial con el Estado
para administrarlas mediante una cuenta especial o fondo sin personería
jurídica, como ocurre con las asociaciones gremiales agropecuarias
(Federación Nacional de Cafeteros, Federación Nacional de Arroceros,
Federación Nacional de Cerealistas, Federación Nacional de Cacaoteros,
Federación Nacional de Algodoneros, entre otras ), y en un caso por una
Cooperativa, como lo es la Agropecuaria de Ginebra Limitada, COAGRO, a
la cual le corresponde la administración de la cuota correspondiente al fríjol
soya.»
Forzoso es entonces, concluir que la administración de las contribuciones
parafiscales que integran el patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,

352
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

corresponde a dicha entidad. Luego, no podría afirmarse en principio, que por el


hecho de que el patrimonio del ICBF esté integrado, en parte, por recursos del tipo
objeto de discusión, la entrega de sumas de dinero a entidades contratistas de dicha
entidad para su administración, las convierta en entidades administradoras de recursos
tributarios, per se.

Bienes baldíos. Propiedad de los mismos

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 26/11/2008
Radicado: 11001-03-06-000-2004-01592-01
Ponente: Rafael Ostau De Lafont Pianeta
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/11/2004
Radicado: 2004-01592-01
Ponentes: Enrique José Arboleda Perdomo y Gustavo Aponte
Santos

Por efecto de la Ley 137 de 1959, le fue otorgada a los municipios la propiedad de
todos los baldíos situados en su correspondiente zona urbana, sin excepción alguna,
esto es, tanto los que estuvieren ocupados y con mejoras, como los no ocupados,
según se deduce del parágrafo de su artículo 4º, aunque con el único propósito de que
el municipio los transfiriera a título de compraventa a los particulares (“a condición de
que éste proceda a transferir a los propietarios de mejoras el dominio de los respectivos
solares a título de compraventa, de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley”, dice
el artículo 3º de la misma, aunque el precitado parágrafo del artículo 4º incluye a
los “solares no ocupados” [destaca la Sala], o sea, los que no tenían mejoras, como
susceptibles también de ser vendidos por el municipio), a fin de generar una fuente de
ingresos para esos entes territoriales, y bajo los términos señalados en dicha ley.
(…) La idéntica situación jurídica a que se refiere el artículo 7 es la descrita en el artículo
1º de la Ley, en concordancia con el artículo 2º, esto es, los terrenos que constituyen la
zona urbana, sobre los cuales no se acredite dominio privado de conformidad
con la ley y se presume que no han salido del patrimonio nacional y que son de
propiedad del Estado.
Si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto
contentivo de un detenido examen del asunto, consideró que la propiedad de esos

353
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

terrenos no le fue transferida de manera definitiva a los municipios, sino bajo condición
suspensiva, consistente en la venta de los mismos a sus ocupantes y propietarios de
mejoras200, esta Sala tiene una interpretación distinta y entiende que la cesión efectuada
mediante la comentada ley, por una parte, comprendió tanto los terrenos ocupados
y con mejoras, como los no ocupados, según atrás se precisó con fundamento en
el parágrafo del artículo 7º y, en segundo lugar, significó el otorgamiento definitivo
del dominio de esos terrenos a los correspondientes municipios; es decir, que éstos
pasaron a ser sus propietarios, pues dicho parágrafo los autorizó para venderlos aún
después de vencidos los dos años fijados en el artículo 4º ibídem, e incluso a quienes
no fueren propietarios de mejoras, a precio que podían fijar libremente. De no haber
sido así, mal hubieran podido a su vez transferirlos a título de compraventa a los
particulares, con preferencia y precio favorable (10% del avalúo oficial) dentro de los
2 años siguientes a la vigencia de la ley para quienes los estuvieren ocupando y fueren
propietarios de mejoras en ellos, o a precio libremente fijado por el municipio cuando
el ocupante no hubiera hecho oferta dentro de dicho término y cuando no estuvieren
ocupados.
Distinto es que esa transferencia por mandato de la ley hubiere sido dada con
único propósito: la venta por el municipio a particulares, sin exceder un área de 2.000
m2 por persona201, lo que a su vez tuvo fines fiscales, entre otros, según lo precisó la
Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto precitado, al decir que “La cesión de los
baldíos la hizo la Nación a favor del municipio de Tocaima y de los demás municipios
que estuvieran en la misma situación jurídica, con varias finalidades según se lee en la
exposición de motivos, a saber: como arbitrio rentístico, pues los dineros producto de
las ventas de los baldíos ingresaban a las arcas municipales para la construcción del

200 En Concepto de 4 de noviembre de 2004, expediente núm. 2004 01592 01, la Sala de Consulta y Servicio
Civil de esta Corporación dijo: ” Es conveniente anotar que el mecanismo utilizado respeta la propiedad
de los baldíos en cabeza de la Nación, pues no hay una transferencia de la titularidad de los mismos a
las entidades territoriales, sino que tan sólo se cedían bajo condición suspensiva para que el municipio
procediera a su venta y obtuviera el precio correspondiente, pero si no se efectuó esa venta, el municipio
no adquirió la propiedad de los mismos. De esta forma, se respetó el mandato constitucional según el
cual los baldíos pertenecen a la Nación.”
201 El parágrafo del artículo 4º del Decreto 3313 de 1965, reglamentario del artículo 7° de la Ley 137 de
1959, estableció: “Los municipios no deberán efectuar ventas a una misma persona por extensiones
superiores a dos mil metros cuadrados de conformidad con la limitación prevista en el artículo 7° de la
ley 98 de 1928.”

354
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

acueducto o de otras obras; para regularizar la propiedad y su titulación e incorporar


esos inmuebles al catastro, y que sobre ellos se pagaran los impuestos municipales
correspondientes202”.
Es claro que se trató de una transferencia del dominio sujeta a una obligación:
venderlos a los particulares, con preferencia y a precio favorable, se repite, de quienes
fueren propietarios de mejoras en ellos desde antes de la expedición de la ley, siempre
y cuando hicieren oferta dentro de los 2 años siguientes a su vigencia; o a precio
libremente fijado por el municipio si dentro de ese plazo no hubo oferta del ocupante
o se tratara de solares no ocupados; lo cual al mismo tiempo constituía una limitación
en la facultad de disponer de los terrenos correspondientes. No cabe, entonces,
considerarla como condición suspensiva como tampoco condición resolutoria.
Así lo interpretó el legislador al remitirse al artículo 7º de la Ley 137 de 1959
en el artículo 123 de la Ley 388 de 1997, con el cual no hizo más que reafirmar esa
transferencia del dominio o propiedad de los municipios sobre los aludidos terrenos,
pero liberándolos de la comentada limitación o “condición” que le había fijado el
artículo 3º de la Ley 137 de 1959, es decir, les dio la libre disposición de los mismos,
y por ende pasaron a ser bienes de propiedad y dominio del municipio donde se
encuentren, pero en el marco de los objetivos y fines de la Ley 388 en cita, ya que
en palabras de la Sala de Consulta y Servicio de esta Corporación, consignadas en el
concepto ya referenciado:
“…es lógico entender que la cesión de los baldíos urbanos efectuada en
esa misma ley, debe integrarse a la totalidad del ordenamiento territorial y
manejarse con miras a su cabal realización. De esta manera, las finalidades de
la cesión de los baldíos a las entidades territoriales son entonces las previstas
en las leyes 9a. y 388 y, como se verá enseguida, las de la ley 768 de 2002, mas
no el arbitrio rentístico que se desprende de la ley 137 de 1959.
De esta afirmación se desprende que los ocupantes de los inmuebles baldíos
urbanos carecen de derecho a la adjudicación o compra del inmueble, pues
los municipios o distritos deben destinar los mismos a realizar los fines
de las leyes de ordenamiento territorial, tales como: vías públicas, espacio
urbano, servicios públicos, programas de vivienda de interés social, etc. Los

202 Historia de las leyes Tomo VIII. 1959. Exposición de motivos, págs 104 y 105.

355
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

municipios y distritos tienen entonces la obligación de recuperar los bienes


baldíos ocupados con el fin de dedicarlos a las finalidades mencionadas.”
En ese orden, cabe decir que en la zona urbana, todo terreno que tenga la
condición de baldío pasa a ser de propiedad y dominio del respectivo municipio, de
allí que se trata de bienes y situaciones jurídicas determinables en la medida en que se
consideran como tales los predios o terrenos que no hayan ingresado al patrimonio
particular o privado, luego lo que se debe acreditar es esta última condición, y no la
primera, ya que aquélla se presume, por tanto no requiere declaración.

Bienes baldíos reservados. Las Islas del Rosario no son adjudicables

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 27/01/2016
Radicado: 47001-23-31-000-1995-04133-01 (28210)
Ponente: Hernán Andrade Rincón
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/05/1998
Radicado: 1101
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Fecha: 21/03/2007
Radicado: 1814
Ponente: Gustavo Aponte Santos

Probablemente, el caso en el que más se ha ocupado la Corporación del asunto de


la definición y alcance de la expresión “islas de uno y otro mar” contenida en el Código
Fiscal de 1912, fue en la sentencia del 13 de octubre de 1989203, en la cual se afirmó que:
“no se diga, como lo hace equivocadamente el tribunal, que se está frente al dominio
eminente que el Estado ejerce sobre dichas islas, pues no se trata de ello sino de bienes
baldíos de contenido eminentemente patrimonial con reserva territorial que se hace
de ellos a favor de la Nación y sobre los cuales está revestida ésta de potestad para
regular su uso, conservación y mantenimiento con fines de beneficio exclusivo para

203 En dicha providencia se analizó la legalidad de un acto administrativo que incluía en el perímetro urbano
de Cartagena los predios denominados las Isleta, La Isletica, Isla Grande, Macavi, Roberto, Isla del Rosario,
Pavito, Los Palacios, Pirata, Los Caguamos, Bonaire, No te vendo o Islote de la Fiesta, Isla del Tesoro,
Arenas todos pertenecientes al archipiélago de las Islas del Rosario.

356
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

la comunidad a través de sus distintos organismos (Ministerios, Institutos y entidades


descentralizadas, etc. INDERENA)”204.
De otra parte, en cuanto a la gestión de estas islas, como bienes integrantes de un
parque natural, la Sala de Consulta y Servicio Civil consideró:
“El propio Instituto Colombiano de la Reforma Agraria dictó la Resolución
4698, del 27 de septiembre de 1984. En ella determinó que no han salido
del patrimonio nacional y, por tanto, son baldíos reservados las islas del
Rosario, entre las cuales se encuentran la Isleta, la Isletica, Isla Grande y otras,
situadas en jurisdicción del municipio de Cartagena. Lo hizo en aplicación de
las normas pertinentes del Código Fiscal. Debe entenderse, dentro de todo
este contexto, que las islas mencionadas son bienes del Estado, no son de
uso público y sí inalienables, inembargables e imprescriptibles. Es al Incora al
que, en principio, corresponde su administración. Sin embargo, por razones
prácticas y de interés social esta entidad puede delegar, para el caso en el
Ministerio del Medio Ambiente, la administración de esas islas por ser ésta la
entidad que administra el Parque Nacional Los Corales del Rosario y cuenta,
además, con una dependencia especializada que se denomina Unidad
Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales”205.
La Sala de Consulta y Servicio Civil también conceptuó acerca de la imposibilidad
de titular propiedades colectivas a favor de grupos comunidades afrocolombianas
en dichos territorios, por cuanto “al tener la calidad de bienes baldíos reservados,
o baldíos de reserva de la Nación, los predios de las Islas del Rosario, entre las que
se cuenta la Isla Grande, no son adjudicables y por consiguiente, no es factible para
el INCODER la adjudicación de la propiedad colectiva de algunos de ellos, a una
comunidad negra, que la solicite con base en la ley 70 de 1993”206.

204 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 13 de octubre de 1989, Exp. 805, C.P. Simón Rodríguez
Rodríguez. Cf., también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, Exp. 37258,
C.P. Enrique Gil Botero.
205 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 28 de mayo de 1998, Exp. 1101, C.P.
Augusto Trejos Jaramillo.
206 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 21 de marzo de 2007, Expediente
1814, C.P. Gustavo Aponte Santos.

357
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Bienes del Estado. Uso y explotación del espectro electromagnético

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 14/08/2008
Radicado: 11001-03-26-000-1999-00012-01 (16230)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 07/03/1994

El artículo 43 de la aludida Ley 182, modificado por el artículo 8º de la Ley 335


de 1996, norma vigente al momento de ser expedido el Acuerdo demandado, señaló
expresamente lo siguiente:
“Artículo 43. Régimen de prestación del servicio de televisión por suscripción.
A partir de la presente ley la Comisión reglamentará las condiciones de
los contratos que deban prorrogarse, los requisitos de las licitaciones y
nuevos contratos que deban suscribirse. Cada canal de un concesionario
de televisión por suscripción, que transmita comerciales distintos de los
de origen, deberá someterse a lo que reglamente la Comisión Nacional de
Televisión al respecto”207 (negrillas fuera del texto original).
Precisando el alcance de esta disposición, se tiene que por virtud de las leyes 182
de 1995 y 335 de 1996, se otorgó a la Comisión Nacional de Televisión la facultad de
señalar los requisitos para acceder a la televisión por suscripción, entendida como “la
señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a
un mismo régimen jurídico de prestación, que está destinada a ser recibida únicamente
por personas autorizadas para la recepción” (letra b) del artículo 20 de la Ley 182 de
1995). Tratándose del servicio público de televisión, la exigencia de concesión para la
prestación del mismo se encuentra justificada en la circunstancia de que el artículo 75
constitucional exige la intervención del Estado de cara a impedir la consolidación de
prácticas monopolísticas en relación con el uso del espectro electromagnético. Dispone
lo siguiente el precepto constitucional en cuestión: “El espectro electromagnético es
un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.

207 Artículo modificado por el artículo 8º de la Ley 335 de 1996.

358
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije


la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá
por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso espectro
electromagnético”. La anotada exigencia constitucional ha sido desarrollada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:
“... si se trata de contratación estatal, en la cual el objeto consista en la
exploración o explotación de bienes del Estado, la situación jurídica del
particular deberá ceder al interés público y social cuando ello sea necesario
para la debida aplicación de la ley expedida con fundamento en intereses
de esa índole, pues así lo dispone la Carta Política en forma reiterativa.”208(...)
Es decir, que en tratándose de medios de comunicación como la televisión,
que requieren del uso de un bien público técnicamente restringido como
es el espectro electromagnético, el legislador está en la obligación, a través
de la ley, de regular el uso del mismo de manera tal que a tiempo que no se
interfiera el derecho fundamental de las personas a fundarlos, se les garantice
a todas igualdad de oportunidades para acceder a su uso, y se le garantice
a la sociedad que el mayor número de ciudadanos tendrá la oportunidad
de hacerlo. El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la
gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de
medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente
deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su
situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios
de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso.
Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones
que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican
por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado
de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible
garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que
decidan ser operadores de televisión.” (Corte Constitucional, sentencia C-093
de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

208 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de marzo de 1994.

359
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Bienes del Estado. Concepto

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 27/01/2016
Radicado: 47001-23-31-000-1995-04133-01 (28210)
Ponente: Hernán Andrade Rincón
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 18/06/2014
Radicado: 2154
Ponente: Álvaro Namén Vargas

La Sala de Consulta y Servicio Civil también acogió este acercamiento al derecho


de los bienes públicos en el derecho nacional; así, en concepto del 18 de junio de
2014, tras un extenso recuento del régimen constitucional de los bienes públicos en las
diferentes constituciones políticas y nacionales, se expuso lo siguiente:
“En este orden de ideas se puede afirmar que, por regla general:
“i) El artículo 102 de la Constitución, según el cual el territorio, con los bienes
públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación, prevalece sobre
todas las normas.
“ii) El título de la propiedad del Estado sobre sus bienes surge directamente de
la Constitución y se desarrolla en la ley. 209
“iii) Todos los bienes del Estado tienen por esa razón, una protección
especial a su propiedad, se insiste, de rango constitucional, a saber: son
imprescriptibles, es decir, no se pueden adquirir por prescripción; de estos

209 Código de Recursos Naturales:


“Artículo 83º.-  Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del
Estado: // a.- El álveo o cauce natural de las corrientes; // b.- El lecho de los depósitos naturales de agua; //
c.- La playas marítimas, fluviales y lacustres; //  d.- Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la
del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; // e.- Las áreas ocupadas por los
nevados y por los cauces de los glaciares; // f.- Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas.”; “Artículo
85º.- Salvo los derechos adquiridos, la Nación se reserva la propiedad de aguas minerales y termales y su
aprovechamiento se hará según lo establezca el reglamento.” ; “Artículo 168º.- Las pendientes son recurso
natural utilizable para generar energía, distinto e independiente del suelo y de las aguas, cuyo dominio
se reserva la Nación, sin perjuicio de los derechos adquiridos.” // “Artículo 169º.- Sin perjuicio de derechos
adquiridos, la Nación se reserva el dominio y el uso de la energía hidráulica que pueda ser desarrollada por
la combinación de aguas y pendientes, aunque aquellas estén concedidas o se hallen afectadas a otros usos.
// Así mismo, la Nación se reserva el dominio de la energía que pudiere llegar a generarse con las corrientes
marinas o con las mareas, sin perjuicio de derechos adquiridos.”

360
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

bienes, los bienes de uso público y los bienes destinados a un servicio


público son inembargables210 y en principio son inalienables salvo las
excepciones que introduzca el legislador para ciertas categorías de bienes,
de ahí que algunas están dentro del comercio.
“iv) De acuerdo con lo anterior, el Estado puede disponer de los bienes que
están dentro del comercio de conformidad con los procedimientos y
las limitaciones que le imponga la ley. Normalmente son los que están
dentro del patrimonio de las entidades y coinciden con los conocidos
comúnmente como fiscales. Sobre los que no están dentro del comercio
en virtud de su naturaleza (playas, ríos, lagos, parques naturales, etc.) o
de su afectación (puentes, puertos, etc.), el Estado sólo podrá ejercer su
derecho de propiedad para gestionarlos, explotarlos económicamente,
conservarlos y administrarlos.
“En suma, puede afirmarse que ‘si el territorio, con los bienes públicos que de
él forman parte pertenecen a la Nación’211 y que ‘son bienes de la Unión todas
las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de
otro dueño’212, la titularidad de los bienes del Estado surge directamente de
la Constitución y de la ley, por lo cual, en principio, no es necesario que para
ellos exista un registro público para demostrar la propiedad, puesto que la
ley se presume conocida por todos. Registro que si resulta necesario para
los bienes de los particulares quienes en consonancia con los anteriores

210 Dispone el artículo 684 del C.P.C. que además de los bienes inembargables de conformidad con leyes
especiales, no podrán embargarse los de uso público, los destinados a un servicio público cuando éste
se preste directamente por un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial, un
municipio o un establecimiento público, o por medio de concesionario de éstos, pero es embargable
hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se
decreten exceda de dicho porcentaje. Cuando el servicio lo presten particulares, podrán embargarse
los bienes destinados a él, así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se practicará como
el de empresas industriales. Tampoco son embargables las dos terceras partes de la renta bruta de los
departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios; las sumas que
para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de
derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto
cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones
e indemnización sociales; ni los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales o
particulares, en la proporción prevista en las leyes respectivas.
211 Artículo 102 de la Constitución.
212 Artículo 675 del Código Civil.

361
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

postulados, deben probar su propiedad bajo un régimen que involucra la


conjunción del título y modo en su adquisición213 y un sistema de registro
público inmobiliario.
“La afectación, como criterio para la determinación y clasificación de los
bienes públicos dentro del comercio o fuera de él, depende del grado de
disposición y la forma de administración de los mismos. De acuerdo con
el grado de afectación al servicio o uso público que un bien del Estado
tenga, serán proporcionales a ella las protecciones constitucionales dadas
a la propiedad pública214. Así podrá ser administrado, según dicho interés,

213 La propiedad privada de un inmueble se consolida con el título y el modo: i) El título –constitutivo
o traslaticio de dominio-, entendido como la forma jurídica de concretar alguna de las fuentes de
obligaciones: la venta, la permuta, la donación, un aporte social, una sentencia judicial, un acto
administrativo, o la ley. ii) El modo, consistente en la entrega efectiva de las cosas: ocupación, accesión,
tradición, sucesión, y prescripción o usucapión.
La jurisprudencia nacional ha sido unívoca al respecto: El 28 de abril de 2010 mediante la sentencia
05001-23-26-000-1995-00565-01(18615), la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que para
efectos del reconocimiento de perjuicios se debía acreditar la propiedad a través del título y el modo, o
en su defecto la posesión, según la calidad que quisieran alegar como perjudicados con los hechos allí
debatidos. En la sentencia No. 19001-23-31-000-1995-02012-01(18155) expedida el 9 de junio de 2010, se
reiteró la posición anterior al afirmar que la tradición de los derechos reales constituidos sobre inmuebles
se realiza con la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. Por su parte, la
Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2004, realizó la diferenciación
de los conceptos de título y modo y afirmó que cuando se trata de demostrar la propiedad, ninguno
de los dos elementos puede ser suplido por otro medio probatorio. El 28 de septiembre de 2009 la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el tema dentro del expediente N°
1523831030032001-00002-01 y al efecto realizó una síntesis cronológica de los pronunciamientos de la
Corporación en procesos de reivindicación, caso frente al cual son precisamente los títulos y el ejercicio
de dicho derecho los que deben destruir la presunción que se aduce a la posesión. De acuerdo con la
jurisprudencia citada, se puede afirmar que ésta ha sido consistente en señalar que: i) En tratándose
de inmuebles su prueba debe consistir en la demostración de la existencia del título y el modo. ii)
Que dependiendo de las pretensiones de la demanda (reivindicatorias, posesorias, indemnizatorias), el
estudio de los documentos o medios de prueba revestirá análisis diferentes.
214 Pimiento Echeverri, Julián Andrés. Derecho Administrativo de Bienes. Los bienes públicos: Historia,
Clasificación, Régimen Jurídico. p. 223: “Para que este nuevo enfoque sea posible, es necesario racionalizar
el régimen de los bienes públicos y establecer criterios de protección. Es un análisis en dos tiempos, que
implica encontrar los fundamentos del régimen de protección de los bienes públicos. Es posible encontrar
dos razones para explicar esta protección: ya sea que se busque proteger las características intrínsecas
del bien – un bien de interés cultural, un humedal o cualquier otro bien ambiental – o que se persiga la
protección de las funciones administrativas que realizan a través de estos bienes – el caso de los edificios
públicos es un buen ejemplo de esto. Salvo que exista una afectación especial, la finalidad aquí es la
protección de la continuidad del servicio público y no del bien inmueble que es solamente, el medio físico
para la prestación de un servicio público. // El criterio esencial, para diferenciar los dos casos en referencia
es la irremplazabilidad del bien: Solamente en presencia de un bien irremplazable habrá necesidad de una

362
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

por la entidad del Estado que por su perfil y organización sea el más
adecuado215.
“Como la afectación conlleva el rango de acción que tiene el Estado para
disponer de los bienes, según la naturaleza del bien216 y el interés público217
que sobre el bien recaiga, podrá conservar la propiedad o desafectarla para
disponer de ella y enajenar el bien.218
“En consecuencia, se puede afirmar que directamente la Constitución y la
ley se ocuparon de los bienes públicos y desde allí se distinguen sistemas o

protección completa a nivel de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Sin embargo, más


allá de esta definición legislativa es posible encontrar una definición material de los bienes de uso público.”
215 Según el caso, cada entidad territorial determinará la afectación que da a sus bienes según lo indiquen
las necesidades públicas de acuerdo con los principios constitucionales: Ver artículos 300 y 313 de la C.P.
216 Público por naturaleza, como los ríos, las playas o el mar, o público por decisión administrativa, como
las vías, las plazas o parques definidos así por el Plan de Ordenamiento Territorial.
217 Bien de conservación arquitectónica o de interés o conservación ecológica.
218 En el ámbito local la Ley 9ª de 1989 permite que se cambie la destinación de uso público de los bienes,
con autorización de los consejos a iniciativa del alcalde, siempre y cuando sean canjeados por otros de
características equivalentes. Así la Ley 9 de 1989 en su Artículo  6º, señala que: “El destino de los bienes de
uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por
los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o intendente de
San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.” Del
mismo modo el artículo 9º de la Ley 388 de 1997 señala que el plan de ordenamiento territorial –
POT- es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal y lo
define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones
y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del
suelo. Lo anterior, con fundamento en las pautas de la referida ley, entendidas como normas de
superior jerarquía en los respectivos ámbitos de competencia territorial, dirigidas a: i) la conservación y
protección del medio ambiente, los recursos naturales, la prevención de amenazas y riesgos naturales; ii)
a la conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles consideradas como patrimonio cultural
de la Nación y de los departamentos, incluyendo el histórico, artístico y arquitectónico, de conformidad
con la legislación correspondiente; iii) señalamiento y localización de las infraestructuras básicas relativas
a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento
y suministro de energía, así como las directrices de ordenamientos para sus áreas de influencia; y i)
los componentes de ordenamiento territorial de los planes integrales de desarrollo metropolitano,
en cuanto se refieran a hechos metropolitanos, así como las normas generales que establezcan los
objetivos y criterios definidos por las áreas metropolitanas en los asuntos de ordenamiento del territorio
municipal. De este modo, corresponde a los municipios, a través del Consejo Municipal, definir en el
POT el grado de afectación de los bienes ubicados dentro de su territorio. Tal decisión determinará el
régimen jurídico que debe aplicársele al bien inmueble respectivo con consecuencias directas como
la posibilidad de enajenación o conservación, responsabilidades en su mantenimiento, según el caso.
Actualmente el procedimiento para la enajenación, una vez se haya producido la desafectación, es el de
selección abreviada de conformidad con el Título II del Decreto 1510 de 2013 “Enajenación de Bienes del
Estado”.

363
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

regímenes que diferencian el ejercicio de la propiedad de dichos bienes y su


respectiva acreditación, según el caso.
“Para los bienes privados el ordenamiento jurídico utilizó, al amparo del
justo título219 y su combinación con el modo, el sistema de registro de la
propiedad por parte de un particular y para los bienes fiscales -bienes que
hacen parte del patrimonio de las entidades públicas-, que se ha entendido
que se comportan igual a este régimen, con algunas particularidades propias
asociadas al interés general.220

219 Código Civil. Artículo 765. Justo título. El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son
constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. // Son traslaticios de dominio
los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.
// Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.
// Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un
nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un título
nuevo.
220 Es por esto que, por ejemplo, para la adjudicación de bienes baldíos, las normas de registro de
instrumentos públicos señalan que para abrir un folio de matrícula inmobiliaria sobre dichos bienes
es necesario que exista un acto administrativo ejecutoriado proferido por el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural (Incoder), o quien haga sus veces; es decir, un pronunciamiento del Estado mediante
el cual manifiesta la decisión voluntaria de que la propiedad de uno de sus bienes se transfiera a los
particulares bajo ciertas condiciones y por razones de interés general (en el caso concreto la promoción
del acceso a la propiedad privada), quienes como se dijo anteriormente, sí necesitan de la publicidad
del registro para probarla. La Ley 1579 de 2012 señala: “Artículo 57. Apertura de matrícula inmobiliaria
de bienes baldíos. Ejecutoriado el acto administrativo proferido por el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural (Incoder), o quien haga sus veces, procederá la apertura de la matrícula inmobiliaria que identifique
un predio baldío a nombre de la Nación - Incoder, o quien haga sus veces. // En el caso en que dichos bienes
baldíos, se encuentren ubicados dentro de las áreas que conforman el Sistema de Parques Nacionales
Naturales de Colombia, se procederá con fundamento en el acto administrativo proferido por el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible o quien haga sus veces a la apertura de la matrícula inmobiliaria a
nombre de la Nación - Parques Nacionales Naturales de Colombia. En este último caso, y atendiendo a las
normas que regulan el derecho de dominio en dichas áreas protegidas, Parques Nacionales Naturales de
Colombia deberá adelantar este trámite para todos los bienes ubicados al interior de estas áreas, dejando
a salvo aquellos que cuenten con títulos constitutivos de derecho de dominio conforme a las leyes agrarias
y que se encuentren debidamente inscritos en el registro inmobiliario. // En caso de que se encuentren
debidamente registrados títulos constitutivos de derecho de dominio conforme a las leyes agrarias, dentro
de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
deberá solicitar la inscripción de la limitación de dominio en la matrícula inmobiliaria de cada predio.
// Parágrafo. La apertura del folio de matrícula, así como las inscripciones a que haya lugar se harán de
conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para tal fin.”

364
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

“De acuerdo con lo expuesto, se concluye que: i) el Estado es propietario de


distintas categorías de bienes tal como lo disponen la Constitución y la ley; ii)
sobre ellos puede disponer de la misma manera que lo hacen los particulares,
teniendo como límite el grado de afectación al uso o servicio público del
bien en cada caso concreto, lo cual determina que esté dentro o fuera del
comercio; iii) dadas las singularidades históricas de los bienes públicos, no es
posible, en principio, exigir como prueba de su propiedad un título distinto
a la Constitución o la ley, lo cual no significa por supuesto, que si el bien
está registrado como los de los particulares, o se adquiere por compraventa
para hacer parte del patrimonio de alguna entidad o para afectarlo al uso de
todos, no le sirva este registro como prueba de propiedad para ratificarla”221.

Bienes del Estado y bienes públicos

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 11/11/1999
Radicado: CE-SEC1-EXP1999-N5286
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/06/1995
Radicado: 697
Ponente: Javier Henao Hidrón

En esencia, el cargo de violación atribuido al decreto acusado radica en que el


Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria de la cual se encuentra
investido a través del artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, en la medida de que
permite que los bienes de uso público, esto es, aquéllos cuyo uso pertenece a todos
los habitantes del territorio puedan ser dados en arrendamiento, lo cual, a juicio de la
parte actora y de la coadyuvante, teniendo en cuenta la norma reglamentada, sólo es
predicable respecto de los bienes fiscales, es decir, de aquéllos cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes.

221 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de junio de 2014, Expediente: 2154,
C.P. Álvaro Namén Vargas.

365
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Sobre el particular, esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte
actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada,
ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden
ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de
la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de
acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los
bienes fiscales. En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los
fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento
o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades
descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes
de su propiedad son, precisamente, los fiscales.
(…) De otra parte, la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó
la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de que se
pueden entregar en arrendamiento o administración los bienes de uso público para
los efectos previstos en la norma demandada, pues, no obstante que le asistió razón
en cuanto afirmó que el entregar en arrendamiento o administración dichos bienes
no implica su enajenación, lo cierto es que la norma reglamentada sólo permite que
se puedan dar en arrendamiento o en administración los bienes de su propiedad, es
decir, los bienes fiscales, previsión que acoge la norma reglamentaria. En consecuencia,
la Sala considera que el acto demandado no transgrede los artículos 674 y 678 del
Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política, los cuales prescriben, en su orden, que
los bienes de uso público son aquéllos cuyo uso lo tienen todos los habitantes del
territorio, que el uso y goce de dichos bienes estará sujeto a las disposiciones de ese
código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes, que los bienes de uso
público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y que es deber del Estado
velar por la protección de la integridad del espacio público, dado que, se insiste, tanto
el artículo 174 que se reglamenta, como el inciso demandado, no apuntan hacia los
bienes en cuestión, sino a los bienes fiscales, especie una y otra que hacen parte de
los bienes de la Unión, y respecto de los cuales la Sala de Consulta y Servicio Civil,
en concepto núm. 697 de 28 de junio de 1995, Consejero Ponente: Dr. Javier Henao
Hidrón, precisó:
“Los bienes del Estado, según la clásica distinción de nuestro Código Civil
se escinden entre los de uso público y los fiscales o patrimoniales. Ambos

366
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

pertenecen a la Hacienda Pública y son de similar naturaleza, hallándose su


diferencia en su destinación o manera de utilizarlos y en su régimen legal,
como que en los primeros el uso pertenece a los habitantes del país y están
a su servicio permanente (calles, plazas, puentes, caminos, ejidos, etcétera),
mientras que los segundos (terrenos, edificios, granjas…) sirven al Estado
como instrumentos materiales para la prestación de los servicios públicos,
aunque pueden tomarse también como una especie de reserva patrimonial
disponible para fines de utilidad común. Respecto de estos últimos, el Estado
los posee y administra a la manera como lo hacen los particulares sobre los
bienes de su propiedad, pero el régimen que los rige es de derecho público”.

Bienes de uso público. Dominio de las carreteras

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 28/09/2012
Radicado: 17001-23-31-000-1996-03077-01 (21451)
Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 23/12/2005
Radicado: 2005-01694-00 (1694)
Ponente: Gustavo Aponte Santos

Como primera medida es preciso indicar que la red vial nacional, de la cual
hace parte la variante denominada “Chinchiná-El pollo”, constituye un bien de uso
público de propiedad de la Nación, que ésta ejerce a través del Instituto Nacional
de Vías. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación
conceptuó:
“Ya se explicó que el titular del derecho de dominio de las carreteras
nacionales es la Nación. Sin embargo, es claro que el ejercicio de ese derecho
de dominio no lo realiza ella directamente, sino a través de aquellos
organismos o entidades que las leyes señalen para representarla y que en
el caso de la red vial nacional es, hoy en día, el Instituto Nacional de Vías,
INVIAS, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio
de Transporte. En efecto, el ejercicio en nombre de la Nación del derecho

367
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

de dominio de las carreteras nacionales, por parte de INVIAS, se infiere


básicamente, de las siguientes normas:
1) La ley 64 de 1967 creó, en el artículo 1º, el Fondo Vial Nacional, con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, como
el ente “encargado de atender a los gastos que demanden el estudio,
construcción, conservación y pavimentación de las carreteras nacionales”,
entre otros objetivos.
2) El decreto 2862 de 1968, reglamentario de la ley anterior, acorde con los
lineamientos de la reforma administrativa del 68, lo califica como un
establecimiento público y le asigna en el artículo 4º, una serie de funciones
a desarrollar directamente o mediante contratos, referentes a las carreteras
nacionales, tales como la realización de estudios, la ejecución de obras, la
construcción, el mantenimiento y mejoramiento de vías, la adquisición de
predios, la compra de maquinaria, equipos, materiales, etc.
3) El decreto ley 2171 de 1992, expedido en uso de las atribuciones conferidas
al Presidente de la República por el artículo 20 transitorio de la nueva
Constitución, reestructuró el Fondo Vial, cambiándole la denominación
por la actual de Instituto Nacional de Vías –INVIAS (art. 52) y dándole
como objetivo la ejecución de las políticas y proyectos relacionados con
“la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras”
(art. 53). Como se vio, dicha infraestructura fue claramente determinada
mediante el artículo 12 de la ley 105 de 1993. El artículo 54 del mencionado
decreto ley 2171, confería al INVIAS una serie de facultades relacionadas
con la infraestructura vial de su competencia, expresión con la cual se
aludía ciertamente a la de la Nación, como se menciona en el artículo 53.
4) Posteriormente, en el año 2003, cuando se reestructuró el sector transporte,
los decretos 1800 y 2056 ordenaron a INVIAS transferir al INCO la
infraestructura relacionada con los contratos de concesión que hubiera
celebrado.
Del conjunto de estas normas se desprende que ellas asignaron al Fondo
Vial Nacional, originalmente, y luego a INVIAS, la ejecución de las obras
de las carreteras nacionales y la administración de éstas, de manera que
en la actualidad ese establecimiento público es quien ejerce el derecho de

368
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

dominio sobre tales vías, en nombre de la Nación. Es bueno precisar además,


que el contenido del ejercicio del derecho de dominio por parte de INVIAS,
comprende solamente las facultades de administración de dichos bienes,
mas no las de disposición, por cuanto la naturaleza de los mismos les confiere
el carácter de inalienables, conforme quedó explicado”222.
…Es importante evidenciar que la Sala también ha puntualizado que, tratándose
de daños ocasionados con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2171
de 1992, como en este caso, derivados de la inadecuada ejecución de las obras de
infraestructura, la responsabilidad radica en el Instituto Nacional de Vías, toda vez
que es quien ejecuta las obras de infraestructura vial223. Lo expuesto permite inferir, tal
como lo hizo el a quo, que es el Instituto Nacional de Vías y no la Nación-Ministerio
de Transporte la entidad legitimada en la causa para ser llamada a responder
patrimonialmente por los daños sufridos por los demandantes, en tanto la muerte del
señor Guillermo Arturo Castaño Arango se produjo en el marco de la ejecución de
una obra de infraestructura vial nacional.

Bienes de uso público y la capitanía general de puertos

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia Fecha: 18/07/2012
Radicado: 13001-23-31-000-1996-10971-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Sala de Consulta y Servicio Civil
Concepto
citado Fecha: 1995
Radicado: 745
Ponente: Javier Henao Hidrón

No cabe duda acerca de la competencia de la DIMAR para adelantar investiga-


ciones como las que dieron origen a la presente demanda en ejercicio del artículo 85
C.C.A. Es así como esta Sala mediante sentencia d e julio 11 de 2003, Radicado 8326,
Magistrada Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, señaló lo siguiente:

222 Concepto de 23 de noviembre de 2005, radicado 2005-01694-00, actor: Ministerio de Transporte, M.P.
Gustavo Aponte Santos
223 Sentencia de 28 de julio de 2011, expediente 20112, actor: Julia Esther Basto León y Otros, M.P. Ruth
Stella Correa Palacio.

369
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“La parte actora considera que no es competencia de los Capitanes de Puerto


ordenar la restitución de bienes de uso público, pues esta es función de policía
que está en cabeza de los alcaldes tal como lo señala el artículo 132 del Código
Nacional de Policía que dice: ”Cuando se trate de la restitución de bienes de uso
público, como vías públicas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes,
una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso
público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente
resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de
treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición y también
de apelación para ante el respectivo gobernador”. Para la Sala, en tratándose
de áreas de bajamar, playas y en orillas de ríos, la competencia para ordenar la
restitución de dichos bienes a la Nación no sigue los lineamientos generales
de la norma antes transcrita, pues, como ya se anotó, existe norma especial
al respecto. Por ello, entiende la Sala que lo dicho por la Sala de Consulta y
Servicio Civil de esta Corporación, en el sentido de:
“Específicamente para los bienes de uso público, el Código Nacional de
Policía o Decreto - ley 1355 de 1970, establece una acción restitutoria que
se ejerce ante los alcaldes, quienes, en ejercicio de la función de policía,
procederán a dictar la correspondiente resolución que deberá cumplirse en
un plazo no mayor de treinta días; contra la misma procede el recurso de
reposición y, en subsidio, el de apelación para ante el gobernador (ibídem,
art. 132). Esta acción de amparo respecto de los bienes de uso público, tiene,
desde luego, antecedentes en diversas normas de orden constitucional y
legal. Entre las primeras es pertinente mencionar los artículos 4º, 30 y 183
de la Carta Política de 1886 y entre las segundas, el artículo 208 de la Ley
4ª de 1913, reglamentado por el Decreto 640 de 1973; de conformidad
con este decreto, “es un deber de los alcaldes y gobernadores proceder de
oficio, inmediatamente que tengan conocimiento de la ocupación que, en
cualquier tiempo, se haya hecho de zonas de vías públicas, urbanas o rurales,
a dictar las providencias conducentes a la correspondiente restitución” (art.
5º), disposición que es aplicable también “En el caso de restitución de los
demás bienes de uso público” (ibídem, art. 7º). Por lo demás, el Código de
Régimen Municipal expedido mediante el Decreto 1333 de 1986 dispone

370
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

que toda ocupación permanente de las vías, puentes y acueductos públicos


es atentatorio de los derechos del común, y los que en ellos tengan parte
serán obligados a restituir, en cualquier tiempo que sea, la parte ocupada y
un tanto más de su valor, además de los daños y perjuicios de que puedan
ser responsables (ibídem, art. 170 inciso segundo), y asigna al personero la
atribución de “demandar de las autoridades competentes las medidas de
policía necesarias para impedir la perturbación y ocupación de los bienes
fiscales y de uso público” (ibídem, art. 139, regla 7ª).”. (Sala de Consulta y
Servicio Civil. 1995. Rad. 745).
No sirve de sustento para alegar la incompetencia de las Capitanías de
Puerto y de la Dirección General Marítima para adelantar las actuaciones
administrativas tendientes a la recuperación de los bienes bajo su vigilancia.
(…) Como consecuencia de lo anterior, se declara que “el terreno de aluvión
formado adyacente al lote de propiedad de la sociedad Osorio y Puccini Ltda.,
(....) es un bien de uso público de la Nación....”. Se ordena a dicha sociedad, la
restitución de este terreno a la Nación.” (subrayas fuera de texto)
Además del anterior marco legal y jurisprudencial, la Sala no sólo se ha limitado a
señalar la competencia de la DIMAR para conocer y adelantar este tipo de investigaciones
a nivel administrativo, sino que también le ha reconocido competencia para recuperar,
mediante acto administrativo unilateral, los bienes de uso público de su jurisdicción
tal y como lo ordenaron las resoluciones objeto de la presente demandada.

Bienes de uso público. Rondas hidráulicas.

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 29/04/15
Radicado: 25000-23-26-000-00708-01 (29175)
Ponente: Danilo Rojas Betancourth
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 26/07/07
Radicado: 1825
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Sobre el tema específico de las rondas hidráulicas, el 26 de julio de 2007 la Sala de


Consulta se pronunció en sentido similar al reseñado al resolver una consulta referen-

371
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

te a la adjudicación de unos terrenos riberanos224. En dicha ocasión se planteaba si el


fenómeno de aluvión, consagrado por el Código Civil, podía ser una forma de accesión
y, por lo tanto, un modo de adquirir el dominio. Al responder el interrogante, la Sala de
Consulta analizó específicamente el régimen jurídico de las rondas hidráulicas:
Se tiene, pues, que por expreso mandato legal, a partir del 18 de diciembre de
1974, las aguas, las superficies por donde se conducen, sus playas, y una faja
de hasta treinta metros de ancho paralela al cauce, pasaron a ser bienes del
dominio público del Estado, inalienables, imprescriptibles y no adjudicables.
La consecuencia evidente del aserto anterior consiste en que dicho terreno
llamado de aluvión es de dominio público, inalienable e imprescriptible; que
no puede convertirse en propiedad privada mediante el fenómeno de la
accesión dado que es inalienable, esto es, que está por fuera del comercio y
por lo mismo no es objeto de apropiación ni negociación entre particulares225.
Ahora bien, el dominio público y las características inherentes a éste,
permiten ubicar los bienes relacionados en el mismo artículo 83, y por ende,
los terrenos de aluvión, en la categoría de bienes de uso público que junto
con los bienes fiscales, integran en el código Civil los bienes de la Unión, y que
entre sí se diferencian por su uso y por el significado y alcance del derecho de
propiedad que en uno y otro caso ejercen la Nación y las demás entidades
públicas respecto de ellos226.
Los bienes de uso público, salvo disposición especial en contrario, están
destinados a ser usados por todas las personas, sin necesidad de permiso o
autorización especial; por excepción puede autorizarse su ocupación, para
satisfacer necesidades particulares o de la colectividad, sin que, en ningún
caso pueda modificarse su titularidad. De acuerdo con el código Civil227 y

224 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 26 de julio de 2007, rad. 1825, C.P. Enrique José Arboleda
Perdomo.
225 [5] En el mismo sentido puede verse la literatura jurídica sobre el particular.
226 [6] C. Civil, Art. 674: “Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. / Si además
su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman
bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. / Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.”
227 [7] C.Civil, Art. 679: “Nadie podrá construir sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna
sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la Unión.”

372
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

con la legislación especial que los rige228, se requiere en todo caso, “permiso
de autoridad competente”, pues es deber del Estado proteger su integridad y
el uso común que les es propio229. (…)
...cuando los títulos originarios de propiedad particular son posteriores al
código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente, jurídicamente no es posible que el propietario riberano adquiera
la propiedad del terreno de aluvión, y que para la propiedad adquirida con
anterioridad, este código respeta los derechos adquiridos, tema éste último
que no se analiza en el presente concepto. A partir de esta premisa es claro
también que cualquier acto jurídico que verse sobre los terrenos de aluvión,
tiene objeto ilícito, por lo que está viciado de nulidad absoluta.
(…) es conveniente advertir que quienes se encuentran en el dominio
público son meros ocupantes, carecen del estatus jurídico de poseedores y
es obligación de las autoridades proceder a recuperar los terrenos que son
de su propiedad.

Bienes fiscales. Procedimiento para su recuperación.

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 28/01/15
Radicado: 47001-23-31-000-2002-00443-01(31612)
Ponente: Hernán Andrade Rincón (E)
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 1995
Radicado: 745
Ponente: Javier Henao Hidrón

Así, por una parte, para los bienes de uso público, se previó un régimen de
protección policiva denominado restitución de bienes de uso público, contenido en
el Decreto 640 de 1937 y en el artículo 132 del Código Nacional de Policía, contenido
en el Decreto 1355 de 1970, sin embargo, en dichas normas nada se estableció acerca

228 [8] Para el caso, el código de Recursos Naturales, que por ejemplo, en los artículos 99 a 105 y 155, regula los
permisos y concesiones para el uso y explotación de cauces y playas.
229 [9] La palabra “permiso” es un término genérico que indica la necesidad de obtener la intervención de una
autoridad pública competente que consienta en la ocupación del inmueble para que ésta sea legitima.

373
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

de la posibilidad de restituir bienes fiscales, asunto que fue estudiado por la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual, en concepto de 1999, afirmó:
“En relación con los bienes fiscales, si bien la ley les otorgó desde 1971 el
carácter de imprescriptibles, coetánea o subsiguientemente no estableció un
procedimiento especial para su protección y eventual restitución, ni remitió
tampoco al trámite dispuesto para los bienes de uso público. Por ello la
entidad estatal, propietaria de bienes que por estar afectados a la prestación
de un servicio público son considerados como fiscales o patrimoniales, deberá
acudir a los medios ordinarios que brinda la ley para la defensa, protección o
restitución de la propiedad privada. Las acciones serán entonces de carácter
policivo o judicial. En este último caso habrá que estudiar la procedencia de
acciones tales como la posesoria, la reivindicatoria, y la de tenencia. (…)
“Los bienes fiscales o patrimoniales pertenecen al Estado como una especie
de propiedad pública destinada real o potencialmente a la prestación de
servicios públicos. Aunque dotados de la prerrogativa de ser imprescriptibles
y generalmente inembargables, como norma general se rigen por la legislación
común.
En el caso de que bienes fiscales se encuentren en poder de terceras personas,
el procedimiento que se debe seguir para su recuperación dependerá de
circunstancias de tiempo, modo y hasta de lugar, como que el tratamiento
difiere según su situación geográfica, distinguiéndose entre predios urbanos
y rurales.
“De manera que, inicialmente, procederán las acciones policivas, por
perturbación o por despojo, según el caso. Y con posterioridad, es decir,
una vez transcurrido el término de prescripción que la ley establece para
el ejercicio de aquéllas, habrá que acudir ante las autoridades judiciales. Las
acciones de protección jurisdiccional fueron, tradicionalmente, la posesoria
y la de reivindicación o acción de dominio. Hoy en día, dotados los bienes
fiscales de la prerrogativa de la imprescriptibilidad, el ocupante de hecho
del bien fiscal ya no podrá alegar posesión. A lo sumo se convertirá en un
mero tenedor que por ministerio de la ley está reconociendo dominio ajeno.
Por ello, en sede jurisdiccional lo pertinente será el ejercicio por la entidad
estatal propietaria del bien fiscal, de la acción correspondiente al proceso

374
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

de lanzamiento, con fundamento en los artículos 425 y 426 del Código de


Procedimiento Civil; en tratándose de bienes agrarios, el lanzamiento por
ocupación de hecho compete a los juzgados agrarios como consecuencia
de la creación de la jurisdicción agraria por el Decreto - ley 2303 de 1989 y lo
preceptuado en sus artículos 2º, numeral 6, 3º y 8º, numeral 2”230.

Cajas de compensación familiar. Aplicación del Plan General


de Contabilidad Pública.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 11/07/2002
Radicado: 11001-03-24-000-2001-0288-01 (7392)
Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/03/2001
Radicado: 1375
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Otras sentencias que citan el mismo concepto


11001-03-24-000-2001-0130-01 (7004)

El artículo 7º de la Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el Régimen de Subsidio


Familiar y se dictan otras disposiciones” prescribe que están obligados a pagar el
subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje
(SENA) la Nación, por intermedio de los ministerios, departamentos administrativos
y superintendencias; los departamentos; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales y las empresas de economía mixta del orden nacional,
departamental, distrital y municipal, aportes todos cuya naturaleza es pública y, por
ende, independientemente de que quien los administre sea una entidad de derecho
privado, como lo son las cajas de compensación, están sometidos a la aplicación del
PGCP. Respecto de si los citados aportes pueden considerarse o no una contribución
parafiscal, esta Corporación considera que ello no es relevante en el asunto examinado,

230 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 29 de noviembre de 1995, Exp. 745,
C.P. Javier Henao Hidrón.

375
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

pues lo cierto es que son recursos provenientes de entidades públicas, a los cuales, por
tal razón, se reitera, se les aplica el PGCP.
Adicionalmente, se advierte que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto
de 12 de marzo de 2001, radicado bajo el número 1375, Consejero Ponente Dr.
Augusto Trejos Jaramillo, dejó establecido que las cajas de compensación familiar, por
manejar recursos públicos, esto es los aportes, se encuentran sometidas al control
fiscal de las contralorías, lo cual trae como consecuencia que las administradoras de
dichos recursos se sujetan al PGCP. En consecuencia, no puede hablarse de violación
de los cánones constitucionales, como tampoco de las normas legales citadas en la
demanda como tal, pues al Contador General de la Nación le corresponde “uniformar,
centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar
las normas contables que deben regir en el país” (artículo 3º, literal a) de la Ley 298 de
1996), función que ejerció mediante el acto acusado sin extralimitación alguna. De
otra parte, la Sala observa que la autonomía que la parte actora predica de las cajas
de compensación familiar no es absoluta, dado que las funciones de dichas entidades
relativas al recaudo, administración y pago del subsidio familiar, cuyo objetivo
fundamental es el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento
de la familia, como núcleo básico de la sociedad a sus beneficiarios, comprometen el
interés general.

Certificados de Desarrollo Turístico. Otorgamiento

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 29/07/2013
Radicado: 25001-23-26-000-1998-15972-01 (27228)
Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/12/1996
Radicado: 927
Ponente: Cesar Hoyos Salazar

En criterio reiterado de esta Corporación, a los inversionistas que no alcanzaron


a obtener la decisión favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social
al 22 de diciembre de 1995, la derogatoria dispuesta por el artículo 285 de la Ley 223
de 1995 les impidió acceder al otorgamiento del certificado de desarrollo turístico.

376
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Así, la Sala de Consulta y del Servicio Civil expuso que, conforme con la doctrina
de los derechos adquiridos, solamente resulta posible proteger a los inversionistas
que hubieren alcanzado a obtener la decisión favorable para el otorgamiento del
certificado, dado que la derogatoria de que se trata imposibilita tramitar las demás
solicitudes231 -se destaca-:
1.2 Las situaciones presentadas a raíz de la derogatoria. La derogatoria del
Decreto 2272 de 1974 afectó las solicitudes de certificados de desarrollo
turístico que se hallaban en trámite, generando tres tipos de situaciones que
la consulta reseña de la siguiente manera:
“1. Establecimientos hoteleros construidos, con aprobación de planos
arquitectónicos impartida por la Corporación Nacional de Turismo de
Colombia antes de la expedición de la Ley 223 de 1995, cuya solicitud
de entrega de certificados de desarrollo turístico se formalizó y radicó
igualmente con antelación a la derogatoria de las normas en virtud de
las cuales se creó ese incentivo fiscal, y que fueron presentados a la Junta
Directiva de la Corporación Nacional de Turismo para que emitiera su
recomendación al Conpes acerca del porcentaje a reconocer, y respecto
de los cuales existe aprobación por parte del Conpes.
2. Establecimientos hoteleros construidos, con aprobación de planos
arquitectónicos impartida por la Corporación Nacional de Turismo de
Colombia antes de la expedición de la Ley 223 de 1995, cuya solicitud
de entrega de certificados de desarrollo turístico se formalizó y radicó
igualmente con antelación a la derogatoria de las normas en virtud de las
cuales se creó ese incentivo fiscal, que no alcanzaron a ser presentados a la
Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo para que emitiera
su recomendación al Conpes acerca del porcentaje a reconocer.
3. Establecimientos hoteleros construidos, con aprobación de planos
impartida por la Corporación Nacional de Turismo de Colombia antes
de la expedición de la Ley 223 de 1995, cuya solicitud de entrega de
certificados de desarrollo turístico se formalizó y radicó con posterioridad
a la derogatoria de las normas en virtud de las cuales se creó ese incentivo

231 Cfr., Concepto del 16 de diciembre de 1996, ponente César Salazar Hoyos, radicación n.° 927.

377
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

fiscal”. Como se aprecia, la derogatoria intervino en distintos momentos


de la tramitación de solicitudes de certificados de desarrollo turístico,
creando la duda de si es procedente o no su continuación.
1.3 Momento en que surge el derecho a los certificados. Analizadas las normas
comentadas de los Decretos 2272 de 1974 y 1361 de 1976, se deduce que el
acto constitutivo del derecho para el inversionista de recibir los certificados
de desarrollo turístico, es la decisión favorable del Consejo Nacional de
Política Económica y Social, Conpes; el artículo 5º del primer decreto
confiere expresamente a tal organismo la competencia para el otorgamiento
del beneficio y sus condiciones, dentro de las cuales están el porcentaje y
las estipulaciones contractuales (arts. 18 y 19 Decreto 1361/76), pudiendo
perfectamente disponer que no se otorgue el beneficio, en razón a que por
ejemplo, faltan algunos requisitos o no se han cumplido a cabalidad. Antes
no existe propiamente un derecho como tal, sino una mera expectativa de
obtener los certificados de desarrollo turístico, lo cual se puede producir o
no, según la decisión del Conpes.
La actuación administrativa se inicia con la solicitud presentada por el
inversionista y culmina con la decisión del Conpes. Si esta es favorable, se
deben realizar los actos de ejecución de la misma, vale decir, la celebración
del contrato y la entrega de los certificados al beneficiario. La solicitud de
los certificados no genera por sí misma el derecho a recibir estos, sino que
da origen a la correspondiente tramitación legal, la cual puede concluir con
la obtención de los certificados en el evento de una decisión favorable, pero
también puede no tener éxito como cuando la decisión es desfavorable.
El recibo y radicación de la solicitud, la aprobación del estudio de factibilidad
económica y de los planos arquitectónicos por parte de la Corporación
Nacional de Turismo, la inspección de la obra por esta y la recomendación de
la Junta Directiva de la Corporación al Conpes vienen a ser actos preparatorios
para la decisión final y por tanto, no constituyen una situación jurídica
consolidada bajo la vigencia de la normatividad anterior, que pudiera hacer
pensar en que se hubiera configurado un derecho a favor del inversionista
solicitante, para exigir la entrega de los certificados.

378
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Situación distinta es la del inversionista que ya cuenta con una decisión


favorable del Conpes, puesto que ahí sí se puede hablar de una situación jurídica
consolidada, que le genera el derecho a suscribir el contrato correspondiente
y a recibir los certificados conforme a la decisión, pues la derogatoria de la
Ley 223 de 1995 no puede afectar un derecho irrevocablemente conferido
por el organismo competente durante el imperio de la normatividad anterior.
La Ley 223 de 1995 no podía entrar a suprimir o desconocer una actuación
administrativa cumplida y culminada bajo la vigencia del Decreto 2272 de
1974, que ella derogó, pues si así fuera se le estaría dando efectos retroactivos,
lo cual contraviene el principio consignado en el artículo 363 de la Constitución
según el cual “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”. A este
respecto conviene recordar la síntesis que hizo Baudry-Lacantinerie acerca de
que los derechos adquiridos son “facultades legales regularmente ejercidas”,
expectativas “las que no lo han sido todavía”. La síntesis anterior se podría
predicar en este caso referido a la autoridad, en relación con la atribución
conferida al Conpes por el artículo 5º y concordantes del Decreto 2272 de
1974: si ejerció su facultad legal al amparo de esa normatividad y produjo una
decisión favorable, se generó el derecho a favor del particular, si no alcanzó a
ejercer esa facultad, existió una expectativa para el particular, no un derecho
adquirido.
2. LA SALA RESPONDE
2.1 El derecho del inversionista para recibir los certificados de desarrollo
turístico surge con la decisión favorable que para el otorgamiento de dichos
certificados, su porcentaje y condiciones, adopte el Consejo Nacional de
Política Económica y Social, Conpes, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 5º y 6º del Decreto 2272 de 1974, en concordancia con
los artículos 16 a 19 del Decreto 1361 de 1976; para tal fin el inversionista
debe suscribir el correspondiente contrato con la Corporación Nacional de
Turismo, encargada de hacer entrega de los certificados otorgados. Como la
Ley 223 de 1995, en su artículo 285, derogó de manera expresa el Decreto
2272 de 1974, es claro que la mencionada decisión del Conpes se debió
producir antes del 22 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual entró en
vigencia dicha ley.

379
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

2.2 En relación con las solicitudes de certificados de desarrollo turístico que


no alcanzaron a ser presentadas a la Junta Directiva de la Corporación Nacional de
Turismo, para su recomendación al Conpes, es procedente devolverlas a los interesados,
mediante una comunicación en la cual se les informará que la derogatoria del Decreto
2272 de 1974, por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995, hace imposible tramitarlas.

Certificados de Desarrollo Turístico. Incentivos tributarios

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 18/10/2001
Radicado: 25000-23-24-000-1998-0131-01 (6509)
Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/12/1996
Radicado: 927
Ponente: César Hoyos Salazar

Los Certificados de Desarrollo Turístico fueron creados por el artículo 70 de la Ley


60 de 1968, como un mecanismo para fomentar la industria turística. Posteriormente,
el Decreto núm. 1361 de 1976 les otorgó la naturaleza de “estímulos fiscales para
el fomento de las inversiones en establecimientos hoteleros o de hospedaje”, con
importancia relevante para el desarrollo de aquel sector. Además del lleno de los
requisitos consagrados en el artículo 40 del Decreto núm. 2272 de 1974, el Decreto
núm. 1361 de 1976 estableció que para optar al beneficio era menester que el CONPES
decidiera sobre esas solicitudes. Una vez impartida esa aprobación, se celebraba un
contrato entre el Gobierno Nacional y el beneficiario del incentivo (art. 19 ibídem),
por medio del cual se señalaban las condiciones para la obtención del certificado y
las obligaciones que asumía éste, dentro de las cuales se establecía la necesidad de
que las obras estuvieran debidamente concluidas y entregadas conforme con la
autorización expedida por la Corporación Nacional de Turismo. Se surtía, entonces, un
trámite administrativo que se iniciaba con la presentación de la solicitud del beneficio
tributario y concluía, según se ha visto, con la firma del contrato a que aludía el artículo
6 del Decreto núm. 2272 de 1974. Debían cumplirse así una serie de actuaciones
administrativas y proferirse las decisiones correspondientes, tendientes a impulsar el
procedimiento hasta cuando ocurriera la señalada culminación. El derecho a obtener

380
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

el incentivo tributario se consolidaba, en palabras de la Sala de Consulta y Servicio


Civil de esta Corporación (Consulta núm. 927 de 16 de diciembre de 1996, Consejero
Ponente: Dr. César Hoyos Salazar), así:
“Analizadas las normas comentadas de los decretos 2272 de 1974 y 1361 de
1976, se deduce que el acto constitutivo del derecho para el inversionista
de recibir los certificados de desarrollo turístico, es la decisión favorable del
Consejo de Política Económica y Social -CONPES.; el artículo 5º del primer
decreto confiere expresamente a tal organismo la competencia para el
otorgamiento del beneficio y sus condiciones, dentro de las cuales están el
porcentaje y las estipulaciones contractuales (arts. 18 y 19 decreto 1361/76),
pudiendo perfectamente disponer que no se otorgue el beneficio, en razón de
que por ejemplo, faltan algunos requisitos o no se han cumplido a cabalidad.
“Antes no existe propiamente un derecho como tal, sino una mera expectativa
de obtener los certificados de desarrollo turístico, lo cual se puede producir o
no, según la decisión del CONPES. La actuación administrativa se inicia con la
solicitud presentada por el inversionista y culmina con la decisión del CONPES.
Si ésta es favorable, se deben realizar los actos de ejecución de la misma, vale
decir, la celebración del contrato y la entrega de los certificados al beneficiario”.

Control fiscal

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 10/05/2007
Radicado: 25000-23-24-000-2003-00182-01
Ponente: Rafael Ostau De La Font Pianeta
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/08/2003
Radicado: 1522
Ponente: Flavio Rodriguez Arce

Otras sentencias que citan el mismo concepto


25000-23-27-000-2008-00064-01

El acto acusado fue expedido en ejercicio del control fiscal que las mismas le
otorgan a la Contraloría General de la República, por cuanto dicha sanción está

381
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

prevista para actos, hechos u omisiones relacionados directamente con la gestión


fiscal, es decir, con el manejo de bienes o fondos del Estado, lo cual implica entre sus
elementos o supuestos específicos, un sujeto pasivo cualificado y un objeto, que es
justamente la gestión fiscal. Son dos, entonces, los conceptos allí involucrados: El de
control fiscal y el de gestión fiscal. Sobre el primero, siguiendo el pronunciamiento más
reciente de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, se tiene la siguiente
delimitación de ese concepto:
“El control fiscal es una función pública que tiene por objeto la vigilancia de
la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos
o bienes públicos, ejercida por la Contraloría General de la República232, las
contralorías territoriales y la Auditoría General, que se cumple mediante el
ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales,
en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y
principios que establece la ley ( art. 267 de la C.P.)”233.

232 El artículo 119 constitucional señala que “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la
vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. En la Asamblea Nacional
Constituyente. Informe – ponencia se precisó que “...la función fiscalizadora es de interés primordial del
Estado, en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas que son objeto de su
atención. Los caudales o recursos que tienen las actividades gubernamentales provienen del pueblo y a
él deben revertir en forma de servicios. (...) la Contraloría representa a la sociedad en cuanto que es ella
la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos
que le proporciona al Estado estén correctamente manejados”. ( Gaceta Constitucional 59, jueves 25 de
abril de 1991 )
233 Concepto Núm. 1522 de 2003, de 4 de agosto de 2003, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, consejero ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce.

382
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Enajenación de la propiedad accionaria del Estado.


Intervención de la Defensoría del Pueblo

Consejo de Estado. Sección Cuarta


Sentencia
Fecha: 10/09/2015
Radicado: 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025)
Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/07/2005
Radicado: 1663
Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Sobre el alcance de la intervención de la Defensoría del Pueblo en los procesos


de enajenación de la propiedad accionaria de la Nación, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado ha precisado que se trata de una intervención dirigida a
meramente hacer recomendaciones, tendientes a garantizar transparencia y publicidad,
respetando la discrecionalidad de la respectiva entidad para decidir el momento de la
enajenación y los procedimientos que lleven a cabo ese cometido. Así se deduce de
estos apartes del concepto del 28 de julio de 2005:
(…) de acuerdo con la naturaleza jurídica de esta institución y el carácter
preventivo de las facultades atribuidas al Defensor del Pueblo, las medidas
que éste tome en relación con los procesos de enajenación, consistirán en
la formulación de recomendaciones y observaciones sobre aspectos del
programa diseñado, en los cuales considere que se afectan los derechos
constitucionales de los trabajadores, del sector solidario y la transparencia
del mismo.
Como quiera que las recomendaciones tienen implícita la protección de
derechos constitucionalmente reconocidos, es viable que la Defensoría
dentro de su poder de crítica y observación, pueda recomendar a las
entidades responsables del diseño -Ministro titular o a aquél al que estén
adscritos o vinculados los titulares de la participación social y al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público- la adopción de medidas que considere
necesarias para garantizar la transparencia del proceso de enajenación que
finalmente apruebe el Consejo de Ministros y adopte el Gobierno mediante
decreto.

383
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Aunque de acuerdo con el parágrafo del artículo 7 la intervención de la


Defensoría se establece para la etapa previa a la aprobación del programa
de enajenación, si durante el seguimiento de la ejecución del programa de
enajenación, el Defensor del Pueblo considera que no se está garantizando el
derecho de participación y que se amenaza el propósito democratizador del
mismo, está facultado para interponer las acciones populares que considere
pertinentes y poner en conocimiento de los órganos de control la situación
para que éstos a su vez asuman las investigaciones a que hubiere lugar o
soliciten la nulidad de los contratos que se suscriban en desarrollo de la
operación -artículo 15 de la ley 226 de 1995234.

Impuesto a las Ventas de IVA. Régimen especial

Consejo de Estado. Sección Cuarta


Sentencia
Fecha: 12/08/2014
Radicado: 76001-23-31-000-2009-00097-01 (19808)
Ponente: Carmen Teresa Ortíz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 08/07/2006
Radicado: 1751
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Ahora bien, el Decreto 522 de 2003 se expidió en ejercicio de la potestad


reglamentaria que establece el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
ejercida sobre la Ley 788 de 2002, cuerpo legal que se une al régimen fiscal colombiano
para integrar su regulación tributaria.
Se trata de una normativa especial en materia de tarifa y base gravable para
servicios en particular, respecto de la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado anotó en Concepto 1751 del 8 de julio de 2006:
“El numeral 2° del artículo 52 de la Ley 863 de 2003 contiene un régimen
especial del Impuesto a las Venta de IVA con las siguientes características:

234 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Concepto del 28 julio de 2005. M.P Luis Fernando
Álvarez. Radicado 1663

384
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

a) En cuanto a los hechos generadores o actividades gravadas: son solamente


los servicios de aseo y los de vigilancia aprobados por la Superintendencia
de Vigilancia Privada, y los servicios temporales de empleo prestados por
empresas autorizadas por el Ministerio de la Protección Social;
b) En cuanto a la tarifa: prevé una especial del 10 %, menor a la general
del 16%;
 c) En cuanto a la base gravable del impuesto: circunscrita a los conceptos
de administración, utilidad e imprevistos (AIU) que componen la
remuneración, y en consecuencia se excluyen los rubros diferentes a estos;
 d) En cuanto al sujeto: comprende a quienes presten los servicios
mencionados, y lo extiende a las cooperativas de trabajo asociado…”

Impuesto de juegos permitidos. Destinación

Consejo de Estado. Sección Cuarta


Sentencia
Fecha: 30/08/2016
Radicado: 05001-23-31-000-2005-05531-01(21834)
Ponente: Martha Teresa Briceño De Valencia
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 30/03/1993
Radicado: 495
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Frente al impuesto de juegos permitidos previsto en las normas antes


analizadas y su vigencia a partir de lo establecido en la Ley 10 de 1990 y el artículo
336 CP, la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 495 del 30 de marzo de
1993, puntualizó que:
«10) De todo lo anterior se concluye, que el impuesto sobre el valor de las
boletas o tiquetes de apuesta de toda clase de juegos permitidos, cedido
por la Nación a los Municipios y al Distrito Capital, tiene el carácter de
renta sin destinación específica porque aunque la finalidad inicial para la
cual se creó era el servicio de la deuda por los gastos de la guerra con el
Perú, al ser restablecido en el año 1946 no se le dio destinación específica.
11) De otra parte, la Ley 10 de 1990, determina que el servicio público de salud
será de cargo de la Nación que para obtener ingresos explotará como

385
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

monopolio todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes a


las loterías y apuestas permanentes existentes (art. 1º y 42 Ley 10 de 1990).
12) De manera que las rentas obtenidas por la Nación en razón de la
explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, se
deben destinar al sector salud (Art. 336, inc. 4º de la Constitución
Nacional). Y el impuesto creado sobre el valor de las boletas o tiquetes
de apuestas de toda clase, constituye una renta de los municipios
beneficiados y del Distrito Capital, sin destinación específica.
13) De todo lo anterior se deduce, que el tributo mencionado está
vigente y es de propiedad exclusiva de las entidades territoriales
mencionadas, y, por lo mismo, es a los Concejos de estas entidades a
los que corresponde regular lo concerniente a este gravamen (art. 338
C.N.)». (Negrillas fuera de texto)
Con base en lo anterior, se distinguen dos pagos que recaían sobre la explotación
de juegos y azar, por una parte, el impuesto sobre juegos de suerte y azar que fue
cedido a los municipios mediante la Ley 33 de 1968, el cual no perdió vigencia con la
expedición de la Ley 10 de 1990 modificada por la Ley 100 de 1993 y, de otra parte, lo
pagado por concepto de los derechos por la explotación del monopolio

Derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 30/10/2008
Radicado: 25000-23-27-000-2004-00671-01
Ponente: Rafael Ostau De Lafont Pianeta
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 08/07/1996
Radicado: 829
Ponente: César Hoyos Salazar

Para efectos de definir la presente controversia es necesario examinar un aspecto


que resulta trascendental, cual es determinar si cuando la demandante formuló la
solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación y la
devolución de lo pagado en virtud de las normas declaradas inexequibles, la situación
jurídica correspondiente se encontraba o no consolidada. Para ello resulta útil recabar

386
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, sobre


los conceptos de derecho adquirido y situación jurídica consolidada y su diferencia
con la mera expectativa. Así, en Concepto del 8 de julio de 1996, expediente N°829,
Magistrado Ponente Dr. César Hoyos Salazar de la Sala de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación señaló:
“Por derecho adquirido, conocido también como situación jurídica
concreta o subjetiva, han entendido la jurisprudencia y la doctrina aquel
derecho creado y definido bajo el imperio de una ley, que por lo mismo
ha ingresado y forma parte del patrimonio de una persona. Como mera
expectativa, igualmente denominada situación jurídica abstracta u objetiva,
se ha considerado aquella situación en la cual el texto legal que la ha creado
aún no ha concretado o definido sus efectos en favor o en contra de una
persona. Estas dos nociones son opuestas. Mientras una nueva ley no puede
vulnerar o desconocer los derechos adquiridos con arreglo a lo anterior, las
meras expectativas o esperanzas de lograr los efectos de un texto legal
pueden resultar fallidas o pospuestas, en virtud de una modificación
que ordene discrecionalmente el legislador. Así se ha interpretado el
artículo 58 de la Carta Política que garantiza los derechos adquiriods con
arreglo de las leyes civiles, al señalar que no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores.”(negrillas fuera del texto original).

Monopolio rentístico. Explotación y administración.

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 13/08/2008
Radicado: 11001-03-26-000-2000-00010-01 (18556)
Ponente: Myriam Guerrero de Escobar
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 10/09/1991
Radicado: 394
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

El inciso 2º del artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución de una


sociedad de capital público con el fin de adelantar la explotación y administración del
monopolio rentístico al cual se refiere el artículo 42 anterior, la norma es del siguiente

387
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

tenor literal: “Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y


organización de una sociedad de capital público, de la cual serán socios la Nación y las
Entidades Territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios
rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración
del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente Ley. Los costos
y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser
superiores al 15% de las ventas netas. (...)” (subrayado fuera de texto)
La norma anterior autorizó la creación de una sociedad de capital público, cuyo fin
social estaría encaminado a la administración y explotación del monopolio rentístico
establecido por el artículo 42 precedente, en beneficio del sector salud, pero a su vez,
le determinó que el porcentaje límite de los costos y gastos de inversión, producción,
administración, venta y publicidad, en que incurriera por esta actividad, no podía ser
superior del 15% de las ventas netas que realizara. En cumplimiento de esta norma
legal, fue creada la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud- ECOSALUD
S.A. (antes COLJUEGOS) como una sociedad entre entidades públicas del orden
nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, de
la forma de las anónimas, sometida al régimen previsto para las empresas industriales
y comerciales del Estado, pertenecientes al sector salud.235 En los estatutos de dicha
empresa, aprobados mediante el Decreto 271 de 25 de enero 1991236, se consagró lo
siguiente: “Artículo 6º. Para el desarrollo de su objetivo, la sociedad, conforme a las
normas legales tendrá las siguientes competencias: (…) c) ejecutar directamente o
mediante contrato con terceros, modalidades de juegos de suerte y azar diferentes
a las loterías y apuestas permanentes existentes en el país, dentro de los límites
establecidos por el artículo 43 de la Ley 10ª de 1990 y demás normas concordantes”
El texto transcrito estableció las formas mediante las cuales ECOSALUD S.A.,
podía explotar el monopolio rentístico, que le autorizaba el artículo 43 de la Ley 10
de 1990, bien directamente, a través de terceros vinculados contractualmente, pero
la norma fue enfática en establecer que en cualquiera de los dos casos, debía ceñirse
a los precisos límites señalados, expresamente, por la ley 10ª de 1990, o por cualquier
otra norma del mismo rango mediante la cual se hubiese regulado “la organización,

235 Así lo dispuso el artículo 2º del Decreto 271 de 1991.


236 El Decreto 271 de 25 de enero de 1991, fue publicado en el Diario Oficial CXXVII N. 39648 de 28 de
enero de 1991.

388
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

administración, control y explotación”… de ese monopolio rentístico, en los términos


del artículo 336 constitucional.
Así, se advierte, que entre los precisos límites señalados por el artículo 43 de la Ley
10 de 1990, se encontraba lo referente a los costos y gastos de inversión, producción,
administración, venta y publicidad, necesarios para adelantar la explotación del
monopolio rentístico, los cuales no podían ser superiores del 15% de las ventas
netas, independientemente de que dicho monopolio se explotara directamente por
la sociedad pública constituida -ECOSALUD- o bien en forma indirecta a través de
terceros que la citada sociedad vinculara mediante la celebración de contratos, puesto
que dicho precepto legal no hizo distinción alguna. Sobre el tema resulta pertinente
traer a colación el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, en respuesta a la consulta formulada por el señor Ministro de Salud de ese
entonces, en relación con la interpretación que debía darse a los artículos 42, 43 y 49
de la Ley 10 de 1990:
“En efecto, la Sala considera que la sociedad COLJUEGOS S.A. tiene por objeto
realizar la totalidad de la explotación y la administración del monopolio
rentístico a que se refiere el artículo 43 de la Ley 10 de 1990. Sin embargo
ello no obsta, para que algunos aspectos limitados de la explotación del
monopolio, por motivos de interés público o social, puedan contratarse con
otras entidades públicas o particulares. Pero en todos estos casos es necesario
conservar el límite del 15% establecido por el artículo 43 inciso 2o. de la Ley
10 de 1990 para todos los efectos legales.
Señaladas, en todo caso, con referencia a las ventas netas el porcentaje
de costos y gastos de explotación del monopolio, como el porcentaje de
participación en el producto de la empresa y prevista su distribución entre los
municipios, en proporción directa a las ventas que se ejecuten en su territorio,
no hay duda en concluir que la ejecución directa o mediante contratos de
modalidades de juegos de suerte y azar no puede ser en ningún caso superior
al 15% de las ventas límite al cual quedó circunscrito el desarrollo del objeto
social de ECOSALUD S.A.
De ahí la imposibilidad de referir exclusivamente a los gastos generales de
ECOSALUD S.A. el porcentaje establecido por el inciso 2o. del artículo 43 de
la ley 10 de 1990 y de pactar otro superior con un contratista sobre costos y

389
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, máxime


cuando no es la ley sino los estatutos, los que señalan la ejecución mediante
contrato de modalidades de juegos de suerte y azar, y cuando son los mismos
estatutos los que en sus artículos 6o., 9o. y 38 circunscriben dicha ejecución
directa o por contrato, a los límites establecidos por la Ley 10 de 1990 en su
artículo 43.”237

Minas y yacimientos

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia Salvamento de voto de Gustavo de Greiff
Fecha: 14/06/1990
Radicado: CE-SEC3-EXP1990-N5942
Ponente: Antonio José De Irisarri Restrepo
Sala de Consulta y Servicio Civil
Concepto Fecha: 11/07/1988
citado
Radicado: 187
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

En cuanto al artículo 2º del mismo Decreto 1994 de 1989, es flagrante la violación


pues por vía reglamentaria se da un alcance mayor al que le da la ley a la expresión
“yacimiento descubierto”, exigiendo métodos que no menciona la ley, por lo cual me
aparto de la ponencia mayoritaria que afirma no haber sido definido este concepto en
el reglamentario, cuando efectivamente sí lo fue y excediéndose según puede verse en
el literal b) de la solicitud de suspensión. Finalmente, para el literal c) del artículo 30,
es válido el razonamiento hecho en este escrito en relación con el artículo 1º ibídem.
Comparto en su totalidad el concepto que sobre este tema profirió la Sala de Consulta
y Servicio Civil de esta Corporación el 11 de julio de 1988, Rad. No. 187, que en su
aparte pertinente expresó:
“Régimen jurídico de la Ley de 1969. Dice el artículo 1º de este Estatuto: “Todas
las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de
terceros. Esta excepción a partir de la vigencia de la presente ley, solo comprenderá las
situaciones jurídicas subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas

237 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 10 de septiembre de 1991, Radicación
No. 394, M.P. Jaime Paredes Tamayo.

390
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

a yacimientos descubiertos”. Y agrega el artículo 13: “Las normas contenidas en el


artículo 1º de esta ley se aplicaran también a los yacimientos de hidrocarburos”. En la
primera disposición transcrita hay una regla general, una excepción y una aclaración, y
en la segunda hay un ordenamiento extensivo pero de alcances limitados. Veámoslo.
“La regla general. Contiene una declaración de dominio que abarca todas las
minas, cualesquiera que sean sus características, clases y localizaciones, o los
títulos, modos y épocas de adquisición de sus terrenos de ubicación, ya se
encuentren en el suelo o en el subsuelo, o en predios de entidades públicas
o particulares.
“La excepción. Ella comprende `los derechos constituidos a favor de
terceros’, vale decir, los adquiridos a la nueva ley. Y como las antiguas
disposiciones no exigían que el derecho estuviera vinculado a yacimientos
descubierto, la excepción operaba y opera de conformidad con los requisitos
que establecía el nuevo sistema. De consiguiente los derechos constituidos
con anterioridad al 22 de diciembre de 1969, fecha de la sanción y vigencia
de la Ley 20, subsistieron bajo el imperio de ese nuevo estatuto y quedaron
debidamente asegurados, tal como se desprende de la excepción y de la
doctrina constitucional. Es evidente, pues, que la propiedad privada de las
minas y yacimientos de hidrocarburos, adquiridos con anterioridad al 22 de
diciembre de 1969, no quedó afectada por la nueva ley, y mucho menos en
aquellos casos `definitivamente’ resueltos por la Corte Suprema de Justicia,
casos que siguieron protegidos por la excepción, por la verdad formal de la
cosa juzgada y por los artículos 30 y 302 de la Constitución Nacional.
“[La aclaración]. Esta excepción, a partir de la vigencia de la presente
ley’, sólo comprenderá las situaciones jurídicas subjetivas, vinculada a
yacimientos descubiertos. Como casi todas las leyes, la 20 de 1969, carecerá
de afecto retroactivo. Sin necesidad de declararlo, ella opera hacia el futuro
y no hacia el pasado. No obstante, la comentada aclaración, a fin de evitar
equívocos, expresamente dijo que la excepción, `a partir de la vigencia de
la presente ley’, sólo comprendería las situaciones vinculadas a yacimientos
descubiertos. Establece un nuevo requisito para la futura adquisición
del derecho y determina la fecha en que ello empieza a ocurrir. Todo ello
significa, obviamente, que las situaciones anteriores a la nueva ley y a la

391
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

nueva condición, quedaron sujetos al régimen jurídico preexistente, esto es,


a un sistema que no establecía el requisito indicado. De allí que los derechos
constituidos en esa forma, subsistieran bajo el imperio de la nueva ley, tal
como se desprende de la Constitución Nacional, del artículo 28 de la Ley 153
de 1887 y como lo ha reconocido la jurisprudencia colombiana de todos los
tiempos”.

Presupuesto. Vigencias futuras ordinarias.

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 12/08/2014
Radicado: 05001-23-31-000-1998-01350-01 (28565)
Ponente: Enrique Gil Botero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 23/10/2003
Radicado: 1520
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

En concepto del 23 de octubre de 2003, exp. 1.520, la Sala de Consulta y Servicio


Civil del Consejo de Estado, precisó -respecto a las vigencias futuras ordinarias- que
el Consejo Superior de Política Fiscal estaba facultado para autorizar la asunción de
obligaciones con cargo a vigencias futuras, siempre que el programa se inicie con
presupuestos de la vigencia en curso, además para su procedencia deben observarse
las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo, instrumento de política
fiscal y presupuestal aplicable también a las entidades territoriales, el cual debe
ser presentado anualmente en los departamentos, en los distritos y municipios de
categoría especial, 1 y 2, a partir de la vigencia de la ley 819, esto es, del 9 de junio del
2003 -en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 a partir de la vigencia 2005-. Finalmente,
debe contarse con un porcentaje mínimo del 15% de apropiación presupuestal de la
vigencia en curso238.

238 “El artículo 10° sobre vigencias futuras ordinarias, modifica el artículo 9º de la ley 179 de 1994, de cuya
nueva regulación debe destacarse: a) la asignación de competencia al CONFIS para expedir el acto
de autorización de la asunción de obligaciones con cargo a vigencias futuras cuando se inicie con
presupuestos de la vigencia en curso; b) la observancia de las metas plurianuales del Marco Fiscal de
Mediano Plazo, nuevo instrumento de política fiscal y presupuestal aplicable también a las entidades
territoriales, el cual debe ser presentado en los departamentos anualmente, en los distritos y municipios

392
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Responsabilidad fiscal

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 26/08/2004
Radicado: 05001-23-31-000-1997-2093-01
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 04/08/2003
Radicado: 1522
Ponente: Flavio Rodriguez Arce

Según se desprende del texto del Fallo acusado, la conducta culposa consistió
en que dichos funcionarios conceptuaron sobre la viabilidad de la declaratoria
de insubsistencia, sin haberse percatado de que la funcionaria desvinculada había
solicitado su inscripción en carrera administrativa, por lo que era perfectamente
previsible su inscripción, ya que tenía derecho a ella, luego tal declaratoria era ilegal,
como se determinó por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que declaró
la nulidad del acto que la dispuso con el consiguiente detrimento patrimonial del
Departamento que resultó condenado a pagar lo dejado de percibir por aquélla.
De tal manera que la gestión fiscal¸ presupuesto sine qua non para determinar la
responsabilidad fiscal, se halla ausente en las actuaciones de los demandantes, razón
por la que no podía la Contraloría General de Antioquia aplicar el procedimiento
previsto en la Ley 42 de 1993.
Ahora, estima la Sala que si a juicio del Departamento de Antioquia sus agentes
incurrieron en dolo o culpa grave, que determinó el detrimento patrimonial que
se busca resarcir, el fundamento de tal pretensión descansa en el artículo 90 de la
Constitución Política, conforme al cual “En el evento de ser condenado el Estado a
la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste”. Frente al tema en estudio resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta
y Servicio Civil de esta Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de

de categoría especial, 1 y 2, a partir de la vigencia de la ley 819, esto es, del 9 de junio del 2003 - en los
municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 a partir de la vigencia 2005-, c) la fijación de un porcentaje mínimo
del 15 % de apropiación presupuestal de la vigencia en que sea autorizada y d) la limitación temporal de
la autorización al respectivo período de gobierno.”

393
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

agosto de 2003, Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se precisó
lo siguiente:
“Marco constitucional y legal de la responsabilidad.- Los servidores
públicos responden por infracción de la Constitución y de la ley y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones 239– art. 6° de
la C. P. -, mecanismo de control destinado a evitar la arbitrariedad, brindar
seguridad jurídica, garantizar la integridad del patrimonio público y el debido
cumplimiento de las funciones públicas, y a obtener el resarcimiento de los
perjuicios, si ellos se ocasionaren. El desconocimiento, culposo o doloso, de
estas obligaciones, al desbordar el ordenamiento jurídico, puede generar
responsabilidad penal, fiscal, patrimonial y disciplinaria. Los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes del Estado, conforme al artículo 267
ibídem, también responden fiscalmente.
El marco de la responsabilidad es amplio pues, además del principio
consagrado en el artículo 6° constitucional, corresponde a la ley determinar
la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva
240
(art. 124); “el Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión
de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá
repetir contra éste” (art. 90 241); “cualquier persona natural o jurídica podrá

239 “Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no
les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden
hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está
detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización
legal (..) Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de
aquellos servidores. Es una conquista que esta corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo
que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino
por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden
social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas
ramas.” Sentencia C-337 de 1993 de la Corte Constitucional.
240 El artículo 91 constitucional señala: “En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional
en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo
ejecuta.”
241 Por su parte, el artículo 78 del C.C.A. precisa que “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción
en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si

394
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o


disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas” (art. 92);
“ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le
atribuyen la Constitución y la ley (art. 121). “no habrá empleo público que no
tenga funciones detalladas en ley o reglamento (...) Ningún servidor público
entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (...) Sin perjuicio
de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea
condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado
para el desempeño de funciones públicas” (122), y “los servidores públicos
están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la
forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará
el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas y regulará su ejercicio” (123).
Dentro de este marco, una misma conducta de un servidor público puede dar
lugar a distintos tipos de responsabilidad242: la fiscal, derivada del ejercicio de
esta actividad - gestión fiscal - que tiene su fundamento en los artículos 268.5
y en la ley 610 de 2000, o la no fiscal - eventos de pérdida, daño o deterioro de
bienes, sin desarrollo de gestión fiscal -, la cual se concreta por la comisión de

prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder,
en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad
repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” La acción de repetición de que trata el
artículo 90 de la Constitución está desarrollada en la ley 678 de 2001 como una “acción civil de carácter
patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia
de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado (sic) reconocimiento indemnizatorio por parte
del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto” –
art. 2° -. En sentencia C- 430 de 2000 la Corte Constitucional, señaló que el artículo 78 es acorde con el
artículo 90 de la Constitución de 1991. En el mismo sentido el artículo 79 ibídem contempla que “Las
entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren
las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción
ordinaria.”
242 Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C 832 de 2002, precisó : “Resulta evidente
además que el legislador en este caso no tomó en cuanto al expedir la norma acusada que en la medida
en que la acción penal y la acción fiscal responden a objetivos diferentes y que los bienes jurídicos
protegidos en cada caso son distintos, bien puede suceder que ante los mismos hechos, el resultado
en cada caso de los procesos que se inicien sea diferente, sin que, como lo recuerda acertadamente el
señor Fiscal General de la Nación, ello signifique la vulneración de la ley o que se pueda presumir que los
responsables de cada proceso hayan obrado en contra de la misma.”

395
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

hechos punibles - mediante el ejercicio de la acción civil dentro del proceso


penal, arts. 7° y 65 de la ley 610 - o mediante la acción de reparación directa
- art. 86 C.C.A. -, con sustento en el art. 2341 del C.C. - por responsabilidad
patrimonial - en defecto de la anterior y siempre que no se haya exonerado
en el proceso penal al servidor.
Sin perjuicio de lo anterior, toda conducta relacionada con el posible detrimento
de los bienes públicos, puede originar acción disciplinaria o penal, en el primer caso
no procede el resarcimiento directo de perjuicios, mientras que en el segundo, podrá
obtenerse mediante la constitución de parte civil.
Estas responsabilidades no resultan excluyentes, en el sentido de que si bien el
artículo 124 de la Carta defiere al legislador la facultad de determinar la responsabilidad
de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, mandato que podría llevar
a considerar exigible sólo la responsabilidad prevista en el inciso 2° del artículo 7°
de la ley 610 - la civil dentro del proceso penal -, nada impide que aún sin existir
punible perseguible, frente al daño ocasionado por el servidor, éste responda también
conforme a las normas del artículo 6° de la C. P. y del Código Civil - art. 2341 -, en la
misma forma como lo hacen los particulares, tal como se explicará más adelante.
Control y gestión fiscal. Responsabilidad fiscal.- El control fiscal es una función
pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de
los particulares que manejan fondos o bienes públicos, ejercida por la Contraloría
General de la República243, las contralorías territoriales y la Auditoría General, que se
cumple mediante el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado
en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en
forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establece la ley ( art. 267 de la C.P.).

243 El artículo 119 constitucional señala que “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la
vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. En la Asamblea Nacional
Constituyente. Informe – ponencia se precisó que “...la función fiscalizadora es de interés primordial del
Estado, en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas que son objeto de su
atención. Los caudales o recursos que tienen las actividades gubernamentales provienen del pueblo y a
él deben revertir en forma de servicios. (...) la Contraloría representa a la sociedad en cuanto que es ella
la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos
que le proporciona al Estado estén correctamente manejados”. ( Gaceta Constitucional 59, jueves 25 de
abril de 1991 )

396
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Para el cumplimiento de esta función, se asigna a los organismos de control


la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma ( art. 268.5 de la C.P.). Para deducir
responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible se haya cometido en
ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000 así:
“Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos
y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto,
inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción
a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
De ésta definición legal de gestión fiscal244, armonizada con las disposiciones
siguientes de la ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples
consecuencias : determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer
el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de
los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o

244 Sobre el concepto de gestión fiscal, esta Sala expresó en la Radicación No 848 de 1996 : “Gestión fiscal es,
entonces, el conjunto de actividades económico jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación,
explotación, enajenación, consumo, o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación,
manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de éste y realizadas por los órganos
o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado.
Dentro del género de entidades públicas queda comprendido el Banco de la República.” Por su parte
la Corte Constitucional en la sentencia C- 529 de 1993 señala: “...el concepto de gestión fiscal alude a la
administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción,
conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. “Consiguientemente, la vigilancia
de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones
jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con
las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente
aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las
entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos
que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración
(Ley 42 de 1993, arts. 8° a 13)”.

397
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4° y 5°), así como la causación de un
daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna (art. 6°).
Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad
fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las
contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión
de ésta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estado ( art. 1° ). 245
La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el
ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del
proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión
al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad
patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.
En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio
público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella,
cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen
bienes o recursos públicos.

245 Sent. C- 840/01: “Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo
bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el
resarcimiento de los daños causados al erario público.  De esta forma, el proceso de responsabilidad
fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor
público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias
derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la
administración de los dineros públicos Op. Cit. SU 620 de 1996. (...) la responsabilidad que se declara a
través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo
de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo
o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del
daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de
cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del
debido proceso.” // V. sent. C- 477/01.

398
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Responsabilidad fiscal. Grados de culpa

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 20/10/2011
Radicado: 50001-23-31-000-2003-00227-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 29/07/1996
Radicado: 846
Ponente: Roberto Suárez Franco

Dado que el artículo 63 del C.C. dispone de manera clara y categórica que la
expresión culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve,
y que el auto comentado no calificó la culpa de la investigada, debe entenderse que
le imputó la leve. Una consideración, todavía más importante, permite sostener que
el auto de imputación de cargos le atribuyó culpa leve a la investigada. Se trata de
que criterio doctrinal transcrito parcialmente en dicho auto corresponde al concepto
de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 29 de julio de 1996,
radicado 846, donde se adoptó el criterio de que el único grado de culpa generador
de responsabilidad fiscal era la leve y de modo explícito descartó que ésta pudiera
fundarse en culpa grave. Cualquier duda acerca de la modalidad de culpa que se
imputó a la investigada se disipa al examinar el fallo con responsabilidad fiscal de
primera instancia No. 013-01 de 17 de diciembre de 2001 demandado, que fundó la
decisión en otros apartes del mismo concepto, transcrito esta vez con más amplitud:
“Igualmente, el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse
responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que define el artículo 63 del Código
Civil como la falta de aquélla diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen
a su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal
sino la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y
coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan
recursos y bienes del estado, actúan como gestores de la administración. De
conformidad con el artículo 2155 del Código Civil el mandatario responde
hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

399
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Por otra parte, el fallo con responsabilidad fiscal que concluye con la
determinación de un daño patrimonial causado al Estado y que es exigible
por la jurisdicción coactiva, implica que el funcionario se constituye en
deudor del Estado en la cuantía del daño. En tal caso es responsable de la
culpa leve porque la relación funcional que lo une con la administración
genera un beneficio recíproco para las partes. Además, como ya se afirmó,
la culpa o descuido sin otra calificación, como ocurre con la responsabilidad
fiscal, en la que la ley guarda silencio sobre la gradación de la culpa, significa
que se aplica el principio general de culpabilidad cual es el de que se ha
incurrido en culpa o descuido leve.
En este tipo de responsabilidad el grado de culpabilidad difiere del consagrado
en el artículo 90 de la Constitución en relación con el daño antijurídico
causado a terceros e imputable a título de dolo o culpa grave, porque el
ejercicio de la gestión fiscal implica obligaciones específicas referidas a la
administración de bienes ajenos como son los del Estado que resulta afectado
con la actuación irregular del funcionario (C. E. Consulta. Conc. Rad. 846 jul.
29/96. M.P. Roberto Suárez Franco).

Sistema General de Participaciones de los departamentos,
distritos y municipios

Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda


Fecha: 02/06/2016
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00827-01
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 27/08/2015
Radicado: 2240
Ponente: Germán Alberto Bula Escobar

Respecto de los anteriores preceptos, en pronunciamiento del 27 de agosto de


2015, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado No. 2014-
00287, con ponencia del Consejero Dr. Germán Alberto Bula Escobar, precisó:

400
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

“Los artículos 356246 y 357247 de la Constitución que se analizan, fueron


modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró
en vigencia el 1º de enero de 2002. Mediante esta reforma se suprimió el
situado fiscal –cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos
de un porcentaje de sus ingresos corrientes-, y se creó el Sistema General
de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad
más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los
departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser
“cesionarios” de estos recursos nacionales.248 En efecto, dentro del proceso de
descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las entidades
territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los
recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar
competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes
para atenderlas (inciso 9º del Art. 356). Ahora bien, para implementar esta
reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se
refirió a la naturaleza del Sistema General de Participaciones en los siguientes
términos:
“Artículo 1o. Naturaleza del Sistema General de Participaciones.  El Sistema
General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación
transfiere por mandato de los artículos  356  y  357 de la Constitución
Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya
competencia se les asigna en la presente ley.”249
En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por
disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades
de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los
ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son
asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales

246 El artículo 356 de la Constitución ha sido modificado por los Actos Legislativos 2 y 4 de 2007.
247 El artículo 357 de la Constitución ha sido modificado por el Acto Legislativo 4 de 2007.
248 Ver concepto de la Sala de Consulta No. 1737 de 18 de mayo de 2006.
249 Se indicó en el parágrafo 1 del artículo 2º de la misma ley que no hacen parte del Sistema General de
Participaciones los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley
6a. de 1992 como exclusivos de la Nación, en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una
única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.

401
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

bajo el denominado Sistema General de Participaciones, lo cual implica,


como ya se dijo, que son sus titulares directos. Evidentemente estos recursos
no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser
considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales”.

Tasas retributivas. Marco regulatorio por utilización de agua.

Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda


Fecha: 02/06/2016
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00827-01
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/05/2005
Radicado: 1637
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Finalmente, en lo que tiene que ver con el cobro de intereses por concepto de
tasas retributivas, la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó:
“La creación de estas tasas tiene origen en el poder de imposición fiscal del
Estado del cual se deriva la obligación de pago en favor del sujeto activo,
de acuerdo con su ley de creación y, por lo tanto, entraña relaciones
de subordinación, en los cuales la entidad titular de los derechos tiene la
potestad de expedir actos administrativos en los que se impone la obligación
y pueden por lo mismo ser ejecutados como consecuencia del privilegio de
ejecución oficiosa mediante los procedimientos coercitivos previstos por el
legislador. En desarrollo del artículo 42 de la ley 99 de 1993, el decreto 3100 de
2003 reglamenta las tasas retributivas por la utilización directa del agua como
receptor de los vertimientos puntuales y en su artículo 34 expresamente
faculta a las autoridades ambientales competentes a celebrar acuerdos de
pago con municipios y usuarios prestadores del servicio de alcantarillado
por concepto de tasas retributivas en relación con las deudas causadas
entre el 1° de abril de 1997 y la entrada en vigencia de dicho decreto. El
decreto 155 de 2004 reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 en lo
relativo a las tasas por utilización de aguas superficiales, las cuales incluyen
las aguas estuarinas, y las aguas subterráneas, incluyendo dentro de estas los

402
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

acuíferos litorales, excluyendo las aguas marítimas (artículo 1°). Su artículo


15 establece que las facturas de cobro de las tasas por utilización de agua
deberán incluir un periodo de cancelación mínimo de 30 días contados a
partir de la fecha de expedición de la misma, momento a partir del cual las
Autoridades Ambientales Competentes podrán cobrar los créditos exigibles
a su favor a través de la jurisdicción coactiva. Aunque existe la obligación por
parte de los municipios del pago de las tasas retributivas y compensatorias
señaladas, y la ley les otorga la facultad para celebrar acuerdos de pago con las
Corporaciones Autónomas Regionales, quienes perciben dichas tasas, no es
procedente por parte de estas entidades, conceder a los municipios rebajas
o exoneración de intereses ni celebrar conciliaciones de tales obligaciones”250
Por lo tanto, es claro que en materia de tasas retributivas, a diferencia de lo
sostenido por la actora, sí es viable jurídicamente liquidar intereses, los cuales, no son
pasibles de condonación, conforme a lo precisado por la Sala de Consulta y Servicio
Civil de esta Corporación en el Concepto transcrito.

250 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto radicado con el núm. 1637 de 12 de
mayo de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Enrique Jose Arboleda Perdomo.

403
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

404
VII. ENTIDADES VI. Entidades Territoriales
TERRITORIALES

Asambleas departamentales. Falta de competencia para


la creación de prestaciones sociales

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 09/04/2014
Radicado: 05001-23-31-000-2005-00351-01
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha:13/11/1986
Radicado: 071
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Por consiguiente, y una vez que se ha tenido en cuenta la certificación expedida por la
Gobernación de Antioquia, la Sala ha concluido que el actor hace parte del personal
Nacionalizado ( fue vinculado antes de 1989 a la planta de personal del Departamento
de Antioquia), luego no se puede malinterpretar, como lo hizo el a quo, que por el hecho
de asumir las entidades territoriales la carga de administrar y manejar la educación en
sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial, con los recursos del Sistema General
de Participaciones antes Situado Fiscal, tenga la obligación, sin norma alguna que así lo
determine y sin el traslado de recursos, de nivelar los salarios del personal administrativo
con los del orden territorial, y más aún cuando ni el Gobernador ni la Asamblea de
Antioquia gozaban de competencia para crear las primas de vida cara; para bachilleres
docentes que laboran en zona rural; para licenciados en ciencias de la educación; de
Clima; para educadores de primaria que presten sus servicios en escuelas unitarias y para
directores de primaria que laboren como maestros de escuelas unitarias, las cuales se
encuentran inmersas dentro de la Ordenanza No. 34 de 1973 y el Decreto 001 BIS de

405
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

1981, por lo que entonces, se imposibilita el reconocimiento de las mismas. Además, es


importante mencionar que la Sala de Consulta y Servicio Civil251 al respecto manifestó:
“En suma las Asambleas departamentales y los Concejos municipales no
pueden crear prestaciones sociales o establecer su régimen general ni siquiera
en relación a los trabajadores oficiales, esto es, los vinculados a las respectivas
entidades territoriales mediante contrato de trabajo...”
Reitera el anterior criterio jurisprudencial, el artículo 234 del Decreto Ley 1222 de
1986 al señalar que el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores
oficiales de los departamentos, es el que establece la ley. Queda claro que la Asamblea
de Antioquia carecía de competencia para crear la llamada “prima de la vida cara”,
con base en las disposiciones constitucionales analizadas en la sentencia transcrita. Es
más la Ley 43 de 1975 al nacionalizar la educación primaria y secundaria determinó
igualmente el carácter de los empleados del sector docente como funcionarios
públicos del orden nacional sujetos al régimen prestacional previsto para estos (...)”

Bogotá. Plan de ordenamiento territorial

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 27/03/2014
Radicado: 11001-03-24-000-2013-00624-00
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 02/09/2013
Radicado: 11001-03-06-000-2013-00397-00(2162)
Ponente: Augusto Hernández Becerra

El día 7 de junio de 2013 la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo


y Ordenamiento Territorial del Concejo de Bogotá fue convocada, fecha en la cual se
sometieron a votación las ponencias presentadas por los tres Concejales, dos de las
cuales, como ya se indicó, eran positivas, con algunas modificaciones al articulado del
Proyecto de Acuerdo núm. 118 de 2013, logrando la mayoría de la votación la ponencia
negativa (9 votos a favor y 6 en contra). Ante la negativa de la aprobación del Proyecto

251 Radicación número: 071-1986 Actor: Ministerio de Educación Nacional – Sala de Consulta y Servicio
Civil, C.P: Jaime Betancur Cuartas

406
VI. Entidades Territoriales

de Acuerdo núm. 118 de 2013, en el primer debate, con fundamento en el artículo 73


del Acuerdo 348 de 2008 - Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, los señores
Concejales Diana Alejandra Rodríguez Cortés y Diego García Bejarano presentaron
solicitud de reconsideración en la misma sesión, petición que les fue rechazada por
el Presidente de la Comisión del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial por
haber sido radicada de manera extemporánea, pues se hizo antes de que terminara la
votación, lo que estimó insubsanable y, en consecuencia, lo archivó.
De lo anterior, forzoso es concluir que el Concejo de Bogotá se pronunció dentro
del término legal previsto para el efecto, respecto del Proyecto de Acuerdo 118 de 2013,
a través del cual se pretendía la modificación excepcional del Plan de Ordenamiento
Territorial del Distrito Capital, de manera negativa, razón por la que el Alcalde Mayor
de Bogotá no podía adoptarlo mediante Decreto, conforme lo hizo, por cuanto carecía
de competencia para ello, toda vez que la regulación del uso del suelo, constitucional y
legalmente, está asignada a los Concejos Municipales y Distritales.
Y si bien es cierto que dicha facultad se le otorga de manera excepcional a los
Alcaldes, también lo es que ello solo es posible cuando el Concejo no toma ninguna
decisión sobre el Proyecto de Acuerdo de revisión, en el sentido de aprobarlo o negarlo
en un plazo de 90 días calendario, lo cual no aconteció en el sub lite, pues, como quedó
visto, la Corporación Edilicea de Bogotá se pronunció de manera negativa respecto del
Proyecto de Acuerdo 118 de 2013, por lo que, se repite, el Alcalde no podía adoptarlo
por Decreto.
En el mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta en el Concepto núm. 2162
de 2 de septiembre de 2013 (Expediente núm. 2013-00397-00, Consejero ponente
doctor Augusto Hernández Becerra)252, que ahora se prohíja, al estudiar el alcance
de las normas que consagran la vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial de la
Ciudad Capital, el procedimiento para su modificación excepcional y las competencias
para adoptar y modificar el POT, con ocasión de la consulta elevada por el señor
Ministro del Interior, a solicitud de una Concejal de Bogotá, D.C., en el que concluyó
que cuando se somete a votación un Proyecto de Acuerdo sobre revisión del POT
“resulta una votación mayoritaria negativa, bien sea en comisión o en plenaria del
Concejo de Bogota, D.C., es decir, si la comisión o la plenaria toman la decisión de no

252 Cuya reserva legal fue levantada a través de auto de 18 de marzo de 2014.

407
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

aprobar el Proyecto de Acuerdo, el Alcalde no lo puede adoptar por Decreto, pues


ello equivaldría a sustituir al Concejo en el ejercicio de su facultad constitucional de
reglamentar los usos del suelo”.

Bogotá. Régimen especial del Distrito Capital

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 22/06/2000
Radicado: CE-SEC1-EXP2000-N5812
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 15/02/1995
Radicado: 663
Ponente: Nubia González Cerón

Sobre la cuestión de la Ausencia de Competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé


de Bogotá: El tema del alcance de la competencia asignada a la entidad demandada,
debe dilucidarse acudiendo al marco teórico que gobierna la materia, compuesto por
disposiciones de rango constitucional y legal. En primer término, desde la preceptiva
dispuesta por la Constitución Nacional, se advierte cómo el constituyente al establecer
los presupuestos de la organización territorial, al lado del régimen departamental y
del municipal, instituyó un régimen especial para la capital de la República. De esta
manera, es la Constitución Política la que, en el capítulo 4º del Título XI, sienta las
bases de un régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, el cual se
encuentra contenido en el Decreto 1421 de 1993, expedido con base en la facultad
conferida por el artículo 41 transitorio de la Constitución. Precisamente, en punto a
la especificidad del régimen político, fiscal y administrativo previsto para el Distrito
Capital, la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en atención a solicitud procedente
del Ministerio de Gobierno, radicación No 663 de 15 de febrero de 1995, precisó el
asunto así:
“Es necesario observar que el Gobierno expidió el Decreto Ley 2626 de 1994
por el cual se adopta el Código de Régimen Municipal, y dentro del mismo
quedó compilada, en su totalidad, la Ley 136 de 1994. Teniendo en cuenta
lo expuesto en la Constitución Nacional, artículo 322 artículo 322 y en el
artículo 2º del Decreto Ley 1421 de 1993, debe concluirse que el régimen

408
VI. Entidades Territoriales

político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santafé de Bogotá está


sometido a la normatividad especial prevista en el mencionado decreto y que
en aquello que exista vacío, deberán aplicarse las disposiciones pertinentes del
Código de Régimen Municipal Decreto Ley 2626 de 1994, siempre y cuando
dichas normas sean compatibles, pero la posibilidad de aplicar este código al
Distrito Capital se determina cuando se considere un caso específico y, por
lo mismo ella no puede determinarse por vía general.”

Concejos municipales. Función de autorización y reglamentación

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 29/08/2013
Radicado: 66001-23-33-000-2012-00027-02 (PI)
Ponente: María Elizabeth García González
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/06/2008
Radicado: 1889
Ponente: William Zambrano Cetina

Del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, se colige que la reglamentación
de la autorización no comprende todos los contratos, sino únicamente y de manera
excepcional los que razonablemente disponga la Corporación Edilicia, mediante
reglamento ajustado a la Constitución Política; aceptar lo contrario, es decir, convertir
en regla lo que es excepción, conduciría a que los Concejos Municipales se conviertan en
coadministradores de la gestión contractual municipal, en contravía de lo establecido
en las normas arriba transcritas, pues ello es una función constitucional y legal propia
de los Alcaldes que los Concejos no pueden desconocer al amparo del ordinal 3 del
artículo 313 Constitucional, conforme lo señaló esta Corporación en el Concepto
núm. 1889 de 5 de junio de 2008 (Consejero ponente doctor William Zambrano
Cetina). En efecto, frente al alcance de la función de autorización y de reglamentación
de los Concejos Municipales para que los Alcaldes puedan contratar, precisó la Sala
de Consulta y Servicio Civil, al acoger lo dispuesto por la Corte Constitucional en
sentencia C-738-01 de 11 de julio, lo siguiente:
“El alcance de la función de autorización y de reglamentación de los concejos
municipales: … ‘El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandi, a

409
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para
contratar, y por lo mismo, a la reglamentación que sobre el particular expidan
tales Corporaciones, en ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por
lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de
las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la
actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al
alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad
con el artículo 315-3 de la Carta. En otras palabras, la reglamentación que
expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al
acto concreto y específico mediante el cual el concejo autoriza al alcalde
para contratar, señalando los casos en que es necesario, sin entrar a regular
aspectos como la selección de los contratistas, los contratos específicos a
realizar, etc.
Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto
función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se
analiza debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando
lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar
dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones
del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los
que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento
que se atenga a la Carta Política. …”

410
VI. Entidades Territoriales

Concejo Distrital de Bogotá. Alcances y límites de la función


de expedir el Código de Policía.

Consejo de Estado.
Sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
Fecha: 19/03/2015
Radicado: 25000-23-24-000-2003-00303-01
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 20/05/2010
Radicado: 1999
Ponente: William Zambrano Cetina

Otras sentencias que citan el mismo concepto:


11001-03-24-000-2002-00417-01

Además es que no puede pasarse por alto que según jurisprudencia de la Sala de
Consulta y Servicio Civil, el Concejo Distrital no desarrolla funciones legislativas, por
cuanto el Estatuto Orgánico de Bogotá, consignado en el Decreto Ley 1421 de 1993,
no le otorgó dicha facultad al Concejo253:
“Sin embargo, como se observa, este régimen especial no conlleva el traslado
de competencias legislativas al Distrito, pues la Constitución solamente
autoriza al legislador para expedir un “régimen político, fiscal y administrativo”
distinto al que rige para los municipios, lo que a su vez es coherente con el ya
mencionado carácter unitario del Estado colombiano y la concentración de
la función legislativa en el Congreso, que no fue objeto de descentralización
a las entidades territoriales254. Así, el mismo artículo se refiere únicamente al

253 Sentencia radicado 2010-00044-00 (1999) M.P. William Zambrano Cetina


254 Sobre la autonomía de las entidades territoriales ha dicho la Corte: “Así, el modelo concebido por el
constituyente de 1991 difiere del Estado unitario centralizado, pues a través de la descentralización y
del concepto de autonomía se pretende hacer efectivo el respeto de la identidad comunitaria local a
través de su autodeterminación, pero sin desconocer su sujeción al Ordenamiento Superior, que le da
cohesión al Estado. El artículo 286 superior, establece como entidades territoriales a los departamentos,
los distritos, los municipios y los territorios indígenas y, en el artículo 287 ibídem, se señala que éstos
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la
ley. El carácter de entidad territorial implica pues, el derecho a gobernarse por autoridades propias,
a ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones y, por último, participar en las rentas nacionales. De
esta forma, tal reconocimiento se traduce en autonomía política, esto es, la capacidad de elegir a sus

411
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

reparto “de competencias y funciones administrativas” entre las autoridades


distritales y a continuación señala que a éstas les corresponderá “el desarrollo
armónico e integral de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a
cargo del distrito”.
Así que, las autoridades distritales siguen siendo autoridades administrativas,
como lo recordó el Consejo de Estado al referirse a las funciones del Concejo
Distrital, en particular al estudiar una demanda contra la expresión “en materia
administrativa sus atribuciones son de carácter normativo” del artículo 8 del
Decreto 1421 de 1993 (Estatuto de Bogotá). El Consejo de Estado señaló:
(…) Por tanto, es claro el ámbito administrativo y no legislativo de la
autonomía y régimen especial de Bogotá. En consecuencia, el artículo 12-18
del Estatuto de Bogotá (Decreto Ley 1421 de 1993), según el cual el Concejo
Distrital tendrá, entre otras, la función de expedir el Código de Policía de la
ciudad255, debe interpretarse dentro de los límites fijados por la Constitución
y las leyes que regulan la función de policía, y no como una autorización
abierta y general para la sustitución de dichas leyes en el ámbito local, o para
la regulación directa de aquéllas materias sujetas a reserva legal, como las
relacionadas con el establecimiento de medidas correctivas de policía. (...)
Incluso, si se asimilara la función del Concejo Distrital a la que
constitucionalmente corresponde a las Asambleas Departamentales
conforme al artículo 300-8256 Superior, habría que remitirse a los límites a la
que ésta se encuentra sujeta, en el sentido que, como se aclaró, a través de la
misma no se abre la posibilidad de regular materias sujetas a reserva de ley,

gobernantes (alcalde, concejales, ediles, personero y contralor), autonomía administrativa, es decir, la


facultad de manejar los asuntos de su jurisdicción, tales como la organización de los servicios públicos,
la administración de sus bienes y la solución de todos los problemas que surjan en desarrollo de sus
actividades y, finalmente, autonomía fiscal, que implica la potestad para fijar tributos, participar en las
rentas nacionales y administrar sus recursos”. Sentencia C-1051 de 2001
255 “ARTICULO  12º. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y
a la ley: (…) 18.Expedir los Códigos Fiscal y de Policía.”
256 Conforme a lo dispuesto en los artículos 7 y 12 (numeral 23) del Decreto-Ley 1421 de 1993, de acuerdo
con los cuales (i) “las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los
departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el régimen
especial de este último” y (ii) corresponderá al Concejo “ejercer de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 7 del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas
departamentales”, respectivamente.

412
VI. Entidades Territoriales

pues se trata de una competencia limitada de carácter administrativo.


Por tanto, en el caso del Distrito Capital de Bogotá tampoco existe una
autorización constitucional o legal que permita entender que el Concejo
Distrital tiene competencia, especialmente después de la Constitución
Política de 1991, para crear o modificar medidas correctivas de policía o
extender sus supuestos de aplicabilidad a través de acuerdos distritales, los
cuales no tienen una categoría mayor a la de actos administrativos locales”

Fondo Cuenta “Fondo para la Reconversión Ambiental Industrial”.


Competencia para crearlo en el Distrito Capital

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 16/10/2014
Radicado:25000-23-24-000-2010-00563-01
Ponente: Guillermo Vargas Ayala
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 03/09/1997
Radicado: 969
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

En este mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto radicado


No. 969 de 3 de septiembre de 1997, con ponencia del Consejero Augusto Trejos
Jaramillo, adujo que el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., carecía de competencia para
crear los llamados fondos cuenta por cuanto dicha competencia está reservada a los
Concejos Municipales, así:
“El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá carecía de competencia para crear y
organizar, mediante decreto ejecutivo, el Fondo-Cuenta denominado “Fondo
para la Reconversión Ambiental Industrial”. En el nivel distrital esa facultad
está radicada, privativamente, en el concejo distrital, entidad que puede
hacerlo mediante un acuerdo o, en virtud de un acto administrativo de este
tipo, autorizar a dicho alcalde para crearlo y organizarlo.”
En este contexto no asiste razón al apelante pues dentro de la normativa que
sirvió de fundamento para la expedición de los actos acusados no se establece
atribución alguna que faculte al Alcalde Mayor para crear fondos cuenta con recursos
que integran el presupuesto del municipio y cuya regulación está reservada de manera

413
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

exclusiva a la Corporación Distrital ya sea para su creación o autorización al Alcalde


para el efecto.

Juntas administradoras locales. Competencia para su regulación.

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha:27/01/1989
Radicado: CE-SEC1-EXP1989-N1044
Ponente: Guillermo Benavides Melo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 20/08/1987
Radicado: 140
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Como el Concejo Distrital de Bogotá por medio del Acuerdo número 8 de


1987 estableció la descentralización administrativa del Distrito Especial de Bogotá
mediante la organización de Juntas Administradoras Locales invocando para ello el
Decreto Ley 3133 de 1968 y el Decreto Ley 1333 de 1986 que reproduce la Ley 11 de
1986, se desprende con facilidad que esa Corporación ejerció una atribución que de
conformidad con los artículos 196, inciso 3°, y 199 de la Carta, aún no puede asumir,
es decir actuó sin competencia, como efectivamente lo anota el Consejo de Estado en
concepto de 20 de agosto 1987 elaborado por la Sala de Consulta y Servicio Civil con
ponencia del doctor Jaime Betancur Cuartas, citada y transcrita parcialmente por el
peticionario de la suspensión provisional. En ese concepto se afirma lo siguiente:
‘Del texto de la consulta elevada, se infiere que las respuestas a tales
interrogantes deben deducirse frente a la Ley 11 de 1986, que en sus
artículos 16 y siguientes regulan todo lo atinente a las denominadas Juntas
Administradoras Locales, sus funciones, composición, forma de integración,
etc. Sin embargo como lo ha sostenido la Sala en la providencia anteriormente
transcrita, la Ley 11 de 1986 no le es aplicable al Distrito Especial de Bogotá,
lo que implica que el Concejo del Distrito Especial carece de competencia
para regular o ejercer aquellas atribuciones que hubiese conferido la ley a los
Concejos Municipales. Así las cosas, el Acuerdo número 8 de 1987 no podía
ser expedido por el Concejo Distrital por falta de competencia por cuanto la
Ley 11 de 1986 no le es aplicable al Distrito Especial de Bogotá; ni el artículo

414
VI. Entidades Territoriales

13 del Decreto Ley 3133 de 1968 le otorga atribuciones para regular el tema
de las juntas administradoras locales, y tampoco existe otra ley especial que
permita desarrollar para el Distrito Especial dichas Juntas Administradoras
Locales —que no zonales—, de conformidad con el artículo 196 de la
Constitución Nacional’.
De esta manera se deduce que el Concejo del Distrito Especial de Bogotá al expedir
el Acuerdo número 8 de 1987 impugnado violó en forma manifiesta, ostensible, los
artículos 196, inciso 3° y 199 de la Constitución Nacional. Además se evidencia en
la misma forma protuberante la infracción por aplicación indebida de la Ley 11 de
1986 y del Decreto Ley 1333 del mismo año en los artículos que regulan las Juntas
Administradoras Locales 16 a 21 y 311 a 319 respectivamente.

Municipios. Actividad contractual

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 02/05/2013
Radicado: 70001-23-31-000-2012-0006-01 (PI)
Ponente: María Claudia Rojas Lasso
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha:05/06/2008
Radicado: 1889
Ponente: William Zambrano

Otras sentencias que citan el mismo concepto


66001-23-33-000-2013-00222-01

La competencia que el Estatuto de Contratación le atribuye a los alcaldes


como jefes de las entidades territoriales para contratar, en armonía con el reparto
de competencias entre concejos y alcaldes, prevé la existencia de una autorización
para contratar por parte de los concejos municipales. La Sala de Consulta y Servicio
Civil de esta Corporación en concepto de 5 de junio de 2008 (Radicación: 1.889, M.P.
Dr. William Zambrano Cetina), precisó el alcance de estas normas relacionadas con
la actividad contractual de los municipios, las autorizaciones de los Concejos a los
Alcaldes, las formas y mecanismos de relación entre el Concejo y el Alcalde Municipal.
La Sala de Consulta y Servicio Civil precisó:

415
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“1º. En primer lugar, se deben separar los conceptos de autorización, al que


se refiere el artículo 313-3 de la Constitución y de reglamentación de la
autorización a que se hace alusión en el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994.
2°. Frente a la autorización, señala la Corte Constitucional, corresponde a la
facultad del concejo municipal de establecer qué contratos de los que
debe celebrar el alcalde como representante de la entidad territorial, deben
ser autorizados por esa corporación. Aclara esa Corporación Judicial de
manera categórica que dicha atribución no puede comprender todos
los contratos que deba suscribir el alcalde, sino únicamente y de manera
excepcional “los que tal corporación disponga, en forma razonable,
mediante un reglamento que se atenga a la Constitución Política”. A
contrario de lo anterior, sería viable otorgar por parte de los concejos
una autorización general para contratar de acuerdo con el presupuesto
aprobado y los planes de desarrollo, como es práctica usual. En este caso,
el concejo puede reservase o no la facultad de autorizar algunos contratos
en particular, siempre que, como ya se señaló, no comprenda la totalidad
de los contratos que debe celebrar el alcalde. Ahora, como función
típicamente administrativa y por tanto subordinada a la ley, deberá ser
ejercida de forma razonable y ajustarse a los principios de la función
administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política,
pues como dice la Corte, “sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el
alcance y las limitaciones propias de su naturaleza”.   
3. En relación con la reglamentación de esa autorización (art.32-3 de la
Ley 136 de 1994), la Corte Constitucional advierte que ella se refiere
a la reglamentación no de la función contractual del alcalde, sino del
procedimiento interno que habrá de seguirse en los concejos municipales
para tramitar las solicitudes de autorización de contratos en los casos en
que ésta se ha previsto;  por tanto, los concejos no podrán so pretexto
de reglamentar dicha autorización, “extralimitarse en sus atribuciones e
intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección
que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del
municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta.”

416
VI. Entidades Territoriales

Advierte además ese Tribunal que se trata de una función de naturaleza


administrativa y, por tanto, que no comporta facultades legislativas en materia de
contratación; en consecuencia, a través de ella no pueden modificarse o regularse
materias propias del legislador, en especial las relativas a los procedimientos de
contratación previstos en el Estatuto General de Contratación, por lo que el concejo
“no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales
aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del
Estatuto de Contratación”.

Municipios. Facultades del alcalde en materia contractual

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera


Fecha: 30/06/2016
Radicado: 25000-23-26-000-1998-02425-01 (34652)
Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 15/11/2001
Radicado: 1371
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Fecha: 26/03/1998
Radicado: 1077
Ponente: Javier Henao Hidrón
Otras sentencias que citan el mismo concepto
CE-SEC3-EXP1990-N5984

El alcalde, en representación del municipio, tiene la facultad para ordenar los


gastos y celebrar los contratos y convenios municipales; previa autorización del
Concejo Municipal.
En concepto de 15 de noviembre de 2001257, la Sala de Consulta y Servicio Civil
de la Corporación, fundada en la normatividad vigente, precisó que, si bien la ley
les reconoce a los alcaldes la facultad de representar a los municipios, entre otras
actividades, para celebrar contratos, requiere contar con autorización del concejo
municipal, según lo establece el artículo 313, numeral 3, de la Carta Política. Señaló,
además:

257 M.P. Augusto Trejos Jaramillo, exp. 1371.

417
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“La facultad del alcalde para la celebración de contratos es inherente a su


calidad de representante legal del municipio, pero para ejecutarla es requisito
la previa autorización de la corporación pública como órgano superior de
la administración municipal, que decidirá los términos en que otorga la
autorización, esto es si la concede en forma genérica o específica, temporal
o por un término concreto, por cuantía determinada o sin límite de cuantía.
Y a las directrices de la autorización deberá ajustarse el alcalde al celebrar los
respectivos contratos, actuación que está sometida a la revisión por parte del
gobernador, para objetarlo por inconstitucionalidad o ilegalidad y remitirlo
al Tribunal competente, que decidirá sobre su validez, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 305, numeral 10 de la Constitución”.
Lo anterior, en consonancia con lo establecido por la Corte Constitucional
en sentencia C-086 de 1995258, acorde con la cual el alcalde debe sujetarse a las
autorizaciones que en materia de contratación otorgue el concejo municipal.
En este orden la Sala de Consulta, en pronunciamiento posterior, concluyó:
“Cuando la autorización para contratar no está dispuesta de manera general
en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública -ley 80 de 1993-
, el órgano representativo de elección popular, llámese Congreso, Asamblea,
o Concejo, deberá conceder la autorización previa especial. Este tipo de

258 “Para efectos de esta providencia, conviene señalar que esta Corte ha establecido que el inciso final del
artículo 150 superior “contiene una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración
de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones”. En
otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que
se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida
por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las
entidades u organismos a que hace referencia la citada ley.
No obstante lo expuesto, debe esta Corporación recalcar que la autorización que el órgano legislativo
concede para que entidades del estado puedan contratar, no se agota únicamente con la expedición del
Estatuto General de Contratación Administrativa. Así, puede establecer ese Estatuto que determinados
contratos se sometan a una legislación especial -como es el caso de exploración y explotación de recursos
naturales (Art. 76)-, o puede guardar silencio respecto del procedimiento y autorización necesaria para
la celebración de un determinado tipo de contrato que no se encuentre enmarcado dentro de los que
hace referencia el artículo 32 de la citada ley. En uno u otro evento, será necesario contar, pues, con una
legislación especial que se ocupe de dichas materias. De igual forma, la Corte tampoco puede desconocer
la facultad que le asiste al legislador para expedir toda una reglamentación relacionada con un contrato en
particular, como es el caso de la Ley 37 de 1993, posteriormente complementada por la misma Ley 80 de
ese mismo año”.

418
VI. Entidades Territoriales

autorización no necesariamente tiene que ser para cada contrato – aunque


a veces la respectiva corporación se reserva el proceder de este modo, por
razón de la naturaleza e importancia del contrato, como ocurre con los de
empréstito -, pues es viable que la respectiva corporación proceda a autorizar
la celebración de contratos con alcance general, como han solido hacer las
asambleas y los concejos al expedir los respectivos códigos fiscales”259.

Municipios. Separación de territorios de un municipio


para la creación de otro nuevo

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 09/12/2004
Radicado: 08001-23-31-000-1999-2322-02
Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 07/02/1997
Radicado: 946
Ponente: María Elena Giraldo

Mediante Acto Legislativo 1 de 1993, el constituyente erigió a Barranquilla como


Distrito Especial Industrial y Portuario y señaló: “Abarcará además de la comprensión
territorial del Barrio de Las Flores de esta misma ciudad, el corregimiento de la Playa
del Municipio de Puerto Colombia y el tajamar occidental de Bocas de Ceniza en el
Río Magdalena sector Ciénaga de Mallorquín en el Departamento del Atlántico”.
(…) En el expediente obra copia de la comunicación del 21 de abril de 1999
dirigida a la Asamblea Departamental por el entonces Alcalde Distrital de Barranquilla
en la cual manifiesta: “...dejo constancia de la posición del Distrito especial, Industrial y
Portuario de Barranquilla respecto del proyecto de la referencia, en el sentido de acoger
los términos expuestos por el Consejo de Estado en relación con la consulta 946 del 7 de
febrero de 1997 en la que la más alta autoridad de la jurisdicción administrativa señaló
que “las asambleas departamentales carecen de competencia para hacer segregación
de territorio Distrital”.(...)Ningún proyecto de ordenanza puede desconocer el acto
legislativo de 1993 que anexó parte del territorio del municipio de Puerto Colombia al

259 Radicación 1077 de 26 de marzo de 1998.

419
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Distrito de Barranquilla. Bajo ninguna circunstancia puede la Asamblea Departamental


del Atlántico segregar territorio del Distrito de Barranquilla. (...) Solicito, con apoyo en los
fundamento expuestos, se archive la iniciativa del Gobernador por ser no solo violatoria
de la Constitución y la ley, sino atentatoria de la naturaleza e intereses del Distrito de
Barranquilla”. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto
al que alude el Alcalde Distrital de Barranquilla, señaló:
“En la actualidad no existe ley que autorice a esas corporaciones públicas, a
segregación distinta de territorios municipales para la creación de municipios;
la Constitución Política tampoco las faculta. Desde otro punto de vista, las
asambleas departamentales no están autorizadas para hacer segregación de
territorios de un distrito especial, con el objeto de crear municipios. No solo
el contenido literal de las normas constitucionales permiten esa respuesta;
también su interpretación finalística. (...)
Respecto de los distritos especiales, la Sala ya explicó que no pueden ser
segregados territorios para la creación de otro municipio; por lo tanto áreas
territoriales de aquellos no pueden hacer parte de proyectos de creación de
municipios. (....)” (Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Consulta 946 del 7 de febrero de 1997, C.P. Dra. María Elena Giraldo).

420
VIII. ACCIÓN DE TUTELA
VIII. Acción de Tutela

Derecho de Petición. Reviviscencia de normas derogadas


Consejo de Estado.
Sentencia Acción de tutela – Sección Quinta
Fecha: 04/02/2016
Radicado: 25000-23-37-000-2015-01955 (AC)
Ponente: Rocío Araújo Oñate
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/01/2015
Radicado: 2243
Ponente: Álvaro Namén Vargas
Otras sentencias que citan el mismo concepto
25000-23-36-000-2015-02563-01(AC); 08001-23-33-000-2016-
00146-01, 25000-23-37-000-2016-00685-01

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-818
de 1º de noviembre de 2011, declaró inexequible los artículo 3, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011, referentes al derecho
de petición, es del caso precisar que los efectos de dicha sentencia fueron diferidos hasta
el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que el Congreso expidiera la Ley Estatutaria
correspondiente, la cual fue promulgada mediante la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que dicha norma empezó a regir a partir del
momento en que se promulgó, es decir, desde el 30 de junio de 2015, es del caso
advertir que para la fecha en que se presentó el derecho de petición por parte del señor
Carlos Andrés Loaiza Villegas, esto es, el 30 de marzo de 2015, el régimen aplicable al
caso concreto es el Decreto 01 de 1984, pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, explicó, frente a la ausencia normativa que se generó entre el 31 de
diciembre de 2014 y el 30 de junio de 2015, fecha en la que se promulgó finalmente la
Ley 1755, lo siguiente:

421
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“…la Sala concluye que, a partir del 1° de enero de 2015, revivieron los capítulos
II, III, IV, V, VI y las normas pertinentes del capítulo VIII del CCA, denominados
“Del derecho de petición en interés general, “Del derecho de petición en
interés particular”, “Del derecho de petición de informaciones”, “Del derecho
de formulación de consultas”, “De las actuaciones administrativas iniciadas
en cumplimiento de un deber legal y “Normas comunes a los capítulos
anteriores”, respectivamente, interpretados conforme a la jurisprudencia de
la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre tales materias.
Por esta razón, la aplicación transitoria que en la actualidad se haga de las
normas de dicho estatuto [es decir del Decreto 01 de 1984 C.C.A.] sobre
el derecho de petición debe tener en cuenta y respetar dicho marco y, en
particular:
i) La Constitución Política, en especial, los artículos 23 y 74, y la jurisprudencia
constitucional.
ii) Los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido
ratificados por Colombia (artículo 93 de la Constitución Política).
iii) Los principios y las normas generales sobre el procedimiento
administrativo contenidos en la Parte Primera, Título I del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011), así como las demás normas vigentes de dicho código que
se refieren al derecho de petición o que, de una u otra forma, conciernen
al ejercicio del mismo (notificaciones, comunicaciones, recursos, silencio
administrativo etc.).
iv) Las leyes especiales que contienen regulaciones parciales sobre el derecho
de petición, o que se refieren a este derecho para ciertos fines o materias
determinadas, tales como el Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero, las
Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012 (sobre el “habeas data”), la Ley 142
de 1994 (sobre servicios públicos domiciliarios), la Ley Estatutaria 1712
de 2014 (sobre transparencia y del derecho de acceso a la información
pública nacional), entre otras.
v) Y finalmente, debe tenerse en cuenta los precedentes judiciales, cuya
aplicación uniforme es una obligación de la Administración Pública, como

422
VIII. Acción de Tutela

lo disponen los artículos 1017, 102 Y 269 del CPACA. El cumplimiento de


dicha obligación permite mantener la confianza legítima que las personas
depositan en la Administración, en el sentido que sus peticiones serán
resueltas de fondo y comunicadas oportunamente, en condiciones de
igualdad (artículos 13 y 83 CP)”260.

Derechos fundamentales. Limitaciones

Consejo de Estado.
Sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
Acción de Tutela
Fecha: 20/10/1992
Radicado: CE-SP-EXP1992-NAC330
Concepto Ponente: Guillermo Chahín Lizcano
citado
Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 11/03/1972
Radicado: 561
Ponente: Alberto Hernández Mora

Previamente a definir si obró bien el Tribunal al otorgar la tutela impugnada


en favor de los socios de Telecinco Ltda. es conveniente que se haga una reflexión
acerca del carácter de los derechos constitucionales fundamentales para, dilucidar si
ellos, como aparece de las exposiciones contenidas en el memorial introductorio de
la tutela y de las que sirven de fundamento al fallo objeto del recurso, poseen entre
sus atributos el de ser absolutos, o si como lo afirman los Magistrados que redactaron
el salvamento de voto, o como se deduce de los memoriales de los impugnadores,
se trata de derechos relativos que pueden ser limitados o restringidos por la propia
Constitución o por la ley.
La concepción radical que propugna por la existencia de unos derechos absolutos
deja de tener sustento ideológico y jurídico y realidad histórica (que nunca la tuvo,
por cierto), en la medida en que el Estado abandona su caparazón individualista para
tomar la dimensión de lo social. No se trata de concebir al hombre como rey de su
propio universo individual sino de verlo dotado de unos poderes consustanciales a su

260 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 28 de enero de 2015 No: 2243, Exp.
No. 11001-03-06-000-2015-00002-00, C.P: Álvaro Namén Vargas.

423
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

naturaleza humana que sólo puede ejercer dentro del contexto de la sociedad a la que
pertenece y en función, es decir, relativamente a dicha sociedad.
Fueron precisamente los ideólogos de la Escuela del Derecho Natural, de Locke
a Rousseau, pasando por Hobbes y los Enciclopedistas, quienes encontraron que ni la
sociedad ni el Estado podían tener existencia y viabilidad histórica si los derechos de
los individuos, esos derechos que ellos mismos levantaron con el carácter de absolutos
para oponerlos al absolutismo insoportable del Monarca, se concebían con tal atributo
y por eso derivaron hacia la teoría del Pacto Social que propicia la construcción de la
Sociedad y del Estado sobre la base de la renuncia a considerar los derechos naturales
como absolutos y en aras de la convivencia los valora como eminentemente relativos.
El estado no puede ser el escenario propicio para el absolutismo; esta característica,
antes bien, comporta, el antiestado en sus formas tradicionales de opresión o de
anarquía. El Estado y el instrumento por excelencia para el logro de sus fines, el
Orden Jurídico, son el producto de la relatividad en la medida en que ni el ejercicio
del poder por parte de sus autoridades ni el goce y disfrute de los derechos por los
asociados pueden realizarse en forma absolutista: Lo primero, porque el gobernante se
convertiría en el único titular de derechos en frente de unos individuos que carecerían
de los mismos y lo segundo, porque si todos los asociados pretenden usar sus derechos
ilimitadamente, se generaría un conflicto de tal magnitud, que haría saltar en pedazos
la organización social.
El carácter relativo de los derechos constitucionales fundamentales no puede
mirarse como una simple especulación filosófica, pues encuentra, en Colombia, pleno
respaldo en la letra de la Carta de 1991. En efecto, artículos como el 1º, que consagra la
prevalencia del interés general y la solidaridad de las personas que viven en Colombia;
el 2o., que establece entre los fines del Estado, el de asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo; el 58, que determina la prevalencia del interés social sobre el
particular o individual; o en fin, entre muchos, el 333, que dispone que la empresa como
base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, permiten deducir,
sin lugar a dudas, lo que anteriormente se dejó establecido. Pero es el artículo 95 el texto
constitucional que de manera explícita consagra como un deber de todos la expresión
de que “... El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución
implica responsabilidades...”, para reiterar más adelante, que son deberes de la persona y
del ciudadano “... respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios...”.

424
VIII. Acción de Tutela

Empero, es claro que esta concepción relativista de los derechos individuales no


aparece en nuestro ordenamiento jurídico con la expedición de la Carta de 199 l;
ella ya existía y se aplicaba por los jueces y era objeto de construcciones doctrinarias
por las más altas corporaciones judiciales del país. A título simplemente ilustrativo
se consignan en seguida dos ejemplos de los muchos que pudieran citarse sobre
este tópico, uno del Consejo de Estado y otro de la Corte Suprema de Justicia. En
concepto de su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Magistrado Alberto
Hernández Mora, dijo el Consejo de Estado el 11 de marzo de 1972:
“Los derechos civiles y el interés social... Los derechos individuales no son
absolutos sino sometidos a las reglamentaciones y limitaciones legales que
hagan posible su ejercicio dentro del marco social. Fuera de la sociedad los
derechos individuales no tienen oportunidad ni importancia. Es la razón de
que todo derecho individual tenga una función social, la que haga posible su
ejercicio en armonía con el interés general que expresa la ley.
“Nuestra Carta consagra este principio con particular nitidez; en forma
especial para el derecho de propiedad y en forma general para todos los
derechos: Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de
utilidad pública o interés social resultaron en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado
deberá ceder al interés público o social...”.

425
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Derecho de petición. Empresas de servicios públicos domiciliarios.

Consejo de Estado.
Sentencia Acción de Tutela – Sección Quinta
Fecha: 23/03/2001
Radicado: 05001-23-31-000-2000-4447-01 (AC)
Ponente: Dario Quiñones Pinilla
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/08/1999
Radicado: 1192
Ponente: Luis Camilo Osorio

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional261, el núcleo


esencial del derecho de petición reside en la resolución escrita, pronta y oportuna
de la solicitud que se formula en forma respetuosa, puesto que resultaría inocua la
garantía del derecho de petición si no existiera la obligación de responder la solicitud.
Sin embargo, cabe advertir que el carácter imperativo de la respuesta no implica
aceptación de lo pedido. Así mismo, tal y como lo ha considerado esta Corporación,262
la respuesta sólo protege efectivamente el derecho de petición si ella es oportuna, si
resuelve de fondo, en forma clara, precisa y congruente lo solicitado. En consecuencia,
si no se cumple con esas condiciones se incurre en vulneración del artículo 23 de la
Carta.
Pues bien, de acuerdo con su objeto social, la demandada es una empresa que
presta servicios públicos y se rige por la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el
régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Resulta
que el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 142 de 1994 preceptúa que:
“los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los
consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que
consagren derechos a su favor <a>:
(…)

261 Entre otras, pueden verse las sentencias C-339 de 1996, T-068 de 1998, T-310 de 1995, T-125 de 1995,
T-243 de 1993, T-274 de 1995 y T-574 de 1994.
262 Entre otras, pueden consultarse las sentencias del 28 de octubre de 1999. Consejero Ponente: Alberto
Arango Mantilla. Expediente AC-8878, 14 de diciembre de 1999. Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro
Buritica. Expediente AC-8961, 17 de enero de 2000. Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla.
Expediente AC-9391.

426
VIII. Acción de Tutela

9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las
actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen para la prestación
de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada
como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que
señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
Por su parte, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 dispone que “la empresa
responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles
contados a partir de la fecha de su presentación…”. En relación con las empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios, esta Corporación ya había dicho que “las Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios están obligadas a atender las normas sobre derecho
de petición, sin que pueda alegarse que se trata de empresas particulares porque
si bien es cierto, buena parte hoy se encuentran privatizadas, la circunstancia de
tratarse de servicio público otorga al usuario o al suscriptor garantías para asegurar su
prestación en forma continua, de buena calidad y con aplicación de tarifas definidas
con fundamento en la estratificación asignada”263.
Dentro del objeto social de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P, se
encuentra el de expandir la red de interconexión, planear y coordinar la operación de
los recursos del sistema interconectado nacional y la prestación de servicios técnicos
en actividades relacionadas con su función. Por ello, la apoderada de la empresa
sostiene que no son destinatarios de las normas precitadas, pues no tienen usuarios.
No obstante, la Sala no comparte el argumento de la demandada por dos razones:
1º. Si bien es cierto que la empresa contra la que se dirige la tutela no es una
entidad que presta servicios públicos domiciliarios, pues estos son los definidos en el
artículo 1º de la Ley 142 de 1994, no es menos cierto que es una sociedad que presta
servicios públicos complementarios al servicio de energía eléctrica (artículo 18 de la
misma ley), por lo que está sometida a todas las regulaciones de la Ley 142 de 1994.
Si ello no fuera cierto, existiría norma expresa que excluyera la aplicación de algunas
disposiciones a la entidad contra la que se dirige la tutela. Empero, por el contrario,
la constitución de la sociedad siempre deja en claro que aquella está “sometida al
régimen jurídico establecido por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios”

263 Concepto del 5 de agosto de 1999. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Camilo
Osorio. Radicación 1192.

427
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

2º. De otro lado, el artículo 14.33 de la Ley 142 de 1994, define el término usuario
como la “persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio
público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor
directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”. En
efecto, se observa que el peticionario no es actual consumidor ni usuario del servicio
público que presta la sociedad Interconexión Eléctrica S.A, pues precisamente ello
es lo que busca su petición. Sin embargo, el solicitante es un potencial usuario del
servicio público, en tanto que pretende que, de acuerdo con las políticas de la empresa
demandada, se amplíen las redes eléctricas para beneficiar su predio. En consideración
con lo expuesto, la Sala considera que la reglamentación del derecho de petición para
empresas que prestan servicios públicos se debe aplicar a la entidad demandada y,
por consiguiente, la sociedad demandada debió responder la petición respetuosa
formulada por el actor, en el término de 15 días. En tal virtud, la acción de tutela
prospera para ordenar a la empresa a resolver de fondo, la petición que presentó el
señor Juan de Dios García Montalvo, el 29 de septiembre de 2000.

Iglesias y congregaciones. Personería jurídica

Consejo de Estado.
Sentencia Acción de tutela - Sección Segunda - Subsección B
Fecha: 04/08/2011
Radicado: 25000-23-15-000-2011-01152-01(AC)
Ponente: Gerardo Arenas Monsalve
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 05/10/1994
Radicado: 641
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

La parte actora pretende que se tutelen sus derechos fundamentales, y se ordene


la inscripción de la Iglesia Cristiana, Evangélica y Apostólica Pública y Privada de
Colombia “IGLECREACOL UNIVERSAL” en el Registro Público de Entidades Religiosas,
que lleva el Ministerio del Interior y de Justicia, en las mismas condiciones en que se
encuentra registrada la Iglesia Católica, sin que se requiera de la personería jurídica
especial que exige la entidad accionada. Adicionalmente pretende que se ordene a
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- a expedir el Registro Único
Tributario y el Número de Identificación Tributaria, sin ninguna restricción, a las

428
VIII. Acción de Tutela

iglesias reconocidas con personería eclesiástica expedida por la actora. Por lo anterior
es necesario hacer referencia a la normatividad aplicable para adelantar el trámite de
inscripción en el Registro Público de Entidades Religiosas.
La Ley 133 de 1994 “Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de
Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política” estableció el régimen
de las libertades religiosa y de cultos, con el fin de consagrar un ordenamiento común
para todas las religiones y cultos, y fijar el régimen jurídico básico para las distintas
religiones y confesiones religiosas. Como lo señaló la Corte en la sentencia C-088 de
1994 por medio de la cual se efectuó el examen previo de constitucionalidad de la
Ley “Se trata del establecimiento de un marco jurídico, que consagra las garantías
básicas para que todas las personas, como individuos o como comunidades religiosas
o como comunidades de fieles, seguidores o creyentes, puedan desarrollar libremente
de modo organizado o espontáneo sus actividades religiosas”. (…) Observa la Sala
que la personería jurídica especial se le reconoce a aquellas iglesias, confesiones y
asociaciones de ministros que imparten una formación religiosa u ofrecen atención de
este tipo en distintos campos de la sociedad.
En concordancia con lo manifestado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado en Concepto 641 de 5 de octubre de 1994, absolvió algunas consultas del
Ministerio de Gobierno hoy (Ministerio del Interior y de Justicia) en relación con el
reconocimiento de la personería jurídica de las iglesias, confesiones y denominaciones
religiosas, sus federaciones y confederaciones, señalando, que el legislador mediante
la Ley 133 de 1994 radicó la competencia para reconocer la personería jurídica a las
iglesias y confesiones religiosas, así como la de llevar el Registro de Entidades Religiosas
en el Ministerio del Interior y de Justicia.
Así las cosas, indicó que quien pretenda ejercer válidamente la dirección espiritual
de sus fieles, cuyas actuaciones, además, tengan efectos jurídicos frente al Estado,
como: celebrar matrimonios y declarar la nulidad de los mismos de conformidad con
sus cánones y las reglas previstas en sus estatutos, deben solicitar el reconocimiento
de su personería jurídica ante la autoridad competente. Mencionó que el Ministerio
del Interior y de Justicia, reconocerá la personería jurídica a las entidades religiosas
que cumplan con los requisitos señalados en el inciso segundo, del artículo 9 de la Ley
133 de 1994. Afirmó que la inscripción del Registro de Entidades Religiosas, procederá

429
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

sobre aquellas entidades religiosas, a las cuales el Ministerio les haya reconocido
personería jurídica.
En cuanto a los requisitos establecidos por el legislador para el reconocimiento
de la personería juridica especial a las iglesias, confesiones, federaciones, asociaciones
de ministros y demás denominaciones religiosas, estos, se han de determinado en el
Decreto 782 de 1995 “por el cual se reglamentan parcialmente la leyes 25 de 1992
y 133 de 1994”. (…) Conforme a la documentación allegada al expediente, se tiene
que la parte actora en reiteradas oportunidades, en nombre propio o a través de sus
asociadas, solicitó ante el Ministerio del Interior y de Justicia el reconocimiento de
la personería jurídica especial, no obstante la misma fue negada, toda vez que no
cumplía con el lleno de los requisitos legales previstos en le Ley 133 de 1994 y sus
Decretos Reglamentarios.

Responsabilidad fiscal

Sentencia Consejo de Estado.


Acción de Tutela – Sección Segunda
Fecha: 05/08/1999
Radicado: CE-SP-EXP1999-NAC7878
Concepto Ponente Carlos Arturo Orjueja Góngora
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 03/10/1995
Radicado: 732
Ponente: Javier Henao Hidrón

De las pruebas reseñadas se tiene que el peticionario plantea en el sub lite la


violación del debido proceso, pues a su juicio la acción iniciada por la Contraloría
General de la República caducó por haber transcurrido más de 3 años de la ocurrencia
de los hechos y por qué en esas condiciones ya no es posible aplicar una sanción, tal
como lo establece el artículo 38 del C.C.A.
Según las voces del artículo 267 de la Carta Política, la vigilancia de la gestión
fiscal del Estado corresponde al control financiero, el de gestión y el de resultados; y
tiene como objetivo vigilar la eficiencia de las entidades estatales y de los particulares
o entidades que administren recursos oficiales, a fin de garantizar que en el manejo de
los fondos del Estado se proceda de acuerdo con la ley, y conforme a los intereses de

430
VIII. Acción de Tutela

carácter general que gobiernan la función administrativa. El objeto de la responsabilidad


fiscal lo definió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sentencia
del 3 de octubre de 1.995, radicación No. 732, en los siguientes términos:
“El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas
de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia
o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma
dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley -o
cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales
obligaciones no autorizadas por aquélla-, deberán reintegrar al patrimonio
público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o
deterioros que como consecuencia de hayan producido”.
El artículo 72 de la Ley 42 de 1.993, estableció que las actuaciones relacionadas
con el ejercicio del control fiscal se adelantan de oficio, en forma íntegra y objetiva,
garantizando siempre el debido proceso.
(…) La Sala debe señalar que no comparte, por los razonamientos anteriores, la
tesis expuesta por la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 2 de abril
de 1998, dictada dentro del proceso radicado bajo el número 4438, con ponencia
del Consejero Libardo Rodríguez Rodríguez, en el sentido de que “del contenido del
artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal
puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está
limitado en el tiempo”, porque contraría el principio de que no hay derecho sin
acción, ni acción sin caducidad o prescripción. De suyo, aún en esta hipótesis, el
levantamiento del fenecimiento y la apertura del juicio fiscal deben darse de los dos
(2) años posteriores al hecho ilícito.
En efecto, es incuestionable que todas las acciones a través de las cuales el Estado
puede cuestionar, investigar y sancionar la conducta de los funcionarios, tienen un
ámbito temporal dentro del cual deben ser ejercitadas. Así lo impone la seguridad
jurídica, por manera que resultaría injustificado y lesivo de los derechos del funcionario,
que se le mantuviera presuntamente sub júdice de manera indefinida y vitalicia. De suyo,
a la Administración Pública le corresponde iniciar los trámites propios para establecer
la responsabilidad fiscal de los funcionarios cuentadantes dentro de un término
preciso, determinado, específico; que para el caso en discusión, como atinadamente lo
señalaron la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

431
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Estado, debe ser el de dos (2) años que prevé el Código Contenciosos Administrativo
para la acción de reparación directa, por su clara analogía con la acción fiscal. Para
decirlo en términos más sencillos; transcurridos los dos (2) años desde cuando ocurrió
el hecho o acto ilícito, la Administración Pública no tiene competencia para adelantar
el juicio fiscal. Su descuido, negligencia o tardanza, la privan de la posibilidad de iniciar
ese trámite. No debe olvidarse que el concepto de caducidad implica que la acción
no puede iniciarse, que no hay vocación para adelantarla, y naturalmente, que no
hay competencia para ello. O sea, que cualquier actuación de ese orden que realice
la administración cuando ya ha transcurrido el término de caducidad deviene nula e
ilegal.

432
IX. OTROS IX. Otros

Informe administrativo por lesiones. Naturaleza jurídica

Consejo de Estado. Sección Segunda


Sentencia
Fecha: 26/04/2016
Radicado: 11001-03-24-000-2013-00381-00
Ponente: William Hernández Gómez

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 22/04/2004
Radicado: 1558
Ponente: Gustavo Aponte Santos

Este informe administrativo de lesiones sirve de base para que los organismos médico
laborales califiquen el origen de la lesión o afectación y en tal sentido es un acto
preparatorio. Ha de recordarse que el 22 de abril de 2004, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, con Ponencia del Doctor Gustavo Aponte Santos, señaló
respecto de la naturaleza jurídica del informe administrativo por lesiones, lo siguiente:
“…El informe administrativo por lesiones constituye un acto administrativo
preparatorio, de acuerdo con la terminología empleada por el artículo 49 del
Código Contencioso Administrativo, por cuanto se dicta para hacer viable la
expedición del acto siguiente que es el dictamen de la Junta Médico-Laboral
y en últimas, del acto definitivo, cual es la resolución de reconocimiento y
liquidación de prestaciones correspondientes a la persona lesionada, pues
ésta se basa en él, ya que dependiendo de la calificación dada a los hechos,
se otorgan las respectivas prestaciones. No es un acto administrativo de
trámite, pues no se limita a impulsar la actuación administrativa, sino que
prepara el acto principal, da elementos de juicio para la decisión final. Al ser
el Informe Administrativo por Lesiones un acto administrativo preparatorio,
no tiene recursos por la vía gubernativa, por expresa disposición del artículo
49 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, la norma especial

433
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

contenida en el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley 1796 de 2000,
otorga un recurso sui generis, o mejor, un derecho especial de impugnación,
a favor del lesionado, quien puede interponerlo dentro de los tres (3) meses
siguientes, a partir de la notificación del Informe. El deber de notificación
surge de la misma ley con la finalidad de que el interesado pueda ejercer ese
derecho. Se observa que en éste, como en otros aspectos, el procedimiento
especial bajo estudio se aparta de la disposición general del artículo 44
del Código Contencioso Administrativo, pues ordena notificar un acto
preparatorio, cuando la regla general es que sólo se notifican los actos que
ponen fin a una actuación administrativa. La Sala observa que cuando la ley
otorga esta especial garantía al lesionado busca que las pruebas y demás
elementos de juicio se controviertan dentro de la actuación administrativa,
lo cual permite un mejor cumplimiento del derecho fundamental al debido
proceso…”264

Informe administrativo por muerte. Naturaleza jurídica

Consejo de Estado. Sección Tercera


Sentencia
Fecha: 03/04/2013
Radicado: 50001-23-31-000-1998-00181-01 (25964)
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 22/04/2004
Radicado: 1558
Ponente: Gustavo Aponte Santos

La Sala, para este caso en particular, acogerá otros medios de acreditación que
obran en el expediente, los cuales permiten deducir que la muerte del señor J.J.P.S. sí
se produjo, pues si bien es cierto que de conformidad con lo normado en el Decreto
1260 de 1970 –artículos 73 y siguientes–, la defunción de una persona debe quedar
inscrita en la oficina de registro del estado civil correspondiente al lugar donde ocurrió
la muerte y el respectivo certificado o registro civil de defunción constituye la prueba

264 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos.
Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 1558. Actor: Ministro
De Defensa Nacional. Referencia: Fuerzas Militares y Policía Nacional.

434
IX. Otros

idónea para demostrar ese hecho, no es menos cierto que, se reitera, en este asunto
existen otros medios de convicción que obligan a deducir la existencia del daño.
Lo anterior en modo alguno comporta el desconocimiento de las normas que
forman parte del aludido Decreto-ley y mucho menos de lo que frente a ese punto
ha sostenido la Jurisprudencia de la Sala, sólo que con el propósito de garantizar el
derecho-principio de acceso a la administración de justicia y, de igual forma, en virtud
de la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial frente al formal, la
Subsección analizará el fondo del asunto. En tal sentido, se encuentra que la entidad
pública demandada allegó al proceso copia del informe administrativo por muerte del
señor Palencia Santodomingo, el cual da cuenta de que al referido militar se le activó
una granada M-67, mientras instalaba un sistema de alarma temprana, circunstancia
que, lastimosamente, ocasionó su fallecimiento de manera instantánea. En efecto, la
Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, respecto de la naturaleza jurídica
del informe administrativo por muerte conceptuó lo siguiente:
“El Informe Administrativo por Muerte es un acto administrativo preparatorio,
en la medida en que no pone fin a la actuación, pero dado que define una
calificación de la modalidad de la muerte, aporta información que debe ser
tenida en cuenta al momento de expedir el acto definitivo, la resolución de
reconocimiento a los deudos de las prestaciones correspondientes. El informe
lo produce el Comandante de Unidad Táctica, Operativa o su equivalente, en
el caso de las Fuerzas Militares, o los Directores de las dependencias de la
Dirección General de la Policía, y de las Escuelas de Formación, Comandantes
de Departamento y Jefes de Organismos Especiales, en el caso de la Policía
Nacional. En esto difiere del Informe Administrativo por Lesiones, el cual es
dictado por el Comandante o Jefe respectivo; el Informe Administrativo por
Muerte, no tiene los recursos de la vía gubernativa, conforme a lo dispuesto
por el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo. Tampoco es
susceptible de revocatoria directa, por las razones que se han expresado en
este concepto. Sin embargo, es modificable, de oficio, en el caso de las Fuerzas
Militares, por el Ministro de Defensa Nacional y en el de la Policía Nacional,
por el Director General de esta institución. Si bien las normas no señalan
por qué motivo, debe entenderse analógicamente con la norma del Informe

435
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Administrativo por Lesiones, que sea cuando la calificación resulte contraria


a las pruebas allegadas sobre la forma como ocurrieron los hechos”265.
Así pues, dicho informe administrativo será suficiente para tener por acreditado el
fallecimiento del señor J.J.P.S., puesto que el mencionado documento tiene un carácter
público, comoquiera que fue elaborado por una autoridad militar, la cual efectuó un
relato de las circunstancias en la cual se habría producido la muerte del referido militar
profesional, para luego definir la calificación del tipo de muerte.

Inmovilización de vehículos. Finalidad de la sanción

Sentencia Consejo de Estado. Sección Primera


Fecha: 12/11/2015
Radicado: 08001-23-31-000-2011-00020-01
Ponente: María Elizabeth García González
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 16/12/2003
Radicado: 1545
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Aún más, de la sanción de inmovilización de que trata la norma en comento, no


se desprende la posibilidad del recaudo de multas que buscó implementar la entidad
demandada, sino que la finalidad de dicha sanción, como lo indicó la Sala de Consulta
y Servicio Civil en Concepto del 16 de diciembre de 2003 (Radicado núm. 1545), es la
de conminar al conductor a cumplir las normas de tránsito266.

265 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 22 de abril de 2004. Expediente No.
1558. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Aponte Santos.
266 Dijo así la Sala referida: “Esta es una sanción administrativa que faculta temporalmente a la autoridad
administrativa para restringir el derecho de circulación hasta tanto cesen las causas que le dieron origen;
puede estar acompañada de sanciones pecuniarias, también de naturaleza administrativa.
(…) la inmovilización y las multas son sanciones administrativas que tienen como finalidad conminar a
la ciudadanía a cumplir las normas de tránsito.”

436
IX. Otros

Irretroactividad de la ley

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso


Sentencia Administrativo
Fecha: 03/02/2015
Radicado: 11001-03-15-000-1999-00204-00
Ponente: Olga Mélida Valle De La Hoz (E)
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Radicado: SJ-05 de 2011

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló, en el concepto


SJ-05 de 2011, que la regla general –la irretroactividad de la ley- se aplica tanto a las
normas sustanciales como a las procedimentales, aunque hay excepciones:
“Respecto a los efectos de la Ley en el tiempo, es menester señalar que el
artículo 40 de la Ley 153 de 1887 determina que las leyes sustantivas y de
procedimiento prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que
deben empezar a regir, aclarando que las actuaciones y diligencias ya iniciadas,
se deben regir por la Ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Iniciativa privada. Concepto

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 14/08/1992
Radicado: CE-SEC1-1992-N1933
Ponente:Libardo Rodríguez Rodríguez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha:09/04/1984
Radicado: 2028
Ponente: Juan Manuel Charry Urueña

La doctrina ha definido los monopolios como “privilegios concedidos o creados a


favor de una persona para llevar a cabo un determinado o determinados procesos
económicos: producción, distribución, utilización y consumo de bienes o la
prestación de servicios, con exclusión de los demás” (Jacobo Pérez Escobar - Derecho
Constitucional Colombiano, 4a. edición 1987, Ediciones Librería del Profesional, pág.

437
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

245). La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto No. 2028
de 9 de abril de 1984, aludiendo a la noción pretranscrita expresa que:
“La definición anterior, propuesta en el sentido de que la economía y la
propia Constitución Política conciben la iniciativa o empresa privada
corresponde, en sus elementos, al conjunto de actividades productivas cuyo
objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia, sino
también la distribución del producto industrial, o su comercialización, sea o
no importado”.
Cuando el artículo 527 del Decreto Ordenanzal consigna la posibilidad de celebrar
contratos con personas naturales o jurídicas “con el objeto de autorizar la producción,
introducción, distribución y venta de tabaco... de cualquier origen, con la finalidad
de agilizar el comercio de esos productos, en procura de un mejor comportamiento
rentístico.”, no puede la Sala, dadas las premisas de orden legal, jurisprudencias y
doctrinal que se han sentado, tener duda de que se ha producido por la disposición
acusada en cuanto incluye el término tabaco quebranto del inciso segundo del
artículo 31 de la Constitución de 1886 y del inciso segundo del artículo 1 de la Ley
10 de 1909. Esta última preceptiva resulta tan clara y su sentido tan obvio, como
que apenas es el acatamiento de aquel canon de rango superior, que sobra cualquier
aplicación adicional para demostrar que el Decreto 601 de 1989 al incluir el tabaco en
los artículos 527 y 528 desconoció la categórica prohibición en ella contenida.
Conviene igualmente señalar, como lo anotó el demandante, que el artículo
61 de la Ley 14 de 1983 establece en favor de los Departamentos el monopolio
sobre la producción, distribución y venta de licores destilados y a las Asambleas
Departamentales les otorga la función de regular 1o. Y que el artículo 63 de la misma
ley dice que en desarrollo de ese monopolio los Departamentos podrán celebrar “todo
tipo de convenio que permita agilizar el comercio de estos productos”. Al establecer,
entonces, el Departamento del Quindío, sin justificación ni autorización legal, una
reglamentación para el tabaco, similar y de la misma naturaleza a la de los licores
destilados, supuso en forma equivocada que en el caso del tabaco estaba frente a un
monopolio en su favor, lo que como ya se dejó dicho es inexistente, razón más para
entender que se ha producido la transgresión de las normas constitucional y legal
señaladas.

438
IX. Otros

Laicidad del Estado

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 12/11/2015
Radicado: 11001-03-24-000-2011-00268-00
Ponente: María Elizabeth García González
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 23/10/2014
Radicado: 1782
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

De la misma manera, esta Corporación, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil


ha expresado en distintos conceptos que la invocación de “DIOS” en el ordenamiento
jurídico, específicamente indicado en el preámbulo de la Constitución, no pretende
favorecer una creencia religiosa especial, sino que cuenta con un carácter general y
abstracto, sin que implique la intromisión de una Iglesia en particular en el desarrollo
del ordenamiento jurídico. Al respecto, precisó:
“En síntesis, la Constitución de 1991 establece el carácter pluralista del Estado
social de derecho colombiano, del cual el pluralismo religioso es uno de los
componentes más importantes. Igualmente, la Carta excluye cualquier forma
de confesionalismo y consagra la plena libertad religiosa y el tratamiento
igualitario de todas las confesiones religiosas, puesto que la invocación a la
protección de Dios, que se hace en el preámbulo, tiene un carácter general
y no referido a una iglesia en particular. Esto implica entonces que en el
ordenamiento constitucional colombiano, hay una separación entre el Estado
y las iglesias porque el Estado es laico; en efecto, esa estricta neutralidad del
Estado en materia religiosa es la única forma de que los poderes públicos
aseguren el pluralismo y la coexistencia igualitaria y la autonomía de las
distintas confesiones religiosas.”267

267 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación
11001-03-06-000-2006- 00103-00 (1782)

439
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Licencia ambiental. Manejo de organismos vivos modificados

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 05/03/2015
Radicado: 11001-03-24-000-2008-00367-00
Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 23/11/2005
Radicado:1687
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Cabe anotar que antes de la expedición del Decreto cuestionado, el Ministro de


Agricultura y Desarrollo Rural elevó una consulta a la Sala de Consulta Civil y Servicio
Civil de esta Corporación, con el objeto de aclarar la duda que al respecto tenía el
Gobierno Nacional sobre la necesidad o no de exigir licencia ambiental para el uso y
manejo de los OVM; la solicitud fue resuelta con concepto expedido por esa Sala el
23 de noviembre de 2005268, en los siguientes términos:
1. La Ley 740 de 2002, es la ley aplicable en Colombia a la transferencia,
manipulación y utilización de los organismos vivos modificados
resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos
adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad
biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana.
2. El Gobierno podrá, en uso de su potestad constitucional, reglamentar
los artículos 291, 301 del decreto ley 2811 de 1974, 65 de la ley 101 de
1993, en concordancia con la ley 740 de 2002, ajustar los reglamentos
que establecen el procedimiento especial que debe surtirse ante el
Instituto Colombiano Agropecuario ICA para autorizar la transferencia,
manipulación y utilización segura de los organismos vivos resultantes de
la biotecnología, entre los cuales se encuentran los de uso agrícola.
3. De acuerdo con lo expuesto, para la importación, producción, y venta
de las semillas transgénicas, no se requiere de licencia ambiental sino de
la autorización expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario ICA,

268 Radicación número 1687. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Actor: Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural.

440
IX. Otros

en aplicación de los artículos 291, 301 del decreto ley 2811 de 1974, 65
de la ley 101 de 1993 y la ley 740 de 2002. Esta última exige la evaluación
de riesgos, que consiste en un análisis científico, exhaustivo, coherente y
responsable que tenga en cuenta el ecosistema receptor y por supuesto
su impacto frente a la biodiversidad y la salud humana; evaluación que
deberá materializar los principios de eficacia y transparencia, precaución,
evaluación paso a paso y caso a caso, información y publicidad, y
responsabilidad, para cada planta y semilla transgénica que se pretenda
introducir al país.”
Teniendo en cuenta el concepto emitido por el órgano de consulta del Gobierno
y las disposiciones constitucionales y legales, el ejecutivo procedió a expedir el Decreto
4524 de 2005 reglamentario de la Ley 740 de 2002.

Niños, niñas y adolescentes. Protección de sus derechos

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 22/03/2013
Radicado: 66001-23-31-000-2012-00132-01
Ponente: María Elizabeth García González
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 25/02/2010
Radicado: 11001-03-06-000-2010-00016-00(C)
Ponente: William Zambrano Cetina

Obsérvese que dentro de las reglas especiales de la Ley 1089 de 2006 que regulan el
procedimiento administrativo por medio del cual se adoptan las medidas de protección
para los menores de edad (niños, niñas y adolescentes), existe una primera etapa cuya
competencia le está reservada al Defensor de Familia o, en su defecto, al Comisario
de Familia o el Inspector de Policía, y una segunda etapa a cargo de la Jurisdicción
Especializada, esto es, el Juez de Familia. La primera de dichas fases procedimentales
se compone de las siguientes actuaciones: apertura de la investigación respectiva;
audiencia de conciliación (si hay lugar a ello); resolución motivada, por medio de la
cual se establecen medidas de protección provisional para el menor, tales como las
de alimentos, visitas y custodia; solicitud y aporte de pruebas; audiencia en la que se
practican éstas y se dicta fallo, el cual se adoptará mediante resolución susceptible

441
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

del recurso de reposición. Mientras que, la segunda fase, se adelanta ante el Juez de
Familia, quien homologará la decisión administrativa precedente, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, transcrito.
En tales circunstancias, para la Sala no existe lugar a duda alguna de que, pese
a que en un primer momento el procedimiento por medio del cual se adoptan
medidas de protección a los menores de edad, regulado en dicho Código, es de tipo
administrativo, lo cierto es que el acto administrativo con el cual concluye la primera
fase de dicho proceso, se sustrae del ámbito de competencia del Juez de lo Contencioso
Administrativo, por expresa disposición legal, pues, se repite, quien debe homologar
la decisión del Defensor de Familia, es el Juez de Familia, según lo dispuesto en el
artículo 108 ibídem, norma especial y prevalente conforme lo establece el artículo 5°
del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Excepcionalmente, cuando el Defensor de Familia, el Comisario de Familia o
el Inspector de Policía, según el caso, no resuelven la situación jurídica del menor
amenazado o vulnerado, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la formulación
de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación respectiva, la fase inicial del
procedimiento descrito en párrafos precedentes, será adelantada directamente por el
Juez de Familia, tal como se desprende del parágrafo 2° del artículo 100 del Código de
la Infancia y la Adolescencia. Así lo advirtió la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación, en Concepto de 25 de febrero de 2010, emitido en el Expediente núm.
2010-00016-00(C), Magistrado Ponente doctor William Zambrano Cetina, en el cual,
además de precisar aspectos relativos a la especialidad de las normas y procedimientos
legales establecidos para dar protección a los menores de edad y que ocupan la
atención de la Sala, señaló que:
“… a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley 1098 de 2006, el
procedimiento fue reestructurado con el objeto de darle mayor dinamismo
y agilidad a las actuaciones que tengan por fin proteger los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, por esto, el artículo 100 de la Ley, señala
el trámite a seguir, y especialmente se refiere en su parágrafo segundo
a que la duración del trámite no podrá superar los 4 meses. (…) En caso
de incumplimiento de dichos términos, la norma prevé una sanción para
el funcionario administrativo, según la cual se entiende que pierde la
competencia para seguir conociendo del asunto y por ende la actuación

442
IX. Otros

deberá remitirla inmediatamente al Juez de familia, quien dentro del proceso


de restablecimiento de derechos deberá adelantar la actuación o el proceso
respectivo.”
A juicio de las recurrentes, en el presente asunto, el acto administrativo acusado
fue expedido por fuera del citado término de cuatro (4) meses, razón por la cual,
argumentan que la demanda no debió ser rechazada por cuanto dicho acto se expidió
por funcionario sin competencia. Tal argumento no es de recibo para la Sala, porque
es claro que la sanción para el funcionario administrativo, consistente en la pérdida
de competencia, por no resolver la situación de protección al menor dentro del
término legal previsto para el efecto, y que da lugar a que el Juez de Familia adopte
directamente la decisión de protección, en nada cambia el hecho de que el Juez
de lo Contencioso Administrativo no es el competente para revisar la legalidad de
dicha decisión, pues, se repite, la misma se origina al interior de un procedimiento
especialmente regulado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que establece
el control de legalidad de los actos administrativos del funcionario respectivo, en una
Jurisdicción Especializada, esto es, los Jueces de Familia. Dicho en otras palabras, ocurre
que los actos administrativos expedidos dentro del Proceso de Restablecimiento de
Derechos de Menores y Adolescentes, regulado en la Ley 1089 de 2006, Código de la
Infancia y la Adolescencia, no son enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, lo cual conduce al rechazo de la demanda por falta de jurisdicción, a
cuyo respecto, esta Sala269 ha señalado que no puede ser otra la conclusión, comoquiera
que para los casos en que se demandan “decisiones que claramente no constituyen actos
administrativos demandables”270, lo procedente es el rechazo in límine o de plano.

269 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 22 de octubre de
2010, expediente núm. 2009 00548 00. M.P. Dra. María Elizabeth García González.
270 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 27 de enero de
2000, proferido en el expediente N°4596. M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

443
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

Practicaje marítimo. Naturaleza de la actividad

Consejo de Estado. Sección Primera


Sentencia
Fecha: 16/10/2014
Radicado: 11001-03-24-000-2009-00603-00
Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 10/04/2008
Radicado: 1876
Ponente: Gustavo Aponte Santos

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto núm.


1876 de 10 de abril de 2008 se refirió a esta actividad en los siguientes términos:
“I. El practicaje marítimo en el ámbito Internacional. Aspectos generales.
(…) Actualmente, la mayoría de las legislaciones definen el practicaje como
una actividad de asesoría que presta un experto, el piloto práctico, al capitán
sin la cual un buque no puede entrar o salir de un determinado puerto o
canal en condiciones de seguridad […], quien tiene “que integrar, en tiempo
real, innumerables variables interactivas que influyen en el comportamiento de
la nave en maniobra (…) tan pronto arriba al puente, asimila la información
proporcionada por el Capitán; analiza el comportamiento de la nave y prevé los
efectos sobre ésta de las condiciones meteorológicas y oceanográficas presentes
en el área; aquilata la capacidad profesional de la tripulación; valora el apoyo
que pueden prestar los remolcadores y lanchas; apela a su propio conocimiento
y experiencia sobre el arte de la maniobra; compara la situación presente con
experiencias anteriores para (…) tomar las decisiones” […].
Internacionalmente, el servicio de practicaje está catalogado como un
servicio del cual depende la seguridad de la vida humana en el mar, del
medio ambiente acuático y del tráfico marítimo y fluvial. Teniendo en cuenta
la relación intrínseca de este servicio con la seguridad marítima, la legislación
comparada tiende a otorgarle el carácter de servicio público regulado y
controlado por cada Estado. […]
II. El servicio de practicaje marítimo y fluvial. Marco legal. El régimen
legal del servicio de practicaje marítimo y fluvial está contenido en el decreto
ley 2324 de 1984, por el cual se reestructuró la Dirección General Marítima,

444
IX. Otros

la ley 658 de 2001, por la cual se reguló la actividad de practicaje como un


servicio público, el decreto reglamentario 1466 de 2004, modificado por el
decreto 3703 de 2007 y las resoluciones expedidas por la Dirección General
Marítima 00050 de 2002, 357 de 2003, 183 de 2005 y 119 de 2007 sobre las
tarifas autorizadas para este servicio. […]
III. El practicaje marítimo y fluvial como un servicio público. El decreto
ley 2324 de 1984, por el cual se reorganizó la Dirección General Marítima,
clasificó la actividad de practicaje como un servicio auxiliar de la navegación
y lo elevó a la categoría de servicio público […].
En concordancia con lo anterior, el legislador consciente de que el practicaje
marítimo “es obligatorio internacionalmente en aguas marítimas y fluviales,
jurisdiccionales, debido a que las condiciones de navegación en espacios
restringidos demanda conocimientos especializados y detallados de cada
puerto”[], y de la relación intrínseca que existe entre esta actividad, el derecho
a la vida de la gente del mar, la protección de la diversidad e integridad
del medio ambiente y la seguridad del transporte marítimo nacional e
internacional, en la ley 658 de 2001, mantuvo el carácter de servicio público
de esta actividad […].
IV. Régimen constitucional y los principios que presiden la intervención
del Estado en los servicios públicos. El artículo 334 de la Carta consagra
que el Estado debe intervenir “por mandato de la ley”, entre otras actividades
económicas, en “los servicios públicos y privados, para racionalizar la
economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano” y, los artículos 365 y
150 numeral 23 de la Constitución Política, prevén:
“Artículo 365.- Los servicios públicos con inherentes a la finalidad social
del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional.
“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación,
el control y la vigilancia de dichos servicios. (…)”.

445
100 años de historia

Los conceptos en la jurisprudencia del consejo de estado

“Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones: (…) 23.-“Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las
funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.
A la luz de las normas citadas, es claro que la Constitución Política impone
a las autoridades públicas, incluido el Legislador, la obligación de intervenir
en la economía y en particular, en los servicios públicos para asegurar su
prestación eficiente y el cumplimiento de los fines del Estado. […] Así las
cosas, la consecuencia jurídica de elevar el practicaje marítimo y fluvial a la
categoría de servicio público es que dicha actividad está sometida al régimen
jurídico que fije la ley para su oportuna y eficiente prestación. […]
El legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, concibió en la
ley 658 de 2001, el servicio público de practicaje marítimo y fluvial en función
de la actividad de asesoría que prestan los pilotos prácticos a los capitanes de
los buques para la realización de maniobras de practicaje en aguas marítimas
y fluviales a través de las empresas de practicaje habilitadas para prestar
comercialmente estos servicios.

446
los conceptos
del consejo de estado
en la jurisprudencia
de la corte constitucional
LOS CONCEPTOS
del consejo de Estado
en la jurisprudencia
de la corte constitucional

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Gobierno
Jorge Octavio Ramírez Ramírez
Presidente
Germán Albero Bula Escobar
Vicepresidente
Roberto Serrato Valdés
Presidente de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo
Carmelo Perdomo Cuéter
Presidente de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo
Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Presidente de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
Presidente de la Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo
Carlos Enrique Moreno Rubio
Presidente de la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo
Edgar González López
Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil

CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
Edgar González López
Presidente
Alvaro Namén Vargas
Consejero de Estado
Germán Alberto Bula Escobar
Consejero de Estado
Oscar Darío Amaya Navas
Consejero de Estado

Editor de la obra
Augusto Hernández Becerra

Equipo de investigación
Natalia Beltrán Fuentes
Ana Maria Buelvas De La Espriella
John Fischer Muñoz
María Angélica Pulido Barreto
Reina Carolina Solórzano Hernández
Lady Tatiana Ortiz

Diseño e Impresión
Imprenta Nacional de Colombia
Bogotá, Colombia

ISBN

Publicación realizada con el apoyo


del Consejo Superior de la Judicatura
los conceptos
del consejo de estado
en la jurisprudencia
de la corte constitucional

CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

CONTENIDO

PRESENTACIÓN............................................................................................................................. 13

LOS ANTECEDENTES DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA Y SU EVOLUCIÓN


INSTITUCIONAL HASTA LA CONSTITUCIÓN DE 1991........................................... 21

LA ACTIVIDAD CONSULTIVA DEL CONSEJO DE ESTADO FRANCÉS. ............ 45

I. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SERVICIO CIVIL...................................................... 53


Actos administrativos. Publicación.................................................................................................... 53
Actos administrativos complejos. Características................................................................... 55
Consejos Superiores de la Administración. Naturaleza jurídica................................... 58
Contador General de la Nación. Autoridad administrativa............................................. 60
Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios............................................................................. 61
Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Entidades descentralizadas. ..... 63
Facultades discrecionales de la administración. Alcance y límites............................. 65
Facultades discrecionales de la administración. Carácter relativo.............................. 67
Potestad sancionatoria en materia ambiental. Debido proceso.................................. 69
Régimen de Policía. Objeto........................................................................................................................ 70
Registro de Instrumentos Públicos...................................................................................................... 71
Responsabilidad del Estado. Responsabilidad sin falla......................................................... 72
Sistema de Gestión de Calidad. Desarrollo legal y doctrinario, e implemen-
tación en las entidades estatales........................................................................................................... 76
Sociedades de economía mixta. Creación..................................................................................... 77

II. ASUNTOS ELECTORALES.................................................................................................... 81


Circunscripciones especiales de minorías étnicas. Alcance del inciso 2º del
artículo 28 de la Ley 1475 de 2011....................................................................................................... 81
Concejales. Naturaleza jurídica de su función............................................................................ 82
Concejales. Seguros de vida y salud.................................................................................................... 89

6
Contenido

Conflictos de interés. Definición........................................................................................................... 92


Corporaciones públicas de elección popular. Faltas temporales................................ 93
Inhabilidades e incompatibilidades. Forman parte del régimen disciplinario... 95
Ley 134 de 1994. Interpretación............................................................................................................. 97

III. RAMA LEGISLATIVA........................................................................................................... 99


Congreso de la República. Modificaciones a proyectos de iniciativa ciudadana. 99
Congreso de la República. Quórum deliberatorio y decisorio...................................... 101
Control de legalidad................................................................................................................................ 102
Derecho de participación. Restricciones constitucionales............................................... 104
Normatividad supranacional. Alcance de la misma en el ordenamiento interno
de los países miembros................................................................................................................................. 106
Normatividad supranacional. Obligatoriedad de las recomendaciones del
Comité de Libertad Sindical de la OIT. ........................................................................................... 108
Proyectos de ley. Objeciones presidenciales................................................................................ 109

IV. CONTRATACIÓN ESTATAL............................................................................................... 113


Amigable composición. Naturaleza jurídica................................................................................ 113
Árbitros. No pueden pronunciarse sobre la validez de actos administrativos. 114
Caducidad del contrato. Declaratoria después del vencimiento del
término contractual......................................................................................................................................... 116
Cláusula compromisoria en contratos estatales....................................................................... 117
Concursos y licitaciones. Inhabilidades............................................................................................ 118
Consorcio. Responsabilidad de los integrantes. ....................................................................... 120
Consorcio y unión temporal. Concepto......................................................................................... 121
Contratos estatales. Modificación....................................................................................................... 122
Contratos de concesión de servicios públicos........................................................................... 123
Contratos de concesión. Carácter esencial de las cláusulas de reversión............. 124
Contratos de concesión de yacimientos minerales. Cláusula de reversión......... 125
Control fiscal en el ámbito de la contratación pública. Alcance................................. 126
Controversias contractuales...................................................................................................................... 130
Convenios interadministrativos.............................................................................................................. 131
Licitación pública. Procedimiento administrativo.................................................................. 132

7
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Principio de publicidad. Derecho a la información por parte de los


administrados....................................................................................................................................................... 134
Principio de publicidad. Pliego de condiciones......................................................................... 135
Universidades estatales. Régimen de contratación................................................................ 138

V. FUNCION PÚBLICA Y RÉGIMEN PRESTACIONAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL 141


Antecedentes disciplinarios. Registro................................................................................................ 141
Carrera administrativa. Trámite de inscripción previo......................................................... 142
Carrera diplomática y consular. Ascensos...................................................................................... 143
Carrera diplomática y consular. Naturaleza.................................................................................. 146
Comisión Nacional del Servicio Civil. Prohibición de reelección de sus miembros. 147
Comisiones de estudio. Caducidad del contrato. Pago de cláusula penal........... 150
Concurso de méritos. Registro de elegibles.................................................................................. 152
Concurso de méritos. Prevalecen los derechos de la persona que ocupó
el primer lugar sobre el empleado amparado por fuero sindical................................ 153
Condenas laborales.......................................................................................................................................... 154
Contralores. Facultades. Suspensión de funcionario público investigado........... 159
Cotizaciones al sistema de seguridad social en salud. Alcance del artículo 10
de la Ley 1122 de 2007................................................................................................................................... 160
Cumplimiento de sentencias judiciales que ordenan el reintegro de trabajadores 162
Empleados públicos. Posibles situaciones administrativas............................................... 164
Empleados de empresas de servicios públicos que adoptan la forma
de empresas industriales y comerciales del Estado. Régimen jurídico.................... 165
Empleados de empresas prestadoras de servicios públicos. Régimen laboral,
incompatibilidades e inhabilidades..................................................................................................... 168
Encargo. Concepto............................................................................................................................................ 169
Estabilidad laboral. Definición................................................................................................................. 170
Excongresistas. Reajuste especial de pensión.............................................................................. 171
Excongresistas. Régimen pensional y reajustes........................................................................... 174
Expresidentes de la República. Pensión especial....................................................................... 177
Fuerza pública. Derechos pensionales.............................................................................................. 178
Funcionarios judiciales. Derecho a permanecer en sus cargos hasta la edad
de retiro forzoso.................................................................................................................................................. 180

8
Contenido

Funcionarios judiciales. Régimen de licencias............................................................................. 181


Funcionarios públicos víctimas de desplazamiento. Derecho a recibir
el pago de sus salarios.................................................................................................................................... 183
Gastos de representación. Factor salarial........................................................................................ 185
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Posibilidad de reelección............. 187
Lista de elegibles. Demora en su remisión..................................................................................... 188
Pensión. Actualización de su valor....................................................................................................... 190
Pensión. Reconocimiento............................................................................................................................ 191
Pensión. Régimen de transición. Aplicación Ley 71 de 1988........................................... 193
Pensión. Cómputo del tiempo de permanencia en escuelas de formación
de las fuerzas militares................................................................................................................................... 195
Pensión. Cómputo de tiempo doble en régimen exceptuado de las fuerzas
militares. ................................................................................................................................................................... 197
Pensión de sobrevivientes y derecho al mínimo vital........................................................... 198
Pensión post mortem..................................................................................................................................... 199
Primera mesada pensional. Derecho a la indexación............................................................ 200
Principio de favorabilidad........................................................................................................................... 201
Principio de inescindibilidad. Concepto. Recomendaciones de la OIT................. 204
Procesos laborales. Conciliación............................................................................................................ 205
Régimen prestacional. Ley marco......................................................................................................... 206
Régimen pensional de los trabajadores de las universidades públicas................... 209
Régimen de transición de congresistas............................................................................................ 212
Régimen de transición. Empleados públicos............................................................................... 215
Régimen de transición................................................................................................................................... 216
Régimen de transición. Terminación.................................................................................................. 218
Régimen pensional. Empleados oficiales del sector de telecomunicaciones.... 219
Responsabilidad de servidores públicos. Marco legal y constitucional.................. 220
Salario. Concepto............................................................................................................................................... 221
Servicio militar obligatorio. Tiempo a contabilizarse para el trámite de la pensión
de vejez....................................................................................................................................................................... 222
Servidores públicos. Competencia para declarar la separación del cargo........... 226
Sindicatos. Estatutos. Creación de subdirectivas seccionales......................................... 227
Solución de continuidad. Efectos de la decisión judicial que declara su inexistencia 229

9
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

VI. HACIENDA PÚBLICA, BIENES DEL ESTADO Y TRIBUTOS.............................. 231


Bienes de uso público. Humedales...................................................................................................... 231
Contribuciones parafiscales. Concepto y elementos esenciales.................................. 233
Espectro electromagnético. Concepto............................................................................................. 235
Exención tributaria y exclusión. Diferencias................................................................................. 236
Facultades impositivas. No son incompatibles con arbitrio rentístico................... 238
Facultades de las autoridades de tránsito. Procesos de jurisdicción coactiva y
vehículos inmovilizados................................................................................................................................ 240
Impuesto de delineación............................................................................................................................. 241
Parques Naturales. Limitaciones al derecho de propiedad privada.......................... 242
Patrimonio cultural sumergido. Evolución de los mecanismos de protección. 243
Regalías. Regulación de su distribución............................................................................................ 244
Sociedad de economía mixta. Naturaleza jurídica especial............................................ 247
Transformación de entidades públicas. Exoneración de impuestos por los actos y
contratos necesarios para dicha transformación..................................................................... 248
Valorización. Contribución especial.................................................................................................... 250

VII. ENTIDADES TERRITORIALES.......................................................................................... 251


Alcalde municipal. Funciones como jefe de policía............................................................... 251
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Régimen de control de
densidad poblacional...................................................................................................................................... 253
Contralores departamentales. Periodo............................................................................................. 255
Diputados. Régimen prestacional (análisis de constitucionalidad del Proyecto
de Ley N. 136 de 2006).................................................................................................................................. 256
Pueblos indígenas y tribales. Derecho al territorio y a la protección de áreas de
importancia ecológica................................................................................................................................... 258
VIII. OTROS ASUNTOS.......................................................................................................... 261
Acción popular. Comités de verificación para verificar el cumplimiento de la
sentencia................................................................................................................................................................... 261
Cámaras de comercio. Naturaleza y funciones.......................................................................... 262
Certificación del interés bancario corriente. Naturaleza.................................................... 264
Comparendo. No es prueba de los hechos................................................................................... 266
Derechos de autor............................................................................................................................................. 267

10
Contenido

Juicios de policía................................................................................................................................................. 268


Fondo Nacional del Ahorro. Liquidación de intereses......................................................... 269
Legalidad de los actos administrativos. Jurisdicción competente.............................. 270
Ley 1437 de 2011. Entrada en vigencia.............................................................................................. 272
Licencias de construcción. Obras públicas.................................................................................... 273
Orden de comparendo. Definición..................................................................................................... 278
Reviviscencia de normas derogadas.................................................................................................... 279
Servicio de transporte público. Características y razón de ser de la autorización
estatal.......................................................................................................................................................................... 280

11
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional
I. Administración Pública y Servicio Civil

PRESENTACIÓN

L La función consultiva ha estado íntimamente ligada


a la historia y al desarrollo institucional del Consejo
de Estado. Mediante Decreto expedido por Simón
Bolívar en Angostura el 30 de octubre de 1817 se creó
un Consejo Provisional de Estado que tendría como
función proponer, discutir y acordar las “providencias
importantes, leyes, reglamentos o instrucciones
saludables que deben entretanto publicarse para la
administración y organización de las provincias ya
libres o que se liberten”.
Diferentes constituciones y normas posteriores
reconocieron también la función consultiva del
Consejo de Estado. Entre ellas se destacan el
Decreto Orgánico del 27 de agosto de 1828, la
Constitución de la República de Colombia de 1830,
la Constitución del Estado de la Nueva Granada de
1832, la Constitución de 1886, el Acto reformatorio
de la Constitución del 10 de septiembre de 1914, la
Ley 60 del mismo año, el Acto Legislativo 1 de 1945
y la Ley 19 de 1958.
Actualmente, la función del Consejo de Estado
como Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno se
encuentra establecida en la Constitución Política de
1991 (artículo 237) y en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(Ley 1437 de 2011, artículos 109 y 112). La Sala
encargada de ejercer esta función es la de Consulta

13
y Servicio Civil, la cual, además de cumplir una función de consulta stricto sensu,
desempeña la función consultiva general.
En virtud de la primera emite conceptos jurídicos no vinculantes, cuya finalidad
es facilitar a la autoridad pública resolver sobre el asunto consultado. Por su parte,
la segunda tiene como objetivo preparar y revisar proyectos de normas, así como
redactar compilaciones normativas.
Es importante destacar que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil,
como se indicó en alguna ocasión al hacer referencia a las opiniones consultivas del
Consejo de Estado español, no deben ser aceptados por fuerza de ley, sino por el peso
de su razón. La función consultiva no actúa sobre la base de la potestas, sino de la
auctoritas.
Se trata de una función de rango constitucional, que por voluntad expresa del
constituyente se ejerce desde la autonomía, independencia e imparcialidad de la
rama judicial. En la arquitectura del Estado Colombiano forma parte del sistema de
pesos y contrapesos del poder público y constituye un mecanismo de primer orden
para la defensa de la Constitución, la estricta aplicación del principio de legalidad y
la protección de los derechos ciudadanos. Asimismo, promueve la uniformidad y
certeza en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, incentiva la seguridad
jurídica tanto de los ciudadanos como de la administración y contribuye a precaver la
ocurrencia de conflictos o controversias entre estos.
En el desarrollo de esta función resultan particularmente relevantes (prevalentes)
el estudio y la interpretación de la Constitución Política. En primer lugar, porque una
parte importante de las consultas que recibe la Sala se refieren de manera directa a la
forma de aplicar o interpretar normas y principios constitucionales en casos concretos,
lo cual exige extremar los cuidados en la defensa del orden constitucional.
En segundo lugar porque, al margen de lo anterior, en cualquier consulta elevada
a la Sala resulta inevitable revisar el marco constitucional de la materia consultada,
especialmente en temas tan sensibles para la sociedad como las libertades públicas,
el sistema electoral, la democracia participativa, el empleo público y sus garantías,
el principio de representación y de correcta asignación de los recursos públicos, la
organización estatal y su contratación, los principios de la función administrativa,
el debido proceso y la transparencia y moralidad de lo público, por solo mencionar
algunos.
De este modo, la Sala de Consulta se convierte en una fuente primaria de
aplicación, interpretación y defensa de la Constitución, lo que hace inevitable que

14
entre ella y la Corte Constitucional se establezca una comunicación permanente y de
doble vía. Es indiscutible que los conceptos de la primera se apoyan en los precedentes
fijados por la segunda en su condición de órgano de cierre de determinadas materias
constitucionales (artículo 241 C.P.). Pero también puede suceder lo contrario, de
manera que la doctrina de la Sala contribuye a nutrir la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, cuandoquiera que determinados problemas constitucionales o de
derecho público se abordan primero a través de la función consultiva, o cuando a partir
de esta se generan nuevas visiones o interpretaciones de las normas constitucionales.
A través de la presente publicación se aborda esta segunda perspectiva, mediante
la identificación y compilación de aquellas decisiones de la Corte Constitucional que
han tomado en consideración los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil.
La obra comienza con dos estudios introductorios que permiten tener una visión
histórica y comparada de la función consultiva. En primer lugar se incluye el artículo
“Los antecedentes de la función consultiva y su evolución institucional hasta la constitución
de 1991”, del doctor William Zambrano Cetina, ex presidente de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado; en segundo lugar se encontrará un estudio sobre “La actividad
consultiva del Consejo de Estado Francés”, del Consejero de Estado de la República de Francia,
profesor Marcel Pochard.
Luego de estos estudios preliminares, la obra se divide en 8 capítulos en los que
se han agrupado las diferentes temáticas abordadas por la Sala de Consulta y Servicio
Civil y que han sido consideradas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. El
primero, referido a la Administración Pública y el servicio civil, contiene sentencias
relativas a los actos administrativos, la estructura del Estado y sus autoridades, la
facultad sancionatoria, las empresas de servicios públicos y el régimen de policía entre
otros asuntos.
El segundo capítulo tiene como objeto los asuntos electorales: circunscripciones
especiales de minorías étnicas, concejos municipales, conflictos de interés y régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, forma de cubrir vacantes en las corporaciones
públicas, etc.
El tercer capítulo se ocupa de la Rama Legislativa y en él se recopilan las citas que
se han hecho de los conceptos de la Sala en relación con la modificación de proyectos
de ley de iniciativa ciudadana, la forma de contabilizar el quórum deliberatorio y
decisorio en el Congreso de la República, el derecho de participación y sus restricciones,
el alcance de la normatividad supranacional y las objeciones presidenciales.

15
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

El cuarto capítulo se refiere a la contratación estatal. En este se reúnen decisiones


sobre amigable composición, arbitramento y cláusula compromisoria, consorcios
y uniones temporales, control fiscal, inhabilidades para contratar, modificación y
caducidad de los contratos, pliego de condiciones y licitación pública, contratos de
concesión y de servicios públicos, cláusulas de reversión, convenios interadministrativos
y regímenes especiales de las universidades públicas.
En el capítulo quinto se agrupan las sentencias sobre la función pública y el
régimen prestacional y de seguridad social. Se abordan asuntos relacionados con el
registro de antecedentes disciplinarios, el concurso público de méritos y la carrera
administrativa, la Comisión Nacional de Servicio Civil, las facultades de suspensión de
servidores públicos por los órganos de control, el cumplimiento de condenas laborales,
el régimen de los empleados públicos y su estabilidad laboral, el régimen pensional y
la protección de los regímenes de transición, etc.
El capítulo sexto tiene como objeto la Hacienda Pública, los bienes del Estado y
los tributos, para lo cual se incluyen decisiones sobre bienes de uso público, espectro
electromagnético y parques naturales; y también en relación con facultades impositivas,
exenciones y exclusiones tributarias, contribuciones parafiscales, jurisdicción coactiva
y regalías.
El séptimo capítulo esta relacionado con las entidades territoriales: funciones
de policía del alcalde municipal, control poblacional, periodo de los contralores
departamentales, régimen de los diputados y protección de los territorios indígenas,
entre otros.
Finalmente, en el octavo y último capítulo se recopilan sentencias de otros
asuntos que no permitían su agrupación en categorías o capítulos separados: acciones
populares, cámaras de comercio, derechos de autor, juicios de policía, liquidación
de intereses, vigencia de la ley, conflictos de jurisdicción, licencias de construcción,
transporte público, etc.
Como se observa, los conceptos emitidos por la Sala de Consulta comprenden
una amplia variedad de asuntos constitucionales y de derecho público, que han
influido positivamente en la construcción de nuestro Estado Social de Derecho y en el
afianzamiento de las instituciones democráticas del país.
Cabe señalar que esta obra se complementa con otra que se publica
simultáneamente a partir de los conceptos de la Sala de Consulta que han sido

16
Presentación

considerados por las Salas Contenciosas del Consejo de Estado, por manera que se
constata con ambas publicaciones la importante labor que aquella cumple en la
formación de los precedentes judiciales del país.
La Sala agradece al doctor Augusto Hernández Becerra -Exconsejero de Estado-,
por su dedicación y por la acertada dirección de esta obra. De igual forma expresa sus
agradecimientos al grupo de funcionarios que colaboraron en su realización.
Esperamos, pues, que este libro ponga en evidencia la importancia de la labor
conjunta del Consejo de Estado, en el ejercicio de sus dos funciones, consultiva y
jurisdiccional, en procura de la efectividad de los derechos y libertades de las personas
reconocidos en la Constitución Política, la sujeción de las autoridades al Estado Social
de Derecho, y la protección del ordenamiento jurídico.

EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ


Presidente

OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS


Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR


Consejero de Estado

ÁLVARO NAMÉN VARGAS


Consejero de Estado

17
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

18
los conceptos
del consejo de estado
en la jurisprudencia
de la corte constitucional
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional
I. Administración Pública y Servicio Civil

LOS ANTECEDENTES DE LA
FUNCIÓN CONSULTIVA Y SU
EVOLUCIÓN INSTITUCIONAL
HASTA LA CONSTITUCIÓN DE
1991.
Por William Zambrano Cetina1

El referente napoleónico

S i bien pueden encontrarse claramente antecedentes


de funciones consultivas en la legislación colonial, en
particular las atribuidas a las Reales Audiencias que
“a semejanza de las peninsulares, se concibieron con
el objeto de que fueran, no solo órganos de justicia,
sino también de control del gobierno y de consulta
para las demás autoridades”2, numerosos autores

1 Ex consejero de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.


2 Al respecto Fernando Mayorga recuerda que: “A semejanza
de las peninsulares, las audiencias indianas se concibieron
con el objeto de que fueran, no solo órganos de justicia,
sino también de control del gobierno y de consulta para las
demás autoridades. Eran tribunales colegiados, compuestos
por un número variable de oidores y jueces letrados, y tenían
además uno o dos fiscales y otros funcionarios menores. Desde
su creación hasta la llegada del primer presidente efectivo,
Venero de Leiva, la Audiencia estuvo compuesta por cuatro
oidores y un fiscal. A partir de entonces, por ser los presidentes
letrados, el número de oidores pasó a tres. En 1597 y en 1606 se
agregaron, sucesivamente, dos plazas más, y la sexta se creó en
1618. A partir de 1660 se suspendió definitivamente la última
plaza y la Recopilación apunta que la Audiencia de Santa fé
contará con cinco oidores.
Las funciones atribuidas al Cuerpo pueden clasificarse en tres
grupos: consultivas, gubernativas y judiciales. Como órganos de
información y de consulta encargados de comunicar al rey o al

21
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

coinciden en afirmar que la creación del Consejo de Estado y consecuentemente de su


función consultiva en nuestro ordenamiento jurídico republicano tuvo su antecedente
inmediato más plausible en la institución creada bajo el mandato de Napoleón Bonaparte
en 1799.
Simón Bolívar, sobre quien el impacto de la epopeya napoleónica es bien
conocido3, habría así encontrado inspiración para la expedición en Angostura del
Decreto del 30 de octubre de 1817 con el que como jefe supremo de la República
de Venezuela y Capitán General de sus ejércitos y los de la Nueva Granada justificó la
creación de tal organismo basado en el deseo de que “las providencias importantes,
leyes, reglamentos o instrucciones saludables que deben entretanto publicarse para
la administración y organización de las provincias ya libres o que se liberten”, fueren
“propuestas, discutidas y acordadas en una asamblea que por su número y por la
dignidad de los que la compongan merezcan la confianza pública”. Dicho consejo
estaba integrado por los jefes militares, civiles y de justicia, y constaba de tres secciones:
la primera, de Estado y Hacienda; la segunda, de Marina y Guerra; la tercera, de Interior
y Justicia.

virrey los problemas importantes que se plantearan en sus distritos y dar su opinión sobre los que le fueran
sometidos en consulta. Como órganos de gobierno se reunían en “acuerdo” con el virrey o con el gobernador
que las presidía para tomar decisiones en asuntos graves.
Desde el punto de vista propiamente judicial, cumplían con importantes funciones que las convertían
en órganos de control político y administrativo. Particulares e instituciones podían apelar ante ellas las
resoluciones de los virreyes y de los gobernadores, siempre que se tratara de materias de gobierno. Este
recurso no se concedía en asuntos militares, ni en los derivados de la provisión de oficios o encomiendas. En
el ejercicio de esta función –que ponía a las audiencias en el mismo plano que las más altas autoridades
ejecutivas americanas– dictaban Reales Provisiones en nombre del rey, verdaderas leyes o decretos, según
su contenido, revocables únicamente por el propio cuerpo o por el monarca.
Como tribunales de justicia, entendían en primera instancia en los casos de Corte, en las causas criminales
ocurridas dentro de las cinco leguas de su sede y en los pleitos sobre encomiendas de indios inferiores
a mil ducados. Debían, asimismo, resolver los conflictos de competencia entre otros magistrados y los
“recursos de fuerza” intentados contra los jueces eclesiásticos cuando estos excedían sus facultades o no
actuaban con arreglo a derecho. Por vía de apelación, conocían en segunda o tercera instancia en las causas
civiles y criminales falladas por los gobernadores y las ejecuciones fiscales sentenciadas por los oficiales de
real hacienda.” Ver Fernando Mayorga. La Real Audiencia. Órgano colegiado de justicia en el período
hispánico. Revista Credencial historia Edición 148. Abril de 2002.
3 Varios autores aluden a la gran influencia que en el Libertador tuvo la fi gura de Napoleón. Ver José
Manuel Restrepo. Historia de la Revolución de la República de Colombia. Biblioteca Popular de Cultura
Colombiana, Imprenta Nacional. 1945. Ver igualmente Libardo Rodríguez R. “Origen y evolución de la
jurisdicción administrativa en Colombia” en Historia y perspectivas de la jurisdicción en Francia y América
Latina Coloquio Conmemorativo del Bicentenario del Consejo de Estado francés. Bogotá, Temis. Págs. 44 y ss.

22
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

El Consejo provisional de Estado, como exactamente se llamó, tendría solo


“voto consultivo” y sería convocado por el jefe supremo, cuando le pareciere y “Si
convocado el Consejo de Estado o una de sus secciones, se conformara el jefe supremo
con su dictamen el decreto que recaiga sobre él lo expresará por esta fórmula: oído el
Consejo... la sección… o las secciones del Consejo de Estado”.
En la misma línea de la influencia napoleónica cabe recordar que para la época de
la independencia se profirió en España en 1808 el estatuto de Bayona que estableció
un Consejo de Estado con funciones exclusivamente consultivas4 presidido por el Rey,
compuesto “de treinta individuos a lo menos, y de sesenta cuando más”, dividido en
seis secciones 5 y que tendría seis diputados de Indias adjuntos a la Sección de Indias,
con voz consultiva en todos los negocios tocantes a los reinos y provincias españolas
de América y Asia.
La Constitución de Cádiz de 1812 –primera Constitución liberal española–
fue más allá y de los cuarenta miembros del Consejo de Estado que ella consagró,
“doce a lo menos” debían ser “nacidos en las provincias de Ultramar.” Los cuales al
igual que los demás miembros “al tomar posesión de sus plazas, harán en manos
del Rey juramento de guardar la Constitución, ser fi eles al Rey, y aconsejarle lo que
entendieren ser conducente al bien de la Nación, sin mira particular ni interés privado”
(artículo 241). En concreto éste oiría su dictamen “en los asuntos graves gubernativos,
y señaladamente para dar o negar la sanción a las leyes, declarar la guerra y hacer
los tratados” (artículo 236)6.
Cabe recordar que casi simultáneamente la Constitución de Cundinamarca de
1811 señaló en su artículo 3 que “A falta del Rey”, entraría en el ejercicio del Poder

4 Título VIII. Del Consejo de Estado (…)


Artículo 57. Los proyectos de leyes civiles y criminales y los reglamentos generales de administración
pública serán examinados y extendidos por el Consejo de Estado.
Artículo 58. Conocerá de las competencias de jurisdicción entre los cuerpos administrativos y judiciales,
de la parte contenciosa, de la administración y de la citación a juicio de los agentes o empleados de la
administración pública.
Artículo 59. El Consejo de Estado, en los negocios de su dotación, no tendrá sino voto consultivo.
Artículo 60. Los decretos del Rey sobre objetos correspondientes a la decisión de las Cortes tendrán
fuerza de ley hasta las primeras que se celebren, siempre que sean ventilados en el Consejo de Estado.
5 Sección de Justicia y de Negocios Eclesiásticos. Sección de lo Interior y Policía General. Sección de
Hacienda. Sección de Guerra. Sección de Marina y Sección de Indias.
6 Ver Adoración Galera Victoria. Constitución, función consultiva y Estado autonómico, Thomson-Civitas,
Pamplona, 2007. Págs. 59 y ss.

23
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Ejecutivo “el Presidente de la Representación Nacional” que “para el mejor desempeño


de su ejercicio y acierto en sus deliberaciones” estaría asociado de dos Consejeros,
que tendrían “voto consultivo y no deliberativo”. Se precisaba que “El Presidente de la
Representación Nacional será responsable a la nación de todas las providencias que
dicte en el ejercicio del Poder Ejecutivo, y sus Consejeros no tendrán responsabilidad
alguna en las providencias que se dicten contrarias a su dictamen; pero en aquellas que
salgan conformes a su opinión responderán in solidum, con el Presidente”. (Artículo
4.) Igualmente que: “Si los Consejeros notan que el Presidente quiere tomar o toma
providencias directa o indirectamente subversivas de esta Constitución, no cubrirán su
responsabilidad únicamente con ser de contraria opinión; sino que estarán obligados
bajo la misma responsabilidad a dar inmediatamente parte al Senado, para que
este, en uso de sus facultades, tome las medidas que estime oportunas”. (Artículo 6.).
Similar regulación estuvo prevista en la Constitución del Estado de Antioquia de 1812
(artículos 1 a 4).
Los Consejos de Estado y de Gobierno como órganos consultivos integrantes
del poder ejecutivo en las Constituciones de 1821, 1830 y 1832 y en el Decreto
Orgánico de 1828.
La Constitución de Cúcuta de 1821 no previó un Consejo de Estado sino un
Consejo de Gobierno compuesto por el Vicepresidente, un ministro de la Alta Corte de
Justicia y los secretarios del despacho. El Presidente debía oír al Consejo de Gobierno,
aunque sin fuerza vinculante, en los casos de objeción de proyectos de ley, declaratoria
de guerra, celebración de tratados, nombramiento y suspensión de altos empleados
y militares, conmutación de penas, conmoción interior y demás casos de gravedad
que puedan ocurrir. De todo debía informar al Senado salvo en lo que hubiera reserva.
Años más tarde Bolívar expide el decreto orgánico de la dictadura del 27 de
agosto de 1828 en el que se crea en su artículo 8° un Consejo de Estado, integrado por
el Presidente del Consejo de Ministros, los ministros secretarios de Estado y al menos
un Consejero por cada uno de los departamentos de la República, con funciones
consultivas y asesoras, especialmente para preparar decretos y reglamentos que haya de
expedir el jefe supremo y dar dictamen en casos de declaración de guerra, preliminares
de paz y ratificación de tratados. Igualmente para conmutar las penas capitales y para
conceder amnistías o indultos generales o particulares y disminuir las penas cuando
lo exigieran graves motivos de conveniencia pública. De la misma manera, informar

24
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

sobre las personas de aptitud y mérito para las más diversas funciones del servicio civil
y eclesiástico y rendir consulta sobre la organización del poder judicial y el ministerio
público (artículo 16).
En la sección tercera del Título VII “Del Poder Ejecutivo” de la Constitución de
1830 de la República de Colombia y con el fi n de“ auxiliar al Poder Ejecutivo con sus
luces en los diversos ramos de la administración pública”, se creó un Consejo de Estado
elegido por el Congreso para periodos de cuatro años renovables por mitades cada dos
años, integrado por el Vicepresidente de la República, quien lo presidía, los ministros y
secretarios del Despacho, el Procurador General de la Nación y doce ciudadanos sobre
quienes “haya buen concepto público”. El Consejo de Estado era “un órgano auxiliar
de la administración encargado de preparar, discutir y formar proyectos de ley; dar
dictamen para la sanción de leyes y en los negocios graves de administración, hacer
consultas para ciertas decisiones del ejecutivo”7.
En la sección quinta del Título Sexto sobre el Poder ejecutivo y en coexistencia
con un Consejo de Gobierno8, la Constitución de 1832 del Estado de la Nueva
Granada organizó un Consejo de Estado integrado por siete consejeros nombrados
por el Congreso, para un periodo de cuatro años renovable por mitad cada dos años,
los cuales requerían los mismos requisitos que para ser Senador y les otorgaba las
siguientes funciones (artículo 128). i) Dar su dictamen para la sanción de las leyes y en
todos los negocios graves y generales de la administración pública; ii )Preparar, discutir
y formar los proyectos de ley y los códigos que hayan de presentarse al Congreso; iii)
Consultar, dar su dictamen, prestar o no su consentimiento en los casos que diga la
Constitución; iv) Presentar a la Cámara de Representantes una terna para ministros de
la Corte Suprema de Justicia.

7 Al respecto en la exposición de motivos se decía que: “Esta reforma en la administración demandó


igualmente el establecimiento de un Consejo de Estado. El antiguo Consejo de Gobierno, compuesto
en su mayor parte de miembros del Departamento Ejecutivo, no podía corresponder cumplidamente a
los objetivos de su institución, y el Presidente de la República tenía que limitarse a sus propios recursos o
valerse de las luces de algunos ciudadanos, que aunque animados del más puro patriotismo, no estaban
debidamente designados para la importante función de aconsejar al Gobierno: por tan poderosos
motivos la Constitución que se os presenta establece un Consejo de Estado, compuesto de los hombres
de más luces, probidad y patriotismo”. Ver Manuel Antonio Pombo y José Joaquín Guerra Constituciones
de Colombia. Recopiladas y precedidas de una breve reseña histórica Tomo III, Biblioteca Popular de
Cultura Colombiana, prensas del Ministerio de Educación Nacional 195 Pág. 186-187.
8 Artículo 120. El Vicepresidente de la República y los secretarios de Estado forman el Consejo de
Gobierno, que debe asistir con su dictamen al Presidente de la República en el despacho de todos los
negocios de la administración, de cualquiera naturaleza que sean; pero el Presidente de la República no
estará obligado a seguirlo. 25
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Los Consejos de Estado y de Gobierno así creados merecieron varios estudios sobre
su papel de consultores pero también “de freno o contrapeso en ciertas ocasiones”
para asegurar el acierto del gobernante y prevenir sus extravíos a condición de
mantener su independencia e imparcial criterio. Baste recordar el capítulo del Consejo
del poder ejecutivo del tratado de ciencia constitucional de 1839 de Cerbeleón Pinzón
donde se señalaba que “la principal ventaja que en el establecimiento de un consejo
de gobierno debe verse es la de que el ejecutivo no pueda obrar el mal, sino hollando
el voto de hombres eminentemente respetables; lo cual de una parte le impone un
freno útil, y de otra preconstituye la prueba de la perversidad de su intención, pues
así no podrá excusar sus extravíos con una afectada ignorancia de las consecuencias
de estos”.9
La ausencia de Consejo de Estado a escala nacional a partir de 1843. El
mantenimiento como parte del poder ejecutivo de consejos de gobierno en
1843 y 1853 y la creación de consejos consultivos en algunos estados en vigencia
de las Constituciones de 1858 y 1863
En la Constitución de la República de Nueva Granada de 1843 en el Título VII
“Del Poder Ejecutivo”, se incluyó una Sección VI que regulaba el Consejo de Gobierno
compuesto por el Vicepresidente de la República y de los Secretarios de Estado, el
cual debía ser oído en determinados asuntos10, o podía serlo en otros a voluntad del
ejecutivo11 sin que en ningún caso su dictamen fuera obligatorio.

9 Cerbeleón Pinzón. Tratado de Ciencia Constitucional. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia


Colección Clásicos, Bogotá 2006. pág. 193.
10 Artículo 117. El que ejerza el Poder Ejecutivo deberá oír el dictamen del Consejo de Gobierno aunque
no estará obligado a conformarse con él:
1. Para dar o rehusar su sanción a los proyectos de ley y demás actos legislativos que le pase el Congreso;
2. Para convocar el Congreso a reunión extraordinaria;
3. Para solicitar del Congreso la autorización de declarar la guerra y para hacer la declaratoria estando
autorizado;
4. Para nombrar ministros plenipotenciarios, cónsules y demás agentes diplomáticos o comerciales;
5. Para nombrar los Gobernadores de las provincias;
6. Para nombrar los ministros jueces de los tribunales superiores de distrito;
7. Para hacer uso de la facultad de conceder amnistías o indultos generales o particulares;
8. Para conmutar la pena de muerte;
9. Para los demás casos prescritos por esta Constitución o la ley.
11 Artículo 118. También podrá exigir su dictamen al Consejo en los demás negocios en que crea
conveniente oírlo, quedando libre de conformarse o no con él.

26
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

A su vez la Constitución de la República de la Nueva Granada de 1853 en el


Capítulo V, “Del Poder Ejecutivo”, previó en el artículo 36 que, “El Vicepresidente de la
República, los Secretarios de Estado y el Procurador General de la Nación forman el
Consejo de Gobierno, que presidirá el Vicepresidente en los casos que deba consultarlo
el Presidente”. Al respecto solo se señaló la consulta en caso de convocatoria ordinaria
o extraordinaria del Cuerpo Legislativo.
Nada se previó en la Constitución de la Confederación Granadina de 1858 ni en
la de los Estados Unidos de Colombia de 1863. Cabe señalar empero que en algunos
Estados federados se establecieron bajo la denominación de Consejo de Estado
(Cundinamarca, Antioquia y Panamá), Consejo de Gobierno (Cauca), o aun como
Consejo Administrativo de Estado (Bolívar), órganos consultivos con mayor o menor
ámbito de competencias, pero todos igualmente con la característica de hacer parte
del ejecutivo.
Así las Constituciones del Estado de Cundinamarca de 1857 y 1858 señalaron
que se organizaba “una corporación denominada Consejo de Estado compuesta del
Procurador del Estado, que la presidirá, de los Secretarios del despacho del Poder
Ejecutivo y de los Fiscales del Tribunal”. En ella tenían también voz y voto cuando
quisieran concurrir, “los designados para ejercer el poder ejecutivo”.
Como funciones y deberes del Consejo de Estado así organizado se señalaban las de:
1. dar su dictamen al Gobernador en todos los negocios en que tiene el
deber de consultarlo, a saber: para dar o negar su sanción a un proyecto
de ley para conmutar una pena, para convocar extraordinariamente la
legislatura, para nombrar y remover los prefectos de los departamentos,
para concluir definitivamente los contratos que celebre; y para los demás
actos en que las leyes exijan la consulta.
2. dar también su dictamen al gobernador en todos los negocios en que
tenga a bien oírlo, aunque no sea obligatorio pedirlo.
3. proponer al Gobernador todo lo que juzgue conveniente para la mejor
ejecución de la Constitución y de las leyes, y para promover la prosperidad
del Estado o evitar cualquier mal de carácter público.
4. dar su dictamen razonado y escrito sobre los reglamentos que los
Secretarios propongan para la ejecución de las leyes, y
5. desempeñar los demás deberes que le impongan las leyes.

27
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

La Constitución precisaba que el gobernador no estaba obligado en ningún caso


a seguir el dictamen del Consejo, ni seguirlo lo eximía de responsabilidad.
Similares funciones establecieron para el Consejo de Estado las Constituciones
del Estado de Antioquia de 1856 y de 1864 en las que se integró dicho consejo
por el Procurador del Estado, quien lo presidía, los Secretarios de la Gobernación
y de los jefes de las oficinas generales de Hacienda y del Estado; tenían voz y voto,
cuando voluntariamente quisieren concurrir los sustitutivos del gobernador. Idéntica
integración y funciones se señalaron en la Constitución del Estado Soberano de
Antioquia de 1877, donde además se señaló que en receso de la Asamblea Legislativa,
los nombramientos que la Constitución le atribuía se harían por el Consejo de Estado,
por el tiempo que faltare completar el periodo respectivo, dando cuenta a la Asamblea
en su siguiente reunión.
En el caso de la Constitución del Estado Soberano de Panamá de 1865 se estableció
un Consejo de Estado compuesto por el Presidente del Estado, del último Presidente
de la Asamblea Legislativa, del Presidente del Jurado Supremo, del Presidente de la
Corte y del Procurador del Estado; se requería su consulta para declarar que el Estado
se encontraba en guerra, o que en él se halla turbado el orden público y para convocar
extraordinariamente la Asamblea Legislativa.
La Constitución de 1886 y el establecimiento del Consejo de Estado como
órgano por fuera del poder ejecutivo con funciones consultivas y eventualmente
jurisdiccionales
En el Título XIII —como título independiente— de la Constitución de 1886 se
restablece el Consejo de Estado como Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno
en asuntos de administración con atribuciones para preparar proyectos de ley y de
códigos y para proponer reformas convenientes en todas las ramas de la legislación12.

12 Artículo 141. Son atribuciones del Consejo de Estado:


1. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno, en asuntos de administración, debiendo ser
necesariamente oído en todos aquellos que determinen la Constitución y las leyes. Los dictámenes
del Consejo no son obligatorios para el Gobierno, excepto cuando vote la conmutación de la pena de
muerte
2. Preparar los proyectos de ley y códigos que deban presentarse a las Cámaras, y proponer las reformas
que juzgue convenientes en todos los ramos de la legislación;
3. Decidir, sin ulterior recurso, las cuestiones contencioso-administrativas, si la ley estableciere esta
jurisdicción, ya deba conocer de ellas en primera y única instancia, o ya en grado de apelación.

28
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

Debe resaltarse que en esta Constitución se concibe por primera vez la posibilidad
de que el Consejo de Estado opere como órgano de lo contencioso-administrativo en
caso que la ley organice esa jurisdicción, lo que sucederá más adelante, como es por
todos conocido.
El doctor José María Samper en su célebre obra de comentarios a la Constitución
de 1886 hacía la siguiente presentación de las funciones consultivas allí establecidas.
Decía: “Como cuerpo consultivo del gobierno, no solamente actúa el
Consejo de Estado, sino que es supremo cuerpo consultivo; de modo que
sus dictámenes son de la más alta respetabilidad posible. Esos dictámenes
se refieren a todos los actos que el gobierno consulte, y son de dos clases:
unos emitidos a virtud de obligatoria consulta, y otros emitidos porque el
gobierno lo solicita libre y espontáneamente. En el común de los casos no
está obligado el poder ejecutivo a proceder conforme a los dictámenes del
Consejo, porque así lo requieren la libertad y responsabilidad del gobierno;
pero en toda circunstancia tienen que ser muy respetables, precisamente por
la importancia propia del Consejo”. El mismo autor recordaba que los casos
en que el Presidente tenía el deber de oír el previo dictamen del Consejo de
Estado eran los siguientes:
“Para el caso de convocar el congreso a sesiones extraordinarias: El 118
(inciso2°),
Para conmutar la pena de muerte, y para conceder indultos por delitos
políticos y rebajas de penas por los comunes; caso en el cual era obligatorio
para el presidente obrar conforme al dictamen del Consejo de Estado, si este
era favorable a la conmutación. El 119 (inciso 6°),

En este caso el Consejo tendrá una sección de lo contencioso-administrativo con un Fiscal, que serán
creados por la ley;
4. Llevar un registro formal de sus dictámenes y resoluciones, y pasar copia exacta de él, por conducto
del Gobierno, al Congreso en los primeros quince días de sesiones ordinarias, exceptuando lo relativo a
negocios reservados, mientras haya necesidad de tal reserva;
5. Darse su propio reglamento con la obligación de tener en cada mes cuantas sesiones sean necesarias
para el despacho de los asuntos que son de su incumbencia;
Y las demás que le señalen las leyes.

29
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Para aprobar convenios, en receso del congreso—caso en que era


indispensable que el dictamen del Consejo de Estado fuera favorable– El 120
(inciso 10:),
Para permitir, en receso del senado, el tránsito de tropas extranjeras, y para
permitir también las estaciones de buques extranjeros de guerra en aguas de la
nación el mismo art. 120 (incisos 12 y 13),
Para declarar turbado el orden público, y, en consecuencia, asumir facultades
extraordinarias, el 121, y
Para que el consejo de ministros pueda abrir créditos suplementales o
extraordinarios, en determinadas circunstancias. El 208, A más de estos casos, las
leyes podían imponer al presidente la obligación de oír el dictamen del Consejo de
Estado”13
Cabe advertir, como en el mismo texto se señalaba, que la facultad consultiva del
Consejo de Estado no era absoluta, sino limitada a los asuntos de administración que
le consultara el gobierno; de modo que no debía extenderse a los asuntos legislativos
ni a los judiciales ni a dar dictamen a ninguna entidad distinta del gobierno, ni a este
cuando no se lo solicitara.
El mismo doctor Samper destacaba la importancia y utilidad de la función
asignada al Consejo de preparar los proyectos de ley y códigos que debían presentarse
a las Cámaras, y proponer las reformas que juzgara convenientes en todos los ramos de
la legislación, así como la de llevar un registro formal de sus dictámenes y resoluciones,
y pasar copia exacta de él, por conducto del Gobierno, al Congreso en los primeros
quince días de sesiones ordinarias, exceptuando lo relativo a negocios reservados,
mientras haya necesidad de tal reserva.
Al respecto señalaba que “la comunicación que el Consejo de Estado hace al
congreso, de las decisiones que dicta en cada bienio, sirve para fiscalizar al gobierno, y
para apreciar la rectitud y el acierto con que haya procedido en los asuntos en que el
Consejo ha dictaminado. De ahí la conveniencia de la 4a atribución que este artículo
le confiere”14.

13 José María Samper. Derecho Público Interno de Colombia, Temis, Bogotá. 1982, págs 523 y ss.
14 José María Samper. Op cit. P. 526.

30
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

La supresión del Consejo en 1905 bajo la dictadura del general Reyes y su


restablecimiento por el Acto Legislativo 10 de 1914 como Cuerpo Supremo
Consultivo del Gobierno y Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.
Como uno de los primeros actos de la dictadura, aludiendo al carácter
independiente del ejecutivo que señalaba el título XIII de la Constitución del 86 para
el Consejo de Estado, visto en ese régimen como problemático, y con el argumento
de que el general Reyes debía “gobernar sin trabas” y que se hacía necesario suprimir
empleos públicos para hacer las economías “emprendidas en el camino de la
reconstrucción nacional por el eminente ciudadano que presidía los destinos de
Colombia” y teniendo en cuenta que el Consejo de Estado era un “engranaje inútil
en la administración pública”, mediante el Acto legislativo N° 10 de 1905 se suprime
el Consejo de Estado y se deroga el Título XIII de la Constitución. Se dispone que
la ley señalará los empleados que deban cumplir las funciones que tenía el Consejo
de Estado15. Terminada la Dictadura el Artículo 42 del Acto Legislativo 3 de 1910
que restableció el orden democrático solamente señaló que “La ley establecerá la
jurisdicción contencioso administrativa”, lo que aconteció mediante la Ley 130 de 1913.
Pero será solo mediante el Acto reformatorio de la Constitución de 10 de septiembre

15 Al respecto en el texto de Pombo y Guerra se señala lo siguiente:


“Pero el acto reformatorio número 10 suprimió al Consejo de Estado con una plumada, derogando,
además, todo el titulo XIII de la Constitución Nacional. Sin trabas ni cortapisas, sin la demora de una
consulta, podía, pues, el Presidente de la República gobernar conforme a sus dictados en toda materia;
conmutar la pena capital; aprobar tratados públicos; declarar turbado el orden, y así investirse de
facultades extraordinarias; decidir toda diferencia entre el Gobierno y los reclamantes, por negocios
particulares, abrir créditos extraordinarios, y reformar el Presupuesto de gastos a su arbitrio. ¿Qué
razones de conveniencia general se tuvieron para dar golpe de muerte al Consejo de Estado? Uno
de los miembros de la comisión encargada de informar sobre el proyecto del Gobierno no pudo dar
otras, sino la necesidad de reducir empleos para hacer las economías “emprendidas en el camino de
la reconstrucción nacional por el eminente ciudadano que presidía los destinos de Colombia”. Otro
consideró que la “tal corporación era un engranaje inútil en la administración pública”. El miembro
liberal de aquella comisión se abstuvo de opinar y guardó absoluto silencio cuando se aprobó la
supresión por unanimidad de votos. Cierta podía considerarse la inutilidad del Consejo, si no había
de imperar otra voluntad que la del jefe del Gobierno sin asesorías ni embarazos; pero en cuanto a
la economía, no podemos menos de recordar lo que se ha pagado después a los abogados auxiliares
de los ministerios, y lo que ha impedido la consulta de una mínima parte de los asuntos atribuidos al
Consejo de Estado. Algunos de ellos se adscribieron entonces a los ministerios del Despacho”. Manuel
Antonio Pombo y José Joaquín Guerrá Constituciones de Colombia recopiladas y precedidas de una
breve reseña histórica, tomo IV. Prensas del Ministerio de Educación Nacional, Bogotá 1951. Pág. 278.

31
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

de 191416 que se restablecerá el Consejo de Estado en el ordenamiento constitucional,


esta vez como
“Cuerpo Supremo consultivo del Gobierno, en asuntos de administración,
debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos que la Constitución y las leyes
determinen”, encargado de “preparar los proyectos de ley y de códigos que deban
presentarse a las Cámaras Legislativas, y proponer las reformas convenientes en todos
los ramos de la legislación”, así como también de “desempeñar las funciones de Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo conforme a las reglas que señale la ley”.
Específicamente se estableció que el Gobierno Nacional debía obligatoriamente
consultar al Consejo en los casos de los artículos 28 de la Constitución Nacional y 33
del Acto Legislativo 3 de 1910 (decisiones relativas a la turbación del orden público y
al estado de sitio en toda la república o parte de ella). Además se señaló que para ser
Consejero de Estado se requerían las mismas condiciones que para ser Magistrado de
la Corte Suprema.

16 Acto reformatorio de la Constitución del 10 de septiembre de 1914, “por el cual se restablece el Consejo
de Estado”. El Congreso de Colombia DECRETA:
Artículo 1. Habrá un Consejo de Estado compuesto de siete individuos, a saber: el primer Designado
para ejercer el Poder Ejecutivo, que lo preside, y seis Vocales nombrados como lo determine la ley.
Los Ministros del Despacho tienen voz y no voto en el Consejo.
Artículo 2. Para ser Consejero de Estado se requieren las mismas condiciones que para ser Magistrado
de la Corte Suprema de Justicia.
Artículo 3. El cargo de Consejero es incompatible con cualquiera otro empleo público efectivo y con el
ejercicio de la abogacía.
Artículo 4. Los Consejeros de Estado durarán cuatro años y se renovarán por mitad cada dos.
Artículo 5. La ley determinará el número de suplentes que deben tener los Consejeros y las reglas
relativas a su nombramiento, servicio y responsabilidad.
Artículo 6. Son atribuciones del Consejo de Estado:
1. Actuar como Cuerpo Supremo consultivo del Gobierno, en asuntos de administración, debiendo ser
necesariamente oído en todos aquellos que la Constitución y las leyes determinen.
Los dictámenes del Consejo no son obligatorios para el Gobierno;
2. Preparar los proyectos de ley y de Códigos que deban presentarse a las Cámaras Legislativas, y
proponer las reformas convenientes en todos los ramos de la legislación;
3. Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo conforme a las
reglas que señale la ley;
4. Darse su propio Reglamento, con la obligación de celebrar por lo menos tres sesiones en cada semana,
y las demás que les señalen las leyes.
Artículo 7. En los casos de que tratan el Artículo 28 de la Constitución y el 33 del Acto Legislativo
número 3 de 1910, el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado para dictar las providencias
de que tratan dichos artículos.

32
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

La Ley 60 de 1914 dividió el Consejo de Estado en dos Salas: La Sala de Negocios


Generales, integrada por “el Designado y dos individuos nombrados por el congreso”
y que tenía a su cargo las consultas y la Sala de lo Contencioso Administrativo,
conformada por cuatro Consejeros designados por el Ejecutivo entre los elegidos por
el Congreso.
De todas maneras “el Consejo se reunirá en pleno cuando tenga que dictaminar
sobre los asuntos de que trata el artículo 7° de la reforma constitucional de 1.914
(artículos 28 de la CN y 33 del AL N° 3 de 1910 decisiones relativas a la turbación
del orden público y al estado de sitio en toda la república o parte de ella),y sobre
otros asuntos graves, que a juicio del gobierno deban ser conocidos por todos los
Consejeros”.
La Ley 70 de 1930 eliminó la división del Consejo de Estado en Salas y dejó
todos los asuntos de su competencia, incluso los relacionados con consultas para ser
resueltos por el Consejo de Estado en Pleno17.
El Acto Legislativo de 1936 no añade nada al respecto; solo cabe recordar que
–como también sucederá en 194518 –, en uno de sus artículos transitorios se autorizó
al Gobierno para que, previo dictamen del Consejo de Estado, hiciera la codificación
de las disposiciones constitucionales vigentes. Función que se establecerá de manera
general en el Código del año 1941 como lo recuerda Carlos H. Pareja19.
El Acto Legislativo 1 de 1945 y la clara identificación de las funciones consultivas
y contenciosas
Como lo recordaba el señor ex Consejero Ramón Miranda en su discurso de
ingreso a la Academia de Jurisprudencia del año 1942, dos temas habían suscitado
particular debate en relación con la organización del Consejo de Estado en esos años,
a saber: la separación de las funciones consultivas y contenciosas y la injerencia del
gobierno en dicha organización.

17 Ver Luis Fernando Álvarez Jaramillo. El Consejo de Estado en su función de asesor del Ejecutivo.
Presentación Bogotá D. C. julio 2008.
18 ACTO LEGISLATIVO NÚM. 1 de 1945.
Artículos transitorios
Art. e). Previo dictamen del Consejo de Estado, el gobierno hará la codificación de las disposiciones
constitucionales vigentes. La nueva numeración comenzará por la unidad, y los títulos se ordenarán
sujetándose a la distribución de materias.
19 Carlos H. Pareja. Código Administrativo Editorial Gran Colombia., Bogotá, mayo 1942. pág.90.

33
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

En el informe a las Cámaras se dijo así, a propósito del primer tema que: “Para
evitar inconvenientes, el Consejo ha optado por abstenerse de resolver las consultas
que le hacen los Ministros cuando versan sobre casos concretos o asuntos que luego
puedan ser materia de un juicio contencioso”.20
El Acto Legislativo precisó las funciones del Consejo de Estado como Cuerpo
Supremo Consultivo del Gobierno y como Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo y ordenó de nuevo la división en Salas o Secciones para separar las
funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo de las demás que
le asignan la Constitución y la ley. Dijo el artículo 37 del AL 1 de 194521: “El Consejo

20 Ramón Miranda. Reforma Orgánica y Funcional del Consejo de Estado. Pensamiento Jurídico
Colombiano. Libro del Centenario. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez Pág. 468
21 Título XIII
Artículo 36. El Artículo 132 de la Constitución quedará así:
Artículo 132. Habrá un Consejo de Estado integrado por el número de miembros que determine la ley.
La elección de Consejeros de Estado corresponde hacerla a las Cámaras Legislativas, de ternas formadas
por el Presidente de la República. En cada terna será incluido uno de los Consejeros principales en
ejercicio del cargo.
Los Consejeros de Estado durarán cuatro años y se renovarán parcialmente cada dos. Cada miembro
del Consejo tendrá un suplente, elegido por las Cámaras en la misma forma que los principales. Los
suplentes reemplazarán a los principales en los casos de faltas absolutas o temporales.
Corresponde al Gobierno la designación de Consejeros interinos. Los Ministros tienen voz y no voto en
el Consejo.
Artículo 37. El Artículo 133 de la Constitución quedará así:
Artículo 133. El Consejo de Estado se dividirá en Salas o Secciones para separar las funciones que le
competen como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, de las demás que le asignen la
Constitución y la ley.
La ley señalará las funciones de cada una de las Salas o Secciones, el número de Consejeros que debe
integrarlas y su organización interna.
Corresponde al Gobierno designar los miembros que deben formar las Salas o Secciones.
Artículo 38. Artículo nuevo. El Presidente del Consejo será elegido por la misma corporación y durará un
año en el ejercicio de sus funciones, pero podrá ser reelegido indefinidamente.
Artículo 39.
Artículo nuevo. Para ser elegido Consejero de Estado y desempeñar el cargo, se requieren las mismas
calidades exigidas a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
Artículo 40.
Artículo Nuevo.- Son atribuciones del Consejo de Estado:
1. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser
necesariamente oído en todos aquellos que la Constitución y las leyes determinen.
Los dictámenes del Consejo no son obligatorios para el Gobierno, salvo en el caso del Artículo 207 de
esta Constitución;
2. Preparar los proyectos de ley y de códigos que deban presentarse en las Cámaras Legislativas, y
proponer las reformas convenientes en todos los ramos de la legislación;

34
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

se dividirá en Salas o Secciones para separar las funciones que le competen como
Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, de las demás que le asignen
la Constitución y la ley. La ley señalará las funciones de cada una de las Salas o
secciones, el número de Consejeros que deben integrarlas y su organización interna”.
En cuanto al segundo tema el Artículo 38 señaló que “el Presidente del Consejo
será elegido por la misma corporación y durará un año en el ejercicio de sus funciones,
pero podrá ser reelegido indefinidamente”.
El Plebiscito de 1957 impondrá luego la paridad política entre los dos partidos
tradicionales, la independencia total de la justicia del poder ejecutivo, la elección de los
consejeros por el sistema de cooptación y les dará estabilidad a los cargos haciéndolos
vitalicios22.
Valga recordar igualmente que la Ley 19 de 1958 creó en el seno del Consejo
de Estado una sala consultiva especializada que se denominó “Sala de Servicio Civil”
y que el Decreto ley 1153 de 1959 señaló que dicha Sala estaría integrada por los
consejeros que conformaban la Sala de Negocios Generales del mismo Consejo, es
decir, por quienes cumplían la función consultiva.

3. Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, conforme a las


reglas que señale la ley;
4. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que la ley determine.
Artículo 41.
Artículo nuevo. Corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo conocer de las
acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno, cuando no sean de los
expedidos en ejercicio de las facultades de que tratan los ordinales 11 y 12 del Artículo 69 y el Artículo
117 de esta Constitución.
Artículo 42.
Artículo nuevo. La jurisdicción de lo contencioso-administrativo podrá suspender provisionalmente los
actos de la Administración por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
Artículo 43.
Artículo nuevo. En cada Departamento habrá un Tribunal Administrativo, cuyas funciones señalará la
ley.
El número de Magistrados que integran cada Tribunal, las calidades que deben reunir para desempeñar
su cargo y el modo de su elección y separación serán establecidos por la ley.
El período de estos Magistrados será de dos años.
22 Ver Jaime Betancur Cuartas. “La función consultiva en el derecho administrativo colombiano” en Primer
Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Estudios y Documentos, Imprenta ESAP, Bogotá, 1980.
pág. 116 y ss.

35
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

La función consultiva en el Acto legislativo 1 de 1968 y en la Constitución


de 1991
La última etapa de nuestro recorrido. Recordemos que el artículo 48 del Acto
legislativo 1 de 1968 estableció dentro de las atribuciones del Consejo de Estado,
regulado en el mismo Título XIII de la Constitución de 1886, nuevamente y en primer
lugar la de “actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos
de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos que la
Constitución y las leyes determinen”.
Al respecto precisó que en los asuntos de que trataban los artículos 28 –en el
denominado caso de retención–, 120-9 –para permitir en caso de receso del Senado
el paso de ejércitos extranjeros por el territorio colombiano, 121 –para la declaratoria
del Estado de Sitio–, 122 –para la declaratoria del Estado de Emergencia Económica– y
212 –para créditos extraordinarios–23, el Gobierno debía oír previamente al Consejo
de Estado y que los dictámenes del Consejo de Estado no serían obligatorios para el
Gobierno, salvo en el caso del Artículo 212 de la Constitución24;
Igualmente, se señaló como competencia del Consejo la de “preparar proyectos
de ley y de códigos que deban presentarse a las Cámaras Legislativas y proponer
las reformas convenientes en todos los ramos de la legislación”, sin olvidar la de
“desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo,
conforme a las reglas que señale la ley”.
Recordemos igualmente que la Constitución de 1991 esta vez, y vale la pena
destacarlo, en el Título VIII “De la Rama Judicial, en el capítulo 3 “De la jurisdicción
contencioso administrativa”, señala en el artículo 236 que el Consejo de Estado “tendrá
el número impar de magistrados que determine la ley”. Igualmente que el Consejo se

23 Listado al que debe añadirse lo previsto en el artículo 5 en materia de creación de nuevos departamentos,
donde se exigía “declaración previa del Consejo de Estado de que el proyecto satisface las condiciones
exigidas en este artículo”.
24 Constitución de 1968. Art. 212. Cuando haya necesidad de hacer un gasto imprescindible a juicio del
gobierno, estando en receso las cámaras, y no habiendo partida votada o siendo esta insuficiente, podrá
abrirse un crédito suplemental o extraordinario.
Estos créditos se abrirán por el Consejo de Ministros, instruyendo para ello expediente y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado [141, ord. 1°; ley 63 de 1923].
Corresponde al congreso legalizar estos créditos.
El gobierno puede solicitar del congreso créditos adicionales al presupuesto de gastos (art. 91 del acto
legislativo número 1 de 1945).

36
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás
que le asignen la Constitución y la ley.
Asimismo, que corresponde a la ley señalar las funciones de cada una de las salas
y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna.
Por su parte, el artículo 237 señala dentro de las atribuciones del Consejo de Estado
junto a las de: “1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso
administrativo, conforme a las reglas que señale la ley”; “2. Conocer de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional,
cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”;
“5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de
conformidad con esta Constitución y la ley”; “6. Darse su propio reglamento y ejercer
las demás funciones que determine la ley”, dos atribuciones que aluden a nuestro
recorrido por la historia institucional de la función consultiva, a saber: “3. Actuar
como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración,
debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las
leyes determinen” y “4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la
Constitución y proyectos de ley”.
Respecto de los casos en que el Consejo debe emitir concepto por mandato de
la Constitución solamente se señala en el texto superior que en los casos de tránsito
de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o
aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la
nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado.
Ante el contraste que dicha regulación evidencia frente al texto más amplio en
materia consultiva del Acto Legislativo 1 de 1968, cabe precisar que al revisarse los
antecedentes del artículo 237 en las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente la
conclusión que surge es que los miembros de la misma consideraron más acertado
deferir a la ley los casos en los cuales se debía solicitar la consulta al Consejo de
Estado. Opción que en sí misma no debe entenderse como negativa pues deja al
Legislador un amplio margen para adecuar la función consultiva a las necesidades de
la Administración, sin que ello signifique desmedro de su alcance.
Cabe anotar también que el numeral respectivo fue víctima de aquella situación,
común para otros temas durante la Asamblea, en que por ser “un listado demasiado

37
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

largo”25 o que tocaba “temas de otras comisiones”26 se dejó en manos de la Comisión

25 Antecedentes del artículo 237. Asamblea Nacional Constituyente. 31 de agosto de 1996. Sesión Plenaria
de junio 15. Página 6. Folio 84.
“Ha sido aprobado el numeral segundo. Numeral tercero, ¿alguna explicación, doctor Juan Carlos?
- Sí señor Presidente, el numeral tercero contiene aquella atribución que se refiere a la otra vertiente
de las funciones esenciales del Consejo de Estado que es la de ser el cuerpo supremo consultivo del
Gobierno, esta función la ha venido cumpliendo el Consejo de Estado desde cuando se la atribuyó
el Libertador Simón Bolívar en 1821, inclusive antes de la Independencia, y hay unas proposiciones
aditivas y unas sustitutivas que plantean la eliminación de esa función consultiva, la comisión accidental
propuso que se conservara esa función consultiva en cabeza del Consejo de Estado.
- Los que estén a favor del numeral del numeral tercero levanten la mano.
-Por la afirmativa: uno, dos, tres…. Cincuenta y tres por la afirmativa.
-Votos negativos.
-Por la negativa.
-Todos de acuerdo con Simón Bolívar. (…).
-Siga doctora para un punto de orden sobre votación.
-Señor Presidente es que con relación a la aditiva de la Comisión Cuarta, yo quisiera aclarar que existe
un texto similar en el artículo 141 de la Constitución actual, ahí parece un poco larga porque se están
describiendo cuáles son las circunstancias en las cuales se requiere el concepto previo del Consejo de
Estado, esperando que cuando se tenga la numeración de los respectivos artículos, pues se cambia por
el número de los artículos como está hoy en la Constitución, de manera que no se asusten por lo larga
que parece la norma”.
26 Antecedentes del artículo 237. Asamblea Nacional Constituyente. 31 de agosto de 1996 Sesión Plenaria
de junio 15. Página 6. Folio 86.
“-Señor Presidente, usted quiere anotar que votamos la intervención del Consejo de Estado en estados
de excepción, cuando no hemos votado los estados de excepción, pero yo me abstuve simplemente
para no entorpecer el desarrollo.
-Bien.
-Punto de orden, punto de orden Presidente.
-Siga.
-Es que hay un caso parecido con los créditos extraordinarios, en caso de que… cuando discutamos las
normas de presupuesto convengamos que los créditos extraordinarios solamente los puede aprobar el
Congreso, entonces habría que quitar esta frase: salvo en los casos de crédito extraordinarios. Entonces
para que se tome nota en la comisión codificadora una vez que llegue la votación sobre normas
presupuestales. Muchas gracias.
- OK.
-Punto de orden, señor Presidente.
-Siga, doctor Plazas.
-Es para decir que yo voté en contra de la creación de nuevos departamentos, es decir, me abstuve en
el sentido de que eso se aplazara cuando se defina lo de la territorialidad o de la zona, por supuesto
estoy de acuerdo con que si se mantienen los departamentos o tal, esta función continúe en cabeza del
Consejo de Estado.
-Bueno.
-“…” se trataba era del aplazamiento.
-Yo he votado negativamente. Doctor Juan Carlos, numeral quinto.
-El numeral quinto señor Presidente…
-Señor Presidente punto de orden.

38
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

codificadora su definición, la que finalmente optó por la versión más simple, sin un
verdadero debate de fondo sobre la utilidad o no de las referidas consultas.27

-Siga doctor.
-Yo estoy de acuerdo con lo que dice el doctor Perry, porque parece que van a desaparecer los créditos
adicionales, además créditos extraordinarios no hay, lo que hay es créditos adicionales al presupuesto
que son extraordinarios y suplementales, yo le pido que se aplace por lo menos…
-Eso será oficio de la comisión codificadora que nos traerá una observación sobre ese particular sobre la
segunda vuelta”.
27 Antecedentes del artículo 237. Asamblea Nacional Constituyentes 31 de agosto de 1996 Sesión Plenaria.
Julio 1 Página 5. Folio 106 -107-108-109-110.
“-Doctor Herrera.
-Gracias señor Presidente, algunos constituyentes hemos impugnado el artículo 247, que fue leído el texto
de la comisión codificadora, porque en el primer debate se aprobaron algunas facultades del Consejo de
Estado que no están consideradas en el articulado de la comisión codificadora y concretamente hace
referencia en primer lugar, en el numeral tercero, donde en la plenaria se aprobó el articulado que dice:
actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración: debiendo ser
necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen, el articulado
de la comisión codificadora, de la codificadora
dice: actuar como cuerpo consultivo del Gobierno en los casos que señale la Constitución y la ley: es
decir, en esa parte se suprime lo de, lo que ya estaba establecido en la actual Constitución, de que es
un cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración. Entonces, por un lado ese
aspecto de mantener esa función consultiva para asuntos de administración, como lo trajo el articulado
de la plenaria y por otro lado tampoco se hace ninguna explicación de por qué se eliminan las otras
facultades que van desde la petición de un concepto previo, de que se debe oír previamente al Consejo
cuando se trate del tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación de tránsito, de
buques, o de aeronaves extranjeras de guerra, en aguas o en territorio, o en espacio aéreo de la Nación,
el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado. Entonces, simplemente sin perjuicio de que
realmente no se trate de otra sustitutiva sino de que en este caso se mantenga como, el numeral tercero
como se ha dicho, y como se dice, en los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional
de estación o tránsito de buques o de aeronaves extranjeras de guerra en aguas o en territorio, o en
espacio aéreo de la nación, el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado porque en lo demás,
en estado de excepción, estado de emergencia económica y social, de créditos extraordinarios, y de
decretos que desarrollan facultades extraordinarias ya la plenaria tuvo oportunidad de pronunciarse. Es
por eso que hemos impugnado el artículo de la comisión codificadora.
-Señor Presidente un segundito.
-Nación, quiere decir que sometemos primero a votación el texto del primer debate.
-De la Plenaria.
-Correcto.
-Sí, quería explicarle al doctor Herrera, realmente yo comparto, totalmente, los planteamientos de él,
pero en la codificadora la mayoría estuvo de acuerdo en que era mejor dejar esas atribuciones a la ley,
que si la plenaria no se ha pronunciado en los casos específicos de la necesidad de consultar al Consejo
de Estado en el estado de sitio, estado de emergencia económica y social y con relación a los créditos
extraordinarios, pues que era necesario abolirlo de esta norma. Personalmente creo que es una garantía
importante este concepto previo, y

39
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Cabe recordar que en la ponencia sobre la administración de justicia de la


constituyente María Teresa Garcés Lloreda28 al presentar las diferencias con la
Constitución de 1886 señalaba que: “Además de las funciones que tiene en la actual
Constitución se le atribuyen unas nuevas como son las de preparar y presentar
proyectos de actos reformatorios de la Constitución y de las leyes, actuar como
cuerpo consultivo del gobierno respecto de los decretos que desarrollan facultades
extraordinarias y para el tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional y la

ojalá la plenaria decidiera que se conserve este concepto previo en esos casos, además del de tránsito de
tropas extranjeras, que sí está en la norma específica del Congreso Nacional y del tránsito de buques y
de aviones de guerra por el territorio nacional.
(…)
-Yo le pido concepto a doña María Teresa para ver….
-Si los demás miembros de la Comisión Codificadora…
-Estamos modificando unos textos, suprimiendo textos, lo cual nos crea algún problema reglamentario.
-Señor Presidente, si los miembros de la comisión codificadora están de acuerdo y, pienso que de
acuerdo con la discusión que tuvimos si deben estarlo, podemos acoger el texto que propone el doctor
Herrera, como numeral tercero del texto de la comisión codificadora y procederlo a votar ahí, para que
no se pierdan otros aspectos menores de pura redacción puntual, que creo que son importantes de
conservar en el texto de la codificadora.
-Vamos a…. El texto del primer debate, con dos supresiones que después las escribiríamos como,
escribimos el texto con las, con la comisión de las dos supresiones, los que se refieran a los estados de
emergencia y los dictámenes del Consejo de Estado, que no son obligatorios para el Gobierno, para
poder proceder sin necesidad de la demora consistente en copiar esa sustitutiva.
-Señor Presidente en nombre de la codificadora me permito trasladar ese texto al texto de la codificadora,
el texto que menciona el doctor Herrera, creo que no hay ningún problema en que lo hagamos.
-Está como bien, entonces yo pregunto, lo vamos a votar el texto del primer debate del artículo que la
codificadora lleva el número 247, los que estén por la afirmativa sírvanse levantar la mano.
-Por la afirmativa del texto aprobado en primer debate.
-Con la modificación ¿no?
-Del primer debate. El texto del primer debate con las dos supresiones, la una referente a los estados de
excepción y la otra a la obligatoriedad de los dictámenes del Consejo de Estado que parece necesaria,
los que estén por la afirmativa.
-Por la afirmativa, uno, dos, tres… treinta y siete votos por la afirmativa.
-Ha sido aprobado, entonces…
-Que se suprimió por favor.
-Se suprimió exactamente, en el segundo parágrafo…
-Por qué no leemos todo el texto.
-… del tercero, en el segundo párrafo del tercer parágrafo, lo que dice: estados de excepción, estado
de emergencia económica y social de créditos extraordinarios, de decretos que desarrollen facultades
extraordinarias y quedó: en los casos de tránsito de tropas extranjeras y se suprime el tercer inciso, el
tercer párrafo de ese inciso. Así quedó aprobado”
28 Antecedentes del artículo 237. Gaceta Constitucional. Martes 16 de junio de 1991. Pág. 21.

40
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

estación y tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra en aguas o en territorio


o en espacio aéreo de la nación, así como para la creación de departamentos”.
De esas propuestas solo se aprobaron finalmente las de preparar y presentar
proyectos de actos reformatorios de la Constitución y de las leyes, y la de ser oído
respecto del tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estación y
tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra en aguas o en territorio o en
espacio aéreo de la Nación.
Quedó en el camino la enunciación en la Constitución de la función consultiva
respecto de los decretos que desarrollan facultades extraordinarias, así como las
funciones previstas anteriormente sobre estados de excepción, creación de nuevos
departamentos y créditos extraordinarios, sin que, reiteramos, conste en las actas un
debate concreto sobre ellas, aun en un tema tan útil como el del apoyo al gobierno
en el ejercicio de facultades extraordinarias, diferente al de señalar que en cada caso
podría establecerse por el legislador.
Pero sobre ese tema no quisiera hacer más comentarios pues será al señor
Presidente de nuestra Sala a quien corresponda avizorar el futuro.
Permítanme simplemente para terminar algunas reflexiones sobre este recorrido
por los textos constitucionales desde la perspectiva histórica y comparada.
Sin duda algunas líneas pueden identificarse y a título de ejemplo destaco las
siguientes.
En primer lugar el mantenimiento a través del tiempo del referente original del
Consejo de Estado francés del que esta misión es apenas una de las manifestaciones
que renuevan un largo y fructífero trasegar común.
Ya hemos referido al antecedente napoleónico, pero no es el único. La doble
función y la doble jurisdicción identifican la especificidad colombiana en América
Latina, cuyo éxito reposa fundamentalmente en la conjunción de la doble atribución
–consultiva y jurisdiccional–, común a la mayor parte de los países que han adoptado
el modelo francés29, pero que en América Latina tiene a Colombia como su único
exponente. Los tiempos guardan igualmente alguna similitud.

29 Como lo recordó el profesor Marcou en su conferencia, respondiendo a procesos históricos específicos


pero inspirados por el modelo francés, varios Consejos de Estado ejercen la doble función, en países
como Bélgica, Grecia, Italia, Países Bajos, pero también en Turquía, Líbano, Egipto y desde 1998, Argelia.
Países de África como Burkina Fasso, Gabón, Senegal, República Centroafricana. Modelo que igualmente

41
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Ambos Consejos nacen fundamentalmente como consejeros del Gobierno. El


Consejo de Estado francés añade a esa función a partir de 1872 la de administrar
justicia en nombre del pueblo; lo que sucederá entre nosotros como hemos visto
como potencialidad en la Constitución de 1886 y de manera definitiva a partir de 1913.
Hoy ambas jurisdicciones se encuentran en proceso de modernización con
diferentes énfasis y aproximaciones, pero dentro de una problemática común. Así
el problema que hoy resuelve el Consejo de Estado francés con el Decreto de 6 de
marzo de 2008 que aclara el manejo simultáneo de las funciones consultivas y las
jurisdiccionales30 fue discutido y resuelto en Colombia en el año 1945 con la creación
de salas distintas31; al tiempo que buena parte de los problemas que la Comisión de
reforma se plantea hoy en Colombia ha encontrado respuesta en los años recientes
en Francia, como nos lo expuso de manera brillante esta mañana el señor consejero
Marc Durand Viel.
Con diferencias también, es clara la importancia que en Francia tiene la función
consultiva, la tarea de preparación de la legislación. Función que en Colombia si bien
se ha mantenido a lo largo de la historia y ha tenido importantes momentos 32 no se
ha desarrollado siempre con toda la potencialidad que ella tiene.

seguía Tailandia de 1979 hasta 1999 o España hasta comienzos del siglo XX. Países que se contraponen
a aquellos otros que cuentan con tribunales administrativos puramente jurisdiccionales (Austria,
Alemania, Luxemburgo, Portugal, México) o con una competencia consultiva muy limitada (Finlandia,
Suecia, Polonia). Al respecto ver igualmente Ángel J. Sánchez Navarro. Derecho Constitucional Consejo
de Estado, función consultiva y reforma constitucional. Editorial Reus, S.A. Madrid 2007. Pág. 62.
30 Dicho decreto introduce en el Código de Justicia Administrativa un artículo R-122-21 según el cual «los
miembros del Consejo de Estado no pueden participar en el juzgamiento de asuntos dirigidos contra
los actos adoptados luego de concepto del Consejo de Estado, si ellos tomaron parte en la deliberación
de ese concepto”.
31 Fórmula que bien podría revisarse a partir de la solución que se ha encontrado en Francia en este punto,
para permitir así una mayor colaboración de la Sala de Consulta en tareas como la de la unificación de
jurisprudencia por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado.
32 A título simplemente de ejemplo cabe recordar las expresiones de Pombo y Guerra (op. cit. T. 4, Pág.
278) al deplorar la supresión del Consejo de Estado en 1905 al señalar que: “Como colaborador del
cuerpo legislativo, no era menos excelsa la labor del Consejo de Estado, pues trabajando en el silencio y
en el recogimiento, podía preparar con grande acierto los proyectos de códigos y leyes generales, como
preparó muchos, y que en el bullicio de las Cámaras era imposible preparar con la calma debida” o más
recientemente la activa participación de la Sala de Consulta en la elaboración de los decretos que
desarrollaron el artículo transitorio 20 de la Constitución o en el actual proceso de reforma al Código
Contencioso Administrativo.

42
Los Antecedentes de la Función Consultiva y su Evolución Institucional hasta la Constitución de 1991

Contrariamente a Francia el número de casos en que se debe consultar al Consejo


de Estado es reducido, y contrariamente a lo que sucede en ese país, solo en contados
casos se ha previsto en nuestra historia institucional la necesidad de que las consultas
deban tener carácter favorable.
Como regla general no hay obligación para el ejecutivo de seguir el dictamen del
Consejo, aun cuando sin duda la existencia de un concepto lleva a la Administración a
examinar con sumo cuidado el asunto y a tomarlo en cuenta.
Esta situación tal vez nos aproximaría de otro referente menos nítido que solo
en raras ocasiones se invoca pero que me parece pertinente señalar y que es el del
Consejo de Estado español aun cuando hoy este solo tenga funciones consultivas33.
En un célebre informe anual de esa institución se señalaba por su presidente que
“El Consejo de Estado español prefiere que sus dictámenes se acepten por el peso de
la razón y no por la fuerza de la ley; de ahí que los termine siempre con la fórmula ‘V.E.,
no obstante, resolverá’, que recuerda el elegante recato con que daban su responsum
los jurisconsultos romanos”34.
Pues es sin duda la objetividad e independencia del Consejo el elemento esencial
que le permite mantener su “auctoritas”, que es donde radica toda su fuerza, en
España35 pero también en Francia como en Colombia.
Auctoritas y autonomía que en el caso del Consejo de Estado francés encuentra
respaldo adicional en los textos y en la jurisprudencia constitucional36 y que en nuestro
caso se refleja hoy en la pertenencia del Consejo de Estado incluida obviamente la Sala
de Consulta a la rama judicial.
Otra constante en nuestras Constituciones hasta el año 1991 que cabe destacar
es la de la atribución al Consejo de Estado de la posibilidad de dar su concepto frente
a determinadas situaciones restrictivas de derechos y libertades, desde las consultas en
materia de pena de muerte del decreto orgánico de Bolívar del 27 de agosto de 1828

33 Originalmente la doble función le fue atribuida, pero la reforma de 1905 estableció que tendría
solamente funciones consultivas.
34 Memoria del año 1992 que el Consejo de Estado (español) eleva al Gobierno en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 20.3 de la Ley Orgánica 3 de 1980. Madrid 1993. Pág. 89.
35 Para el caso español esta independencia ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en la sentencia
núm. 204/1992.
36 Ver Frank Moderne “Origen y evolución de la jurisdicción administrativa en Francia” en Libardo
Rodriguez R. op. cit. Pág. 35.

43
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

hasta los conceptos previos en materia de retención (art 28) y estados de excepción
(arts. 121 y 122) del Acto Legislativo 1 de 1968. La Constitución de1991 estableció una
serie de nuevos mecanismos de protección, haciendo énfasis en el tema de derechos
fundamentales, lo que no obsta para que se examine la pertinencia en casos concretos
de algún tipo de colaboración de la función consultiva.
Permítanme como última reflexión aludir a la importancia que ha tenido en
los demás países que cuentan con un Consejo de Estado la función de apoyo en la
expedición de textos normativos, dentro de la lógica de asegurar la coherencia del
ordenamiento jurídico y de prevenir el contencioso, así como su capacidad propositiva
a través de informes, estudios y proyectos. Nuestra Constitución del 86 señalaba la
obligación de un informe anual. Revivirla tal vez sirva de oportunidad para enriquecer
nuestra función en el sentido indicado.

44
I. Administración Pública y Servicio Civil

LA ACTIVIDAD CONSULTIVA
DEL CONSEJO DE ESTADO
FRANCÉS.
Por Marcel Pochard 37

E l Consejo de Estado francés conoce dos grandes tipos


de actividades consultivas:
• actividades de estudio y de proposición;
• actividades de consulta jurídica
propiamente dicha
I. Las actividades de estudio y de proposición
se trata para el Consejo de Estado de examinar a
fondo un tema de interés público y de hacer las
proposiciones de evolución de la reglamentación o
de la conducción de la acción pública que le parecen
necesarias. Cada año, tres o cuatro temas son tratados
así en un informe sistemáticamente dado a conocer
al público.
Lo más frecuente es que el Consejo de Estado
trabaje a petición del gobierno, pero cada año aquel
elige un tema que considera debe ser tratado; el
informe correspondiente goza de una especial
publicidad porque es dado a conocer en ocasión del
informe anual de actividad, de la que él hace parte
integrante, y en consecuencia, es objeto de una
presentación oficial al Presidente de la República y
a los poderes públicos. El tema de este informe es

37 Consejero de Estado de la República de Francia. Traducción


del artículo de Laura Ospina Mejía.

45
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

tomado en razón del interés que vea en él el Consejo de Estado -dado que la situación
del derecho parece ahí ser compleja y llama a que sea clarificada, comprendido en
ello también la jurisprudencia; este ha sido el caso en 2002 de la situación de las
colectividades públicas en relación con el derecho de la competencia; se trataba en
esa ocasión en particular de clarificar cuál era el régimen de la competencia aplicable
a las colectividades públicas que practicaban actividades económicas; -sea porque se
haga necesario trazar las perspectivas en un dominio que no se vea muy claro y donde
los poderes públicos deben derivar una línea de conducta; este ha sido el caso en 2004
con el informe consagrado a la socialización del riesgo; -sea finalmente que el Consejo
de Estado estime que las reformas deber ser conducidas a un determinado sector y
que los poderes públicos duden o parezcan esperar que una institución independiente
como el Consejo de Estado abra la reflexión; caso en 2003 del informe sobre la reforma
de la función pública. El Gobierno es informado de los trabajos del Consejo de Estado,
pero aquel no está directamente asociado a ellos.
Fuera de este informe anual, el Consejo de Estado trabaja sobre temas elegidos
por el gobierno, y que dado el caso, aquel le sugiere a este. El gobierno se dirige al
Consejo de Estado por razones igualmente diversas, de clarificación, de anticipación o
de esbozo de una reforma.
Los estudios solicitados al Consejo de Estado son muy diversos, van de los más
operacionales a los más generales. Entre los estudios operacionales se puede citar
aquel consagrado al “recurso administrativo previo obligatorio”, que acaba de ser
terminado, o aquel relativo al “régimen de de trascripción en derecho francés de las
directivas europeas”, o aun aquel relativo a los “establecimientos públicos”. Como
estudios de carácter general se pueden citar el estudio sobre “las perspectivas del
derecho continental en el contexto de la competición entre sistemas jurídicos”, o aquel
consagrado al “derecho del espacio”.
Uno de los estudios más significativos es aquel que trata de las leyes bioéticas. Estas
leyes han definido las reglas fundamentales de encuadramiento de las actividades de
investigación referentes al dominio de la biología y del ser vivo: investigaciones sobre el
embrión, medicina predictiva, procreación médica asistida, utilización o donación de
los elementos y productos del cuerpo humano, interrupción voluntaria del embarazo.
Estas leyes aprobadas en 1996 son directamente el resultado, e incluso la
trascripción algunas veces, de las proposiciones contenidas en el informe solicitado

46
La Actividad Consultiva del Consejo de Estado Francés

por el gobierno al Consejo de Estado (frecuentemente el Consejo de Estado acompaña


sus proposiciones de proyectos de ley con el fin de concretarlas). Y lo más notable es
que estas leyes fueron aprobadas con petición de reexamen al término de cinco años;
el Consejo de Estado fue consultado al cabo de este término sobre el balance de lo
que se había hecho y sobre sugerencias que pudieran plantearse.
El Consejo de Estado evidentemente no trabaja a puerta cerrada. Él asocia a
todos los actores interesados en el marco de grupos de trabajo; así, en relación con
las leyes sobre bioética, la reflexión se hizo teniendo en cuenta todas las corrientes de
pensamiento, los representantes de las diferentes religiones, las autoridades médicas…
Los representantes de los ministros interesados participaron igualmente en los grupos
de trabajo. Por ello los informes son generalmente bien acogidos; no se ha dado el caso
en que el informe haya desencadenado una polémica; puede ser que las orientaciones
no sean compartidas, pero el debate de ideas previene la polémica. En ello se encuentra
probablemente el más revelador éxito de esta actividad de estudios y de proposiciones
del Consejo de Estado.
Esta actividad del Consejo de Estado se encuentra coordinada por una de las seis
Secciones administrativas, “la Sección del informe y de los estudios”.
II. La actividad consultiva sobre un texto normativo o sobre una cuestión
jurídica
La actividad consultiva del Consejo de Estado, la más pesada y también la más
regular, es aquella que se recae sobre los textos normativos que le son sometidos para
su aval, y lo es en un grado medio aquella relativa a cuestiones jurídicas más precisas
que le son sometidas a su análisis.
a) Consulta sobre proyectos de textos legislativos o reglamentarios
Después de su creación por Napoleón Bonaparte, en la Constitución llamada del
año VIII (1799), el Consejo de Estado se asoció a la elaboración, por el gobierno, de
proyectos de ley y de reglamento. Actualmente el Consejo de Estado es consultado
obligatoriamente en los siguientes casos:
En virtud de lo dispuesto por la propia Constitución, sobre todos los proyectos de
ley, incluso las leyes constitucionales38 (el artículo 39 de la Constitución dispone: “los
proyectos de ley son deliberados en consejo de ministros después del aval del Consejo

38 N. del T.: en Colombia corresponderían a los actos legislativos.

47
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

de Estado”), así que para las ordenanzas (textos de naturaleza legislativa elaborados
por el Gobierno por habilitación del Parlamento). Esta obligación de consulta al
Consejo de Estado es estrictamente controlada por el Consejo Constitucional (el cual
controla la constitucionalidad de los textos de ley antes de su promulgación); le está
permitido al Consejo Constitucional censurar disposiciones de una ley votada, cuando
las disposiciones provienen de una reforma del Gobierno, que sobrepase los límites
normales de una reforma para convertirse en un verdadero proyecto de ley autónomo
y que no hubiera sido sometido al Consejo de Estado.
En virtud de una tradición republicana y de disposiciones legislativas específicas,
sobre lo esencial de los decretos reglamentarios más importantes, se les llama a éstos
decretos en Consejo de Estado, es decir, expedidos después de consulta al Consejo de
Estado. Estos decretos son los más numerosos; la mayor parte de las leyes prevé para
su aplicación tales decretos en Consejo de Estado. También son sometidos al Consejo
los proyectos de decreto (como de ley) de codificación del derecho; se trata de un
trabajo particularmente pesado. En total, entre 1.200 y 1.500 textos son examinados
cada año por el Consejo de Estado, de los cuales una cincuentena son leyes.
Es de anotar que después de la revisión constitucional del 21 de julio de 2008,
el Consejo de Estado desde ahora va a poder ser consultado sobre proyectos de ley
de iniciativa parlamentaria. La nueva redacción del artículo 39 de la Constitución
prevé que “en las condiciones previstas por la ley, el presidente de una asamblea
(parlamentaria) puede someter al aval del Consejo de Estado, antes de su examen en
comisión, un proyecto de ley presentado por uno de los miembros de esta asamblea,
salvo si este último se opone a ello”.
Esta consulta presenta las siguientes características:
• Ella no se limita a algunas observaciones escritas sobre el proyecto examinado,
sino que se extiende a la elaboración de un texto, que se llama el texto del Consejo de
Estado y que se remite al Gobierno. Este no está obligado a acoger este último texto,
pero solo tiene la posibilidad de optar por el texto propio o de acoger el del Consejo
de Estado; aquel no puede elaborar un nuevo texto.
Teniendo en cuenta el aporte indiscutible del Consejo de Estado, el Gobierno
prefiere en un 95% de los casos la versión del Consejo de Estado. Además, la versión
del Consejo de Estado presenta la ventaja de una mayor seguridad jurídica.

48
La Actividad Consultiva del Consejo de Estado Francés

• Ella se realiza en el espíritu de lograr la seguridad jurídica, la claridad y la


compresión del texto. No se trata de que el Consejo de Estado se pronuncie sobre
lo bien fundada que está de la elección del Gobierno; esto es una responsabilidad del
poder político; por el contrario, el Consejo se preocupa por comprender las intenciones
del Gobierno para darles una expresión jurídica que esté acorde con aquellas. Luego el
Consejo asegura que el texto respete la jerarquía de normas (Constitución, acuerdos
internacionales, especialmente las normas comunitarias, leyes orgánicas…), se ocupa
de su claridad, de su facilidad y de las condiciones de su aplicación. En algunas
ocasiones el Consejo puede verse abocado a hacer profundas reestructuraciones al
texto del Gobierno si considera que el proyecto sufre de profundas imperfecciones; los
ejemplos no faltan; se cita en este sentido la reciente reglamentación de los mercados
públicos y el código de la propiedad pública, del que una parte considerable del
contenido proviene de la creación del Consejo de Estado.
• Ella se desarrolla en plazos relativamente breves; en general, el Consejo de Estado
trata de pronunciarse en un plazo de tres a cuatro semanas, pero este término puede
ser ampliamente reducido si el Gobierno lo pide; es el caso muy frecuente en materia
legislativa, en el que no faltan los ejemplos en los que el plazo es reducido a diez días o
incluso una semana; el Consejo se resiente, pero cumple su misión.
b) Consulta sobre cuestiones jurídicas
El Gobierno puede igualmente consultar al Consejo de Estado sobre cuestiones
jurídicas, con independencia de cualquier proyecto de norma. Pueden ser cuestiones
puramente técnicas de interpretación de un determinado texto; por ejemplo, sobre las
condiciones en las cuales los magistrados y oficiales de policía judicial pueden penetrar
en una zona protegida por el secreto de defensa para efectuar una perquisición, o
sobre lo que implica el principio de libre circulación de trabajadores en Europa en
materia de reclutamiento en la función pública. Estas son cuestiones de más grande
amplitud que desembocan en orientaciones para la conducción de la acción pública;
así el Consejo de Estado fue consultado en un momento en el que el Gobierno no sabía
cómo reaccionar en relación con una tendencia creciente de las familias musulmanas
radicadas en Francia, a enviar a sus hijas a la escuela pública utilizando el velo islámico;
esto generó grandes dudas sobre la actitud que debían asumir los poderes públicos
locales (prohibición, tolerancia) y condujo a una gran polémica en la opinión pública
francesa; el Gobierno se dirigió al Consejo de Estado para que le indicara, teniendo en

49
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

cuenta los textos relativos a la libertad de opinión y de religión así como de ejercicio de
cultos, tanto franceses como internacionales, qué posición podía adoptar en derecho.
El Consejo de Estado dio una respuesta que permitió el regreso a la calma,
consistente en solo admitir en las escuelas públicas el porte de insignias religiosas que
no presenten ningún carácter de ostentación ni de proselitismo.
Cada año al Consejo se le presentan quince o veinte solicitudes de concepto.
Estos conceptos están dirigidos al Gobierno, el cual puede decidir volverlos públicos o
no. En casi la totalidad de los casos se decide su publicación, frecuentemente después
de un breve plazo.
c) La organización del Consejo para sus actividades consultivas
El Consejo de Estado está organizado para asumir esta facultad consultiva
particularmente pesada. Cinco Secciones administrativas se dividen el trabajo, que
corresponden a cinco grandes bloques de competencias: sección de la administración,
sección de finanzas, sección del interior, sección social y sección
de trabajos públicos; cada sección cuenta con quince miembros, de los cuales
cinco a seis están destinados exclusivamente a la labor consultiva y los demás cumplen
funciones tanto consultivas como jurisdiccionales.
El trabajo de preparación de la deliberación de la sección está confiada a un
ponente, miembro de la sección, que puede ser un joven magistrado auxiliar de treinta
años o a un veterano consejero de Estado. Este ponente convoca a los representantes
de la administración para que estos puedan presentar el texto y respondan las
inquietudes. Generalmente es suficiente una sola reunión. Pero cuando se trata de
textos muy pesados, como el Código General de las Propiedades de las Personas
Públicas, y teniendo en cuenta el trabajo de reestructuración que se va a efectuar,
pueden ser necesarias varias reuniones; sobre el citado código hubo más de cuarenta.
En un gran número de casos, los representantes de la administración manifiestan
su desacuerdo con las modificaciones de los textos propuestas por el ponente. En
sala de la sección (hay sala cada martes) el ponente verbalmente presenta la nota
de observaciones generales que él ha escrito para analizar del texto y las dificultades
que se han suscitado; después el texto es analizado artículo por artículo, y la sección
toma posición sobre cada uno de ellos. Los representantes de la administración se
encuentran obviamente presentes durante el debate en la sección y cuentan con toda
libertad de palabra para hacer valer su punto de vista.

50
La Actividad Consultiva del Consejo de Estado Francés

Se trata de proyectos de ley, los textos son examinados, después de su paso


por la sección va a la asamblea general del Consejo; esta tiene a su cargo el análisis
de proyectos de decreto y de conceptos que presentan dificultades particulares;
la asamblea general se reúne para este efecto todos los jueves del año, la sesión se
desarrolla igual que en la sección.
Todo esto explica por qué el Consejo de Estado se parece a una colmena, y es
debido a la presencia de numerosas personas de fuera que vienen a las sesiones de
los grupos de trabajo, reuniones de trabajo con los ponentes o la participación en las
salas de sección o de asamblea, sin hablar de la asistencia a las audiencias públicas de
los procesos contenciosos, en el marco de la actividad jurisdiccional del Consejo de
Estado.
Conclusiones
1. Como lo ha explicado el profesor Marcou, para el Gobierno existen
muchos métodos para disponer de opiniones y conceptos cuando
se requieran para la elaboración de textos o para facilitar su reflexión.
El sistema del Consejo de Estado constituye uno de esos métodos.
Ciertamente dicho método no es perfecto. Remarcamos solamente que
él es satisfactorio y no ha sido puesto en entredicho. Incluso la reciente
reforma acaba de permitir también al Parlamento solicitar las luces del
Consejo de Estado.
2. El gran aporte de este rol otorgado al Consejo de Estado es el de reforzar
la seguridad jurídica de los textos y de evitar a la vez las desagradables
anulaciones contenciosas o decisiones de retiro por parte del Consejo
Constitucional, o de inútiles polémicas jurídicas sobre la legalidad de tal o
cual disposición propuesta por el gobierno; el aval del Consejo de Estado
no elimina totalmente la polémica, pero le quita su aspecto exacerbado.
Esto es lo que explica que el Gobierno no manifieste reticencia a consultar
al Consejo de Estado y no manifieste su malestar en relación con las
opiniones que no acogen su criterio. Se puede pensar que el desarrollo
de una actividad consultiva del Consejo de Estado colombiano podría
fundarse sobre este análisis de interés bien comprendido por el Gobierno
de beneficiarse de la misma ventaja; si el ejecutivo solo ve en la consulta

51
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

una presión u obligación suplementaria, será más difícil proceder a este


desarrollo.
3. Hay una semejanza entre la misión consistente en pronunciarse sobre
la calidad de los textos que el Gobierno se propone expedir y la de
pronunciarse en el contencioso sobre la legalidad de las decisiones
administrativas. Es el mismo tipo de ejercicio que conviene efectuar.
La compatibilidad entre las dos misiones va dirigida a la perfecta
independencia de la institución que está llamada a asumir estas dos
misiones y a las disposiciones tomadas para evitar que en ningún caso
una misma persona pueda conocer del mismo texto en los dos estadios.
El Consejo de Estado siempre está muy atento a asegurar que la función
contenciosa se despliegue en el pleno respeto de las más exigentes reglas
de imparcialidad.

52
I. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Y SERVICIO CIVIL

Actos administrativos. Publicación

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-802-06
Fecha: 27/09/2006
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Radicado 1223
Fecha: 04/11/1999
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Sobre el tema de cómo debe surtirse la publicación del acto administrativo de delegación
de funciones presidenciales correspondiente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en la sentencia C-161 de 19991 dispuso que: “La publicación, en estricto rigor, constituye
una operación administrativa material, reglada, que corresponde ejecutar al Gobierno y
que se desarrolla de conformidad con lo que establezca la ley, la cual ha dispuesto que se
realice por escrito y en el diario oficial.”2
Esa precisión implica que la publicación, como operación material que es, se surte
tal y como lo establece la ley. Al tenor del parágrafo del artículo 119 de la Ley 489 de
1998, ello ocurre cuando la publicación “se ha[ce] en el Diario Oficial”. En este sentido,
el parágrafo del artículo 119 enunciado, en modo alguno señala que deben transcurrir
24 horas después de la publicación del acto para que se considere satisfecho dicho
requisito, o que debe esperarse un periodo más allá de la fecha de publicación para
que el acto se estime oponible. Del tenor literal de la norma sólo se desprende que
la publicación del acto es el requisito de publicidad exigible para que se predique la
“vigencia y oponibilidad” del acto correspondiente. Este requisito se cumple “con la
publicación”, no un día después de la publicación.

1 Sentencia C-161 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.


2 Sentencia C-306 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

53
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Esta interpretación del artículo mencionado responde a la diferenciación que hizo


el legislador con las normas legales anteriores en la materia, esto es con la Ley 57 de
19853 y el Decreto Ley 2150 de 1995. Se recuerda que ellas establecían que la vigencia
de un decreto de los allí consagrados, regía “después de la fecha de su promulgación”,
o “a partir de su expedición” si así lo determinaba el propio acto, respectivamente.
En el caso del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, la norma señala que ello ocurre
simplemente “con la publicación” del acto, sin exigir el transcurso de una fecha
adicional. Es más, según lo dispuesto en el Código de Régimen Político y Municipal, en
especial el artículo 524 de la Ley 4ª de 1913 por publicación no puede entenderse algo
diferente a “insertar” el acto administrativo “en un periódico oficial”, requisito que se
entiende consumado en la fecha del número en que ocurrió la inserción.
La jurisprudencia contencioso administrativa, además, ha señalado respecto de
los efectos de la publicación de los actos administrativos estipulados en el artículo 119
de la Ley 489 de 1998, que ellos se dan de forma inmediata con la publicación. Así, la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5, ha señalado expresamente
sobre la publicación y sus efectos, lo siguiente:
“[b]asta que los actos administrativos de alcance general sean publicados
conforme a la ley, para que adquieran plena e inmediata eficacia. Su
publicidad se erige, de esta manera, en una garantía para los administrados
que los protege de la arbitrariedad. Huelga advertir que a diferencia de la ley, la
cual para entrar a regir requiere primero ser sancionada y luego promulgada
(art. 189. 9 y 10 de la C. P.), los actos administrativos no están sujetos, para
alcanzar su plena eficacia respecto de los particulares, a formalidades distintas
de la publicidad.”6 (Resaltado no original).

3 Art. 8º de la ley en mención.


4 Ley 4 de 1913. Régimen Político y Municipal. Artículo 52. “La ley no obliga sino en virtud de su
promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. La promulgación consiste
en insertar la ley en un periódico oficial y se entiende consumada en la fecha del número en que termine
la inserción.”(Las subrayas fuera del original).
5 Concepto del cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Consejero Ponente:
Flavio Augusto Rodríguez Arce, a petición del Ministro de Transporte. Radicación número: 1223
6 Nótese que en este caso se trató de una consulta sobre dos decretos del Ministerio de Transporte, el
Decreto 636 del 31 de marzo de 1998 y el Decreto 652 del 1 de abril de 1998, que derogó el primer
decreto. Ambos actos administrativos fueron publicados el 3 de abril de 1998. La pregunta del Ministerio
se circunscribió a cuestionar si el primer decreto había surtido efectos de algún tipo. El Consejo de
Estado dijo: “en el caso concreto sometido a consulta, aparece que los decretos 636 y 652 fueron publicados

54
I. Administración Pública y Servicio Civil

Por ende, no comparte la Corte las apreciaciones del actor respecto a lo que él
denomina el “trámite” de publicidad, esto es, la exigencia de un transcurso de 24 horas
desde la fecha de inserción del decreto en el Diario Oficial, para que se entienda realizada
de manera efectiva la publicación. El parágrafo del artículo 119 de la ley 489 de 1999,
no hace alusión alguna a lapsos específicos de tiempo o precisiones adicionales que
permitan concluir que la vigencia y oponibilidad del decreto de delegación de funciones
presidenciales del artículo 196 de la Carta, solo empieza en una fecha diversa a la de su
publicación.

Actos administrativos complejos. Características

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-088-05
Fecha: 03/02/2005
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: CE-SC-EXP1988-N233
Fecha: 25/10/1988
Ponente: Javier Henao Hidrón

La Corte analizó el carácter de los actos que se profieren durante el trámite de


responsabilidad fiscal, para definir si éstos deberían “ser enjuiciables autónomamente
por vía contenciosa”. Al respecto, dijo lo siguiente:
“La doctrina en materia administrativa7, ha distinguido a los actos
administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula

el 3 de abril de 1998 en el Diario Oficial No. 43.297 y por tanto desde tal fecha deben considerarse
sus efectos. (…) Prima facie se aprecia que el decreto 636, a pesar de ser expedido por el funcionario
competente y por tanto ser válido, y de haberse publicado conforme a la ley, no tuvo eficacia alguna y
por tanto no surtió efectos jurídicos, pues el mismo día en que entró a regir - 3 de abril de 1998 -, fue
derogado por el decreto 652. Tal conclusión resulta de comparar la publicación efectuada en el Diario
Oficial No. 43.272, del 3 de abril de 1988, en la que aparece derogado expresamente el decreto 636, el
mismo día que debió empezar a producir sus efectos, los que, como ya se precisó, nunca acaecieron.”
(Subrayas y negrillas fuera del original).
7 Entre otros: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo,
Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1992; González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo.
Editorial Civitas, Madrid, 1992; Gordillo, Agustín, Tratados de derecho administrativo, Tomo III. Editorial
Macchi, Buenos Aires, 1979 y en Francia Auby Jean-Marie y Drago Roland. Traité de Contentieux
Administratif. L.G.D.J., París, 1984, pág. 165.

55
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

y sus efectos, en actos de trámite o preparatorios y en actos definitivos. Los


primeros son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen
organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración
pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo
y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones
jurídicas. Los segundos son, obviamente, los actos que ponen fin a la actuación
administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.
“En este sentido, los actos de trámite son “actos instrumentales”, que integran
el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelva el asunto y sus
defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo,
el cual podrá ser invalido, v.gr., por haberse adoptado con desconocimiento
del procedimiento previo que constituye requisito formal del mismo acto.
Por lo tanto, es necesario esperar a que se produzca la resolución final del
procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por
haberse presentado anomalías en los actos de trámite.
“Ahora bien: ciertos actos previos al fallo pueden tornarse definitivos cuando
pongan fin a la actuación administrativa o hagan imposible su continuación.
En este caso, tales actos serán enjuiciables. […] Es necesario en este caso
observar la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto de la relación
entre los actos preparatorios o de trámite, por un lado, y los actos definitivos,
por el otro, en punto a determinar cuándo procede la impugnación judicial
respecto de unos y de otros.
“[…] [E]l máximo tribunal de lo contencioso administrativo se ha ocupado
de las consecuencias de esta distinción al aplicar e interpretar el artículo 50
del Código Contencioso Administrativo, según el cual ‘son actos definitivos,
que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una
actuación cuando hagan imposible continuarla […]’8.

8 Ya desde 1972 el punto suscitó un salvamento de voto sobre el grado de precisión con el cual debía
identificarse cada acto administrativo (Salvamento de voto de Miguel Lleras Pizarro a la Sentencia del
27 de octubre de 1972; C.P. Carlos Portocarrero M. Anales del Consejo de Estado LXXXIII, nos. 435-
436 pág. 429 de 1972. En dicha sentencia, el Consejo de Estado definió las características de los actos
administrativos complejos).

56
I. Administración Pública y Servicio Civil

“Además, el Consejo de Estado […], ha reiterado que no procede la demanda


de actos de trámite o preparatorios que no pongan fin a la actuación administrativa
ni imposibiliten su continuación. En este sentido, se ha sostenido, por ejemplo, que
no son susceptibles de impugnación ante los tribunales contencioso administrativos
por tratarse de actos de trámite o preparatorios, entre otros: las comunicaciones y
oficios9, los certificados que se expidan con el fin de obtener determinado permiso o
autorización por parte de la administración10, los pliegos de cargos y el auto que ordena
la apertura de la investigación11, el auto que ordena la realización de una inspección
tributaria y el acta que se extiende en dicha diligencia12, el auto de mandamiento

9 En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Sentencia del 3 de marzo de 1980; C.P. Ignacio Reyes Posada (En dicha sentencia, el Consejo
de Estado confirmó una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la
que se declara inhibido para pronunciarse sobre una acción de nulidad interpuesta en contra de una
comunicación expedida por el Ministerio de Justicia. Tanto el Tribunal como el Consejo de Estado
encuentran que no es la comunicación un acto administrativo, sino el decreto que da lugar a la misma.
En este orden de ideas, es contra el mencionado decreto contra el que de debió interponer la acción).
10 En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del
25 de octubre de 1988; C.P. Javier Henao Hidrón. (Citado por: Penagos, Gustavo, El acto administrativo
Tomo I. Ediciones Librería del Profesional. Santa Fe de Bogotá, 1996).
11 En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, auto del 25 de abril de 1986; C.P. Samuel Buitrago Hurtado (En dicho auto, el Consejo de
Estado inadmitió la solicitud de la sociedad actora de que se ordenara la suspensión provisional del acto
administrativo dictado por la entidad pertinente, en el cual se dispuso abrir investigación de carácter
administrativo). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del
25 de abril de 1986; C.P. Enrique Low Murtra (En dicho auto, el Consejo de Estado confirmó un auto
expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del cual se denegó la admisión
de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de junio de 1999; C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz (En dicho
auto, el Consejo de Estado confirma el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que
deniega la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, por medio del cual se
formulan cargos contra la accionante).
12 En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, Sentencia del 26 de abril de 1996; C.P. Consuelo Sarria Olcos (En dicho auto, el Consejo de Estado
confirmó la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el que se afirma que el
acta de inspección tributaria no requiere, más allá de su adecuada motivación, de fórmulas jurídicas
extraordinarias por tratarse de un acto que no tiene la característica de definitivo).

57
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

ejecutivo expedido dentro de un juicio de jurisdicción coactiva13, y los actos dentro de


los procesos electorales diferentes al declaratorio de elección14.

Consejos Superiores de la Administración. Naturaleza jurídica.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-405-13
Fecha: 03/07/2013
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1969
Fecha: 03/12/2009
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación


del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, previsto en el artículo 46 de la ley,
y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar
reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente
de la República”. Según el demandante, ese organismo y esa facultad intensifican el
control de tutela sobre las entidades territoriales, afectando su autonomía. (…) Se
puede afirmar que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar fue creado por la
ley como un órgano asesor de la política de explotación, organización y control de la
operación de los juegos de suerte y azar, adscrito inicialmente al Ministerio de Salud,
presidido por el ministro de salud e integrado con la participación de representantes
de diferentes ministerios, como también de voceros de entidades territoriales y de
otras asociaciones. El legislador no le asignó personería jurídica ni patrimonio propio,

13 En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, auto del 27 de mayo de 1999 M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz (En dicho auto, el Consejo
de Estado confirma el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que se niega
la pretensión del actor de declarar la nulidad del juicio de jurisdicción coactiva adelantado por la
Contraloría Departamental del Tolima, incluido el auto de mandamiento ejecutivo).
14 En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta, Sentencia del 17 de noviembre de 1995 C.P. Mario Alario Méndez (En dicha sentencia, el
Consejo de Estado niega la pretensión del accionante de declarar nulo el acto por medio del cual se hizo
la elección del Procurador General de la Nación para el período 1994 - 1998. El Consejo niega la acción
por encontrar que la pretensión del actor consiste en que se declare no la nulidad de la elección, el cual
es un acto definitivo, sino el acta de escrutinio de uno de los jurados, el cual es un acto preparatorio).

58
I. Administración Pública y Servicio Civil

como tampoco lo dotó de autonomía administrativa, es decir, no hace parte del sector
descentralizado por servicios, en los términos previstos en los artículos 38 y 68 de la
Ley 489 de 1998. (…) Los Consejos Superiores de la Administración mencionados en
el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 , son órganos colegiados creados por el legislador,
encargados de asesorar y contribuir en la definición de las políticas públicas asignadas
a los distintos sectores administrativos de los cuales hacen parte; en esta medida
coordinan y dirigen la acción gubernamental al más alto nivel y, en algunos casos,
brindan asesoría al Presidente de la República, a los Ministros, a los Directores de
Departamento Administrativo o, en general al Gobierno Nacional, para la adopción
de determinadas decisiones. La legislación no ha sistematizado los nombres, objeto,
número ni orden jerárquico o de precedencia de estos órganos colegiados, existiendo
en la estructura de la Administración Pública Nacional varios de ellos, sin que de
manera univoca se pueda precisar cuáles hacen parte de la denominación “Consejos
Superiores de la Administración”, en los términos del artículo 38 de la Ley 489 de
1998. Con lo que la Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado, se ha
pronunciado:
“Los Consejos Superiores de la administración. Son organismos que integran
el sector central nacional, con los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería
jurídica (Art. 38, núm. 1, lit. c); y por formar parte de la estructura de la
administración deben ser creados por la ley (Art. 150, núm. 7, Constitución
Pol.).”
La Sala considera que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, hoy adscrito
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es un órgano asesor del Gobierno Nacional,
de naturaleza especial, creado mediante el artículo 46 de la Ley 643 de 2001 para
realizar funciones de dirección, asesoría y coordinación en la organización, control y
explotación de la operación de juegos de suerte y azar, perteneciente al sector central
de la Administración Pública Nacional.

59
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Contador General de la Nación. Autoridad administrativa

SentenciaCorte Constitucional
Radicado C-487-97
Fecha: 02/10/1997
Ponente: Fabio Morón Díaz
ConceptoSala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 431
Fecha: 05/11/1991
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Las funciones que el Constituyente le otorgó al Contador General de la Nación


a través del artículo 354 de la C.P., lo configuran a él y a la institución a su cargo como
una autoridad administrativa con poderes de decisión, de mando e imposición, las
cuales entrañan facultades de inspección y de sanción en el ámbito administrativo.
En la estructura del Estado se reconocen, como lo ha señalado el Consejo de Estado,
cargos con autoridad política y cargos con autoridad administrativa, éstos últimos son:
“...todos los que corresponden a la administración nacional, departamental
y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen
poderes decisorios, de mando o imposición sobre los subordinados y la
sociedad...”15
Se advierte claramente en el texto del artículo 354 de la Constitución, que la
institución rectora y máxima autoridad administrativa a nivel nacional en materia
contable son respectivamente la Contaduría y el Contador General de la Nación, siendo
sus subordinadas, en esa materia, todas las entidades públicas; a ella le corresponde,
dice la citada norma superior, “...determinar las normas contables que deben regir el
país, conforme a la ley...”.

15 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad.413. Consulta 001666 de 5 de noviembre de
1991

60
I. Administración Pública y Servicio Civil

Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

Corte Constitucional
Sentencia
Radicado T-1212-04
Fecha: 03/12/2004
Ponente: Jaime Betancur Cuartas
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/01/1999
Radicado: 1171
Ponente: Javier Henao Hidrón

Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza


jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que
únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional
del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de
exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios
públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho
privado.
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en
sentencia del 28 de enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las
Contralorías Departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas
privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen,
dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el
orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden
considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó:
“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre
de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales
y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del
Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas,
pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos
modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A. - y
las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho
privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del

61
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2º.)”.


(Subrayado por fuera del texto original).
En idéntico sentido, se pronunció esta Corporación al momento de reconocer que
el control que puede adelantar la Contraloría en relación con el manejo de los recursos
públicos que poseen las empresas mixtas y privadas de servicios públicos domiciliarios,
se fundamenta en la función de vigilancia fiscal reconocida frente a “los particulares
que manejen fondos o bienes de la nación” (C.P. art. 267), excluyendo la posibilidad
de considerar a dichas empresas como parte del organigrama descentralizado por
servicios del orden nacional de la rama ejecutiva del poder público.
Esta Corporación textualmente declaró:
“Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter
mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede
llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación
que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el
organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la
forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que
se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación
alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. (...)
Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal
se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación,
debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control
recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por
el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas
empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía. Cabe resaltar, que
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene
por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una
entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta
fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución
Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo
de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo
constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó
determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por soberano o
privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que

62
I. Administración Pública y Servicio Civil

ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en


consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes
para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los
particulares” (Sentencia C-290 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Entidades


descentralizadas.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-957-14
Fecha: 10/12/2014
Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1141 - 1171
Fecha: 11/10/1998 – 28/01/1999
Ponentes: Augusto Trejos Jaramillo y Javier Henao Hidrón

El actor solicita que la Corte Constitucional declare inexequibles los apartes


demandados del artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, por considerarlos contrarios
al artículo 90 de la Constitución, por considerarlos contrarios al artículo 90 de la
Constitución, en la medida en que a su juicio, tales apartes permiten indebidamente
que las empresas de servicios públicos domiciliarios, reclamen de sus servidores,
mediante la acción de repetición, el pago de los valores impuestos por parte de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por concepto de multas
atribuidas a dicha entidades. (…) La expresión acusada objeto de estudio en esta
oportunidad, tal y como se manifestó con anterioridad, reza lo siguiente: “La repetición
será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo
90 de la Constitución”. Esta expresión, que se encuentra consagrada en el artículo 81.2
de la Ley 142 de 1994, una vez interpretada dentro del contexto de la norma a la
que pertenece, establece como se mencionó al inicio de la providencia, la siguiente
regla jurídica: el deber de las empresas de servicios públicos domiciliarios, a quienes
se les impuso una multa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, de
interponer la acción de repetición propia del artículo 90 de la Carta, en contra del
servidor público responsable, por su acción u omisión. Este deber, le compete conforme
a la ley indicada, a todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando la

63
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

acción u omisión sea de un servidor público, consideración que es razonable, incluso


frente a las empresas de servicios públicos privadas y mixtas, con base en las siguientes
consideraciones: (i) Las empresas de servicios públicos domiciliarios, supervisadas por
la Superintendencia correspondiente, pueden ser sociedades por acciones de carácter
privado, público o mixto, en lo que a esto último la Sala de Consulta y Servicio Civil se
ha pronunciado:
“Las empresas de servicios públicos mixtas vienen a ser una nueva categoría
de entidades descentralizadas que se diferencian de las sociedades de
economía mixta, y no constituyen tampoco una especie dentro del género
de éstas.”
Para la Corte, lo anterior, tiene una gran relevancia, en la medida en que permite
reconocer que en este régimen mixto del que son parte tales empresas de servicios
públicos y sus trabajadores, en ocasiones los particulares pertenecientes a las mismas,
o sus contratistas, pueden verse obligados a desempeñar funciones públicas, caso en
el cual podrían ser compelidos a devolver las sumas pagadas por el Estado, al resarcir
ante sus acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, los daños antijurídicos
que les fueron imputados en el ejercicio de esas funciones, por medio de la acción de
repetición.

64
I. Administración Pública y Servicio Civil

Facultades discrecionales de la administración. Alcance y límites

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-018-09
Fecha: 23/01/2009
Ponente: Jaime Araújo Rentería
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado:
Fecha: 22/10/1975
Ponente:

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado T-064-07, T-331-07, T-420-14

El alcance de las facultades discrecionales de la Administración y la necesidad


de que los actos administrativos que se expiden con fundamento en dichas facultades
sean motivados. Esta Corporación ha construido una sólida doctrina constitucional
en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la Administración facultades
discrecionales para la adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas
actuaciones, con el fin de facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento
de las funciones a ella asignadas16.
Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que
adopte la Administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben
tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional
de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código
Contencioso Administrativo17, según el cual “en la medida en que el contenido de
una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada
a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven
de causa”, de tal manera que las facultades discrecionales de la Administración no
lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su
otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación.

16 Ver, entre otras, sentencias C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-525 de 1995 y C-1173 de
2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
17 Decreto 01 de 1984.

65
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

En efecto, desde el año 1975 el Consejo de Estado ha señalado que en un


Estado Social de Derecho la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la
exigencia de que el Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta.
Esa Corporación señaló:
“De manera general, se observa que las actuaciones administrativas,
cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos detalladas en
la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el
órgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad de ejercerla,
la forma externa en que debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido
y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese
ejercicio. (…)
Esta forma detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de
derecho, si la preocupación central de éste es la contención del poder y su
subordinación al derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados.
Pero un tal tipo de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es
imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las
formas de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en
que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos
de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir,
facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras,
la norma le dará opción para escoger alternativamente en varias
formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente
los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la
atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar
la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que
se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario
u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de
hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para
escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.
Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades
puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad
de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente
responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la

66
I. Administración Pública y Servicio Civil

facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa


discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad
del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se
está”18. (Negrilla fuera de texto)

Facultades discrecionales de la administración. Carácter relativo

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-802-02
Fecha: 02/10/2002
Ponente: Jaime Córdoba Triviño
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: CE-SC-1975-10-28
Fecha: 28/10/1975
Ponente: Luis Carlos Sáchica

Determinación desde la naturaleza jurídica del decreto declaratorio del estado de


conmoción interior. Se afirma que el decreto declaratorio del estado de conmoción
interior es un acto de gobierno, un acto político, y, en consecuencia, que él puede
ser objeto de un control de esa misma naturaleza, esto es, un control político. De
ese punto de partida se infiere que por tratarse de un acto político, no es susceptible
de control jurídico alguno y que en razón de ello a la Corte no le asiste ninguna
competencia para pronunciarse sobre su exequibilidad.
En torno de este argumento hay que decir que en la formulación originaria del
Estado de derecho el control del poder difícilmente encontraba asiento. Bastaba con
afirmar la tridivisión del poder y su sometimiento a la ley pues la sola referencia a ésta
bastaba para legitimar la actuación del poder público; el derecho se reducía a la ley y la
jurisdicción se limitaba a aplicarla a través de una metodología ligada a la silogización.
De ese modo, era comprensible que el proceso de producción del derecho no estuviese
sometido a mayores controles jurídicos pues la ley, dado el carácter representativo del
órgano que la emitía, tenía la capacidad de legitimarse por sí misma. Fue así como se
concibieron ámbitos del poder público sustraídos a control jurídico y como se afirmó
la tesis de la auto limitación del poder.

18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de Octubre 22 de 1975.

67
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

No obstante, esta tesis fue rápidamente revaluada pues la jurisprudencia primero


negó que los móviles políticos de un acto bastaran para excluirlo de control y luego
no vaciló en someter esos actos a control judicial. De allí que el actual modelo estatal
se caracterice por la desaparición de los otrora ámbitos absolutos de poder, por la
concepción de un sistema de restricciones efectivas que lo limitan y por el papel
fundamental que en su estructura y funcionalidad se le reconoce al control pues éste
es una manifestación del principio democrático en cuanto afirma la sujeción de los
gobernantes a las reglas de juego básicas concebidas por los gobernados.
El derecho colombiano no fue ajeno a esa situación. Así, en un primer momento
se aceptó que el Presidente, cuando hacía uso de sus funciones como Jefe de Estado,
profería actos que, aunque tenían consecuencias jurídicas, poseían una motivación
esencialmente política, por lo que no podían ser controlados judicialmente al no
ser expresiones de la actividad administrativa del ejecutivo, sino actos de gobierno
fundados en el estudio de conveniencia y oportunidad que hacía el funcionario que
los profería. Luego, a partir de 1975, el Consejo de Estado planteó que la totalidad de
los actos del ejecutivo son susceptibles de control judicial, incluidos los conocidos
como actos de gobierno o actos políticos. Se afirmó que si bien algunos fundamentos
de tales actos quedaban supeditados a la discrecionalidad de la administración, tal
discrecionalidad no era ilimitada pues estaba supeditada al ordenamiento jurídico19.

19 En cuanto a los elementos que quedaban sometidos a la discrecionalidad del funcionario y al carácter
relativo de tal discrecionalidad se indicó: “Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o
funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para
obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará la opción para escoger alternativamente
en varios formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que
autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la
decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen
de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias
de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su
decisión, dentro de esos mismos criterios. Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades
puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y
acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad
reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene
a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la
disposición”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23 de octubre de 1975.

68
I. Administración Pública y Servicio Civil

Potestad sancionatoria en materia ambiental. Debido proceso

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-401-10
Fecha: 26/05/2010
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1632
Fecha: 25/05/2005
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Entre los principios de configuración del sistema sancionador enunciados por


la Corte Constitucional se encuentra el que tiene que ver con la prescripción o la
caducidad de la acción sancionatoria, en la medida en que “(…) los particulares no
pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos
sancionatorios”. De la jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio
conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el
señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para
la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del
interés general. Dicho plazo, además, cumple con el cometido de evitar la paralización
del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración.
Como se ha señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil:
”(…) dentro de las garantías constitucionales del debido proceso
sancionatorio, cobran especial importancia los principios de igualdad,
celeridad y caducidad de la acción, que imponen a la Administración el deber
de actuar diligentemente y preservar las garantías de quienes se encuentren
sometidos a investigación.”
La Constitución de manera expresa dispone que, entre las medidas que debe
adoptar el Estado en orden a garantizar la protección del medio ambiente, está la de
imponer sanciones a quienes contribuyan a su deterioro. A juicio del demandante, de
ello se sigue que la potestad sancionatoria del Estado en materia ambiental no puede
estar sujeta términos de prescripción o de caducidad, porque, dado que los daños
ambientales muchas veces se manifiestan de manera tardía y establecerlos puede
resultar muy complejo, el vencimiento de esos términos conduciría a dejar sin sanción
las infracciones ambientales.

69
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Régimen de Policía. Objeto

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-550-92
Fecha: 07/10/1992
Ponente: José Gregorio Hernández Galindo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 0355
Fecha: 04/06/1990
Ponente: Javier Henao Hidrón

Como referencia específica al asunto sub-examine, debe resaltarse, además, que


los alcaldes, a quienes según se vio está confiada la función de actuar como cabeza
de la policía local, están habilitados para definir en concreto los mecanismos que
deban operar en situaciones que, por representar amenaza de daño a la comunidad,
a la vida o a los bienes de las personas o al patrimonio de las propias entidades
públicas, ameriten limitaciones al ejercicio del derecho al uso del espacio público o a
la libertad de locomoción en determinados sectores o en ciertos momentos. Así lo ha
reconocido de tiempo atrás el Consejo de Estado, cuyo criterio en esta materia acoge
la Corte Constitucional:
“De conformidad con la Constitución y la Ley, las libertades públicas han sido
reguladas por un conjunto normativo al que suele denominarse Derecho o
Régimen de Policía, el cual tiene por objeto determinar el campo de acción
de tales libertades de modo que la sociedad no resulte perjudicada por
su desordenado o arbitrario ejercicio. De ahí que sea considerado como
elemento determinante del orden público...”203 .
Según puede observarse, los alcaldes están investidos de autoridad suficiente
tanto para disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público,
entre los cuales se encuentran las vías públicas urbanas o rurales, de conformidad
con el Código Nacional de Policía (artículo 132), como para señalar restricciones en lo
relativo a su uso por razones de interés común, sin que el razonable ejercicio de esta
facultad represente desconocimiento de derechos o garantías constitucionales.

20 3 Cfr. Consejo de Estado. Concepto 0546 (355) del 4 de junio de 1990. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

70
I. Administración Pública y Servicio Civil

Registro de Instrumentos Públicos

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-662-96
Fecha: 28/11/1996
Ponente: Hernando Herrera Vergara
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 792
Fecha: 08/03/1996
Ponente: Roberto Suárez Franco

En criterio de la Corporación, no puede desconocerse, como lo hace la


demandante, que las oficinas de registro de instrumentos públicos son parte integrante
de la administración pública, en razón de la función que las mismas cumplen. En
este sentido, cabe señalar que el artículo 1º del Decreto 1250 de 1970 dispuso que
“el registro de instrumentos públicos es un servicio del Estado que se prestará por
funcionarios públicos”, razón por la cual su naturaleza es pública.
Así lo entendió el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, cuando
expresó en concepto No. 792 de 1996:
“El decreto 2150 de 1995 es aplicable a toda actividad concerniente a la
administración pública, entendida en un sentido material u objetivo, esto es,
a todos los organismos que realicen actos propiamente administrativos. Estos
organismos constituyen la administración pública en sus niveles nacional,
departamental, distrital o municipal, con inclusión de los organismos
autónomos e independientes ya mencionados, salvo las excepciones previstas
en los artículos 45 y 150 del decreto 2150 de 1995”.
En efecto, la función notarial y registral entrañan, como lo expresara el concepto
fiscal, un servicio público fundamental, de cuyo cumplimiento dependen la certeza
y validez de los negocios jurídicos. Y debe agregarse, que la función deferida a los
notarios con la norma acusada, es complementaria y concurrente con la naturaleza
ontológica y sistemática de la función de registro, adecuándose a lo previsto en el
precepto 209 constitucional, que estimula a las autoridades administrativas a coordinar
sus actuaciones para el cabal cumplimiento de los fines del Estado.

71
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Responsabilidad del Estado. Responsabilidad sin falla.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-192-2016
Fecha: 20/04/2016
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2233
Fecha: 11/12/2014
Ponente: William Zambrano Cetina

Si bien en la ya citada sentencia de 5 de noviembre de 2013, Consejera


Ponente: María Claudia Rojas Lasso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
al pronunciarse, una vez más, sobre el tema de los usos del suelo y los derechos
adquiridos, en el ámbito de una acción popular, introdujo ciertos matices a su reiterada
línea jurisprudencial sobre el tema, atendiendo evidentes realidades del caso concreto,
a su juicio insalvables, en términos generales, el enfoque tradicional de su posición al
respecto se mantuvo, teniendo en cuenta lo que de dicho proveído, seguidamente, se
transcribe: “La Sala destaca que una decisión como la que debe tomarse en esta acción
popular, debe equilibrar las cargas y los derechos involucrados, de modo que
debe tenerse en cuenta no sólo el costo que representará para el erario público
la eventual adquisición de predios sino el respeto por los derechos adquiridos
y la articulación de la protección del medio ambiente con el urbanismo y el
desarrollo. De hecho, algunas de las órdenes del a quo desconocen: i) que muchos
propietarios tienen derechos adquiridos con justos títulos en la reserva forestal y
en la franja de adecuación, tanto porque tienen licencias válidamente otorgadas
y no han construido como porque construyeron cumpliendo todos los requisitos
de ley, tal y como se analizará más adelante; ii) que existen cambios irreversibles en
las condiciones del suelo en ciertas áreas de la reserva y de la franja de adecuación,
lo cual llevó al Ministerio de Ambiente a sustraerlas de la reserva; y iii) que existe
un principio de sostenibilidad fiscal en cuya virtud las autoridades judiciales están
obligadas a ponderar el impacto económico de las ordenes que impartan, y que llevó
a la creación del incidente de sostenibilidad fiscal…La Sala encuentra razonable el
requerimiento de la CAR, en el sentido de que no se debe ordenar la demolición

72
I. Administración Pública y Servicio Civil

de todas construcciones hechas a partir del 29 de noviembre de 2005, pues no


puede hacerse una distinción radical entre las viviendas construidas antes y
después de la medida cautelar decretada en esa fecha, para que unas u otras sean
demolidas, sin consideración de las anotaciones registrales que las afectaran
con la reserva forestal protectora o de otras pruebas que permitan constatar de
manera inequívoca que los propietarios, poseedores o tenedores de las mismas
conocían de la afectación del inmueble al área protegida… Además, no puede
desconocerse la realidad social que afecta la reserva, pues como lo consignó el
informe de consultoría 2 305 BIRF realizado por la doctora Diana Wiesner Ceballos.
La vivienda es el principal uso del suelo en la franja. Predominan las viviendas
de estratos 1 y 2 con 86% del total de viviendas… por lo que desconocer esta
realidad dejaría expuesta a una población vulnerable y ocasionaría una grave
situación social, económica y de salubridad que iría en contravía de lo pretendido
en esta acción… El concepto de derecho adquirido para efectos de este fallo
hace relación a las licencias de construcción válidamente expedidas al amparo
de la normatividad vigente, o a las construcciones levantadas en virtud de esas
licencias, cumpliendo todos los requisitos de ley. Bajo el anterior contexto, la Sala
encuentra que deben respetarse los derechos adquiridos de quienes obtuvieron
licencias de construcción y/o construyeron legalmente en la franja de adecuación y en
la zona de recuperación ambiental, ubicada dentro de la reserva forestal protectora,
antes de la anotación registral de la afectación a la reserva del predio respectivo. No
obstante lo anterior, no se reconocerán derechos adquiridos si se demuestra
que, a pesar de no existir una anotación registral dentro de la historia traditicia
del inmueble que lo afectara a la reserva forestal protectora, por actuaciones se
deduzca inequívocamente que el propietario, poseedor o tenedor del inmueble
conocía la afectación que pesaba sobre el inmueble en cuanto a la existencia
de la reserva… En síntesis, se advierte que existen derechos adquiridos que la Sala
debe proteger en la parte resolutiva de esta sentencia…Lo anterior no excluye la
posibilidad de que puedan negociarse directamente o, en su lugar, expropiarse
predios ubicados dentro de la zona de reserva forestal protectora –no en la
franja de adecuación-, porque revistan especial importancia ecológica que
amerite que su propiedad sea Estatal”. (Las negrillas no son del texto original).

73
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Tal decisión, sin embargo, no obstante los derechos que allí se dice proteger, en
modo alguno, rectificó expresamente la línea jurisprudencial de dicha Corporación
respecto a la relativización del derecho de propiedad frente a la no intangibilidad de
la reglas del POTD. Tal pronunciamiento reviste importancia por cuanto explica la
necesidad de que las autoridades resuelvan de una forma equilibrada los conflictos
que se presentan por sobreutilización o subutilización del suelo en la dinámica social,
por lo cual en el quedo establecido que: (i) La reglar general es que no es viable
reconocer derechos adquiridos respecto a las construcciones realizadas en la franja
de adecuación y en la zona de recuperación ambiental, sin las respectivas licencias o
permisos. (ii) Luego, tampoco es viable el reconocimiento de derechos adquiridos a
quienes por sus actuaciones denoten que conocía la afectación que pesaba sobre el
inmueble en cuanto a la existencia de la reserva.
Esa decisión particular, se insiste, no niega la no intangibilidad de las normas
del POTD, y la relatividad del derecho de propiedad en la medida en que se ordenó
a las autoridades realizar estrategias de ordenamiento territorial transformando los
asentamientos en modelos sostenibles, con garantía de protección de las zonas
ecológicas precisamente para el aprovechamiento de todos, es decir, siempre primando
el interés general y el cumplimiento de los fines del Estado, considerando junto a
todos sus componentes, funciones y servicios eco sistémicos; sus inter-relaciones de
cooperación, coordinación y apoyo con las dimensiones social, ambiental, económica,
política y cultural, y todo esto en su conjunto debe traducirse en la práctica, entre
otros, en políticas y normas acordes al principio de integralidad de los usos del suelo.
Pero, en todo caso, en aras de zanjar cualquier tipo de duda sobre el sentido que
pueda atribuir a la ratio decidendi de dicho pronunciamiento esta Corte reitera que el
entendimiento constitucional sobre el punto que debe proceder y primar, como regla
general, sobre el asunto aquí dilucidado, según quedó sentado en líneas precedentes,
no es otro que el de la no intangibilidad de las normas del POTD y la relatividad del
derecho de propiedad frente a las mismas.
8.18. En esa misma dirección la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado en pronunciamiento de fecha 11 de diciembre de 2014 ha indicado lo siguiente:
“De otra parte, es necesario tener presente que la Constitución Política
garantiza la reparación del daño antijurídico (artículo 90 C.P.), uno de cuyos
supuestos es, según la jurisprudencia, la aplicación de leyes expedidas por

74
I. Administración Pública y Servicio Civil

razones de interés general que sacrifican situaciones particulares y concretas


(sin implicar una expropiación en estricto sentido) y para las cuales el legislador
no ha establecido un específico régimen de transición o de reparación. En
tales casos, si se rompe el equilibrio de las cargas públicas (responsabilidad
sin falla), puede haber lugar a responsabilidad del Estado-legislador:
“Ahora, para la Sala resulta claro que la responsabilidad del Estado comprende
el daño causado por el resultado negativo de su intervención en las actividades
de que se trata, cuando habiendo debido preverlo no se lo consideró; sin
perjuicio de los riesgos propios que el operador económico está obligado
a asumir, de la misma forma que son suyos los beneficios. Resulta necesario
entonces que el legislador, al tiempo que resuelve modificar su política,
diseñe y regule regímenes de transición normativa, en orden a proteger los
intereses que pueden resultar afectados con las nuevas medidas, corrigiendo
así los desequilibrios de manera que todos los sectores y actores económicos
reciban un trato equitativo.
De no ser ello así, es decir, si lo previsible no se consideró y el perjuicio se
causó, no queda sino, en aplicación de la cláusula general de responsabilidad
que, como quedó explicado, obliga a todas las ramas y órganos del poder,
corregir el desequilibrio ante las cargas públicas producto de la facultad
normativa (…) Como se observa, el daño especial y la vulneración de la
confianza legítima, aunque ambos fundados en el principio de la igualdad
ante las cargas públicas, difieren en cuanto a los intereses protegidos, empero
se complementan para impedir que, en nombre del interés general, mientras
algunos se benefician otros resultan sacrificados, sin que su situación hubiese
sido considerada.” (…)”21

21 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Concepto 2233 de fecha 11 de diciembre de
2014. C.P. William Zambrano Cetina.

75
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Sistema de Gestión de Calidad. Desarrollo legal y doctrinario, e


implementación en las entidades estatales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-826-13
Fecha: 13/11/2013
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2004-01606-01
Fecha: 18/11/2004
Ponente: Gloria Duque Hernández

“Considera la Corporación conveniente señalar que en desarrollo de la Ley 872


de 2003, que estableció el Sistema de Gestión de la Calidad, el Gobierno Nacional
adoptó para su implementación, mediante el Decreto 4110 de 2004, la Norma Técnica
de Calidad de la Gestión Pública NTCGP 1000:2004, estipulando las generalidades
para establecer, documentar, implementar y mantener un Sistema de Gestión de
Calidad. Lo anterior, demuestra que a esta Corporación que el Sistema de Gestión de
Calidad demandado, procura contribuir al refuerzo de la prestación de los servicios
a cargo del Gobierno brindando mayor transparencia en el ejercicio de las funciones
desempeñadas por cada una de sus entidades, atendiendo siempre al interés general
y observando sus principios rectores, cuales son, la igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209
Superior. No menor importancia reviste para esta Corporación el señalar que la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió concepto,
“en donde se refiere al desarrollo legal y doctrinario del Sistema de Gestión de
Calidad y su implementación en las entidades estatales, creado mediante la
Ley 782 de 2003, cuya constitucionalidad ahora se analiza. En este concepto el
Consejo de Estado realiza rigurosas consideraciones de orden constitucional,
legal y técnico que apoyan la posición adoptada por esta Corporación respecto
de la constitucionalidad de las normas demandadas. Así, en su concepto, el
Consejo de Estado (i) hace alusión al marco y fundamento constitucional del
Sistema de Gestión de Calidad con base en el artículo 209 C.P. y la jurisprudencia
de esta Corporación; (ii) se refiere al marco legal de dicho sistema; (iii) hace
mención en forma comparativa al Sistema de Control Interno, resaltando la

76
I. Administración Pública y Servicio Civil

complementariedad entre dicho sistema y el Sistema de Gestión de Calidad; (iv)


menciona el proceso de implementación del Sistema de Gestión de la Calidad;
(v) se refiere al proceso de certificación del Sistema de Gestión de la Calidad.”
Por tanto, este Tribunal no evidencia ninguna vulneración de los artículos 209, 267,
268, 269 y 272 Superiores de la CP, ya que las normas demandadas –arts. 1 y 2 de la
Ley 782 de 2003- que crean el Sistema de Gestión de Calidad y designan las entidades
obligadas de implementarlo, se soportan constitucionalmente en el artículo 209 Superior,
que consagra los principios orientadores de la administración pública, tales como los
principios de igualdad, eficacia, celeridad, imparcialidad y moralidad. Adicionalmente
esta herramienta encuentra fundamento en los artículos 2º, 78, 67 inciso 5º, 256-4, 254,
267, 268-2. 277, 343 y 365, ya que la calidad del servicio y la satisfacción de los usuarios
tiene que ver directamente con las finalidades del Estado Social de Derecho y el goce
efectivo de los derechos de los ciudadanos, a través de herramientas de gestión de
calidad creadas y diseñadas por el Legislador, y el Constituyente introdujo el control de
gestión y de resultados, con el fin que la prestación de los servicios a cargo del Estado y
el rendimiento fiscal no escapen al control del ordenamiento jurídico y con ello se logre
la satisfacción del usuario y se garantice con ello los derechos constitucionales de los
ciudadanos y de la comunidad en general.

Sociedades de economía mixta. Creación

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-357-94
Fecha: 11/08/1994
Ponente: Jorge Arango Mejía
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 19/04/1993
Radicado: 506
Ponente: Roberto Suárez Franco

¿Qué clase de ley es la que autoriza la creación de una sociedad de economía


mixta?. Una ley en sentido formal, pues sólo es ley por su origen, y su formación y no
por su contenido. Este contenido no es general y abstracto, sino particular y concreto.
Y por ser particular y concreto tiene que referirse a una sociedad determinada,
individualizada. Como lo señala el artículo 8 del decreto 1050 de 1968, en tratándose

77
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

de sociedades de economía mixta, “el grado de tutela y, en general, las condiciones de


la participación del Estado en esta clase de sociedades se determina en la ley que las
crea o autoriza y en el respectivo contrato social”.
Tal ley, en consecuencia, debe determinar asuntos como estos: la cuantía de los
recursos públicos que se aportarán a la sociedad, su objeto, su domicilio, su duración,
la proporción del capital público y privado, lo mismo que el grado de tutela por parte
de la administración, y a qué dependencia corresponde ejercerla. La necesidad de una
autorización especial ha sido la tesis sostenida por el Consejo de Estado. Así consta en
concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de abril 19 de 1993. Allí se dijo:
“Dada su naturaleza específica las sociedades de economía mixta se
caracterizan:
“1) Disposición estatal que autorice su creación.
“2) Acto de constitución.
“3) Personería jurídica.
“4) Sujeción al régimen de tutela.
“1) Por acto estatal que autoriza su creación.- Esta característica tiene su
fuente primigenia en la propia Constitución Política. En efecto, según se
dispone en el numeral 7 del artículo 150 corresponde al Congreso “Crear
o autorizar la constitución de las empresas industriales y comerciales del
Estado y sociedades de economía mixta”. De acuerdo al artículo 300 numeral
7 corresponde a las asambleas departamentales “autorizar la formación de
sociedades de economía mixta”. En un mismo orden de ideas, el artículo 313,
numeral 6, atribuye a los Concejos Municipales “Autorizar la constitución de
sociedades de economía mixta”.
“Lo anterior quiere decir que, en nuestro régimen jurídico, se encuentra la
provisión constitucional consistente en que las sociedades de economía
mixta sólo pueden llegar a ser tales si ha mediado previamente el acto estatal
fuente de las mismas, llámese ley, ordenanza o acuerdo que autorice su
creación; es un presupuesto necesario para proceder a celebrar luego el acto
de constitución o el contrato de sociedad; y ello es lógico; si no media tal
previsión, mal podría el Estado justificar tanto su ánimo de asociarse como la
participación económica mediante la suscripción de parte del capital social,
requisito indispensable para adquirir el carácter de socio o accionista”.

78
I. Administración Pública y Servicio Civil

“...De todo lo expuesto se concluye entonces que, la sociedad de economía


mixta está sometida a un régimen dual; en primer lugar, a las directrices
trazadas por la ley que autorizó su creación y a las leyes especiales que
rigen cuestiones específicas de su vida social; en segundo lugar el acto de
constitución o contrato social a cuyos términos deben ceñirse las decisiones
tomadas por sus organismos de dirección”.

79
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

80
I. Administración Pública y Servicio Civil

II. ASUNTOS ELECTORALES

Circunscripciones especiales de minorías étnicas. Alcance del inciso


2º del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-117-14
Fecha: 03/03/2014
Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado
Fecha: 18/04/2013
Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Como se deriva de lo expuesto, a partir de la citada sentencia de constitucionalidad


proferida por esta Corporación, la cual hace tránsito a cosa juzgada, es claro que la
prohibición consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 se aplica
exclusivamente para los partidos y movimientos políticos no minoritarios, pues su
objetivo se encuentra –precisamente– en garantizar que la voluntad política de dichas
minorías esté efectivamente representada, a través de quienes han asumido de forma
permanente la defensa de sus intereses.
En este mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, en concepto del 18 de abril de 2013, al sostener que:
“Una interpretación sistemática de la prohibición contenida en el inciso 2
del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, indica que el legislador se orientó a
impedir que los partidos o movimientos políticos con personería jurídica que
no representaban los intereses de las minorías étnicas, resultaran postulando
a su nombre candidatos para el Congreso, afectando de esta manera el
derecho fundamental de las comunidades étnicas a elegir a aquellas personas
con las cuales se puedan sentir identificadas.
Situación distinta es la de los partidos, movimientos políticos y grupos
significativos de ciudadanos que hubieren obtenido personería jurídica con

81
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

ocasión de haber logrado representación en el Congreso por la circunscripción


para minorías étnicas. Puesto que el haber logrado representación en el
Congreso por esa circunscripción es la circunstancia que legitima a dichas
agrupaciones políticas como voceras de las minorías étnicas y las habilita para
inscribir candidatos en representación suya, mal podría ser, a la vez, condición
que les impide inscribir candidatos para las elecciones en la respectiva
circunscripción. La norma sería lógicamente contradictoria, y atentaría
evidentemente contra los derechos constitucionales de representación y
participación democrática de las minorías étnicas.
Concluye la Sala que la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo
28 de la Ley 1475 de 2011 está dirigida única y exclusivamente a aquellos
partidos y movimientos políticos que adquirieron su personería jurídica
por la circunscripción ordinaria, quienes en todo caso conservan la facultad
de inscribir candidatos por la circunscripción internacional o por la
circunscripción de minorías políticas, cuando la ley así lo establezca”.

Concejales. Naturaleza jurídica de su función.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-043-03
Fecha: 28/01/2003
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 802
Fecha: 22/05/1996
Ponente: Luis Camilo Osorio

Sobre el régimen laboral y prestacional de los concejales municipales, el


artículo 312 de la Constitución Política señala en sus incisos segundo y tercero que
“los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos” y que “la ley podrá
determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones”.
En desarrollo de las anteriores disposiciones superiores, el artículo 65 de la Ley 136 de
1994 prescribe que los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen
derecho a reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones
plenarias. La misma norma añade que, así mismo, “tienen derecho, durante el período

82
II. Asuntos Electorales

para el cual fueron elegidos, a un seguro de vida y a la atención médico asistencial


personal, vigente en la respectiva localidad para los servidores públicos municipales”.
Por su parte, el artículo 66 de la misma ley, señala que “el pago de honorarios a los
concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias
que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de
remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.”
Las normas anteriores establecen el régimen mediante el cual se remunera a los
concejales, asunto que tiene importancia para la resolución del problema jurídico que
le plantea a la Corte la presente demanda. En efecto, estudiar las características de este
régimen es importante de cara a la eventual vulneración del derecho a la seguridad
social de los concejales que suplen faltas temporales; entre otros aspectos, es necesario
establecer cuál es el objeto que se persigue obtener con los seguros a que se refiere la
norma acusada, y en particular determinar si tienen por finalidad garantizar el referido
derecho a la seguridad social. También resulta importante saber si, adicionalmente
a esas pólizas, los concejales deben ser afiliados por los municipios al sistema de
seguridad social que regula de manera general la Ley 100 de 1993.
1. El asunto anterior fue examinado por el h. Consejo de Estado22 al resolver
la consulta formulada por el entonces Ministro del Interior, por petición
del Presidente del Concejo del Distrito Capital, sobre la naturaleza jurídica
de la función que desempeñan los Concejales de Santa Fe de Bogotá, su
remuneración y seguridad social. En esa oportunidad la Sala de Consulta
y Servicio Civil de esa Corporación respondió concretamente a los
siguientes interrogantes:
“1 ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la función que desempeñan los
honorables concejales de Santa Fe de Bogotá?
“2 ¿Es constitucionalmente acertado denominar trabajo a la función que
desempeñan los honorables concejales de Santa Fe de Bogotá? ¿Si no se
denomina trabajo qué nombre tiene la actividad que desempeñan los
concejales en servicio activo?

22 Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación número 802, concepto de mayo veintidós (22) de mil
novecientos noventa y seis (1996). Consejero Ponente, Luis Camilo Osorio Isaza

83
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“3. ¿La actividad que desempeñan los honorables concejales de Santa Fe de


Bogotá está comprendida constitucionalmente dentro de la protección
prevista en los artículos 25, 26 y 53 de la C.N.?
“4. ¿Calificados en la Constitución Política del país como servidores públicos
en general, específicamente los concejales qué clase de trabajadores son?
“5. ¿La calificación de servidores públicos que se da a los honorables concejales
adiciona, modifica o ratifica el antiguo concepto de empleados oficiales?
“6. ¿El término honorarios que utiliza la Constitución Política del país para
referirse a los honorables concejales está comprendido en los principios
esenciales del artículo 53 de la misma Carta? ¿Es o no es una retribución
como contraprestación de sus servicios personales?
“7. ¿El concepto de honorarios para los concejales qué tratamiento jurídico
debe tener?
“8 ¿Los concejales del país en general y los de Santa Fe de Bogotá en particular
tienen derecho a la seguridad social a que se refiere el artículo 48 de la
C.N.?
“9. ¿El seguro de vida y la atención médico asistencial a la que se
refiere el artículo 65 de la Ley 136 de 1994 igual al establecido
para los servidores públicos municipales puede considerarse como
satisfacción del derecho de Seguridad Social para los concejales?
“10. ¿Cuál es la razón de ser de las inhabilidades e incompatibilidades para
los concejales?
“11. En relación con los concejales, ¿cuál es el alcance de la siguiente expresión
contenida en el artículo 123 de la Constitución Nacional: “Los servidores
públicos están al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento?
“12. ¿Cuál es el alcance de la siguiente afirmación hecha por el honorable
Consejo de Estado: “... los concejales ostentan calidad de servidores
públicos que señala el artículo 123 de la Constitución pero sin que por
ello adquieran la investidura de empleados públicos del Estado. Cumplen
como particulares una función pública, de manera que el régimen que los
gobierna es especial y diferente al de los empleados públicos” (subrayado
en la copia) (Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

84
II. Asuntos Electorales

radicación número 580 de enero 27 de 1994, Consejero Ponente, Doctor


Jaime Betancur Cuartas)”. (Negrillas fuera del original)
En respuesta a estas preguntas, la Sala de Consulta del h. Consejo de Estado
vertió los siguientes conceptos que interesan para resolver el problema jurídico que se
plantea en la presente demanda de inconstitucionalidad:
En cuanto a la naturaleza jurídica de la función que llevan a cabo los concejales
(de Bogotá o de cualquier municipio), el Consejo de Estado indicó que se trata de la
denominada “función pública de carácter administrativo”. Sobre si tal actividad era
“trabajo”, en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, y sobre la calidad
en que se desempeñaba por parte de los concejales, el Consejo recordó que si bien,
de conformidad con lo indicado por el artículo 123 de la Constitución Política23, los
concejales como todos los miembros de las corporaciones públicas son servidores
públicos, no por ello pertenecen a las categorías de empleados públicos o trabajadores
oficiales.24 Agregó que la actividad que realizan en ejercicio de las funciones públicas,
como actividad humana que es, puede calificarse de trabajo, pero que éste no
les confiere la calidad jurídica de “trabajadores”. En cuanto a si la actividad que
desempeñan los concejales está comprendida dentro de la protección prevista en el
artículo 53 de la Constitución, la Sala de consulta respondió al Ministro del Interior
que el término “honorarios” que utiliza el artículo 312 de la Constitución Política al
referirse a la remuneración de los concejales25 llevaba a entender que su actividad
no estaba comprendida como objeto de los principios esenciales consignados en
el artículo 53 de la misma Carta,26 que fija las bases del estatuto de trabajo. Añadió

23 Constitución Política, artículo 123, inciso primero:


“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.”
24 Sobre este punto aclaró que “existen varias formas de vinculación al servicio público, a saber: de una parte
por contrato de trabajo, donde se incluye a los trabajadores oficiales, en contraste con los servidores cuyo
acceso tiene lugar en la modalidad estatutaria denominada legal o reglamentaria y que se realiza mediante
el nombramiento y la posesión del empleado público, y finalmente, los miembros de corporaciones públicas
elegidos por votación popular, como es el caso de los concejales.”
25 C.P. Artículo 312, inciso tercero:
“La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.”
26 Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta
por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable

85
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

que los concejales están sujetos al estatuto especial que les es propio y al régimen
de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades que la misma Carta y la ley
les señalan en su condición de servidores públicos. Al responder al cuestionamiento
sobre la naturaleza jurídica de los honorarios recibidos por los concejales, el Consejo
de Estado indicó que constituían la contraprestación por servicios personales, y que su
régimen, por disposición constitucional contenida en los artículos 312 inciso 3º y 322
inciso 2º para el caso del capital, era el especial que determinara la ley. El concepto de
honorarios para los concejales, dijo, “expresa la contraprestación por su asistencia a la
sesiones del concejo”.
Sobre las dos preguntas que por su temática más interesan al presente asunto
constitucional, relativas a si los concejales tienen derecho a la seguridad social a que se
refiere el artículo 48 de la Constitución y a si el seguro de vida y de atención médico
asistencial a que alude el artículo 65 de la Ley 136 de 1994 puede considerarse como
satisfacción del derecho de seguridad social para los concejales, la Sala de Consulta
dijo lo siguiente:
“Teniendo en cuenta los términos del artículo 312, inciso 3º de la Carta,
los concejales tienen “derecho a honorarios por sus asistencia a sesiones”
de acuerdo con la ley y la seguridad social que se les reconoce en los
términos de los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994, y para el
distrito capital, el artículo 34 del Decreto 1421 de 1993; esta seguridad debe
entenderse apoyada en el artículo 48 trascrito que busca el amparo y garantía
de su cobertura en materia de seguridad social, pero se puntualiza que el
Estado no ha previsto tal garantía por causa del régimen laboral que ostente
el beneficiario, sino en virtud de la universalidad “a todos los habitantes”
trabajen o no, sean servidores o particulares. La aplicación de los textos
constitucionales, artículos 312 y 48, respalda una seguridad social

al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;


primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho
al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos
y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.

86
II. Asuntos Electorales

específica para los concejales que la ley determina como seguros de


vida y salud o atención médico asistencial personal.
“En cuanto a los demás aspectos de la seguridad social, habiéndose
deferido a la ley en la norma superior, los concejales quedan sujetos a tal
pronunciamiento, de donde se desprende que mientras la ley no incluya
otros beneficios de seguridad social, esta materia no podrá entenderse
en ningún sentido, como derechos laborales.
“En conclusión, lo anterior significa que los concejales tienen derecho a la
seguridad social de la misma manera como está prevista para cualquier otro
ciudadano, sólo que corresponde a la ley determinar respecto a cada grupo de
servidores la forma y oportunidad como se debe efectuar el reconocimiento.
En la actualidad los concejales tienen la seguridad social prevista en los
artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 34 del Decreto
1421 de 1993, en términos de “seguros de vida y de salud” y de otro lado,
también debe advertirse que tal hecho de su inclusión en el régimen de pagos
por el Estado tampoco es factor para derivar que en consecuencia sí tienen
el estatus de empleado público o cualquier otro que implique prestaciones
sociales, porque corresponde a la Constitución y a la ley determinar la
naturaleza de la vinculación y el estatuto de sus condiciones especiales.”
De lo anterior resulta que la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en esta particular ocasión consideró que el seguro de vida y de atención
médica a que se refieren los artículos 68 y 69 de la Ley 136 de 1994, ahora bajo examen,
constituía la manera en la cual el legislador había decidido satisfacer el derecho a
la seguridad social de los concejales. Así, respecto de estos servidores públicos, los
municipios no estarían en la obligación de afiliarlos al sistema general de seguridad
social contenido en la Ley 100 de 1993, pues su régimen en este tema es especial.
8. No obstante, poco tiempo después y con ponencia del mismo consejero, la
Sala de Consulta y Servicio Civil respondió una nueva pregunta formulada por el
Ministro del Interior, esta vez a instancias del Presidente del Concejo de Bogotá27. En
esta ocasión, entre los interrogantes planteados estaban los siguientes que interesan
en esta oportunidad:

27 Radicación 845. Concepto de nueve (9) de julio de 1996. Consejero ponente, Luis Camilo Osorio Isaza.

87
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“Si los concejales que reemplazan temporalmente a quien venía ocupando


la curul, adquieren los mismos derechos de éstos por el tiempo que dure la
vacante temporal.
...Adicionalmente el Ministerio desea oír el concepto sobre el seguro de
salud, en cuanto a que el artículo 68 de la Ley 136 de 1994 dispone que los
concejales tendrán derecho a la atención médico asistencial igual a la del
alcalde. Como este debe estar afiliado a una de las entidades promotoras de
salud, según las previsiones de la Ley 100 de 1993, se pregunta:
1. La atención médico - asistencial a que tienen derecho los concejales, ¿se
concretiza con la adquisición de un seguro, o mediante la afiliación de los
concejales a la entidad promotora de salud que libremente escoja cada
edil?
2. Si es a las entidades promotoras de salud: a) ¿El municipio paga la parte
del patrono?, b) ¿Con base en qué sumas se liquida el aporte de los
concejales?
Para responder los anteriores cuestionamientos, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, entre otros asuntos, consideró lo siguiente que interesa
especialmente en el presente proceso de constitucionalidad, y que parece poner en
duda la respuesta vertida por la misma Sala anteriormente:

“Tanto el estatuto del Distrito Capital (Decreto 1421 de 1993) como el


régimen de organización y funcionamiento de los municipios (Ley 136 / 94)
tratan el régimen jurídico de beneficios aplicable a los concejales, en forma
parecida; pueden señalarse como elementos comunes el hecho de que ambas
legislaciones prevén seguro de vida y pago de honorarios, a cargo del Estado;
en cambio el tratamiento del régimen de salud acusa diferencias pues el
estatuto especial para la capital de la República (Decreto 1421 / 93, art.
34) dispone “un seguro de salud” en favor de los concejales; en cambio
la Ley 136 indica que habrá “atención médico asistencial personal”
equivalente a la establecida y “vigente en la respectiva localidad
para los servidores públicos municipales” (art. 65) y luego agrega la
misma materia; “los concejales tendrán derecho...a la atención médico
asistencial a que tiene derecho el respectivo alcalde”(art. 68, ibídem).

88
II. Asuntos Electorales

“En todo caso, si la primera disposición se refiere a un seguro y la otra


al denominado régimen contributivo de seguridad en salud, ello no
es relevante en este caso, donde, a pesar de que el consultante cita las dos
legislaciones, obviamente a los concejales de Santa Fe de Bogotá se le aplica
el estatuto de la Capital porque regula expresamente la materia; por lo tanto,
a este régimen especial se limitará el análisis y la respuesta.”
Con las anteriores manifestaciones la Sala de Consulta puso en duda su concepto
anterior, al dar a entender que los concejales (distintos de los de Bogotá), por tener
derecho “a la atención médico asistencial a que tiene derecho el respectivo
alcalde” (Ley 136 de 1994 art. 68), eventualmente tendrían acceso a los beneficios del
régimen contributivo de seguridad social en salud regulado por la Ley 100 de 1993,
dado que los alcaldes están afiliados al mismo.

Concejales. Seguros de vida y salud

Corte Constitucional
Sentencia
Radicado T-073-02
Fecha: 07/02/2002
Ponente: Clara Inés Vargas Hernández
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 845
Fecha: 09/07/1996
Ponente: Luis Camilo Osorio

La Ley 136 de 1994. Beneficios para las Concejales Municipales de seguro de


vida y salud. Propósito de los mismos. (…) Sobre la misma materia, esto es, acerca
del beneficio del seguro de vida para los Concejales Municipales del país, establecido
en el artículo 68 de la Ley 136 de 1994, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, en sentencia de 8 de junio de 2000, consideró, en lo
pertinente, lo siguiente:
“Que la persona que reemplaza a un concejal titular, al asumir el cargo lo
hará con la misma vocación y empeño de quien venía ejerciéndolo, y sus
actuaciones y el desempeño de sus funciones, igualmente, puede acarrearle
los mismos problemas y peligros de quien reemplaza; por consiguiente,
desde este punto de vista, se podría determinar el derecho a la igualdad para

89
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

efectos de decidir sobre los derechos de reconocimiento de los seguros de


vida y de salud.
“Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación (radicación
número 845. Concepto de julio 9 de 1.996, Magistrado Ponente: DR. Luis
Camilo Osorio Isaza) conceptuó: “Quienes reemplacen temporalmente a los
Concejales titulares adquieren los mismos derechos de éstos, por el tiempo
que dure su vacancia y mientras concurran a las sesiones de la Corporación.
Los Concejales que se retiran temporalmente conservan sus derechos en
relación con los seguros de vida y salud, por cuanto la investidura se extiende
hasta cuando concluya el período para el cual han sido elegidos o cesen
definitivamente en sus funciones. El Fondo Rotatorio del Concejo de Santafé
de Bogotá D.C. está en la obligación de asegurar la persona que entra a llenar
la vacancia temporal, por el tiempo que dure esta y sin alterar la situación del
régimen de los Concejales de Santafé de Bogotá, establece que éstos tienen
derecho durante el período para el cual fueron elegidos a un seguro de vida
y a otro de salud. En tal virtud, para efecto de la Constitución de la póliza,
corresponde al Alcalde o quien el delegue su contratación con una compañía
de seguros autorizada. El Distrito Capital cumple con la obligación legal de
prestar atención médico asistencial a los concejales, con la contratación del
seguro. Al Distrito Capital le corresponde pagar en su totalidad el valor de las
primas por los seguros de vida y de salud”.
“Las razones expuestas en el concepto parcialmente transcrito son de recibo
por la Sala, para concluir que razón tuvo el Tribunal de primera instancia
cuando considera que se desconoce un mandato constitucional, el de
la igualdad, cuando la ley 136 de 1994 consagra prerrogativas sólo en
relación con concejales titulares y con quienes los reemplacen en sus
faltas absolutas, con olvido de quienes ingresan a integrar el concejo
municipal remplazando faltas temporales de los titulares.
“...
“Aunque el legislador quiso que las prerrogativas inherentes a los seguros
de vida y salud se otorgaran únicamente a las personas que cubrieran las
faltas absolutas de los concejales titulares, para evitar situaciones en las que
se realizara una doble erogación por este concepto, pues en los eventos

90
II. Asuntos Electorales

de faltas temporales tanto el titular como su reemplazo tienen derecho a


los seguros, siendo contraria la norma legal al precepto constitucional que
consagra la igualdad, amerita su inaplicación en los casos en que proceda su
reconocimiento.
“Ahora bien, aunque la Sala ha llegado a la conclusión de que las prerrogativas
consagradas en la ley 136 de 1994 en favor de los concejales titulares deben
hacerse extensivas, no solo en favor quienes los reemplazan en sus faltas
absolutas, sino , además, de quienes ante faltas temporales de los titulares
llegan a integrar la Corporación Municipal, no lo es menos que, aunque en el
caso en estudio el reemplazo ante la falta temporal estaba previsto para un
año, pero se hizo por cinco meses, la prerrogativa inherente al seguro de vida
de que trata el artículo 68 de la ley citada, no resulta de recibo.
“En efecto, la difícil situación que se vive en el país, y que golpea con mayor
rigor a algunas provincias, hace que el desempeño de la actividad política
se torne cada día más riesgosa.
“Es un hecho conocido, el alto número de alcaldes y de concejales víctimas
de la violencia o de la desaparición forzada; el pretender que quien aspira a
integrar el concejo de su municipalidad debe desempeñar el cargo sólo por
el honor de servir a la comunidad poniendo en riesgo, incluso su vida, no es
argumento que pueda atraer a muchos y, dentro de los pocos, a los mejores.
“Por ello, la ley 136 de 1994 contempló una serie de incentivos a la labor de los
concejales municipales que, como ya quedó anotado antecedentemente, se
traducen en el reconocimiento de su trabajo mediante el pago de honorarios
por participación en sesiones ordinarias y extraordinarias (artículo 66);
reconocimiento de transporte (artículo 67); seguro de vida y de salud
(artículo 68).
“Pero si bien es cierto que el seguro de vida autorizado por norma legal
debe cubrir todo el período para el cual fueron elegidos, o en el caso de
los reemplazos por el período de la vacancia, no lo es menos que dicha
protección resulta inherente al ejercicio del cargo y, por ende, sólo
puede tener como cobertura los riesgos relacionados con la actividad
que desempeñan, y no cualquier causa que pueda causar la muerte,
como sería el caso de una riña callejera por cuestión de tragos, un delito

91
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

pasional o un mero accidente de tránsito, o una venganza por el cobro de


una deuda particular”.

Conflictos de interés. Definición

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-1056-12
Fecha: 06/12/2012
Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1572
Fecha: 28/04/2004
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Se debe comenzar por precisar qué se entiende por conflicto de interés, para
lo cual resulta necesario remitirse a las decisiones del Consejo de Estado, que en
cuanto tribunal encargado de decretar la pérdida de investidura que se derivaría
de la infracción a ese régimen, en desarrollo del artículo 183 superior, es el principal
intérprete autorizado de esos conceptos. De los pronunciamientos ampliamente
reiterados del máximo juez de lo contencioso administrativo, según concepto de la
Sala de Consulta y Servicio Civil, puede recordarse de manera general que ocurriría un
conflicto de interés cuando se presenta,
“una concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público
que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba
tomarla”
Manifestó la Corte que, más allá del contenido específico de ese pronunciamiento
anterior, es evidente que desde el punto de vista conceptual no podría excluirse de
manera general y absoluta la posibilidad de que ocurran conflictos de interés en estos
casos, como parecería desprenderse del contenido del acto legislativo que en este caso
ha sido demandado. Ello por cuanto, si bien es cierto lo dicho en relación con el contenido
típico de las normas constitucionales, y su carácter predominantemente genérico,
no puede perderse de vista, más aún dentro del proceso de constitucionalizarían
del derecho vigente en Colombia desde el advenimiento de la carta de 1991, que
en realidad cualquier tipo de regla o contenido jurídico, incluyendo aquellos que
tengan un carácter marcadamente individual y particular, podría ser elevado al nivel

92
II. Asuntos Electorales

de precepto constitucional, siempre que existan las mayorías y la decisión política


necesaria para ello, generándose así la posibilidad de plantear un conflicto de ese tipo.

Corporaciones públicas de elección popular. Faltas temporales

Corte Constitucional
Sentencia
Radicado C-699-13
Fecha: 16/10/2013
Ponente: María Victoria Calle Correa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2073
Fecha: 19/10/2011
Ponente: William Zambrano Cetina

El mensaje de la Constitución en cuanto a las faltas temporales en las


corporaciones públicas de elección popular es claro: en principio estas no tienen lugar,
son excepcionales; y, en cualquier caso, no dan lugar a que la persona ausente sea
reemplazada. En el texto de la norma constitucional, la categórica expresión según
la cual no habrá falta temporales, es matizada inmediatamente por una excepción, la
licencia de maternidad. La pregunta que surge, por tanto, es si la única excepción que
existe es esa o si bajo el orden constitucional vigente podrían existir otros casos.
La cuestión fue objeto de una consulta por parte del Ministerio del Interior a la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a propósito de una situación
concreta. A saber: “una concejal que no ha podido asistir a las sesiones del concejo
municipal por una enfermedad que se lo impide” lo cual, indicó el Ministerio “ha
generado diversas inquietudes sobre su situación jurídica y la posibilidad de que
se encuentre en una causal de pérdida de investidura […]”. En otros términos, ¿es
la licencia de maternidad la única excepción constitucional a las faltas temporales
en cuerpos colegiados? La respuesta dada a la consulta con respecto a este punto
específico, es compartida por la Sala Plena de la Corte Constitucional. En un estado
social y democrático de derecho, respetuoso de la dignidad humana de toda persona y
todo núcleo familiar, no puede, por ejemplo, entenderse que un concejal debe perder
su investidura por haber dejado de asistir a las sesiones, debido a estar padeciendo una
enfermedad. Al respecto, dijo la Sala de Consulta que,

93
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“[…] si el servidor público se ausenta de la función pública por incapacidad


física transitoria (que según la ley debe ser certificada por una entidad
de salud) o por causa de una situación forzada e involuntaria (como
sería una desaparición o un secuestro), la imposición de una sanción de
pérdida de investidura por inasistencia resultaría claramente injustificada y
desproporcionada”.
Estos son dos claros ejemplos en los cuales la excepcionalidad de la licencia
de maternidad, como causal de falta temporal en un cuerpo colegiado, tiene unos
fundamentos que permiten tratar análogamente los casos. De lo contrario, como
indica el concepto del Consejo de Estado, la aplicación ciega de la prohibición
constitucional podría llevar a,
“problemas constitucionales al entrar en conflicto con derechos y garantías
de los afectados como el debido proceso, la buena fe, la proporcionalidad, la
regla de no estar obligado a lo imposible, etc.”
Según el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el propósito de la norma
no era eliminar las faltas temporales, sino evitar el reemplazo, cuando estas tienen
lugar. Textualmente dice:
“[…] la reforma no elimina las faltas temporales como figura jurídica que
ampara en ciertos casos la ausencia transitoria de los miembros de las
corporaciones públicas de elección popular, sino el hecho de que su efecto
jurídico sea el reemplazo del elegido, pues ello había permitido deformar la
finalidad de la norma y defraudar la voluntad popular mediante acuerdos
para compartir y sucederse en la respectiva curul; así, las faltas temporales
subsisten como causas justificantes de la ausencia transitoria de un miembro
de una corporación de elección popular en los casos en que lo determine la
ley, aunque en adelante no generarán como efecto jurídico la designación de
reemplazos. || Así, en relación particular con la pregunta 10 de la consulta,
que parte del supuesto de que con la eliminación de las faltas temporales la
reforma constitucional impediría conceder licencias a los concejales en los
términos del artículo 52-1 de la Ley 136 de 1994 antes citado, es evidente que
ese no fue el propósito del Acto Legislativo 1 de 2009, pues como se observa
de las citas anteriores, tales licencias se podrán otorgar de acuerdo con la ley,
sólo que a partir del cambio constitucional no darán lugar a reemplazos. […]”

94
II. Asuntos Electorales

La Corte Constitucional acepta que (i) la regla de prohibición de los remplazos tiene
un carácter categórico que la prohibición de las faltas temporales no tiene y (ii) las faltas
temporales no son una institución jurídica que haya desaparecido completamente
del orden constitucional vigente. No obstante, ello no puede llevar a concluir que no
se modificó el régimen de faltas temporales con la reforma constitucional de 2009,
llegando a considerar que las mismas reglas que se ocupaban de las faltas temporales
en el pasado, pueden seguir rigiendo bajo la nueva normatividad como si nada hubiese
cambiado. La interpretación de la Constitución goza de un margen de flexibilidad. Pero
esta no puede llegar a desconocer la existencia de cierta parte del texto, o a privarlo de
su eventual sentido en las prácticas lingüísticas ordinarias.

Inhabilidades e incompatibilidades. Forman parte del régimen


disciplinario

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-307-96
Fecha: 11/07/1996
Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 06/12/1995
Radicado: 751
Ponente: Roberto Suárez Franco

A nivel municipal, es también determinante que quien tiene a su cargo el ejercicio


de una función pública y, por ende, la representación de los intereses generales de
la comunidad, se dedique en forma íntegra a realizar la gestión que le ha sido
encomendada, sin que pueda valerse de la posición que ocupa para obtener beneficios
o provechos particulares.
Sin embargo, para comprender el verdadero alcance de la incompatibilidad
descrita en la norma acusada, es necesario que ésta sea analizada en concordancia
con las otras disposiciones que regulan la materia, y no en forma aislada como lo
hace el impugnante en la demanda. Ciertamente, la razón de ser de su interpretación
integral, encuentra pleno respaldo en la propia Ley 200 de 1995, que en su artículo
42 permite que sean incorporadas a su ordenamiento las incompatibilidades e
inhabilidades contenidas en otros reglamentos. Obviamente dicha incorporación debe

95
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

ser entendida de conformidad con las reglas de interpretación normativa contenidas


en el artículo 2o. de la ley 153 de 1887 y en el artículo 5o. de la ley 57 de 1887, en
cuanto que las normas incorporadas no resulten incompatibles con las disposiciones
que reglamentan la materia en dicha ley.
Efectivamente, el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, señala expresamente: “Se
entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades
previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos”. Pero no sólo
el artículo 42 de la citada ley permite inferir la interpretación integral. El propio
artículo 44 demandado, refiriéndose a las incompatibilidades descritas en el numeral
primero (1o.), dispone en su numeral segundo (2o.) que estas son aplicables, “Salvo las
excepciones constitucionales y legales y el ejercicio de la docencia universitaria hasta
por ocho horas semanales dentro de la jornada laboral.” En éstos mismos términos se
pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, cuando
refiriéndose a la interpretación de los artículos 42 y 44 de la ley 200 de 1995, señaló:
“Al establecer el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, que se entienden incorporadas
las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los
reglamentos administrativos, se entiende que salvo la primera, las demás lo
son en cuanto no resulten incompatibles con las disposiciones que sobre
la materia establece dicho Estatuto, el cual por ser posterior y de carácter
especial prima sobre disposiciones anteriores...”
Una interpretación armónica del artículo 44 permite inferir que la salvedad
sobre las ‘excepciones constitucionales y legales’ consignadas en el numeral
2o., está referida no solo al ejercicio de la docencia por más de ocho horas
semanales dentro de la jornada laboral, sino a las prohibiciones generales
que trae el numeral primero, porque como se anotó, la incorporación en
el ‘Código Disciplinario Único’ de las ‘incompatibilidades e inhabilidades
previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos’ (art. 42),
comprende no sólo el catálogo de prohibiciones sino sus excepciones en lo
que no fuere incompatible.” (Pronunciamiento de 6 de diciembre de 1995,
Consejero Ponente, doctor Roberto Suarez Franco).
De acuerdo con lo anterior, cabe advertir, que las incompatibilidades establecidas
para los concejales y miembros de las juntas administradoras locales señaladas en la Ley
136 de 1994 -”por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el

96
II. Asuntos Electorales

funcionamiento de los municipios”-, hacen parte integral del régimen disciplinario único,
pues lejos de ser contrarias a su espíritu, son complementarias, en cuanto desarrollan la
incompatibilidad que en forma general se encuentra descrita en el literal acusado.

Ley 134 de 1994. Interpretación

Corte Constitucional
Sentencia
Radicado SU-1122-01
Fecha: 25/10/2001
Ponente: Eduardo Montealegre Lynett
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1131
Fecha: 06/08/1998
Ponente: César Hoyos Salazar

Aplicación de la interpretación “pro democracia” según los parámetros de la


Constitución. La Ley 134 de 1994 que desarrolla los mecanismos de participación tiene
como finalidad viabilizar y hacer real, a través de la reglamentación de los preceptos
constitucionales, dichos mecanismos. En consecuencia, y según el claro lineamiento
de nuestra Carta Política, en caso de ser necesario interpretar el articulado de esta ley
o llenar vacíos que se presenten en la misma, uno de los principales métodos utilizado
debe ser el teleológico. Por tanto, se debe aplicar una hermenéutica pro realización de
la democracia participativa.
Un claro ejemplo de la interpretación pro democracia es el desarrollado por el
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1131 de agosto 6
de 1998, Consejero Ponente, César Hoyos Salazar. En esa ocasión el Consejo consideró
que si una vez recaudado el cinco por ciento de apoyos del censo electoral vigente
y presentado el proyecto de ley para convocatoria de referendo para reforma de la
Constitución el Congreso no adopta el mencionado proyecto, los promotores de
la iniciativa pueden completar el número de respaldos no menor al 10% del censo
electoral de la circunscripción nacional para poder solicitar al Registrador Nacional
del Estado Civil que certifique la procedibilidad de la convocatoria. Una vez obtenida
la certificación de la Registraduría y revisado el texto por la Corte Constitucional, el
Gobierno convocará el referendo dentro de los ocho días siguientes. Consideró el
Consejo que el artículo 32 de la Ley 134 de 1994 al consagrar que “un número de

97
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

ciudadanos no menor al diez por ciento del censo electoral nacional, departamental,
municipal, distrital o local, según el caso, podrá solicitar ante el Registrador del Estado
Civil correspondiente la convocatoria de un referendo para la aprobación de un
proyecto de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local de iniciativa popular
que sea negado por la corporación respectiva” estaba permitiendo también que si
la iniciativa popular de convocatoria a referendo para reforma constitucional no
era aprobada en el Congreso, los promotores de tal iniciativa, completando el cinco
por ciento faltante de apoyos, podrían continuar con la realización del referendo.
Tal interpretación se hizo teniendo en cuenta que el artículo 5 de la mencionada
ley no excluía el proyecto de ley para convocatoria de referendo para reforma de la
Constitución de la noción de referendo aprobatorio. Añadió el Consejo que:
“como sostiene la Corte Constitucional el referendo se deriva del principio de
soberanía popular y busca darle eficacia a la iniciativa popular, de lo contrario,
se podría convertir en un esfuerzo improductivo o inclusive frustrante, lo
cual desestimularía la presentación de iniciativas populares”.

98
I. Administración Pública y Servicio Civil

III. RAMA LEGISLATIVA

Congreso de la República. Modificaciones a proyectos de iniciativa


ciudadana.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-397-10
Fecha: 25/05/2010
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 06/08/1998
Radicado: 1131
Ponente: César Hoyos Salazar

A la luz de lo que establece el artículo 378 de la Carta, puede considerarse que


la introducción de un texto sustancialmente distinto o contrario al contenido en el
proyecto de reforma constitucional presentado por iniciativa ciudadana, genera la
violación del mencionado precepto constitucional, pues en este evento se estaría
desconociendo el querer de quienes impulsan el proceso, considerados por la misma
Carta como titulares legítimos de la atribución de reformar la Constitución a través de
un referendo, y para activar la competencia del Congreso para debatir su propuesta.
La modificación sustancial del proyecto inicial por parte del Congreso de la República,
transforma dicha iniciativa ciudadana en una iniciativa congresorial no autorizada por
la Carta. En este orden de ideas, toda propuesta presentada y aprobada durante el
trámite del proyecto en el Congreso de la República, no puede ser objeto de cambios
sustanciales que la transformen en una totalmente distinta u opuesta a la propuesta
en la iniciativa ciudadana. Las limitaciones de modificación al texto de iniciativa
ciudadana también surgen del hecho de que el artículo 378 señala literalmente
que al Congreso compete “incorporar” el proyecto de reforma constitucional a la
ley, lo cual si bien no restringe la posibilidad de introducir cambios, sí conlleva la
prohibición de transformarla en una sustancialmente distinta u opuesta a la iniciativa
cuyo texto recibió el apoyo de un número significativo de ciudadanos. Por ello, la

99
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Corte concluye sobre este punto que, dentro de ciertos límites, el Congreso puede
introducir modificaciones al proyecto de referendo ciudadano, pero sin que dichos
cambios transformen la iniciativa ciudadana en una iniciativa congresional que sea
sustancialmente distinta o que sea contraria al contenido del proyecto de reforma
constitucional que se inició por voluntad popular. Esta misma posición, sobre la
inmodificabilidad sustancial del contenido de la propuesta por iniciativa popular por
parte del Congreso, fue la que acogió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado el 6 de agosto de 1998, al ser consultada por el entonces Ministro del Interior
Alfonso López Caballero. En dicha ocasión dijo la Sala que,
“2.2 Al tramitar el proyecto de ley de convocatoria de un referendo, en los
términos del artículos 378 de la Constitución, el Congreso tiene la facultad
de analizar la conveniencia del proyecto de reforma constitucional que va a
ser sometida a referendo, y de revisar formalmente el temario o articulado
para que quede redactado de manera que los electores puedan escoger
libremente qué temas o artículos votan positivamente y cuáles votan
negativamente. Pero el Congreso no puede modificar sustancialmente el
temario o articulado del proyecto de reforma constitucional, porque esto
conduciría a desconocer la iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, que
es exclusiva en esta modalidad de referendo”.
En conclusión, la Corte ha establecido la regla de que se pueden realizar cambios
en los proyectos de referendo constitucional por iniciativa ciudadana, pero dichos
cambios no pueden ser de carácter sustancial, es decir aquellos que hagan que el
proyecto sea diametralmente diferente o contrario al expresado por la voluntad
ciudadana mediante la recolección de firmas. Por otra parte se debe tener en cuenta que
aunque las circunstancias que dieron lugar a la iniciativa popular varíen, la propuesta
original se debe mantener sustancialmente en su contenido en el Congreso ya que cada
propuesta referendaria refleja la voluntad de los que la propusieron en su momento y
por ende es autónoma, individual, única e irrepetible y se relaciona íntimamente con
el contexto y las circunstancias en que se originó y aprobó. Finalmente estima la Corte
que el principio de identidad relativa o flexible de los proyectos de referendo por
iniciativa ciudadana, pretende conciliar el principio de democracia participativa con el
principio de democracia representativa, de tal manera que el Congreso puede llegar a
modificar los contenidos de la pregunta referendaria, siempre y cuando no se trate de

100
III. Rama Legislativa

cambios sustanciales que lo hagan distinto o contrario al que se había dispuesto en la


iniciativa popular.

Congreso de la República. Quórum deliberatorio y decisorio

Corte Constitucional
Sentencia
Radicado C-1040-2005
Fecha: 19/10/2005
Ponentes: Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy, Humberto Sierra, Álvaro Tafur
y Clara Inés Vargas
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1356
Fecha: 16/08/2001
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Un último y definitivo vicio: la inexistencia de quórum decisorio a la hora de


votar los impedimentos en la plenaria de la Cámara de Representantes. Una última
cuestión debe resolverse antes de terminar el estudio del trámite de los incidentes
de impedimento presentados durante el proceso de formación del Acto Legislativo
demandado. Se trata de averiguar si en las sesiones en las cuales se discutieron los
impedimentos presentados, existía quórum decisorio. En efecto, dado el elevado
número de impedimentos, cabe preguntarse si, como se afirmaba en la demanda
y en algunas de las intervenciones, este hecho afectó las condiciones de validez de
las respectivas sesiones. Para resolver esta cuestión debe sin embargo definirse, en
primera instancia, si quienes se han declarado impedidos pueden concurrir para la
integración del quórum – decisorio o deliberatorio - en la sesión en la cual se discutirá
y votará su respectivo impedimento.
A la cuestión planteada existen dos posibles respuestas. En primer lugar, hay
quienes pueden considerar que quien se ha declarado impedido y antes de que su
impedimento sea resuelto, puede integrar, con su presencia en el recinto, el quórum
deliberatorio y decisorio que exige la Constitución, a fin de dar validez a la respectiva
sesión. Para sostener esta afirmación puede alegarse, - como de hecho parece
sostenerse muy someramente en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil

101
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

del Consejo de Estado28 -, que el legislador no indicó en parte alguna de la Ley 5ª que
los impedimentos fueran causal de disolución del quórum.
Una segunda respuesta permitiría afirmar que quien se ha declarado impedido se
debe apartar completamente del trámite del asunto. En consecuencia, tal y como ocurre
en el ámbito judicial, no puede integrar ni el quórum deliberatorio – porque no puede
deliberar a este respecto –, ni el quórum decisorio – porque no puede votar sobre este
asunto –. Según esta tesis, quien se declara impedido sólo puede volver a participar en el
asunto respecto del cual planteo voluntariamente la eventual existencia de un conflicto
de interés, cuando resulte reglamentariamente habilitado para hacerlo. Mientras tanto
está completamente y para todos los efectos apartado de respectivo trámite. Según esta
tesis, si se presentara el evento – de remota ocurrencia en la práctica legislativa - en el cual
los impedidos presentados superen la mitad más uno de los miembros de la respectiva
Cámara, sería necesario convocar a los miembros que siguen en la lista electoral (antes
llamados suplentes), tal y como lo dispone la Constitución, para efectos de conformar el
quórum y poder realizar válidamente la correspondiente sesión.

Control de legalidad

Sentencia Corte Constitucional


Radicado SU-174-07
Fecha: 14/03/2007
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: 422
Fecha: 02/03/1992
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

A continuación, la Corte explicó que el control de legalidad de los actos administrativos


es ejercido por el Estado, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, y como
contrapeso a la presunción de legalidad que ampara las manifestaciones de voluntad de la
Administración: “Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que
sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento

28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo,
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001). Radicación número: 1356

102
III. Rama Legislativa

jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales
como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano
diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción
para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre
la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción
de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas
para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente,
ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con
su expedición”. Para la Corte, el control de legalidad de los actos administrativos es una
facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, de la
cual no pueden derogar los particulares por medio de un pacto arbitral; los árbitros sólo se
pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto,
que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo:
“Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el
Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración
con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas
se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la
jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria
o el pacto arbitral. Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar
justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que
tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto
corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma
como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias.
En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares,
así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por
cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto
pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues
se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso
de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares
les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento
en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan
con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna. (…)
En conclusión, el análisis sobre la validez de los actos que dicta la administración no

103
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

puede quedar librado a la decisión de árbitros”. Esta postura, afirmó la Corte, ha sido
sostenida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado29.

Derecho de participación. Restricciones constitucionales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-794-14
Fecha: 29/10/2014
Ponente: Mauricio González Cuervo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: 430
Fecha: 18/03/1992
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

Fecha: 03/12/2013
Radicado: 2191 y 2191 AD
Ponente: Alvaro Namén Vargas

El abuso del derecho acaece cuando el titular lo ejerce en contra de su finalidad


o función. La jurisprudencia ha previsto que constituyen ejercicio abusivo del
derecho de los empleados del Estado a participar, toda actuación que suponga un
incumplimiento de sus deberes o que interfiera en la actividad política. Ha destacado
que se erige en ejercicio abusivo (i) la utilización de “los elementos de su despacho

29 Explicó esta Corporación: “La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1991, señaló
sobre el particular que “es la jurisdicción la llamada a despejar la certidumbre que el particular suscite
sobre la validez del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el obrar estatal”. Y en relación
con la procedencia de la conciliación contenciosa administrativa, frente a la legalidad de los acto,
expresó: “Bajo la óptica de la institución de la conciliación administrativa prevista en las normas sub-judice
(ley 23 de 1991) y contraída a los casos que en precedencia fueron examinados, no entrañan posibilidad
alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la
litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional.”
En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó: “... a diferencia
de lo que contemplaba el artículo 59 de la ley 23 de 1991 (según el cual se podía conciliar sobre los
aspectos individuales y patrimoniales que pudiesen ventilarse ante la jurisdicción a través de las acciones
de nulidad y restablecimiento; reparación directa (...) el artículo 6 de éste (decreto 2651 de 1991) sólo
permite la conciliación en las dos referidas controversias contencioso administrativas (responsabilidad
contractual y responsabilidad extracontractual del Estado) para excluir de modo inequívoco, la
posibilidad de conciliar controversias contencioso administrativas que se funden en peticiones tendientes
a que se declare la nulidad de actos administrativos. Ello debido a que todas las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho tienen por fundamento la infracción de normas de derecho público que, como
tal, no pueden ser objeto de renuncia, conciliación o transacción”.

104
III. Rama Legislativa

para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política”


; (ii) el empleo del “tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de
intereses” ; (iii) el uso de “información reservada tomada de los archivos de la entidad
pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo” para desarrollar actividades
políticas; y (iv) el ejercicio de las competencias de una forma que incline de forma
ilegítima la actuación de Estado “a favor de una determinada corriente o movimiento
político.” La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, 18 de marzo de
1992, dijo en esa oportunidad:
“Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas
fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó
condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de
realizar las actividades políticas. // De manera que la actividad política de los
empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y
mientras esta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad
política distinta del sufragio.” También en ese sentido la sentencia C-454 de
1993. “De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en
esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley
(artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y
forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido por
el Constituyente (artículo 127, numeral 3º).”
(…) La jurisprudencia nacional se ha ocupado del alcance de la remisión que a la
ley hizo el artículo 127 de la Constitución. La aproximación a la cuestión no ha sido
uniforme y se mueve entre una interpretación que sostiene que la expedición de la
ley es condición necesaria para la participación y otra que asume que su ausencia no
constituye un obstáculo para ello (…). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, 3 de diciembre de 2013, sostuvo en esta ocasión:
“El hecho de que la ley estatutaria no se haya expedido no basta para
aseverar que esté suspendido o haya sufrido desmedro alguno el derecho
político fundamental para participar en las actividades partidistas y en las
controversias políticas de que son titulares los empleados del Estado no
sujetos a las restricciones constitucionales expresas antes anotadas. Mientras
el Congreso de la República no expida la ley estatutaria en mención deberá
entenderse que los “empleados del Estado” a que alude el inciso tercero del

105
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

artículo 127 solo estarán limitados en el ejercicio de sus derechos políticos en


los términos prescritos por la propia Constitución”.
La Corte, coincidiendo en eso con los pronunciamientos adoptados en las
sentencias C-454 de 1993 y C-1153 de 2005, considera que la participación de los
empleados del Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las
controversias políticas, se subordina a la expedición de un régimen estatutario que la
decrete y establezca las condiciones para ello.

Normatividad supranacional. Alcance de la misma en el


ordenamiento interno de los países miembros

Sentencia Corte Constitucional


Radicado Auto 056-07
Fecha: 02/02/2007
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 06/09/1979
Radicado: 1294
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado C-256-14, C- 137-96

Se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra las Decisiones de la


Comunidad Andina de Naciones Nro. 578, 599 y 600 de 2004 y 635 de 2006. Al juicio
del demandante, tales Decisiones desconocen los artículos 1, 3, 4, 93, 94, 95 numeral
9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241 numeral 10 y 338, y el Preámbulo de la Carta Política.
El derecho comunitario no se desarrolla, únicamente, a partir de tratados, protocolos
o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución
de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario
se habla de la existencia de un derecho primario y un derecho secundario, siendo el
primero aquél que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que
es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto. Así
mismo, se contempla la creación de organismos judiciales encargados de resolver las

106
III. Rama Legislativa

controversias relacionadas con los actos emanados de las autoridades comunitarias.


Sobre este tema se pronunció la Corte Constitucional en su sentencia C-137 de 1996,
estos efectos fueron reconocidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado en su concepto de septiembre 6 de 1979, en los siguientes términos:
“Como es sabido, el concepto de supranacionalidad -dentro del que se
inscribe el Acuerdo de Cartagena- implica que los países miembros de una
organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones
que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo
supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme
para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han
sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica
de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos
especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países
miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las
normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un
efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas
solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma
supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento.
En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional
goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la
misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional
desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido como preemption - a
la norma nacional”.

107
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Normatividad supranacional. Obligatoriedad de las


recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-796-14
Fecha: 30/10/2014
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1251
Fecha: 09/03/2000
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

La Constitución Política establece en el artículo 53 que “(…) los Convenios


internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación
interna”, mientras el artículo 93 señala que “(…) los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Como
se examina a continuación, con fundamento en estos preceptos, la Corte en su
jurisprudencia ha señalado que los convenios de la OIT que versan sobre derechos
humanos intangibles hacen parte del bloque de constitucionalidad, mientras las
recomendaciones del Comité de Libertad Sindical aprobadas por el Consejo de
Administración de la organización, aunque no son en estricto sentido parte del
bloque, son vinculantes para el Estado colombiano. (…) Además de reiterar la línea
jurisprudencial sobre la obligatoriedad de las recomendaciones emitidas por el Comité
de Libertad Sindical de la OIT con aprobación del Consejo de Administración, la Sala
Sexta de Revisión hizo la siguiente precisión sobre cómo deben ser interpretadas y
aplicadas, a lo que la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció:
“(…) ha de indicarse que la exigencia del cumplimiento de las obligaciones
emanadas de allí, debe hacerse de forma integral, es decir, las Recomendaciones
no son escindibles ni aplicables parcialmente. Lo anterior, en virtud a que
éstas son equiparables a órdenes emitidas por un ente competente, para
la solución de un conflicto. En este sentido, se resalta que es un principio
general del derecho laboral, el de inescindibilidad, que ‘implica la aplicación
íntegra de un régimen o precepto, lo que supone la imposibilidad de acogerse

108
III. Rama Legislativa

a una parte de ellos despreciando la otra, o fundir normas o regímenes para


obtener uno nuevo más favorable.”
La Sala Plena concluyó que no se había presentado vulneración de los derechos
fundamentales de los accionantes ni desconocimiento de las recomendaciones de la
OIT, ya que, de un lado, la primera recomendación se había cumplido y era además
acogida por el propio acto legislativo 01 de 2005, y de otro lado, ninguno de los
peticionarios cumplía los requisitos para acceder a las pensiones reclamadas a la luz de
las convenciones que buscaban les fueran aplicadas.

Proyectos de ley. Objeciones presidenciales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-1040-07
Fecha: 04/12/2007
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1841
Fecha: 17/09/2007
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra

En efecto, de conformidad con el artículo 166 constitucional, cuando un proyecto


de ley consta de menos de veinte artículos, el Gobierno dispone de seis días para
devolverlo con objeciones. “Artículo 166. El Gobierno dispone del término de seis
días para devolver con objeciones cualquier proyecto cuando no conste de más de
veinte artículos; de diez días, cuando el proyecto contenga de veintiuno a cincuenta
artículos; y hasta de veinte días cuando los artículos sean más de cincuenta.
No obstante, la interpretación propuesta por el Representante Silva Meche
impondría al Gobierno la obligación de radicar las objeciones presidenciales varios días
o varias horas antes del vencimiento del plazo constitucional, precavido por aquellos
días u horas que, según sus cálculos, la Imprenta Nacional podría demorarse en producir
y emitir el ejemplar del Diario Oficial en que finalmente deben aparecer consignadas
las objeciones. En este sentido, el término constitucional para la presentación de las
objeciones se reduciría en tantos días u horas como aquellos que la Imprenta Nacional
tuviera que invertir en la elaboración física del ejemplar contentivo del acto jurídico
de objeción. En últimas, el término constitucional se vería recortado por la eficacia o

109
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

ineficacia editorial de la Imprenta, con lo cual el Gobierno vería limitado su derecho


de participación en el acto de conformación de la ley.
La interpretación literal del artículo 197 de la Ley 5ª de 1992 confunde, así, el
término para el ejercicio de la facultad de objeción presidencial con el término
para la publicación del mismo, que propiamente no constituye condición
de validez de la objeción misma. La publicidad del acto no es constitutiva
del mismo, aunque se espera que ocurra inmediatamente después de
que el Gobierno ha hecho ejercicio de su prerrogativa. De igual forma, la
interpretación propuesta por el Representante desconoce que el acto de
objeción presidencial es elemento integrante del proceso de formación del
acto jurídico complejo denominado “ley”, por lo que no resulta legítimo
que dicho proceso se vea condicionado por el pronto cumplimiento de un
requisito de publicidad que está sujeto a la eficiencia editorial de un tercero.
Exigir que las objeciones presidenciales, además de tener que radicarse
dentro del término constitucional, deban también publicarse en ese lapso,
es confundir un requisito de constitución con un requisito de publicidad del
acto. Esta interpretación coincide con la que recientemente adoptó la Sala de
Consulta y Servicio Civil, a propósito de una consulta sobre hechos similares
a los que son objeto de estudio. Dice al respecto la Sala:
“La interpretación tradicional del inciso final del artículo 166 que se dejó
expuesta, según la cual, cuando el Congreso se encuentre en receso, dentro
del término para objetar un proyecto de ley se debe entender también la
publicación del mismo, deja de lado la forma como se computan los términos
en los incisos primero y segundo del artículo 166, esto es, en relación exclusiva
con el derecho constitucional del Presidente de la República a objetar un
proyecto de ley. En la perspectiva de este derecho constitucional, pierde
lógica interpretar que el mismo constituyente menoscabe su ejercicio para
incorporar como parte del término para ejercerlo, un trámite de publicidad.
“Pero además esta interpretación conlleva dos efectos negativos para la
realización del fin querido con la institución de las objeciones, a saber: reduce
el término que tiene el Presidente para la toma de la decisión de objetarlo,
y condiciona la validez o invalidez de las objeciones a las vicisitudes de la
fabricación del Diario Oficial.

110
III. Rama Legislativa

“En cuanto a la reducción del plazo, es evidente y no merece mayor comentario,


pero sí es importante advertir que tal reducción termina dependiendo del número de
días o de horas que dure el proceso fabril de impresión, de manera que si es cuestión
de horas, el término para objetar vencería tantas horas antes como fuere menester
para imprimirlo, pero si es de días, el término se afectará en esta misma medida.
“El segundo efecto negativo, consiste en que la validez de las objeciones va a
depender de las vicisitudes del proceso de fabricación del periódico. Entonces,
si el Presidente manifiesta su voluntad de objetar una ley por inconveniencia
o inconstitucionalidad mediante un escrito que envía en tiempo a la
imprenta para su publicación, la validez de este acto de objeciones con el
que concurre a la formación del Derecho, queda sometida a que no suceda
nada extraordinario durante el proceso industrial de impresión. La apertura
del diálogo entre ejecutivo y legislativo sobre la conveniencia de una futura
norma va a depender de la habilidad de los operarios, del suministro de
energía e insumos, en fin, de los múltiples avatares de un proceso industrial.
“Con el fin de evitar estos posibles efectos negativos en la aplicación e
interpretación del artículo 166 de la Constitución Política, que regula
parte del procedimiento legislativo, sólo es razonable entender que los
plazos del primer inciso de la misma norma se aplican para la expedición
del acto jurídico de sanción o de objeción, esto es la decisión escrita del
Presidente de devolver el proyecto al Congreso, y la publicación se hará en
forma inmediata a la misma, porque se trata de dos momentos distintos, el
primero hace referencia al proceso de la formación de las leyes, mientras que
el segundo, la publicación, tiene un carácter de operación material,” (Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente (E): Enrique
José Arboleda Perdomo, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de 2007,
Radicación No. 1.841)

111
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

112
I. Administración Pública y Servicio Civil

IV. CONTRATACIÓN ESTATAL

Amigable composición. Naturaleza jurídica

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-017-05
Fecha: 20/01/2005
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1246
Fecha: 16/03/2000
Ponente: Luis Camilo Osorio

La amigable composición corresponde a una modalidad de negocio contractual


cuyo origen deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho
de los contratos. También se ha dicho que como expresión de acto jurídico se clasifica
dentro de la tipología de los actos complejos, pues comprende la intervención de dos
o más pronunciamientos para integrar un sólo acto substancial. Por una parte, requiere
el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la solución de un
conflicto (contrato de composición); y por la otra, el resultado de la gestión asignada y
adelantada por el amigable componedor, por lo general a título de mandato, se plasma
en un documento final equivalente a un negocio jurídico contractual mediante el cual
las partes asumen compromisos voluntarios que se tornan definitivos, inmutables y
vinculantes entre ellas30 (composición propiamente dicha).
En relación con la naturaleza meramente contractual de la amigable composición; el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia
del 6 de febrero de 1998, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández, expuso que:
“(...) La ley no regula la forma como se adelantará la amigable composición, dejando a
las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna

30 Decreto 1818 de 1998, art. 224 y Código Civil, art. 2483

113
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter
judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes
porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de la sentencia. Los
tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal
civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composición como un acuerdo de
carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle
al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por
quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por
la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables
componedores no están investido de jurisdicción”. (Radicación No. 11477). En idéntico
sentido, en providencia del 16 de marzo de 2000, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Luis Camilo Osorio Isaza, manifestó:
“La ley no regula el trámite de la amigable composición, y por tanto, deja a
las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente. La decisión
no tiene carácter judicial ya que los amigables componedores sólo obligan
contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, pero no
con la fuerza procesal de la sentencia. Por tanto, los amigables componedores
no están investidos de jurisdicción”. (Radicación No. 1246).

Árbitros. No pueden pronunciarse sobre la validez de actos


administrativos

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-1436-00
Fecha: 25/10/2000
Ponente: Alfredo Beltrán Sierra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: 422
Fecha: 02/03/1992
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de


árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar
la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces,
emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus
potestades y competencias.

114
IV. Contratación Estatal

En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares,
así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por
cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto
pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues
se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso
de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares
les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en
este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el
orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1991, señaló
sobre el particular que “es la jurisdicción la llamada a despejar la certidumbre que el
particular suscite sobre la validez del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos
que trazan el obrar estatal.” Y en relación con la procedencia de la conciliación
contenciosa administrativa, frente a la legalidad de los acto, expresó: “Bajo la óptica de
la institución de la conciliación administrativa prevista en las normas sub-judice(ley
23 de 1991) y contraída a los casos que en precedencia fueron examinados, no
entrañan posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del
mero querer de las partes involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas
luces inaceptable por inconstitucional.” En el mismo sentido, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó:
“... a diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de la ley 23 de 1991 (según
el cual se podía conciliar sobre los aspectos individuales y patrimoniales que
pudiesen ventilarse ante la jurisdicción a través de las acciones de nulidad
y restablecimiento; reparación directa ) el artículo 6 de éste ( decreto 2651
de 1991) sólo permite la conciliación en las dos referidas controversias
contencioso administrativas (responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual del Estado) para excluir de modo inequívoco, la posibilidad
de conciliar controversias contencioso administrativas que se funden en
peticiones tendientes a que se declare la nulidad de actos administrativos.
Ello debido a que todas las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho tienen por fundamento la infracción de normas de derecho público
que, como tal, no pueden ser objeto de renuncia, conciliación o transacción.”

115
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

En conclusión, el análisis sobre la validez de los actos que dicta la administración


no puede quedar librado a la decisión de árbitros.

Caducidad del contrato. Declaratoria después del vencimiento del


término contractual

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-404-93
Fecha: 22/09/1993

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Fecha: 26/10/1989
Radicado: 323
Ponente: Humberto Mora Osejo

¿Puede declararse la caducidad de un contrato que ya terminó por vencimiento


del plazo previsto para su duración? La respuesta a esta pregunta es uno de los
factores principales, si no el principal, que habrán de tenerse en cuenta al decidir el
presente litigio. La caducidad es un privilegio que permite a la administración terminar
unilateralmente el contrato cuando se presenten algunas de las causales previstas en
la ley o en el mismo contrato. Pues bien: la jurisprudencia indica que la caducidad sólo
puede decretarse mientras el contrato está vigente, que no es viable en tratándose de
contratos que han terminado. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:
“De acuerdo con los términos de la consulta, el contrato mediante el cual
un establecimiento público nacional dio en arrendamiento un inmueble de
su propiedad, para destinarlo a fines diferentes a la vivienda, se encuentra
vencido. Por consiguiente, no es posible declarar su caducidad, por
cualquiera de las causales prescritas por el Decreto Ley 222 de 1983, porque
para ello es indispensable que el contrato esté vigente, la caducidad es la
terminación, por cualquiera de las causales estipuladas, de un contrato
vigente. Este criterio, que se deduce de la índole de la cláusula de caducidad,
reiteradamente ha sido sustentada por la jurisprudencia de esta Corporación”.
(Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de octubre 26 de 1989, Consejero
Ponente: Humberto Mora Osejo).

116
IV. Contratación Estatal

La caducidad, pues, implica la terminación anticipada del contrato y sólo puede


declararse mientras éste está vigente. No es procedente cuando ya el contrato terminó
por cualquier causa legal.

Clausula compromisoria en contratos estatales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado SU-174-07
Fecha: 14/03/2007
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1417
Fecha: 25/04/2002
Ponente: Susana Montes Echeverri

Es importante señalar que con anterioridad a que el Departamento del Valle del
Cauca hubiere liquidado unilateralmente el contrato de concesión, la demanda arbitral
presentada por CISA ya había sido admitida por el Centro de Conciliación y Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Cali y ya había sido notificada a esta entidad territorial.
Por tal razón, existieron actuaciones del Departamentos del Valle del Cauca
dentro del trámite arbitral, tales como la interposición del recurso de reposición
contra la admisión de la demanda arbitral, la contestación a la misma y la presentación
de excepciones que fueron anteriores a la liquidación unilateral del contrato. En las
referidas actuaciones, el Departamento del Valle del Cauca alegó también la falta
de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones
planteadas por CISA en la demanda arbitral, pero señaló un fundamento distinto.
En tales actuaciones procesales, el Departamento del Valle del Cauca no alegó la
falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para juzgar la validez del acto de
liquidación unilateral (porque de hecho, tal acto aún no había sido proferido por esta
entidad territorial), sino su falta de competencia para acceder a la pretensión de CISA
relativa a liquidar el contrato GM-95-04-01731.

31 Respecto de la competencia de los Tribunales de Arbitramento para liquidar los contratos administrativos,
la Sala de Consulta y Servicio Civil, en la consulta 1417 del 25 de abril de 2002 (CP: Susana Montes de
Echeverri) señaló lo siguiente:

117
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Concursos y licitaciones. Inhabilidades

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-969-08
Fecha: 09/10/2008
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1172
Fecha: 03/03/1999
Ponente: Cesar Hoyos Salazar

Respecto de la aplicación de esta norma al caso de miembros de consorcios


obligados a suscribir contratos en virtud de la adjudicación de concursos o licitaciones,
el Consejo de Estado ha dicho:

“En ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, pueden válidamente, cuando no
han logrado un acuerdo sobre la liquidación de un contrato estatal, con invocación de la facultad legal
otorgada por la ley 80 de 1.993, artículos 68 y 70, convenir que un tercero realice tal liquidación. En efecto,
en el primero de los artículos citados, la ley dispuso:
‘Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar
en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.Para
tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias
contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción’. (las negrillas
no son del texto de la ley),
“Y el artículo 70 agregó:
‘En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de
árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación’. (las negrillas no son del texto de la ley)
“Como antes se enunció, es propósito de la ley que se busque la solución de común acuerdo alrededor de
los conflictos o diferencias que puedan surgir de la ejecución del contrato, incluyendo su liquidación. Por ello,
resulta acorde con el espíritu de la ley que, en orden a solucionar sus diferencias en una manera directa,
las partes utilicen los mecanismos de solución alternativa de conflictos y, como en el caso narrado por el
Señor Ministro de Gobierno en su consulta, acuerden llevar a un Tribunal de Arbitramento sus diferencias
específicas”. (Folio 125 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980.611).
En el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia 25021 del 11 de marzo de
2004 (CP: María Elena Giraldo Gómez) expuso lo siguiente: “La Sala se remite a los antecedentes (fácticos
y normativos) de la causal anterior para destacar que si bien en la cláusula compromisoria (en forma
tácita) y en el acuerdo de convocatoria (en forma expresa) se incluyó dentro de los temas a ser sometidos a
la decisión de árbitros, el de la liquidación del contrato, ello de acuerdo al marco normativo de competencia
establecido a la justicia arbitral, no genera la ilegalidad de la cláusula o del acuerdo de convocatoria, dado
que se trata de un asunto susceptible de ser definido por el juez ordinario o de excepción”. (Folios 243 y 244
del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611).

118
IV. Contratación Estatal

“… la Ley 80 de 1993 estableció un régimen severo de inhabilidades e


incompatibilidades, con la finalidad de garantizar rectitud, igualdad y
claridad en los contratos estatales y en su tramitación previa. Una de dichas
inhabilidades es la del adjudicatario que no suscribe el contrato, la cual se
encuentra establecida en el literal e) del numeral 1º del artículo 8º de la ley,
que preceptúa lo siguiente:
“De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.-
1º Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar
contratos con las entidades estatales:(…)Quienes sin justa causa se
abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado”.
“Como se advierte, esta norma se refiere a una inhabilidad, no a una
incompatibilidad, lo cual significa que constituye un impedimento hacia
el futuro, una imposibilidad legal, para que la persona natural o jurídica
se presente a una licitación pública o contrate con una entidad estatal. La
inhabilidad se extiende por un término de cinco años, contado desde la
fecha de expiración del plazo para la firma del contrato, de conformidad con
el último inciso del aludido numeral…
“La inhabilidad establecida por el literal e) del numeral 1º del artículo
8º de la ley 80 de 1993, se aplica a las personas que en forma conjunta
presentaron la propuesta y resultaron adjudicatarios de la licitación
pública y que no probaron justa causa para abstenerse de suscribir el contrato
estatal, a través de la sociedad que se obligaron a constituir.”32 (Negrillas fuera
del original)
Por lo anterior, es decir en virtud de lo dispuesto en el literal e) del numeral 1° del
artículo 8° de la Ley 80 de 1993 y de las consecuencias que de esta norma se derivan,
la demandante dice que en cuanto el verse inhabilitaba para celebrar contratos con
el Estado durante un lapso de cinco años la excluiría del mercado de la construcción,
viéndose abocada a perder o a ceder contratos estatales actualmente suscritos, con
grave afectación de su derecho al trabajo, la presente acción estaría llamada a proceder
como mecanismo transitorio. Por tal razón, solicita que se decrete la suspensión o

32 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de tres (3) de marzo de mil novecientos
noventa y nueve (1999).C.P. Cesar Hoyos Salazar. Radicación número: 1172

119
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

inaplicación de las resoluciones 131 de 2007 y 708 del mismo año, mientras la Justicia
contencioso administrativa se pronuncia definitivamente sobre la validez de la sanción
impuesta.

Consorcio. Responsabilidad de los integrantes.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado SU-500-15
Fecha: 06/08/2015
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 03/07/1987
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Radicado 1513
Fecha: 09/10/2003
Ponente: Gustavo Eduardo Aponte Santos

Cabe agregar que con el consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos,
capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de
contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona
jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su
autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la
forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato
o de la obra pública a ejecutar. En lo que atañe a la conformación y permanencia del
consorcio, el Consejo de Estado consideró lo siguiente:
“Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución
del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad
contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica
contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición
de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma
de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta
la culminación normal del propósito para el que fue constituido. (Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 3 de julio de 1987. CP.
Jaime Betancur Cuartas).

120
IV. Contratación Estatal

(…) Si los integrantes del consorcio o la unión demandan o son demandados


judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la
entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso, comparecer
todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo (Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de octubre de 003.
Rad.: 1513. CP. Gustavo Eduardo Aponte Santos).

Consorcio y unión temporal. Concepto

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-512-2007
Fecha: 06/07/2007
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 128
Fecha: 23/07/1987
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

La jurisprudencia contencioso administrativa recientemente ha resaltado lo


siguiente: “[L]os consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales,
son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo
común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación
y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes,
quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la
contratación designen un único representante”.33 (Subrayas fuera del original).

33 Sentencia Consejo de Estado – Sección Tercera- 13 De Mayo de 2004 Radicación Número: 15321.
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Andina de Construcciones Ltda. y Otro Demandado:
Departamento de Antioquia y otro. Al respecto pueden consultarse igualmente las sentencias: Consejo
de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil - 23 de julio de 1987. Consejero ponente: Jaime Betancur
Cuartas. Radicación número 128 en la que se dijo lo siguiente: “El Consorcio no genera una nueva sociedad
mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco
es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y
por esta misma carece de personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en
Participación, que además, carece de personería jurídica (art. 509 del C. de Co.) De otra parte, el Registro del
Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento
de publicidad que no genera por ley personería jurídica. Como el Consorcio se trata de aunar os esfuerzos,
conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar

121
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Contratos estatales. Modificación

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-300-12
Fecha: 25/04/2012
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1952
Fecha: 13/08/2009
Ponente: Enrique José Arboleda

Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea
necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a
los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley
80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común
acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los
servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”,
entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional
señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden
ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal. Al
respecto, vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:
“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en
cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar
los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad
del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del
contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar,
dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular,

con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de
los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del
consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato
o de la obra pública a ejecutar”. También las sentencias Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio
Civil. 3 de mayo de 1995 Radicación Número: 684 Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO;
Consejo de Estado – Sección Cuarta Enero 31 de 1997Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS
Actor: CONSORCIO GÓMEZ ESTRADA Y CÍA. LTDA. Y JORGE LUIS CÁRDENAS MUÑOZ Radicación
8065 y Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil - Enero 30 de 1997. Consejero ponente: LUIS
CAMILO OSORIO Radicación número: 942.

122
IV. Contratación Estatal

cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales
del Estado.”
La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en
aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de
información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar
su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex
ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo
general con los contratos de largo plazo. En efecto, con el paso del tiempo, pueden
surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el
Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos,
o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al
momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho
momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es
preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica
de las controversias para evitar el fracaso.

Contratos de concesión de servicios públicos

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-350-97
Fecha: 29/07/1997
Ponente: Fabio Morón Díaz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: CE-SC-RAD1994-N578
Fecha: 07/03/1994
Ponente: Javier Henao Hidrón

Los términos de los contratos de concesión de servicios públicos, incluidos los que
adjudican espacios públicos de la televisión, pueden verse afectados por las disposiciones
de una ley posterior a aquella que regía en el momento de su celebración, inclusive en lo
que tiene que ver con los derechos, obligaciones y prerrogativas del concesionario como
contratista particular, siempre y cuando esas nuevas disposiciones traduzcan motivos
de interés público o bienestar general, que como tales superen el interés particular: “En
suma el interés de la comunidad está siempre por encima del interés del individuo, sea
cual fuere el origen de su reconocimiento y protección jurídica... aún en las concesiones

123
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

de naturaleza contractual el concesionario particular está sujeto a las modificaciones


reglamentarias producidas por la administración concedente en atención a las exigencias
del servicio público o a los imperativos del interés social...”34
“...si se trata de contratación estatal, en la cual el objeto consista en la
exploración o explotación de bienes del Estado, la situación jurídica del
particular deberá ceder al interés público y social cuando ello sea necesario
para la debida aplicación de la ley expedida con fundamento en intereses de
esa índole, pues así lo dispone la Carta Política en forma reiterativa.”35

Contratos de concesión. Carácter esencial de las cláusulas de


reversión

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-250-96
Fecha: 06/06/1996
Ponente: Hernando Herrera Vergara
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 03/02/1994
Radicado: 575
Ponente: Humberto Mora Osejo

Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que
son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en
forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato. Sobre el particular, el
H. Consejo de Estado al pronunciarse en relación con los contratos de concesión y la
cláusula de reversión, ha expresado: “Es decir, no es necesario que el Gobierno Nacional y
la Shell Condor o la AntexOil firmaran una escritura pública en la que se hiciera constar
que la planta construida en Plato, revertiría al Estado Colombiano; y no era necesario
porque es de la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes
destinados a la explotación del campo concesionado” (Sentencia del Consejo de
Estado, Sección Tercera. Junio 16 de 1994. Exp. No. 5729. Consejero Ponente: Dr. Daniel
Suárez Hernández). Así mismo y siguiendo dicha jurisprudencia, ha expresado:

34 Corte Constitucional, Sentencia T-551, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz, citando
a Zanobini.
35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de marzo de 1994.

124
IV. Contratación Estatal

“Al tenor de lo preceptuado por el artículo 1618 del Código Civil, debe estarse
a la intención de los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios
del contrato. Esa intención es clara en el sentido de que a la terminación
del contrato todos los bienes destinados a la explotación de ese campo,
revertirán al Estado” (Consulta del 3 de febrero de 1994 de la Sala de Consulta
y Servicio Civil. Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo).
La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al
finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación
del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio,
siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna.

Contratos de concesión de yacimientos minerales. Cláusula de


reversión

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-555-13
Fecha: 22/08/2013
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 727
Fecha: 08/09/1995
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

Se presentó una demanda contra el artículo 40 de la Ley 422 de 1998 “Por la


cual se modifica parcialmente la Ley 37 de 1993, y se dictan otras disposiciones”
y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 “Por la cual se definen principios
y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones”. En criterio del demandante, las normas acusadas, al
prever que en las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de
telecomunicaciones, la cláusula de reversión pactada solo implica revertir al Estado las
frecuencias radioeléctricas asignadas, sin incluir los elementos y bienes directamente
afectados al servicio, vulneran los artículos 13, 58, 75, 334 y 355 de la Constitución

125
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Política. La demanda analizada propone cuatro cargos contra las normas censuradas:
(…) 4. Violación de la prohibición de decretar donaciones a favor de particulares
prevista en el artículo 355 constitucional, pues una ley que excluya de la reversión los
bienes afectados a la prestación del servicio público (y que, en virtud de las cláusulas
pactadas en los contratos vigentes estaría obligado a revertir), en el fondo decreta
una donación o auxilio a favor del concesionario. (…) mediante concepto N°. 727
De septiembre 08 de 1996 M.P. Osorio Isaza, la Sala de Consulta y Servicio Civil se
pronunció frente a una inquietud sobre la aplicabilidad del artículo 74 del Decreto
2655 de 1988 (Código de Minas), que limitó el alcance de la cláusula de reversión en los
contratos de concesión de yacimientos minerales en relación con lo establecido en la
legislación anterior (Decreto 805 de 1947). Se consultaba si la normatividad aplicable a
los contratos suscritos bajo la vigencia del Decreto 805 de 1947 era la establecida en los
artículos 106 a 108 de dicho estatuto o si, por el contrario, debía aplicarse el artículo 74
del Decreto 2655 de 1988. En aquella oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil
sostuvo, como punto de partida, la distinción entre aquellas cláusulas contractuales
que conciernen exclusivamente a las garantías financieras del concesionario y aquellas
que atañen a la reglamentación del servicio. Señaló que, mientras las primeras no
podían ser modificadas de manera unilateral por el Estado, las segundas si podían
serlo siempre y cuando estén en juego “asuntos de interés público a cuyo manejo
el Estado no puede renunciar”. En tal sentido, sobre el manejo que debe darse a la
concesión, sostuvo que:
“(…) siendo ley para las partes los aspectos relativos al negocio que el
contrato comporta, los cuales no pueden modificarse unilateralmente por
el Estado, las condiciones del servicio involucran el interés público y por ello
permanecen bajo control legal, en la medida en que aquel, entendido como
de orden público, constituye la función primordial del Estado a la que este
no puede renunciar”
Y más adelante en el mismo pronunciamiento, a propósito del cambio legislativo
que originó la inquietud sometida a consulta, precisó sobre la reversión de los bienes
al Estado:
“(…) la entrega en funcionamiento de los bienes propios de la exploración,
explotación y beneficio minero, se apoya sobre dos presupuestos
contractuales como son la reversión al dominio del estado (pactada en la

126
IV. Contratación Estatal

legislación anterior) y la facultad de este para vigilar que tal operación se


lleve a efecto sin detrimento de los intereses públicos; ambos son aspectos
atinentes a cuestiones universalmente aceptadas como materia de orden
público y de exclusiva competencia legal”
En respuesta a la inquietud formulada en esta ocasión, la Sala de Consulta y Servicio
Civil sostuvo que la modificación al alcance de la cláusula de reversión establecida en
el artículo 74 del Decreto 2655 de 1988 era aplicable a los contratos suscritos bajo la
vigencia de la legislación anterior, pues con ella no se afectaban derechos adquiridos al
aplicar ley posterior en remplazo de la vigente en el momento de celebrarse el contrato
ni se producía un detrimento del interés público.
Para comprender el alcance de dicho concepto debe considerarse que la
modificación introducida a la cláusula de reversión en el artículo 74 del Decreto 2655
de 1988, consistió en reducirla, por regla general, solo para los contratos de concesión
de gran minería, señalando que para los contratos de mediana minería y licencias de
exploración o explotación (pequeña minería), solo operaría la reversión de bienes
cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y las
excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Asimismo señaló que no habría
lugar a reversión a favor de la Nación en los aportes. Tales distinciones correspondían
al tratamiento diferenciado establecido en dicho Código para la pequeña, mediana
y gran minería, al igual que para los aportes otorgados a establecimientos públicos y
empresas industriales y comerciales del Estado dedicadas a la exploración y explotación
mineras. Tratamiento diferenciado que no existía en la regulación establecida
en el Decreto 805 de 1947. Así las cosas, la exclusión de los títulos de mediana y
pequeña minería, así como de los otorgados a establecimientos públicos y empresas
industriales y comerciales del Estado, de la obligación de revertir los bienes al término
de la concesión, no implicaba un detrimento del interés público, que en todo caso
quedaba a salvo en tanto el Estado se reservaba la posibilidad de reversión respecto
de contratos de mediana y licencias de pequeña minería cuando juzgara necesario
conservar las instalaciones y excavaciones para iniciar un nuevo proyecto minero. En
esos términos, no se veía afectado el interés público a cuyo servicio se pacta la cláusula
de reversión y si, en cambio, se establecía un tratamiento diferenciado en favor de la
pequeña y mediana minería. Este concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil fue

127
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

retomado por la Sección Tercera del Consejo de Estado que, mediante providencia de
septiembre 06 de 2001 M.P. Hernández Enríquez, señaló in extenso:
“(…) la Sala encuentra necesario precisar algunos aspectos relacionados con la
procedencia de la reversión para los contratos celebrados con anterioridad al
decreto ley 2655 de 1988. Como el artículo 106 del decreto 805 de 1947 dispuso
que “al vencimiento del término de duración de estos contratos” operaría la
reversión de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos para
la exploración y explotación minera, la medida resulta aplicable a todos los
contratos de concesión minera celebrados en vigencia de esa normativa, una
vez se dé la terminación del mismo por vencimiento de plazo.
Si la condición fáctica a que está sometida la reversión, el vencimiento del
plazo del contrato de concesión, se produce en vigencia del decreto 805 de
1947, la nueva reglamentación que sobre la materia introdujo el decreto 2655
de 1988 no afecta esa situación jurídica consolidada.
Pero si el vencimiento del plazo del contrato de concesión, que condiciona la
efectividad de la reversión, se produjo en vigencia de una nueva disposición
que reguló totalmente la materia, deben acatarse las disposiciones
que reglamenten aspectos no regulados por la normativa anterior,
fundamentalmente los encaminados a la operatividad de la medida. Se tiene
entonces que la reversión se aplica al contrato que se estudia, porque así lo
dispuso la ley vigente al momento de la celebración del contrato, decreto
805 de 1947; pero ocurre también que las regulaciones particulares que
introdujo el decreto ley 2655 de 1988 sobre la materia no le son ajenas al
mismo, porque el contrato estaba en ejecución cuando entró a regir esta
nueva reglamentación, que llenó espacios normativos que el decreto de 1947
no reguló.
Además de lo anterior la Sala precisa que en el caso concreto, sea cual fuere
el régimen legal que se acogiese, la reversión resulta procedente porque así
lo prevé la norma de celebración del contrato, decreto 805 de 1947, porque
así lo acordaron las partes en el contrato, y porque el contrato de concesión
comprende una actividad de gran minería.”
De los pronunciamientos citados se pueden colegir, entre otras cosas, que la
reversión salvo disposición legal en contrario, hace parte de la esencia del contrato de

128
IV. Contratación Estatal

concesión, y que, las disposiciones que la regulan son de orden público. Entiende la
Corte que la razón que subyace, a esta forma de comprender el instituto jurídico en
estudio, es el interés público que el contrato estatal comporta. (…)También se puede
deducir que el vigor normativo de la cláusula de reversión pactada estriba no solo en
el interés público que le sirve de sustento, sino en que fue producto de la voluntad de
las partes. Lo cual, en realidad encuentra su fundamento en un elemento consustancial
a los acuerdos, como lo es la voluntad de las pactantes.

Control fiscal en el ámbito de la contratación pública. Alcance

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-967-12
Fecha: 21/11/2012
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 732
Fecha: 03/10/1995
Ponente: Javier Henao Hidrón

La contratación estatal es uno de los ámbitos donde en mayor medida se


involucra la gestión de recursos públicos, tanto por parte de las autoridades como
de los particulares que intervienen en sus diferentes etapas. Desafortunadamente
la experiencia también ha demostrado que representa uno de los escenarios en los
cuales con frecuencia se registran graves anomalías en el manejo de esos fondos con el
consecuente detrimento patrimonial del Estado. Es por ello por lo que el Congreso de
la República ha procurado implementar herramientas que permitan no sólo reprimir
penal y disciplinariamente los actos de desidia y corrupción, sino también resarcir los
daños causados al erario derivados del incumplimiento de los deberes funcionales
asignados. (…) La Ley 80 de 1993 se ocupa en particular de reconocer la vigilancia
de la gestión fiscal y el control de resultado en el ámbito de la contratación pública.
El artículo 65 fija las reglas básicas del control fiscal en el ámbito de la contratación
pública. Recuérdese, por ejemplo, que el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 reconoce
expresamente que los contratistas pueden ser declarados responsables fiscales, lo cual
se explica porque a pesar de su condición de particulares pueden cumplir una “gestión
fiscal” derivada del manejo y administración de recursos públicos. Norma declarada

129
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

exequible en la Sentencia C-648 de 2002, en cuya oportunidad la Corte, citando


concepto de la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado, recordó que:
“El carácter autónomo y resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal a
cargo de las contralorías es compatible con la responsabilidad que deduzcan
otras autoridades judiciales o administrativas en relación con el cumplimiento
irregular o el incumplimiento de las obligaciones que surjan de los contratos
estatales”.
Concluyo la Corte que, aunque inicialmente el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 no
contempló como sujetos pasivos de la responsabilidad fiscal a los consultores, asesores
externos e interventores, a partir de la reforma introducida por el artículo 82 de la Ley
1474 de 2011, se les extendió de manera expresa dicha responsabilidad.

Controversias contractuales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-1048-01
Fecha: 04/10/2001
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 18/04/1969
Radicado: CE-SC-1969-04-18
Ponente: Alberto Hernández Mora

Desde cuando el conocimiento de las controversias contractuales originadas


en los contratos administrativos se radicó en cabeza de la jurisdicción-contencioso
administrativa, surgió la preocupación jurisprudencial en determinar cuál era el
mecanismo idóneo para llevar a cabo el control jurisdiccional de los llamados actos
separables. Una de las primeras referencias al tema, se encuentra en el concepto de
la Sala de Consulta y Servicio Civil del h. Consejo de Estado, emitido el 18 de abril de
1969, en donde se distinguió claramente entre las acciones de nulidad procedentes en
contra de los actos separables, y las acciones contractuales propiamente dichas, en los
siguientes términos:
“Las operaciones administrativas susceptibles de descomponerse en
distintos actos jurídicos, como los contratos, pueden dar lugar a acciones de
nulidad diferentes, bien contra el contrato mismo o contra los actos que lo

130
IV. Contratación Estatal

anteceden. Aunque se trata de una misma operación, algunos actos pueden


independizarse para que los tribunales examinen su validez ante la ley, dentro
de las competencias establecidas y con la finalidad propia de cada una de las
acciones que se ejerciten.
“Así, en el proceso administrativo contractual los actos que autorizan el
contrato admiten su confrontación con la ley, en acción de nulidad, para
determinar si se ajustan a las competencias y a los procedimientos que señala,
pero sin que en el ejercicio y decisión de esta demanda pueda invalidarse el
contractual que se reserva en forma privativa al competente para conocer
de las controversias relativas a contratos celebrados por la administración.” 36

Convenios interadministrativos

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-442-14
Fecha: 04/07/2014
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1831
Fecha: 05/07/2007
Ponente: Gustavo Aponte Santos

Los convenios interadministrativos, asocian la voluntad de dos entidades


públicas. En esa medida pueden coordinarse y ejecutarse finalidades comunes, en el
que las partes se encuentran en un plano de igualdad y se obligan y comprometen
conforme lo acuerdan en el contrato. Al adoptar la naturaleza de un contrato estatal,
se encuentran regulados por el estatuto de contratación, Ley 80 de 1993. Así se ha
definido por la jurisprudencia contencioso administrativo:
“Para la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación se está ante
una modalidad contractual, cuya particularidad es su celebración en virtud
del principio de cooperación entre entidades públicas, de tal modo que
su finalidad no es otra distinta a “la de cumplir en forma conjunta con las

36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,. Concepto de 18 de abril de 1969. Anales del Consejo
de Estado, tomo LXXVI, 1969, primer semestre, págs 10 y 11.

131
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

funciones a cargo de ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han


sido encomendados.”
Las acciones que proceden y pueden interponerse frente a los convenios
interadministrativos son la acción ejecutiva y la acción de controversias contractuales,
según el caso, las cuales son ejercitadas solo por las personas que la ley autoriza.

Licitación pública. Procedimiento administrativo

Sentencia Corte Constitucional


Radicado SU-713-06
Fecha: 23/08/2006
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 14/04/1986
Radicado: 017
Ponente: Eduardo Suescún Monroy

En estos términos, es innegable que la licitación pública como procedimiento


para materializar y exteriorizar la voluntad de la entidad estatal y de los particulares al
momento de asumir una relación de tipo contractual, se convierte en el instrumento
idóneo y suficiente que tiene la Administración para asegurar la vigencia de los
principios constitucionales de moralidad administrativa, igualdad, libre concurrencia y
publicidad, y además para mantener incólume los intereses económicos del Estado. De
suerte que, tal y como lo sostiene la doctrina37, salvo las excepciones previstas en la ley,
fundadas siempre en consideraciones de interés público, se impone la realización previa
de la licitación pública para la celebración de todos los contratos de la Administración.
Precisamente, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, es imperativo al establecer que: “La
escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso
público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente (...)”.
La doctrina expuesta por el Consejo de Estado, se resume en los siguientes apartes:
“El procedimiento administrativo de la licitación pública, necesario en los
contratos administrativos de mayor trascendencia, tiene por objeto asegurar

37 DÁVILA. Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. 2° Edición. Legis. Bogotá. 2003
y QUINTERO MUNERA. Andrés. MUTIS VANEGAS. Andrés. La Contratación Estatal. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá. 2000.

132
IV. Contratación Estatal

el cumplimiento de dos objetivos fundamentales: que las entidades públicas


estén en capacidad de elegir al mejor contratista, a través del conocimiento
y comparación del mayor número de ofertas y que, a su vez, todos los
empresarios o contratistas, estén en capacidad de contratar con las entidades
públicas, a través de un medio que asegure la igualdad de trato”38.
En idéntico sentido, la citada Corporación dispuso que:
“La licitación es uno de los requisitos indispensables previos a la contratación
administrativa, cuando la ley no exonera de ella; la definen los artículos 268 del
D.E. 1091 /79 y 27 del Decreto 222 /83 y no es nada distinto al procedimiento
mediante el cual la entidad pública que desea contratar invita a seleccionar
al contratante. Entre sus propósitos están los de evitar la realización de
negocios amañados, ofrecer igualdad de oportunidades a todos los posibles
contratantes y, desde luego, escoger las mejores propuestas”39.
En consecuencia, la licitación es el procedimiento que permite satisfacer
integralmente el interés público mediante la escogencia de la mejor oferta que reúna
todas las condiciones previstas en los pliegos de condiciones; asegurando, por una
parte, la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de las funciones
administrativas por parte de la entidades estatales; y, por la otra, constituyendo el
instrumento idóneo para hacer efectiva la igualdad de trato y la vigencia de la libre
concurrencia en el trámite de formación de la voluntad contractual.

38 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de abril 14 de 1986. C.P. Eduardo Suescún
Monroy.
39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 23 de
noviembre de 1993. C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

133
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Principio de publicidad. Derecho a la información por parte de los


administrados.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-016-13
Fecha: 23/01/2013
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1223
Fecha: 04/11/1990
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

La fórmula política que el constituyente colombiano incorporó en el artículo 1


de la Carta, reconoce el elemento democrático. Congruente con esta decisión del
constituyente es el fin contenido en el artículo 2 de la Carta, el cual implica un deber
constitucional de las autoridades, consistente en “facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural
de la nación”. La relación intrínseca entre democracia, participación y publicidad se
advierte en las críticas palabras de J.M. Santamaría Pastor: “(…) el nivel de opacidad de
una estructura política está en función directa del grado de autocracia de la misma
(...)”. De tal modo, que si el secreto se aviene con la autocracia, la publicidad concuerda
con la democracia. (…) Obsérvese cómo la otra cara del deber de respeto y desarrollo
del principio de publicidad, presenta el derecho a la información sobre las actuaciones
de los poderes públicos, radicado en cabeza de los ciudadanos. Esto implica que el
déficit de publicidad de la gestión administrativa, supone una mengua en el derecho
de los ciudadanos a conocer del actuar de quienes detentan el poder. La Corte, en
su Sentencia C- 802 de 2006, ha precisado el conjunto de finalidades específicas
que informan la publicidad de los actos de la Administración en aras del derecho de
información de los administrados: “(…) El principio de publicidad, en consecuencia,
no sólo es “condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia” al
evitar el ocultamiento o la clandestinidad de las actuaciones de las diferentes ramas del
poder público, sino que: (i) contribuye a asegurar la imparcialidad y la transparencia de
las decisiones adoptadas por las autoridades al permitir que se revele ante la sociedad
el manejo de los asuntos públicos. (ii) Ayuda al fortalecimiento de la democracia
participativa (C.P Preámbulo, artículos 1° y 2°), al facilitar la intervención eventual de

134
IV. Contratación Estatal

los ciudadanos en las decisiones que los afectan (C.P. Art. 3). (iii) Favorece que las
personas ejerzan las funciones de “control político a las que se refiere el artículo 40
de la Carta”. (iv)Garantiza la consolidación de la seguridad jurídica, ya que permite el
conocimiento de las diferentes disposiciones jurídicas por parte de los ciudadanos;
y finalmente, (v) promueve el ejercicio de derechos fundamentales como el debido
proceso, el derecho a la información, el derecho de petición, el derecho de acceso a
documentos públicos y especialmente el derecho de defensa y contradicción, entre
otros, porque facilita a los asociados controvertir las actuaciones del Estado .(…)” Con
respecto al numeral (v) la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha
sostenido que:
“...la certeza y la seguridad jurídicas exigen el conocimiento oportuno por los
administrados de las leyes expedidas, así como de las decisiones adoptadas por
la administración, no sólo por cuanto en los estados democráticos no deben
existir actuaciones secretas de las autoridades, sino p2que de la publicidad
se sigue la posibilidad de establecer la existencia, vigencia y obligatoriedad
de las normas legales y de los actos administrativos y, por consiguiente, el
ejercicio de las garantías concretadas en el derecho de defensa”.
En consecuencia, para el Tribunal Constitucional una valoración de los medios
elegidos por el legislador en este ámbito, debe ajustarse a las prescripciones específicas
anotadas en la jurisprudencia transcrita.

Principio de publicidad. Pliego de condiciones

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-721-99
Fecha: 29/09/1999
Ponente: Alejandro Martínez Caballero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 558
Fecha: 03/12/1993
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

La Corte coincide con el Ministerio Público y con algunos de los intervinientes


que las disposiciones impugnadas por el actor no contienen el mandato que él
impugna. En efecto, todo su cargo se encuentra dirigido contra (i) el cobro de los

135
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

pliegos de condiciones y (ii) el hecho de que éstos no puedan ser consultados sino una
vez el particular haya pagado la tarifa respectiva. Sin embargo, ninguno de los artículos
acusados de la Ley 80 de 1993 prevé esa posibilidad, por lo cual, esta Corporación
deberá inhibirse por demanda inepta.
6- Con todo, podría sostenerse que en el presente caso, la situación es más
compleja, por cuanto la demanda expresamente reconoce que es posible que las
normas impugnadas no faculten a la Administración a cobrar por la entrega de los
pliegos, pero el hecho es que las entidades desarrollan esa práctica, y suelen invocar
las disposiciones acusadas como fundamento de sus actuaciones, por lo cual, actúan
como si esos artículos de la Ley 80 de 1993 les brindaran esa posibilidad. Por ende,
podría considerarse que el actor cuestiona un contenido normativo -el cobro
de los pliegos y la restricción de su publicidad- que se encontraría implícito en las
disposiciones acusadas, y que estaría operando eficazmente en la vida social y en el
tráfico jurídico, en la medida en que muchas entidades administrativas actúan como si
esa norma legal existiera y las facultara para realizar las mencionadas prácticas.
7- El argumento del demandante en principio parece tener sustento. Así, es cierto
que en la práctica jurídica -como lo demuestra la investigación de la Universidad
Nacional incorporada a este expediente- las entidades cobran por el retiro formal del
pliego de condiciones, lo cual significa que consideran que tienen competencia para
tal efecto.
De otro lado, otros apartes -no demandados- de la Ley 80 de 1993 parecen
indicar que existe en el proceso de licitación una suerte de retiro formal el pliego, por
parte de los proponentes, pues quienes efectúan ese paso, adquieren, a partir de ese
momento, ciertas facultades específicas. En efecto, el artículo 40 ordinal 4º establece
que dentro de los tres días hábiles para la presentación de las propuestas, “y a solicitud
de cualesquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de
referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance
de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará
un acta suscrita por los intervinientes (subrayas no originales)”. Por su parte, el
ordinal quinto de ese mismo artículo precisa que el plazo de la licitación o concurso
se señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, pero “cuando lo
estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes
de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia,

136
IV. Contratación Estatal

dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior


a la mitad del inicialmente fijado” (subrayas no originales).
Estas normas confieren ciertos derechos a quienes hayan retirado los pliegos.
Podría entonces entenderse que, por tal hecho, esas disposiciones de la Ley 80 de 1993
facultan a la administración a cobrar una tarifa por ese retiro del pliego, precisamente
porque confieren ciertos derechos especiales a quienes lo hagan, y que, por ende, la
Corte debe pronunciarse de fondo sobre algunas de las disposiciones acusadas, cuyo
contenido podría entenderse de distinta forma, si tomamos en cuenta esa facultad
implícita de cobro. En efecto, el artículo 25 numeral 5 lit. a) dispone que en los
pliegos de condiciones o términos de referencia “se indicarán los requisitos objetivos
necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”. Por su parte, el
artículo 30 numeral 2º del referido estatuto ordena que la entidad contratante elabore
los pliegos de condiciones y los términos de referencia, señalando en detalle las
obligaciones de las partes “y todas las demás circunstancias necesarias para garantizar
reglas objetivas, claras y concretas”. Podría entonces considerarse que, en la medida en
que implícitamente los ordinales 4º y 5º del artículo 40 presuponen que las entidades
pueden cobrar por el retiro formal del pliego de condiciones, entonces las disposiciones
acusadas también facultan a las entidades a hacer tal cobro, en la medida en que ese
pago podría ser entendido como uno de los “los requisitos objetivos necesarios” para
participar en la licitación, o como una de las “demás circunstancias necesarias para
garantizar reglas objetivas, claras y concretas”.
8- A pesar de la aparente plausibilidad del anterior argumento, la Corte considera
que no es de recibo y no procede un pronunciamiento de fondo, por las siguientes
dos razones: de un lado, porque, como lo muestra la investigación de la Universidad
Nacional, y un somero análisis normativo, no es cierto que las personas no puedan
consultar el contenido de los pliegos. En la práctica, las entidades permiten que las
personas puedan conocer esos documentos. La Unidad de Apoyo del Consultorio
Jurídico de la Universidad Nacional de Colombia, en la investigación que realizó,
constató que aquellas personas deseosas de participar en una licitación pública,
pueden dirigirse a las oficinas de la entidad correspondiente, en las cuales se les facilita
la información necesaria y se permite el acceso directo al Pliego de Condiciones,
con el fin de brindar la información necesaria y suficiente para que, si lo consideran
pertinente, se vinculen como proponentes en la convocatoria pública.

137
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Y es que no podía ser de otra forma, porque la propia Ley 80 de 1993 ordena
esa publicidad de los pliegos. En efecto, el artículo 24, que regula el principio de
transparencia, señala explícitamente, en su ordinal 3º, que “las actuaciones de las
autoridades serán públicas y los expedientes que las contienen estarán abiertos al
público”, por lo cual, como bien lo ha señalado la Sala de Consulta del Consejo de
Estado, con criterios que esta Corte comparte, debe entenderse que los procesos
contractuales, incluido obviamente el pliego de condiciones, están sujetos al principio
de publicidad, con excepción de aquellos documentos que, por mandato legal o
constitucional, tengan reserva40.

Universidades estatales. Régimen de contratación

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-547-94
Fecha: 01/12/1994
Ponente: Carlos Gaviria Díaz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 25/05/1994
Radicado: 609
Ponente: Roberto Suárez Franco

Al tener el legislador la facultad de establecer el precitado régimen especial en


materia contractual, resulta apenas obvio que se hubiera consagrado en el artículo
94 demandado, algunos requisitos adicionales para la celebración de contratos con
las universidades estatales u oficiales, los cuales son necesarios para la validez de los
mismos, como son: aprobación y registro presupuestal, sujeción de los pagos a las
respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de
timbre nacional en los casos que exija la ley, sin lesionar mandato alguno del Estatuto
Superior.
En este orden de ideas, la Corte considera que no le asiste razón al demandante,
pues los mandatos acusados no infringen el inciso final del artículo 150 de la Carta, y
por el contrario son pleno desarrollo del artículo 69 ibídem, que garantiza la autonomía

40 Ver Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. No Rad 558. Consejero Ponente Jaime Betancur
Cuartas, 3 de diciembre de 1993.

138
IV. Contratación Estatal

universitaria y autoriza al legislador para expedir un régimen especial aplicable a


las universidades estatales, lo que permite que en materia contractual se rijan por
disposiciones distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública -Ley 80 de 1993-, el cual es aplicable a los entes públicos
que en párrafos anteriores se mencionaron.
Por contera, vale la pena anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, en concepto del 25 de mayo de 1994, con ponencia del Magistrado Roberto
Suárez Franco, se pronunció sobre el mismo tema que aquí se debate, al absolver una
consulta formulada por la Ministra de Educación Nacional, referente al régimen de
contratación aplicable a las universidades estatales y a los establecimientos públicos
de educación superior, concluyendo que:
“la contratación, por parte de las universidades estatales u oficiales, se rige
por las normas contenidas en el capítulo VI de la ley 30 de 1992 (régimen
especial). Las demás instituciones estatales u oficiales de educación superior,
que se organicen como establecimientos públicos para los mismos efectos,
deben someterse a las normas de la ley 80 de 1993”.

139
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

140
V. FUNCION PÚBLICA
I. Administración PúblicaY
y Servicio Civil

RÉGIMEN PRESTACIONAL
Y DE SEGURIDAD SOCIAL

Antecedentes disciplinarios. Registro

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-556-10
Fecha: 07/07/2010
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1915
Fecha: 06/08/2008
Ponente: Gustavo Aponte Santos

En relación con el registro de antecedentes disciplinarios, la Sala de Consulta y


Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1915 de agosto 6 de 2008, precisó los
distintos certificados de antecedentes disciplinarios que puede expedir al Procuraduría
General de la Nación. Al respecto indicó:
“En conclusión, la Procuraduría General de la Nación debe expedir los
certificados de antecedentes disciplinarios, tanto los mencionados en el
inciso tercero como los indicados en el inciso final del artículo 174, en este
último caso con el alcance dado por la Corte Constitucional, para los cargos
que exijan expresamente ausencia total de antecedentes disciplinarios.
La Procuraduría General de la Nación ha reglamentado mediante la
Resolución 143 del 27 de mayo de 2002, la expedición de tales certificados.
Esta resolución crea el sistema de registro de sanciones y causas de inhabilidad
(SIRI), el cual es público y se compone de cinco subsistemas de registro: de
sanciones disciplinarias; de sanciones penales; de inhabilidades en materia de
contratación; de juicios con responsabilidad fiscal y de pérdida de investidura
(art. 1º) y define el certificado de antecedentes disciplinarios como el

141
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

documento expedido por la Procuraduría que certifica las anotaciones


existentes respecto de una persona en el SIRI (art. 5º). Precisamente, el
artículo 6º de dicha resolución distingue los dos tipos de certificados, así:
“ART. 6º—Clases del certificado. El certificado de antecedentes disciplinarios
será de dos clases:
a. Ordinario, deberá contener las anotaciones de las providencias
ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y,
en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se
encuentren vigentes, y
b. Especial, el cual contendrá el total de las anotaciones registradas a
nombre del interesado en el SIRI”.
Entonces, el órgano nominador puede apartarse del estricto orden consagrado
en la lista de elegibles, en la medida que sobre el actor pese algún tipo de sanción
disciplinaria, fiscal o condena penal, conforme a lo establecido en los artículos 37 y 38
de la Ley 734 de 2002.

Carrera administrativa. Trámite de inscripción previo

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-181-94
Fecha: 14/04/1994
Ponente: Alejandro Martínez Caballero
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 06/11/1973
Ponente: Mario Latorre Rueda

Para estar en la Carrera Administrativa los empleados de nivel territorial deberán


acreditar el cumplimiento de los requisitos a los cuales se refiere el artículo 22 de la
Ley 27 de 1992, dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la mencionada
ley. Tratándose del Sistema Nacional de Salud, las Entidades nominadoras eran
responsables de la aplicación del régimen de Carrera Administrativa, lo cual debieran
haber hecho antes del 30 de diciembre de 1990 (artículo 27-4 de la Ley 10 de 1990),
salvo las circunstancias especiales señaladas en el artículo 6 de la ley 61 de 1987.

142
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

En todos los casos hay un trámite de solicitud de inscripción previo a la Resolución


de inclusión en la Carrera Administrativa y su escalafón. Esta solicitud es el punto de
partida de un procedimiento, es “levantar un expediente”. Desde 1973 el Consejo de
Estado había conceptuado:
“Además puede agregarse que la no existencia de ese expediente, el no haberlo
levantado, conduce o puede conducir a que se desconozcan derechos que el
funcionario hubiera podido ejercer y colocar en una situación desventajosa”413

Carrera diplomática y consular. Ascensos

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-193-999
Fecha: 25/03/1999
Ponente: Carlos Gaviria Díaz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 26/07/1996
Radicado: 864
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

El debido proceso en la administración de la carrera diplomática y consular. En la


administración de la carrera diplomática y consular, y en particular en la evaluación del
servicio prestado por los funcionarios escalafonados en ella, como en cualquier otra
actuación administrativa, debe respetarse el derecho al debido proceso, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 29 Superior: ”el debido proceso se aplicará a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas...”. En el caso bajo revisión, ya el Gobierno
Nacional reconoció en el Decreto 1801 del 11 de julio de 1997, que la Comisión de
Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores violó este derecho fundamental al
actor cuando decidió retirarlo de la carrera y del servicio del Ministerio, por primera
vez en 1996 –Decreto 1703 del 18 de septiembre, que fue revocado por medio del 1801
del año siguiente-; corresponde a esta Corporación considerar aquí si nuevamente
resultó violado el derecho por la actuación de dicha Comisión de Personal que dio

41 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, noviembre 6 de 1973, Ponente Dr. Mario Latorre
Rueda

143
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

lugar a la expedición del Decreto 1740 del 24 de agosto de 1998, por medio del cual
se decidió retirar, por segunda vez, al señor Becerra Torres de la carrera y del servicio.
Para adelantar el análisis correspondiente, se transcriben a continuación algunos apartes
del concepto que, sobre el caso del demandante, rindió la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado al Ministro de Relaciones Exteriores el 26 de julio de 1996:
”El decreto extraordinario 10 de 1992, orgánico del servicio exterior y de
la carrera diplomática y consular, en el capítulo VI, artículos 28 a 39, regula
la forma como se efectúan los ascensos dentro de la carrera diplomática y
consular. La normatividad señala las condiciones y requisitos que rigen los
ascensos dentro de la carrera diplomática y consular, en la siguiente forma:
-Los ascensos, ’invariablemente’ deben hacerse de categoría en categoría,
oído el concepto favorable de la comisión de personal de la carrera, año tras
año, sobre el cumplimiento de los requisitos que el estatuto prevé para la
promoción (Art. 28).
-Las exigencias del estatuto para ascender son básicamente tres: tiempo de
servicio, aprobación de pruebas de conocimiento y evaluación satisfactoria
de servicios (Arts. 29 y siguientes).
El tiempo de servicio, está dividido en seis categorías a las que se asignan
lapsos específicos, así: Tercer Secretario de 3 años; Segundo Secretario, Primer
Secretario y Consejero de 4 años cada uno; Ministro Consejero y Ministro
Plenipotenciario, de 3 años cada uno. Las pruebas de conocimiento, deben
efectuarse todos los años entre los meses de agosto y octubre, sobre temas
previstos en el decreto extraordinario y de acuerdo con la programación que
al respecto realiza la academia diplomática, debiéndose obtener puntaje
mínimo aprobatorio equivalente al 70% del máximo que resulte de promediar
las calificaciones de las cuatro materias (Arts. 31 a 34).
La evaluación satisfactoria de servicios, para ascender en la carrera diplomática
y consular está prevista en los últimos artículos (36 a 39) del capítulo VI, del
reglamento de ascensos, lo cual indica que este aspecto constituye requisito
para obtenerlo (Art. 35).La evaluación por la comisión de personal, es previa al
ascenso y tiene lugar todos los años en el primer trimestre; para su realización
se tiene en cuenta el rendimiento del funcionario, la calidad de su trabajo, el
comportamiento y superación profesional, y se expresa en calificación con

144
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

términos de ’satisfactorio’ o ’insuficiente’, una vez analizados el concepto del


jefe inmediato, los documentos que aporte el aspirante, su hoja de vida y los
demás factores (Arts. 35 y 36).Cuando el resultado adverso de la evaluación
se repite da lugar conforme lo dispone el decreto-ley 10/92 al retiro de la
carrera (Art. 37).
La evaluación, entonces, es un requisito para ascender en la carrera diplomática
y consular y tiene relevancia tanto en la favorable como en lo desfavorable
respecto de este proceso en cada una de sus etapas: así debe entenderse por la
forma como se desarrolló el concepto en el marco legislativo que lo consagró.
Ello es así porque de acuerdo con el artículo 38, un solo concepto desfavorable
conduce a que ’el ascenso se retrasaría hasta la siguiente evaluación’.
De conformidad con el análisis anterior, cada ascenso exige las evaluaciones
anuales correspondientes y el capítulo VI concluye señalando que, existe un
período máximo de permanencia en cada una de las categorías del escalafón
el cual se regula allí mismo de manera precisa. La evaluación, entonces, crea
el derecho al ascenso cuando es favorable y controla el término de duración
del funcionario en el cargo en cada uno de los períodos, pero el exceso
de permanencia en la respectiva categoría, tiene como consecuencia que
el funcionario, ’será retirado automáticamente de la carrera’ siempre que
este hecho sea imputable a él; están excluidas la fuerza mayor y las causas
atribuibles a la administración (parágrafo, art. 39).
La Sala observa, en relación con estatutos de otras carreras especiales y
aún con el régimen general de la carrera administrativa previsto en la Ley
27 de 1992, que el servicio diplomático y consular prevé en la suya una
dinámica permanente de ascensos y escalafones con la particularidad de
que ello implica que de no cumplirse en los términos previstos los ascensos
correspondientes, la consecuencia consiste en el retiro del funcionario. Esta
característica de permanente ascenso no se observa en otras carreras donde
el factor predominante es la estabilidad y la permanencia y sólo se asciende
cuando el empleado resuelve postularse a concurso”
Teniendo en cuenta este resumen de lo que constituye el debido proceso para el
ascenso y permanencia de los funcionarios de carrera en el servicio exterior y la carrera
diplomática y consular, por un lado, y el acervo probatorio del caso bajo revisión, por el otro,

145
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

esta Corporación encuentra que, en cuanto hace a la administración de la carrera del señor
Becerra Torres, la Comisión de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores no respetó
las obligaciones que le impone la ley de evaluar anualmente y en la oportunidad prevista el
trabajo del funcionario, ni los períodos mínimos y máximos de permanencia en cada una
de las categorías legales. Además, incurrió esa comisión en las irregularidades consideradas
en el fallo de tutela de segunda instancia: a) produjo evaluaciones contradictorias sobre
el mismo período y sólo atribuyó consecuencias a la desfavorable para el demandante;
b) profirió coetáneamente los actos administrativos por medio de los cuales confirió una
comisión en el exterior –la que presentó al juez de tutela en primera instancia para justificar
su actuación-, y retiró de la carrera y del servicio a la misma persona; c) realizó evaluaciones
extemporáneas sin la justificación requerida; d) omitió y retardó injustificadamente los
ascensos del actor; e) desconoció que éste había cumplido los requisitos exigidos por la
norma legal para la promoción que solicitó; y f) ocasionó un perjuicio irremediable al señor
Becerra Torres, pues con las violaciones anotadas, dio lugar a su retiro de la carrera y del
servicio, afectando también su derecho al trabajo. Además, encuentra esta Sala que dicha
Comisión violó el derecho de petición del demandante y, a pesar de haber aceptado la
recusación que éste planteó frente a uno de sus superiores, la Comisión recabó el criterio
del recusado, y lo utilizó para evaluar al recusador.

Carrera diplomática y consular. Naturaleza

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-616-96
Fecha: 13/11/1996
Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 19/12/1995
Radicado: 767
Ponente: Luis Camilo Osorio

En relación con los de carrera diplomática y consular, el artículo 6°, parcialmente


demandado en la presente ocasión, prescribe que son cargos de la carrera diplomática
y consular los de categoría superior a tercer secretario, inclusive, y sus equivalentes
en el servicio interno, equivalencias que son las señaladas por el artículo 12, también
demandado en esta oportunidad.

146
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

La razón por la cual los cargos de la carrera diplomática y consular se desempeñan


en servicio exterior y otros en el interior del Ministerio, es sin duda, la anteriormente
explicada del principio de alternación. Ya el Consejo de Estado, en concepto proferido
el 19 de diciembre de 1995, manifestó en relación con la naturaleza de los cargos en el
Ministerio de Relaciones Exteriores los siguientes conceptos:
“Son cargos de carrera diplomática y consular en el Ministerio de relaciones
exteriores, de conformidad con el artículo 6° del decreto extraordinario 10
de 1992, todos los de categoría correspondiente a tercer secretario con sus
equivalentes inclusive, y los demás de categoría superior independientemente
de que su nomenclatura y denominación corresponda a la de los cargos de
carrera administrativa. No hacen parte de esta carrera, los cargos de carrera
administrativa y los empleos relacionados en el artículo 5° del decreto
extraordinario 10 de 1992 con las modificaciones introducidas por el decreto
ley 2126 de 1995, que son de libre nombramiento y remoción... En el Ministerio
de Relaciones Exteriores la carrera administrativa comprende únicamente la
provisión de los niveles técnico y asistencial.” (Consejo de Estado. Sala de
Consulta y Servicio Civil, consejero ponente, Luis Camilo Osorio Isaza.)

Comisión Nacional del Servicio Civil. Prohibición de reelección de


sus miembros.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-133-16
Fecha: 15/03/2016
Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2185
Fecha: 03/07/2014
Ponente: Germán Alberto Bula Escobar

26.- Como señaló el fundamento jurídico 19 de esta sentencia, el Capítulo I del


Título II de la Ley 909 de 2004 reguló el proceso de designación de los miembros de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, precisó el número de miembros de la comisión,
los requisitos para ser designado y el periodo de desempeño del cargo, institucional
de 4 años.

147
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Por su parte, el inciso 2º del artículo 9º ibídem estableció: “[c]uando deba ser
remplazado un miembro de la Comisión, quien lo haga como titular lo hará por
el resto del período del reemplazado y, en todo caso los Comisionados no serán
reelegibles para el período siguiente.” (Subrayas fuera del texto original), norma
de la que se deriva la prohibición de reelección de los comisionados para el periodo
siguiente. Los alcances de esta disposición fueron objeto de una consulta elevada por
el Departamento Administrativo de la Función Pública ante la Sala de Consulta y
Servicio Civil42 del Consejo de Estado; sus fundamentos resultan útiles para evidenciar
el alcance de la prohibición.
27.- En concepto emitido el 3 de julio de 201443, la Sala de Consulta y Servicio Civil
consideró diversos elementos para establecer la interpretación de la prohibición de
reelección. En primer lugar, refirió la determinación del periodo de los comisionados
por parte del Legislador -4 años e institucional-, con base en el cual indicó que la
labor de comisionado corresponde a un “empleo de periodo fijo”44. También tomó
en consideración el momento de iniciación del periodo de los comisionados derivado
del Acuerdo 001 de 2004 -7 de diciembre-, el cual fue producto del proceso especial
de elección de los primeros miembros de la comisión, de acuerdo con lo establecido
en el parágrafo transitorio del artículo 9º ibídem. Respecto a ese proceso especial que
determinó el momento de iniciación del periodo de los comisionados se reiteraron las
consideraciones de la sentencia C-109 de 200645 que estudió la constitucionalidad
de la disposición transitoria, en la que indicó: “La Comisión Nacional del Servicio Civil
empezó a desempeñar sus funciones el 7 de diciembre de 2004 y su integración estuvo

42 ““1. ¿La inhabilidad prevista en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 para que los Comisionados no sean
reelegidos para el período siguiente opera para el período individual que inicia inmediatamente después
al cual desempeñaron sus cargos o para los cuatro (4) años subsiguientes a la fecha en la cual venció su
período?
“2. ¿Un comisionado que hubiere terminado su período de cuatro años, puede ser designado Comisionado
al vencimiento del período de otro de los Comisionados, teniendo en cuenta que los períodos de los tres
Comisionados no culminan en un mismo momento sino que entre ellos hay una diferencia de uno, dos y
tres años por no ser períodos uniformes?”
43 C.P. Germán Alberto Bula Escobar
44 Ley 909 de 2004 “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades
regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:
1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores
oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su
legislación.
45 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

148
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

dada por el procedimiento establecido en la disposición transitoria impugnada, esto


es, sus tres miembros fueron designados por concurso de méritos realizado entre
los quince candidatos postulados por la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del
Pueblo y la agremiación de las universidades públicas y privadas. De igual modo, el
período de cada uno de ellos guarda relación con el puntaje obtenido en el concurso
de méritos. Así, quien ocupó el primer lugar tendrá un período de cuatro años, quien
ocupó el segundo, tendrá un período de tres años y quien ocupó el tercer lugar, tendrá
un período de dos años. De lo anterior se colige que la Comisión designada mediante
el mecanismo establecido en el parágrafo 9 de la Ley 909 de 2004 se encuentra
en funcionamiento en la actualidad y, si bien este parágrafo no tiene ánimo de
permanencia, se encuentra produciendo efectos jurídicos.”.
La Sala de Consulta destacó, en esa oportunidad, que la forma de elección y
duración de los periodos de los primeros comisionados -4, 3 y 2 años- buscaron asegurar
el debido funcionamiento de la comisión para que las vacancias no se produjeran
simultáneamente y tornaran, en consecuencia, inoperante la entidad. En efecto, el diseño
inicial permite que las vacancias de los miembros se produzcan el 7 de diciembre de años
diferentes. Conclusión que refuerza la disposición transitoria al indicar que, superados los
periodos iniciales referidos, el periodo de los miembros de la CNSC corresponderá a 4
años. Tras precisar la naturaleza del empleo, el periodo durante el que se ejerce el cargo
de Comisionado y el momento en el que inicia, así como la proscripción de reelección
para el periodo siguiente, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que:
“Los elementos de la norma y el sentido natural de las palabras ‘período
siguiente’ permiten entender que un miembro de la Comisión Nacional
del Servicio Civil, terminado su respectivo período institucional de cuatro
años, puede aspirar a ser elegido nuevamente –reelegido-, para el período
institucional que se inicie cuatro años después de la fecha de terminación de
su periodo institucional anterior.”
En armonía con lo anterior, a la pregunta “¿La inhabilidad prevista en el artículo
9 de la Ley 909 de 2004 para que los Comisionados no sean reelegidos para el período
siguiente opera para el período individual que inicia inmediatamente después al cual
desempeñaron sus cargos o para los cuatro (4) años subsiguientes a la fecha en la
cual venció su período?”, la Sala de Consulta y Servicio Civil respondió:

149
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“Los períodos de todos y cada uno de los miembros de la Comisión Nacional


del Servicio Civil son institucionales. La prohibición de reelección opera para
el período institucional de cuatro años que inicia en la fecha de terminación
del período para el cual fueron o sean designados.”
Por tanto, para la Sala de Consulta y Servicio Civil la prohibición de reelección
de los comisionados opera durante un término igual al periodo de los comisionados,
luego de la dejación del cargo.
28.- Cabe advertir que ante al corto tiempo que ha transcurrido desde la vigencia del
nuevo diseño institucional de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la implementación
del proceso de selección de sus miembros, son escasos los pronunciamientos judiciales
relacionados con el alcance de la prohibición de reelección. Sin embargo, la Sala considera
que los elementos referidos en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil son insumos valiosos para el estudio del caso concreto.

Comisiones de estudio. Caducidad del contrato. Pago de cláusula


penal

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-090-12
Fecha: 16/04/2012
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1748
Fecha: 25/05/2006
Ponente: Enrique José Arboleda

El régimen legal de las comisiones de estudios ha tenido un desarrollo legislativo


y reglamentario, en las que se establecen, entre otros los requisitos para acceder a
la comisión, la relación de ésta con el servicio, el tiempo máximo de duración, las
obligaciones de los comisionados. A continuación, en primer lugar, abordaremos
el marco jurídico del régimen especial aplicable a los funcionarios públicos del
organismo de control, en segundo lugar, el régimen general aplicable a la materia y
por último citaremos la jurisprudencia aplicable al caso bajo estudio. (…) En cuanto
a la competencia de la Contraloría General de República para conceder comisión
de estudios en el exterior puede decirse que es una potestad que deviene de la

150
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Constitución y la Ley. Como consecuencia de la comisión se exige la suscripción


de un convenio de contraprestación, es por ello que a la entidad le corresponde
verificar el cumplimiento de las obligaciones allí pactadas y ante su incumplimiento, le
corresponde hacer efectiva las pólizas de garantía constituidas a su favor y, al efecto, se
debe expedir los correspondientes actos administrativos, sin que tenga que acudir a
la jurisdicción constitucional para que declaren la exigibilidad de dicha póliza. De esta
manera lo señaló el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil al estudiar una
consulta sobre la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad al pacto de
multas dentro de los contratos estatales, y sus efectos jurídicos, indicando:
“…la administración puede, aún sin el consentimiento de su contratante,
imponer mediante acto administrativo debidamente motivado, la
interpretación, la modificación o la terminación del contrato, y ejercer las
atribuciones que se derivan de la institución de la caducidad administrativa
en caso de incumplimiento
… Es absurdo pensar que en el acto administrativo de caducidad de un
contrato, en el que se entiende incorporado el poder de la administración y
que goza de los privilegios que le son propios, no pueda obligar al pago de
la cláusula penal que por sí misma es exigible con el mero incumplimiento.”
En conclusión, la Corte determina que, es claro que el organismo de control, con
fundamento en el reglamento interno, las nomas que fijan los criterios para acceder
a la capacitación de sus servidores públicos y la jurisprudencia citada está facultado
para: (i) expedir el acto administrativo aprobando la comisión de estudios, (ii) suscribir
el convenio de contraprestación de servicios; (iii) verificar el cumplimiento de las
obligaciones pactadas y; (iv) declarar el incumplimiento del convenio a fin de hacer
efectiva las garantías constituidas a su favor. En todo caso las decisiones que adopta el
Contralor a través de actos administrativos son susceptibles del control de legalidad a
través de la jurisdicción contencioso administrativo.

151
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Concurso de méritos. Registro de elegibles

Sentencia Corte Constitucional


Radicado SU-446-11
Fecha: 26/05/2011
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1976
Fecha: 04/02/2010
Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo

La Sala de Consulta y Servicio Civil, con fundamento en una solicitud que elevó el
Ministro del Interior y de Justicia por petición expresa del Fiscal General de la Nación
(e), contestó el siguiente interrogante: ¿entraña la convocatoria una regla del concurso
de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la
Fiscalía General de la Nación sólo puede proveer los 4697 cargos ofertados? Después
de un análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la carrera
administrativa y al concurso público, la Sala de Consulta señaló que la convocatoria es
la regla del concurso que es inmodificable. En consecuencia, señaló que:
“No cabe duda entonces que las convocatorias realizadas por la Fiscalía
General de la Nación en el año 2007, tienen un marco constitucional y legal
que las regula, de cuya aplicación puede deducirse que tales convocatorias: i)
son las reglas del concurso, ii) vinculan a la entidad y a los participantes y, por
tanto, son inmodificables, so pena de transgredir derechos fundamentales
de éstos, y iii) durante el termino de 2 años o hasta que se agote el registro
de elegibles de la convocatoria realizada, no se podrán realizar procesos de
selección para proveer los cargos para los cuales se conformó la lista”.
Para concluir lo siguiente:
“…si como lo señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen
cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa
entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo
pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de
los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como las reglas
aplicables de la Ley 938 de 2004. “…

152
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

“Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para


la entidad convocante y los aspirantes. Con el registro definitivo de elegibles
correspondiente a las convocatorias 001,002, 003, 004,005 y 006, todas del
año 2007, sólo podrán proveerse los 4697 cargos convocados.”
Con fundamento en la anterior tesis, la Sección Segunda, Sub sección A del
Consejo de Estado, como juez de tutela, protegió los derechos de algunos funcionarios
y empleados en provisionalidad que sostenían que no podían ser retirados de sus cargos
hasta tanto no se convocara a un nuevo concurso para proveer el número de plazas que
no hizo parte de las seis convocatorias de 2007. En criterio de dicha Sala, los cargos que
no salieron a concurso no podían ser provistos con el registro de elegibles vigente.

Concurso de méritos. Prevalecen los derechos de la persona que


ocupó el primer lugar sobre el empleado amparado por fuero
sindical

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-002-02
Fecha: 17/01/2002
Ponente: Alfredo Beltrán Sierra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: CE-SC-EXP1997-N1027
Fecha: 01/10/1997
Ponente: Javier Henao Hidrón

Ha de advertir esta Sala, que en este caso aunque también se está desconociendo
el derecho del actor a ocupar el cargo para el cual concursó y fue el primero en la lista
de elegibles, la razón de este desconocimiento radica en la supuesta existencia de
fuero sindical de quien actualmente se encuentra en su cargo.
… En esta oportunidad, también obra como prueba dentro del expediente el
mismo escrito, suscrito por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Igualmente, a folio 48 cuaderno dos, se encuentra una consulta de la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado, en donde se afirma que:
“el nombramiento de la persona que en el concurso de méritos para
acceder a la carrera administrativa ocupó el primer lugar, debe hacerse
por el nominador dentro del término legal y sin que se requiera de la

153
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

autorización del juez laboral para desplazar al empleado amparado por


fuero sindical y que no figuró en la lista de elegibles. El retiro de este
último empleado se produce por ministerio de la ley, al no haber logrado
ingresar a la carrera administrativa en la forma ordinaria, esto es, mediante la
superación del proceso de selección; sin embargo, la garantía del fuero exige
concretar la desvinculación mediante resolución motivada” (Se subraya).
Por tanto, para la Sala es clara la inexistencia de fuero sindical frente a los derechos
de quien participó en un proceso de selección y obtuvo el primer lugar, como es
el caso del señor Rómulo Viedma Polanco, pues está acreditada la lista de elegibles
enviada desde mayo 2 de 2001, por el Consejo Superior de la Judicatura a los jueces
demandados, con el fin de que procedan al nombramiento del actor como Secretario
del Juzgado Primero o Segundo Civil del Circuito de Cartago -Valle del Cauca, debido
a que en ambas listas el demandante ocupó el primer lugar.
Nota además esta Sala, que en el caso objeto de revisión, la decisión de los
jueces acusados fue posponer el nombramiento del actor, tal vez, temerosos de
vulnerar el derecho de asociación de quien ocupa en provisionalidad el cargo que le
corresponde al demandante. Al respecto, esta Corte señala que en ningún momento
se está desconociendo la libertad de asociación, o se está produciendo un despido
injusto de quien ocupa el cargo en provisionalidad, simplemente se da prevalencia
a la culminación de un proceso previsto en la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia para la provisión en propiedad de un cargo de carrera, circunstancia que
permite que quien ocupaba el cargo en provisionalidad, cese en el ejercicio de sus
funciones.

154
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Condenas laborales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-789-08
Fecha: 19/08/08
Ponente: Jaime Córdoba Triviño
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1564
Fecha: 18/05/2004
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Con el objeto de resolver la consulta relativa a la actualización de las sanciones


de carácter administrativo, que le formulara el señor Viceministro de Ambiente
-encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Medio Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial-, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de
Estado realizó una síntesis del estado de la jurisprudencia en materia de actualización
de valores y se refirió a la fórmula establecida en la jurisprudencia para actualizar
obligaciones y condenas, “siempre y cuando las normas especiales no hayan previsto
un mecanismo específico para la actualización periódica de los montos respectivos”.
La providencia resume así el estado de la jurisprudencia de esa corporación, en lo que
tiene que ver con la actualización de condenas laborales:
“Los pronunciamientos anteriores precisan que la indexación o corrección
monetaria no representa una agravación del perjuicio, ni del daño, sino que
obedece a fines más elevados en la búsqueda de la justicia y la equidad,
aplicables en materia de responsabilidad contractual y extracontractual. Por
su parte, entre la copiosa jurisprudencia existente en las diferentes secciones
de esta Corporación en torno de este tema, la Sala destaca algunas sentencias
proferidas en Sala de lo Contencioso Administrativo en materia de condenas
laborales (...).
• Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia S-638 del 28 de julio de 1996.
Indexación en materia laboral
“Como ya lo ha señalado en repetidas oportunidades la Corporación,
las sumas que se ordenará pagarle a la actora en este evento deberán ser
actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor contemplados
en el artículo 178 del C.C.A., para lo cual deberá aplicarse la fórmula que

155
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

ha estructurado la Sección Tercera, y que ha acogido y utilizado en otros


casos la Sección Segunda. En efecto, es incuestionable que la inflación
que viene padeciendo nuestra economía, reflejo de un fenómeno que es
mundial, produce una pérdida notoria de la capacidad adquisitiva de la
moneda, por manera que ordenar hoy el pago de esas cantidades por su
valor nominal implicaría un enriquecimiento sin justa causa para el Estado y
un empobrecimiento correlativo para la actora. Por consiguiente, en aras de
la aplicación del principio de equidad contemplado en el artículo 230 de la
Carta Fundamental y de las disposiciones legales que se relacionan con este
tema, es indispensable que se ordene la “indexación” de esos valores, para
que el restablecimiento del derecho sea completo. De suyo, normas como el
artículo 1626 del Código Civil según el cual “el pago efectivo es la prestación
de lo que se debe” y el propio artículo 178 del C.C.A., llevan implícita la
condición de que el resarcimiento sea total e íntegro; y es elemental que el
deterioro de la moneda debe ser absorbido por el obligado a satisfacer dicha
prestación.
“Ahora bien, para liquidar la indexación la entidad demandada deberá aplicar
la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera
escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor
a la de los subsiguientes, y el mes más reciente una menor, y como es lógico,
realizando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o
reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos
o reajustes reconocidos o destacados periódicamente, para deducir la
indexación que afecta las sumas causadas mes por mes.”
• Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de octubre de 1999,
sobre aplicación de la fórmula señala:
“De conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de
los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A (Indexación),
se decretará habida cuenta de que se trata de un factor de equidad, en virtud
del cual se conserva la capacidad adquisitiva de estas sumas por manera
que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor
y consecuentemente un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial.

156
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

“Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá


aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de
manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización
mayor a la de los subsiguientes, y el mes más reciente una menor, y como
es lógico, realizando una operación aritmética similar en relación con cada
aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tomar en cuenta
los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para
deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. De igual
modo, se ordene la actualización de las condenas en los términos del artículo
178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:
“R= R.H. INDICE FINAL
INDICE INICIAL
“En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico
(R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto desde
la fecha en que fue desvinculado del servicio, por el guarismo que resulte
de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE,
vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial
vigente para la fecha de la desvinculación. Es claro que por tratarse de pagos
de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para
cada pago mensual y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que
el índice inicial es el vigente al momento del causación de cada uno de ellos.”.
(Negrilla fuera del texto original).
• Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 5 de diciembre de
1996. Expediente No. 12891.
“Como lo ha reiterado la Corporación, las condenas deberán ser actualizadas
mediante la aplicación de los ajustes del valor contemplados en el Artículo
178 del C.C.A. Para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá
aplicar la fórmula mencionada en forma escalafonada, es decir, que el mes
más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más
reciente una menor, y como es lógico, realizando una operación aritmética
similar con relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello
deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados

157
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas


mes por mes.” (..)
• Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 1998.
Expediente No. 12939.
“De acuerdo con la tesis acogida por la Sala Plena de la Corporación, se
ordenará la aplicación de los ajustes al valor contemplados en el artículo
178 del C.C.A., por tratarse de un factor de equidad, mediante el cual se
conserva la capacidad adquisitiva de las respectivas sumas, de acuerdo con la
fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera
escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor
a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico,
ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento
o reajuste salarial, de manera que para ello se deberán tomar en cuenta
los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para
deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes, motivo
por el cual se revocará en este sentido el fallo apelado46.”

(…) Cabe concluir, por consiguiente, que la Sala de lo Contencioso Administrativo


del Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 178 del Código Contencioso
Administrativo ha desarrollado una fórmula -en algunos casos aceptada por la Sala
de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia- que consulta los valores y
principios constitucionales, de la igualdad, favorabilidad, debido proceso y poder
adquisitivo de las pensiones, en cuanto actualiza realmente la base pensional, cuando
el trabajador no percibió asignación de su empleador entre el cumplimiento del
tiempo de servicio y la edad requerida para acceder a la prestación.

46 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 18 de mayo de 2004, Viceministro de Ambiente
(E), multas: indexación, competencia para indexar monto de las multas señaladas por el legislador. C.P.
Susana Montes de Echeverri, radicación 1564.

158
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Contralores. Facultades. Suspensión de funcionario público


investigado.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-416-2016
Fecha: 09/08/2016
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 452
Fecha: 15/07/1992
Ponente: Javier Henao Hidrón

Por su parte, los requisitos y límites que deben ser tenidos en cuenta por los
Contralores para exigir la suspensión provisional e inmediata de funcionarios públicos,
son los siguientes:
a. Existencia de procesos de responsabilidad fiscal, penal o disciplinaria. Para
que el Contralor General de la República o los Contralores Territoriales
exijan al nominador la suspensión provisional de funcionarios públicos,
necesariamente deben existir investigaciones fiscales, penales o
disciplinarias contra los sujetos pasivos del control fiscal47.
b. La facultad de la Contraloría no es aplicable a todos los funcionarios del
Estado. En ese sentido solo comprende a aquellos que se determinan
como sujetos pasivos del control fiscal por recibir, manejar o intervenir
fondos o bienes del Estado. Al respecto el Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de julio 15 de 1992,
radicación núm. 452, señaló:
“(…) La Sala considera que la nueva potestad atribuida por la Constitución a
los Contralores para efectos de exigir la suspensión inmediata de funcionarios
contra los cuales se adelantan investigaciones o procesos penales o
disciplinarios originados en el ejercicio del control fiscal, es responsabilidad
personal de cada Contralor, quien actuará “verdad sabida y buena fe guardada”.
Dicha potestad puede ejercerse en cumplimiento del marco institucional
del control fiscal y comprende a los funcionarios que se determinan como

47 Crf. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto núm 452 de 15 de julio de 1992.

159
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

sujetos pasivos del mismo por recibir, manejar o invertir fondos o bienes del
Estado. Conforman la excepción aquellos casos regulados especialmente
por la Constitución, como sucede con el presidente de la República, los
magistrados de los altos Tribunales de justicia y el Fiscal General de la Nación
(ibídem, artículos 174, 175, 178 - 3 y 256 - 3); los miembros del Consejo
Nacional, cuya pérdida de investidura corresponde decretar al Consejo de
Estado por las causales enumeradas en el artículo 183; los miembros de las
demás corporaciones públicas, para los cuales la ley puede establecer el
procedimiento de revocatoria del mandato (ibídem, artículos 4Q - 4 y 103), y
los gobernadores y alcaldes (ibídem, artículos 259, 304 y 314).
Por lo demás, la orden de suspensión del cargo presupone la existencia de
investigaciones fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos
pasivos del control fiscal y se mantiene, por mandato de la Constitución,
‘mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o
disciplinarios’”.

Cotizaciones al sistema de seguridad social en salud. Alcance del


artículo 10 de la Ley 1122 de 2007

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-838-08
Fecha: 27/08/2008
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2007-00009 (1806)
Fecha: 24/04/2007
Ponente: Luis Fernando Álvarez

El señor ministro de la Protección Social elevó consulta ante la Sala de Consulta y


Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el alcance del artículo 10 de la Ley 1122 de
2007, en los siguientes términos:
1. ¿El incremento en la cotización al sistema general de seguridad social en
salud es de carácter general y por ello debe ser cubierto por todos los
afiliados al régimen contributivo del sistema, independientemente de
quien asuma el mayor valor?

160
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

2. En caso de que la respuesta anterior fuere positiva ¿El mayor valor de la


cotización para quienes carecen de empleador sigue las reglas generales y
debe ser asumida en un 100% por el afiliado?
3. En caso de que la respuesta a la primera pregunta fuere negativa ¿Qué
grupos de afiliados están obligados a él?
4. Si el incremento sólo está destinado a aquellos grupos de población que
están obligados a cotizar al sistema general de pensiones ¿Las personas
no obligadas a cotizar al sistema general de pensiones están exoneradas
del incremento en la cotización al sistema general de seguridad en salud?
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado48, en pronunciamiento
del día 24 de abril de 200749, respondió la anterior consulta de la siguiente manera:
1. El incremento en la cotización al sistema general de seguridad social en
salud es de carácter general y por ello debe ser cubierto por todos los
afiliados al régimen contributivo del sistema en la forma que determina
la ley 100 de 1993. (subraya en el texto original)
2. El mayor valor de la cotización que deben pagar los trabajadores
independientes y los pensionados está a cargo del afiliado en un
100%.
3. No se presenta la hipótesis que se plantea en la tercera pregunta
formulada a la Sala.
4. El incremento del medio punto en la cotización contemplado en el
artículo 10 de la ley 1122 de 2007, no sólo está destinado a aquellos
grupos de población que están obligados a cotizar al sistema general
de pensiones, sino a quienes en calidad de pensionados están obligados
a cotizar al sistema general de seguridad en salud.” (Negrillas fuera del
original).

48 C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.


49 Radicación num. 11001-03-06-000-2007-00009-00

161
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Cumplimiento de sentencias judiciales que ordenan el reintegro de


trabajadores

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-029-04
Fecha: 22/01/2004
Ponente: Álvaro Tafur Gálvis
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1208
Fecha: 08/10/1999
Ponente: Augusto Trejos

En suma, para despedir o desmejorar a un trabajador amparado con fuero


sindical, el patrono deberá obtener permiso del juez laboral, so pena de ser condenado
al reintegro o en general al restablecimiento de las condiciones laborales del trabajador
aforado, sin perjuicio, claro está, del derecho del patrono a obtener una decisión
judicial, con sujeción al debido proceso, cuando, no obstante su incuria en obtener
el permiso, el reintegro del trabajador no resulta posible, caso en el que el Juez de la
causa, mediante un proceso ordinario, deberá determinar, con la comparecencia del
trabajador, si el reintegro efectivamente no resulta posible, y determinar en consecuencia
la indemnización que al trabajador habrá de corresponderle en compensación.
Para el efecto vale traer a colación las consideraciones de la Sala accionada,
relacionadas en los antecedentes, que la condujeron a ordenar el reintegro del trabajador
aforado Reinaldo Tovar Lozada: “La ley tiene definido igualmente qué debe hacerse
cuando el trabajador es despedido sin sujeción a las normas que regulan el fuero sindical,
disponiendo en el inciso 2° del artículo 408 del C.S.T. modificado por el artículo 7° del
decreto 204 de 1057 que “se ordenará su reintegro y se condenará al patrono a pagarle a
título de indemnización los salarios dejados de percibir por causa del despido”. Significa
que no puede el Juez hacer un ejercicio sobre la compatibilidad o incompatibilidad la
conveniencia o inconveniencia del reintegro, pues solo está autorizado para hacerlo en
el caso del artículo 8° del decreto 2351 de 1965. En el fuero sindical, lo único que cabe es
analizar si hay fuero, si no se solicitó la autorización y si se violó la prohibición del artículo
406, caso en el cual se debe ordenar el reintegro. Tampoco puede la sala limitar los efectos
del reintegro hasta una fecha limitada por la existencia del sindicato o por la existencia
del fuero, pues eso tampoco tiene sustento normativo alguno. Las disposiciones que

162
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

regularon el punto de la liquidación nada dijeron sobre el fuero sindical, razón de más
para decir que siguen vigentes para el caso, las disposiciones que la sala aplica”.
d) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en octubre de 1999
y octubre de 2000, sobre el cumplimiento de sentencias judiciales que ordenaron
el reintegro de “trabajadores oficiales en entidades reestructuradas o liquidadas
(particularmente con el IDEMA)”, conceptuó “(..) que las entidades deben proferir un
acto administrativo, en el cual expongan las causas que hagan imposible el reintegro
para el cumplimiento de las sentencias, a la vez reconocer y ordenar el pago de
salarios y demás emolumentos legales y convencionales dejados de percibir desde el
momento de su despido y hasta la fecha en el que se le comunique a los trabajadores
la imposibilidad jurídica del reintegro”50. Dijo la Corporación:
“En el asunto que se analiza, como ya existen sentencias judiciales que
decidieron los conflictos suscitados con ocasión de la supresión de cargos,
no es posible conciliar el reintegro ni la liquidación de salarios y demás
emolumentos adeudados. Pero en este caso puede acudirse al pago de la
indemnización de perjuicios, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, todo dentro de las
directrices ya señaladas respecto de la compensación o descuento de valores
pagados (…). Al no ser factible el reintegro, por imposibilidad física y jurídica
de dar cumplimiento, en ese efecto a las sentencias, procede cumplirlas
con el pago de la indemnización de perjuicios, tal como se expresó en las
consideraciones de esta consulta, Esas Indemnizaciones correspondan a las
que san (sic) pagadas a los trabajadores por razón de la supresión de sus
cargos en virtud de los procesos de reestructuración y liquidación.”51
Por ello incurre en vía de hecho el juez laboral que, so pretexto de la liquidación
o reestructuración de una entidad pública, omite condenar a la misma al reintegro de

50 Resolución 00579 de 30 de noviembre de 2000, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, considerando


que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo que ordenaba el reintegro de
Fabio Quimbaya y María Lucía Vargas Zuluaga, al cargo que venían ocupando en el IDEMA (liquidado),
y condenó a la entidad demandada a pagar a los nombrados los salarios dejados de percibir a título de
indemnización.
51 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 8 de octubre de 1999 y 12 de octubre de 2000,
radicados 1208 y 1302, Consejero Ponente Augusto Trejos Trillos, concepto citado en la resolución a que
se hace relación en la nota anterior.

163
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

quienes fueron despedidos o desmejorados sin permiso del juez laboral, porque lo que
procede en este caso es ordenar el reintegro y trasladar a la entidad -que haga las veces
de la entidad extinta- la carga de demostrar la imposibilidad de su cumplimiento, a fin
de que si el trabajador afectado, así lo considera, pueda contradecir la decisión.

Empleados públicos. Posibles situaciones administrativas

Corte Constitucional
Sentencia
Radicado C-428-97
Fecha: 04/09/1997
Ponentes: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro
Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 05/09/1987
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Debe tenerse en cuenta, para comenzar, que el Decreto-ley 2400 de 1968 y el


Decreto Reglamentario 1950 de 1973, prevén las distintas situaciones administrativas
en que se encuentran los empleados públicos vinculados a la administración: 1) en
uso de licencia o permiso; 2) en comisión; 3) ejerciendo las funciones de un empleo
por encargo; 4) prestando el servicio militar obligatorio; 5) en servicio activo; 6) en
vacaciones; o 7) suspendido en el ejercicio de sus funciones.
De estas situaciones administrativas sólo dos no dan derecho al pago de
remuneración; ellas son, las licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60)
días al año contenidas en el artículo 19 del Decreto-ley 2400 de 1968 y la licencia para
prestar servicio militar obligatorio de que trata el artículo 24 del mismo ordenamiento.
Las demás situaciones administrativas dan lugar al pago de la correspondiente
remuneración52.

52 Cfr. Concepto del Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Septiembre 5 de 1987. Consejero
Ponente, doctor Jaime Betancur Cuartas.

164
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Empleados de empresas de servicios públicos que adoptan la


forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Régimen
jurídico.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-253-96
Fecha: 06/06/1996
Ponente: Hernando Herrera Vergara
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 19/07/1995
Radicado: 704
Ponente: Roberto Suárez Franco

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado C-579-96

Ahora bien, en cuanto al régimen jurídico aplicable a los servidores de las empresas
de servicios públicos que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del
Estado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de julio de 1995, con
ponencia del Doctor Roberto Suárez Franco, al resolver acerca de la consulta formulada
por el Ministro de Desarrollo Económico sobre este mismo aspecto, manifestó lo siguiente:
“Se tiene que en el proyecto de ley el Gobierno propuso como texto del que
luego vino a ser el artículo 41, el siguiente: ‘Los empleados de las empresas de
servicios públicos privados, tendrán el carácter de trabajadores particulares,
y estarán sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, mientras
en esta ley no se disponga otra cosa. Los de las empresas oficiales se regirán
por las normas que expresamente regulen las relaciones laborales de los
servicios públicos; y en los demás por el mismo Código. La decisión de las
controversias que se susciten entre ellos y las empresas en desarrollo de la
relación laboral se regirán por las normas ordinarias’.
(...) En la ponencia para primer debate presentada ante el Senado de la
República, se modificó dicha norma quedando plasmada en el pliego de
modificaciones así: ‘A todos los empleados vinculados a las empresas de
servicios públicos se aplicarán las normas del Código Sustantivo del Trabajo
o las que las sustituyan, modifiquen, adicionen o reformen.

165
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

(...) Se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cuál es el régimen


laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios
públicos domiciliarios con capital no representado en acciones, y que adopten
la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Pero al redactar la
norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto
por el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 cuando lo pertinente era
invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto
se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada
a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o
transforme en sociedad por acciones, tiene que adoptar la forma de empresa
industrial y comercial del Estado con todas las implicaciones que de ello se
sigan; entre otras, la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de
trabajadores oficiales, concepto incompatible con el de que pueda tenérseles
como empleados públicos; esto por cuanto el inciso primero del artículo 5o.
del Decreto 3135 de 1968 reserva esta calidad a quienes presten sus servicios
a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos.”
Así mismo, en concepto del 28 de junio de 1995, con ponencia del Doctor
Luis Camilo Osorio Isaza, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
manifestó lo siguiente:
“El artículo 41 de la Ley 142 de 1994, trata dos situaciones distintas: en
primer lugar le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al
Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley a las personas, en
términos generales, ‘que presten sus servicios a las empresas de servicios
públicos privadas o mixtas’; y en segundo lugar establece que las entidades
descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios
no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar
la forma de empresa industrial y comercial del Estado, prescindiendo del
régimen de división de su capital social en acciones.
Sin embargo, si los propietarios de la nueva empresa de generación con
carácter de sociedad de economía mixta, no desean que su capital esté
representado por acciones, debe adoptar la forma de empresa industrial y
comercial del Estado y en consecuencia el régimen laboral aplicable será el
que corresponde a estas últimas, según el artículo 5o. del Decreto 3135 de

166
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

1968, en donde tienen el carácter de trabajadores oficiales, con la salvedad


de que los estatutos de la entidad podrán determinar ‘qué actividades de
dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan
calidad de empleados públicos’.”
Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen
de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la
forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso
primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos,
y no al inciso 2o. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales,
resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones:
Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad
de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado,
por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en
calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de
conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza
se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968.
Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio
Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente
acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las
citadas empresas industriales y comerciales del Estado.
La circunstancia de que el aparte acusado del artículo 41 se remita al inciso 1o.
del Decreto 3135 de 1968 que alude a los empleados públicos, implica que en las
empresas mencionadas, si bien estas se encuentran sometidas en su organización
y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de
empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación
colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política, no pudiendo por lo tanto
presentar pliegos de peticiones. Así mismo, dichos servidores tendrían una situación
laboral diferente a la que corresponde a los demás trabajadores oficiales vinculados
por contrato de trabajo en el sector oficial.
Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda
a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado,
pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a

167
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico
“que fije la ley” (artículo 365 C.P.) Sin embargo, a juicio de esta Corporación no resulta
razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales
propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación
y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales.

Empleados de empresas prestadoras de servicios públicos. Régimen


laboral, incompatibilidades e inhabilidades

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-809-09
Fecha: 17/11/2009
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1141
Fecha: 10/09/1998
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

La presente acción se interpuso en contra de las decisiones adoptadas por


EICVIRO ESP, mediante las cuales ordenó la disolución y liquidación de la empresa
SERPVIR SA ESP, fundadas en la atribución reconocida en el parágrafo primero del art.
74 de los estatutos de constitución de esta última (Resoluciones 002 y 003 de 2008). Así
mismo es objeto de la acción, el acto de la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario
por medio del cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones
anteriores, confirmándolas y el acto que ella misma expide con el cual el Municipio
de Villa del Rosario asume directamente la prestación del servicio de acueducto y
alcantarillado, a través de la empresa EICIVIRO ESP (Resoluciones Nos. 280 y 542
de 2008, respectivamente). (…) en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se distingue
entre las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas, y en
algunas materias específicas se consagran diferencias en cuanto al régimen jurídico
que deben aplicar, según la naturaleza pública o privada de las mismas. Con todo, en
cuanto a su actividad como prestadoras de servicios públicos, se establece un régimen
jurídico homogéneo o idéntico para las distintas empresas que pueden en la práctica
desarrollar dicha actividad: industriales y comerciales del Estado, oficiales, mixtas, o
privadas. A lo que la Sala de Consulta y Servicio Civil se ha pronunciado:

168
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

“Es el caso del régimen laboral de sus trabajadores, artículo 41, sometidos al
código sustantivo de trabajo en las empresas mixtas y privadas y al régimen
de los trabajadores oficiales en las empresas estatales; también existe un
tratamiento diverso respecto de las inhabilidades e incompatibilidades para
la contratación, artículo 44.4, en donde a las estatales se les aplicarán las
previstas en el Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes; y lo relativo al
régimen de control fiscal y de la jurisdicción coactiva”

Encargo. Concepto

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-1372-00
Fecha: 11/10/2000
Ponente: Alfredo Beltrán Sierra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 03/09/1987
Radicado: 152
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Corresponde analizar, entonces, si el legislador podía establecer válidamente


que quien hubiese ejercido como contralor encargado, no puede ser elegido como
contralor en propiedad, si dicho empleo lo ejerció en cualquier tiempo del período
inmediatamente anterior a la elección. Dejando en claro que esta inhabilidad no se
puede enmarcar en el mismo nivel de la que señala la Constitución, cuando proscribe
la reelección del contralor departamental, pues, como se explicó, estamos ante
situaciones diversas, dado que el Constituyente sólo hizo referencia a aquel sujeto que
hubiese desempeñado el cargo por nombramiento hecho de conformidad con los
mandatos constitucionales y no frente a quienes hubiesen ocupado éste en forma
excepcional y transitoria. Veamos.
El encargo es una situación administrativa, por medio de la cual se nombra
temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro
empleo vacante por falta temporal o absoluta de su titular. Es una medida excepcional
que tiene una vocación temporal, que busca suplir las necesidades del servicio, a fin de
evitar traumatismos en el mismo, permitiendo su continuidad.

169
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“...el encargo es una situación administrativa creada por legislador para


permitir a la administración sortear las dificultades que se le puedan
presentar en casos de ausencias temporal o definitiva de un empleado cuyo
concurso sea necesario e indispensable para la atención de los servicios a su
cargo; en consecuencia es una medida excepcional para sortear igualmente
situaciones excepcionales y de urgencia que se presentaren. De allí la
necesaria temporalidad del encargo, lo cual implica lapsos cortos, bien por
ausencia temporal o definitiva del empleado titular....” (Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de septiembre 3 de 1987).

Estabilidad laboral. Definición

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-809-10
Fecha: 08/10/2010
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1493
Fecha: 17/06/2003
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce

Según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la estabilidad


laboral puede definirse como,
“…el derecho del trabajador a permanecer en el desempeño de un empleo,
manteniendo una expectativa legítima de continuidad mientras se cumplan las
exigencias de eficiencia, moralidad, así como las demás condiciones que la ley
establezca para el desempeño del cargo, derecho que por representar un principio
cardinal del trabajo, debe ser protegido y garantizado por el Estado”.

170
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Excongresistas. Reajuste especial de pensión

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-856-08
Fecha: 02/09/2008
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1030
Fecha: 28/10/1997
Ponente: Luis Camilo Osorio

El reajuste especial previsto para las pensiones de excongresistas en el


Decreto 1359 de 1993. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, ordenó que los
legisladores que hubieren consolidado su derecho a la pensión, previamente a la
entrada en vigencia de la ley 4ª de 1992, serían beneficiarios de un reajuste especial en
su pensión de jubilación, en una cuantía que no puede ser inferior al 75% de la de los
actuales congresistas53.
La aplicación del reajuste señalado no se torna problemática respecto de quienes,
en su calidad de legisladores, consolidaron el derecho a la pensión de jubilación;
pero puede generar cierta dificultad, cuando se trata de personas que adquirieron el
derecho con posterioridad a la fecha en la que se desempeñaron como congresista.
Es necesario por tanto determinar si una persona, encontrándose en el régimen
de transición, por la circunstancia de haberse desempeñado como congresista en
cualquier tiempo, es beneficiara del derecho al reconocimiento del reajuste especial.
El mismo cuestionamiento fue formulado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual fue resuelto
en la ampliación del Concepto No. 1030 de 199754. En efecto esa Corporación estimó
que:

53 La norma originalmente establecía un reajuste de la pensión de los excongresistas del 50% de la de los
actuales congresistas, “no obstante, en aras de garantizar el derecho a la igualdad, la Corte ha reconocido
que dicho reajuste, no puede ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último
año y por todo concepto perciba un congresista” Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-456 de 1994
MP. Alejandro Martínez Caballero, T-463 de 1995 MP. Fabio Morón Díaz y T-214 de 199 MP. Vladimiro
Naranjo Mesa y T-482 de 2001 MP. Eduardo MontelegreLynnet
54 Ibidem.

171
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“Por tanto, la edad exigida por el artículo 7º del decreto 1359 de 1993 debe
cumplirse teniendo la condición de congresista o conservando durante
todo el tiempo exigido de cotizaciones (20 años) la investidura; en caso
distinto, puede posteriormente completar el estatus de pensionado sumando
otras cotizaciones en entidades de derecho público o del sector privado pero
ya con otro régimen (…)”.
“3.Un congresista no adquiere el derecho a pensión de acuerdo a las
exigencias contenidas en el régimen aplicable del decreto 1359 de 1993, si
no alcanzó a cumplir la edad determinada en éste o no cotizó el número de
mesadas exigidas por la ley en tal carácter. En consecuencia, la aspiración de
pensionarse por haber sido congresista alguna vez carece de sustento válido
para tal efecto, pues esta sola condición no es suficiente para acceder al
régimen especial.” (Subrayado fuera de texto)
No obstante lo dicho por el Consejo de Estado, existe otra interpretación, de
acuerdo con la cual, los requisitos para que un excongresista tenga derecho al reajuste
especial, son los previstos en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994
(haber cumplido 40 o más años de edad si son hombres, o 35 o más años de edad si
son mujeres, y haber cotizado o prestado servicios durante 15 años), interpretación
que en concepto de esta Corte no es acertada, si se tiene en cuenta que tales requisitos
son los exigidos para ser beneficiario del régimen de transición a que hace referencia
el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no para tener derecho al reajuste especial de los
excongresistas.55 En efecto esta Corporación señaló en la Sentencia T-481 de 2001(M.
P. Eduardo Montealegre Lynnet) que: “Existe sin embargo otra interpretación según
la cual, los requisitos para que un ex-congresista tenga derecho al reajuste especial,
no son otros que los previstos en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de
1994 (haber cumplido 40 o más años de edad si son hombres, o 35 o más años de
edad si son mujeres, y haber cotizado o prestado servicios durante 15 años). La
Corte considera, no obstante, que dicha interpretación es errada por cuanto tales
son los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición a que hace
referencia el artículo 36 de la ley 100 de 1993, mas no para tener derecho al reajuste
especial de los congresistas.”

55 Confrontar Sentencia T-482 de 2001 MP. Eduardo MontelegreLynnet

172
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Por tanto, estima esta Sala de Revisión que la interpretación acertada es la


expuesta por el Consejo de Estado, en el entendido que para ser beneficiario del
reajuste especial, la persona debe “en su condición de Senador o Representante a
la Cámara”, satisfacer los requisitos señalados en el artículo 7º del Decreto 1359 de
1993, es decir:
(I) Haber llegado a la edad de cincuenta (50) años de edad si son mujeres o
cincuenta y cinco (55) años de edad si son varones; y,
(II) Cumplir o haber cumplido veinte (20) años de servicios continuos o
discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público, incluido
el Congreso de la República, o que los haya cumplido y cotizado en parte
en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales, conforme a la ley
71 de 198856.
Con base en todo lo expuesto hasta este punto, puede concluir este Tribunal
que es posible que un excongresista haya sido pensionado por una entidad diferente
al Fondo de Previsión Social del Congreso, y no obstante ello, sea beneficiario del
reajuste especial previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. En estos casos,
por mandato del artículo 15 de la Ley 33 de 1985, es el Fondo de Previsión Social del
Congreso la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los
Congresistas, pudiendo dicha entidad acudir a la figura de la conmutación pensional
con otras entidades de previsión social, quienes están obligadas a contribuir en la
proporción que les corresponda.

56 Ibídem

173
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Excongresistas. Régimen pensional y reajustes

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-482-01
Fecha: 10/05/2001
Ponente: Eduardo Montealegre Lynett
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1030
Fecha: 28/10/1997
Ponente: Luis Camilo Osorio

La Corte concluye lo siguiente respecto de Congresistas y excongresistas: El


régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994 remitió a la ley 100 de 1993
(art. 36). Dicha ley se refiere al Decreto 1359 de 1993, por ser éste precisamente el
régimen anterior y especial previsto para los congresistas, y señalar allí los requisitos
para tener derecho a la pensión de jubilación o a su reajuste especial por el Fondo
de Previsión Social del Congreso; sin embargo el decreto contempla la edad indicada
en la ley 33 de 1985. Tenemos entonces los siguientes requisitos: (1) Haber llegado
a la edad de 50 años de edad si son mujeres, o 55 años de edad si son varones; (2)
Cumplir o haber cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una o
en diferentes entidades de derecho público, incluido el Congreso de la República, o
que los haya cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de
Seguros Sociales, conforme a la ley 71 de 1988.
Así pues, quienes a la fecha de haber sido Senadores o Representantes a la
Cámara cumplieren con estos requisitos tienen derecho a beneficiarse del régimen de
transición, y en consecuencia el monto de su pensión no puede ser inferior al 75% del
ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto reciba un
congresista. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto
emitido el 28 de Octubre de 1997, adoptó la posición que ahora comparte la Corte.
La mencionada providencia concluyó lo siguiente57:
“PRIMERO. El decreto 1359 de 1993 expedido por el Gobierno Nacional en
ejercicio de facultades constitucionales y legales, en particular de la contenida
en el artículo 17 de la ley 4ª de 1992, por el cual estableció un régimen especial

57 Radicación No.1030 M.P. Luis Camilo Osorio Isaza

174
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

de pensiones en favor de los congresistas, hizo remisión jurídicamente


admisible a la ley 33 de 1985, en particular al artículo 1º parágrafo 2º, que
establece la edad requerida para tener derecho a una pensión vitalicia de
jubilación.
El decreto 1293 de 1994 no remitió directamente a la ley 33 de 1985 sino al
decreto 1359 / 93 y en su aplicación a esta ley. Como la remisión la hace el
decreto 1359 al parágrafo de un artículo específico (el 1º de la ley 33), no
existe razón válida para aplicar otras disposiciones de la misma ley, como es
la exclusión de los regímenes especiales y tampoco para revivir el artículo 21
del decreto 2837 de 1986 el cual fue reemplazado con la legislación posterior,
o sea las leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993 y los decretos 1359 de 1993, 1293 y 691
de 1994, que constituyen la normatividad aplicable en la materia relacionada
con la pensión de jubilación de los congresistas.
SEGUNDO. La edad de pensión para los congresistas bajo el régimen de
transición previsto en el decreto 1293 de 1994 es la establecida por el decreto
1359 de 1993.Este decreto 1359 resulta ser el mismo “régimen anterior al cual
se encuentren afiliados” previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, o sea,
en cuanto a la edad, es la señalada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley
33 de 1985; existe una sola excepción a esta norma consignada en el mismo
decreto 1293 de 1994 y que se relaciona a continuación. En síntesis la edad
de pensión de los congresistas bajo el régimen de transición es la siguiente:
- cuando cumplan 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años de edad, si son
hombres (parágrafo 2º, art. 1º, ley 33 / 85),
- excepcionalmente quienes habiendo tenido una situación jurídica
consolidada antes del 20 de junio de 1994, consistente en 20 años de servicios,
la edad mínima para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación
es de 50 años (art. 3º, decreto 1293 / 94).
En consecuencia, los congresistas que no estén amparados por el régimen
de transición, se rigen por el sistema general de la ley 100 de 1993, es decir la
edad mínima de jubilación para las mujeres, 55 años y para los hombres, 60
años.”
El reajuste especial a que tienen derecho los excongresistas. Ahora bien, por
mandato del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, los Senadores y Representantes a

175
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

la Cámara que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de


1992 tienen derecho a un reajuste especial en su pensión de jubilación, en cuantía que
no puede ser inferior al 50% de la de los actuales congresistas. No obstante, en aras
de garantizar el derecho a la igualdad, la Corte ha reconocido que dicho reajuste, no
puede ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año y
por todo concepto perciba un congresista58. La situación anteriormente descrita es
clara respecto de quienes en su condición de parlamentarios adquirieron el derecho
a la pensión de jubilación, pero puede presentar confusión cuando éste se adquirió
con posterioridad a la fecha en que la persona se desempeñó como congresista. Es
necesario determinar entonces sí, encontrándose en el régimen de transición, por el
sólo hecho de haber sido congresista en cualquier tiempo, la persona puede exigir
el reconocimiento del reajuste especial. La misma pregunta fue formulada por
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, la cual fue absuelta en ampliación del Concepto No. 1030 de 1997,
en los siguientes términos:
“Por tanto, la edad exigida por el artículo 7º del decreto 1359 de 1993 debe
cumplirse teniendo la condición de congresista o conservando durante todo
el tiempo exigido de cotizaciones (20 años) la investidura; en caso distinto,
puede posteriormente completar el estatus de pensionado sumando otras
cotizaciones en entidades de derecho público o del sector privado pero ya
con otro régimen (…)”.
“3.Un congresista no adquiere el derecho a pensión de acuerdo a las exigencias
contenidas en el régimen aplicable del decreto 1359 de 1993, si no alcanzó
a cumplir la edad determinada en éste o no cotizó el número de mesadas
exigidas por la ley en tal carácter.
En consecuencia, la aspiración de pensionarse por haber sido congresista
alguna vez carece de sustento válido para tal efecto, pues esta sola condición
no es suficiente para acceder al régimen especial.”
Existe sin embargo otra interpretación según la cual, los requisitos para que un
ex-congresista tenga derecho al reajuste especial, no son otros que los previstos en el

58 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-456 de 1994 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-463 de 1995
MP. Fabio Morón Díaz y T-214 de 199 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

176
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 (haber cumplido 40 o más años
de edad si son hombres, o 35 o más años de edad si son mujeres, y haber cotizado
o prestado servicios durante 15 años). La Corte considera, no obstante, que dicha
interpretación es errada por cuanto tales son los requisitos exigidos para ser beneficiario
del régimen de transición a que hace referencia el artículo 36 de la ley 100 de 1993, mas
no para tener derecho al reajuste especial de los congresistas. En esta oportunidad la
Sala comparte la posición del Consejo de Estado, en el sentido de señalar que para ser
beneficiario del reajuste especial, la persona debe acreditar que para la fecha en que
fue congresista satisfacía los requisitos señalados en el artículo 7º del Decreto 1359 de
1993, es decir:
- Haber llegado a la edad de 50 años de edad si son mujeres o 55 años de edad
si son varones.
- Cumplir o haber cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una
o en diferentes entidades de derecho público, incluido el Congreso de la República, o
que los haya cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de
Seguros Sociales, conforme a la ley 71 de 1988.

Expresidentes de la República. Pensión especial

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-989-99
Fecha: 09/12/1999
Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 07/02/1974
Ponente: Mario Latorre Rueda

La pensión de jubilación de los ex presidentes ha tenido el mismo decurso


evolutivo. Si bien fue concebida como una gracia o merced especial conferida por
el Estado a quienes le habían servido en la más alta posición de conducción y de
responsabilidad, también ha sido vista como un modo de vida digno para quienes han
prestado dicho servicio al país. El siguiente concepto, proferido por el h. Consejo de
Estado en el año de 1974, mediante el cual fue absuelta una consulta relacionada con el
derecho de los designados a la pensión especial para los ex presidentes de la República,

177
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

resulta ilustrativo respecto de la doble connotación de gracia y medio de proveer un


modo de vida digno que se ha reconocido al mencionado derecho pensional:
“...El fundamento jurídico inmediato de este régimen especial se encuentra en
el artículo 62 de la Constitución, que da soberanía a la Ley para determinar
la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del
tesoro público. Y su razón de ser se basa en que quien encarnó un día siquiera
la majestad de la patria como Jefe de Estado, queda con especiales deberes de
decoro en su vida privada, que se confunde con el decoro nacional, y a ello
debe atender el tesoro público”59

Fuerza pública. Derechos pensionales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-149-12
Fecha: 02/03/2012
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1557
Fecha: 01/07/2004
Ponente: Gloria Duque Hernández

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado T-906-13, T-783-13

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, el 1° de julio de 2004, en


concepto con número de radicado 1557, se analizó la vigencia del artículo 40 de la
Ley 48 de 1993 frente a la Ley 793 de 2002 que prohíbe la sustitución de semanas
de cotización o de tiempo de servicio “con el cumplimiento de otros requisitos
distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente
prestados antes del reconocimiento de la pensión”. Estipuló el Consejo de Estado
que efectivamente la provisión sí debe seguir aplicándose, puesto que el régimen
de pensiones de las Fuerzas Militares debe entenderse como un régimen especial,

59 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 7 de febrero de 1974, C.P. Mario
Latorre Rueda

178
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

diferente al Régimen de Seguridad Social, tal como lo establece el artículo 279 de la


Ley 100 de 1993. Concluye diciendo:
“Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos
pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social como en
el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de soldados
profesionales , pues la preceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1993 se
refiere de modo genérico a ´todo colombiano que haya prestado el servicio
militar obligatorio´, de donde se infiere que la efectividad del beneficio
opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento
de derechos pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la
fuerza pública. Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio
militar obligatorio.”
(…) Al respecto, el 1° de julio de 2004, el Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil en
concepto 1557, concluyó:
a. El tiempo doble acreditado de conformidad con las disposiciones legales
vigentes, constituye derecho adquirido a favor de quienes demostraron
los requisitos de ley y obtuvieron su reconocimiento.
b. B. No es válido el tiempo doble para completar requisitos en el Sistema
General de Pensiones, porque la normatividad especial prohíbe computar
dichos tiempos para el reconocimiento de prestaciones por servicios al
Estado en calidad de empleado civil. (Art. 170 decreto ley 1211 de 1990 y
Sentencia 134 del 31 de octubre de 1991).
c. C. El tiempo doble se tiene en cuenta para quienes, una vez reconocido,
continuaron en el régimen prestacional exceptuado de las Fuerzas
Militares, no así para quienes se retiraron y optaron por el Sistema
General de Pensiones.”
Se concluye, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en
numerosos pronunciamientos, que para que opere el reconocimiento del doble del
tiempo de servicio se requiere la declaratoria de Estado de sitio o conmoción interior y
el concepto del Consejo de Ministros, “sobre las zonas del país en las cuales la situación
de orden público amerita tal reconocimiento.”

179
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Funcionarios judiciales. Derecho a permanecer en sus cargos hasta


la edad de retiro forzoso

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-948-09
Fecha: 06/09/2012
Ponente: Mauricio González Cuervo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: 11001-03-06-000-2006-00014-00(1715)
Fecha: 29/04/2006
Ponente: Marcel Silva Romero

El máximo Tribunal de lo contencioso administrativo en la providencia referida,


estimó entonces que la causal de retiro del servicio consagrada en el parágrafo 3° del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003,
podía ser aplicable plenamente a los funcionarios judiciales por voluntad del legislador.
En otras palabras, que las disposiciones aludidas no resultaban incompatibles, como
quiera que en la Ley 270 de 1996 se definió una causal de la que “se sigue lógicamente
la cesación definitiva de las funciones”, mientras que la Ley 797 de 2003 contempló
una “facultad, que puede ser ejercida o no, en cabeza de la administración, para retirar
del servicio a determinados empleados y funcionarios de la Rama Judicial”. A lo que la
Sala de Consulta y Servicio pronuncio:
“Los funcionarios judiciales tienen derecho a permanecer en sus cargos
hasta la edad de retiro forzoso y quien hace las veces de empleador puede
desvincularlos desde que hayan sido incorporados a la nómina de pago
de sus pensiones, siempre que esta decisión obedezca a fines tales como
democratizar el acceso al empleo, mejorar la función judicial en cuanto
a la eficacia y eficiencia, darles un merecido descanso a quienes estén en
disminución de su producción laboral, sin violar el respeto de los derechos y
la dignidad humana de estos servidores”.

180
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Funcionarios judiciales. Régimen de licencias.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-642-11
Fecha: 23/02/2012
Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1194
Fecha: 11/05/1999
Ponente: Javier Henao Hidrón

El artículo 27 del Decreto 250 de 1970, estableció para los funcionarios y


empleados judiciales el derecho a solicitar y obtener licencia no remunerada cuando
pasaren a ejercer interinamente otro cargo, por término renunciable y también
prorrogable, que una vez cumplido sin que se reasumieran las funciones, conllevaba
la vacancia del cargo en principio desempeñado. (…) Sobre este aspecto, el Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Magistrado Javier
Henao Hidrón, conceptuó en mayo 11 de 1999, dentro del asunto de radicación N°
1194:
“Régimen de licencias para funcionarios judiciales, durante la vigencia
de la ley 270 de 1996. Esta ley, estatutaria de la administración de justicia,
empezó a regir el 7 de marzo de 1996. En relación con la carrera judicial y las
situaciones laborales administrativas, dispuso que, hasta tanto se expida la
ley ordinaria que las regule, continuarán vigentes en lo pertinente el decreto
ley 052 de 1987 y el decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no
sean contrarias a la Constitución Política y ‘a la presente ley’ (art. 204).
Las licencias no remuneradas, que según el artículo 143 serán concedidas
por la sala de gobierno de la corporación nominadora, o por la entidad
o funcionario que haya hecho el nombramiento (salvo respecto de los
funcionarios designados por las cámaras legislativas, caso en el cual la licencia
la concederá en receso de éstas, el Presidente de la República), fueron
expresamente reguladas por la ley 270, en los siguientes términos:
ART. 142. Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no
remunerada hasta por tres meses por cada año calendario, en forma continua
o discontinua según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni

181
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El


superior la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Así mismo, se concederá licencia no remunerada a los funcionarios de carrera
para proseguir cursos de especialización hasta por dos años, o actividades
de docencia, investigación o asesoría científica al Estado hasta por un año,
previo concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura.
En el parágrafo del artículo trascrito, se dispuso: ‘Los funcionarios y
empleados en carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose
en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo
vacante transitoriamente en la Rama Judicial.’
Esta Sala, al comentar el alcance del parágrafo anterior, precisó sus
características:
- Se aplica a quienes pertenezcan a la Rama Judicial en su condición de
servidores que hagan parte de la carrera judicial.
- Está prevista sólo para quienes estén nombrados en propiedad; excluye los
vinculados en provisionalidad.
- El término máximo para disponer del derecho a licencia es por dos (2) años,
ya que la ley estatutaria así lo limita. Y,
- Se requiere que el cargo por proveer, de libre nombramiento y remoción o
también de carrera, esté vacante en forma transitoria y que corresponda a la
Rama Judicial (radicación 1.152/98).
En otros términos, los servidores a los cuales se aplica la referida licencia,
destinada a permitir que aquéllos ocupen otro cargo en la Rama Judicial en
forma transitoria -hasta por dos años-, comprende hoy en día a los magistrados,
jueces, fiscales y empleados judiciales, siempre que se encuentren inscritos
en carrera y desempeñando el cargo en propiedad. Además, en la Rama
Judicial, la figura de la interinidad como forma de provisión de cargos, ha
sido reemplazada por el encargo y la provisionalidad (artículo 132, ibídem). El
encargo para que el nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan,
pueda designar hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual,
a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad; vencido este
término, el nombramiento deberá hacerse, según sea el caso, en propiedad

182
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

o provisionalidad. Y ésta, fuera del evento señalado, cuando se presente


vacancia absoluta (hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema
legalmente previsto) o vacancia temporal (cuando no se haga la designación
en el cargo).”
Dentro de este contexto, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 270 de
1996 y con excepción de las situaciones laborales administrativas no reguladas de
modo expreso, con respecto a las cuales continúan vigentes las contempladas en el
Decreto 1660 de 1978, en lo pertinente, las demás fueron derogadas por el estatuto de
la administración de justicia, a partir de su promulgación.

Funcionarios públicos víctimas de desplazamiento. Derecho a


recibir el pago de sus salarios

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-1020-07
Fecha: 26/11/2007
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1428
Fecha: 15/08/2002
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Por su parte, en relación con los funcionarios públicos víctimas del desplazamiento,
el Consejo de Estado también ha señalado su derecho a recibir el pago de sus salarios
y prestaciones. Sobre este punto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, en concepto 1428 de 2002, señaló que:
“Los empleados públicos desplazados por la violencia y desaparecidos tienen
derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales…
Para el caso del empleado víctima de desplazamiento forzoso de libre
nombramiento y remoción, el pago debe efectuarse hasta tanto las garantías
brindadas por el Estado le permitan reincorporarse a sus funciones. Quien
sea separado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia tendrá
derecho a la protección prevista en el artículo 18 de la ley 387 de 1997, hasta
que opere su consolidación y estabilización socioeconómica”.
Para llegar a la anterior consideración, el Consejo de Estado argumentó lo siguiente:

183
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“No se ha referido, pues de manera concreta, el legislador al reconocimiento


y pago de salarios de empleados públicos desplazados por la violencia.
Sin embargo, principios orientadores de la interpretación y alcance de los
derechos que los protegen, como los de “ acceder a soluciones definitivas de
su situación” y el de “regreso a su lugar de origen”, amén de la responsabilidad
del Estado de adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento
forzado y la atención, protección, consolidación y estabilización
socioeconómica de los desplazados internos por la violencia, conducen a la
Sala a considerar que aquél está obligado a neutralizar y mitigar los efectos de
los procesos y dinámicas de violencia, a través de medidas que garanticen a los
empleados públicos desplazados, medios necesarios para proveer sus propias
formas de subsistencia, a través de la reincorporación a la vida laboral y su
retorno voluntario a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de
asentamiento. El Estado, pues, está en el deber de asumir una posición activa
hasta tanto se logre la consolidación y estabilización socioeconómica del
desplazado, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento”.
…El desplazamiento, si bien genera una vacancia temporal, no constituye
abandono del cargo, pues existe justa causa fundada en la fuerza mayor. Por
tanto, manteniéndose la calidad de servidor, la relación laboral subsiste, al no
configurarse ninguna causal de retiro.
…Si no es procedente la declaratoria de insubsistencia del nombramiento,
una vez establecida las condiciones que afectan la seguridad del empleado
desplazado, se debe garantizar el reconocimiento y pago de salarios y
prestaciones sociales hasta tanto sea efectiva la protección del Estado, que
haga cesar la situación de amenaza contra el derecho fundamental a la vida
que pesa sobre aquél y que le impide desempeñar sus funciones”. (Resaltado
agregado al texto)
Por lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad laboral, la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Bucaramanga debió haber dado aplicación a las normas
laborales que ordenaban el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de
percibir como consecuencia del despido ilegal. Al no hacerlo, incurrió en una vía de
hecho que debe ser corregida mediante el amparo de tutela a fin de garantizar el

184
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

derecho al debido proceso de Nicanor Arciniegas Niño y asegurar, por esta vía, el goce
de los derechos mínimos y la subsistencia de esta víctima de desplazamiento forzado.

Gastos de representación. Factor salarial.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-250-03
Fecha: 25/03/2003
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 10/02/1975
Radicado: CE-SC-1975-02-10
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Originalmente, el concepto de gastos de representación se aplicaba a aquellas


expensas en las que incurren las empresas o entidades dentro del giro ordinario de sus
actividades y con el propósito de realizar de mejor manera su objeto. Tales se consideran,
por ejemplo, las necesarias para la atención de clientes actuales o potenciales, para
establecer nuevos contactos o conservar los existentes, para mantener y promocionar
la imagen pública de la entidad, concepto este último afín con el de relaciones
públicas y dentro del cual caben gastos en conferencias, recepciones, atenciones varias
o elementos promocionales.Todos esos gastos pueden realizarse directamente por
las empresas o las entidades, y, dentro de los parámetros que fije la ley, pueden ser
deducibles de la renta bruta. Sin embargo, con frecuencia, para la realización de tales
gastos se asignan partidas a determinados empleados que tienen entre sus funciones
la de llevarlos a cabo. Tales esquemas pueden operar por reembolso de gastos, cargo a
cuentas especiales, o entrega anticipada de un estimativo de gastos. En todos los casos,
los gastos deben estar justificados según los parámetros que al efecto haya establecido
la respectiva entidad, y debidamente soportados documentalmente.
Aunque tanto desde su perspectiva laboral, en cuanto a que si constituyen o no
salario, como desde el lado tributario -si estan exentos o son deducibles- han sido
frecuentes los conflictos que se suscitan a partir de los gastos de representación, lo
cierto es que la mayor fuente de ambigüedad al respecto se introdujo en Colombia
por la vía de la última modalidad que se ha reseñado. Esto es, cuando por concepto

185
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

de gastos de representación se entrega a determinados empleados una cierta suma de


dinero, no como retribución por su trabajo, sino para que la utilice, con un criterio de
buena fe, en expensas propias del objeto de la empresa o entidad.
Se acudió, así, particularmente en el sector público, a una modalidad según la cual
un determinado porcentaje del salario se consideraba como gastos de representación,
pero con la característica especial de que se trataba de un ingreso de libre disposición
del empleado, que se presumía afectado a las necesidades de representación de la
empresa o la entidad. Desapareció por consiguiente la necesidad de justificar los
gastos de representación, y el concepto en si mismo cambió en su significación.
En ese nuevo contexto las sumas que se entregan a ciertos empleados por concepto
de gastos de representación se convierten en un componente de la retribución
del trabajador, que tendría como propósito permitirle mantener un status social
adecuado con la naturaleza del cargo y la proyección pública de la empresa o entidad.
Particularmente para el sector publico se ha señalado que los gastos de representación
son “... emolumentos que se reconocen por el desempeño de excepcionales empleos,
cuyo ejercicio puede exigir un género de vida que implique mayores gastos en relación
con los que demanda el ejercicio común de los cargos oficiales”60. El Consejo de
Estado señaló, ya en 1975 y con antecedentes que van hasta 1967, que en el sector
público, a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, los gastos de representación
constituyen factor salarial, porque:
“... fueron creados por la ley, con carácter permanente, para beneficio
personal del empleado, en gracia de la posición que ocupa, de la jerarquía
del empleo, de la dignidad que implica y de las responsabilidades señaladas
al cargo mismo...”61

60 Diego Younes Moreno. Derecho Administrativo Laboral 3ª ed. Ed. Temis, Bogotá, 1985
61 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, febrero 10 de 1975. Consejero Ponente Jaime
Betancur.

186
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Posibilidad de


reelección

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-170-13
Fecha: 01/04/2013
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2088
Fecha: 02/02/2012
Ponente: William Zambrano Cetina

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado T-604-13

La Constitución Política de 1991, en su artículo 125, señaló que la regla general para
acceder a la función pública es a través del mérito y que los empleos en los órganos
y las entidades del Estado son de carrera. Sin embargo, la misma norma consagró
como excepción los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, los
de trabajadores oficiales y demás que determine la ley. (…) Respecto de la reelección
de los gerentes de la ESE, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
conceptuó que
“los gerentes de Empresas Sociales del Estado cuyo periodo terminó en
vigencia de la ley 1122 de 2007 y ya fueron reelegidos una vez, no podrán
serlo nuevamente para un periodo adicional. Solamente los periodos
terminados antes de entrar a regir dicha ley fueron indiferentes para efectos
de la limitación de reelección prevista en ella”.
Así mismo, destacó que la reelección de dichos funcionarios solo se permite una
vez, bien sea a propuesta de la Junta directiva de la entidad (siempre que el funcionario
haya cumplido los indicadores de gestión) o por concurso público de méritos.
Así las cosas, se advierte que aunque los cargos de gerente de las ESE son empleos
de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales los nominadores cuentan
con la discrecionalidad para su provisión, se advierte que el legislador decidió (i)
someter el nombramiento de los gerentes a las reglas del concurso público y (ii)
asignarles un periodo institucional de cuatro años. De igual manera, se concluye que

187
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe la reelección de los gerentes de las ESE
que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo. Esta restricción es general. El tributo
de autonomía administrativa confiere a los establecimientos públicos la capacidad
de disponer de Junta Directiva, sujeta a la organización que le haya sido dada por
la respectiva corporación pública (Congreso, Asamblea Departamental, Concejo) al
expedir los correspondientes estatutos básicos. En Pereira, mediante acuerdos del
Concejo expedidos con anterioridad a la conformación del Sistema Nacional de Salud,
se atribuyó a la llamada Junta de Beneficencia el carácter de Junta Directiva del Hospital
San Jorge. Esta Junta puede continuar funcionando como Junta Directiva del Hospital
con sujeción al régimen jurídico del Sistema Nacional de Salud y a las prescripciones
de orden general que expida la Junta Seccional de Salud.
En ese orden de ideas, concluyó la sala que el Acuerdo 5 de 1987 era un acto
administrativo para cuyo perfeccionamiento requería de la aprobación de otro órgano
administrativo, el Ministerio de Salud Pública, o sea que es en un acto complejo. El
solo Acuerdo 5 de la Junta Directiva no conforma la voluntad administrativa ni rige en
el mundo jurídico pues necesita de la voluntad de otro órgano con la cual forma una
sola unidad. De manera que o bien el Acuerdo no fue sometido a la aprobación del
Ministerio de Salud, y entonces el control de legalidad no puede operar por tratarse
de un acto que todavía no se ha perfeccionado, o si fue sometido a aprobación pero
se demandó el acto aprobatorio, es decir, no se demandó el acto en su integridad y por
ello tampoco procede decidir su enjuiciamiento.

Lista de elegibles. Demora en su remisión

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-347-04
Fecha: 09/05/2002

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Radicado 1189
Fecha: 05/08/1999
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Se conformó una Comisión para analizar la situación salarial de los cargos de


Asistente Jurídico Grado 19 y Asistente Social Grado 18 de los Juzgados de Ejecución

188
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

de Penas y Medidas de Seguridad, quienes presentaron en diciembre 11 de 2001 una


propuesta dirigida al Presidente de la Sala Administrativa, cuyo documento se aportó
al expediente dentro de las pruebas solicitadas en sede de revisión y en el cual se
planteaban dos (2) opciones para solucionar la problemática presentada en torno al
salario a devengar en estos cargos por quienes se encontraban en lista de elegibles y
pertenecían al régimen salarial anterior:
Opción 1: “... los miembros de la comisión plantean que si los cargos fueron creados
con posterioridad al Decreto 57 de 1993 dichos cargos pertenecen al régimen especial
y no sería necesario determinar equivalencia alguna para estos cargos en el régimen
ordinario. De tal forma, que los integrantes del Registro de Elegibles que se encuentren
en lista de elegibles, pertenezcan al régimen antiguo y sean nombrados por el sistema
de méritos en dichos cargos, estarían aceptando tácitamente su incorporación al
nuevo régimen salarial”. Lo anterior, en concordancia con el concepto emitido por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto emitido según
Oficio No. 1189 de agosto de 1999, frente a una situación idéntica presentada en la
Procuraduría General de la Nación, donde se expresó: “Los servidores públicos de la
Procuraduría General de la Nación, que optaron por permanecer dentro del régimen
de prima de antigüedad y posteriormente pasaron a desempeñar un cargo diferente de
aquel que ocupaban cuando escogieron entre los dos sistemas salariales, por ejemplo
el de Asesor Grado 24 o cualquier otro grado sin equivalente en la nomenclatura de
empleos de la Rama Judicial o del Ministerio Público que regía para la época en que
se expidieron los Decretos 51 de 1993 y 104 de 1994, no tienen derecho al beneficio
de dicha prima, en su caso el régimen salarial y prestacional es el previsto para el cargo
que actualmente desempeña”.
…Se considera que la conducta de la demandada si resulta violatoria de los
derechos al debido proceso del actor, por resultar injustificada la mora o dilación
en la remisión de las listas de elegibles para proveer los cargos de Asistente Jurídico
Grado 19 de los juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para los que
concursó el actor, acorde a lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política y aplicable
a los procesos administrativos como en este caso lo es, el proceso de selección de
empleados para proveer los cargos de la rama judicial mediante concurso público de
méritos. Máxime cuando la controversia suscitada, podría haberse resuelto por vía de
la interpretación adecuada de la normatividad relacionada con el Régimen Salarial y

189
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Prestacional aplicable al cargo para el cual aspiró el actor y respecto de la cual ya había un
pronunciamiento por parte de la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado.

Pensión. Actualización de su valor

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-425-09
Fecha: 30/06/2009
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1564
Fecha: 18/05/2004
Ponente: Susana Montes Echeverri

Así, mediante la Sentencia T-098 de 2005, la Sala Primera de Revisión de esta


Corporación, con ocasión de una tutela dirigida contra la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia por no haber reconocido el derecho a la indexación de
la primera mesada pensional del actor, resolvió conceder la protección constitucional
invocada con el argumento de que no era dable calcular el monto de la primera mesada
pensional con base en un ingreso que el actor percibió años antes de que finalmente
le fuera reconocida la pensión, ya que de ser ello así, se vulneraría el mandato superior
de la equidad, el derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en
cuenta los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida de poder adquisitivo
del dinero, así como también comprometería los derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad.
En ese sentido, dispuso que para el ajuste a la mesada pensional del demandante,
debía darse aplicación a la fórmula que a continuación se expone, de conformidad con
los lineamientos que el Consejo de Estado ha empleado en relación con la actualización
de obligaciones y condenas de contenido dinerario62:
“La suma insoluta o dejada de pagar, será objeto de ajuste al valor, desde la
fecha en que se dejó de pagar hasta la notificación de esta sentencia, dando
aplicación a la siguiente fórmula:

62 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 18 de mayo de 2004, Viceministro
de Ambiente (E), multas: indexación, competencia para indexar monto de las multas señaladas por el
legislador. C.P. Susana Montes de Echeverri, radicación 1564.

190
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

R= Rh índice final
índice inicial
Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el
valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo
que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la
fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente
al causarse cada mesada pensional.
Por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, la entidad demandada
aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera
mesada pensional que devengó el actor sin actualizar, y para los demás
emolumentos (primas), teniendo en cuenta que el índice aplicable es el
vigente al causarse cada una de las prestaciones.”
A partir de allí, tal fórmula ha sido aplicada en sede de control concreto de
constitucionalidad, en aquellos eventos en los que los supuestos fácticos y jurídicos son
similares. Tal es el caso de los precedentes sentados por esta Corporación a través de
las Sentencias T-425 de 2007, T-815 de 2007, T-311 de 2008 y T-789 de 2008 entre otras.

Pensión. Reconocimiento

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-143-08
Fecha: 15/02/2008
Ponente: Clara Inés Vargas Hernández
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1715
Fecha: 29/03/2006
Ponente: Marcel Silva Romero

De otra parte, la Sala considera que es CAJANAL la entidad encargada del


reconocimiento pensional del actor, pues éste se encontraba (y aún se encuentra)
afiliado a la misma, al momento de solicitar su pensión. Lo anterior se desprende del
literal a) del artículo 6° del decreto 813 de 1994, que señala:
“ARTICULO 6. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O JUBILACIÓN
DE SERVIDORES PÚBLICOS. Tratándose de servidores públicos afiliados a
cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del

191
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se


seguirán las siguientes reglas.
a. Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15
más años continuos o discontinuos de servicio al Estado, cualquiera sea
su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o
más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la
pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad
de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los
requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le
venía aplicando”.
Aún cuando el actor reunió los requisitos para pensionarse el 08 de abril de
2002, no solicitó su reconocimiento pensional porque decidió seguir trabajando un
tiempo más63. Cuando consideró oportuno retirarse del servicio, presentó el día 22
de abril de 2004 ante la entidad a la cual se encontraba afiliado, es decir, CAJANAL,
la solicitud respectiva. A partir de dicho momento es cuando la entidad de previsión
entra a verificar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación,
y de encontrarlos cumplidos, proceder a su reconocimiento y pago. En esta ocasión,
CAJANAL encontró reunidas las condiciones para reconocer la pensión del señor
Guerra Restrepo, no obstante, de manera insólita estimó que no era ella la encargada,
sino PORVENIR S.A., donde anteriormente éste se encontraba afiliado.

63 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de marzo 29 de 2006 (Rad:
1.715), consideró que “Haber cumplido los requisitos para acceder a una pensión consagrada en régimen
anterior distinto al delineado para la pensión de vejez en el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que modificó el
artículo 33 de la ley 100 de 1993, no es justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria
de un servidor de la rama judicial, que se beneficie del régimen de transición consagrado en el artículo 36
de la ley 100 de 1993”.
Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia de Septiembre 04 de 2003 (Expediente Nº 25000-23-25-
000-2000-7797), consideró que el Decreto Ley 546 de 1971, “tácitamente autoriza la liquidación definitiva
teniendo en cuenta los nuevos servicios prestados después del cumplimiento de los requisitos pensionales”.

192
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Pensión. Régimen de transición. Aplicación Ley 71 de 1988

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-170-15
Fecha: 15/04/2015
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Rad.1718
Fecha: 09/03/2006
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Con el fin de determinar la aplicación de la comentada Ley 71 de 1988, más


concretamente frente a aquellas personas que no habían cotizado al ISS con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es oportuno hacer alusión
a lo manifestado en ese respecto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado con radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718) de marzo 9 de 2006,
C. P. Enrique José Arboleda Perdomo, en la cual se indicó:
“La cuestión es entonces: para el destinatario del régimen de transición, que
el 1º de abril de 1994 tenía vinculación laboral como empleado público o
trabajador oficial, que requiere acumular tiempos públicos y cotizaciones al
ISS para completar el requisito del tiempo y pensionarse, ¿cuál es el régimen
“anterior” aplicable?
Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de
la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por
la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en
cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de
cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto
con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los
requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en
el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo
del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u
otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo
el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis
consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la

193
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el


régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación
pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el
‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta,
pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar,
bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y
monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido
el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta
al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al
régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que,
tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de
una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte
constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71
de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales
‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita
en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto
del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales
que rigen las condiciones del trabajo,64 en especial los referentes a la igualdad,
la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas
laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor
relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de

64 “Constitución Política, Art. 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá
en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades
para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía
de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer,
a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y
al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,
no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

194
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del


régimen pensional derivado de su vida laboral.” (Énfasis fuera del texto)

Pensión. Cómputo del tiempo de permanencia en escuelas de


formación de las fuerzas militares.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-200-15
Fecha: 20/04/2015
Ponente: Martha Victoria Sáchica (E)
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1557
Fecha: 01/07/2004
Ponente: Gloria Duque Hernández

La pregunta de si se puede computar el tiempo de permanencia en las Escuelas de


Formación de las Fuerzas Militares, fue resuelta por la Sala de Consulta del Consejo de
Estado, a quien el Ministerio de Defensa Nacional le planteó el siguiente interrogante:
“¿Se debe o no reconocer el tiempo de permanencia en las escuelas de formación, en el
cómputo de semanas o tiempo de servicio para pensiones reconocidas en el régimen
general de pensiones?”.65
Por la relevancia del concepto para dar respuesta al caso concreto del señor
Mendoza Mendoza, la Sala de Revisión procede a citar el mismo in extenso:
“Como se indicó, el régimen especial de prestaciones sociales dirigido a
los miembros de la fuerza pública se rige por disposiciones diferentes a
las del Régimen General de Seguridad Social en salud y pensiones. Tal es el
caso del artículo 170 del decreto ley 1211 de 1.990, que obliga al Ministerio
de Defensa Nacional a computar para efectos de asignación de retiro y
demás prestaciones sociales, respecto de Oficiales y Suboficiales, el tiempo
de permanencia en la respectiva escuela de formación sin que pueda
sobrepasar de dos años. Dice la norma:

65 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 1557, 1º de julio de 2004, M.P. Gloria
Duque Hernández

195
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“Cómputo de tiempo. Para efectos de asignación de retiro y demás


prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidará el tiempo de servicio
así:
a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación
de Oficiales, con un máximo de dos (2) años;
b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una
Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años;
c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial (...)”
Es decir, la norma especial asimila como tiempo de servicio a la Nación, en
calidad de miembro de la fuerza pública, el de estudio como alumnos de
las escuelas de formación, no obstante que al referirse a dichos lapsos los
califique de “permanencia” y no de servicio.
El cómputo de este tiempo para derechos pensionales tiene efectividad
a favor del personal de oficiales y suboficiales que consolida el derecho
a la asignación de retiro –después de 15 años de servicio–. Se trata de
una prerrogativa propia de quienes una vez egresados de las escuelas de
formación ingresan al escalafón militar y continúan en servicio activo hasta
obtener la referida asignación, tanto así que si se produce el retiro antes del
tiempo mínimo para la asignación, estos lapsos no tienen ningún efecto para
fines pensionales. Constituye un derecho para personal militar por servicios
militares, regulado por el régimen prestacional de la fuerza pública, que
difiere del general en consideración a la naturaleza del servicio prestado.
Por ello, no es viable computar el tiempo de permanencia en las
escuelas de formación militar como requisito para obtener la pensión
de vejez prevista en la ley 100 de 1993, pues la especialidad del
régimen prestacional de la fuerza pública excluye la aplicación de la
normatividad del Sistema General de Seguridad Social”.

196
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Pensión. Cómputo de tiempo doble en régimen exceptuado de las


fuerzas militares.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-525-15
Fecha: 18/08/2015
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1557
Fecha: 01/07/2004
Ponente: Gloria Duque Hernández

En relación con el tiempo doble, la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado,
en concepto 1557 del 1° de julio de 2004, concluyó que será un derecho de quienes
cumplan con los requisitos establecidos, sin que pueda servir para completar los
requerimientos en el Sistema General de Pensiones por lo que es válido únicamente
para quienes continúen en el régimen prestacional exceptuado de las Fuerzas Militares.
Al respecto, al resolver una consulta elevada ante esa Sala, consagró lo siguiente:
“Sobre tiempo doble:
a. A. El tiempo doble acreditado de conformidad con las disposiciones
legales vigentes, constituye derecho adquirido a favor de quienes
demostraron los requisitos de ley y obtuvieron su reconocimiento.
b. B. No es válido el tiempo doble para completar requisitos en el Sistema
General de Pensiones, porque la normatividad especial prohíbe computar
dichos tiempos para el reconocimiento de prestaciones por servicios al
Estado en calidad de empleado civil. (art. 170 Decreto Ley 1211 de 1990
y Sentencia 134 del 31 de octubre de 1991).
c. C. El tiempo doble se tiene en cuenta para quienes, una vez reconocido,
continuaron en el régimen prestacional exceptuado de las Fuerzas
Militares, no así para quienes se retiraron y optaron por el Sistema
General de Pensiones.”66

66 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Bogotá, primero (1) de julio de dos mil cuatro
(2004). Radicación número: 1557. Actor: Ministro de Defensa Nacional.

197
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Pensión de sobrevivientes y derecho al mínimo vital

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-111-06
Fecha: 22/02/2006
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1579
Fecha: 19/08/2004
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce

Partiendo de estas consideraciones, se concluye que la decisión adoptada por el


legislador frente a los padres del causante a pesar de ser conducente y adecuada para
el logro de un fin constitucional válido, como lo es el correspondiente a la preservación
económica y financiera del fondo mutual que asegura el reconocimiento y pago de las
prestaciones que surgen de la seguridad social, desconoce el principio constitucional de
proporcionalidad, pues como se demostró dicha medida legislativa sacrifica los derechos
al mínimo vital y a la dignidad humana, y los deberes que le incumben al Estado de
solidaridad y protección integral de la familia, que en términos constitucionales se
consideran más importantes en defensa y protección del Estado Social de Estado.
Por lo anterior, la Corte declarará inexequible la expresión: “de forma total y absoluta”
prevista en la disposición acusada, para que, en su lugar, sean los jueces de la República
quienes en cada caso concreto determinen si los padres son o no autosuficientes
económicamente, para lo cual se deberá demostrar la subordinación material que da
fundamento a la pensión de sobrevivientes prevista en la norma legal demandada.
Para el efecto, es indispensable comprobar la imposibilidad de mantener el
mínimo existencial que les permita a los padres subsistir de manera digna, el cual debe
predicarse de la situación que éstos tenían al momento de fallecer su hijo. En este
contexto, es innegable que la dependencia económica siempre supondrá la verificación
por parte de los progenitores de un criterio de necesidad, de sometimiento o sujeción
al auxilio sustancial recibido del hijo, que no les permita, después de su muerte, llevar
una vida digna con autosuficiencia económica.
De ahí que, si se acredita que los padres del causante no tenían una relación
de subordinación material, en términos cualitativos, frente al ingreso que en vida les
otorgaba su hijo, en aras de preservar su derecho al mínimo vital, es claro que no tienen

198
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

derecho a la pensión de sobrevivientes, pues se entiende que gozan de independencia


económica para salvaguardar dicho mínimo existencial.
En este contexto, se han identificado por la jurisprudencia un conjunto de
67
reglas que permiten determinar si una persona es o no dependiente , a partir de
la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo que es lo mismo, del
conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia
de cada persona en particular.

Pensión post mortem

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-021-09
Fecha: 29/01/2009
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 537
Fecha: 14/09/1993
Ponente: Roberto Suárez Franco

La pensión post mortem 18 años. En cuanto a la índole de la pensión procede


recordar que mediante Resolución No. 741, de 10 de diciembre de 2003, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sustituyó a favor de los menores
la pensión post mortem 18 años reconocida en el mismo acto a su señora madre
Dina Esther Torres Barrera, quien había fallecido y en vida laboró en planteles oficiales
durante 18 años.
La pensión post mortem 18 años se encuentra contemplada en el Decreto 224 de
1972 que fue dictado con base en las facultades extraordinaria conferidas al Presidente
de la República por la Ley 14 de 1971, a fin de establecer, entre otras cosas, “estímulos
de diversa índole para los profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional
normalista”, dependientes del Ministerio de Educación Nacional. En el artículo 7º
del Decreto 224 de 1972 se estableció a favor del cónyuge supérstite y de los hijos
menores de todo docente fallecido una pensión equivalente al 75% de la asignación

67 Sobre la materia se acoge el concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, del pasado 19 de agosto de 2004, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación
No. 1579.

199
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento de su muerte y, dentro de


los requisitos para acceder a esa pensión, se exigió que el docente hubiese “trabajado
como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos”.
En razón de que su fallecida madre cumplió con los requisitos previstos en el
artículo 7º del Decreto 224 de 1972 y habida cuenta de que el padre también falleció,
esa fue, entonces, la pensión sustituida a los menores MaherJerania y SearJasub
Góngora Torres, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 198968.

Primera mesada pensional. Derecho a la indexación

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-148-11
Fecha: 07/03/2011
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1564
Fecha: 18/05/2004
Ponente: Susana Montes De Echeverri

Esta Corporación, en vía de control abstracto y concreto de constitucionalidad, se ha


pronunciado sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. (…) Así,
mediante la Sentencia T-098 de 2005, la Sala Primera de Revisión de esta Corporación, con
ocasión de una tutela dirigida contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia por no haber reconocido el derecho a la indexación de la primera mesada pensional
del actor, resolvió conceder la protección constitucional invocada con el argumento de que
no era dable calcular el monto de la primera mesada pensional con base en un ingreso que
el actor percibió años antes de que finalmente le fuera reconocida la pensión, ya que de ser
ello así, se vulneraría el mandato superior de la equidad, el derecho a percibir una pensión
mínima vital calculada teniendo en cuenta los fenómenos inflacionarios y la consecuente
pérdida de poder adquisitivo del dinero, así como también comprometería los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

68 Véase al respecto Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta de 14 de septiembre de
1993, Consejero Ponente Roberto Suárez Franco. Radicación No. 537.

200
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

En ese sentido, dispuso que para el ajuste a la mesada pensional del demandante,
debía darse aplicación a la fórmula que a continuación se expone, de conformidad con
los lineamientos que el Consejo de Estado ha empleado en relación con la actualización
de obligaciones y condenas de contenido dinerario:
“La suma insoluta o dejada de pagar, será objeto de ajuste al valor, desde la
fecha en que se dejó de pagar hasta la notificación de esta sentencia, dando
aplicación a la siguiente fórmula:
R= Rh índice final
Índice inicial
Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el
valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo
que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la
fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente
al causarse cada mesada pensional. Por tratarse de una obligación de tracto
sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por
mes, empezando por la primera mesada pensional que devengó el actor sin
actualizar, y para los demás emolumentos (primas), teniendo en cuenta que
el índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones.”
A partir de allí, tal fórmula ha sido aplicada en sede de control concreto de
constitucionalidad, en aquellos eventos en los que los supuestos fácticos y jurídicos
son similares.

Principio de favorabilidad.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-290-05
Fecha: 31/03/2005
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: CE-SC-RAD1999-N1199
Fecha: 05/08/1999
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce

A su vez, el principio de la “condición más beneficiosa” se complementa con


el de favorabilidad, consagrado expresamente en los artículos 53 de la Carta Política

201
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

y 21 del Código Sustantivo del Trabajo69, para ampliar el espectro de protección


de los derechos del trabajador. De acuerdo con el último en mención, frente a la
interpretación disonante de una o varias normas que regulan de manera diferente el
mismo supuesto de hecho, el operador jurídico está obligado a acoger la más favorable
a los intereses del trabajador. Así, a juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces,
no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos
normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite
varias interpretaciones…”70
De las citas precedentes se tiene entonces que, en aplicación de los principios
de condición más beneficiosa y favorabilidad, y sin que para el caso se concrete
una violación a los derecho adquiridos, en relación con la discusión acerca de si es
procedente aplicar la norma de la convención colectiva o el artículo de la Ley 100 que
establecen los porcentajes de pérdida de capacidad laboral para adquirir el derecho
a la pensión, la autoridad administrativa debió considerar la norma más benéfica
para el solicitante al resolver su petición, lo que significa que, en consecuencia, debió
abstenerse de extinguir la pensión del demandante. Así se lo imponían la Constitución,
la Ley y la jurisprudencia, pese a que la convención colectiva no fuese una norma de
rango legal.
A este respecto es dable precisar que, independientemente del carácter
normativo de las convenciones colectivas y al margen de que las mismas sean
fuente formal de derecho, fijen obligaciones a los contratantes y produzcan efectos
obligatorios a las partes71, aquellas se desarrollan en el marco de la juridicidad del
Estado, lo que significa que deben estar sujetas a la normativa superior. En otras
palabras, la regulación contenida en las convenciones colectivas es obligatoria para
las partes, pero debe ajustarse a los parámetros establecidos por las normas de
superior jerarquía. La relevancia de esta consideración radica en que, de acuerdo con la

69 “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más
favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”
70 Sentencia C-168 de 1995
71 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce,
Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).

202
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

jurisprudencia -tanto de la Corte Suprema de Justicia72 como del Consejo de Estado73


y la Corte Constitucional74- las garantías mínimas en materia de seguridad social están
consignadas en la Ley, por lo que no es admisible que una norma de inferior categoría
disponga de regulaciones más gravosas para los beneficiarios. Por ello, al verificarse
que la norma de la convención colectiva que regula el porcentaje para adquirir la
pensión de invalidez es más gravosa que la norma de la Ley 100 que hace lo propio, no
podía legítimamente la Administración aplicar la disposición de menor jerarquía en
detrimento del interés del pensionado.

72 “Aun cuando a través del convenio se protege el bien jurídico de la autonomía colectiva expresada
libremente y procura la mejora del mínimo legal, su poder normativo no es absoluto pues está limitado
a los destinatarios legales, a su objeto y al orden público. Y si en principio prevalece el avenimiento
colectivo sobre la voluntad individual, no se descarta que en ocasiones puedan trabajadores y empleador
pactar individualmente condiciones que superen lo establecido en el convenio o que acomoden
condiciones generales a supuestos concretos, siempre que con ello no se incurra en discriminaciones
inaceptables que desconozcan los derechos fundamentales o las garantías esenciales reconocidas por
la constitución o la ley a otros trabajadores o sus derechos mínimos. Naturalmente que a través de la
simple sumatoria de conciertos individuales no es dable desquiciar o modificar el imperio general de la
convención colectiva de trabajo”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 21
de junio 2001. M.P., José Roberto Herrera Vergara. Referencia: Radicación No. 15987) (Subrayas fuera del
original)
73 Como quiera que la ley en materia social consagra un mínimo de derechos y de garantías para efectos
de la contratación individual de trabajo, mediante la negociación colectiva - autocomposición del
conflicto - es posible superar tal mínimum y por consiguiente mejorar las condiciones económicas
de los trabajadores (arts. 150, ord. 19, lit. f) de la C. P. y 12 C.S.T.) (Consejo de Estado. Sala de Consulta
y Servicio Civil. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5)
de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 1199 Actor: MINISTRO
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Empresa Puertos de Colombia, liquidada. Beneficios
pactados en convención colectiva para sus pensionados).
74 También es sabido que mientras los empleados públicos se vinculan a la administración a través de una
relación legal y reglamentaria, los trabajadores oficiales lo hacen mediante contrato de trabajo que se
rige por normas especiales. Consecuencia de dicha diferenciación es que, bajo la legislación actual, los
trabajadores oficiales están autorizados para negociar convenciones colectivas de trabajo, destinadas a
mejorar los privilegios mínimos consignados en la ley, mientras que los empleados públicos no poseen
tal privilegio, no obstante estar autorizados para conformar sindicatos (Sentencia T-314 de 2003 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) (Subrayas fuera del original)

203
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Principio de inescindibilidad. Concepto. Recomendaciones de la OIT

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-087-12
Fecha: 16/02/2012
Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1251
Fecha: 09/03/2000
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Establecer la jerarquía constitucional de los tratados, pactos y convenios


internacionales que versen sobre derechos humanos dentro del régimen interno, ha sido
un asunto que desde la expedición de dichos instrumentos y especialmente después
de las guerras mundiales, ha inquietado a los Estados. (…) Colombia ha solucionado
este debate en el ámbito interno, desde la Constitución Política de 1991, que en su
artículo 93 instituyó el denominado bloque de constitucionalidad, que conlleva que
“los tratados y los convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos… prevalecen en el orden interno”. Acerca de sí los convenios de
la OIT son parte del bloque de constitucionalidad y, en tal medida, prevalecen en el
orden interno, esta Corte ha indicado en diversas ocasiones que efectivamente tienen
dicho carácter, en cuanto reconozcan derechos humanos en las relaciones de trabajo.
(…) Para finalizar esta reflexión acerca de las Recomendaciones del CLS de la OIT, ha
de indicarse que la exigencia del cumplimiento de las obligaciones emanadas de allí,
debe hacerse de forma integral, es decir, las Recomendaciones no son escindibles ni
aplicables parcialmente. Lo anterior, en virtud a que éstas son equiparables a órdenes
emitidas por un ente competente, para la solución de un conflicto. En este sentido,
se resalta que es un principio general del derecho laboral, el de inescindibilidad, que,
según la Sala de Consulta y Servicio Civil:
“implica la aplicación íntegra de un régimen o precepto, lo que supone la
imposibilidad de acogerse a una parte de ellos despreciando la otra, o fundir
normas o regímenes para obtener uno nuevo más favorable”.
Así mismo, se reafirma que la exigibilidad de las recomendaciones del CLS, se
debe dar en el marco de la aplicación del principio de buena fe, tanto del gobierno
como de los trabajadores y de las empresas, por lo cual no es aceptable reclamación

204
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

alguna que, para procurar un bienestar particular, pretenda efectuarse con abuso de la
posición que cada parte ocupa.

Procesos laborales. Conciliación

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-033-96
Fecha: 01/02/1996
Ponentee: Hernando Herrera Vergara
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2141
Fecha: 22/11/1984
Ponente: Humberto Mora Osejo

Fruto del avance legislativo, se trasladó la competencia que correspondía a la


jurisdicción del trabajo a la contenciosa administrativa, para decidir acerca de las
controversias laborales suscitadas entre los empleados públicos y la administración, y se
redujo de otro lado, el campo de aplicación de la norma demandada, manteniéndose
por vía jurisprudencial, sólo la prohibición de conciliar para los trabajadores oficiales
al servicio de la Nación y no con respecto a las demás entidades de derecho público.
Entre otras providencias, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
en sentencia de 19 de febrero de 1993, estableció lo siguiente sobre el mismo punto:
“Si bien el artículo 23 en examen, preceptúa que no es procedente la
conciliación cuando intervienen personas de derecho público, entendiendo
como tales no solo las entidades territoriales como son la Nación,
Departamentos, Municipios, sino también los establecimientos públicos, las
Empresas Industriales y Comerciales y aún las sociedades de economía mixta
donde el Estado posea el 90% o más de su capital social, que se asimilan a las
anteriores, le ha correspondido a la doctrina y a la Jurisprudencia, delimitar
su radio de acción.
En efecto, se ha considerado que la existencia de Empresas Industriales y
Comerciales a nivel nacional, departamental o municipal, de origen oficial
y vinculadas a la Administración respectiva, en principio se rigen por las
reglas del derecho privado y sólo en casos de excepción por normas de
derecho público (Ver artículo 31 del Decreto 3130 de 1968), lo que conduce

205
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

a la posibilidad que para esas entidades oficiales sea procedente intentar la


conciliación como etapa previa a la demanda judicial o dentro del trámite del
proceso correspondiente, para evitarlo en el primer caso o para ponerle fin
en el segundo de ellos. No hay que olvidar, como oportunamente lo indica
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que el artículo 23
tiene un carácter eminentemente limitativo, cuando se expresa en los
siguientes términos:
´Se trata de una excepción legal, de restrictiva interpretación, al principio,
que se deduce de los artículos 19 y 21 ibídem, según el cual en los
juicios o procesos laborales, si no se ha intentado antes, se puede pedir
celebrar audiencia que busque y propicie la conciliación entre las partes´
(Concepto del 21 de noviembre de 1984, radicación 2141).
De tal manera, que cuando en el presente caso, se efectuó la conciliación
entre las partes ante la autoridad administrativa del trabajo era procedente
y consecuencialmente ella conducía a los efectos previstos en la ley para esa
figura procesal como son el valor de cosa juzgada y el mérito ejecutivo ante
el incumplimiento patronal.

Régimen prestacional. Ley marco

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-432-04
Fecha: 06/05/2004
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1393
Fecha: 18/07/2002
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce

De la potestad de configuración normativa para señalar el régimen salarial y


prestacional de los servidores públicos, así como para establecer la existencia de una
asignación de retiro a favor de los miembros de la fuerza pública. (…) Con anterioridad
esta Corporación ha analizado la distribución de competencias entre el Congreso y el
Presidente de la República para regular materias sujetas a ley marco y, en desarrollo
de dicho análisis, ha determinado que los decretos que profiere el Presidente son de

206
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

naturaleza meramente administrativa o ejecutiva, cuyo control de constitucionalidad


corresponde al Consejo de Estado (C.P. art. 237). Precisamente, en Sentencia C-129 de
1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte expresó que:
“(...) La expedición de toda ley marco implica entonces una distribución
de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el
Gobierno Nacional. En efecto, el Congreso consagra los preceptos generales
y el Presidente expide los denominados decretos ejecutivos, destinados a
reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que se refiere la ley,
decretos éstos que, por cierto, no tienen la misma jerarquía de la ley de la cual
se derivan, pese a tener su misma generalidad y obligatoriedad”. (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-133 del 1 de abril de 1993. M.P.: Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa).
(...) ha de precisarse que los decretos que expide el Presidente de la República
en desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150, numeral 19, no
gozan, como lo afirman los demandantes, de fuerza material de ley. Ellos
tienen por límite el texto de la correspondiente ley general, que fija pautas
y criterios al Ejecutivo, y no pueden modificarla ni cambiar las reglas que
establece. Son decretos típicamente administrativos, y más exactamente
reglamentarios, aunque con un ámbito más amplio que el señalado en la
Constitución para los decretos expedidos en desarrollo del artículo 189,
numeral 11, de la Constitución.
De allí que la Corte Constitucional no sea el tribunal competente para
resolver acerca de su constitucionalidad, según resulta de las expresas normas
contenidas en los artículos 237, numeral 2, y 241 de la Carta Política.
Se abstiene la Corporación, en consecuencia, de resolver acerca de si se
justifican o no, a la luz del principio de igualdad, las disposiciones establecidas
en los decretos mencionados por los actores, pues sobre su validez debe
resolver el Consejo de Estado (...)”75.

75 Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, ha


manifestado que: “(...) Desde la expedición de la Constitución de 1886 era función del Congreso definir
las escalas salariales de las distintas categorías de empleos en el nivel nacional; a partir de la expedición
de la Constitución de 1991 tal facultad fue trasladada al Gobierno Nacional el cual debe sujetarse para
esos efectos, a los objetivos y criterios establecidos por el Congreso.(...) En el ejercicio de la mencionada
función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992 como norma de carácter general y así el Gobierno

207
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

La justificación otorgada a la existencia de esta clase de normatividad radica en


que suministra al Estado instrumentos eficaces que le permiten dar respuestas prontas
y oportunas, mediante procedimientos ágiles, a ciertas materias que se caracterizan
por su variabilidad y contingencia, razón por la cual, se torna imprescindible como
una técnica de buen gobierno, que el ejecutivo disponga de la potestad de ajustar
y adecuar estas regulaciones a las exigencias del interés público, como en efecto se
observa que sucede con la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los
servidores públicos76.

quedó facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros
del Congreso Nacional y de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha ley”. Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencias (i) del 10 de abril de
1997, radicación No. 7949, Consejero Ponente: Germán Gutiérrez Holguín y (ii) del 6 de noviembre de
1997, radicación No. 11423, Consejero Ponente: Clara Forero de Castro. En idéntico sentido, la Sala de
Consulta y Servicio Civil de la citada Corporación judicial, expuso: “(...) a) El Congreso de la República
está facultado para expedir la ley marco a la cual debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen
salarial y prestacional de los empleados públicos. b) El gobierno fija el régimen prestacional de los empleados
públicos de todos los órdenes - nacional, seccional o local -, bien que pertenezcan al nivel central de la
administración, ora al nivel descentralizado función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones
públicas territoriales, las cuales no podrán arrogárselas. De esta manera, para el caso concreto formulado
en la consulta, es importante resaltar que el régimen prestacional de los servidores públicos del Distrito es
fijado por el gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la ley 4ª de 1992
(art. 129, decreto 1421/93).c) En igual forma, el gobierno establece el régimen salarial de los empleados
públicos de la administración central a nivel nacional y, al efecto, fija sus dotaciones y emolumentos (...)”.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 18 de julio de 2002, radicación No.
1393, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.
76 En relación con la flexibilidad que se atribuye a este tipo de leyes, en sentencia C-608 de 1999 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación manifestó que “Es fácil advertir que los asuntos
objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio. La regulación
de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece de cierto
grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de necesaria estabilidad y generalidad,
estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo
suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado
de la política general que se satisface con el decreto(...). Véase, igualmente, la sentencia C-1218 de 2001.
(M.P. Álvaro Tafur Galvis).

208
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Régimen pensional de los trabajadores de las universidades


públicas

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-507-08
Fecha: 21/05/2008
Ponente: Jaime Córdoba Triviño
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1713
Fecha: 03/03/2006
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce

Respecto a este último punto, resulta claro que en todos los casos la administración
del régimen pensional de los trabajadores y profesores de la universidad se realizaba
a través de cajas de previsión que, con o sin personería jurídica, habían sido creadas
como dependencias de las respectivas universidades y contaban con presupuesto
propio y autonomía administrativa77. En esta materia las universidades públicas no se
diferenciaban de las restantes entidades del orden nacional en la administración de las
pensiones de sus trabajadores y funcionarios. En el caso en el cual las rentas propias de
las cajas o fondos pensionales no fueran suficientes para sufragar el correspondiente
pasivo, la Nación trasfería los correspondientes recursos financieros. El pasivo pensional
al que se refiere el artículo 38 demandado es, fundamentalmente, el que adquirieron
las cajas o fondos de previsión social de las universidades públicas, en virtud de la
aplicación del régimen pensional vigente antes de la entrada en vigor del régimen

77 Tanto la ley como el Consejo de Estado, separaron para efectos de la regulación que se estudia, las cajas
o fondos de compensación, de las entidades a las cuales estos fondos o cajas pertenecían o estaban
adscritas. Esta distinción es razonable, en la medida en que las entidades nacionales tenían objetivos
misionales especiales y distintos a los de satisfacer la seguridad social de sus empleados y trabajadores.
Por ello se adjudicaba a las cajas o fondos esta misión específica, la cual era satisfecha a través de la
separación de los presupuestos y la gestión de las dos entidades. En efecto, la Ley 33 de 1985 señaló que
debía entenderse “por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial,
comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre
otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes”. Como lo
señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta normatividad condujo a establecer
que incluso por disposición de los propios estatutos, era posible crear cajas que no necesariamente
debían constituirse como entidades descentralizadas con personería jurídica. Sin embargo, para todos
los efectos, eran entidades distintas a las entidades que las creaban. Cfr. Consejo de Estado, Radicación
número: 11001-03-06-000-2006-00012-00(1713) de 2006, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero
Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, marzo 3 de 2006.

209
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

general de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993 y que, por mandato de esta Ley,
sólo ha seguido aplicándose a sus antiguos afiliados.
(…) Como ya se mencionó, el régimen de transición diseñado para el pago
de la deuda pensional de las universidades nacionales fue distinto. Dado que la
financiación de dichas universidades y de su pasivo pensional había correspondido
a la nación, no parecía posible establecer un fondo al cual concurrieran fuentes
distintas al presupuesto nacional. Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurrió con
las universidades territoriales, la ley autorizó a las cajas y fondos de las universidades
estatales a seguir administrando las pensiones de todos sus afiliados, al menos, hasta
que no fueran declaradas insolventes.
En suma, respecto de la deuda pensional de las universidades nacionales la
Ley estableció cuatro reglas básicas: (1) señaló que las entidades, cajas o fondos de
pensiones de las universidades públicas del orden nacional, con o sin personería
jurídica78, podían seguir administrando las pensiones de quienes se hubieren afiliado

78 Como ya se ha señalado, en este punto lo que se exigía no era la liquidación de la entidad sino su
insolvencia. Adicionalmente, si se trataba de cajas de previsión social sin personería jurídica, lo que se
exigía era que los activos correspondientes a la cuenta especial destinada a la administración y pago
de las pensiones, fueran insuficientes para el pago de la deuda pensional correspondiente. Por ello, el
Consejo de Estado indicó: “Tal y como se advirtió, es evidente que dentro del régimen pensional del
sector público anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, existieron múltiples entidades de previsión
encargadas de administrarlo -la principal, a nivel nacional, la Caja Nacional de Previsión Social-. Si bien es
cierto muchas de ellas eran establecimientos públicos, con personería jurídica propia, otras constituían
dependencias de las respectivas entidades, como es el caso de algunas universidades. // En cuanto a
las cajas facultadas por ley para continuar administrando el régimen solidario de prima media con
prestación definida respecto de sus afiliados (…), encuentra la Sala que el legislador no hizo distinción.
Del contenido gramatical, teleológico y sistemático de los artículos 52 y 128 transcritos ( de la ley 100 de
1993), no se advierte que estuvieran excluidas de la atribución plasmada en esas normas las cajas carentes
de personería jurídica, que constituían simples dependencias de la respectiva entidad empleadora,
como parece entenderlo la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
en algunos conceptos que conoció la Sala, sobre la base que “las cajas sin personería jurídica carecen de
capacidad para asumir derechos y obligaciones, y por tanto las obligaciones pensionales reconocidas
recaen en cabeza de la entidad empleadora” , pues la exigencia aludida es un condicionamiento que la
ley no contempló. (…) // Esta disposición, de un lado, ratifica la conclusión de la Sala en el sentido de
que cuando el legislador en la ley 100 se refirió a Cajas, lo hizo de manera genérica, esto es, cobijando
tanto a las que tenían personería jurídica como a las que carecían de ella y, de otra, contempla una
facultad permanente del Gobierno Nacional para declarar la insolvencia de las cajas del sector público
del orden nacional y su consecuente sustitución por parte del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel
Nacional del pago de las pensiones de vejez y de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes.
// (…) En lo que toca con Universidades con cajas carentes de personería jurídica, considera la Sala, debe
hablarse antes de la insolvencia entendida en términos ordinarios comerciales, de estado deficitario de

210
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

a ellas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 100; (2) concedió a las personas
afiliadas a estas cajas el derecho a cambiar su afiliación a una de las entidades
autorizadas por la Ley 100 de 1993 para seguir administrando el régimen de pensiones;
(3) estableció que, en el caso de que las cajas o fondos de las universidades resultaran
insolventes, para el pago de las pensiones de las personas que siguieran afiliadas a ellas,
serían sustituidas por el “Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional”. (4) señaló
que el gobierno nacional establecería los mecanismos requeridos para el pago de las
pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Al referirse al contenido de esta reglamentación, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado señaló:
“Las universidades del orden nacional, a través de sus cajas, están facultadas
para administrar el régimen de prima media con prestación definida con
respecto a los servidores públicos que a la fecha de entrar en vigencia la ley
100 estaban afiliados a ellas. Las cajas sin personería jurídica que se manejan
como cuentas separadas e independientes que presenten déficit por diferentes
razones, pueden ser declaradas insolventes - art. 130 ibídem - y sustituidas
por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional en lo relacionado con el

las respectivas cuentas que debieron manejarse en forma independiente y separada, como más adelante
se verá. // (…)Por tanto, conforme a las anteriores disposiciones, en armonía con lo señalado en el
artículo 132 de la ley 100 es claro que a partir de la vigencia de la misma, las cajas del sector público, en
todos sus órdenes, debieron administrar en forma independiente y en cuentas separadas, las pensiones
de vejez, de invalidez y de sobrevivientes y para ello, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 54
de la ley 100, todas las reservas debieron manejarse mediante encargo fiduciario o títulos de la Nación,
con arreglo a las normas sobre inversión, rentabilidad y control determinadas por el Gobierno Nacional.
Ahora bien, puede suceder que por distintas razones-excesivo pasivo pensional, insuficiencia de las
reservas constituidas, falta de aportes o cotizaciones-las cuentas de las cajas sin personería jurídica
de universidades nacionales presenten un estado deficitario, caso en el cual el Gobierno Nacional, en
desarrollo de lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 100 puede entrar a declarar su insolvencia-art. 130
de la ley 100 de 1993 -y a determinar que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional las sustituya.
//. Dentro del contexto constitucional y presupuestal que se viene analizando, esta disposición legal
representa la autorización legal para la realización de gasto público con el objeto de atender pasivos de
cajas o fondos que sean insolventes, de manera que cuando el Gobierno así lo determine, en este evento
no estaría ejerciendo, por sí y ante sí, una atribución autónoma sin respaldo legal, sino ejecutando la
autorización legal de sustitución, la cual resultaría procedente en el caso de las cajas de las universidades
que correspondan a los supuestos de hecho del precepto y siempre que el Gobierno así lo determine.
(…)”. ONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: FLAVIO
AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE, tres (3) de marzo de dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-03-
06-000-2006-00012-00(1713)

211
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o


sobrevivientes, si el Gobierno así lo determina.”79 (Subraya original)

Régimen de transición de congresistas

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-484-07
Fecha: 14/06/2007
Ponente: Álvaro Tafur Gálvis
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1328
Fecha: 08/02/2001
Ponente: Luis Camilo Osorio

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado T-211-05

Cabe precisar que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo


del Consejo de Estado, en providencia del 25 de noviembre de 2004, suspendió
provisionalmente los literales b) y c) de los artículos 11 y 17 del Decreto 816 de 2002
al igual que el artículo 1° del Decreto 1622 de 2002 que modifica el artículo 17 del
mismo Decreto, toda vez que “para la Sala (..) el Gobierno Nacional, so pretexto de
hacer uso de la potestad reglamentaria, mediante las disposiciones acusadas señaló
requisitos no previstos en la Ley para acceder al régimen de transición, ocupándose
de una competencia exclusiva del legislador”. En armonía con lo expuesto, esta misma
Sala, al revisar la acción de tutela interpuesta por quien habiendo sido congresista,
con antelación al 18 de mayo de 1992, no alcanzó en ejercicio del cargo a cumplir
los requisitos de edad y tiempo de servicio, requeridos para acceder a la pensión de
vejez, resolvió negar la solicitud de amparo, habida cuenta que “no puede esta Sala
avanzar sobre una definición que ha sido confiada a la jurisdicción en lo contencioso
administrativo”.

79 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce,
tres (3) de marzo de dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00012-00(1713).

212
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Consideró esta Corte sobre la cuestión, dado que los pronunciamientos de la


jurisdicción en lo contencioso administrativo no dan claridad sobre la obligación del
Fondo de Prestaciones Sociales accionado de reconocer pensión de excongresista a
quien i) integró el Congreso de la República con antelación al 18 de mayo de 1992, ii)
no alcanzó a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez en tal calidad y iii)
cumple con las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señala la providencia
a que se hace mención:
“Pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil y de la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado en torno del régimen de transición de los congresistas
a. Para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es claro que
“[l]as personas que antes del 1º de abril de 1994 habían sido congresistas,
pero que en dicha fecha estaban afiliados a otro régimen de seguridad
social, bien sea porque se encontraban cotizando a determinada entidad
de previsión, ora porque estaban vinculadas a un organismo con
régimen pensional distinto al de los congresistas, tienen derecho a que
se les apliquen las normas legales reguladoras del régimen de transición
pensional de los congresistas siempre y cuando a la fecha señalada, 1º
de abril de 1994, cumplieran con uno de los dos o con ambos requisitos
de edad (40 años o más los hombres, 35 o más las mujeres) o hubieran
completado 15 años de servicios prestados o cotizados conforme al
artículo 2º del decreto 1293 de 1994”80.

80 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza, febrero 8 de 2001,
radicación 1328, publicación autorizada el 13 de septiembre de 2002, oficio 0492, en igual sentido
radicación 1.313 del 18 de enero de 2001. En esta oportunidad la Sala en cita, con relación a la consulta
elevada por los Ministerios de Hacienda y de la Protección Social, respecto de si “[l]as personas que
antes del 1° de abril de 1994 habían sido congresistas, (..) ¿pueden solicitar la aplicación del régimen
de transición de los congresistas previsto por el decreto 1293 de 1994?, respondió: “El señor Ministro de
Hacienda y Crédito Público formula a la Sala consulta relacionada con el régimen de pensiones aplicable a
los congresistas, conforme al siguiente cuestionario: Las personas que antes del 1º de abril de 1994 habían
sido congresistas, pero en dicha fecha se encontraban afiliados a otro régimen de seguridad social, bien sea
porque se encontraban cotizando a una determinada entidad de previsión social, bien porque estaban
vinculadas a una entidad con un régimen pensional distinto al de los congresistas, ¿pueden solicitar la
aplicación del régimen de transición de los congresistas previsto por el decreto 1293 de 1994 ? Las personas
que se encontraban en la situación descrita en el numeral anterior, pero que adicionalmente fueron elegidos
nuevamente congresistas con posterioridad al 1º de abril de 1994, ¿pueden obtener su pensión con los
requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas previstos por el decreto 1293

213
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Lo expuesto en cuanto, según la indica la providencia que se trae a colación,


las exclusiones del régimen de transición resultarían conformes a la Carta
Política “sólo en los casos, donde es más favorable; de no ser así, sería
discutible su legalidad, pues si en cada evento no se refieren a las condiciones
más favorables, es contrario al principio constitucional de irrenunciabilidad
laboral y rompe con el principio de igualdad frente a servidores que también
tuvieron la condición de congresistas”, como quiera que la Ley 4ª de 1992
quiso preservar el derecho a la igualdad al establecer “una condición
igualitaria entre aquellos que habían sido, o en la actualidad tienen la calidad
de congresista”.
b. La Sección Segunda Subsección A de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, por su parte, en providencia del 3
de mayo de 2002, resolvió “inaplicar para el caso concreto, por ilegalidad
e inconstitucionalidad el parágrafo del artículo 2° del decreto 1293 de
1994”, y confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, iniciado
contra el Fondo de Previsión Social del Congreso, por un ex congresista,
entre otras razones porque “la norma que determinó el régimen de
transición para los congresistas no podía pretender la protección de
expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado
tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 (sic) y el 1° de abril de 1994”
–radicación 1276 C. P. Alberto Arango Mantilla.
Entonces mientras para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado los beneficios establecidos en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992
son aplicables a “aquellas personas que hubieran sido senadores o
representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no
elegidos para legislaturas posteriores”, en los términos del parágrafo del
artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, para la Sección Segunda Subsección

de 1994, a pesar de que el 1º de abril de 1994 no estaban afiliados a dicho régimen y por el contrario
pertenecían a otro? Las personas que fueron elegidas congresistas en marzo de 1994 pero que no tenían el
carácter de senador o representante en el período de sesiones que culminó el 20 de junio de 1994, ¿tienen
derecho a solicitar la aplicación del régimen de transición propio de los congresistas a pesar de que el 1º de
abril de 1994 no estaban afiliadas a dicho régimen?”.

214
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

A de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación la


norma que se trae a colación no puede aplicarse porque contraría la Carta
Política”.81
Concluyó la Corte, por consiguiente, que compete a la jurisdicción en lo
contencioso administrativo discernir “en cada caso, o, de ser posible, con efectos
generales, con sujeción a la normatividad vigente y en armonía con los artículos 1°, 2°,
5°, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política”, si el régimen de transición comporta
para quienes fueron senadores o representantes con anterioridad al 1° de abril de 1994
y no fueron reelegidos después del 18 de mayo de 1992, el derecho a acceder a los
beneficios pensionales establecidos en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

Régimen de transición. Empleados públicos

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-611-2005
Fecha: 09/06/2005
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 11/12/1997
Radicado: 1050
Ponente: César Hoyos Salazar

Ahora bien, con base en lo anterior y en referencia a la solicitud de aplicación del


Decreto Ley 546 de 1971, por el cual se establece el régimen de seguridad y protección
social de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, del Ministerio Público y sus
familiares, valga aclarar que al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado mediante concepto del 11 de diciembre de 1997, C. P. César Hoyos Salazar, expuso:
“ …a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, que se encuentren
dentro del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, los
requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio
o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, es el
establecido en el decreto ley 546 de 1971, esto es, 55 años de edad si son
hombres y 50 si son mujeres y cumplir 20 años de servicio continuos o

81 Sentencia T-211 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis.

215
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

discontinuos. Si de estos por lo menos 10 lo hubieren sido exclusivamente a


la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas entidades, la pensión
de jubilación es equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada
que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades
citadas. Si el tiempo de servicio se hubiere prestado en la Rama Judicial o en
el Ministerio Público por lapso menor de 10 años, la pensión se liquida en
la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama ejecutiva del
Poder Público. Es decir, el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió
de base para los aportes durante el último año de servicio…”.

Régimen de transición.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-105-12
Fecha: 20/04/2012
Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1718
Fecha: 09/03/2006
Ponente: Enrique José Arboleda

El régimen laboral de transición consiste en el cumplimiento de condicionamientos


que se establecen en una nueva ley, que modifica situaciones pre existentes, con
el fin de proteger derechos adquiridos o en vía de adquisición, que de no haber
sido promulgada la nueva ley, se verían beneficiados por la normatividad anterior,
que resulta más favorable. (…) Para determinar la aplicación de la Ley 71 de 1988,
más concretamente frente a aquellas personas que no habían cotizado al ISS con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es importante referirse a
las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado y la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, bajo el análisis de dicha disposición. La Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00
(1718) de marzo 9 de 2006, C. P. Enrique José Arboleda Perdomo, en respuesta a la
consulta presentada por el Ministro de la Protección Social, en la que se preguntaba
“1. Cuál es el régimen de transición aplicable a las personas que a 1º de abril de 1994
cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2º del artículo 36 de la

216
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Ley 100 de 1993, y se encontraban vinculadas a una entidad de derecho público, como
trabajadores oficiales o como empleados públicos cuando para acreditar el tiempo de
servicios o de cotizaciones, acumulan tiempos laborados para empleadores públicos y
tiempos aportados al Instituto de Seguros Sociales. 2. Pueden sumarse para efecto de
establecer el cumplimiento del requisito ‘tiempo de servicios’ en el régimen pensional
de la Ley 33 de 1985, los tiempos de aportes al ISS?” La mencionada Sala del Consejo
de Estado concluyó:
“La cuestión es entonces: para el destinatario del régimen de transición, que
el 1º de abril de 1994 tenía vinculación laboral como empleado público o
trabajador oficial, que requiere acumular tiempos públicos y cotizaciones al
ISS para completar el requisito del tiempo y pensionarse, ¿cuál es el régimen
“anterior” aplicable?
Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de
la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por
la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en
cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de
cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto
con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los
requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en
el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo
del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u
otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo
el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis
consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad
de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional
aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el
‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues
precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el
principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la
pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión;
de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100,

217
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o
no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se
reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen
de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la
ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales
‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita
en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto
del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales
que rigen las condiciones del trabajo, en especial los referentes a la igualdad,
la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas
laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor
relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de
1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del
régimen pensional derivado de su vida laboral.”

Régimen de transición. Terminación

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-069-14
Fecha: 03/02/2014
Ponente: María Victoria Calle Correa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2194
Fecha: 10/12/2013
Ponente: William Zambrano Cetina

Sentencias que citan el mismo concepto:


T-652-14

Es claro que al demandante no le es aplicable el régimen de transición contemplado


en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , porque si bien al momento de entrar en
vigencia el sistema general de pensiones el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años
de edad , y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales de manera discontinua con

218
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

anterioridad a dicha fecha , conforme al parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01


de 2005, dicho régimen no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto
para los trabajadores que estando cobijados por él, además, tengan cotizadas al menos
750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de tal
normativa , a quienes se les mantiene dicho régimen hasta el 31 diciembre de 2014;
requisito que no se cumple en el presente caso. A lo que la Corte utiliza el concepto de
la Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado, en tanto que:
“De conformidad con el parágrafo transitorio 4º del artículo 48 de la
Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, el régimen
de transición para las personas señaladas en él, se extiende hasta el 31 de
diciembre de 2014”.

Régimen pensional. Empleados oficiales del sector de


telecomunicaciones

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-853-07
Fecha: 12/10/2007
Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 960
Fecha: 20/05/1998
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

Resulta, por tanto, inadmisible el argumento esgrimido por el apoderado judicial


de la actora, de conformidad con el cual, todavía subsiste en el régimen legal especial
aplicable a los empleados oficiales que prestaron sus servicios para el ramo de las
telecomunicaciones – jubilación a los 20 años de servicio y 50 años de edad – sin
tener en cuenta la actividad desempeñada. Tal como lo señala el Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia del 20 de mayo de 1998, radicación
número 960, en la cual se efectúa una completo estudio respecto de los regímenes de
jubilación aplicables al sector de las telecomunicaciones, el Decreto Ley 3135 de 1968
“al unificar los requisitos para pensionarse de los empleados públicos y
trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y derogar
las normas que le fueran contrarias, subrogó las anteriores que establecía

219
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

para un determinado sector de la administración pública, como lo es el de las


comunicaciones, el régimen ordinario para obtener la pensión de jubilación,
entre ellos, el de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, que preveía
los mismos requisitos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo
del Trabajo, vale decir, 20 años de servicios y 50 o 55 años de edad. (Destaca
el Consejo de Estado con negrilla).”
34.- Según lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, en la providencia precitada, del régimen general aplicable a los servidores
del sector de las telecomunicaciones “únicamente se excluyen los cargos que
corresponden a actividades que por su naturaleza justifiquen excepción prevista en la
ley.” Hasta aquí puede, en consecuencia, constatarse que lo afirmado por el Consejo
de Estado concuerda con la jurisprudencia reiterada por la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral y tal como lo sostuvo esta Sala de Revisión en precedencia,
ambas líneas jurisprudenciales se ajustan a las exigencias derivadas de la Constitución
Nacional.

Responsabilidad de servidores públicos. Marco legal y


constitucional

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-908-13
Fecha: 03/12/2013
Ponente: Alberto Rojas Ríos
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1497
Fecha: 04/08/200
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Los servidores públicos responden por infracción de la Constitución y de la ley


y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones (art. 6° C.N). Esta
disposición constitucional se convierte, según concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado:
“mecanismo de control destinado a evitar la arbitrariedad, brindar seguridad
jurídica, garantizar la integridad del patrimonio público y el debido

220
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

cumplimiento de las funciones públicas, y a obtener el resarcimiento de los


perjuicios, si ellos se ocasionaren.”
Para la Corte Constitucional lo anterior equivale a dar por sentado que mientras
los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido
por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que
estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien
está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por
medio de la autorización legal (...) Esto, como una garantía que la sociedad civil
tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista
que esta corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad
tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino
por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para
la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que
detentan el poder público en sus diversas ramas.

Salario. Concepto

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-1218-01
Fecha: 21/11/2001
Ponente: Álvaro Tafur Gálvis
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 839
Fecha: 21/06/1996
Ponente: Javier Henao Hidrón

La doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado82, afirman que, para el


sector público, el concepto de salario comprende todas las sumas que habitual

82 Vid. Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Javier Henao Hidrón, 21 de junio de 1996,
Radicaciones No. 839 y No. 847. También en el Concepto de esa misma Sala y del mismo Ponente, del
21 de febrero de 1997, Radicación No. 954, rendido en los siguientes términos:
“II. Elementos integrantes del salario. De conformidad con la ley, constituye salario no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie
como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte,
como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas
extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones (artículo

221
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

y periódicamente recibe el empleado como retribución a sus servicios, tales como


primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., adicionales a la
asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos.
En ese contexto se observa que la bonificación establecida en la norma acusada
constituye una retribución pecuniaria que se otorga en forma habitual y periódica, y
por estas razones se subsume dentro de la definición de salario antes otorgada. Así
las cosas, debe entenderse que forma parte del salario que devengan los maestros
estatales, como contraprestación a la labor de docencia que otorgan a la comunidad,
por virtud de su vinculación con el Estado y la prestación del servicio en las zonas del
país anotadas.

Servicio militar obligatorio. Tiempo a contabilizarse para el


trámite de la pensión de vejez

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-063-13
Fecha: 08/02/2013
Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1397
Fecha: 24/07/2002
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Sentencias que citan el mismo concepto:


T-869-14, T-884-14, T-887-10, T-510-14

Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley


100 de 1993 y demás disposiciones pertinentes, se consagró un régimen en el que
imperan las cotizaciones y los aportes efectivamente realizados al sistema, como
presupuesto para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez , a diferencia de
lo que ocurre con algunos regímenes especiales –cuya vigencia se mantiene por virtud

127 del Código Sustantivo del Trabajo con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la ley
50 de 1990)”.
Ver, igualmente, la Sentencia dictada por la Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda,
Subsección B, del 14 de noviembre de 1996, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno, Expediente No. 12242.

222
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

del régimen de transición– en los que se establece como requisito la acumulación de


un determinado tiempo de servicio. (…) En consulta formulada por el Ministro de
Hacienda y Crédito Público, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
el 24 de julio de 2002, sostuvo lo siguiente:
“El colombiano que es llamado prestar el servicio militar ostenta la condición
de servidor de la patria, por lo cual el literal a) del artículo 40 de la Ley
48 de 1993 dispone que al término del mismo tendrá derecho a que por
las entidades del Estado de cualquier orden, el respectivo tiempo le sea
computado para efectos de cesantía, pensiones de jubilación y de vejez y
prima de antigüedad, en los términos de la ley. Definida la obligación por
el legislador de reconocer y pagar los beneficios ya mencionados, se omitió
regular lo relacionado con la entidad oficial encargada de asumirlos, el
salario base y los factores salariales que se deben tomar en cuenta para el
reconocimiento, como también, ante el sistema pensional implantado por
la Ley 100 de 1993, la entidad responsable del pago de las cotizaciones por
el tiempo en que sin remuneración se prestó el servicio militar. Sin embargo,
a juicio de la Sala esto no constituye obstáculo para dar cumplimiento al
mandato legal, pues del texto legal resulta que los beneficios concedidos
están a cargo del Estado.
(…) En este caso las entidades se encuentran en la obligación de reconocer
tales beneficios por el ingreso de personas que prestaron el servicio militar sin
estar vinculadas laboralmente a ellas. Como la ley no les asigna los recursos
para efectuar los pagos respectivos -la pensión está sujeta a un régimen
especial-, puesto que no se prestó en ellas efectivamente servicio alguno,
a juicio de la Sala la obligada a efectuar las apropiaciones suficientes es la
Nación por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el
valor total de la cotización, esto es incluyendo los aportes correspondientes
al empleador y al trabajador, dado que a términos del artículo 217 de la
Carta y 3° de la Ley 48 de 1993 el servicio militar se presta directamente a la
Nación. Esta interpretación es congruente con la obligación impuesta por el
legislador “al Estado”, concepto que como se mencionó comprende varias
autoridades, por lo que las cargas presupuestales derivadas del literal a) deben

223
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

ser asumidas por la Nación - Ministerio de Hacienda y el reconocimiento por


la entidad estatal que corresponda.
Para efectos de la liquidación de las cotizaciones para pensiones, ante la
evidencia de que la ley no fijó remuneración durante el tiempo de prestación
del servicio militar, considera la Sala que debe ser el salario mínimo legal
mensual el que se debe tener en cuenta, atendiendo que este elemento
sirve de referencia al legislador no sólo para la liquidación de las pensiones
y la base de las cotizaciones -los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993,
respecto de la base de cotización y del monto mensual de la pensión mínima
de vejez o jubilación, disponen que en ningún podrán ser inferiores al monto
del salario mínimo legal mensual vigente-, sino de las propias prestaciones
de los conscriptos, como ocurre con la subvención de transporte dada al
colombiano que se encuentre prestando servicio militar obligatorio equivale
al 100% del salario mínimo mensual vigente (artículos 39.b. de la ley 48 de
1993 y 44.b) del Decreto 2048 de 1993) y con la “...última bonificación -la
cual- será el equivalente a un salario mínimo mensual vigente.” (Artículo 39.f
de la Ley 48 de 1993)”.
En este mismo concepto, en relación con la forma de computar el tiempo de
prestación del servicio militar para efectos pensionales, la Sala de Consulta y Servicio
Civil indicó que la Ley 48 de 1993,
“fue proferida con antelación a la expedición de la ley 100 del mismo año y
que con anterioridad a la vigencia de ésta, las pensiones de jubilación y de
vejez se reconocían con fundamento en el tiempo de servicio, en tanto que,
a la luz de la nueva normatividad, lo que impera son las cotizaciones o los
aportes al nuevo sistema de seguridad social”.
Ante esta realidad y con el fin de determinar la procedencia de la prerrogativa
prevista en el artículo 40 de la citada Ley 48 de 1993, la Sala planteó dos hipótesis, a
saber:
“1. Que se trate de una persona cobijada por el régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este caso el cómputo no ofrece
problema alguno, se repite, el régimen anterior se basaba en tiempo de
servicios y no en cotizaciones, así la pensión se liquidará en aplicación del
inciso tercero ibídem.

224
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

2 Que se trate de una persona cobijada por la Ley 100 de 1993. En este evento
pueden darse varios supuestos: a) que el servicio militar sea prestado con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de la vinculación
laboral de la persona con el Estado. En tal caso, si la persona se afilia al
régimen de ahorro individual con solidaridad o estando afiliado al de prima
media con prestación definida se traslada al de ahorro, corresponderá al
Ministerio de Hacienda emitir el correspondiente bono pensional por ese
lapso, con base en el salario mínimo legal mensual vigente, sobre el supuesto
de que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 determina: “en ningún caso
la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal
mensual vigente”.
b. Que el servicio militar sea prestado con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993, antes o después de la vinculación laboral de la persona con
el Estado. En tal caso, si se afilia bien al régimen de ahorro individual con
solidaridad hora al de prima media con prestación definida, corresponderá
al Ministerio de Hacienda hacer los correspondientes aportes tomando
como referencia el salario mínimo legal vigente, según lo expuesto.
Sin embargo, se reitera, es al legislador a quien corresponde adecuar el literal
a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 a los mandatos de la Ley 100; mientras
tanto, una buena forma de armonizar las disposiciones citadas con el nuevo
sistema de seguridad social, es aplicando los criterios que se han dejado
expuestos, con el fin de dar efectividad a las prerrogativas consagradas por el
legislador a favor de quienes prestan el servicio militar”.
Esta Corporación ha aceptado que el tiempo de prestación del servicio militar se
computa para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, cuando el
sujeto es beneficiario del régimen de transición y los requisitos para acceder a dicha
prestación son: (i) edad y (ii) tiempo de servicio.

225
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Servidores públicos. Competencia para declarar la separación del


cargo

Sentencia Corte Constitucional


Radicado SU-847-14
Fecha: 13/1172014
Ponente:
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1652
Fecha: 14/07/2005
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce
Sentencias que citan el mismo concepto:
Corte Constitucional SU917-10 [16/11/2010], T-204-12, T-206-
12, T-289-11, T-300-11, T-656-11, T-716-13, T-723-11, T-760-11,
T-961-11

El artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores
públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el
administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan
para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar
que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas
por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los
demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir
este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que,
“sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el
procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que
la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”.
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas
que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente,
que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá
efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre
nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no
motivado”. Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de
la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos
actos.

226
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Sindicatos. Estatutos. Creación de subdirectivas seccionales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-675-09
Fecha: 25/09/09
Ponente: María Victoria Calle Correa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 694
Fecha: 05/06/1995
Ponente: Javier Henao Hidrón

El artículo 55 de la Ley 50 de 1990 dispone: “Todo sindicato podrá prever en sus


estatutos la creación de Subdirectivas Seccionales, en aquellos municipios distintos al
de su domicilio principal y en el que tenga un número no inferior a veinticinco (25)
miembros. Igualmente se podrá prever la creación de Comités Seccionales en aquellos
municipios distintos al del domicilio principal o el domicilio de la subdirectiva y en
el que se tenga un número de afiliados no inferior a doce (12) miembros. No podrá
haber más de una subdirectiva o comité por municipio.”
De acuerdo con la interpretación dada a esta disposición por la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado, se puede concluir que la creación válida de una
Subdirectiva Seccional, exige: (i) que en los estatutos de la respectiva organización
sindical se autorice su creación; (ii) que la Subdirectiva creada tenga su sede en un
municipio distinto a aquel en el cual el sindicato tiene su domicilio principal; (iii) que
en el municipio respectivo el sindicato tenga un número no inferior a veinticinco (25)
afiliados; y (iv) que no exista más de una Subdirectiva por cada municipio.83
Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que el artículo
55 de la Ley 50 de 1990 permite la creación de subdirectivas seccionales municipales,
pero no departamentales, con fundamento en que éstas últimas se crearían con afiliados
de los diferentes municipios que componen el departamento, lo que generaría en la
practica la existencia de más de una subdirectiva por municipio, situación prohibida

83 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 694 del 5 de junio de 1995. Consejero
ponente: Javier Henao Hidrón. Reiterado en las sentencia de la Sección Segunda de mayo 7 de 1998,
expediente No. 15627, Consejera ponente: Dolly Pedraza de Arenas; y en la sentencia de la Sección
Primera de septiembre 17 de 2004, radicación No. 11001-03-25-000-2001-0276-01, Consejero ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y en la sentencia de la Sección Primera de septiembre 17 de 2004,
expediente No. 1101-03-25-000-2001-100125-01, Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

227
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

expresamente por el mismo artículo 55.84 Claramente se desprende tanto del artículo
55 trascrito como de la lectura que del mismo hace la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado que la norma se refiere a la creación de una subdirectiva
seccional, es decir, a su constitución inicial, y a los requisitos que se deben cumplir para
que nazca válidamente a la vida jurídica, pero que no pueden extenderse al punto de
limitar su crecimiento y cubrimiento, sin desvirtuar el derecho de asociación sindical.
Así lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil, precisamente en el mismo
concepto empleado por el Tribunal Superior para justificar el incumplimiento de
los requisitos legales y considerar que la subdirectiva seccional estaba ilegalmente
constituida, y en consecuencia, el actor no estaba amparado por fuero sindical:
“una vez constituida la subdirectiva, puede extender su radio de acción a
otro u otros municipios, de manera que esté en condiciones de atender
las necesidades e inquietudes de otros trabajadores que residen fuera
de su sede y que, por su número, no podrían formar siquiera un comité
seccional. Con esta viabilidad jurídica se concentra la fuerza en un solo
sindicato, se fortalece el derecho de asociación y se facilita la defensa de los
intereses de los trabajadores; y es especialmente aplicable entratándose de
organizaciones sindicales de industria o por rama de actividad económica,
formadas por individuos que prestan sus servicios en varias empresas que
pueden estar situadas en distintos municipios, como también respecto de
sindicatos gremiales, formados por individuos de una misma profesión, oficio
o especialidad. (…)”.85
Como puede observarse existen dos momentos bien diferenciados: Uno, que
tiene que ver con la creación de la subdirectiva y los requisitos que deben cumplirse
para que sea válida, y otro, relacionado con la posibilidad de extender su radio de
acción o ámbito de cobertura a otros municipios, una vez constituido, parta atender
a otros trabajadores que residen fuera de su sede y que por su número no pueden
conformar siquiera un comité seccional (exige 12 trabajadores).

84 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Manuel
Santiago Urueta Ayola. Radicación número: 11001-03-25-000-1998-0200-01(7833), mayo 17 de 2002.
85 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 694 del 5 de junio de 1995. Consejero
ponente: Javier Henao Hidrón.

228
V. Función Pública y Régimen Prestacional y de Seguridad Social

Esta interpretación favorable a los intereses de la Subdirectiva Seccional y del


trabajador aforado, fue ignorada por el juez de instancia sin ninguna explicación, razón
por la cual puede calificarse de caprichosa e injustificada, y en consecuencia lesiva de
los intereses del actor y de la organización sindical a la que representaba.

Solución de continuidad. Efectos de la decisión judicial que declara


su inexistencia

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-261-14
Fecha: 24/04/2014
Ponente: Alberto Rojas Ríos
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 675
Fecha: 17/03/2012
Ponente: Humberto Mora Osejo

Otras sentencias que citan el mismo concepto


T-261-14

La expresión “sin solución de continuidad” ha sido utilizada por nuestro sistema


normativo para fijar o declarar la permanencia de una relación jurídica en un espacio
temporal determinado. Una manifestación de este tipo implica una ficción para
reconstruir una situación que, aunque en la realidad ha sufrido una interrupción, para el
mundo jurídico se mantiene constante e inalterada. Varios ejemplos de este concepto
se encuentran en normas de tipo laboral como el artículo 10° del Decreto 1045 de 1978,
para el cómputo de las vacaciones de algunos servidores públicos; el artículo 45° del
Decreto 1042 de 1978, referente a la bonificación de servicios prestados y el artículo 60
del Decreto 600 de 2007, en el que se regula el pago proporcional de la prima de servicios.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 17 de marzo
de 1995, Radicado número 675, abordó esa figura en los siguientes términos:
“(...) La solución de continuidad, a que elude la consulta, consiste en que, por
disposición legal o decreto ejecutivo, para los efectos del reconocimiento
de determinadas prestaciones sociales, la desvinculación del servicio no es
jurídicamente relevante si el empleado público se retira de él y se vuelve a

229
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

vincular inmediatamente o dentro de determinado plazo. En consecuencia,


si la ley o el decreto ejecutivo nacional disponen para el reconocimiento
de una prestación social, que la desvinculación del servicio durante un
tiempo determinado no constituye solución de continuidad, ello significa
que, para su reconocimiento, se pueden sumar los tiempos servidos ante la
desvinculación y con posterioridad al nuevo ingreso (...)”.
Así las cosas, la no solución de continuidad se presenta cuando una persona
termina su vínculo laboral con una entidad del Estado, y empieza una nueva
relación laboral con otra entidad pública en un término no mayor a quince
días hábiles.” (Negrilla fuera de texto original).
La regla general adscrita al reintegro sin solución de continuidad es que el
actor recibirá la totalidad de los derechos que hacen parte del empleo del que fue
despedido ilegalmente. En contraste, única y excepcionalmente, se podrán restar a esa
orden las atribuciones que se encuentren incluidas en la ley o las que sean definidas
expresamente en la sentencia correspondiente.

230
VI. HACIENDA PÚBLICA,
BIENES DEL ESTADO Y
TRIBUTOS

Bienes de uso público. Humedales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-572-94
Fecha: 09/12/1994
Ponente: Alejandro Martínez Caballero
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/10/1994
Radicado: 642
Ponente: Javier Henao Hidrón

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado SU-842-13

La Unión Mundial para la naturaleza, en 1992 clasificó los humedales en las


siguientes categorías:
- Esturios,
- Costas abiertas,
- Llanuras de inundación,
- Pantanos de agua dulce,
- Lagos,
- Turberas,
- Bosques de inundación.
Estas precisiones no eran conocidas cuando se expidió el Código Civil, pero es de
fácil comprensión entender que los pantanos de aguas dulces y los lagos se incluyen
dentro de la norma que los cataloga como bienes de uso público. Así, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 28 de octubre del presente año,

231
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

refiriéndose a los humedales que existen en la Capital de la República, conceptuó


que son bienes de uso público, excepto aquellos que, según el Código Civil, nacen y
mueren dentro de la misma heredad (art. 677 del C.C.). Dijo el Consejo de Estado:
“Dadas sus características y funciones naturales, los humedales son bienes de
uso público, salvo los que formen parte de los predios de propiedad privada,
aunque en este último caso la función social y ecológica de la propiedad
permite a la autoridad competente el imponer limitaciones con el objeto de
conservarlos. Los humedales, cuando son reservas naturales de agua, están
constituidos jurídicamente como bienes de uso público y por tanto, son
inalienables e imprescriptibles, por mandato del artículo 63 de la Constitución
Política. Cuando se encuentran en predios de propiedad privada, pueden ser
preservados como tales en razón del principio constitucional según el cual el
interés público o social prevalece sobre el interés particular”.
El término de morir dentro de la misma heredad fue interpretado por algunos
expositores (lo dice una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 20 de octubre de
1941) como consumirse íntegramente, “sea por filtración del suelo, por evaporación
o agotamiento o por continuar por algún cauce subterráneo de dirección y alcance
desconocidos requiriéndose además que sus aguas no se junten con las de otra
corriente que atraviesa predios de diferentes dueños y tengan el carácter de nacional
y de uso público”. Hoy no existe la menor duda de que esta interpretación es la
aceptada porque el Código de Recursos Naturales, el cual expresamente dice: “De
acuerdo con el artículo 677 del Código Civil, se entiende que un agua nace y muere en
una heredad cuando brota naturalmente a su superficie y se evapora o desaparece
bajo la superficie de la misma heredad”.
En consecuencia, si un lago o pantano de agua dulce no desaparece por efectos de
la evaporación o la filtración sino que permanentemente vierte sus aguas, bien sea por
tambres o por tuberías, en cantidad apreciable, a ríos de importancia o riachuelos que
desembocan en aquellos, hay que aceptar, que no es razonable catalogar tal humedal
como de propiedad privada, menos aún cuando el lecho de los depósitos naturales
de agua son bienes inalienables e imprescriptible del Estado. Por otro aspecto, los
humedales son factores importantes para el ecosistema. Así, en el concepto del
Consejo de Estado de 28 de octubre de 1994 que se refirió al caso concreto del distrito
Capital, se dijo que los humedales no sólo son reservas de agua sino que amortiguan

232
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

las inundaciones en épocas de lluvia y sirven de vasos comunicantes con el río más
cercano. Dice la providencia:
“Se destacan sus funciones ecológicas: la regulación de niveles friáticos,
la protección de hábitat de la fauna y de la flora silvestres y el control de
inundaciones mediante el manejo natural de las aguas lluvias. También
constituyen elementos importantes a nivel paisajístico”.
Por consiguiente, incurre en una vía de hecho judicial aquel funcionario judicial
que impide que una entidad territorial como el Distrito Capital participe en un proceso
para evitar el remate de bienes como los humedales, que no son sólo de uso público
cuando no nacen ni mueren en el mismo predio, y por ende inembargables, sino que
además tienen un particular valor ecológico. En efecto, no es admisible la existencia
de derechos adquiridos sobre aquellos humedales que no mueran dentro de la misma
heredad, por ser estos bienes de uso público y, por ende, estar excluidos de la regla de
la comerciabilidad.

Contribuciones parafiscales. Concepto y elementos esenciales

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-621-13
Fecha: 10/10/2013
Ponente: Alberto Rojas Ríos
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 06/06/2002
Radicado: 1424
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Respecto de contribuciones parafiscales existe abundante jurisprudencia de


esta Corporación encaminada a determinar, a la vez que clarificar, sus elementos
definitorios. (…)En el recuento que ahora realiza la Sala, debe mencionarse la sentencia
C-840 de 2003, en la que se discutió la exequibilidad del artículo 118 de la ley 788 de
2002 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y
territorial y se dictan otras disposiciones”. En el artículo demandado, entre otras cosas,
se derogó el artículo 20 de la ley 9 de 1991, lo que fue señalado como inconstitucional
por el demandante, en cuanto implicaba la modificación de materias cuya iniciativa
legislativa competen únicamente al ejecutivo. Al respecto, esta Corporación resaltó

233
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

que la iniciativa legislativa del ejecutivo es exclusiva solo en relación a determinadas


cuestiones y que en el caso concreto se limita al establecimiento de exenciones
tributarias, lo que en ningún momento fue objeto de pronunciamiento por parte
del legislativo en la ley atacada. En adición a lo anterior, se estimó que, contrario
a lo expuesto por el demandante, lo que se pretendió con ésta ley fue cambiar la
manera como los recursos públicos provenientes de la contribución parafiscal cafetera
eran administrados, al establecer unas reglas precisas para el manejo de estos. (…)
Adicionalmente, en esta sentencia se resaltó cómo el “Consejo de Estado ha seguido
la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional. Y así, en sentencia del 6 de junio
de 2002, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia de la Consejera Susana
Montes de Echeverri consideró lo siguiente:
“A partir de la consagración constitucional del concepto de parafiscalidad en
la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional ha señalado, entre
las características esenciales de los ingresos parafiscales, las siguientes: Son
de carácter excepcional de conformidad con la disposición Constitucional
(artículo 152 numeral 12). Son obligatorias, en tanto son fruto de la soberanía
fiscal. Son específicas y singulares: en cuanto al sujeto pasivo del tributo,
recae sobre un específico grupo de la sociedad. No confieren al ciudadano
el derecho a exigir del estado la prestación de un servicio o la trasferencia
de un bien determinado. Los recursos no ingresan al arca común del Estado
se convierten en “patrimonio de afectación”, en cuanto su destinación es
sectorial y se revierte en beneficio del sector (Corte Constitucional C-536/94).
Su administración puede realizarse a través de entes privados o públicos’. ”
Lo anteriormente expuesto, permite concluir que, en términos generales, por
contribución parafiscal se ha entendido un recaudo que, con carácter de obligatorio,
es creado en virtud del poder coercitivo del Estado, en el que resalta la especificidad
o singularidad de los sujetos afectados directamente -en cuanto sólo gravan a un
grupo, sector o gremio económico o social-; por esta razón, su destinación debe ser
específica, en tanto que lo pretendido es garantizar el beneficio exclusivo del grupo,
sector o gremio que los tributa. Al ser una contribución –y no una tasa- no implica una
contraprestación equivalente al monto de lo que se paga. Su naturaleza es pública, ya
que son recursos que pertenecen al Estado, aun cuando no se cuenten como ingresos
de la Nación y no entren a formar parte del presupuesto nacional. Su regulación es

234
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

excepcional, al tenor de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 150 constitucional,


y son recaudos sometidos al control que ejerce la Contraloría General de la República.

Espectro electromagnético. Concepto

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-327-10
Fecha: 10/05/2010
Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1120
Fecha: 05/08/1998
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

El artículo 75 de la Constitución estipula que el espectro electromagnético es


un bien público inajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado.
Del mismo modo, establece la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en
los términos que fije la ley. Técnicamente, el espectro electromagnético puede ser
entendido como,
“una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las
ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia
reside en ser un bien con aptitud para transmitir información e imágenes a corta y larga
distancia. Las frecuencias del espectro electromagnético tienen la capacidad de servir
para satisfacer la necesidad general de comunicación de la sociedad. La transmisión
“inteligente” de informaciones con la infraestructura tecnológica contemporánea,
ha sido incorporada en los términos del servicio público, por la tradición legislativa
colombiana y los instrumentos internacionales que gobiernan la comunicación
internacional, el uso del espectro y sus frecuencias.”

235
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Exención tributaria y exclusión. Diferencias

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-260-15
Fecha: 06/05/2015
Ponente: Glora Stella Ortíz Delgado
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1469
Fecha: 05/12/2002
Ponente: Susana Montes de Echeverri

Sentencias que citan el mismo concepto:


C-209-16

En la definición abstracta del hecho generador pueden determinarse aquellos


supuestos fácticos que no están sujetos a dicho tributo, es decir, aquellos actos y
circunstancias de facto que no se adecuan en el establecimiento legal del gravamen,
lo que constituyen supuestos de no sujeción. Para la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado:
“La doctrina y la jurisprudencia en materia tributaria distinguen los conceptos
de exención y exclusión, diferencia que cobra especial importancia, frente al
caso objeto de estudio, pues no es lo mismo conceder un trato preferencial
a un sujeto pasivo del gravamen (exención), al hecho en el cual, no se
configuran los elementos estructurales del mismo (exclusión o no
sujeción), máxime si tenemos en cuenta que en el primer caso, existe una

236
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

clara restricción de carácter constitucional para el legislador.86”87 (Negrillas


fuera de texto)
En consecuencia, al establecer el hecho imponible, el Legislador puede regular
aquellos actos o situaciones fácticas que no están sujetos, es decir, aquellos que no
encuadran en la definición abstracta del hecho generador y cuya realización no acaece
el nacimiento de la relación jurídica-tributaria y por esta razón, no están cobijados por
el impuesto.
Exenciones. El Consejo de Estado ha entendido las exenciones tributarias, como:
“… una norma de carácter excepcional y que consiste en que la ley excluye
de la aplicación del impuesto, determinados actos o personas que
normalmente estarían gravados. La exención necesariamente debe estar
establecida en la ley, puesto que significa excluir de un gravamen o impuesto,
actos o personas que la ley ha considerado como afectadas por el mismo.
Debe tenerse en cuenta también el principio de igualdad como limitación, y
por eso la exención debe tener un fundamento general o de interés colectivo,

86 C.P. Artículo 294. “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con
los tributos de propiedad de las entidades territoriales.”.
Jornadas Colombianas de Derecho Tributario (XXII: 1.998, febrero 25 al 27: Cartagena). Memorias: XXII
jornadas colombianas de derecho tributario. Bogotá, ICDT, 1.998, Capítulo III, Incentivos Tributarios:
“Pero el artículo 294 de la Constitución “exenciones y tratamientos preferenciales” creemos necesario
que se precise el contenido del término exención consagrado en la norma. En nuestro criterio, este
término debería ser entendido en el sentido de beneficio o estímulo tributario y con un criterio amplio,
es decir no solamente referido a las exenciones propiamente dichas sino a cualquier norma tributaria
que pretenda establecer estímulos o incentivos con fines predominantemente extrafiscales. En otras
palabras creemos que el término de “exención” consagrado en el artículo 294 debería ser sustituido por
los términos “incentivos o beneficios” casi como sinónimos de la expresión “tratamientos preferenciales”
contenida en la misma norma”. La Exención Tributaria. Pedro Manuel Herrera Molina, Ed. Colex, 1.990:
“La doctrina de Berliri acierta con la clave del problema (...) en la no sujeción se está en presencia de una
situación en la que resta algo para ser el presupuesto de hecho previsto por el legislador como idóneo
para determinar el nacimiento de la obligación tributaria. En la exención, al contrario, se está en presencia
de una situación que representa algo más que el presupuesto de hecho. (...) La obligación tributaria no
nace porque no ha tenido lugar el hecho imponible, sino una situación que representa algo más del
presupuesto de hecho: el hecho imponible exento”...”Para terminar este apartado haremos referencia a
la postura del profesor Tesauro que elabora un concepto de exclusión tributaria muy semejante a lo que
la doctrina española denomina supuestos de no sujeción: “las exenciones constituyen una derogación
de la disciplina general del tributo, mientras que las exclusiones derivan de enunciados con los que el
legislador aclara los límites de aplicación del tributo sin derogar las consecuencias de sus enunciados
generales”.
87 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469. C.P.
Susana Montes de Echeverri.

237
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

según sean los elementos del impuesto respecto de lo que está formada la
exención. Esta puede ser real o relativa a la materia imponible, personal o
relativo al sujeto del impuesto o mixta si se refiere a ambos.” 88(Negrilla fuera
de texto).”89

Facultades impositivas. No son incompatibles con arbitrio rentístico

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-537-95
Fecha: 23/11/1995
Ponente: Hernando Herrera Vergara
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 30/03/1993
Radicado: 495
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Señala la actora que las disposiciones demandadas violan el artículo 336 de la


Carta Fundamental, pues en su criterio el arbitrio rentístico y los impuestos sobre
estas rentas son conceptos fiscales incompatibles. A su juicio, al pretender gravar con
el impuesto municipal sobre juegos de suerte y azar a las operaciones de Ecosalud,
“se estaría violando el mandato constitucional de atar dichas fuentes financieras a los
servicios de salud, con exclusividad como lo pide el artículo 336 que viene a ser violado
materialmente por las normas acusadas en cuanto grava las rentas monopolizadas”.
Para esta Corporación no prospera el cargo, por cuanto no existe incompatibilidad
entre el concepto fiscal de monopolio de juegos de suerte y azar como arbitrio
rentístico -artículo 336-4 CP.- y la facultad impositiva que desarrollan las disposiciones
demandadas en cabeza de los municipios y el Distrito Especial de Bogotá. Sobre el
particular, prohíja la Corte los argumentos expuestos por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado en concepto de fecha marzo 30 de 1993, Consejero Ponente
Dr. Jaime Betancur Cuartas, cuando se pronunció sobre la vigencia del impuesto creado
por la Ley 12 de 1932, en virtud de los cuales:

88 Diccionario Temático Tributario. Martha Teresa Briceño de Valencia – Francisca Suárez de Gooding. Editado
Valencia Neira & Asociados . Asesores Tributarios y Contables 1990.
89 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469. C.P.
Susana Montes de Echeverri.

238
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

“De todo lo anterior se concluye, que el impuesto sobre el valor de las


boletas o tiquetes de apuesta de toda clase de juegos permitidos, cedido
por la Nación a los Municipios y al Distrito Capital tiene el carácter de renta
sin destinación específica porque aunque la finalidad inicial para la cual se
creó era el servicio de la deuda para los gastos de guerra con el Perú, al ser
restablecido en el año de 1946 no se le dio destinación específica.
De otra parte, la ley 10 de 1990, determina que el servicio público de salud será
de cargo de la Nación que para obtener ingresos explotará como monopolio
todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes a las loterías y
apuestas permanentes existentes (art. 1o y 42 ley 10 de 1990).
De manera que las rentas obtenidas por la Nación en razón de la explotación
de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, se deben destinar al
sector salud (Art. 336 inciso 4o. de la Constitución Nacional). Y el impuesto
creado sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuestas de toda
clase, constituye una renta de los municipios beneficiados y del Distrito
Capital, sin destinación específica.
De todo lo anterior se deduce, que el tributo mencionado está vigente y es
de propiedad exclusiva de las entidades territoriales mencionadas y, por lo
mismo, es a los Concejos de estas entidades a los que corresponde regular lo
concerniente a éste gravamen (artículo 338 CN.).
.... Nada obsta a lo expuesto que los Municipios y el Distrito Capital de
Bogotá, de acuerdo con la Constitución (artículos 236 y 237), reciban fondos
por concepto de transferencias de la Nación destinados a la salud o a gastos
generales de las entidades: de todos modos el Impuesto de que se trata
incrementa los ingresos generales de los municipios y del Distrito
Capital de Bogotá” (negrillas y subrayas fuera de texto).

239
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Facultades de las autoridades de tránsito. Procesos de jurisdicción


coactiva y vehículos inmovilizados

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-474-05
Fecha: 10/05/2005
Ponente: Humberto Sierra Porto
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1545
Fecha: 16/12/2003
Ponente:Susana Montes de Echeverri

Parece que este es el sentido de la interpretación que hace del articulo


demandado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado90, según la cual
los organismos de tránsito pueden declarar el abandono de los vehículos automotores
y posteriormente proceder a subastarlos, empero el ejercicio de estas atribuciones
no implica la extinción del derecho de dominio si no la sustitución del bien por su
equivalente en dinero, pues el producto del remate –siempre según el parecer del
órgano consultivo- debe consignarse en un fondo mientras finaliza el proceso de
jurisdicción coactiva iniciado por la entidad para hacer efectiva la multa impuesta al
propietario del vehículo, de manera tal que una vez en firme la liquidación del crédito
a favor del Estado, se ordene la cancelación de la deuda respectiva, de existir un
remanente este debe ser puesto a disposición del dueño del automotor. Interpretación
que, en esta oportunidad, carece de cualquier respaldo normativo.

90 En efecto, sostiene la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de la
referencia:
“4) La interpretación de la Sala sobre el alcance del artículo 128 y, en particular, sobre el contenido de la
facultad de disposición que éste les otorga a las autoridades de tránsito, si bien le permite a ellas subastar
un vehículo inmovilizado, esto no implica que se extinga el derecho de dominio o la propiedad sobre los
dineros correspondientes, una vez hechas las deducciones a que tiene lugar la subasta del bien es una
medida que permite la sustitución del bien por su equivalente en dinero pasado un lapso de un (1) año.
5) El valor del vehículo subastado deberá consignarse en un fondo con el fin de que una vez se conozcan
las resultas del proceso de cobro coactivo que inicie la entidad, de modo que una vez esté en firme la
liquidación del crédito a favor del Estado, se ordene la cancelación de la deuda respectiva. El artículo
128 no contempla, en concepto de la Sala, un mecanismo de compensación directo para este tipo de
acreencias.
6) En consecuencia, si se habla de un remanente, este será el que se derive del cobro coactivo; por lo
tanto, los recursos derivados del remate en la subasta no son de la entidad, y deberá existir una cuenta
especial para su manejo a disposición del propietario.”

240
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

Impuesto de delineación

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-517-07
Fecha: 11/07/2007
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1201
Fecha: 09/06/1999
Ponente: Javier Henao Hidrón

Cargos sobre el impuesto de delineación. Finalmente, resta una consideración


sobre el impuesto de delineación que se cobra “en los casos de construcción de
nuevos edificios o de refacción de los existentes”, impuesto que está vigente y ha
sido acusado con fundamento en los mismos cargos hasta ahora examinados91. Se
encuentra establecido el referido impuesto en el literal b) del artículo 233 del Decreto
1333 de 1986, su origen se remonta al literal g) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 que
autorizó al Concejo de Bogotá para crearlo y reglamentarlo y, con posterioridad, la Ley
84 de 1915 lo autorizó a todos los concejos municipales.
El literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 que actualmente lo regula
alude al hecho generador y al municipio o distrito, para lo cual el legislador tiene
competencia, según se ha sostenido con insistencia a lo largo de esta providencia. La
Corte Constitucional no advierte en esa regulación que haya inconstitucionalidad por
este cargo y advierte que el precepto cuestionado no se refiere a exenciones ni a la
administración o recaudo, luego en lo que tiene que ver con estos aspectos no caben
las acusaciones del actor que, básicamente, están sustentadas en una pretendida falta
de competencia del legislador para regularlas.

91 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 2003. M. P. Jaime Córdoba Triviño e igualmente Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1201 de junio 9 de 1999, C. P. Javier Henao Hidrón.

241
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Parques Naturales. Limitaciones al derecho de propiedad privada

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-282-12
Fecha: 11/04/2012
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1043
Fecha: 16/12/1997
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

(…) Como quiera que los parques naturales no sólo se integran por áreas de
propiedad pública, sino también privada, bien bajo la modalidad de propiedad
colectiva indígena o afrocolombiana o bajo la fórmula clásica de propiedad particular
o las dos cosas, las autoridades competentes deben cumplir sus funciones teniendo
en cuenta el imperativo de protección ambiental derivado del sistema, así como los
derechos de tales grupos e individuos. Aparte de ellos, el Estado deberá clarificar
la propiedad, para deslindar y recuperar los terrenos baldíos para eliminar toda
ocupación o pretensión ilegítima sobre tales territorios. Por razón de los asuntos
de interés para el proceso, conviene enfatizar sólo en la consecuencia jurídica que
la afectación de reserva de “parques naturales”, produce sobre la propiedad privada
que se encuentra al interior de sus áreas protegidas. Pues en efecto, los propietarios
de tales predios “deben allanarse por completo al cumplimiento de las finalidades del
sistema de parques y a las actividades permitidas en dichas áreas de acuerdo al tipo de
protección ecológica que se pretenda realizar”. Así mismo deben soportar la facultad
otorgada a la Administración para regular intensamente actividades privadas en las
zonas protegidas, por ejemplo para imponer servidumbres compatibles y necesarias
con los objetivos de conservación del parque o impidiendo, como se ha dicho, obras
privadas en el parque sin autorización administrativa. Asimismo, el Consejo de Estado
se ha pronunciado sobre este tema, explicando que,
(…) “el titular del derecho de propiedad sobre un bien inmueble en el que
se conserve una muestra de un ecosistema va a tener restringido su derecho,
limitada su capacidad de realizar actividades económicas y de ejercer su
iniciativa privada constitucionalmente garantizada (arts. 58 y 333); además

242
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

debe soportar la desvalorización que representa la restricción del uso y la


destinación que pueda darse a un activo de su patrimonio”.
Significa lo anterior que, salvo con el cumplimiento de las exigencias legales y
reglamentarias pertinentes, las áreas de propiedad privada ubicadas en parques
naturales, conllevan a lo que la doctrina ha señalado como el “no-uso”, que no sólo
implica los intereses provenientes de la propiedad, sino también la limitación de
los demás derechos reales que de ella se puedan derivar; imposibilidad de venta,
imposibilidad de ocupación legítima sin dominio, etc.

Patrimonio cultural sumergido. Evolución de los mecanismos de


protección.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-264-14
Fecha: 29/04/2014
Ponente: Alberto Rojas Ríos
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1491
Fecha: 12/06/2003
Ponente: César Hoyos Salazar

En la Constitución de 1886 no se desarrollaba de forma expresa la protección


al derecho a la cultura, lo que generó que el tema fuera tratado de forma aislada y
en ocasiones sesgada por el legislador. Ha reconocido la Corte Constitucional en el
marco de un análisis histórico de la mencionada protección, que “(…) durante la
vigencia de la citada Constitución, aun cuando se adoptaron distintas medidas, no se
pudo consolidar una política clara y coherente que propugnara por la protección y
preservación del patrimonio cultural y arqueológico del país (…)”.Como consecuencia
de lo anterior, la protección del patrimonio cultural y en específico del patrimonio
cultural sumergido que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 397 de 1997 se
desarrollaba principalmente en el marco de la protección de las antigüedades naufragas,
fue recogida en un conjunto de leyes, decretos y resoluciones. A continuación la Corte
presentará la evolución normativa del tema, consolidando para tal fin los estudios
realizados previamente por su jurisprudencia en las sentencias C-366 de 2000 y C-742
de 2006, así como la doctrina desarrollada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del

243
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Consejo de Estado en los conceptos No. 844 de 1996 y No. 1491 de 2003. (…) 5.1.3
Decreto Legislativo 3183 de 1952 El Decreto en su artículo 97 establecía que ciertas
actividades como el sondeo y levantamiento de planos de las costas y bahías, requerían
permiso del Comando de la Armada Nacional. Utilizándola como fundamento, se
expidieron resoluciones autorizando exploraciones submarinas con la finalidad de
localizar embarcaciones hundidas que pudieran contener tesoros de valor comercial,
histórico o científico, dándole un derecho exclusivo al concesionario del permiso para
explotar comercialmente la embarcación hallada, siempre y cuando cumpliera con
el deber de celebrar un contrato con la entidad gubernamental competente en la
materia.
“Ejemplos de Resoluciones de esa naturaleza según lo expuesto en el
Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado No.
1491 de 2003, son: Resolución No. 072 de 1965, Resolución No. 080 de 1965,
Resolución No. 099 de 1965, Resolución No. 0176 de 1965, y Resolución No.
068 de 1967.”

Regalías. Regulación de su distribución

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-567-95
Fecha: 30/11/1995
Ponente: Fabio Morón Díaz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 12/11/1992
Radicado: 476
Ponente: Javier Henao Hidrón

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado T-141-94

Así las cosas, para la Corte Constitucional es claro que de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 101 de la Carta Política, en concordancia con el artículo
332 de la misma normatividad superior, el Estado es la entidad constitucional titular
del derecho a las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables y

244
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

beneficiaria del pago de las regalías derivadas de aquélla y que las regalías así obtenidas
son parte del patrimonio del Estado como único propietario del subsuelo.
En este sentido cabe recordar que la Sala de Revisión de tutelas presidida por el
H. magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en coincidencia con la jurisprudencia del H.
Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil y en la Sección Tercera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo, pronunció su interpretación acerca de las
disposiciones constitucionales que regulan por vía general la materia y en relación con
disposiciones legales vigentes anteriores a las demandadas que se examinan en este
caso, y cuyos alcances doctrinarios prohíja esta Corporación en pleno, pues en ella se
dejó en claro que:
“El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables....Las disposiciones citadas reconocen así el derecho de los
departamentos y municipios productores, así como de los puertos marítimos
y fluviales, de participar en las regalías que se paguen al Estado por la
explotación de un recurso natural no renovable. Por regalía se ha entendido
una contraprestación económica determinada a través de un porcentaje
sobre el producto bruto explotado que el Estado exige como propietario de
los recursos naturales no renovables921 . Ahora bien, nótese que el derecho de
las entidades territoriales citadas es a participar en la regalía, esto es, a recibir
un porcentaje que el Estado les cede como titular de una contraprestación
económica que le ha sido pagada por los encargados de extraer el recurso
mineral. En otras palabras, la Carta Política no reconoce un derecho de
propiedad al departamento, al municipio productor o al puerto marítimo o
fluvial sobre la regalía, puesto que, como se ha visto, las entidades territoriales
del Estado, al no ser propietarias del recurso natural no renovable, tampoco
lo son de los beneficios que de la extracción de los mismos se deriven.
“.... 2.2. El tránsito constitucional y el derecho de las entidades territoriales, en
particular de los puertos marítimos y fluviales, a participar en las regalías
(…) La Sala juzga que en el presente asunto, el derecho de participación en
las regalías que le asiste a los puertos marítimos tiene plena consagración
constitucional y, por tanto, es válido. Sin embargo, su eficacia, esto es

92 1 Cfr. Decreto 2655 de 1988, art. 213

245
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

su materialización, depende, también por mandato constitucional, de


la voluntad soberana del legislador. Respecto de este punto, es decir,
de la necesidad de que exista una norma legal que responda al mandato
constitucional contenido en el artículo 360 de la Carta Política, esta Sala
encuentra particularmente ilustrativo el concepto emitido por la Sala de
Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en el cual se analiza la
vigencia jurídica de las leyes que determinan la distribución de las regalías
causadas por la explotación de los recursos naturales no renovables:
‘Los nuevos fundamentos constitucionales en materia de derecho minero
y de hidrocarburos, relacionados directamente con la distribución de las
regalías, para entrar a regir están supeditados por voluntad expresa del
constituyente, a la expedición de las leyes en las cuales se concreten
tanto los derechos de participación de los departamentos y municipios en
cuya jurisdicción se hagan las explotaciones como de los puertos marítimos
y fluviales por donde se efectúen las operaciones de transporte y, con las
regalías restantes, sea organizado el Fondo Nacional de Regalías que tendrá
como beneficiarios a las entidades territoriales.
‘Por consiguiente, hasta que se haga el debido desarrollo legal de los
criterios consagrados en los artículos 360 y 361 de la Constitución, la
Sala considera que las normas legales sobre la distribución de regalías,
vigentes en la fecha de expedición de la nueva Carta Política, prolongan
sus efectos jurídicos y deben ser aplicadas en su integridad.
‘Solución en sentido contrario, conduciría en desmedro del principio de
prevalencia del interés general que la Carta Política expresa en su artículo 1o.,
a aceptar un vacío jurídico, al dejar sin aplicación obre regalías, lo que por
paradoja redundaría en perjuicio de las entidades territoriales, o bien a poner
en vigencia, de inmediato, las normas constitucionales ya mencionadas,
con prescindencia de la ley que ellas mismas ordenan expedir y que es la
única que puede establecer los derechos de los beneficiarios y fijar los
porcentajes de distribución”.934(Negrillas fuera de texto original).

93 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 12 de noviembre de 1992. Ponente: Javier Henao
Hidrón

246
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

(Sentencia No. T-141 de del 25 de marzo de 1994, Expediente No. 25436,


Peticionario Municipio de Santiago de Tolú, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)

Sociedad de economía mixta. Naturaleza jurídica especial

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-736-07
Fecha: 09/09/2007
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2007-00002 (1799)
Fecha: 31/01/2007
Ponente: Gustavo Aponte Santos

La Corte se pregunta ahora si cuando los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la


Ley 142 de 1994 prescriben, respectivamente, que (i) “Empresa de servicios públicos
mixta… “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al
50%” y (ii) que “Empresa de servicios públicos privada… (e)s aquella cuyo capital
pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios
internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a
las que se someten los particulares”, desconocen la Constitución.
Al respecto estima que la redacción de las anteriores disposiciones contempla
expresamente dos nuevas categorías de entidades, denominadas “empresa de
servicios públicos mixta”, y “empresa de servicios públicos privada”, sobre cuya
naturaleza jurídica se han presentado divergencias interpretativas que ahora conviene
aclarar. Estas divergencias interpretativas en torno de los numerales 6 y 7 del artículo
14 de la Ley 142 de 1994 se hacen patentes cuando se encuentra que, con base en
estas disposiciones, distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a
interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas
(con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital

247
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación


minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta.94

Transformación de entidades públicas. Exoneración de impuestos


por los actos y contratos necesarios para dicha transformación.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-748-13
Fecha: 30/10/2013
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1058
Fecha: 18/12/1997
Ponente: César Hoyos Salazar

“Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Alto Tribunal de lo Contencioso


Administrativo. Así, en concepto 1058 diciembre 18 de 1997, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, frente al tema de exoneración de impuestos por
los actos y contratos necesarios para la transformación de entidades públicas, precisó
que:
“Transformar, según el diccionario de la lengua española, significa ‘hacer
cambiar de forma a una persona o cosa’. En materia jurídica la transformación
es, de manera general, la continuación bajo otra forma de determinadas
situaciones jurídicas.
En el derecho público colombiano se conocen varias clases de transformación.
Por vía de ejemplo pueden mencionarse: a) la conversión de una persona
jurídica de derecho privado en una de derecho público, cuando la Nación a
los organismos descentralizados adquieran derechos o acciones en aquella

94 Se alude a las divergencias interpretativas que se evidencian de la lectura, entre otras, de las siguientes
sentencias: (i) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 29.703.
(ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de agosto
de 2006, radicación AG-250002325000200401348 01; (iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006, radicación 30.096. (iv) Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de treinta y uno (31) de enero de dos mil siete.
Rad. No. 11001-03-06-000-2007-00002-00 (v) Corte Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004; (vi) Corte
Constitucional, Auto N° 113 de marzo de 2006

248
VI. Hacienda Pública, Bienes del Estado y Tributos

(inciso 2 del artículo 4 del Decreto-ley 3130 de 1968); b) la nacionalización


de entidades financieras por las causas determinadas en el Decreto 2920 de
1982 y, como consecuencia de ello, su clasificación dentro de las categorías
de entidades descentralizadas establecidas por los Decretos 1050 y 3130 de
1968; c) la transformación en empresas promotoras de salud de las cajas,
fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y
entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993 prestaban servicios de salud o amparaban
a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad (Art. 236); d) la
transformación de las entidades descentralizadas en empresa de servicios
públicos, y e) La transformación de un establecimiento público en empresa
industrial y comercial del Estado o en una sociedad de economía mixta, o a
la inversa.
La transformación, aunque conserva la personalidad jurídica originaria de la
entidad pública, está acompañada de cambios en la naturaleza jurídica de la
entidad, en el régimen legal, presupuestal, de control fiscal y laboral de sus
servidores, entre otros”. (Subrayado fuera del texto).
También precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil que:
“cuando se transforma una entidad pública en cualquiera de las varias
clases antes nombradas, en el acto que así lo disponga se preverán todas
las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio
así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y
obligaciones de la entidad transformada”.

249
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Valorización. Contribución especial

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-155-03
Fecha: 26/02/2003
Ponente: Eduardo Montealegre Lynett
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 874
Fecha: 17/10/1996
Ponente: César Hoyos Salazar

Sentencias que citan el mismo concepto:


C-525-03

La Corte ha explicado el alcance de la contribución especial de valorización (que


para efectos prácticos se utilizará en lo sucesivo simplemente como contribución
de valorización) y sus características especiales95 (…) En razón de sus atribuciones
constitucionales y legales, el Consejo de Estado también se ha pronunciado en
múltiples ocasiones sobre la materia, reconociendo a la valorización el carácter de
contribución especial.96 En la doctrina nacional también parece ser unánime el mismo
planteamiento.97

95 Corte Constitucional, Sentencia C-495 de 1998 MP. Antonio Barrera Carbonell. Sobre el caso allí
analizado ver fundamento jurídico No.7 de esta sentencia.
96 Entre muchas otras pueden consultarse las siguientes providencias:
- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2001. Recurso de súplica
S-028, MP. Jesús María Lemus Bustamante.
- Sección Cuarta, Sentencia del tres de julio de 1988, Rad. 8658, MP. Delio Gómez Leyva.
- Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 17 de octubre de 1996. Rad. 874, MP. César Hoyos
Salazar.
- Sección Cuarta, Sentencia del 21 de noviembre de 1980.
97 Cfr. Alberto Fernández Cadavid, “La Contribución de valorización en Colombia”, Temis, 1981. Ver también,
Juan Rafael Bravo Arteaga, “Nociones Fundamentales de Derecho Tributario”, Bogotá, Legis, 2000.

250
I. Administración Pública y Servicio Civil

VII. ENTIDADES
TERRITORIALES

Alcalde municipal. Funciones como jefe de policía

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-705-98
Fecha: 24/11/1998
Ponente: Carlos Gaviria Díaz
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 30/09/1986
Radicado: 066
Ponente: Gonzalo Suárez Castañeda

En el caso bajo revisión, la Inspectora demandada aduce que el Alcalde de


Facatativá le delegó “la facultad de conocer, tramitar y fallar la querella policiva de
lanzamiento por ocupación de hecho”, “acogiendo el concepto del Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil”. Alude al concepto con el cual esa Sala respondió, el
30 de septiembre de 1986, a una consulta del Ministro de Gobierno relacionada con
las facultades del alcalde municipal como Jefe de Policía, que, en lo pertinente, dice:
“En relación a la segunda pregunta formulada en la consulta, la Sala encuentra:
“Se refiere la cuestión a que se defina si los alcaldes, con fundamento en el
artículo 320, literal d), del Código de Régimen Municipal, pueden delegar en
los Inspectores de Policía la competencia que tienen para conocer y decidir
los procesos policivos sobre lanzamiento por ocupación de hecho de que
tratan la ley 57 de 1905 y el decreto 992 de 1930.
“El Código de Régimen Municipal, en su artículo 320 establece que las
Inspecciones Municipales de Policía dependen del respectivo alcalde; señala
las funciones que corresponden a los Inspectores y, en su ordinal ‘d’ prevé
como una de ellas la de ‘Ejercer las demás funciones que les deleguen los
alcaldes’.

251
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“El artículo 128 del Código de Régimen Municipal, dispone -al igual que el
artículo 200 de la Constitución- que en todo municipio habrá un alcalde que
será el jefe de la administración municipal; y los artículos 130 y siguientes
del mismo código establecen cuales son las atribuciones del mencionado
funcionario.
A las funciones allí enumeradas, debe agregarse la prevista en el artículo 15 de
la ley 57 de 1905, y en el decreto 992 de 1930. El mencionado artículo 15 de
la ley 57 de 1905 establece: ‘Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho
sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador,
el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en
que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la
presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato
de arrendamiento o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar
lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación
de la finca. Parágrafo.- El jefe de policía moroso en el cumplimiento del
deber que le impone el inciso anterior, será responsable en la misma forma y
términos de que trata el artículo 12’.
“Y el decreto 992 de 1930 reglamenta el artículo anterior y, entre otras
disposiciones, establece que la competencia para conocer de dichos
preceptos policivos de lanzamiento por ocupación de hecho corresponde
al alcalde municipal, cuyas decisiones son apelables para ante el inmediato
superior.
“Pues bien, como antes se expresó, el artículo 320, ordinal ‘d’ del Código de
Régimen Municipal prevé la posibilidad de que el alcalde delegue funciones
a los inspectores municipales de policía y no establece restricción a esa
facultad de delegar.
“Por lo tanto, no observa la Sala obstáculo legal alguno para que el alcalde,
jefe de la administración municipal, pueda delegar a sus subordinados los
inspectores municipales de policía la función que le confieren la ley 57 de
1905, artículo 15, y el decreto 992 de 1930; tal delegación sería una simple
aplicación del principio de la desconcentración de la administración, que
busca que ésta sea más eficiente y esté más cerca de los administrados. “En

252
VII. Entidades Territoriales

esta forma queda respondida la consulta formulada por el señor Ministro de


Gobierno.”
Esta Sala en cambio, considera que tal concepto es contrario al ordenamiento
constitucional vigente y, en consecuencia, inaceptable como fundamento para
decidir sobre la acción de tutela bajo revisión, por las razones siguientes: a) una cosa
es que el artículo 320, literal d, del Código de Régimen Municipal señale que los
inspectores de policía tendrán las funciones que les delegue el alcalde -disposición
que en nada contraría el orden constitucional, porque es perfectamente compatible
con la exigencia de que la delegación esté expresamente autorizada por la ley-, y otra
bien distinta que en virtud de esa norma el alcalde esté facultado para delegarles sus
funciones sin restricción alguna; tal conclusión contenida en ese concepto del Consejo
de Estado, simplemente abroga sin decirlo el contenido del artículo 211 de la Carta
Política anteriormente transcrito; b) las funciones que válidamente pueden cumplir las
autoridades del Estado Colombiano, son las que les atribuyen la Constitución y la ley,
no las que se originan en conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, pues tales conceptos no pueden ser equiparados a la ley o la Constitución
en materia de atribución de funciones a las autoridades, sin violar el artículo 121
Superior; y c) la Ley 57 de 1905 y el Decreto 992 de 1930 atribuyen al Alcalde, un
funcionario administrativo, excepcionales funciones jurisdiccionales, cuya delegación
debe ser también excepcionalmente autorizada de manera expresa y previa.

Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.


Régimen de control de densidad poblacional

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-484-14
Fecha: 09/07/2014
Ponente: María Victoria Calle Correa
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: 11001-03-06-000-2005-01701-00(1701)
Fecha: 15/01/2006
Ponente: Enrique José Arboleda

Con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar


el medio ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia

253
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

y Santa Catalina, la Constitución Política permitió limitar el ejercicio de los derechos de


circulación y residencia, establecer controles a la densidad de su población, regular el uso
de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de los bienes inmuebles
ubicados en dicho territorio. (…)Según la jurisprudencia constitucional relacionada,
existen dos (2) formas para acceder a la residencia: (i) mediante el reconocimiento
del derecho, y (ii) mediante su adquisición. (…) El reconocimiento y la adquisición
se diferencian en que el primero presupone la existencia de un derecho adquirido
con anterioridad al trámite efectuado ante la OCCRE, mientras que el segundo hace
alusión a una mera expectativa. Razón por la cual, el reconocimiento del derecho debe
ser automático y sólo puede ser negado a partir de las razones de exclusión previstas
en el mismo Decreto. La adquisición, por el contrario, es una expectativa en torno a la
cual existe un margen de apreciación por parte de las autoridades locales, toda vez que
la Junta Directiva de la OCCRE goza de facultades discrecionales a la hora de evaluar
la respectiva solicitud. De esta manera, si se pretende una residencia permanente
por razones de convivencia, la autoridad descrita debe comprobar la existencia del
matrimonio o unión permanente entre el interesado y su compañera. Si se pretende
una residencia temporal, la OCCRE debe, por el contrario, evaluar (i) las condiciones
personales del solicitante; (ii) si posee una vivienda adecuada; (iii) si tiene capacidad
económica para su sostenimiento; (iv) la densidad poblacional del archipiélago, y (v)
la suficiencia de los servicios públicos. No obstante, tal como lo ha señalado la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado, estas facultades discrecionales para evaluar la
situación del solicitante y del territorio insular deben ser ejercidas de manera razonable
con el fin de evitar la arbitrariedad. Esto es:
“mantener un justo equilibrio entre la finalidad del decreto, de una parte,
que es el control de la población para proteger los diferentes derechos e
intereses colectivos allí tutelados, y de otra los derechos fundamentales de
las personas, uno de ellos el de formar una familia, el cual está consagrado en
la Constitución Política y desarrollado por la ley civil”.

254
VII. Entidades Territoriales

Contralores departamentales. Periodo

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-001-92
Fecha: 03/04/1992
Ponente: José Gregorio Hernández Galindo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 10/09/1991
Radicado: 399
Ponente: Jaime Betancur Cuartas

Sentencias que citan el mismo concepto:


Radicado C-143-93, C-107-95, C-060-98

De conformidad con el artículo 16 transitorio de la Constitución, la primera


elección popular de gobernadores se debía celebrar, como en efecto ocurrió, el 27 de
octubre de 1991 y los gobernadores elegidos tomarían posesión, como en realidad lo
hicieron, el 2 de enero de 1992. Es decir que su periodo de tres (3) años se inició -y
lo tenía previsto así el Constituyente- el 2 de enero de 1992. Respecto de los alcaldes
municipales, sabido es que su periodo, según lo dispuesto en el artículo 1o. de la ley 78
de 1986, se inicia el 1 de junio de 1992 para los elegidos el 8 de marzo pasado y que, tal
como se deduce del artículo 19 transitorio, en armonía con el 314 de la Constitución
Política, a partir de 1995 el periodo de los alcaldes se iniciará el 1 de enero cada tres (3)
años. Quiere decir lo anterior que, al promulgarse la Constitución de 1991, la fecha de
iniciación del primer periodo de los gobernadores y los alcaldes no estaba unificada;
tales periodos empezaban en fechas distintas: 2 de enero de 1992 y 1 de junio de 1992,
respectivamente.
Al ser idéntico ese periodo de Gobernadores y Alcaldes -3 años- pero ser diferente
la fecha de iniciación para cada uno de ellos, la expresión “según el caso” utilizada en el
artículo 272, inciso 4o., no puede referirse sino a éste último aspecto, es decir, a la fecha
de iniciación del periodo de gobernadores y alcaldes, pues si hiciera alusión a aquél no
habría distinción alguna, dada la igual duración de los periodos y sobraría la expresión
aclaratoria del precepto en estudio. Ello significa que la finalidad de la norma es hacer
coincidir en el tiempo los periodos de los gobernadores y los de sus correspondientes
contralores departamentales, así como los de los alcaldes y sus respectivos contralores.

255
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Coincide, pues, el criterio de la Corte con el de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, que, en el ya mencionado concepto del 10 de septiembre de 1991,
con ponencia del Doctor Jaime Betancur Cuartas, había expresado:
“Del examen de estas normas se infiere que el periodo de los contralores
departamentales, se igualó al de los gobernadores, no sólo en su duración
sino en la coincidencia de la iniciación del mismo, y por ello los tres años
deben contarse a partir del 2 de enero de 1992. Lo cual permite concluir
que, por expresa disposición de la Constitución, el periodo de los contralores
departamentales de dos años previsto en el numeral 8 del artículo 190 de
la anterior Carta Constitucional y el lapso durante el cual se contaba, que
termina el 31 de diciembre de 1992 (art. 246, Decreto 1222 de 1986), fueron
modificados y, por lo mismo, debe darse aplicación a las nuevas disposiciones
constitucionales”.

Diputados. Régimen prestacional (análisis de constitucionalidad


del Proyecto de Ley N. 136 de 2006)

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-700-10
Fecha: 06/09/2010
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Radicado 1700
Fecha: 14/12/2005

La norma constitucional que define los derechos salariales de los diputados por
la función que cumplen, así como la competencia para establecer el régimen salarial
y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales, es el inciso 4° del
artículo 299 de la Carta. (…) Desarrollando el artículo 299 original de la Carta, la Ley
100 de 1993 estableció que los diputados no tenían derecho a prestaciones sociales, y
los sustrajo del régimen de seguridad social en ella contemplado, cuando en su artículo
279 dispuso que “El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley
no se aplica (...) a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”. Dado
que los diputados no recibían remuneración salarial sino únicamente honorarios,

256
VII. Entidades Territoriales

quedaron excluidos de la aplicación de dicha Ley. Sin embargo, mediante el Acto


Legislativo 01 de 1996, el inciso 4° del artículo 299 de la Carta fue reformado por el
artículo 28 de la Ley 617 de 2000. (…) En cuanto a si el parágrafo 1°, al prescribir que “la
remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente
del tesoro público”, implicaba la imposibilidad para los miembros de las asambleas
departamentales de percibir salario y prestaciones sociales, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado despejó tal duda, explicando lo siguiente:
“… no puede entenderse que el parágrafo transcrito pueda afectar el pago
de las prestaciones sociales a que tienen derecho estos servidores, como se
verá más adelante, por el hecho de que la incompatibilidad que menciona
la norma se refiera a “cualquier asignación proveniente del tesoro público”.
Al respecto la Sala precisa que el fundamento del reconocimiento de tales
derechos es de origen constitucional, toda vez que el artículo 299 consagra
que los diputados “estarán amparados por un régimen de prestaciones y
seguridad social, en los términos que fije la ley”.
Así pues, el Consejo de Estado dejó claro que, con fundamento en lo prescrito
por el artículo 299 superior en su nueva redacción, los diputados tenían derecho a
prestaciones sociales por la función que cumplen. Ahora bien, en lo concerniente a
cuál es el régimen prestacional aplicable a dichos servidores públicos después de la
reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 1996, en el mismo
concepto que se acaba de transcribir parcialmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:
“… hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de
los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones
introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es
ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón
por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los
términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley. Asimismo,
no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la
mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997.”
La Corte, declara fundadas las objeciones por inconstitucionalidad formuladas
por el Gobierno Nacional en relación con el artículo 4 del proyecto de ley número 136

257
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

de 2006 –Senado-, 240 de 2007 –Cámara-, “por medio del cual se dictan disposiciones
en materia salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales”,
en relación con la objeción presidencial formulada en contra de dicha norma por
vulneración de los artículos 150, numeral 19, y 299 de la Constitución Política. Como
consecuencia de lo anterior, exclusivamente respecto de las objeciones formuladas en
relación con esta norma, y en los aspectos analizados, declara exequible el artículo 4°
del Proyecto de Ley de la referencia.

Pueblos indígenas y tribales. Derecho al territorio y a la protección


de áreas de importancia ecológica.

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-371-14
Fecha: 11/06/2014
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1796
Fecha: 21/03/2007
Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo

El demandante sostiene que los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la ley 160
de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo
Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma
el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones” son
contrarios al Convenio 169 de la OIT -que hace parte del bloque de constitucionalidad-,
específicamente a los derechos al territorio y a la consulta previa de los pueblos
indígenas y tribales (…) También alega que los artículos demandados debieron exigir
el adelantamiento de procesos de consulta previa cuando se advierta la presencia de
comunidades indígenas y tribales en las zonas correspondientes. La protección de los
territorios ancestrales de los pueblos indígenas y tribales es un derecho fundamental
de titularidad colectiva, íntimamente relacionado con los derechos de aquellas
comunidades a la identidad cultural y, por ende, a su subsistencia como grupos étnico
social y culturalmente diferenciados. (…) En la sentencia T-680 de 2012, al revisar los
fallos de instancia proferidos dentro de la acción de tutela instaurada por el Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de

258
VII. Entidades Territoriales

Isla del Rosario contra el Incoder, (…), la Corte ordenó resolver la solicitud de forma
rápida y sugirió la revisión de un acto administrativo que en 1986, llevó a la definir las
islas como baldíos de reserva de la nación y, por tanto, no adjudicables. En lo que la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 21 de marzo
de 2007, aseguró:
“…que el derecho a la propiedad colectiva puede reconocerse a favor de
las comunidades afrocolombianas sobre terrenos baldíos de cualquier
zona del país, siempre y cuando la ocupación sea ancestral y se reúnan los
demás requisitos previstos por la Ley 70 de 1993. En otras palabras, La Sala
de Consulta indicó que el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos
afrocolombianos sobre los territorios que habitan ancestralmente no se
restringe a territorios ubicados en las zonas rurales ribereñas de la Cuenca del
Pacífico, sino que puede reconocerse en cualquier región del país, siempre y
cuando se reúnan las condiciones determinadas en la Ley 70 de 1993.”
Para la Corte, los pueblo indígenas y tribales tienen un derecho constitucional
a la protección de sus territorios, entendidos como los “hábitat de las regiones que
ocupan o utilizan de alguna otra manera” –artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT.
Se trata de un derecho fundamental ligado a su derecho a la identidad cultural y, por
ende, a su derecho a la subsistencia como grupo étnico diferenciado. El derecho se
ejerce sobre todos los recursos naturales del territorio, salvo los recursos no renovables
y el subsuelo. De su reconocimiento se desprenden varios deberes a cargo del Estado
y de los miembros de las comunidades, en virtud de la función ecológica y social de la
propiedad. Algunos de los deberes del Estado son la delimitación y protección de los
espacios efectivamente ocupados; la protección de la utilización y administración que
las comunidades dan de los recursos naturales ubicados en sus territorios; la realización
de procedimientos de consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas legislativas
o administrativas con incidencia sobre los territorios, la garantía de participación de los
grupos en la toma de decisiones que se relacionen con sus territorios, y la resolución
oportuna de las solicitudes de titulación colectiva, entre otros. Las comunidades por su
parte deben usar y disponer de los recursos naturales con criterios de sustentabilidad y
teniendo en cuenta la fragilidad de los ecosistemas, entre otros deberes.

259
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

260
I. Administración Pública y Servicio Civil

VIII. OTROS ASUNTOS

Acción popular. Comités de verificación para verificar el


cumplimiento de la sentencia

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-443-13
Fecha: 11/07/2013
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1519
Fecha: 13/08/2003
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Al emitir un concepto sobre el cumplimiento de las acciones populares, la Sala


de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sentó los lineamientos sobre el
cumplimiento de las órdenes proferidas en este tipo de procesos. Al respecto,
determinó que la posibilidad de constituir un comité de verificación constituye un
mecanismo de control para garantizar el cumplimiento de la sentencia que proveyó de
mérito. En este orden de ideas, anotó que ante la naturaleza de los derechos colectivos,
cuya protección es especial en virtud de la Constitución,
“el legislador quiso asegurar la ejecución efectiva y pronta de las órdenes y
condenas y al efecto contempló la posibilidad de que el juez realice todas las
actividades tendientes a tal fin, directamente o acompañado de las luces de
un comité, a su discreción.”
La función del comité de verificación es asesorar y colaborar al juez al formular
propuestas para desarrollar las acciones conducentes a la garantía y protección del
derecho colectivo, teniendo como finalidad la ejecución de la sentencia. En resumen, el
comité de verificación (i) es una herramienta para la comprobación del cumplimiento
de la sentencia, por parte de las autoridades o personas responsables de poner en
peligro o vulnerar los derechos constitucionales colectivos, y (ii) permite garantizar

261
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

el cese de la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos dentro del


plazo prudencial fijado por el juez.

Cámaras de comercio. Naturaleza y funciones

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-171-13
Fecha: 01/04/2013
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1308
Fecha: 01/12/2000
Ponente: César Hoyos Salazar

Las cámaras de comercio no tienen consagración constitucional y el ámbito de su


naturaleza jurídica se encuentra en la ley. El artículo 78 del Código de Comercio define
la naturaleza de estas organizaciones. (…) En Sentencia C-909 de 2007, la Corte afirmó:
“Cabe recordar, que las Cámaras de Comercio no tienen consagración constitucional.
El ámbito propio de su naturaleza jurídica se encuentra en la ley, Código de Comercio
artículo 78, que establece que, ‘Las cámaras de comercio son instituciones de orden
legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición
de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán
representadas por sus respectivos presidentes’. Por su parte, el decreto reglamentario
898 de 2002, en su artículo 1º estipula que, ‘Las Cámaras de Comercio son personas
jurídicas, de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro,
integradas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil. Son
creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del
Gobierno Nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de su
creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto’.
La anterior posición también ha sido sostenida por el Consejo de Estado, entidad que,
al referirse a la naturaleza de las cámaras de comercio, ha indicado:
“Ahora bien, el artículo 68 de la ley 489 de 1998, que constituye el actual
estatuto de la administración pública, menciona dentro de las entidades
descentralizadas del orden nacional a ‘las demás entidades creadas por la
ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones

262
VIII. Otros Asuntos

administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de


actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio’, y se pudiera pensar que tal extensión del
concepto de entidad descentralizada comprende a las Cámaras de Comercio,
en la medida en que son creadas por el gobierno ciertamente, pero porque
lo autoriza la ley, y cumplen las funciones administrativas de los registros
mercantil, de proponentes y de las entidades privadas sin ánimo de lucro,
de las cuales derivan los servicios públicos de certificación y publicidad.
Sin embargo, no entran en esa categoría por cuanto las personas que las
integran son los comerciantes particulares y la finalidad de la institución es la
de agremiarlos para lograr su unidad y la defensa de sus intereses comunes.
Además, para una interpretación armónica de la ley, la norma atrás citada
debe ser relacionada con el literal g) del numeral 2º del artículo 38 de la
misma ley, el cual indica que integran la rama ejecutiva del poder público,
en el orden nacional, dentro del sector descentralizado por servicios, ‘las
demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que
cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva
del poder público’, con lo cual se observa que la entidad creada debe ser
administrativa, esto es, estatal, y las Cámaras de Comercio no lo son, dado que
sus componentes son personas particulares que ejercen profesionalmente el
comercio”
La Corte, de lo anterior, infiere que las cámaras de comercio ejercen varias
funciones tanto públicas (entre ellas las de llevar el registro mercantil y certificar sobre
los actos y documentos en él inscritos, recopilar las costumbres mercantiles y certificar
sobre la existencia de las recopiladas, y servir de tribunales de arbitramento) como
privadas, consagradas no solo en el artículo 86 del Código de Comercio, sino en otras
disposiciones.

263
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Certificación del interés bancario corriente. Naturaleza

Corte Constitucional – Salvamento de voto (Eduardo


Sentencia
Montealegre)
Radicado C-333-01
Fecha: 29/03/2001
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1276
Fecha: 05/07/2000
Ponente: César Hoyos Salazar

Sin desconocer la trascendencia que tiene la rama ejecutiva dentro de la estructura


macro-económica del Estado, y específicamente de la Superintendencia Bancaria,
debo advertir que, en todo caso, la Constitución no le encomendó la función de
regular o intervenir las tasas de interés. Y si esta fue la voluntad del Constituyente,
no puede ahora la Corte desconocer dicho imperativo. Este es otro equívoco en que
incurre la Sentencia de la cual me aparto, toda vez que los intereses que cobran los
bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, no son los indicados para la
vigencia de la certificación que expida la Superintendencia, sino los que determina el
mercado o, en su defecto, el Banco de la República cuando los fija expresamente.
En consecuencia, las mencionadas certificaciones solamente sirven como
medio de prueba en el proceso penal (hay una tarifa legal), pero de ninguna manera
pueden considerarse constitutivas, en sí mismas, de las tasas de interés. El Consejo
de Estado, también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, señalando
que sus funciones son únicamente como órgano de policía administrativa98, y que el
acto de certificación es de los llamados por la doctrina extranjera, “acto positivo de
comprobación”. Sobre el particular, sostuvo el Consejo de Estado:
“Por otra parte, la misma Superintendencia tiene actualmente la función de
certificar la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos
ordinarios de libre asignación, para los fines del artículo 235 del Código
Penal y el literal d) del numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Financiero.
La certificación de la tasa de interés bancario corriente es un proceso que

98 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de septiembre de 1998. Expediente 8531 MP. Germán Ayala
Mantilla.

264
VIII. Otros Asuntos

comienza con la recolección de la información financiera y contable sobre las


operaciones activas de crédito de los establecimientos bancarios, seguido de
la adopción de técnicas adecuadas de ponderación para analizar las tasas de
interés en dichas operaciones y el examen de las mismas con sujeción a esas
técnicas. El proceso concluye con la expedición de un acto administrativo
que expresa la certificación de la tasa resultante de dicha investigación, en
términos efectivos anuales.
Dicho acto es de los llamados por algunos autores extranjeros “acto positivo
de comprobación”, en cuanto se limita a verificar de manera auténtica una
situación y no proceda a ninguna modificación de los hechos demostrados. El
criterio de la demostración, esto es, la recolección y ponderación técnica de la
información, es la fuerza que da a la situación comprobada una importancia
jurídica especial, independientemente de una declaración de voluntad, que
ciertamente la hay pero encaminada a la comprobación de los hechos y no a
sus consecuencias jurídicas, que están determinadas en la ley99.
Todo lo anterior me lleva a concluir que la norma acusada es constitucional,
pero el condicionamiento no debió hacerse exigiendo una certificación previa de la
Superintendencia Bancaria, pues al no tener dicha entidad competencia constitucional
para regular las tasas de interés, mal podría permitírsele complementar el tipo penal
(en blanco) de la usura.

99 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Consulta No. 1276 del 5 de julio de 2000. MP.
César Hoyos Salazar. Con salvamento parcial de voto de Flavio Augusto Rodríguez Arce, quien disiente
–con notable agudeza- de la posición mayoritaria. En efecto, la Sala de Consulta considera que no hay
límites a las tasas de interés, cuando el Banco de la República no le fija topes al mercado.

265
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Comparendo. No es prueba de los hechos

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-061-02
Fecha: 04/02/2002

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil


citado Radicado: 993
Fecha: 03/09/1997
Ponente: César Hoyos Salazar

El comparendo se encuentra definido en el artículo 2º del Código Nacional de


Tránsito como: “...[la..]orden formal de citación ante la autoridad competente que
hace un agente de transporte y tránsito al presunto contraventor...”.De esta forma,
el comparendo se concibe como una orden formal de citación ante la autoridad
competente, que da inicio al trámite contravencional por infracciones de tránsito, y
cuyo objeto consiste en citar al presunto infractor para que acepte o niegue los hechos
que dieron lugar a su requerimiento, y en caso de ser necesario, proceder a fijar fecha
para la celebración de audiencia pública, en la cual éste podrá efectuar sus descargos y
explicaciones. Por otra parte, es admisible que como consecuencia del comparendo, el
propio administrado ponga fin al proceso contravencional, cuando voluntariamente
decide cancelar la sanción que corresponda a la infracción, con lo cual da lugar a que
opere el fenómeno jurídico de la asunción de obligaciones por la aceptación de la
imputación realizada100. Por último, y en concordancia con lo expuesto, el Consejo de
Estado ha establecido que:
“...el comparendo no es un medio de prueba, por cuanto no constituye un
documento idóneo para demostrar la ocurrencia de los hechos, ya que como
lo dice la misma definición, es sencillamente una orden formal de citación al
presunto contraventor y es en la audiencia pública realizada ante la autoridad

100 En estos casos, las autoridades de policía otorgan una serie de descuentos, cuyo fundamento se
encuentra en el artículo 229 del C.N. de T, según el cual: “...Si aquél acepta la imputación [..es decir, el
presunto infractor..], se le impondrá la sanción que corresponda a la falta, rebajada en la mitad...”.

266
VIII. Otros Asuntos

de tránsito competente, que se decretan y se practican las pruebas que sean


conducentes para determinar la verdad de los hechos...”101.

Derechos de autor

Sentencia Corte Constitucional


Radicado SU-913-09
Fecha: 11/12/2009
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 28/10/1992
Radicado: 465
Ponente: Humberto Mora Osejo

El problema jurídico que aparece deviene de lo que considera un “galimatías”


forjado en la Acción Popular adelantada ante la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué
a partir de su indebida interpretación al oponer el numeral 11 del Artículo 11 del
Acuerdo 01 de 2006 base del concurso con el literal g) previsto en el artículo 5 del
Decreto 3454 de 2006. Lo anterior, por cuanto la demostración de la autoría de una
obra aparece señalada en el artículo 10 de la Ley 23 de 1982 sobre Derechos de Autor
cuando establece: “Artículo 10.- Se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en
contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra marca o
signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo
nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o se enuncien en
la declamación, ejecución, representación, interpretación o cualquiera otra forma de
difusión pública de dicha obra.”
Al respecto, recuerda que el Honorable Consejo de Estado Sala de Consulta
y servicio Civil en sentencia del 28 de octubre de 1992, con ponencia del Doctor
Humberto Mora Osejo, señaló:
“.. La ley 23 de 1982 protege los derechos de autor de obras literarias, artísticas,
científicas, en las cuales están incluidas todas las que son creación Intelectual
del hombre que puedan reproducirse o difundirse por cualquier medio

101 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 17 de septiembre de 1997. Ponente: Cesar Hoyos
Salazar.

267
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

de expresión. Estas obras no son documentos públicos. En consecuencia,


mientras estos se rigen, en cuanto a su publicidad, por la ley 57 de 1985, la
propiedad intelectual está regulada por la ley 23 de 1982. El registro no es
necesario para que se ejerza la protección establecida por la citada Ley 23
de 1982. ...”
Como se aprecia el registro es voluntario y cumple con una función de oponibilidad
a favor del titular sin que sea requisito ad sustanciam actus para acreditar la autoría,
pues existen otros medios señalados por la ley. Por lo anterior suplica en forma
comedida que sean respetadas las normas del concurso establecidas para todos los
concursantes en igualdad de condiciones, pues en los términos del artículo 4 de la Ley
588 de 2000, la autoría de obras en derecho otorgaba la calificación de cinco puntos.

Juicios de policía

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-437-12
Fecha: 12/06/2012
Ponente: Adriana María Guillén Arango
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1089
Fecha: 26/03/1998
Ponente: Javier Henao Hidrón

Se parte de que estos procesos son efectuados en ejercicio de funciones


administrativas y, por tanto, las decisiones tomadas son actos administrativos sujetos
al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante el ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo. Si bien es cierto que el artículo 82 del Código
Contencioso Administrativo indica que la Jurisdicción Contencioso Administrativa
no está llamada a juzgar las decisiones proferidas en juicios de policía, el Consejo de
Estado, en pronunciamiento del 26 de julio de 2006 , estableció que en los procesos
policivos de restitución de bienes de uso público, la Policía está ejerciendo funciones
administrativas y no jurisdiccionales, por lo cual éstas están sujetas al control por
vía de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De manera que en principio, la
acción de tutela no está llamada a proceder en los procesos policivos de restitución de

268
VIII. Otros Asuntos

espacio público, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. A lo que la Sala de


Consulta y Servicio Civil conceptuó:
“los juicios de policía dirimen conflictos entre las partes, [los cuales] son
distintos de aquellas actuaciones que culminan con la aplicación de medidas
de policía (…) puramente administrativas”.
Resume la Corte que, los procesos de restitución de espacio público, ya sean
policivos o administrativos, están sujetos al control de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. De manera que la acción de tutela sólo será procedente cuando
busque evitar un perjuicio irremediable, o cuando en el estudio del caso concreto,
el juez de tutela determine que los mecanismos contemplados en la jurisdicción
contencioso administrativa no son idóneos o eficaces.

Fondo Nacional del Ahorro. Liquidación de intereses

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-793-04
Fecha: 23/08/2004
Ponente: Jaime Araújo Rentería
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 11/04/2002
Radicado: 1402
Ponente: Susana Montes

Ahora bien, sin profundizar en el tema, no resultaba necesario para el Fondo


Nacional del Ahorro abusar de su posición dominante y desmontar el crédito sin
que el beneficiario de éste pudiese participar de ninguna manera en el proceso, sino
que incluso le era dable a la entidad, si percibía que existía una indebida forma de
amortización, conservar para su afiliado el sistema de pesos, pero ajustando la forma
de liquidación de intereses a los parámetros legales.102 Además debe tenerse en cuenta
que, según lo transcribe la misma entidad demandada, la orden proveniente de la
Superintendencia Bancaria en virtud de la cual tomó la decisión de modificar el crédito

102 Este tema se encuentra explicado en Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri Bogotá, D.C., Abril once (11) de dos mil dos
(2002)

269
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

del autor, instaba al Fondo a ajustar los sistemas de amortización, mas no a variar los
créditos obtenidos en moneda legal al sistema de unidades de valor real, UVR.
En resumen, esta Sala considera que la conducta del Fondo Nacional del Ahorro
es violatoria de los derechos fundamentales del actor. En consecuencia ordenará a esta
entidad restablecer el crédito en pesos según lo pactado inicialmente con el actor. Una
vez cumplido aquello, la entidad demandada deberá verificar si dicho crédito cumple
o no con lo que esta misma Corporación y la Ley han establecido en relación con la
prohibición de capitalización de intereses. En caso de que se verifique que el crédito del
actor resulta contrario a lo que se ha establecido en dicho sentido, el Fondo Nacional
del Ahorro deberá dar al señor Forero Silva información clara, cierta, comprensible y
oportuna respecto de dicha condición, de manera tal que éste conozca suficientemente
cómo opera el crédito, la composición de las cuotas, el comportamiento del crédito y
cuál va a ser el procedimiento a seguir por parte del Fondo Nacional del ahorro para
ajustar el crédito a la prohibición de capitalización de intereses, conservando el pacto
inicial en el sentido de que aquel se denominaría en pesos.

Legalidad de los actos administrativos. Jurisdicción competente

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-186-11
Fecha: 16/03/2011
Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado: CE-SC-RAD1992-N422
Fecha: 02/03/1992
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

El actor cuestiona la constitucionalidad del siguiente enunciado normativo:


“Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de
intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación
de Comunicaciones”, contenido en el numeral noveno del artículo 22 de la Ley 1341
de 2009. Acusa a este precepto de vulnerar los artículos 2, 4, 6, 13, 16, 58, 83, 95, 116,
150, 152, 229 y 333 constitucionales. A continuación, la Corte explicó que el control
de legalidad de los actos administrativos es ejercido por el Estado, a través de la
jurisdicción contencioso administrativa, la que goza de la autonomía e independencia

270
VIII. Otros Asuntos

requeridos para desvirtuar la presunción de legalidad que los cobija. Sostuvo esta
Corporación que el control de legalidad de los actos administrativos es una facultad
exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, que no
puede ser derogada por los particulares por medio de un pacto arbitral; por lo tanto
los árbitros sólo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer
las partes en conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al
orden público normativo. Esta postura, afirmó la Corte, ha sido sostenida por la Corte
Suprema de Justicia (sentencia de diciembre 12 de 1991) y por el Consejo de Estado,
con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, a lo que se refiere:
(…)“... a diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de la ley 23 de 1991
(según el cual se podía conciliar sobre los aspectos individuales y patrimoniales
que pudiesen ventilarse ante la jurisdicción a través de las acciones de nulidad
y restablecimiento; reparación directa (...) el artículo 6 de éste (decreto
2651 de 1991) sólo permite la conciliación en las dos referidas controversias
contencioso administrativas (responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual del Estado) para excluir de modo inequívoco, la posibilidad
de conciliar controversias contencioso administrativas que se funden en
peticiones tendientes a que se declare la nulidad de actos administrativos.
Ello debido a que todas las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho tienen por fundamento la infracción de normas de derecho público
que, como tal, no pueden ser objeto de renuncia, conciliación o transacción”.
Según la Corte, se tiene entonces que del mismo modo que la autonomía
de la voluntad puede ser limitada en aras de proteger el interés general, el orden
público o los derechos fundamentales, los acuerdos que celebren las personas para
acudir al arbitramento como mecanismo de solución de controversias jurídicas
están sometidos igualmente a tales restricciones. Las cuales no han de ser impuestas
mediante ley estatutaria porque en la mayoría de los casos previamente mencionados
la jurisprudencia constitucional avaló la constitucionalidad de las restricciones a
la autonomía de la voluntad, en materia de suscribir acuerdos dirigidos a someter
conflictos entre particulares a la justicia arbitral, establecidas mediante leyes ordinarias.

271
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Ley 1437 de 2011. Entrada en vigencia

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-869-14
Fecha: 13/11/2014
Ponente:Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2184
Fecha: 29/04/2014
Ponente: Álvaro Namén Vargas

Al respecto, se observa que frente a las actuaciones administrativas, el artículo 308


no sujeta sus efectos a la configuración de alguna condición, ni incluye ningún tipo
de distinción, por lo cual hay lugar a señalar que el único presupuesto para aplicarse
la normativa vigente, anterior a la Ley 1437 de 2011, es que ya se hubiese iniciado la
actuación o diligencia, de lo cual se infiere que esas circunstancias pueden concretarse
en relación con asuntos en los cuales no exista proceso propiamente dicho, como por
ejemplo en el caso del término de caducidad que hubiere empezado a correr aunque
no se hubiere presentado aún la demanda judicial.
En corolario, tal como lo precisó recientemente el Consejo de Estado en su Sala
de Consulta y Servicio Civil103, al absolver una consulta presentada por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en relación con el régimen de transición de la Ley 1437 de
2011, el nuevo código únicamente se aplicará, a partir de su entrada en vigencia,
a las situaciones enteramente nuevas, nacidas con posterioridad a su entrada
en vigor, por lo que la ley anterior mantiene su obligatoriedad para las situaciones
jurídicas en curso, independiente del momento en que culminen.

103 Concepto No. 2184 del 29 de abril de 2014, Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas.

272
VIII. Otros Asuntos

Licencias de construcción. Obras públicas

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-860-02
Fecha: 10/10/2002
Ponente: Clara Inés Vargas Hernández
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Fecha: 23/06/1992
Radicado: 443
Ponente: Jaime Paredes Tamayo

El Congreso de la República expidió la Ley 56 de 1981, “Por la cual se dictan normas


sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadíos y otras
y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”.
El 23 de junio de 1992, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado104,
absolvió consulta formulada por el Ministro de Gobierno, quien textualmente le
preguntó a la Sala:
“A.- Las licencias de construcción a que se refiere el artículo 63 de la ley 9 de
1989, son exigibles también a las grandes obras por el estilo de centrales
hidroeléctricas, embalses, represas, etc., realizadas por entidades públicas, a
las cuales se refiere la ley 56 de 1981?.
“B.- Corresponde a la entidad propietaria de una obra como las mencionadas
obtener las licencias de construcción de que trata el artículo 63 de la ley
9 de 1989, de parte de cada uno de los municipios donde se encuentre
ubicada la obra?
La consulta del entonces Ministro de Gobierno, obedeció a que como la Ley 9 de
1989 reguló que correspondía a las autoridades municipales determinar lo relacionado
con el uso de suelos, expedir licencias de construcción e imponer sanciones a quienes
adelantaran construcciones sin licencia (artículos 63 y 66), algunas autoridades locales,
con fundamento en tal atribución legal, querían someter a licencia municipal de
construcción y al pago de derechos especiales las grandes obras que emprendían el
Gobierno Nacional y otras entidades públicas, tales como “centrales hidroeléctricas,

104 Consejero Ponente Jaime Paredes Tamayo.

273
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

acueductos, carreteras, autopistas”, las cuales podían estar situadas en varios


municipios. Luego de exponer aquella situación, el Ministro destacó:
“5.- La ley 56 de 1981 reguló lo relacionado con esas grandes obras como en
efecto reza el encabezamiento...
“6.- En su artículo 1, la ley 56 dispone que se regirán por ella las relaciones
que surjan entre las entidades propietarias de las obras y los municipios
afectados por ellas, así como las compensaciones y los beneficios que se
originen por esas relaciones.
“7.- El texto de la ley 56, que regula así, de manera general, las relaciones entre
las entidades propietarias de las obras públicas y los municipios afectados
por ellas, en ningún momento exige la obtención de licencia municipal
de construcción para poder iniciar las obras de que trata.
“8.- El artículo 84 de la Constitución Política preceptúa que ‘Cuando un derecho
o actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades
públicas no podrán establecer ni exigir ni permisos, licencias, o requisitos
generales para su ejercicio.’ ” (negrillas no originales).
Al desatar la consulta, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
dentro de sus consideraciones plasmó las siguientes:
“Las sanciones que pueden imponer los alcaldes corresponden a
contravenciones derivadas de las faltas de licencia, cuando es obligatorio
obtenerla, de su caducidad o de desconocimiento de sus previsiones, en
cuanto el ejercicio de su actividad está subordinado por la ley 9ª de 1989 a
otorgamiento previo de licencia, al cumplimiento de los términos en que se
otorgue y a las condiciones de su caducidad.
“No ofrece duda la naturaleza de la actividad cuyo ejercicio requiere de
licencia, cuando la describe la norma para efectos de sancionar la omisión
de su obtención o la inobservancia de sus términos y condiciones. Y por eso
ateniéndose a tal descripción, resulta claro que la construcción, urbanización
y parcelación adelantadas sin permiso o licencia; destinación o uso de
inmuebles distintos del fin previsto en la licencia de construcción y ocupación
o cerramiento sin autorización de bienes de uso público, corresponden
exclusivamente a contravenciones de la ley 9 de 1989, sin aplicación
extensiva posible cuando se trata del ejercicio de actividades distintas

274
VIII. Otros Asuntos

de las previstas por tal ley, no subordinado, por tanto, a otorgamiento


previo de licencia, en los términos de la misma. Es el caso de las obras
públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y
otras a que se refiere la Ley 56 de 1981, y cuyos planes, proyectos y
ejecución se declarar de utilidad pública e interés social, así como las
zonas a ellas afectadas (artículo 16 ibídem).
(...) Conclusión en contrario supondría, desde luego, la aplicación extensiva
a las obras públicas específicamente contempladas en la Ley 56 de 1981,
de las normas dictadas por la Ley 9ª de 1989, de aplicación exclusiva sobre
solicitudes de licencias de urbanización, construcción, uso y funcionamiento,
cuando las entidades públicas que realizan las primeras no están obligadas
por la ley 56 a obtener licencias de un alcalde para el ejercicio de sus propias
competencias y cuando el otorgamiento de aquella supondría concurrencia
de alcaldes, según la jurisdicción municipal de la zona afectada por el
proyecto.” (negrillas y subrayas no originales).
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala respondió:
“La construcción por entidades públicas de las obras a que se refiere la
ley 56 de 1981 no requiere de las licencias a que se refiere el artículo 63
de la ley 9ª de 1989 y, por tanto, no corresponde a la entidad propietaria
de obtenerla ni a los alcaldes concederlas por la ubicación de la obra
proyectada.”
c) Ahora bien: la Ley 388 de 1997, por la cual se modificaron las Leyes 9ª de 1989
y 3ª de 1991 y si dictaron otras disposiciones, en su artículo 99 prescribe:
“Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las
normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto 2150 de 1995 en
materia de licencias urbanísticas:
“1. Para adelantar obras de construcción, ampliación o modificación y
demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación de terrenos
urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida
por los municipios, los distritos especiales, el distrito capital, el
departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores
urbanos, según el caso. (subraya y negrilla fuera de texto). (...)

275
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

“2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento


Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan
y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la ley 99 de 1993 y
en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental,
cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en
esta ley.”
El artículo 138 de la Ley en cita, consagra que las disposiciones allí contenidas
rigen a partir de su publicación y, a renglón seguido, señala expresamente las normas
que deroga, sustituye, modifica o adiciona de la Ley 9ª de 1989, de las Leyes 2ª y 3ª de
1991, del Decreto 1333 de 1986, de la Ley 136 de 1994 y del Decreto-ley 2150 de 1995,
observándose que en manera alguna se refiera a la Ley 56 de 1981. Con base en todo
lo anteriormente reseñado, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional concluye
que la obra denominada “Túnel Alterno de Usaquén” adelantada por la empresa
accionante, no requería de la licencia de construcción que le fue exigida y que generó
la imposición de multas y la medida correctiva de suspensión de obra por parte de la
Alcaldía Municipal de La Calera. En efecto. Podría afirmarse que la autoridad municipal
accionada no procedió de una manera manifiesta y absolutamente arbitraria, si se
toma en cuenta que apoyó su actuación en lo dispuesto por el Acuerdo 043 de 2000
(Plan de Ordenamiento Territorial del municipio), en armonía con las disposiciones
vigentes en materia urbanística y de policía (Ley 388 de 1997, modificatoria de la Ley 9
de 1989, y los Decretos 1889 de 1986 y 1052 de 1998).
Empero, la censura a esa actuación de la Alcaldía Municipal accionada se origina
en que no advirtió que, dada la naturaleza de la obra en cuestión -la construcción de
un túnel cuyos fines, importancia y carácter supramunicipal explicó con suficiencia
el Director Ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en concepto antes
transcrito- esas normas legales y reglamentarias que invocó no eran aplicables al caso,
puesto que la situación debía estudiarse y resolverse a la luz de la Ley 56 de 1981,
en tanto la misma, cuya vigencia no se cuestiona la Alcaldía Municipal accionada,
regula de manera general lo relacionado con obras públicas de acueductos, entre
otras, y en ninguna de sus disposiciones señala que sea obligación de la propietaria de
una obra de tal naturaleza, obtener licencia de construcción para iniciarla y ejecutarla.
El asunto no se reduce, entonces, a que uno o más conceptos que haya emitido la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado sobre tales materias, tenga la

276
VIII. Otros Asuntos

virtualidad de obligar inexorablemente a las autoridades o a los particulares, a actuar


conforme a lo que allí se consideró y se concluyó, tal y como lo plantea el señor Alcalde
Municipal de La Calera, pues ni la Constitución ni la ley le otorgan esos alcances a los
mencionados conceptos, sino que, lo que debe observarse es que se aplique en toda
su dimensión y alcance, la ley o norma que corresponde y regula el caso concreto que
ha suscitado el conflicto, para resolverlo en derecho.
Así, advierte la Sala que si la Ley 388 de 1997, derogó, sustituyó, modificó y
adicionó de la Ley 9ª de 1989, pero en modo alguno hizo lo propio con la Ley 56 de
1981, ésta es la normatividad aplicable en el caso de la obra que inició y adelanta la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –ESP-, como quiera que se trata
de una obra de la clase y naturaleza de las que menciona dicha ley, de manera que, si
en ella no se consagra que la entidad propietaria105 de una obra tenga la obligación de
obtener licencia de construcción por parte del ente territorial, no le estaba permitido
a la Alcaldía Municipal de La Calera hacer tal exigencia y, al proceder en contrario,
vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la propiedad, en la
medida en que, al invocar y aplicar disposiciones legales que no podían regular el caso,
puso a la empresa propietaria ante la imposibilidad de disponer, usar y gozar, legal y
materialmente del bien de su propiedad.

105 Conviene reseñar que el artículo 2º de la Ley señala que: “Para los efectos de esta ley se entiende por
entidad propietaria, entidades como, la nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos
públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas
privadas que, a cualquier título exploten o sean propietarias de las obras públicas señaladas en el artículo
anterior” . En el artículo 1º, se alude a “obras públicas que se construyan para generación y transmisión de
energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales”

277
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

Orden de comparendo. Definición

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-616-06
Fecha: 03/08/2006
Ponente: Jaime Araújo Rentería
Concepto
citado Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 17/09/1997
Ponente: César Hoyos Salazar

Orden de comparendo. El comparendo se encuentra definido en el artículo 2º


del Código Nacional de Tránsito como la orden formal de citación ante la autoridad
competente que hace un agente de transporte y tránsito al presunto contraventor.
De esta forma, el comparendo se concibe como una orden formal de citación ante la
autoridad competente, que da inicio al trámite contravencional por infracciones de
tránsito, y cuyo objeto consiste en citar al presunto infractor para que acepte o niegue
los hechos que dieron lugar a su requerimiento.
Por otra parte, es admisible que como consecuencia del comparendo, el
propio administrado ponga fin al proceso contravencional en su contra, cancelando
voluntariamente la sanción que corresponda a la infracción que se le atribuye, con lo
cual da lugar a que opere el fenómeno jurídico de la asunción de obligaciones por la
aceptación de la imputación realizada. Por último conviene aclarar, en concordancia
con lo expuesto por el Consejo de Estado, que:
“...el comparendo no es un medio de prueba, por cuanto no constituye un
documento idóneo para demostrar la ocurrencia de los hechos, ya que como
lo dice la misma definición, es sencillamente una orden formal de citación al
presunto contraventor y es en la audiencia pública realizada ante la autoridad
de tránsito competente, que se decretan y se practican las pruebas que sean
conducentes para determinar la verdad de los hechos...”106.
No sobra advertir que este pronunciamiento resulta aplicable, siempre que el
presunto infractor no asuma y pague, previamente, el valor de la multa correspondiente.

106 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 17 de septiembre de 1997. Ponente: Cesar Hoyos
Salazar.

278
VIII. Otros Asuntos

Reviviscencia de normas derogadas

Sentencia Corte Constitucional


Radicado T-527-15
Fecha: 13/11/2014
Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 2243
Fecha: 28/01/2015
Ponente: Álvaro Namén Vargas

Sentencias que citan el mismo concepto:


T-313-16

Ahora bien, respecto de la norma aplicable para establecer el término para


resolver las peticiones elevadas por los ciudadanos en el periodo comprendido entre
el 01 de enero y el 30 de junio de 2015, lapso en el que cobró fuerza la declaratoria
de inexequibilidad de los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 y en el que la Ley
Estatutaria no había entrado en vigor, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado sostuvo lo siguiente:
“[S]egún lo explicado en este concepto, las normas de dicho decreto que
regulaban sistemáticamente el derecho de petición no pueden considerarse
derogadas a partir del 1o de enero de 2015, dado que se entienden
reincorporadas al ordenamiento jurídico en virtud del fenómeno de la
reviviscencia.
(…) Así, el hecho de que la derogación del CCA haya sido efectuada en
forma expresa, por virtud de lo dispuesto en el artículo 309 de la Ley 1437
de 2011, no altera la conclusión que se ha expresado, en el sentido de que,
al ser declaradas inexequibles las disposiciones que regulaban el derecho de
petición en el CPACA, sin que exista todavía una normatividad integral que
las sustituya, deben resurgir los preceptos correspondientes del Decreto Ley
01 de 1984.
En todo caso, no está demás (sic) reiterar que la reviviscencia de las normas
del Código Contencioso Administrativo a la cual se refiere este concepto
es necesariamente parcial y transitoria. Parcial, por cuanto solamente se

279
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

reincorporan aquellas disposiciones que regulaban el derecho de petición en


los mismos aspectos o temas contenidos en el Título II de la Parte Primera
(sic) del CPACA, siempre que tales normas no sean manifiestamente opuestas
a un precepto constitucional o a una disposición vigente del CPACA, como
atrás se explicó. Y transitoria, porque dicha reincorporación de las normas
derogadas solamente se produce entre el 10 de enero de 2015 y la fecha
anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el
derecho de petición.”107

Servicio de transporte público. Características y razón de ser de la


autorización estatal

Sentencia Corte Constitucional


Radicado C-981-10
Fecha: 01/12/2010
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil
citado Radicado 1740
Fecha: 18/05/2006
Ponente: Gustavo Aponte Santos

De acuerdo con la definición incorporada en la Ley 105 de 1993, “[e]l transporte


público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas
por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en
condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una
contraprestación económica (…)”. la Ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el Estatuto
Nacional del Transporte”, en su artículo 5 precisa que “(…) el carácter de servicio
público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de
las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre
el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a
la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el
Reglamento para cada Modo.” Disponen, tanto la Ley 105 de 1993 , como la Ley 336

107 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015).
Concepto número: 11001-03-06-000-2015-00002-00.

280
VIII. Otros Asuntos

de 1996 , que para la prestación del servicio público de transporte, los operadores
o empresas de transporte, esto es, las personas naturales o jurídicas constituidas
como unidad de explotación económica permanente que cuenten con los equipos,
instalaciones y órganos de administración que les permitan prestar adecuadamente el
servicio, deben tener autorización del Estado, tal como se ha señalado por el Consejo
de Estado, en concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil:
“[e]sta autorización o habilitación que debe otorgarse mediante acto
de naturaleza administrativa, sustentada en las funciones de policía
administrativa, le permiten al Estado cerciorarse del cumplimiento de las
condiciones legales y reglamentarias mínimas que deben acreditar quienes
pretenden prestar el servicio público de transporte, con el fin de garantizar
que su prestación se va a realizar en condiciones de seguridad, continuidad,
responsabilidad y eficiencia.”
De acuerdo con la Ley, las empresas habilitadas sólo pueden prestar el servicio con
equipos matriculados o registrados para dicho servicio y previamente homologados
ante el Ministerio de Transporte, según lo prevé el artículo 23 de la ley 336 de 1996 .
En concepto mayo de 2006 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte:
“- Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a
cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero.
-Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la
comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre
competencia;
- El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés
público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de
su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida
-, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la
actividad del sector y del sistema de transporte ( ley 336/96, art. 2°) -;
- Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención
del Estado;
- El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y
habilitadas por el Estado.

281
LOS CONCEPTOS
del consejo de estado en la jurisprudencia de la corte constitucional

- Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad


transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea
con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento
la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas (
ley 336/96, art. 22), y
- Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados
para dicho servicio;
- Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre
la empresa y el usuario.
- Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa,
deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual
válida.”
En el citado concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado se presentan, como características del servicio privado de transporte, que lo
diferencian del servicio público, las siguientes:
“- La actividad de movilización de personas o cosas la realiza el particular
dentro de su ámbito exclusivamente privado;
- Tiene por objeto la satisfacción de necesidades propias de la actividad del
particular, y por tanto, no se ofrece la prestación a la comunidad;
- Puede realizarse con vehículos propios. Si el particular requiere contratar
equipos, debe hacerlo con empresas de transporte público legalmente
habilitadas, como se estudia en el siguiente capítulo.
- No implica, en principio, la celebración de contratos de transporte, salvo
cuando se utilizan vehículos que no son de propiedad del particular;
- Es una actividad sujeta a la inspección, vigilancia y control administrativo
con el fin de garantizar que la movilización cumpla con las normas de
seguridad, las reglas técnicas de los equipos y la protección de la ciudadanía;”
Determina la Corte que, esas competencias reglamentarias de las autoridades
territoriales se ejercen en el ámbito de la ley , y en el marco del Sistema Nacional
de Transporte creado por ella y del cual hacen parte el Ministerio de Transporte,
sus organismos adscritos o vinculados; la Dirección General Marítima del Ministerio
de Defensa Nacional; los organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre, aéreo
y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás

282
I. Administración Pública y Servicio Civil

dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden que tengan


funciones relacionadas con esta actividad.

283
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