LAURO LAPA RIVERA

PROFESOR ASOCIADO DE DERECHO PENAL

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad Nacional de Huancavelica

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Primera Edición
TOMO II

HVCA-2014
Primera edición: setiembre, 2014

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO No 822

Prohibida la reproducción de este libro Por cualquier medio

total o parcialmente sin permiso expreso del Autor.
 2014. DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO II
 2014. LAURO LAPA RIVERA
 2014, DIAGRAMADORES
PABLO ANTONIO AMES MACEDO
VICTOR RICARDO MORALES VALENCIA
 Impreso en Perú / Printer in Perú
 En el plano personal la presente obra
quiero dedicarlo, esta vez, a mis queridos
hijos, por haber estado siempre
al lado mío.
 PRESENTACIÓN

E
s de menester mencionar que el presente trabajo, es un
material que está dirigido a todos los hombres que tienen
las intenciones de saber acerca del Derecho Penal Parte
General, para ello ha de exponer sistemáticamente cada una de
las partes, iniciando con los conceptos, características, princi-
pios del derecho penal, ya habiendo estudiado la teoría de la
ley penal, abarcando la teoría del delito y la teoría de las penas,
básicamente las ideas doctrinarias que servirán como una guía.
Ya que, el esfuerzo está orientado a enfocar del modo más
conciso el contenido, demostrando en su base la cultura jurídica
del saber humano. La misma que facilitara especialmente cuya
asimilación a los estudiantes de derecho, puesto que su conte-
nido muestra relación existente en las expresiones de nuestra
realidad.

Finalmente, debo manifestar con toda la sinceridad, que el

presente libro he redactado pensando en los estudiantes de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Na-
cional de Huancavelica y la Universidad Peruana ―Los Andes,
en donde desempeño como docente de Derecho Penal Parte
General, ya que en estas Casas Superiores carecen de libros en
esta especialidad y sobre todo sean con los contenidos sencillas
y entendibles en su contenido y de fácil asimilación en cuanto a
su lectura del texto y deseo sean acogidas por aquellos el pre-
sente. Para ello se ha hecho esfuerzo en hacer este Manuel, en
base de los aportes de los diferentes autores nacionales y ex-
tranjeros sobre el Derecho Penal Parte General.

El autor.

9
10
 INDICE GENERAL

PRESENTACIÓN ...................................................................... 9
INDICE GENERAL ................................................................. 11
LECCIÓN I

EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO

1. Sistemas de la teoría del delito ...................................... 21

2. Sistemas bipartitos del delito ........................................ 21
3. Teoría del delito en carrara ............................................ 22
4. Sistemas tripartitos del delito ........................................ 22
5. Origen de la culpabilidad en el sistema tripartito .......... 23
6. Origen de la acción en el sistema tripartito ................... 23
7. Origen de la antijuridicidad en el sistema tripartito ...... 24
8. Origen del tipo en el sistema tripartito .......................... 24
9. Otras concepciones del delito ........................................ 25
10. Influencias del sistema tripartito................................... 25
a. Causalismo naturalista (Sistema Liszt-Beling) ........... 25
b. Causalismo Valorativo (Sistema Neo-Clásico) ............ 30
c. Sistema Finalista .......................................................... 37
d. Sistema Funcionalista .................................................. 45
11
 LECCIÓN II

TEORIA GENERAL DEL DELITO

1. Conceptos generales ..................................................... 57

2. El surgimiento de la teoría del delito........................... 59
3. Importancia de la teoría del delito ................................ 60
LECCIÓN III

DELITO

1. Concepto del delito ....................................................... 63

2. Definiciones modernas del delito .................................. 64
3. Objeto y sujeto del delito .............................................. 65
a. Objeto del delito ........................................................... 65
b. Sujeto del delito ............................................................ 66
4. Estructura del delito ...................................................... 66
LECCIÓN IV

ACCIÓN

1. Concepto de acción ....................................................... 67

2. Elementos de la acción .................................................. 70
A. La acción como manifestación...................................... 70
B. Un resultado típico .................................................... 70
C. Relación de causalidad ................................................. 71
D. Teorías de la relación de causalidad ......................... 72
1. Teoría de equivalencia de condiciones ..................... 72
2. Teoría de la causalidad adecuada ............................. 73
3. Teoría de la imputación objetiva............................... 75
12
 LECCIÓN V

OMISIÓN

1. Concepto de omisión...................................................... 77
2. Clases de omisión .......................................................... 77
a. Omisión simple ............................................................. 77
b. Comisión por omisión ................................................... 78
3. Ausencia de acción......................................................... 79
1) La fuerza física irresistible ........................................ 80
2) Movimientos reflejos ................................................. 80
3) Estados de inconciencia ............................................ 81
4. Teorías que explican sobre la acción ........................... 81
a. Teoría causalista ........................................................... 81
b. Teoría finalista .............................................................. 84
c. La teoría de la acción social ......................................... 85
LECCIÓN VI

TIPICIDAD Y TIPO LEGAL

1. La tipicidad .................................................................... 87
a. Definiciones .................................................................. 87
b. Tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva ....................... 89
LECCIÓN VII

DOLO

1. Definiciones ................................................................... 93
2. Estructura del dolo ......................................................... 94
2.1. Conocimiento............................................................. 94
13
 2.2. Voluntad ..................................................................... 95
3. Teorías que explican del dolo ........................................ 96
3.1. La teoría de la voluntad ............................................. 96
3.2. La teoría de la representación................................... 97
4. Formas de dolo.............................................................. 97
4.1. Dolo directo................................................................ 97
4.2. Dolo indirecto ............................................................ 98
4.3. Dolo eventual ............................................................. 98
5. Teorías de dolo eventual ............................................... 99
5.1. Teoría del consentimiento ......................................... 99
5.2. Teoría de la probabilidad ......................................... 100
6. Ausencia del dolo ........................................................ 100
6.1. El error que recae sobre el tipo ............................... 100
6.2. La exclusión del dolo ............................................... 101
6.3. Error descriptivo y normativo ................................. 101
LECCIÓN VIII

TIPO PENAL

1. Definiciones ................................................................ 105

2. Funciones del tipo penal ............................................. 107
3. Clasificación de los tipos penales ................................ 108
I. Clasificación según los sujetos ................................... 108
A. Según la delimitación típica del sujeto activo ........ 109
B. Según el número de sujetos que intervienen en su
ejecución ........................................................................ 111
II. Clasificación de los tipos penales según la acción . 112

14
 III. Clasificación de los tipos penales por la construcción
técnica del tipo ...................................................................115
IV. Clasificación de los tipos penales según la forma de
consumación ......................................................................116
V. Clasificación de los tipos penales según su relación con
el bien jurídico ...................................................................117
VI. Clasificación de los tipos penales según su
estructura: ..........................................................................119
LECCIÓN IX
ANTIJURICIDAD

1. Definición ..................................................................... 121

2. Antijuricidad formal y material .................................... 123
a) Antijuricidad formal .................................................123
b) Antijuricidad material ..............................................123
3. Antijuricidad positiva y negativa ................................. 124
a) Antijuricidad positiva ...............................................124
b) Antijuricidad negativa ..............................................124
4. Subjetivo y objetivo de antijuricidad ........................... 124
a) Subjetivo de antijuricidad ........................................124
b) Objetivo de antijuridad ............................................125
5. Causas de justificación de antijuricidad....................... 125
a) Legítima defensa ......................................................125
b) Estado de necesidad justificante .............................128
c) El miedo insuperable ...................................................130
d) El consentimiento .....................................................131

15
 LECCIÓN X

CULPABILIDAD

1. Definiciones ................................................................ 133

2. Naturaleza de la culpabilidad ...................................... 134
a) La teoría normativa ................................................. 135
b) La teoría psicológica ................................................ 136
3. Elementos de la culpabilidad....................................... 136
3.1. La imputabilidad ...................................................... 136
3.2. La inimputabilidad ................................................... 139
3.3. Causas justificantes o exculpates
de la culpabilidad............................................................... 141
3.4. Causas de exculpación por no exigibilidad de otra
conducta ............................................................................ 144
LECCIÓN XI

ITER CRIMINIS

1. Nociones generales ..................................................... 147

2. Fases del iter criminis ................................................. 148
2.1. Fase interna ............................................................. 148
2.2. Fase externa ............................................................ 150
A. Actos preparatorios ................................................. 150
B. Fase de ejecución ................................................. 153
I. La tentativa........................................................... 153
II. Consumación ..................................................... 162
III. Agotamiento ...................................................... 163

16
 LECCIÓN XII
PARTICIPACION DELICTIVA

I. Introducción ................................................................ 165

II. La participación y sus formas ...................................... 166
III. Maneras de regular la participación ............................. 167
IV. Autoría y participación: criterios diferenciadores ........ 170
V. Autoría ......................................................................... 178
VI. Coautoría ..................................................................... 193
VII. Participación stricto sensu ........................................... 205
1. Instigación ...................................................................209
2. Complicidad .................................................................217
VIII. ........................................ Técnica legislativa y distinción
entre los partícipes............................................................. 234
LECCIÓN XIII
CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

I. Introducción ................................................................ 239

II. El concurso de leyes o concurso aparente de delitos ... 239
III. El concurso de delitos .................................................. 256
1. Concurso ideal de delitos ............................................258
2. Concurso real de delitos ..............................................264
3. Supuestos de unidad de delito ....................................266
4. Concurrencia posterior ................................................277

17
 LECCIÓN XIV

TEORIA DE LAS PENAS

I. Nociones generales ..................................................... 279

II. Etimología de la pena .................................................. 284
III. Definiciones ................................................................ 284
IV. Función y los fines de la pena ..................................... 286
V. Principios de la pena .................................................. 287
VI. Clasificación de las penas ........................................... 288
1. Penas corporales o aflictivas ...................................... 288
2. Penas infamantes o humillantes ................................ 289
3. Pena privativa de libertad........................................... 289
4) Penas restrictivas de libertad .................................. 294
5) Penas limitativas de derechos ................................. 295
6) Pecuniarias............................................................... 295
7) La pena de muerte ................................................... 298
8) Medidas de seguridad .............................................. 300
8.1. Tipos de medida de seguridad ............................. 302
LECCIÓN XV
MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. Introducción ............................................................... 317
II. Fundamento y límites.................................................. 319
III. Naturaleza jurídica...................................................... 324
IV. Los presupuestos ........................................................ 325
V. Clases .......................................................................... 327
VI. El proceso de seguridad .............................................. 329
18
 LECCIÓN XI

EXTINCION DE LA ACCION PENAL

I. Generalidades .............................................................. 335

II. Causas que extinguen acción penal ............................. 335
1. Muerte del imputado ...................................................336
2. Prescripción .................................................................336
3. Amnistía .......................................................................343
4. La cosa juzgada ...........................................................344
5. El desistimiento ...........................................................345
6. La transacción..............................................................345
III. Causas de extinción de la pena .................................... 345
1. La muerte del condenado ............................................345
2. La amnistía ..................................................................346
3. El indulto ......................................................................346
4. La prescripción ............................................................346
5. La cosa juzgada ...........................................................347
6. La exención de la pena ................................................347
7. El perdón del ofendido ................................................347
LECCIÓN XVII

REPARACION CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

I. Reparación civil ........................................................... 349

1. Restitución del bien .....................................................349
2. La indemnización de daños y perjuicios .....................349
II. Consecuencias accesorias ............................................ 350

19
 1. El comiso ..................................................................... 350
2. Privación de beneficios a personas jurídicas ............. 350
3. Consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurídicas ............................................................................. 351

BIBLIOGRAFIA

20
 LECCIÓN I

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

1. Sistemas de la teoría del delito

E
n la evolución del Derecho Penal se han presentado diver-
sos sistemas que definen al delito y que constituyen cada
uno un modelo de análisis diferente y que han sido cons-
truidos sobre la base del modelo anterior con la perspectiva de
superar sus carencias1. La dogmática jurídico-penal a desarro-
llado dos grandes sistemas: los sistemas teóricos antiguos o
bipartitos y los sistemas teóricos contemporáneos o tripartitos.

2. Sistemas bipartitos del delito

Los sistemas teóricos antiguos o bipartitos se basaban

principalmente en la distinción entre sujeto (es el autor del he-
cho) y objeto del delito (es el hecho cometido por el autor).
Estos sistemas examinan la idoneidad del sujeto del delito (con
ello, para tales sistemas se hace forzoso tomar a la teoría de la
imputabilidad como base del sistema: sólo es capaz de actuar
un autor imputable). El objeto del delito aparece recién en el
debate sobre la causalidad del autor, y éste está constituido por
el ilícito típico. La dogmática italiana los denominó imputatio
facti (imputación objetiva o del hecho) e inputatio iuris (impu-
tación subjetiva o de derecho), se le imputaba al sujeto ser au-

1
Cfr. Bustos, 2004, I, p. 623.
21
tor de la conducta como obra suya de la parte externa u objeti-
va del hecho y se le atribuía también dicha conducta por la acti-
tud interna o subjetiva ante las normas. La antijuridicidad no
es un elemento integrante del delito, sino más bien la esencia
del delito, ya que viene a ser la resultante de la conjunción del
elemento objetivo y subjetivo2. Aun así. La antijuridicidad se
presenta como una categoría entremezclada en dichos elemen-
tos y sin una función propia.

3. Teoría del delito en carrara

Carrara denomina a estos elementos como “fuerzas”, pues

entiende que “se requiere del concurso de aquellos elementos
que, al producir el choque del hecho con la ley civil, originan
criminosidad de la acción”. Distingue una fuerza moral subjetiva
del delito (llamada también fuerza interna o fuerza activa) que
consiste en la voluntad inteligente del hombre que obró, y una
fuerza física subjetiva del delito (llamada también fuerza exter-
na o fuerza pasiva) que está representada por la acción corpo-
ral, con la que el agente ejecuta el designio perverso. Por lo
tanto, de la fuerza interna surge el elemento moral y de la fuer-
za externa surge el elemento material. Aunque se reconoce a la
escuela italiana un importante papel en la evolución de la teoría
jurídico-penal, la mayor contribución sistemática se debe espe-
cialmente a la doctrina alemana.

4. Sistemas tripartitos del delito

Los sistemas teóricos contemporáneos o tripartitos, se han

desarrollado sobre la base de los sistemas bipartitos en la cien-
cia del derecho alemán a finales de1 siglo XIX. Luego se fue
perfeccionando gracias a los aportes de la misma doctrina ale-

2
En el sistema tripartito la antijuridicidad debe separarse del hecho y de la
ubicación de ese hecho a una persona concreta a título de dolo o de culpa
(Quintero Olivares, 2000, p. 247).
22
mana, los países de la Europa continental, los países de Ibe-
roamérica y algunos países asiáticos los sistemas tripartitos, a
diferencia del anterior sistema, fundamentan al delito a través
de la acción toda persona, sin consideración de su capacidad de
imputabilidad de tal modo esta pasa de ser un presupuesto de
la acción a uno de la culpabilidad.

5. Origen de la culpabilidad en el sistema tripartito

Si apreciamos el origen de los elementos del delito, es la

culpabilidad la primera en aparecer diferenciada a fines del
siglo XVIII (existen antecedentes en la Edad media). A diferen-
cia de la responsabilidad civil, una sanción penal clásica exigía
una responsabilidad subjetiva, que viene a ser la culpabilidad,
configurándose como elemento general de la teoría del delito.

La culpabilidad encuentra su antecedente en los postula-

dos de Merkel (1867); quien aún, basándose en las concep-
ciones clásicas de la imputación, logró juntar al dolo y a la cul-
pa bajo el término genérico de determinación de la voluntad
contraria al deber.

También tuvieron especial importancia los trabajos de

Reinhard Frank en su obra Uber den Aufbau des Schuldbegriffs
de 1907. Pero a diferencia de la responsabilidad civil, la sanción
penal clásica exige precisamente responsabilidad subjetiva, se
añade el requisito de la culpabilidad.

Se ubica como categoría fundamental, aunque vinculada a

la antijuridicidad, en la doctrina de Karl Binding; en su obra
“Las normas y sus infracciones”. En la obra de von Liszt y de
Beling; aparece la culpabilidad como elemento básico del delito,
diferenciado de la antijuridicidad.

6. Origen de la acción en el sistema tripartito

23
 En la primera mitad del siglo XIX se logra distinguir entre
el injusto y la imputación del hecho en la obra de K. Stubel
(1805). El elemento acción aparece claramente como piedra
angular de la estructura básica del delito en los trabajos de Al-
bert Friedrich Bernen (1857), y se insinuaba en la del profesor
Luden (1840), quien había elaborado un concepto tripartito del
delito integrado por los elementos generales: acción, antijuridi-
cidad y culpabilidad. La acción, como base de la estructura del
delito, se va reiterando en cada una de las propuestas, sólo que
con diferentes contenidos.

7. Origen de la antijuridicidad en el sistema tripartito

La antijuridicidad se origina a consecuencia de los trabajos

de Rudolf von Ihering (Das Schuldmoment im Romischen Priva-
trechi, Roth 1867) quien desarrolló para el Derecho Civil el con-
cepto de antijuridicidad objetiva, demostrando que la culpabili-
dad no juega papel alguno en ciertas infracciones jurídicas de
las que se derivan consecuencias jurídicas y con ello logra esta-
blecer la independencia de la antijuridicidad objetiva de la cul-
pabilidad. Luego, fue tomado por Franz von Liszt para funda-
mentar su sistema antijuridicidad objetiva-culpabilidad subjeti-
va; y con Beling logran incorporar este elemento al Derecho
Penal. Así, se origina la moderna teoría analítica del delito.
Aunque Karl Binder en su teoría de las normas separa el con-
cepto de antijuridicidad del Derecho Penal y le dio un significa-
do autónomo.

8. Origen del tipo en el sistema tripartito

Pero la antijuridicidad objetiva no permitía diferenciar con

facilidad entre los hechos delictivos y los hechos que se encon-
traban en contraposición al Derecho. Dado que no cualquier
conducta que afecta al Derecho necesariamente es delictiva,
surge el tercer elemento del delito: el tipo. Este concepto resul-
taba una necesidad garantista y fue Ernst Beling quien define a
24
la tipicidad (tatbestandsmassegkal) y al tipo (tatbestand en Die
Lehre vom Verbrechen (Tübingen 1906), en el sentido que sólo
las conductas que describen un tipo legal merecen sanción, es
decir, deben ser típicas, y lo ubica como elemento anterior a la
antijuridicidad y la culpabilidad. Luego, Mayer incluye en el tipo
de ilícito todo el acontecer objetivo (externo) mientras lleva
todo el acontecer subjetivo (lo psicológico) al campo de la cul-
pabilidad.

9. Otras concepciones del delito

De esta manera, quedó estructurado el concepto tripartito

del delito del llamado sistema Liszt-Beling. Este concepto tripar-
tito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) no ha sido el único,
pues han existido otros. Una concepción bipartita fue propuesta
por Adolf Merkel (antijuridicidad y culpabilidad inseparables),
Mezger y Sauer (tipicidad y antijuridicidad inseparables: el tipo
es ratio essendi de la antijuridicidad, el tipo es el fundamento
de la antijuridicidad y en esta línea, también la teoría de los
elementos negativos del tipo o teoría de los elementos negati-
vos del supuesto de hecho.

10. Influencias del sistema tripartito

A partir del sistema tripartito, que es el dominante, en la

dogmática alemana se han desarrollado cuatro sistemas especí-
ficos que han tenido gran influencia en Latinoamérica: causa-
lismo naturalista, causalismo valorativo, finalista y el funciona-
lista.

Cada uno de estos sistemas ha tenido influencias filosófi-

cas, culturales y sociales, en relación a su desarrollo histórico
dogmático.

a. Causalismo naturalista (Sistema Liszt-Beling)

25
Causalismo naturalista y pensamiento positivista

Ante las dificultades de los autores hegelianos y de los

teóricos de los imperativos para lograr proporcionar una con-
cepción práctica del delito, se dio lugar a que rápidamente se
difundiera el pensamiento positivista que dominó en Alemania
desde el último tercio del siglo XIX hasta las primeras décadas
del siglo XX. El pensamiento filosófico del positivismo naturalis-
ta, que es un pensamiento mecanicista y causalista, originó el
método del sistema Liszt-Beling. Este positivismo científico se
traduce en dos expresiones: una de ellas es el normativismo
(Dogmática del Derecho Penal); y el otro es el naturalismo
(Criminología). Dicha concepción filosófica, se halla plasmada
en la concepción del delito que construye este sistema. Con
este sistema se da inicio a la dogmática moderna buscando la
configuración de una teoría científica del delito.

Método analítico del positivismo científico

En este sistema se comienza a utilizar el método analíti-

co del positivismo científico, donde se distingue y se identi-
fica claramente los elementos generales del delito buscando en
cada uno de ellos su base empírico-descriptivo, diferenciando
las características objetivas de las subjetivas. No debemos olvi-
dar que al causalismo naturalista se le identifica por su sencillez
y claridad expositiva. Se buscaba reconducir al sistema del De-
recho Penal a componentes de la realidad mensurables y empí-
ricamente verificables. Dichos criterios sólo pueden ser, o facto-
res objetivos del mundo externo, o procesos subjetivos y psí-
quicos. Por eso, se planteaba una división en este sistema, de
una teoría del delito que comprendía elementos objetivos y
subjetivos.

Definición del delito en Von Liszt

26
 Franz Von Liszt adoptó el pensamiento científico de las
ciencias naturales y lo adecuó a la explicación del delito, como
un sistema de sucesivas determinaciones. Este se regía por el
principio objetivo-subjetivo: lo injusto objetivo y la culpabilidad
subjetiva. El pensamiento adoptado actuaba de contrapeso a
las exigencias de la prevención especial de la escuela dirigida
por Von Liszt. Este sistema clásico se expresaba como una es-
tructura bipolar: de un lado, debía garantizar un máximo de
seguridad jurídica mediante la objetividad y el formalismo de
los presupuestos penales; de otro, debían alcanzar un máximo
de efectividad gracias a un sistema de sanciones orientados
hacia el delincuente. La plasmación del delito en este modelo se
enfoca como un fenómeno matizado normativamente donde el
delito es, sobre todo, una conducta acompañada por tres atri-
buciones: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo,
no abandona la diferenciación clásica italiana y pone como fun-
damentación sistemática la distinción entre el aspecto objetivo
y el aspecto subjetivo: en el primero encontramos a la acción,
al tipo y a la antijuridicidad; y en el segundo, a la culpabilidad.

La acción en el causalismo naturalista

Para este sistema influenciado por el positivismo naturalis-

ta, la acción era el movimiento corporal impulsado por la vo-
luntad que modifica el mundo exterior, perceptible por los sen-
tidos, relacionando ambos extremos a través de la causalidad;
de ello, definían al delito como la relación de causalidad entre
dicha acción y el resultado. Para Von Buri, en su teoría de la
equivalencia, dicho vínculo de la causalidad parecía excluir to-
dos los distingos objetivos en la realización del tipo. La acción
tiene una concepción natural, mecánica y valorativamente neu-
tra. La acción, que era la base de este sistema, es el sustantivo
y sus adjetivos el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad a tra-
vés de los cuales se la determina. “Esta concepción de la acción
en la teoría del delito condicionaba, como consecuencia lógica,
la forma de entender las distintas instituciones integrantes del
27
concepto de delito, marcando de partida una tajante distinción
entre lo objetivo y lo subjetivo y convirtiendo los elementos
integrantes del delito en meros predicados del concepto de ac-
ción previamente acuñado”.

El tipo en el causalismo naturalista

La acción, como los otros elementos generales, debían es-

tar vinculados con la norma jurídica: así pues, la acción debía
encajar en la descripción que realizaban las normas penales,
esto en cumplimiento del principio de legalidad. Era necesaria la
presencia de una característica meramente formal del delito. Es
así como se logra describir al tipo como elemento general del
delito en la obra de Beling, y se consolida el sistema Liszt Be-
ling. En este sistema, el tipo es objetivo-descriptivo. El tipo es
una descripción de la relación entre la acción (antecedente) y
un resultado, que es el cambio del mundo exterior (consecuen-
te). “La tipicidad y el tipo tienen carácter descriptivo, no valora-
tivo, pues se entiende que el simple hecho de que una acción
esté descrita en la ley penal no implica todavía valoración nega-
tiva, ni positiva, de esa conducta, sino que es algo valorativo
neutro, ya que puede suceder que concurra una causa de justi-
ficación que elimine la antijuridicidad y con ello el posible des-
valor o incluso suponga una valoración positiva”. El tipo tam-
bién es objetivo ya que comprende en él sólo elementos exter-
nos del hecho previsto en la descripción legal (acción y resulta-
do). Por ello, Beling lo define como aquel elemento que no te-
nía ningún significado valorativo, y que era sólo una descripción
del suceso objetivo externo en la norma penal.

La antijuridicidad en el causalismo naturalista

La antijuridicidad es objetiva-valorativa. Se caracteriza

por ser un juicio valorativo puramente formal, ya que sólo bas-
taba con comprobar que la conducta es típica y que no concu-
rre ninguna causa de justificación que excepcionalmente la
28
permita, para poder enjuiciarla negativamente como antijurídi-
ca. La antijuridicidad viene a ser una simple valoración del pro-
ceso causal objetivo externo. La antijuridicidad también era en-
tendida en forma objetiva, como contradicción entre hecho y
norma. Era una mera especificación valorativa de una acción
típica previa. La antijuridicidad delimitaba el objeto normativo.
Por ello, se tomaba la concepción de la antijuridicidad objetiva
de Von Ihering.

La culpabilidad en el causalismo naturalista

La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito que

busca precisar el contenido de la voluntad y se identifica como
la relación psicológica con la conducta típica y antijurídica. Es
una relación psicológica no material entre el hecho y su autor
(teoría psicológica de la culpabilidad). Las formas de esa rela-
ción psicológica, es decir, las diversas intensidades de ese
vínculo dan origen a las formas de la culpabilidad que son el
dolo y la culpa: así en el caso del dolo, él nexo “es la voluntad o
incluso la intención ya que el sujeto conoce y quiere realizar el
hecho (causar el resultado en los delitos de resultado); mien-
tras que en el caso de la imprudencia resultaba más difícil hallar
ese nexo psíquico, ya que el sujeto no quiere causar el resulta-
do o, de modo más general -para los delitos de mera conducta-
, no quiere realizar el hecho típico; pero pese a todo se ve la
relación, según unos, en que quiere la acción en sí, o, según
otros, en que conoce o puede conocer que puede producir el
hecho típico”. De los elementos de la culpabilidad se identifica y
constata la capacidad psíquica del autor, es decir, la capacidad
de culpabilidad, que no es más que la imputabilidad. Entonces
en este sistema, la imputabilidad es un presupuesto de la cul-
pabilidad.

29
La punibilidad en Von Liszt

L¡szt también pensaba que la pena se integraba a la es-

tructura del delito. Posteriormente, se trató de incorporar a las
llamadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales
absolutorias

b. Causalismo Valorativo (Sistema Neo-Clásico)

Ideología y Método Neokantiano

En Alemania, el método positivista fue abandonado a prin-

cipio de los años veinte del siglo pasado. Así, por la influencia
del neokantismo de la escuela sudoccidental alemana, surge un
modelo causal valorativo que estudia al delito en orientación a
valores e ideales. La ideología neokantiana se identifica entre
dos grandes ciencias: las de la naturaleza y las de los valores
(son propias del aspecto social de los hechos). En ese contexto,
se propugna el carácter de auténtica ciencia a las ciencias del
espíritu (a la que pertenece la ciencia del Derecho), diferen-
ciándola de las ciencias naturales, tanto en su objeto como en
su método. Así pues, las ciencias naturales contaban con un
objeto físico, mientras que las ciencias del espíritu tenían como
objeto las obras y caracteres del espíritu humano, que suponen
significados y valoraciones. El método no es el empírico y de
30
observación, propio de las ciencias naturales, sino que el méto-
do de las ciencias del espíritu se fundamentaba en aprehender,
entender, valorar significados y sentidos y, aplicar las valora-
ciones a las obras y virtudes humanas. El método de las cien-
cias del espíritu es un método comprensivo y valorativo.

Causalismo Valorativo y Neokantiano

El sistema causal valorativo aplicó ideas neokantianas va-

lorativas sobre un sistema positivista naturalista del delito de
manera que lo valorativo recorría y vinculaba a todos los ele-
mentos del delito (lo injusto es objetivo, valorativo y excepcio-
nalmente subjetivo: la culpabilidad es subjetiva, pero también
valorativa). La filosofía neokantiana buscaba reemplazar el posi-
tivismo científico por un positivismo teleológico referido a valo-
res. Por ello, se rescata y se transforma el sistema clásico, bus-
cando referirse a los valores presentes en cada elemento gene-
ral del delito, que no ha sido tomado en cuenta en el sistema
anterior. El sistema anterior presentaba a los elementos gene-
rales del delito sólo como exigencias sistemáticas. Este sistema
es un enfoque normativo-valorativo, donde ya no tiene impor-
tancia la diferenciación entre elementos subjetivos y objetivos
que se entrecruzan. En conclusión, se buscaba referir la reali-
dad a determinados valores supremos, sobre la base de los
cuales, determinados elementos generales del delito resultaban
sistematizados desde el punto de vista de dichos valores.

La crítica de Radbruch

La crítica sobre las explicaciones del causalismo naturalista

la inicia Gustav Radbruch (1904), quien atacó el concepto de
acción afirmando que no existe un concepto superior de acción
que pueda comprender a la acción y omisión (en la omisión hay
movimiento corporal alguno y es por esencia la negación de
una acción). Radbruch propuso reemplazar el concepto de ac-

31
ción por la realización concreta del tipo, siendo este último, el
concepto fundamental de la teoría del delito.

La acción en el causalismo valorativo

Este sistema mantiene la concepción causal de la acción

pero abandona la identificación naturalista descriptiva dada por
el sistema clásico, pasando a ser una acción normativa o valo-
rativa. Debido a que la definición del sistema clásico de la ac-
ción como movimiento corporal implicaba hablar de una con-
ducta activa y no pasiva, se redefine a la acción como una con-
ducta humana externa y dependiente de la voluntad, o como
manifestación de la voluntad al exterior.

El tipo de injusto en el causalismo valorativo

El tipo deja de ser identificado bajo los caracteres objeti-

vos-descriptivos, pasando a acoger elementos normativos, co-
mo por ejemplo los elementos subjetivos del injusto, que se
diferencian del dolo. Así, el tipo comienza a dotarse de elemen-
tos valorativos en la medida que en él también se identifican
elementos subjetivos, y con ello, ya no se puede afirmar que
todo lo subjetivo se halla sólo en la culpabilidad. Entonces, el
tipo viene a ser descriptivo debido a que pertenece al ámbito
objetivo (aunque no del todo, ya que en él también encontra-
mos elementos subjetivos); y a la vez, es valorativo del proceso
causal, pues viene a ser la rat¡o essendi de la antijuridicidad.
Esta definición del tipo nos lleva a establecer una relación entre
tipicidad y antijuridicidad. Así pues, los neokantianos acuñaron
la expresión “tipo de injusto”, ya que efectivamente la antiju-
ridicidad pasaba a configurarse como un elemento verdadera-
mente material del delito, de modo que la tipicidad desempe-
ñaba el papel de marco de descripción formal del juicio de in-
justo. La tipicidad ya no viene a ser un simple indicio sino que
ya implicaba antijuridicidad.

32
Injusto-tipicidad en el Causalismo Valorativo

No podemos hablar en este sistema de una separación en-

tre tipicidad y antijuridicidad ya que ambas están unidas: si la
conducta es típica; por ende, también es antijurídica. La acción
comienza a dejar de ser el núcleo de una teoría del delito, y los
neokantianos perfilaban, aunque de manera inicial, al binomio
injusto-tipicidad, como eje central de la estructura del delito.

Concepciones del tipo en Mezger y Frank

De lo dicho, se han presentado dos posiciones muy distin-

tas: La concepción del tipo estricto como tipo desvalorado de
Mezger, que considera que el tipo es tipo de injusto, y no debe
hablarse de acción típica v antijurídica sino de acción típicamen-
te antijurídica; y la teoría de los elementos negativos del tipo de
Frank, que señala también que el tipo es tipo de injusto e impli-
ca antijuridicidad, porque sólo estamos ante un tipo completo si
se incluye su parte negativa, es decir, la ausencia de causas de
justificación; y así la conducta se encaja en el auténtico tipo, en
el tipo amplio o completo: “tipo total del injusto”.

La Antijuridicidad en el Causalismo Valorativo

A la antijuridicidad se le vincula con la tipicidad y, por

ende, también es objetiva (pero no en forma exclusiva, ya que
en ella está presente elementos subjetivos) y valorativa. La an-
tijuridicidad deja de ser puramente descriptiva y neutra, pasan-
do a ser un juicio de desvalor, una valoración negativa de lo
objetivo. Pues se valora negativamente la conducta para provo-
car resultados externos malos, indeseables jurídicamente. Es un
juicio de contrariedad a la norma en una valoración objetiva,
sin llegar a una valoración subjetiva de la norma, que va a ser
examinada por la culpabilidad. Esta nueva concepción de la an-
tijuridicidad se perfila como una antijuridicidad material, donde
se define a la antijuridicidad como dañosidad social de la
33
conducta (iniciada por von Liszt), graduándose la antijuridicidad
de acuerdo a los intereses lesionados. Esto permitió el desarro-
llo de las causales de justificación.

Elementos Subjetivos de la Justificación en el Causalis-

mo Valorativo

Posteriormente, el civilista Hans FIscher (1911) señaló

elementos subjetivos en la acción injusta, criterio llevado al De-
recho Penal por August Hegler (1914). Max Ernst Mayer, por su
parte, estudia los elementos subjetivos de las causas de
justificación. Esta posición no es más que la teoría de los
elementos subjetivos del injusto: en un número no muy reduci-
do de delitos, el contenido del injusto característico del tipo de-
lictivo no se puede determinar sin la ayuda de características
subjetivas.

La valoración de la conducta humana, desde el punto de

vista de la antijuridicidad, depende a menudo de la mentalidad
de la que surge o de las intenciones que la sustentan. De esta
manera, quedaba evidente la imposibilidad de una tajante dis-
tinción entre lo objetivo y lo subjetivo; por el contrario, existían
injustos que requerían de aspectos subjetivos para su determi-
nación y, por esto, no se podía hablar de un injusto predomi-
nantemente objetivo.

Lo Normativo en el Tipo y en la Culpabilidad en el Cau-

salismo Valorativo

También la distinción entre lo descriptivo y lo valorativo

fue atacada. Max E. Mayer se refirió a los elementos normativos
del tipo (el tipo no sólo era descriptivo). Luego, lo valorativo se
extendió a la culpabilidad: así se origina la teoría normativa de
la culpabilidad, en las obras de Reinhard Frank, James Golds-
chmidt y Berthold Freudenthal (la culpabilidad no es solo rela-
ción psicológica sino esencialmente un reproche al sujeto por
34
no comportarse de acuerdo a derecho) en el sentido de una
culpabilidad valorativa.

La Sistematización realizada por Mezger

EI debilitamiento del sistema causal naturalista y la nece-

sidad de incorporar esta culpabilidad normativa y los elementos
subjetivos de lo injusto quebraron el esquema objetivo-
subjetivo y motiva la revisión del modelo y el desarrollo del sis-
tema causal valorativo. Edmund Muzger se encargó de reunir y
sistematizar todas estas observaciones.

Teoría Normativa de la Culpabilidad de Frank

La teoría psicológica de la culpabilidad es sustituida por la

llamada teoría normativa de la culpabilidad (Frank): que
considera que en la culpabilidad lo fundamental es un juicio
valorativo sobre el aspecto subjetivo. La valoración se da en las
normas estableciendo si es posible reprocharle al autor su con-
ducta. Se entiende a la culpabilidad como reprochabilidad o
conjunto de condiciones que permiten imputar un juicio de re-
proche al sujeto por el hecho. Se ensambló nominalmente un
elemento normativo e n la culpabilidad, que era necesario para
establecer una norma paralela y diferente de la contenida en la
antijuridicidad. El elemento se creyó poder hallarlo en lo interno
de la conducta, en la norma de deber dirigida a la determina-
ción de la voluntad y paralela a la norma jurídica correspon-
diente a lo exterior de la conducta. Por otra parte, los elemen-
tos subjetivos del injusto debieron pasar de su posición de ele-
mentos de culpabilidad a ser precedentes psíquicos. Viendo es-
to en conjunto cabe preguntarse si tales distinciones son lógi-
camente conducentes y en cualquier caso deberá aceptarse que
tanto la duplicación de normas como la de elementos subjetivos
conducirán a una sensible complejización de la construcción
dogmática.

35
Elementos de la Culpabilidad

El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad y la

imputabilidad se integra como otro elemento dentro de ella.

Dañosidad Social y Reprochabilidad

En resumen, el sistema buscó otro tipo de diferenciación

para explicar el injusto y la culpabilidad y los encontró en las
distintas formas de valoración. Al afirmar la presencia del injus-
to, se valora el hecho desde el punto de vista de la dañosidad
social, y al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto
de vista de la reprochabilidad.

Teoría de la Acción social de Schmidt

Una variante del sistema neoclásico es la teoría de la

acción social introducida por Eberhard Schmidt. Sólo tiene
una relativa autonomía en la medida que profundizó el concep-
to de acción sobre la base de la concepción de Franz von Liszt
para liberarla del naturalismo, asignándole un sentido social.
Los inconvenientes de este sistema “se derivan principalmente
de considerar que hay un concepto jurídico-penal de la acción
distinto del óntico-ontológico; de la dificultad de manejar un
concepto de tipo que está artificialmente privado de los datos
subjetivos imprescindibles para individualizar la conducta prohi-
bida y de confundir el juicio de desvalor con el objeto desvalo-
rado, tanto en la antijuridicidad como en la culpabilidad.

Influencia del Causalismo

Con este sistema neoclásico, la ciencia alemana del Dere-

cho Penal influyó en Italia, España, Polonia, Portugal, Grecia y
Latinoamérica, entre otros. En el Perú, a principios del siglo XX,
la influencia positivista alcanzó a la obra de Ángel Gustavo Cor-
nejo. Entre los autores que adoptaron el modelo causalista va-

36
lorativo se encuentran principalmente Luis Bramont Arias, San-
tiago Benites Sanchez, Luis Roy Freyre, Raúl Peña Cabrera y
José Hurtado Pozo.

c. Sistema Finalista

Precursores del Finalismo

El sistema finalista cuenta entre sus precursores a Hell-

muth von Weber y Alexander Graf zu Dohna. Weber fue el pri-
mero en llamar la atención sobre este sistema en su obra
Grundriss des ischechoslowakischen strafrechts. Encontró que
los conceptos que se utilizaban para la descripción del compor-
tamiento delictivo, le daban al legislador dos posibilidades para
comprender dicha conducta: o pueden estar constituidos en
formas que determinen que una conducta causa un resultado
(contenido causal), o en formas que designen que una conduc-
ta está sostenida por un querer determinado del autor (conte-
nido finalista). Weber consideraba a la antijuridicidad y a la cul-
pabilidad como los dos elementos fundamentales de la acción
punible. “La culpabilidad se halla en el poder, la antijuridicidad
en el deber. El lugar de la autonomía objetivo-subjetivo lo ocu-
pa el deber y el poder”. La antijuridicidad de una conducta
37
puede determinarse conforme a circunstancias objetivas como
subjetivas. También considera que “la conciencia de la antijuri-
dicidad no está contenida en el dolo”.

Hace referencia al tipo objetivo y al subjetivo. Posterior-

mente, cuando estudia las causas de exclusión del injusto se
basa en la teoría de las circunstancias negativas del tipo; y lue-
go precisa que al tipo objetivo corresponden causas de justifi-
cación objetivas y al subjetivo.

En cuanto a la culpabilidad afirma que “actúa culpable-

mente quien actúa antijurídicamente, siempre que hubiese po-
dido actuar de otra manera”. En relación a la obra de Alexander
Graf Zu Donha Welzel reconoce que “Dohna fue el que dio el
paso decisivo hacia la comprensión de que en el juicio de la
culpabilidad, lo mismo que en la constatación de la antijuridici-
dad, nos encontramos ante el resultado de una valoración; se-
paró tajantemente la valoración (reprochabiliclad) y redujo el
concepto de la culpabilidad a la valoración del objeto. Siguiendo
el camino iniciado por Dohna, la doctrina de la acción finalista
asigna al dolo, que había quedado en aquel autor sin patria, sin
lugar apropiado, como una especie de voluntad final de la ac-
ción, en el tipo (subjetivo) de los delitos dolosos”.

Welzel y las Estructuras Objetivas-Lógicas

La doctrina de la acción finalista fue introducida por Hans

Welzel, en su artículo Kausalital und handlung (causalidad y
acción) que en 1930 surge como reacción al relativismo gno-
seológico del neokantismo. Los puntos centrales de la crítica de
Welzel al neokantismo se ubican en su relativismo valorativo y
subjetivismo metodológico. Este autor afirma que “el sentido
objetivo y subjetivo del obrar se encuentran indisolublemente
entrelazados y que no se puede suprimir el uno sin aniquilar
también simultáneamente el otro”. En su búsqueda de reempla-
zo al relativismo valorativo, Welzel afirma que el legislador se
38
encuentra vinculado a “estructuras objetivo-lógicas”. En
este sector ontológico y de objetividades lógicas hay, en efecto
“verdades eternas”, que ningún legislador del mundo puede
modificar”. Luego precisa que “estas verdades eternas de la
esfera de la objetividad lógica vinculan al legislador, es cierto,
solo “relativamente”, siempre bajo la condición de cuál de ellas
escoge como principio, pero una vez establecido este, le vincu-
lan tan estrictamente como toda otra necesidad lógica objetiva.
forzándose además a manifestarse y a escoger una de ellas”.

Origen del Finalismo

Welsel afirmó que el origen de su doctrina no estuvo en la

filosofía de Nicolai Hartmann sino en la psicología del pensa-
miento (Grundlagen der Denkpsychologie) del filósofo Richard
Honigswald y recibió sugerencias de otros psicólogos y feno-
menólogos de la década de 1920 a 1930. La filosofía del fina-
lismo se fundamentó en la doctrina de las estructuras lógico-
objetivas que pertenecen al mundo del ser (naturaleza de las
cosas). Consideraron que es básico ubicar un concepto antropo-
lógico y prejuridico como el de la acción humana en el meollo
de la teoría general del delito y construir a partir de la constitu-
ción ontológica de la acción un sistema, que le viene previa-
mente dado al legislador de estructuras-objetivas. Las estructu-
ras lógico-objetivas (sachlogische Sirukiuren) son estructuras de
la materia de la regulación jurídica destacadas por la lógica
concreta (Sachlogik), que se orienta directamente en la reali-
dad, objeto de conocimiento”. Welzel consideraba que la ciencia
del Derecho Penal tiene la misión de construir un sistema par-
tiendo de dichas estructuras. Por ello, el punto de partida del
pensamiento finalista era la vinculación del derecho a las es-
tructuras lógico-objetivas, es decir, a las estructuras del ser
como aparece en la realidad.

Ontologismo Fenomenológico y Filosofía Epistemológica

39
 El sistema finalista se basó en dos corrientes filosóficas: el
ontologismo fenomenológico y la filosofía epistemológica. El
ontologismo fenomenológico, que se propugnó en las dé-
cadas de los años 30 hasta los 60 del siglo pasado, establecía
que el mundo se organizaba de acuerdo a las finalidades. Wel-
sel precisa que el uso de la palabra “ontológico” no procedía de
la Ontología (posterior) de Hartmann y tenía mucho menos que
ver con la ontología de la antigua metafísica (precrítica). Ade-
más, afirmaba que el ámbito ontológico viene a ser el concepto
de la acción y sirve de base a la ciencia del Derecho Penal. Di-
cho concepto no es causal sino final. La filosofía epistemoló-
gica que nos lleva a una teoría del conocimiento, entiende que
todo fenómeno se logra explicar a través del fin por el cual se
orienta. Para Welzel, “las categorías del conocimiento son tam-
bién categorías del ser, es decir, que no son sólo categorías
gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas.
Esto era a lo que yo me refería principalmente con la palabra
“ontológico”.

La Acción en el Finalismo

Sobre estas bases, Welzel ataca al concepto causal de ac-

ción. Para este autor, “la acción humana es ejercicio de activi-
dad final”. La acción es, por tanto, un acontecer “final” y no
solamente “causal. La acción vuelve a ser el eje central de la
teoría del delito, operando esta vez, desde una óptica ontológi-
ca, es decir, de acuerdo a un fin. “La acción que sirve de base
al tipo no es ese proceso causal “ciego” del sistema anterior,
sino uno “vidente” generado o la finalidad”.

Definición Tripartita del Delito en el Finalismo

Welzel adopta la definición tripartita del delito: “La tipici-

dad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos
que convierten a la acción en un delito”. En este sistema se
abandona la distinción clásica entre el carácter objetivo del ilíci-
40
to y la naturaleza subjetiva de la culpabilidad. Lo importante,
para los finalistas, es la distinción entre objeto de valoración, es
decir, el tipo del injusto; y el juicio de valoración, es decir, la
culpabilidad.

Lo Injusto en el Finalismo

Lo injusto se integra con un tipo autónomo de la antijuri-

dicidad orientada con el criterio dualista de la norma. Este sis-
tema sienta sus bases en la función de motivación u orientación
del comportamiento humano. Así, si la norma es prohibitiva,
podemos encontrar en el delito el carácter doloso; y si la norma
es de cuidado, el delito es culposo.

El Tipo Objetivo y Subjetivo en el Finalismo

El tipo tiene un carácter objetivo, descriptivo y valorativo

en relación al proceso causal, y un carácter subjetivo donde se
ubica específicamente al dolo y la culpa. Tanto el dolo y la
culpa, en el sistema causalista anterior, eran elementos de la
culpabilidad, pero en este sistema pasan al ámbito del tipo de
lo injusto. La culpabilidad sólo se queda con un elemento del
dolo: conocimiento de la ilicitud. A partil del concepto de la ac-
ción finalista que suministra la base óntica de la doctrina de lo
injusto, el dolo es un elemento de lo injusto. Así, el dolo es ob-
jeto de una transformación como consecuencia de los postula-
dos del finalismo: se desintegra el dolo malus, donde uno de
sus elementos pasa al campo del tipo de lo injusto, surgiendo:
así un dolo natural y no valorativo; y el otro elemento, el cono-
cimiento de la ilicitud del hecho o el conocimiento de la antijuri-
dicidad, se mantienen en la culpabilidad independientemente
del dolo.

La Antijuridicidad en el Finalismo

41
 La antijuridicidad es un juicio desvalorativo “objetivo” al
recaer sobre la conducta típica; es pues, una “relación de dis-
cordia entre la acción y el ordenamiento jurídico”. Todas las
causas de justificación tienen elementos subjetivos: intención y
conocimiento. Se llega a una subjetivización del concepto de la
antijuridicidad.

La culpabilidad en el finalismo

La culpabilidad queda desprovista de la “relación psíquica”

del autor con el resultado y se la define como una reprochabi-
lidad de la resolución de la voluntad, estrictamente valorativa.
La culpabilidad es la reprochabilidad de la capacidad de actuar
de otra manera, conforme a la norma y aun así actuó contra
ella. Es un juicio de reproche al sujeto por no haber actuado
conforme a las normas, teniendo capacidad para ello. Los pre-
supuestos existenciales de este reproche son el libre albedrío y
la imputabilidad. La cognoscibilidad de la antijuridicidad y la
exigibilidad se integran como elementos de la reprochabilidad.

El Error en el Finalismo

Con el finalismo se logra distinguir los supuestos de error

de tipo y error de prohibición. En el error de tipo se excluye al
dolo, y con él a la punibilidad, ya que sin dolo no se puede rea-
lizar el tipo. En el error de prohibición se niega la conciencia de
antijuridicidad, donde se encuentran los criterios de evitabilidad
e inevitabilidad, introducidos por Welzel.

Síntesis del Delito en el Finalismo

En suma, lo injusto está integrado por criterios objetivos,

subjetivos y valorativos (aspectos objetivos y subjetivos del ti-
po). La antijuridicidad es valorativa objetiva que contiene as-
pectos subjetivos. La culpabilidad es valorativa, pero también
subjetiva. Para los finalistas, el elemento subjetivo es común en

42
cada uno de los elementos generales del delito, valorado siem-
pre éticamente.

La Omisión en el Finalismo

Welzel, con el transcurso de los años, fue perfeccionando

su teoría, particularmente en relación a su inicial propósito de
alcanzar un concepto omnicomprensivo de acción que abarque
a todo el sistema de manera uniforme. Las críticas de Engisch y
Rodriguez Muñoz lo motivaron a reconocer que lo injusto no era
homogéneo y que se podía diferenciar entre delitos dolosos y
culposos con sus propias categorías de lo injusto y culpabilidad.
Pero llegaron a más cuando, tomando los planteamientos de
Radbruch (para quien acción y omisión son realidades diferen-
tes), se terminó reconociendo que existían delitos comisivos y
omisivos, y dentro de ellos, sistemas dolosos y culposos.

No se podía decir que en la omisión haya finalidad, por

eso se buscaba encontrar nuevas estructuras especiales para el
caso de la omisión. “El delito de omisión para los finalistas es
una forma especial del hecho penal, que ni siquiera resulta
abarcado por el concepto final de la acción y que únicamente
puede ser comprendido en todos sus aspectos invirtiendo los
principios sistemáticos desarrollados para el delito de comisión”.

Delitos Culposos en el Finalismo

Welzel, con respecto a los delitos culposos, realiza va-

rias modificaciones tratando de llegar a una solución más preci-
sa. En un principio, consideró a la acción de los delitos culposos
como una forma delictuosa de acción final, luego rectificó su
postulado y señaló que también en estos delitos la acción se-
guía siendo final, pero que dicha finalidad no era real, sino po-
tencial.

43
 Terminó estableciendo que la finalidad viene a ser lo mis-
mo, pero que lo esencial en los delitos culposos es la forma en
que se realiza la acción final, tomando en cuenta que si se ha
observado el cuidado necesario sólo puede llevarse a cabo tras
una valoración del proceso ocurrido en el plano axiológico y no
sólo ontológico. En los delitos culposos se requiere la presencia
de un elemento subjetivo: el cuidado necesario.

Criticas al Finalismo

Se le ha criticado al sistema finalista por su acentuada va-

loración del acto y su tendencia a la eticización y subjetivización
del delito, prescindiendo de la afectación del bien jurídico.

Posturas Neofinalistas

En la actualidad, la polémica entre las teorías causalista y

finalista ha perdido interés. A. Kaufmann y Zielinski, seguidores
de Welzel, consideran que solamente el desvalor de la acción
debe ser determinante para el concepto personal del injusto,
mientras que el resultado, es decir la lesión del bien jurídico,

44
sólo operaría como condición objetiva de la punibilidad. Ante
esto, el contenido del injusto quedaría recortado terminante-
mente. Se habla de una postura neofinalista dirigida por Hirsch,
quien sigue un finalismo welzeliano más ortodoxo criticando los
postulados del posfinalismo político-criminal y del sistema fun-
cionalista.

Finalismo en la doctrina nacional

En el Perú, actualmente, el sistema finalista se encuentra

presente en la jurisprudencia y la doctrina nacional. Entre los
autores peruanos que se aproximan al modelo finalista se en-
cuentran Raúl Peña Cabrera, Manuel A. Abanto Vásquez, Víctor
Prado Saldarriaga, José Hurtado Pozo, y otros.

d. Sistema Funcionalista

Sistema Funcionalista

El nuevo sistema “racional-final” o “funcional” para una

teoría del delito, empezó a ser desarrollado en la década de
1970, alejándose de los postulados finalistas en el entendido
que el Derecho Penal no puede vincularse a realidades ontoló-
gicas previas (acción, causalidad, estructuras lógicas-reales),
sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalida-
des del Derecho penal. Los postulados funcionalistas no buscan
modificaciones a la teoría del delito, más bien, pretenden atri-
buir en sus elementos nuevos contenidos, con el objetivo de
ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad
a la realidad.

Sociología Sistemática

Este sistema encuentra su base en la sociología sisté-

mica de Parsons, Merton (acogidos por Roxin) y Luhmann

45
(acogido por Jakobs), donde se aborda el problema a través del
sistema.

Fines de la Pena en el Funcionalismo

En el plano metodológico este sistema experimentó una

vuelta al idealismo neokantiano, ya que en esa ideología la
construcción de los elementos generales del delito también im-
plicaba abordar los fines de la pena. Así, Roxin le asigna a la
pena una función de integración; v Jakobs, una función de
prevención general positiva.

Influencia de Welzel y los Funcionalistas

Los funcionalistas alemanes, pese a apartarse considera-

blemente de Welzel, no dejan de proclamar que tuvieron en él
su punto de partida. Así, Roxin afirma que su teoría es un desa-
rrollo del modelo sintético neoclásico-finalista y Jakobs afirma
partir del funcionalismo ético del finalismo.

d.1. Funcionalismo Mesurado (Sistema Postfinalista Po-

líticocriminal)

Sistema Teleológico Politicocriminal de Roxin

La idea de construir teóricamente al delito en base a la

función político-criminal del Derecho Penal es desarrollada por
Claus Roxin en su obra Kriminalpolitik und Schafrchtssystem
(Política Criminal y sistema del Derecho Penal). A esa construc-
ción teórica el penalista alemán la denomina: “Sistema teleo-
lógico-políticocriminal”. En su proyecto sistémico se reivin-
dica el neokantismo de los años 30, donde reemplaza las nor-
mas de cultura de Max Ernst Mayer que considera vaga, por la
clara orientación político criminal conforme a la teoría de los
fines de la pena.

46
 Se reemplaza la orientación neokantiana de los valores
culturales por un criterio de sistematización específicamente
jurídico-penal, que es la base político-criminal de la moderna
teoría de los fines de la pena. Ello ocurre porque en el neokan-
tismo se determina la dimensión valorativa de los elementos de
la teoría del deliro, pero no su significado político. Ante la obje-
ción que las decisiones político-criminales del legislador pueden
desatender las garantías del Estado de Derecho, lo que podría
originar la arbitrariedad del legislador o incluso el despotismo,
Roxin precisa que “una política criminal forjadora de un sistema
tiene que recoger en sí los derechos y libertades reconocidos
internacionalmente. Allí donde esto no suceda, las disposiciones
e interpretaciones solamente constituyen simples elementos del
ejercicio de poder pero no normas jurídicas ni juicios de cogni-
ción”.

Propósitos Valorativos en la Estructura Funcionalista de

Roxin

Se considera que un moderno sistema del Derecho Penal,

ha de estar estructurado teleológicamente; en otras palabras,
construido atendiendo a finalidades valorativas. “Pues si la so-
lución sistemáticamente correcta aparece como resultado de
una valoración previa, estará garantizada de antemano la con-
cordancia entre la consecuencia (congruencia) sistemática y la
corrección material pretendida, cuya falta ha dado lugar a tan-
tas dificultades”. En el sistema planteado por Roxin, los elemen-
tos generales del delito deben ser establecidos y armonizados
acorde a los fines político criminales. Las finalidades rectoras de
un sistema del Derecho Penal sólo pueden ser de tipo político-
criminal, ya que naturalmente los elementos generales de una
teoría del delito han de orientarse a los fines del Derecho Penal.
Por ello, estos elementos se presentan como instrumentos de
valoración político-criminal.

La Acción en el Funcionalismo de Roxin

47
 Roxin, al referirse a la acción, considera que no se debe
partir por algo empíricamente preexistente (causalidad, conduc-
ta voluntaria o finalidad), sino de una identidad del aspecto va-
lorativo. Así, un sujeto habrá actuado si determinados efectos
procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él, como
persona, o sea como centro espiritual de la acción, por lo que
se puede hablar de un “hacer” o “dejar de hacer” y con ello, de
una “manifestación de la personalidad”. Para Roxin, tras
esta categoría, se encuentra un fin político-criminal: “con inde-
pendencia de su apariencia externa y de las consecuencias cau-
sales de la presencia humana, al valorar algo como no-acción
queda excluido todo lo que de antemano no es encuadrable en
las categorías de lo jurídicamente permitido o prohibido”.

El Tipo en el Funcionalismo de Roxin

Roxin explica al tipo como la plasmación técnica del prin-

cipio de legalidad. Con el tipo se valora la acción desde el
punto de vista de la necesidad abstracta de la pena, es decir,
independientemente de la persona del sujeto concreto y de la
específica situación de la actuación. El fin político-criminal de
este elemento es preventivo general: “Al acogerse una de-
terminada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo
para que omita la actuación descrita en el mismo. Además de la
prevención general se requiere también del principio de culpabi-
lidad para fortalecer al concepto de tipo. No se puede hablar en
el tipo de una prevención especial, ya que la misma busca su
fin en un delincuente concreto. Por ende, la necesidad abstrac-
ta de la pena bajo el aspecto de la prevención general y el prin-
cipio de culpabilidad son los criterios político-criminales rectores
del tipo.

Teoría de la Imputación Objetiva en Roxin

Roxin plantea la teoría de la imputación al tipo obje-

tivo. Establece que en los sistemas anteriores el contenido del
48
tipo quedaba reducido a una simple causalidad. Por ello, la po-
sición de Roxin busca de pender la imputación de un resultado
al tipo objetivo de la realización de un peligro no permitido den-
tro del fin de protección de la norma. Así se logra sustituir por
primera vez la categoría científico-natural o lógica de la causali-
dad por un conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurí-
dicas.

El Injusto en Roxin

Roxin considera que la antijuridicidad no es una categoría

especial del Derecho penal, sino de todo el Derecho, “Hay con-
ductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho civil o el
Derecho público y no obstante ser irrelevantes a efectos pena-
les; y las causas de justificación también proceden de todos los
campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los
criterios rectores del injusto”. Por eso, Roxin señala que es me-
jor hablar de injusto que de antijuridicidad. En este tercer esca-
lón, se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los
elementos reales de la respectiva situación, conforme a los cri-
terios de la permisión o prohibición. Si en el tipo se acoge a la
acción, en el injusto se acoge a la acción y al tipo, entonces
sólo se puede hablar de un injusto penal cuando se dan accio-
nes típicas. Este autor establece que el aspecto político criminal
del juicio de injusto supone tres funciones. Primero, soluciona
colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad
de uno o varios intervinientes. Segundo, sirve de punto de en-
lace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurí-
dicas. tercero, entrelaza el Derecho Penal con todo el ordena-
miento jurídico e integra sus valoraciones decisivas.

Culpabilidad y Responsabilidad en Roxin

El otro elemento importante que debe ser tomado en

cuenta, según Roxin, es la culpabilidad, pero nos plantea un
concepto renovado. Este autor amplía el elemento culpabilidad
49
a la de responsabilidad. en el sentido que a la culpabilidad
como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siem-
pre la necesidad preventiva (especial o general de la sanción
penal de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de pre-
vención se limitan recíprocamente y solo conjuntamente dan
lugar a la “responsabilidad” personal del sujeto. que desenca-
dena la imposición de la pena. Así, la culpabilidad y la necesi-
dad preventiva se presentan como condiciones ciertamente ne-
cesarias, pero por sí solas no suficientes de la pena. En este
elemento delictivo de la responsabilidad se busca saber si el
sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realiza-
do. Dentro del concepto de responsabilidad, encontramos a la
culpabilidad como uno de sus presupuestos más importantes.
Pero además de ella se debe añadir una necesidad preventiva
de punición. Así, la responsabilidad se presenta en el campo de
las determinaciones de la punibilidad como la realización dog-
mática de la teoría político-criminal de los fines de la pena y por
regla general como una prescripción dirigida al juez para que
imponga una sanción. En la responsabilidad encontramos a la
prevención especial, debido a que no se aplica al hecho sino al
delincuente mismo.

d. 2. Funcionalismo Extremo

50
Sistema Funcionalista de Jakobs

Este planteamiento funcionalista de la teoría del delito

propuesto por Gunther Jakobs en su obra Strafrecht Allgemei-
ner teit Die Grundlagen und die Zurechnungslehere, de 1983,
plantea que las diferentes categorías se observan desde el pun-
to de vista de su funcionalidad para el sistema social de convi-
vencia. En la obra de Jakobs, se expone una visión puramente
tecnocrática del Derecho Penal y de la teoría del delito, en la
que el carácter conflictivo de la convivencia social queda con-
vertido en un problema que tiene que ser reducido y resuelto
en las categorías jurídicas, de forma puramente funcional. Ja-
kobs invierte la teoría de su maestro Welzel, al establecer que
elementos como causalidad, finalidad, acción, etc., no tienen
contenido pre-jurídico que se vinculan como conceptos jurídicos
penales, sino que sólo se pueden establecer según los requeri-
mientos de la regulación jurídica. Por ello se afirma que la pos-
tura que adopta Jakobs implica un sorprendente renacimiento
de la teoría de la construcción de conceptos del neokantiano
Lask combatido por Welzel propone una posición más radical
que la de Roxin, busca la normativización de toda la dogmática.

Teoría de los Sistemas Sociales y el Funcionalismo de

Jakobs

La originalidad de la metodología de Jakobs al formular su

propuesta dogmático jurídico penal. Se basa en los conceptos
categorías de la teoría de los sistemas sociales de Luhman.
Entiende el funcionalismo juridico-penal como aquella teoria
donde el derecho penal se orienta a garantizar la identidad
normativa, la constitución y la sociedad. El Derecho Penal se
dirige a restablecer “en el plano de la comunicación la vigencia
perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamen-
te un procedimiento como consecuencia de una infracción de la
norma”. El delito se constituye como una comunicación defec-
tuosa, imputándose este defecto al autor como culpa suya. Pa-
51
ra Jakobs, la sociedad es una (construcción de un contexto de
comunicación que en todo caso podría estar configurado de
otro modo a como está configurado en el caso concreto (de no
ser así, no se trataría de una construcción). Puesto que se trata
de la configuración, y no de la constatación de un estado, la
identidad de la sociedad se determina por medio de las reglas
de la configuración, es decir por medio de normas, y no por
determinados estados o bienes”. Además, persona es “el des-
tino de expectativas normativas, la titular de deberes, y, en
cuanto titular de derecho, dirige tales expectativas a otras per-
sonas; la persona, como puede observarse, no es algo dado por
la naturaleza, sino una construcción social (...); “persona” es
algo distinto de un ser humano, un individuo: éste es el resul-
tado de procesos naturales, aquella un producto social”. Dentro
de este contexto de comunicación normativa se ubican
dos tipos de normas. Una parte de las normas que vienen da-
das por el mundo racional, “dentro del cual se produce en la
era moderna la comunicación que es de común entendimiento,
y que no necesita de una estabilización especial: esta parte de
las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía
cognitiva: quien no la acepte, puede que sea comprendido en
algunas sociedades parciales, pero sólo allí”. Otra parte de las
normas “carece por completo de tal fuerza genuina para auto-
estabilizarse, concretamente, todas aquellas normas que con-
forme a la concepción de la sociedad no pueden representarse
como dadas previamente, es decir, que no pueden representar-
se como leyes reveladas, sino sólo como normas hechas, aun-
que hechas por buenas razones”.

"Mientras que las normas del primer tipo conforman una

base de comportamiento obligada para todo aquel al que le
resultan accesibles –y quien no tiene acceso a ellas es social-
mente incompetente-, sobre las normas de segundo tipo cabe
disponer subjetivamente, al menos en el caso concreto”. Por la
contingencia de estas normas, la indemostrabilidad de la volun-

52
tad correcta con las normas jurídicas y morales, su vigencia ha
de garantizarse a través de la pena. “La sanción contradice el
proyecto del mundo del infractor de la norma; éste afirma la
no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la san-
ción confirma que esa afirmación es irrelevante”.

La Acción en el Funcionalismo de Jakobs

Jakobs comprende a la teoría de la acción como parte de

la teoría de la imputación. Considera que su contenido concep-
tual no debe partir de la naturaleza como pretendía von Liszt, ni
tampoco de la ontología, como lo sostenía Welzel. Un concepto
de acción debe estructurarse dentro de la sociedad. “En el ám-
bito del concepto de acción lo decisivo es interpretar la realidad
social, hacerla comprensible en la medida en que está relacio-
nada con el Derecho penal”. Se llega a un concepto jurídico
penal de acción cuando se combina sociedad y Derecho Penal.
El concepto de acción que defiende Jakobs es material en rela-
ción con una determinada sociedad, y no en base a peculiarida-
des individuales. Dicho carácter material es derivativo. Ya que
dependerá de qué tipo de sociedad se trate para establecer el
contenido de la acción. Así, en sus esfuerzos por alcanzar un
concepto que comprenda las diversas variantes conductuales,
entiende que acción es la causación del resultado individual-
mente evitable.

Injusto en el Funcionalismo de Jakobs

En este autor, injusto es una acción no tolerable social-

mente. Distingue las acciones que no constituyen injusto de las
acciones antijurídicas de dos modos: Primero, no pueden osten-
tar los elementos de las acciones antijurídicas (un disparo al
aire sin consecuencias). Segundo, pueden ostentar todos los
elementos de las acciones antijurídicas, pero además otros
elementos adicionales, los elementos de justificación, que con-
vierten en tolerable lo socialmente insoportable. Aquí se debe
53
de fundamentar positivamente la tolerabilidad del suceso. El
tipo de injusto es el “conjunto de los elementos con los cua-
les se define un comportamiento que, si acaso, es tolerable en
un concepto de justificación. La comprobación de la existencia
del tipo de injusto es independiente de la concurrencia de justi-
ficaciones. A este concepto se refiere también cuando utiliza el
término “tipo” sin añadido alguno.

La Justificación en el Funcionalismo de Jakobs

La justificación trata de “un comportamiento socialmen-

te no anómalo, sino aceptado socialmente soportable sólo en
consideración a su contexto, o sea, en la situación de justifica-
ción”. Jakobs expresa un concepto unitario de antijuridicidad
como derivativo de la llamada unidad del ordenamiento jurídico
(la aplicabilidad universal de todas las causas de justificación).
Distingue: Primero, “el ordenamiento jurídico debe valorar idén-
ticos objetos de valoración en idéntico contexto siempre según
los mismos principios, aun cuando cambien las ramas jurídicas
a las que pertenece la valoración (...). El postulado de la unidad
del ordenamiento jurídico supone en esta medida una expresión
de un ordenamiento jurídico sin contradicciones”. Segundo “si
una valoración de la antijuridicidad pertenece a diversas ramas
jurídicas, con frecuencia no será idéntico el objeto de la valora-
ción o su contexto; el ir de acá para allá entre las diversas ra-
mas no es entonces admisible (...). Hay pues una unidad del
ordenamiento jurídico en los principios de valoración, o ha de
elaborarse allí mediante interpretación, pero no en todas las
ramas jurídicas se valora siempre el mismo contexto. Así pues,
por lo que se refiere al objeto de valoración, la unidad no pue-
de afirmarse ni descartarse.

La Culpabilidad en el Funcionalismo de Jakobs

Jakobs configura funcionalmente la culpabilidad como

“concepto que rinde un fruto de regulación, conforme a deter-
54
minados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos
del fin de la pena), para una sociedad de una estructura deter-
minada. El fin de la pena es según la concepción aquí desarro-
llada, de tipo preventivo-general; se trata de mantener el reco-
nocimiento general de la norma”. Culpabilidad es infidelidad al
derecho. El panorama de los elementos del tipo total de culpa-
bilidad que formula Jakobs se integra por un tipo positivo de
culpabilidad (inimputabilidad, conciencia de lo ilícito y especia-
les elementos de la culpabilidad) y un tipo negativo de culpabi-
lidad (inexigibilidad).

Influencia Funcionalista en la Doctrina Nacional

En el Perú, el sistema funcionalista se introduce con dife-

rentes matices en exposiciones parciales. Entre los que se
aproximan a este sistema se encuentran José Antonio caro
John, Carlos Caro Coria, Héctor Centeno Buendía, Percy Garcia
cabero, Fidel Rojas Vargas y Javier Villa Stein.

55
d.3. Escuela de Frankfurt

Criticas al Funcionalismo en la Escuela de Frankfurt

Se trata de un grupo de autores cuya característica común

es que rechazan la normativización de las categorías de la
dogmática penal en el sentido de los postulados funcionalistas.
Se alejan de la tendencia a expandir el Derecho Penal a través
de procesos de neo-criminalización que están convirtiendo al
Derecho penal en un instrumento de la política de seguridad.
Así, se afirma que la reducción de las formalidades propias del
Estado de Derecho afecta al Derecho Penal material. “Asistimos
un incremento de los delitos de peligro abstracto (derecho pe-
nal económico y del medio ambiente), a un crecimiento de la
estandarización excesiva de deberes en el sentido de los delitos
imprudentes y de omisión, y a una tendencia hacia una inter-
vención penal simplificada con ayuda de las cláusulas generales
y de los elementos indeterminados de los tipos”. Para formular
sus críticas algunos se apoyan en el racionalismo subjetivista y
otros en las ciencias sociales.

56
 LECCIÓN II

TEORIA GENERAL DEL DELITO

1. Conceptos generales

L
a teoría general del delito comprende un conjunto de
proposiciones sistemáticas organizadas que pretenden ex-
plicar la naturaleza del hecho punible3. O en palabras del
maestro Villavicencio la teoría del delito o teoría de la
imputación penal, se encarga de definir las características
generales que debe tener una conducta para ser imputada co-
mo un hecho punible. Esta es producto de una larga evolución
de la dogmática penal. “la teoría del delito no se ocupa de los
elementos de los tipos delictivos concretos sino de aquellos as-
pectos del concepto de delito que son comunes a todos los he-
chos punibles4.

Desde el punto de vista jurídico, que es el único que en

este trabajo nos compromete por lo demás, el concepto prima-
rio del delito se puede asimilar al de su precisión formal que n
es otra que “toda conducta que el legislador sanciona con una
pena”5. El artículo 11 del Código Penal Peruano de 1991, del
título consagrado precisamente al hecho punible, nos dice que,
“Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culpo-

3
VILLA STEIN, Javier; derecho penal parte general, cit., P 187.
4
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; derecho penal parte general, cit., p
223.
5
MUÑOZ CONDE, Francisco; teoría general del delito, cit., p 02.
57
sas penadas por la ley. En ese concepto se condensa lo que se
entiende globalmente por –digno de represión- o por merece-
dor de pena”6, pero poco dice de su índole distintiva.

Se asimila además al concepto sintético del delito, al de su

origen etimológico, forma supina del verbo delinquir, delin-
quere, “que significa “desviarse”, “resbalar”, “abandono
de una ley”7.

Con criterio puramente jurídico se han dado igualmente

definiciones exitosas como la tan conocida de carrara cuando
dice del delito “es la infracción de la ley del estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y políticamente dañosa”8.

El positivista italiano Enrico ferri, desde una concepción

socio-criminalista sostiene que, “el delito legal consiste en que
un hombre (sujeto activo), ofende a otro (sujeto pasivo), vio-
lando un derecho o un bien (objeto jurídico), que se concreta
en la persona o en la cosa (objeto material), mediante una ac-
ción síquica que determina y guía una acción física, producien-
do un daño público o privado.

A partir de la definición del carácter de las que estamos

reseñando, pero formal y germinal de la que dará origen a las
definiciones modernas, la de Franz von Liszt para quien el
delito es “un acto humano”, culpable, antijurídico y sancionado
con una pena”9. Para Mezger, es delito “una acción típica, anti-
jurídica y culpable”10, con lo que entramos de lleno a las defini-
ciones modernas del delito.

6
BACIGALUPO, Enrique; manual de derecho penal, parte general, cit., p 69.
7
CARRARA, Francesco; programa I, cit., p 60.
8
CARRARA, Francesco; programa I, cit., p 60.
9
LISZT, franz; tratado de derecho penal, cit., p 254.
10
MEZGER, Edmundo; tratado de derecho penal, cit., p. 156
58
 Entonces se puede decir que la teoría del delito se funda-
menta en aspectos teóricos que le permiten desarrollarse ple-
namente en el campo práctico, al determinar con precisión si
existen o no elementos constitutivos del tipo penal en los com-
portamientos humanos gestados en la sociedad. Por ello, la teo-
ría del delito es la parte medular del Derecho penal. Conocerla,
adentrarse en ella, constituye el mecanismo más adecuado para
familiarizarse con el ilícito, renglón fundamental del universo
jurídico.

2. El surgimiento de la teoría del delito

Es sumamente difícil determinar un dato exacto sobre la apari-
ción en el tiempo sobre la Teoría General del Delito; pero, es
posible afirmar que ha sido a través de Franz Von Liszt en su
libro “Lehrbuch des deutschen Strafrechts”, publicado
1881, que comienza a aparecer en la Ciencia Penal una teoría
general del delito.

En ideas de Franz Von Liszt, sin embargo, se desarrolló a

partir de la observación hecha por el filósofo del Derecho Ru-
dolf Von Ihering, quien fue el primer auto que pudo apreciar
el problema y cuyas ideas sirvieron luego a Von Liszt.

Trasladando las ideas de Von Ihering al Derecho Penal, Von

Liszt estableció la distinción entre los conceptos de antijuridici-
dad y culpabilidad, dando inicio a la moderna teoría del delito.

Posteriormente, en 1906, Von Beling, mediante su obra Lehe-

re Von Verbrechen añade el tercer elemento de la teoría del
delito, la tipicidad.

Es por este motivo, que no obstante la diferencia de plantea-

miento entre Von Liszt y Von Beling, se haya hablado del
sistema Liszt - Beling.
59
A partir de éste, la conceptualización mayoritaria del delito, ha
contenido dichos elementos tipicidad, antijuridicidad y cul-
pabilidad.

3. Importancia de la teoría del delito

La primera importancia es el paso de la doctrina a la
práctica, la esencia, se encuentra en sentido de que los ope-
radores Judiciales, deben tener amplio conocimiento sobre la
dogmática del Derecho Penal, básicamente sobre los elementos
del Delito que viene a ser Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad
y estos conocimientos sean realizados en la práctica.

La segunda importancia es un instrumento conceptual,

la Teoría General del Delito o la Teoría de Imputación del Deli-
to, es un “instrumento o herramienta conceptual” como son:
comportamiento humano, acción, omisión, tipo, tipicidad, dolo,
culpa, antijuricidad formal y material, culpabilidad, inimputabili-
dad, etc., consecuentemente podemos llegar a la conclusión
que como tal constituye gran utilidad para la aplicación en el
campo práctico del Derecho Penal.

La tercera importancia es una garantía para la adminis-

tración de justicia, la teoría de imputación del delito, es una
garantía, toda vez que una mala aplicación constituiría arbitra-
riedad o abuso de autoridad; por lo que, los operadores judicia-
les deben cumplir con toda legalidad al momento de su utiliza-
ción o su aplicación de la Teoría del Delito.

La cuarta importancia es de carácter académico, toda vez

que la teoría general del delito, es la parte más atractiva en el
estudio del Derecho penal correspondiente a la parte general,
por lo que, en el aspecto académico se les recomienda o se

60
exige a los estudiantes de derecho y cuyo aprendizaje debe ser
en su totalidad o cabalidad.

61
62
 LECCIÓN III

DELITO

1. Concepto del delito

E
l delito es una conducta típica, antijurídica y culpa-
ble. Los niveles de análisis sin tipo, antijuridicidad y cul-
pabilidad. Estos distintos elementos del delito están en
una relación lógica necesaria. Solo una acción u omisión puede
ser típica, solo una acción u omisión típica puede ser antijurídi-
ca y solo una accion u omision antijuridica puede ser culpable11.

El artículo 11 del Código Penal Peruano de 1991, del título

consagrado precisamente al hecho punible, nos dice que, “Son
delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas pe-
nadas por la ley. Si bien esta sucinta descripción no expone
taxativamente las características que se aceptan para la defini-
ción del delito, están implícitas. El anteproyecto de la parte ge-
neral del código penal 2004, en su artículo 11 mantiene la mis-
ma fórmula. Ejemplo: el que con su arma de fuego dispara so-
bre otro y lo mata. Esa conducta corresponde a la descripción
del tipo legal del homicidio (artículo 106, código penal): a esto
llamaremos conducta típica. Esta conducta es contraria al
derecho por ende, antijurídica (si no existe causa de justifica-
ción). Además, será necesario que el sujeto sea culpable.

11
CEREZO Mir; 2003, p. 23.
63
 Desde el punto de vista jurídico, Muñoz Conde define
que el delito es toda conducta que el legislador sanciona con
una pena. En el presente apreciamos un concepto totalmente
formal, pues no hace referencia sobre los elementos del delito.
Además considera que la conducta no es un elemento sino es
parte de la tipicidad12.

Para Carrara, el delito es la infracción de la ley del Esta-

do, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso”. Igualmente
observamos en esta definición la palabra “imputable”, la misma
aproxima a la imputabilidad como elemento del Delito13.

Para ENRICO FERRI, el delito es un ataque a las condi-

ciones de convivencia social, a los sentimiento y para que el
delito exista es necesario que produzca la lesión con los impul-
sos de móvil antisocial”14.

El artículo 11 del código penal peruano de 1991, expresa

que “son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o im-
prudentes penados por la Ley”.

2. Definiciones modernas del delito

Para Claus Roxin, El delito es una perturbación grave del

orden social y jurídicamente un delito es una acción ilícita y cul-
pable. Descubre el tercer elemento del delito15.

12
MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARAN, Mercedes; "Derecho Penal.
Parte General", Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
13
CARRARA, Francesco; “Opúsculos del Derecho Criminal", Volumen II, Edi-
torial Tennis, Bogotá, 1976.
14
FERRI, Enrico; "Principios de Derecho Criminal", Traducción de Rodríguez
Muñoz, Editorial Reus, Madrid, 1933.
15
ROXÍN, Claus; "Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Fundamentos de la
Estructura de la Teoría del Delito", Trad. 2- edición, por Diego-Manuel Luzón
64
 El delito para Franz Von Liszt es un acto humano, cul-
pable, antijurídico y sancionado con una pena16. Descubre el
tercer y segundo elemento del delito.

Y para Beling, el delito es una acción típicamente antiju-

rídica y correspondiente culpable, siempre que no se dé una
causa legal de justificación. Descubre el primer, segundo y ter-
cer elemento del delito, todo en forma ordenada.

Entonces el maestro Lauro Lapa, define que el delito, es

el resultado de una acción u omisión típica, antijurídica y culpa-
ble

3. Objeto y sujeto del delito

a. Objeto del delito

El objeto material del delito, es la protección de bienes

jurídicos, bajo amenaza de la pena; ahora objeto de protec-
ción puede ser la persona o cosa o animal, ya que la acción
del sujeto activo recae sobre éstos. Es más, las personas
pueden ser de manera individual o colectiva, los animales,
las cosas ideales”17. Ejemplo en caso de persona el cuerpo
de una persona, en cosas un vehículo y en animales el caba-
llo.

El objeto Formal del Delito, es el fin que persigue el es-

tablecimiento de un comportamiento como delito, que es la
protección de los bienes e intereses a través del derecho
subjetivo o "ius puniendi" Estatal. Por ejemplo el Estado tie-
ne la facultad de castigar a los que dañan el objeto protegi-
do.

peña, Miguel Díaz García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civi-
tas, Madrid, 1997.
16
LISZT, Von Frank; Tratado de Derecho penal. Cit. P. 254.
17
Tomas Y Valiente; Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1969.
65
 b. Sujeto del delito

El sujeto activo, son aquellos agentes mediante su con-

ducta comisiva u omisiva afectan los bienes jurídicos prote-
gidos por la ley penal.

El sujeto pasivo, son aquellas personas que sufren el me-

noscabo de sus bienes jurídicos como son la vida, la digni-
dad, la libertad, el patrimonio, etc.

4. Estructura del delito

En el Derecho Penal antiguo, la estructura del delito, estuvo
considerada por los cinco elementos, conforme se detalla: 1) La
acción; 2) La tipicidad; 3) Antijuricidad; 4) Culpabilidad (Dolo y
Culpa); 5) La pena.

Según Enrique Bacigalupo, dice que el sistema actual de la

teoría del delito está integrado prácticamente por las mismas
categorías que en su origen, en el último cuarto del siglo XIX.
La acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son
desde hace un siglo las categorías básicas del sistema”18. 1) La
acción; 2) La tipicidad; 3) La antijuricidad; 4) La culpabilidad
(Dolo y Culpa).

En el Derecho Penal Moderno, solo señala 03 elementos del

delito, esto conforme a Beling:

ACCION (Es parte de la Tipicidad); PRIMER ELEMENTO:

TIPICIDAD (Dolo y culpa); SEGUNDO ELEMENTO: ANTI-
JURICIDAD; TERCER ELEMENTO: CULPABILIDAD; PENA
(Es consecuencia Jurídica)

18
BACIGALUPO, Enrique; Libro de Derecho penal parte general 2da. Edición.
66
 LECCIÓN IV

ACCIÓN

1. Concepto de acción

E
l concepto de acción no es sólo tan antiguo como la pro-
pia dogmática jurídica, sino que dicho concepto ha sido
utilizado en las distintas ciencias humanas y naturales. Por
esta razón, el análisis que se hará en esta lección se circunscri-
birá necesariamente al desarrollo que ha tenido la categoría de
la acción en la dogmática jurídico-penal. Puede decirse que, a
lo largo de la historia de la discusión dogmática, la configura-
ción jurídico-penal de la acción ha girado fundamentalmente en
torno a dos modelos de interpretación. Por un lado, la acción ha
sido entendida como la base material sobre la cual se van pre-
cisando los predicados que configuran el hecho punible, de ma-
nera tal que un delito sólo puede afirmarse si parte de determi-
nada base real que sería una acción. La otra línea de interpre-
tación ha procurado, por el contrario, exigir en la definición
misma de la acción una referencia a criterios jurídico-penales,
lo que significa definirla en un sentido jurídico-penal. Al interior
de estos modelos de interpretación se ha discutido, a su vez,
sobre las particularidades del punto de partida asumido, lo cual
conviene exponer brevemente antes de tomar una posición al
respecto.

67
 El modelo conceptual de la acción previa tiene sus ante-
cedentes en la definición de Luden, quien señaló que el delito
era un fenómeno delictivo provocado por una acción humana,
por lo que exigió la corporalidad y la voluntariedad de la puesta
de la causa. Sin embargo, este autor no mantuvo, ni desarrolló
en escritos posteriores esta afirmación, sino que fue propia-
mente con la propuesta metodológica del causalismo cuando la
acción se erigió como una categoría autónoma del delito, en-
cargada de establecer la base empírica del hecho delictivo.

Entonces se dice que acción es el obrar consciente y vo-

luntariamente en el mundo exterior, mediante un movimiento
corporal o acción. El obrar conscientemente es darse cuenta,
tener conciencia de lo que se está haciendo. La acción repre-
senta un movimiento corporal que se proyecta en el mundo
exterior mediante la acción. Más modernamente se ha dicho
que la acción es el ejercicio de la actividad finalista del hombre,
dejando ya de ser un acontecimiento y se dirige a una meta.

Es tal que Bramont Arias-Torres dice que la acción,

desde el punto de vista penal, es aquella que se manifiesta por
un actuar que produce un cambio o alteración en la realidad, el
que, está destinado a la afectación de un bien jurídico penal-
mente protegido19.

Asimismo el maestro Siches Recaséns afianza su cono-

cimiento en el sentido jurídico-penal que acción es todo com-
portamiento socialmente relevante comisiva dependiente de la
voluntad humana”20.

En el concepto de acción formulado cabe apreciar un triple

aspecto:

19
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Miguel; Lecciones de Parte General y
Código Penal. P.77.
20
RECASÉNS SICHES; Introducción al estudio del Derecho Penal, cit., P. 21.
68
 a) Un comportamiento humano, es decir, un hacer positivo
del hombre.
b) Dominio efectivo de ese comportamiento o cuando me-
nos, posibilidad de ser dominado por la voluntad huma-
na.
c) Relevancia social, es decir, que se trate de un compor-
tamiento que relacione al hombre con el mundo que le
rodea, susceptible de ser objeto de un juicio de valor se-
gún las consecuencias deseables o indeseables que pro-
voca en la esfera social”21.

En tal sentido el profesor Lauro Lapa, nos menciona que

la acción, consiste en actuar o hacer un hecho positivo, el cual
implica que el agente lleva a cabo uno o varios movimientos
corporales con los cuales comete la infracción a la ley penal por
sí o por medio de instrumentos, animales o personas. Por
ejemplo tenemos que el movimiento de los dedos que acciona
el gatillo del revólver, cuyo disparo mata (resultado). Otro
ejemplo seria la articulación de las palabras que ofende o difa-
ma el honor de una persona.

Para Jiménez De Asúa, la acción es expresión positiva

por constituir un hacer, pero hacer contrario al Derecho penal.
Hacer un hecho que está prohibida, no permitida por la norma
penal, un hecho provenido, manifestado, avisado, comunicado,
pese a ello el sujeto incurre contrario a la ley penal22.

Es así que el maestro Claus Roxin, define a la acción

como una conducta humana significativa en el mundo exterior,
que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por
tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos produci-
dos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los ac-
tos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensa-

21
J. WESSELS, Strafrecht; Allgemeiner Teil, 3ra. Edición Karlsruhe, 1973).
22
L. JIMÉNEZ DE ASÚA; La ley y el delito.
69
mientos o actitudes internas, tampoco sucesos del mundo exte-
rior que como por ejemplo los movimientos reflejos o los ata-
ques convulsivos son sencillamente indominables para la volun-
tad humana”23.

2. Elementos de la acción
A. La acción como manifestación

La acción como manifestación de la voluntad del agente, es

decir, el hombre dotado de voluntad y capacidad humana
para dominar las situaciones y dirigir su comportamiento ex-
terno y este comportamiento externo necesariamente debe
ser positivo o hacer algo, conforme también opina los pro-
fesores Cobo del Rosal y Vives Antón, la conducta humana
como manifestación de voluntad, en términos generales, es
una manifestación externa de la voluntad de un hecho posi-
tivo o negativo.

1. No son acciones

No son acciones para el Derecho Penal, los siguientes:

- Los hechos de los animales.

- Los hechos provenientes de las personas jurídicas.
- Los pensamientos y deseos de los hombres.
- Los delitos involuntarios: como son los movimientos
reflejos que pueden ser mediante los sonámbulos,
epilepsias, etc.
B. Un resultado típico

Para Peña Cabrera, no basta la pura actividad corporal,

pues, las figuras delictivas exigen la alteración de la realidad

23
ROXÍN, Claus; "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I, FUNDAMEN-
TOS DE LA ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO", Trad. 2- edición, por
Diego-Manuel Luzón peña, Miguel Díaz García Conlledo, Javier de Vicente
Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997.
70
 como consecuencia de la acción del autor. Se llama resulta-
do a la modificación del mundo exterior, a la cual el derecho
acuerda o pone significación constitutiva para una figura del
delito24.

En efecto, para que configure un hecho ilícito penal recono-

cida para el Derecho penal, debe existir un resultado. Por
ejemplo una persona “A” apunta y dispara a la persona “B”
y éste muere, entonces el resultado será la muerte. Ahora
analizando el ejemplo antes de morir la persona “B” era una
persona humana viva con derechos y obligaciones, y des-
pués de haberse alterado la realidad la persona “B” es un
objeto de derecho y sin derechos y obligaciones; siendo así,
será porque se encuadra su conducta en el tipo penal Art.
106 del CP como homicidio simple, por esta razón se deno-
mina típico.

C. Relación de causalidad

La relación de causalidad sólo tiene sentido en los delitos de

resultado, es decir, aquellos en los que encontramos un lap-
so de tiempo entre la acción, el momento y el resultado.

En la relación de causalidad, se observa tres elementos en

un caso concreto; la acción humana sea negativa o positiva
como manifestación de voluntad de hacer lo contrario al De-
recho Penal; mientras el resultado no es otra cosa el peligro
o lesión causada en los bienes jurídicos y finalmente el mo-
mento o nexo o causal es el intervalo entre la acción y el re-
sultado.

ACCION ---------- NEXO ---------- RESULTADO

DISPARO ---------- CAUSAL ---------- MUERTE

24
PEÑA CABRERA, Raúl; Tratado de Derecho Penal Parte General I. Cit.
P.167.
71
 D. Teorías de la relación de causalidad

Al respecto existen diversas teorías, para la determinación

de la relación de causalidad señalando las siguientes teorías:
1. teoría de equivalencia de condiciones, 2. teoría de causa-
lidad adecuada y 3. teoría de imputación objetiva.

1. Teoría de equivalencia de condiciones

Teoría de la Equivalencia de las condiciones o de la Condic-

tio Sine qua non. Teoría antigua del siglo XIX formulada por
el alemán Von Buri y por el inglés Stuart Mall; teniendo co-
mo seguidores a Von Liszt y en Chile a Labatut.

Para Claus Roxin la teoría de la equivalencia de condicio-

nes, trabaja en la mayoría de los casos con la fórmula de
que debe considerarse causa toda condición de un resultado
que no puede ser suprimida mentalmente, sin que desapa-
rezca el resultado concreto; es decir que es válida como
causa toda condictio sine qua non, toda condición sin la cual
no se habría producido el resultado. Así por ejemplo, si un
automovilista que conduce bajo los efectos del alcohol no
puede dominar su vehículo o invade el otro lado de la calza-
da, donde se produce un choque con otro vehículo que ve-
nía de en el otro carril, el haber consumido alcohol es causal
respecto de ese accidente; pero si lo suprime mentalmente,
el conductor del vehículo hubiera continuado por el lado co-
rrecto de la calzada y no hubiera tenido lugar el accidente.

Y según esa misma fórmula, son también causa los fabrican-

tes de ambos coches y además otras personas que hayan
motivado a la conducción de ambos, así como un cúmulo de

72
 ulteriores circunstancias que hayan influido en el suceso la
construcción de la calzada, la invención del motor, etc.

Por consiguiente no se realiza ninguna selección entre las

innumerables condiciones de cualquier resultado, sino por el
contrario se consideran equivalentes o sea de igual valor a
todas las condiciones y a ese juicio de equivalencia le debe
su nombre a la teoría de la equivalencia”25.

Aspectos negativos de la teoría; tanto la teoría de la equiva-

lencia de condiciones como de la conditio sine qua non han
sido criticadas por diferentes motivos; la primera en especial
por cuanto si se le emplea sin correctivo alguno, amplía de
modo exagerado el ámbito de la responsabilidad con inde-
pendencia que si se examina tanto hacia el pasado como
hacia el futuro; y la segunda, porque normalmente no va a
aportar nada diverso de la anterior, desde que admite que
es causa todo aquel factor que no puede ser mentalmente
suprimido sin que el resultado desaparezca. Tal circunstan-
cia hace presuponer el conocimiento de una determinada
causa como factor desencadenante del resultado, lo que en
ciertos casos es muy difícil e inclusive a veces imposible.

Desde el punto de vista de Lauro Lapa, todas las causas

son equivalentes, no hay causa de mayor ni menor valor
que otra; pero, en el Derecho Penal antiguo habría sido útil,
pero en la actualidad ésta teoría ya no tiene vigencia. Un
ejemplo claro seria que la persona “A” mata a la persona
“B”. Sería “responsable” la persona “A” por haber disparado,
la persona “C” que seria el padre de “A”, por haber “engen-
drado” y la persona “D” es responsable por haber fabricado
el arma de fuego.

2. Teoría de la causalidad adecuada

25
ROXIN, Claus; Derecho Penal. Parte General, 2002, págs. 122-123.
73
 El defensor de la teoría ha sido Von Bar, porque la teoría en
principio pretendió restringir el concepto de la conexión cau-
sal al amparo del Derecho, limitando por tanto la corriente
naturalista sobre el nexo causal al solo ámbito de lo jurídico.
Conforme a ella, es causa en la producción del resultado no
toda condición, sino aquella apropiada para producirlo.

Este juicio de posibilidad debe tomar en consideración aque-

llas condiciones que al tiempo de la acción sean conocidas y
cognoscibles por un hombre prudente. Asimismo debe in-
corporar los conocimientos particulares del autor (criterio
objetivo y subjetivo). Por ejemplo seria cuando una persona
invita a varios amigos a una fiesta que ofrece en un restau-
rant; uno de los huéspedes ingresa al patio trasero del esta-
blecimiento y debido a la oscuridad cae en un pozo que no
fue cerrado correctamente por uno de los empleados y mue-
re. De acuerdo a la teoría de la equivalencia, el anfitrión de
la fiesta puede ser considerado como causante de la muer-
te, en virtud de que todas las condiciones tienen idéntico
valor para la producción del resultado. ¿Este ejemplo sería
de relaciones de causalidad adecuada?. Respuesta No.

Ya que en las condiciones normales, el hecho de invitar a

alguien a una fiesta no es relevante para el tipo penal del
homicidio, porque esta condición no cumple con el sentido
de la prohibición: no puede ser considerada como un acto
de matar.

Cuando en realidad hoy en día las relaciones de causalidad

adecuada, es cuando una persona normal colocada en la
misma situación hubiese podido prever que dicho resultado
se produciría inevitablemente peligro o lesión de un bien ju-
rídico protegido por la ley penal, si no puede prever el resul-

74
 tado no existiría relación de causalidad26. Por ejemplo si una
persona “A” dispara y mata a la persona “B”, de acuerdo a
esta teoría, se restringe la relación de causalidad. La perso-
na “C” padre de la persona “A” engendrador y la persona
“D” el fabricante del arma de fuego, ambas condiciones
desaparecen porque para la teoría de relaciones de causali-
dad adecuada, solo recoge el principio de la ley penal en
tiempo y espacio y al autor.

3. Teoría de la imputación objetiva

El maestro Claus Roxin considera a la teoría de imputación

objetiva en el criterio del riego; donde existe imputación ob-
jetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un
riesgo no permitido o aumenta uno ya existente –aceptado–
más allá de los límites permitidos y como consecuencia oca-
siona un resultado que está dentro del ámbito de protección
de la norma.

El riesgo, es la probabilidad de que una amenaza se convier-

ta en un desastre. La vulnerabilidad o las amenazas, por se-
parado, no representan un peligro. Pero si se juntan, se
convierten en un riesgo, o sea, en la probabilidad de que
ocurra un desastre. Sin embargo los riesgos pueden reducir-
se o manejarse.

Si somos cuidadosos en nuestra relación con el ambiente, y

si estamos conscientes de nuestras debilidades y vulnerabi-
lidades frente a las amenazas existentes, podemos tomar
medidas para asegurarnos de que las amenazas no se con-
viertan en desastres27.

26
LUZÓN PEÑA, D. M. (1996): Curso de Derecho Penal. Parte General, I,
Madrid.
27
SILVA SÁNCHEZ, J. M. (1992): Aproximación al derecho penal contempo-
ráneo, Barcelona-España.
75
 La imputación objetiva para configurarse se requiere: a) La
acción humana produzca un riesgo o lo aumente más allá de
lo permitido por la ley, es decir, debe ser desaprobada le-
galmente. b) El riesgo debe haberse realizado en el resul-
tado. c) Debe estar dentro del ámbito de protección de la
norma.

a. Riesgo aceptado

El propietario y chofer de un taxi, su obligación es tener al

día el mantenimiento del vehículo, porque labora con los pa-
sajeros, sin embargo, no lo hace, con lo que está creando
un riesgo de accidente de tránsito con resultado letal.

b. Aumento de riesgo

Teniendo en cuenta el ejemplo de riego aceptado, además

el propietario y chofer del taxi durante su labor como tal liba
licor y sigue conduciendo, con lo que aumenta el riego de
crear el accidente de tránsito vehicular.

c. Riesgo creado por agente pasivo

El que conduce un coche dentro de los límites de velocidad

y con respeto de las demás reglas del tráfico crea un peli-
gro, pero permitido. Si como consecuencia de ello, porque
un peatón inesperadamente se cruza por un lugar no autori-
zado, éste resulta con lesiones, no habrá dudas de que se
ha causado el resultado, pues si el conductor no hubiera cir-
culado por ese lugar, no se habría producido el mismo, pero
ese resultado no será objetivamente imputable.

76
 LECCIÓN V

OMISION

1. Concepto de omisión

L
a omisión, es de dejar de hacer algo que se debía hacer, el
Derecho penal debe determinar los requisitos en que la
omisión puede configurar delito –debe existir una norma
imperativa que obligue a actuar, no debe haber impedimento
físico ni psicológico y por último se debe constar el no actuar, y
de esta forma afecte al bien jurídico.

En efecto, la omisión constituye definidamente el no ha-

cer; vale decir, estando obligado de hacer, sin embargo, a sa-
biendas que tiene que cumplir no lo hace o deja de hacer por
ejemplo las normas penales establecen que una persona acci-
dentada debe ser socorrida por el presente, sin embargo no lo
hace.

2. Clases de omisión

La omisión se clasifica en dos partes, como la tenemos

omisión simple y comisión por omisión.

a. Omisión simple

La omisión simple, es el no hacer que viola una norma pre-

ceptuada, es decir, dejar de hacer algo que ordena la ley.

77
 La omisión simple u omisión impropia, son aquellos en los
que la acción típica se describe como una conducta pasiva;
desde el punto de vista natural la acción es un no hacer.
Por lo tanto, si se le castiga es el no hacer, el mandato que
se desconoce es el que impone un determinado hacer, o
sea, en estos delitos el autor desobedece un mandato impe-
rativo.

Según Jakobs, conforme a lo expuesto, los delitos propios

de omisión son delitos en sentido amplio, debido a que el
autor siempre está definido como autor en una situación de
responsabilidad por organización. Como sucede en la comi-
sión de socorro, en que se refiere que el autor sea una per-
sona que se encuentra ante una situación de desamparo ac-
cidente o calamidad general28 por ejemplo: “A” padre de
menores hijos, no acude con las pensiones alimenticias; por
lo tanto, comete delito de "Omisión a la Asistencia Familiar",
en este caso quebranta el Art. 149 del C.P., por lo tanto in-
fringe una ley dispositiva.

b. Comisión por omisión

Son aquellos en los que el agente decide no actuar y por

esa inacción se produce el resultado material. Vale decir, el
sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso
causal que conduce al resultado constitutivo del atentado al
bien jurídico, no la realiza, viola el mandato prohibitivo de
dicho atentado, es decir, la viola con su omisión.

Estos delitos consisten, en supuestos en los que mediante

una cláusula general se determina que, bajo ciertas condi-
ciones, no evitar un resultado que se estaba obligado a evi-

28
JAKOBS, GÜNTHER; Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría
de la imputación, Madrid, trad. Por Joaquín cuello Contreras y José Luis Se-
rrano González de Murillo, 1995, cit., p. 1040.
78
 tar, es equivalente a realización activa del tipo penal que
prohíbe la producción activa del resultado”29.

En definitiva, los delitos impropios de omisión requieren evi-

tar la producción de un resultado; la realización del tipo de-
pende, de esta última”30.

En resumen, los delitos impropios de omisión son aquellos

donde la obligación de acción requiere, necesariamente, evi-
tar el resultado que corresponde a un delito de comisión;
siendo que este mandato y las condiciones que determinan
su equivalencia con la acción positiva de producir el resulta-
do prohibido no se contemplan en forma expresa en la ley”,
por ejemplo 1) la Enfermera que tiene que suministrar me-
dicamentos conforme a la receta médica, pero no lo hace
por descuido (omisión), y con este hecho muere el paciente
(comisión por omisión), 2) La madre que “mata” al hijo de-
jando de amamantarlo, viola el mandato que prohíbe matar,
omitiendo el hacer al que estaba obligada, que hubiese im-
pedido la muerte; o sea, la madre tiene la obligación de
amantarlo a su hijo y con no hacerla ha matado; entonces
comete: a. Viola el Art. 149 C.P., Delito de Omisión de Asis-
tencia Familiar (omisión simple), b. incumple el Art. 107
C.P., Delito de Parricidio (Comisión por Omisión). En conclu-
sión se puede decir que en los delitos por comisión por omi-
sión se infringen una norma dispositiva y una prohibitiva.

3. Ausencia de acción

Si partimos de la idea que la voluntad es un elemento in-

tegrante del concepto de acción, la ausencia de voluntad impli-
ca también como es lógica la ausencia de acción.

29
Bacigalupo, Lineamientos..., cit., p. 118.
30
Bacigalupo, Lineamientos..., cit., p. 119; el mismo, Principios..., cit., p.
257.
79
 Existen circunstancias en las que a pesar de existir una
modificación del mundo exterior, no existe voluntad en el sujeto
o carece de posibilidad de dominarla, en estos casos se produce
la ausencia de acción. Estos supuestos de ausencia de acción
son:

1) La fuerza física irresistible

Definida por Muñoz Conde como “un acto de fuerza prove-

niente del exterior que actúa materialmente sobre el agente,
esta fuerza, como su propio nombre lo indica, debe ser irre-
sistible, es decir, frente a ella no cabe oponerse”31. Nuestro
Código Penal en el Inc. 6 del Art. 20, exime de responsabili-
dad penal a quién “obra por una fuerza física irresistible
proveniente de un tercero o de la naturaleza”. La fuerza físi-
ca irresistible, puede provenir de la naturaleza o de un ter-
cero, lo importante es que, produce que una persona actúe
sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe
ser absoluta, es decir, el sujeto no debe tener la posibilidad
de actuar de otra forma. El tercero que causa la fuerza física
irresistible es quien responde penalmente, un ejemplo pro-
veniente de la naturaleza, seria cuando una persona por
causa de terremoto en afán de escaparse de la caída de la
pared empuja a una persona y éste como consecuencia de
éste cae al piso y muere, un ejemplo proveniente de un
tercero, una persona recibe un empujón de los manifestan-
tes y como consecuencia de este hecho, también empuja a
otra persona ocasionándose lesiones graves.

2) Movimientos reflejos

No constituyen acción ya que dichos movimientos no son

controlados o producidos por la voluntad de una persona,

31
MUÑOZ CONDE, Francisco; "EL DERECHO PENAL Editorial Tirant lo
blanch, Valencia - España, 2003.
80
 sino son reflejos producidos por el cuerpo, un ejemplo seria
cuando una persona que sufre con ataque epiléptico empuja
a otro y éste cae y muere. Por falta de acción no constituye
responsable penalmente.

3) Estados de inconciencia

Dentro de los estados de inconciencia que provocan ausen-

cia de acción se puede mencionar el sueño, el sonambulis-
mo, la embriaguez, el hipnotismo, etc.

En todos estos casos la modificación del mundo exterior no

viene acompañada de la existencia de la voluntad, lo que
significa que ésta ausente uno de los elementos indispensa-
bles para hablar de acción en sentido jurídico-penal.

Para el Maestro Bramont Arias-Torres, estados de in-

consciencia, son etapas en que los actos que realiza el suje-
to no dependen de la voluntad del mismo, cuando una per-
sona en estado de embriague letárgico caminando por la ca-
lle se recuesta en una puerta y ésta se abre por no tener
seguro, ingresa y consume los licores que existen en dicho
domicilio.

4. Teorías que explican sobre la acción

a. Teoría causalista

El sistema jurídico penal causalista tiene sus orígenes en

Franz Von Listz el cual concibe la “acción” como el fenó-
meno causal natural en el delito. Listz recoge ideas de las
Escuelas Clásicas y Positivista; se avoca al estudio del Códi-
go Penal Alemán de 1871, a partir de la definición del mis-
mo Código para el delito que es la acción sancionada por las
leyes penales; realiza un estudio sistemático del derecho
penal y del delito, partiendo de una base naturalístico, cau-
salista, que es el acto o acción humana.

81
 La acción es un proceso causal, un movimiento corporal que
produce un cambio en el mundo exterior de manera “ciega”,
en donde no interesa analizar aspectos internos, sino exter-
nos; se pone énfasis en el resultado, más que en la acción
misma; debe constatarse la causa, y el nexo entre ésta y el
resultado.

O sea, el sistema causalista, concibe a la acción de un modo

naturalístico, como relación “causa” a “efecto”. Entonces la
acción era vista desde una óptica “mecánica” y “causal”, sin
interesar la meta o finalidad con que actúa el hombre para
que exista responsabilidad penal.

La doctrina “naturalista” ve la acción como un acontecer es

causal la voluntad del autor. Por eso, la actividad o actitud
corporal debe constituir una manifestación de voluntad,
entendida como ejercicio de la capacidad de actividad o
quietud voluntaria que tiene el ser humano. Sólo eso impor-
ta para la acción: que la actitud corporal responda a la vo-
luntad del hombre, que la decida él; no alcanza al contenido
de la voluntad -obrar para algo o por algo-, que pertenece
al ámbito de la culpabilidad. Inversamente, la falta de ese
nexo psicológico primario -la manifestación de voluntad- im-
plica falta de acción32.

“En efecto, según esta concepción la acción es un movi-

miento corporal voluntario que causa o no impide una modi-
ficación del mundo exterior (resultado). Se trata, pues, de
una omisión u omisión voluntaria. Su fase externa u objetiva
supone el dominio sobre el cuerpo: activación o retención
de los nervios motores. La voluntariedad constituye la fase
interna o subjetivo”.33

32
STRAFRECHT; 1970, pág. 141, Nro. 24.
33
HURTADO POZO, José; Manual de Derecho Penal. Parte General I. Cit.
P.384.
82
 En esta perspectiva, se ha definido, también la acción como
un “comportamiento humano generalmente factible de ser
controlado por la voluntad”. Así mismo, se ha sostenido que
basta concebirla como un simple “comportamiento hu-
mano”, sin hacer referencia de un factor común a los diver-
sos tipos de acciones, por ejemplo, Sujeto “A” de espaldas
lanza una piedra sin pensar que podría ocasionar daño a
otro, pero, circunstancialmente cae sobre la cabeza del suje-
to “B” y éste como consecuencia de ello muere y analizando
el ejemplo seria que existe acción voluntaria pero netamen-
te mecánica, pero ocasiona el resultado letal; entonces para
esta teoría, basta la acción causal, para que exista delito y
sanción. No interesando la finalidad o la intencionalidad,
porque en la actualidad para que exista delito tiene que ha-
ber necesariamente la intención que no es otra cosa que el
dolo, sin ello, no hay delito.

i. Aspectos inconvenientes de la teoria

En este sistema causalista, se observaron tres categorías: la

tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. La tipicidad y la
antijuricidad eran considerados elementos de orden objetivo
y mientras admitían aspectos subjetivos en la parte que
formaba la culpabilidad. O sea, tanto el dolo y la culpa no
estarían en la tipicidad, sino según esta teoría estaba dentro
del elemento de culpabilidad, allí radica su grave error de
esta teoría.

Otro de los aspectos negativos, es cuando la teoría causal

no logra explicar de manera conveniente los comportamien-
tos omisivos en donde no existe la “voluntad”, sino los he-
chos ocurren en base de una omisión. Por ejemplo: el cho-
fer que se duerme conduciendo su vehículo y provoca un
accidente, matando a todos sus pasajeros, lo que implica
que la teoría causal no cumple para todos los tipos penales,
sino para algunos; allí existe vacío.
83
 b. Teoría finalista

La teoría finalista surge en contraposición de la teoría causa-

lista, gracias al trabajo del jurista alemán Hans Wenzel;
siendo así, la acción para los finalistas ya no es aquella que
produce, una causa, un resultado. La acción en sentido jurí-
dico penal es para los finalistas sólo aquella movida por una
voluntad que pretende, finalidad, querer, hacer, intenciona-
lidad de realizar determinado resultado.

Por eso decía Hans Wenzel la “Acción humana es el ejercicio

de la actividad final”, o lo que es lo mismo, es “la produc-
ción consciente de efectos partiendo de un objetivo”. Enton-
ces según esta teoría finalista es una acción humana con
una finalidad de actividad final.

La acción es, por eso, acontecer final, no solamente (cau-

sal). La “finalidad”, el carácter final de la acción, se basa en
que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever den-
tro de ciertos límites las consecuencias posibles de su activi-
dad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecución de estos fines.

La diferencia ente causalista y la finalista es claramente dife-

renciado en cuanto a la ubicación de dolo y culpa; en efec-
to, los finalistas ubican a estos elementos subjetivos dentro
del elemento de tipicidad, con ello han tenido gran aporte al
Derecho Penal, toda vez que el dolo y culpa se encuentra
dentro de la acción y acción se ubica en hoy día dentro de la
tipicidad.

i. Aspectos negativos de causalista

Grave error que cometen los finalistas es cuando señalan

otra estructura, donde el injusto se ve integrado por la tipi-
cidad y la antijuricidad y la culpabilidad por la imputabilidad;

84
teniendo en cuenta que la culpabilidad es otra cosa con re-
lación a la estructura de la imputabilidad o inimputabilidad.

La teoría finalista también es criticada, por un lado, por con-

cebir el dolo como “algo natural”, vale decir, considerando
solo como fenómeno psicológico, intención y, por otro, por-
que la manera como comprende la finalidad no permite ex-
plicar el denominado “dolo eventual”, en el que el agente no
persigue alcanzar el resultado sino sólo lo asume.

Los representantes de esta teoría son Hans Welzel a co-

mienzos de los años treintas (1931 aunque con anterioridad
la sostuvo Hellmuth von Werber (1929) y en época posterior
la defendieron Alexander Grafzu Dohna (1936), Friedrich
SCHAFFSTEIN (1938), Richard BUSCH (1949), Werner NIE-
SE (1959), Günther STRATENERTH (1965), entre otros.

c. La teoría de la acción social

La teoría social de la acción pretende superar los puntos dé-

biles de las teorías causalista y finalista de la acción al resal-
tar la relevancia social del comportamiento humano. La ac-
ción, para la teoría de la acción social, es “todo conducta
socialmente relevante”.

Según los partidarios de la concepción social, el “criterio

común que permite elaborar un concepto único de acción”
(comprensivo del hacer y del omitir) es el carácter social-
mente relevante del comportamiento humano.

Voluntad Modificación FIN

85
Ejemplo: El sujeto “A” causa muerte a la persona “B”, pero,
para ello ha tenido el móvil “venganza” porque el sujeto “B”
anteriormente había violado sexualmente a su menor hija de 07
años de edad; entonces la teoría que más valora o resulta es la
acción, porque dentro de la acción se encuentra la “voluntad”
de hacer o no hacer.

86
 LECCIÓN VI

TIPICIDAD Y TIPO PENAL

1. La tipicidad
a. Definiciones

E
s la cualidad o característica que se atribuye a la con-
ducta que se adecua al tipo penal. A esta determina-
ción de cualidad le antecede un proceso de verificación
o adecuación, denominado “juicio de tipicidad”, el cual es un
proceso intelectual en el que el intérprete va a establecer si
un hecho puede o no ser atribuido a lo contenido en el tipo
penal.

Muñoz Conde y García Arán definen la tipicidad como “la

adecuación de un hecho cometido a la descripción que de
ese hecho se hace en la ley penal”. Ambos autores coinci-
den en que la tipicidad es una consecuencia del principio de
legalidad, ya que solo por medio de la descripción de las
conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el
principio nullum crimen sine lege, además del principio de
intervención mínima, por cuanto generalmente sólo se tipifi-
can los ataques verdaderamente graves a los bienes jurídi-
cos más importantes.

La tipicidad viene a ser el primer elemento o filtro del delito,

que se estudia en la teoría general del delito, derivado del
principio de legalidad en su vertiente de “nullum crimen sine
87
 lege”, lo que equivale a “no hay delito sin ley”. Para calificar
una conducta como injusto penal, necesariamente debe es-
tar prescrita previamente en una ley, caso contrario no es
delito.

Para Lapa Rivera, la tipicidad, es la adecuación de la con-

ducta al tipo o es el encuadramiento de la conducta desvia-
da a la descripción hecha en la ley. En otras palabras pode-
mos decir; es la coincidencia del comportamiento del sujeto
activo, con el escrito del legislador. Por ejemplo el sujeto “A”
viola sexualmente a una menor de 12 años de edad. Anali-
zando al ejemplo: Esta conducta ¿cómo se podría adecuar?.
Para nosotros es sencillo de hecho adecuaremos en el Art.
173 del C.P. Delito de violación sexual menores.

En efecto, la tipicidad constituye categoría más importante

que es el filtro que debe superar una acción u omisión para
ser calificada como delito, pues aun cuando una conducta
resulte antijurídica y culpable, si no es típica no puede ser
considerado “delito”.

En efecto Bramont-Arias Torres nos dice que “La tipicidad

es la operación mediante la cual un hecho que se ha produ-
cido en la realidad es adecuado o encuadrado dentro del
supuesto de hecho que describe la ley penal, es decir, se
pasa de un hecho real –que ha sucedido- a una descripción
abstracta y genérica –supuesto de hecho o tipo penal- de la
Ley”34.

Según Villavicencio, la tipicidad es la adecuación de un

hecho cometido a la descripción que de ese hecho hace la
ley penal.

34
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Migue; Lecciones de la Parte General y el
Código Penal. Cit. P. 83.
88
 Sucintamente para Villa Stein, “La tipicidad significa tan
sólo que la conducta contradice la prohibición o mandato
asegurados penalmente”35.

Para Hurtado Pozo, “No debe confundirse el tipo con la ti-

picidad. El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tan-
to que la tipicidad pertenece a la conducta. La tipicidad es la
característica que tiene una conducta en razón de estar
adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como
prohibida por un tipo penal”36.

Y por último para Zaffaroni, “La tipicidad pertenece a la

conducta y cuando se realiza el juicio de tipicidad se verifica
si una determinada conducta se ha adecuado a un tipo pe-
nal”.

b. Tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva

i. Tipicidad objetiva

a) Bien jurídico

El Bien Jurídico, ha sido estudiado en los puntos anteriores,

lo que decíamos en esta parte es tener de tener en cuenta
que al momento de estudiar el Derecho Penal Parte Espe-
cial, dentro de la tipicidad objetiva existen los elementos
como son el bien jurídico protegido por la ley penal. Ejem-
plo: El estudio de un delito concreto por de homicidio: el
bien jurídico protegido será la “vida humana independiente”,
en un delito de violación sexual, será el BJ la “libertad se-
xual”, en un delito de robo será el BJ el “patrimonio”. En
cuenta es tomado como una idea de valor que necesaria-

35
VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial San Marcos,
Lima 2001.
36
HURTADO POZO, José; MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL,
EDITORIAL JURIDICA GRIJLEY, 3 ed., 2005.
89
 mente es considerado como la Base del Sistema Jurídico
que sea digno del nombre jurídico.

b) Acción típica

Igualmente diremos que dentro de la tipicidad objetiva se

encuentra encuadrada la acción típica y sabemos la misma
significa como el comportamiento humano que se dirige a
lograr determinada finalidad. Así mismo, dentro de rubro se
considera los verbos rectores que se plasman en el delito,
como son: matar, robar, traficar, secuestrar, violar, etc. Por
ejemplo en un caso concreto una acción típica en un delito
de homicidio en modalidad de parricidio será: “El que mata
a sabiendas a su ascendiente, descendiente, cónyuge, etc…”

c) Sujetos (sujeto activo y pasivo)

Es otro elemento de la tipicidad objetiva, y durante el análi-

sis de un delito en concreto verá los sujetos que participan
en el evento delictuoso de manera obligatoria como sujeto
activo o pasivo y sin ello no existiría delito. Allí se considera
el sujeto activo, en la que solamente será considerado como
tal la persona natural y no pudiendo ser considerado las
personas jurídicas o salvo sus representantes legales. En
cambio en el sujeto pasivo, si puede considerar tanto como
persona natural o jurídica, la misma viene a ser la víctima
de agresión de su bien jurídico.

ii. Tipicidad subjetiva

En el análisis del delito, los operadores jurídicos necesaria-

mente deben analizar de manera minuciosa los aspectos in-
ternos del sujeto activo; ya que, el agente puede cometer el
ilícito penal mediante la intencionalidad o con una finalidad
o también puede ser por omisión; consecuentemente, esta-
mos frente a un dolo o culpa para cometer el injusto penal.

90
 Los delitos –en general- y los delitos de comisión –en con-
creto- pueden manifestarse, desde una perspectiva subjeti-
va, como delitos dolosos o delitos culposos. Esto según el
elemento subjetivo del tipo penal, sea el dolo o la culpa”37.

37
BACIGALUPO, Enrique; Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial
Temis, 1984.
91
92
 LECCIÓN VII

DOLO

1. Definiciones

A
Propuesta de Lapa Rivera “El dolo es la conciencia y
voluntad del agente activo de realizar el tipo objetivo de
un delito. En otra palabra el dolo es el conocimiento o
discernimiento entre el mal y el bien por sujeto; sin embargo;
uno actúa con voluntad a sabiendas que hacer el mal es injusto
penal”. Resumiendo diríamos que el dolo es “saber y querer”,
como por ejemplo: si matar a otra persona es malo, pero lo
hace, entonces será delito.

El agente actúa con conciencia (elemento cognitivo o inte-

lectual) y voluntad (elemento volitivo). Para actuar dolosamente
no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos
del tipo, es necesario, además, querer realizarlos (volitivo).

Y Bacigalupo nos dice que en su “obrar con dolo el que

sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su
acción; el dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo
acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la
aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia
de la actuación voluntaria. El “querer” el resultado típico, es
decir, la voluntad, presupone el conocimiento. De ahí que el
dolo se constituye en el elemento principal del tipo subjetivo”.

93
 El sistema clásico de Liszt-Beling conceptuaba al dolo no
solo como conocimiento y voluntad de los hechos, sino también
como “conciencia de la antijuricidad” (actualmente con algunas
variantes, sostiene lo mismo la teoría de los elementos negati-
vos del tipo), concepto entendido como “dolus” y “malus”.

2. Estructura del dolo

Para configurar el tipo doloso, se precisa de un aspecto in-

telectual (conocimiento del supuesto típico) y de otro volitivo (el
querer realizar el tipo).

2.1. Conocimiento

El conocimiento es el aspecto intelectual o la conciencia de

la realización de los elementos subjetivos del tipo. Ejecutar
la acción dolosa implica que el autor debe conocer su acción
en si (saber lo que hace) y, además, saber las modalidades
que caracterizan su actuar como típico”38.

Este conocimiento de los elementos objetivos del tipo, com-

prende tanto a los elementos descriptivos como los valorati-
vos. Cerezo Mir, nos dice “en los elementos descriptivos
del tipo no plantea dificultades la determinación de la clase
de conocimiento inherente al dolo. Estos elementos son
esencialmente perceptibles por los sentidos”39.

En los elementos normativos, en cambio, que requieren pa-

ra su apreciación la realización de un juicio de valor o que
son solo susceptibles de comprensión espiritual, no es nece-

38
BECCARIA, Cesare; "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS", Edición Latinoameri-
cana, Bogotá - Colombia, 1994.
39
CEREZO MIR, José; "PRINCIPALES REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL ES-
PAÑOL INTRODUCIDAS EN 1983. LOS PROGRESOS EN LA REALIZACIÓN
DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD". En; Revista jurídica española La ley,
1988.
94
 sario que el sujeto lleve a cabo una valoración o subsunción
jurídicamente exacta.

Por otra parte, el dolo exige que el conocimiento sea real y

actual de la realización de los elementos normativos y des-
criptivos del tipo. No basta con que el conocimiento sea po-
tencial (solo la posibilidad de conocer). El conocimiento tie-
ne que ser efectivo, que el sujeto sepa que su conducta
causara la lesión de un bien jurídico. Asimismo, del proceso
causal en los delitos de resultados, junto con los elementos
constitutivos de la autoría, y en fin, de los elementos acci-
dentales.

2.2. Voluntad

El dolo no solo es conciencia de la acción y representación

de los resultados, sino la voluntad de ejecutarlo. Voluntad
es la facultad mental de auto determinarse, dirigirse hacia
un fin. No es suficiente el conocimiento de todos los ele-
mentos objetivos del tipo, se requiere, además, querer reali-
zarlos40.

Querer no es lo mismo que desear, quiere decir que la vo-

luntad consiste en la decisión de ejecutar la conducta prohi-
bida; como se ve, se distingue del mero deseo. Este último
no es suficiente para dar contenido subjetivo al dolo, pues
carece de influencia en la producción delictiva. Tampoco se
identifica con los móviles que animan al sujeto.

Saber y querer no son lo mismo, no obstante que el querer

implica el saber; de ahí que a nadie se le ocurre querer rea-
lizar algo que no conoce.

40
GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio; "INTRODUCCIÓN AL DERECHO
PENAL", Universidad de Complutense, Madrid - España, 2000.
95
3. Teorías que explican del dolo

Sobre el dolo se ha discutido mucho en la doctrina, pre-

dominando en el debate dos teorías: La teoría de la voluntad
y la teoría de la representación. Ambas teorías, como bien
ha destacado Bustos Ramírez, ha terminado coincidiendo en
sus resultados aplicativos, por lo que la propia discusión ha
perdido parte de su importancia. Tradicionalmente las explica-
ciones referentes al dolo se han polarizado en las llamadas teo-
ría de la voluntad y teoría de la representación41.

La discusión afecta en primer lugar a la esencia del dolo y

en segundo lugar a la cuestión práctica de la distinción entre el
dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa
consciente).

3.1. La teoría de la voluntad

La teoría de la voluntad, entendida que la esencia del dolo

era la voluntad de realización del hecho; su principal pro-
blema consistía en determinar cuándo el autor que se había
representado el resultado y que había actuado con esta re-
presentación.

Unitariamente o no (es decir, dolosamente o no). La teoría

de la voluntad recurrió para ello a diversas exigencias (la ra-
tificación del resultado, el asentimiento, el consentimiento,
la indiferencia, etc).

Las dificultades de probar estas exigencias se pusieron rápi-

damente de manifiesto en la jurisprudencia, que durante
largo tiempo partió de esta teoría, aunque fue reduciendo
cada vez más las exigencias de los elementos que debían
demostrar la existencia de la voluntad.

41
BUSTOS RAMÍREZ, Juan; "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENE-
RAL", Editorial Ariel, Barcelona, 1986.
96
 3.2. La teoría de la representación

La teoría de la representación, considera que la esencia del

dolo radica en la “no motivación del autor por la representa-
ción de la realización del tipo”. A su vez esta teoría ha teni-
do problemas para determinar el grado de probabilidad con
el que el autor se ha tenido que representar la realización
del tipo para poder afirmar que ha obrado con dolo”42.

Ambas teorías han terminado coincidiendo prácticamente en

sus resultados prácticos y por ello la discusión ha perdido
gran parte de su significación. Una demostración de ello se
percibe en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4. Formas de dolo
4.1. Dolo directo

El dolo directo, conocido también como dolo de primer gra-

do, concurre cuando el agente de la conducta quiere realizar
La acción típica y desea además que el resultado típico se
produzca como consecuencia de la acción. En síntesis, las
consecuencias que produce la acción son el resultado queri-
do por el autor.

En el caso del dolo directo las consecuencias de la acción,

además de conocidas, constituyen la meta del autor, es de-
cir, el propio autor las quiere como consecuencias principa-
les de su acción. El dolo directo o intención, por lo tanto, es
la única forma de dolo que requiere un complemento voliti-
vo o una relación volitiva del autor con las consecuencias de
su acción. Es discutible si esta forma de dolo es la única tí-
picamente relevante cuando la ley exige que el autor haya
obrado “a sabiendas”. Ejemplo, Juan coge un arma de fuego

42
ANTÓN ONECA, José; "DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo I, Gráfi-
ca, Madrid, 1949.
97
 con el objeto de disparar a Jorge y de que el mismo le pro-
duzca la muerte. Juan en efecto se acerca a Jorge y estando
a tres metros de él dispara y le provoca la muerte.

4.2. Dolo indirecto

A diferencia del dolo directo, en donde las consecuencias de

la acción constituían el objetivo perseguido por el autor, en
el dolo directo o de consecuencias necesarias la acción reali-
zada por el autor no pretende provocar el resultado, pero lo
asume como consecuencia necesario del que realmente pre-
tende.

Distinta es la situación en el dolo de consecuencias necesa-

rias. El autor en estos casos no dirige su voluntad a las con-
secuencias accesorias de su acción. Ejemplo, un terrorista
quiere matar a un funcionario en cuyo coche ha puesto un
explosivo; sabe que en la explosión morirá también el chofer
que siempre debe acompañar a la víctima; no quiere matar-
lo, pero, de todos modos, ejecuta su plan sabiendo que
también el chofer morirá. Como se ve aquí, la consecuencia
accesoria es necesaria aunque no querida. En tanto conoci-
da como necesaria, sin embargo, es suficiente para conside-
rar que ha sido dolosamente producida.

4.3. Dolo eventual

Concurre dolo eventual cuando la persona que realiza la ac-

ción típica, a pesar de admitir la posibilidad de provocar más
grave del que quiere causar lo asume y realiza la conduc-
ta”43.

En el dolo eventual las consecuencias de la acción no perse-

guidas intencionalmente por el autor son, al menos, posi-

43
CALDERÓN CEREZO, Ángel/CHOCLAN MONTALVO, José Antonio; "DERE-
CHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Bosch, Barcelona, 1999.
98
 bles. Sin embargo, posibles son múltiples consecuencias de
una acción y, por lo tanto, la teoría y la jurisprudencia han
tratado de delimitar lo como se vio, tienden en la actualidad
a dejar de lado las exigencias que imponía la teoría de la vo-
luntad. Por lo tanto, el autor habrá obrado con dolo even-
tual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias
posibles de su acción no son improbables. Ejemplo, Los co-
muneros de Chopcca-Huancavelica, capturaron a un abigeo
“Satuco”, a quién dan paliza con la finalidad de que no vuel-
va a robar los ganados y los conduce a la Comisaria de la
PNP de Yauli, pero el abigeo llega y muere como conse-
cuencia de las lesiones recibidas por los comuneros.

5. Teorías de dolo eventual

En la doctrina existen variadas y encontradas opiniones

sobre el contenido del dolo eventual, entre ellas sobresalen dos
tendencias que pueden ser tenidas en cuenta: teoría del con-
sentimiento o de la voluntad y teoría de la probabilidad o de la
representación.

5.1. Teoría del consentimiento

Para la teoría del consentimiento existe dolo eventual cuan-

do el sujeto lleva a cabo une conducta respecto de la que
sabe, eventualmente, puede reunir las características pro-
pias de una infracción penal (tipo objetivo) y, sobre esta ba-
se de conocimiento, reflexiona así “aun cuando fuera segu-
ro, y no solo posible, que en mi conducta concurrieran esos
elementos, me comportaría de la misma forma” con lo que
acepta de eventual producción de la lesión o puesta en peli-
gro de bienes jurídicos que implique su comportamiento.

Por el contrario, cuando, sobre la misma base cognoscitiva,

piensa que “si ese resultado que imagino como posible fuera
según, no me comportaría así”, no actúa con dolo eventual,
99
 sino con imprudencia consciente o con representación, en la
medida en que no asume la posible lesión o puesta en peli-
gro de bienes jurídicos que pueda derivase de su conducta.

Esta teoría, que todavía puede estimarse dominante en la

doctrina penalista española, exige una “aceptación”, “con-
formidad” o “consentimiento” del resultado por parte del au-
tor, quien, sin embargo, no lo quiere directamente, aunque
tampoco deje de quererlo puesto no evita la conducta que
puede producirlo.

5.2. Teoría de la probabilidad

La teoría de probabilidad que el dolo eventual no contiene

momento volitivo ninguno, es decir, que es una clase de do-
lo (y no de imprudencia), pero sin factor volitivo y, mas con-
cretamente sin volición del resultado. Según estos, el dolo
eventual se caracteriza volición del resultado. O sea, se ca-
racteriza porque al sujeto le parece probable que se realice
el tipo, y en ese conocimiento actual. Es irrelevante se lo
quería o no. Lo cierto es que si se despoja el dolo eventual
de su factor volitivo, entonces resulta imposible diferenciarlo
de la culpa consciente, ya que esta se caracteriza precisa-
mente porque el sujeto conoce la posibilidad de que se
`produzca un tipo, es consciente del peligro que existe para
el objeto de la acción. Por eso, la teoría estricta de la pro-
babilidad conduce a la confusión entre dolo eventual y culpa
consiente debe acogerse una tesis que incluya un momento
volitivo en el eventual capaz de diferenciarlo de la culpa
consciente.

6. Ausencia del dolo

6.1. El error que recae sobre el tipo

Hemos observado como el conocimiento es el elemento fun-

damental en torno del cual gira la noción de dolo que se ha
100
asumido. Pues bien, existen circunstancias en las que ese
conocimiento no existe o es únicamente aparente, debido a
que el agente de la acción erró, estamos frente a lo que se
conoce en doctrina como ERROR DE TIPO y que supone, en
algunos casos, la exclusión de la tipicidad subjetiva.

6.2. La exclusión del dolo

El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error

sobre los elementos del tipo objetivo, es decir, sobre la con-
currencia de circunstancias y elementos que permiten cono-
cer la existencia de un peligro concreto de realización del ti-
po. Si el autor ignora que detrás de una mata, sobre la que
dispara con el propósito de probar el funcionamiento del re-
vólver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habrá
obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente sólo po-
drá ser responsabilizado por un homicidio imprudente.

Por lo tanto, el dolo resulta excluido por un error que impida

al autor conocer el peligro concreto de realización del resul-
tado. Al respecto, carece de importancia que el error sea
producto de una negligencia del autor: de todos modos ex-
cluye el dolo (aunque deje subsistente la responsabilidad
por la imprudencia). Dicho con otras palabras: la razón del
error es irrelevante, en todo caso excluye el dolo.

6.3. Error descriptivo y normativo

a) Error del elemento descriptivo

El error sobre los elementos descriptivos (por ejemplo, cosa,

arma, etcétera) se da cuando el autor percibe (con sus sen-
tidos) equivocadamente. Por ejemplo: supone que dispara
sobre una cosa, cuando, en realidad, lo hace sobre una per-
sona. (En el presente ejemplo se pone de manifiesto hasta
qué punto una distinción precisa entre elementos descripti-
vos y normativos es en sí misma problemática).
101
 b) Error de elemento normativo

El error sobre los elementos normativos, también conocido

como error de tipo, en este extremo el autor desconoce el
contenido del tipo legal y tipo penal; vale decir, no tiene co-
nocimiento sobre la descripción del tipo. Ejemplo: El campe-
sino de Santa Bárbara de Huancavelica contrae matrimonio
con una menor de 12 años y luego mantiene relaciones se-
xuales.

Deberá atestiguarse la ausencia del dolo cuando el autor ig-

nora algunos o todos los elementos del tipo objetivo. Cuan-
do esto sucede estamos frente al error sobre el tipo, y no es
otra cosa que un error sobre los elementos constitutivos del
tipo legal.

El error de tipo se encuentra regulado en el artículo 14 del

primer párrafo del C. P. En tal virtual, el desconocimiento de
la antijuricidad de un hecho realizado no adviene como un
error sobre el tipo. La razón es simple: la antijuricidad del
acto no es un elemento integrativo del tipo objetivo, y más
bien sería un error sobre la prohibición; de igual manera, es
un desconocimiento de la situación de hechos, ya que de
existir, se trataría de una causa de justificación, pues sería
un error sobre los presupuestos del hecho de las causas de
justificación. La fórmula del texto jurídico penal (art. 14 pri-
mer párrafo) prevé el error tanto esencial como accidental.

c) Error vencible e invencible

i. Error vencible

El error esencial es vencible, el autor ha podido evitar el

error si hubiera actuado con la debida cautela. Bien, el delito
será sancionado como culposo, lógicamente se el derecho
positivo así lo contempla.

102
 ii. Error invencible

El error esencial invencible incide sobre un elemento esen-

cial del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es
imprescindible para que pueda hablarse del delito específico.
La invencibilidad excluye el dolo, y también la culpa. Ejem-
plo de error sobre los elementos esenciales del tipo: “A” se-
cuestra a “B” y para evitar que los gritos lo escuchen la gen-
te amordaza a “B”, quien a faltar de respiración se desmaya
al perder el conocimiento. El autor creyéndolo muerto lo
traslada a una acequia arrojando el cuerpo de la víctima. La
pericia medico – legal expresa que el secuestrado murió
ahogado, debido a la ingente de agua ingerida. El autor cree
efectivamente haber arrojado a un cadáver, y no a una per-
sona con existencia. En conclusión, no aparece el homicidio
doloso, más si el secuestro agravado.

d) La culpa

Lapa Rivera dice que “en la culpa, el sujeto no busca ni

pretende lesionar el bien jurídico, pero por su forma de ac-
tuar arriesgada y descuidada produce la lesión o pone en
peligro el bien jurídico protegido por la ley penal”.

Tradicionalmente, la culpa ha sido considerada con el dolo

como una forma o especie de culpabilidad. Según la con-
cepción dominante, en la actualidad, se trata de un especial
tipo de acción punible, y su distinción de la forma dolosa es
ajena a la determinación de la culpabilidad44. De modo que
los elementos antijuricidad y culpabilidad, en cada una de
estas formas de acción punible, poseen características espe-
ciales. Los defensores de esta concepción son tanto los par-
tidarios de la "acción finalista" como los de la "acción so-

44
COUSIÑO MAC IVER, Luis; "DERECHO PENAL CHILENO. PARTE GENE-
RAL", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile - Chile, 1975.
103
 cial"; en la jurisprudencia de los tribunales alemanes gana
terreno constantemente”45.

1) Formas de culpa
i. La impericia

La impericia concurre cuando el sujeto carece de los cono-

cimientos necesarios para desarrollar la actividad o es inepto
para la misma. Por ejemplo: “Tinterillo” (falso abogado)
ejerce la defensa de un reo en cárcel.

ii. La imprudencia

La imprudencia, es cuando el sujeto cumple con su deber

objetivo de cuidado pero de modo descuidado actúa, sin
que concurra impericia y negligencia. Por ejemplo; Médico
Cirujano interviene quirúrgicamente a Raúl, operación que
resulta muy exitoso; sin embargo, se descuida en el trata-
miento post – operatorio y se produce una infección y como
consecuencia de este muere el paciente operado.

iii. La negligencia

La negligencia, consiste, que el agente a sabiendas que tie-

ne la obligación de cumplir las normas establecidas por el
Estado, no los aplica con corrección. Por ejemplo; Juan mé-
dico cirujano durante el curso de la intervención quirúrgica
olvida las tijeras dentro del vientre de la persona al quien a
intervenido. Otro ejemplo: Leyes de tránsito establece que
nadie debe conducir en estado de ebrio e incluso tiene co-
nocimiento el conductor, sin embargo conduce en estado
ebrio.

45
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel; "CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GE-
NERAL", Editorial Universitas, Madrid, 1996.
104
 LECCIÓN VIII

TIPO PENAL

1. Definiciones

E
l Tipo, es la descripción legal de un delito. La figura delic-
tiva creada por el Estado a través de una norma jurídica o
ley". Ejemplo: Violación Sexual encuadra en el Art. 170
del C. P., Peculado encuadra en el Art. 387 del C. P., etc.

“El tipo en sentido estricto es la descripción de la conducta

prohibida por una norma. Ejemplo: Delito de Homicidio”.46

El tipo, es el conjunto de elementos que caracteriza a un

comportamiento como contrario a la norma.

Zaffaroni, define el tipo penal como un instrumento le-

gal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente
descriptivos, que tiene por función la individualización de las
conductas humanas penalmente relevantes por estar penal-
mente prohibidas.

Hans Welzel, nos dice que el tipo es la descripción con-

creta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia
de la norma). Es una figura puramente conceptual.

46
BACIGALUPO, Enrique; Principios de Derecho Penal. Cit. P. 146.
105
 Hurtado Pozo, señala que el tipo legal es “toda disposi-
ción jurídico-penal completa está constituida por dos partes:

i. El precepto, como tipo penal tiene la función de pre-

ceptuar la norma establecida para cada delito.
ii. La sanción, una vez preceptuada, en la parte último
señala la sanción correspondiente.

Muñoz Conde, afirma que el “Tipo, es por tanto, la des-

cripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador
en el supuesto de hecho de una norma penal.

Villavicencio Terreros, nos dice que “El tipo es la des-

cripción concreta de la conducta prohibida hecha por el legisla-
dor (del contenido, o de la materia de la norma). Es una figura
puramente conceptual. El tipo es un instrumento legal, pues
pertenece al texto de la ley el tipo viene a ser la más valiosa
consecuencia del principio de legalidad.

Villa Stein, afirma que “el comportamiento humano, para

resultar delictivo tiene que reunir los caracteres descritos en
algún o algunos de los supuestos paradigmáticos contenidos en
el catálogo de delitos y penas. A estos supuestos paradigmáti-
cos de conducta, se les conoce como tipos penales.

Lapa Rivera, hace referencia y dice que no es correcto

cuando establecen nuestro código punitivo como descripción
legal; cuando en realidad para tener mayor claridad distingo el
tipo legal y el tipo penal.

¿Qué es el tipo Legal? Es la figura abstracta e hipotéti-

ca descrita de manera numérica. Ejemplo: El Artículo 106 del
Código Penal. El Homicidio.

¿Qué es el tipo penal? Es la descripción literal de la

conducta de un hecho ilícito penal y sus circunstancias. Ejem-

106
plo: “El que mata a otro será sancionada con la pena privativa
de libertad de menor de 6 ni mayor de 20 años”.

2. Funciones del tipo penal

i. Función garantía

Esta función del tipo penal deriva del principio “nullum cri-
men sine lege”, previsto en el art. II del T.P. del C.P. A par-
tir de dicha función cada tipo penal cumple con la función
de informar al ciudadano receptor de la norma que determi-
nada conducta se encuentra prohibida y garantiza que toda
conducta que toda conducta será susceptible de pena sólo
cuando se halle prescrita previamente como delito en la ley
penal.

ii. Función indiciaria

El tipo penal nos provee de una función indiciaria de antiju-

ricidad. Y, es solamente indiciaria de antijuricidad en la
medida que aunque una conducta pueda resultar típica,
pues se subsume en la descripción abstracta hecha por el
tipo penal, la presencia de alguna determinada causa de
justificación pueda hacer de dicha conducta una permitida
por el ordenamiento jurídico.

iii. Función motivadora

Al emerger de cada tipo penal una prohibición, este cumple

con la función de motivar al ciudadano a comportarse con-
forme a la norma de conducta que subyace a cada prohibi-
ción. Así, el tipo que castiga el homicidio (Art. 106 CP),
cumple la función de motivar a los receptores de la norma
penal a no matar a otras personas, pues ello acarreará la
consecuencia jurídica establecida en el propio tipo penal.

107
3. Clasificación de los tipos penales

CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES

Según los Según Según la Según su Según su

SUJETOS la Construcción Forma de Relación
(I) ACCION técnica del Consuma- con el bien
(II) tipo. ción jurídico
(III) (IV) (V)

I. Clasificación según los sujetos

CLASIFICACION SEGÚN LOS SUJETOS

SEGÚN DELIMITACION TIPICA SEGÚN EL NUMERO DE SUJETOS

DEL SUJETO ACTIVO QUE INTERVIENEN

Delitos Delitos de Delitos unipersonales

comunes Propio mano

Delitos Pluripersonales
Delitos
Especiales

Delitos de Convergencia

Delitos especiales propios

Delitos de encuentro
Delitos Especiales impropios

108
 A. Según la delimitación típica del sujeto activo

Según esta clasificación los delitos pueden ser: comunes,

especiales y de propio mano.

1. Delitos comunes

Son aquellos delitos en que el tipo permite considerar como

sujeto activo a cualquier persona, es decir no requiere nin-
guna clase de cualidades para ser agente activo. Por esta
regla general, como indica Bacigalupo: “solo se requiere
para ser autor tener capacidad de acción. Son fáciles de dis-
tinguir debido a que generalmente se menciona al sujeto ac-
tivo como “El que (mata)”, “El que (se apodera)”, “El que
(lesiona)”47. Ejemplo: A mata a B. En este caso puede ser
cualquier persona el asesino en homicidio simple.

2. Delitos especiales

Los delitos especiales, son aquellos que sólo pueden ser

realizados por personas que reúnen determinadas condicio-
nes o cualidades establecidas en el propio tipo penal.
Ejemplo: En el delito de infanticidio, solamente puede ser
sujeto activo la madre y otras personas no pueden ser con-
sideradas. Otro ejemplo, en el delito de parricidio, el sujeto
activo necesariamente tendrá que ser el ascendiente o des-
cendiente de consanguíneo hasta cuarto grado y hasta se-
gundo grado de afinidad.

Esta clase de delitos se subdivide a su vez en: Delitos espe-

ciales propios y delitos especiales impropios.

47
BACIGALUPO, Enrique; "EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, REINCIDENCIA
Y DILACIONES INDEBIDAS DEL PROCESO". En: Principios constitucionales
del Derecho penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires - Argentina, 1999.
109
 2.1. Delitos especiales propios

Los delitos especiales propios vienen a ser aquellos en los

que la calidad o condición especial del sujeto activo propicia
la propia tipicidad, esto quiere decir que si el sujeto activo
no reúne la condición establecida en el tipo la conducta re-
sultará impune. Ejemplo, Delitos contra la Administración
Pública en su modalidad de Abuso de Autoridad; Condición
especial es de ser “autoridad”.

2.2. Delitos especiales impropios

Esta clase de delitos especiales tiene la característica la cua-

lidad especial del sujeto activo no motiva la punición sino
que permite un mayor o menor grado de reproche. Así te-
nemos que se tratan de delitos que tienen correspondencia
con algún tipo común, por ejemplo podemos citar el delito
de parricidio (Art. 107 CP) y el homicidio simple (Art.106
CP).

3. Delitos de propia mano

Son aquellos delitos en los que la conducta sólo puede ser

ejecutada por el autor, motivo por el cual no es permisible la
autoría mediata, sino tiene que ser de manera personal. En
Efecto, así ocurre con los delitos carnales, como la violación
o el estupro, donde sólo puede ser autor el ejecutor de la
acción (el que accede carnalmente). Tanto los delitos pro-
pios como los de propia mano suscitan tensos conflictos en
el tema de la participación, donde los puntualizaremos. Un
ejemplo, la violación sexual descrita en el Art. 170 CP, en la
que necesariamente el autor debe cometer delito en forma
personal y por rechaza la posibilidad de autoría mediata.

110
B. Según el número de sujetos que intervienen en su
ejecución
1. Delitos unipersonales

Conocido también como delitos mono subjetivos; esta clase

de delitos requieren la actuación de una sola persona para
ejecutar los actos propios del tipo, es el caso del delito de
homicidio.

2. Delitos pluripersonales

Conocido también como delito plurisubjetivos, estos delitos

requieren para su concreción la concurrencia de una multi-
plicidad de sujetos, a su vez pueden ser calificados como:
delitos de convergencia y delitos de encuentro.

2.1. Delitos de convergencia

Esta clase de delito pluripersonal aparece cuando los sujetos

intervinientes en la conducta buscan la finalidad de concre-
tar el tipo penal. Ejemplo que se pueden mencionar es el
caso del delito de sedición descrita en el Art. 347 del C. P.

2.2. Delitos de encuentro

Son aquellos delitos en los cuales los sujetos que intervie-

nen en el hecho lo hacen en colaboración al sujeto activo.
Ejemplo: Delito de seducción, Delito de Apropiación ilícita.

111
 II. Clasificación de los tipos penales según la ac-
ción

CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES SEGUN

LA ACCION

Delitos de Acción y Delitos de Mera Actividad

Omisión o Resultado

Delito de Acción Mera Actividad

Delito de Omisión Resultado

Omisión Propia De medios determinados

Omisión Impropia Resultativo

A. Según la acción

Según la acción podemos hablar de delitos de acción y omi-

sión y de delitos de mera actividad y resultado.

1. Delito de acción y omisión

a. Delitos de acción

Son aquellos delitos en que el tipo contiene una prohibición

que puede consistir en una mera actividad o en resulta-
do. Pero necesariamente para su configuración requiere el
112
 conocimiento y la voluntad de hacerla un hecho delictuoso
que afecte el bien jurídico protegido por la ley penal.

b. Delitos de omisión

A diferencia de los delitos de acción, los delitos de omisión

contienen un mandato y las mismas no son acatadas por el
autor. Dentro de ésta categoría se ubica una sub-
clasificación entre delitos de omisión propia y delitos de
omisión impropia.

i. Delitos de omisión propia

Los delitos de omisión propia, como indica Peña Cabrera

no se identifican con la mera actividad, sino que se relacio-
nan con un mandato previsto en la ley, un ejemplo bastante
claro aparece en el delito de omisión de socorro (Art. 127
CP)48.

ii. Delitos de omisión impropia

Los también llamada delitos de COMISIÓN POR OMISIÓN,

son aquellos en virtud a la existencia de un deber de garan-
te –que puede encontrar su origen en un deber jurídico o un
actuar precedente peligroso- surge en el omitente una obli-
gación de IMPEDIR la realización del hecho punible49.

2. Delitos de mera actividad o resultado

a. Delitos de mera actividad

Son delitos de simple actividad aquellos en los que la sola

realización de la conducta prohibida conlleva a la consuma-

48
Art. 27 del Código Penal de 1991.
49
MAURACH, Reinhart. GOSSEL/ZIPF, Hans; "TRATADO DE DERECHO PE-
NAL PARTE GENERAL", Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994.
113
 ción de ilícito. El problema de la imputación objetiva pierde
relevancia en ésta clase de ilícitos.

b. Delitos de resultado

Los delitos de resultado tienen la particularidad de exigir,

además de la realización de la conducta prohibida, la pro-
ducción de un determinado resultado. A su vez sub-dividen:

i. Delitos de medios determinados

Son aquellos delitos en que el tipo hace expresa referencia a

la modalidad en que puede darse la conducta. Un ejemplo
de ésta clase de delitos lo ubicamos en el delito de violación
de la intimidad (Art. 154 CP) que limita las conductas viola-
torias de la intimidad a las hechas “observando, escuchan-
do, o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, va-
liéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros me-
dios”. Otro ejemplo: las expresiones de la ex candidata a la
Alcaldía de Lima Lourdes Flores cuando dijo que a “la candi-
datura de la Alcaldía pueden meterse al c”, la misma que
fue “chuponeado”.

ii. Delitos resultativos

Son aquellos delitos en los que la descripción típica o limita

las modalidades posibles de la acción. Un ejemplo muy sim-
ple es el Homicidio que hace exclusiva mención del resulta-
do: “El que mata a otro” Art.106 C. P.).

114
III. Clasificación de los tipos penales por la cons-
trucción técnica del tipo

SEGÚN CONSTRUCCION TECNICA DEL TIPO

Delitos de un acto

Delitos de pluralidad de actos

A. Por la construcción técnica del tipo

Se sub-divide a su vez: a) Delito de un acto y b) delitos de

pluralidad de actos.

1. Delitos de un acto

Son aquellos que requieren una sola acción. Ejemplo: Delito

de Homicidio que exige una sola acción, la de “matar a
otro”. Ejemplo: A mata a B en una sola acción.

2. Delitos de pluralidad de actos

Son delitos que exigen la concurrencia de varias acciones en

sucesión determinada. Una modalidad digna de mención en
ésta clase de delitos se da en los denominados “delitos de
hábito”, en los que la sucesión repetida de acciones conec-
tados objetivamente lleva a la consumación del delito.
Ejemplo, “A” hurta dinero a su tía, el día lunes la suma de
S/. 100.00, día martes S/. 200.00, día miércoles la suma de
S/.200.00. Aquí varias acciones.

115
 IV. Clasificación de los tipos penales según la for-
ma de consumación

SEGÚN LA FORMA DE CONSUMACION

Delitos Instantáneos

Delitos Permanentes

Delitos de estado

A. Según la forma de consumación

Se distinguen en dicha categoría los delitos instantáneos,

delitos permanentes y delitos de estado.

1. Delitos instantáneos

Se trata de aquellos cuya consumación es inmediata, esto

quiere decir que el delito se agota con la producción del re-
sultado socialmente dañoso. Ejemplo: “A” dispara arma de
fuego a “B” muere instantáneamente, Delito de Hurto.

2. Delitos permanentes

Los delitos permanentes son aquellos cuya fase de consu-

mación se prolonga temporalmente. Ejemplo el Delito Se-
cuestro (Art.152 CP), Delito de usurpación.

3. Delitos de estado

Estos delitos, aunque al igual que los delitos permanentes

“crean un estado antijuricidad”, su consumación se produce
desde el momento e que se genera dicho estado antijurídi-
116
 co. Ejemplo, Delito de Falsificación de Documentos (Art. 427
CP).

El documento falsificado no puede ser anulado por el Juez

Penal, sino necesariamente debe ser anulado o declarado
cuya nulidad por un Juez Civil, solo así podrá anular el Delito
de estado, caso contrario pese de ser falso permanecerá en
el tiempo y el espacio.

V. Clasificación de los tipos penales según su re-

lación con el bien jurídico

SEGUN SU RELACION CON BIENES JURIDICOS

DELITOS DE LESIONES DELITOS DE PELIGRO

Peligro concreto Peligro Abstracto

Abstracto formal Abstracto Material

A. Clasificación de los tipos penales según su rela-

ción con el bien jurídico

Se clasifican en delitos de lesión y delitos de peligro.

1. Delitos de lesión

Son aquellos delitos cuya verificación suponen una afecta-

ción al bien jurídico protegido penalmente. Ejemplo: Delito
de Hurto. Cuya comisión ocasiona un detrimento al patrimo-

117
 nio del sujeto pasivo. Otro ejemplo: “A” mata a “B”, en este
caso existe el resultado letal la que viene a ser muerte.

2. Delitos de peligro

Los delitos de peligro son aquellos que solamente han

puesto en peligro al bien jurídico, a su vez se pueden clasi-
ficar de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En la
praxis se les conoce como Tentativa.

a. Delitos de peligro concreto

Son aquellos delitos de los cuales se exige como resultado

típico una efectiva situación de peligro para el bien jurídico
tutelado.

b. Delitos de peligro abstracto

Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que el

comportamiento típico supone una acción genéricamente
peligrosa, respecto a la cual existe una presunción iure et
de iure de peligrosidad que no admite prueba en contra.
Ésta a la vez sub-divide:

i. Delitos de peligro abstracto formal

Son aquellos delitos que no afectan el bien jurídico penal,

como los delitos que consistían en la infracción de reglas de
ético – sociales o religiosas, delitos de desobediencia o de
policía, delitos políticos, etc.

ii. Delitos de peligro abstracto material

Son delitos en lo que la peligrosidad material de la conducta

hace válida la intervención del Derecho Penal. Dentro de és-
ta categoría se ubican los delitos de peligro abstracto-

118
concreto, delitos de peligro presunto, delitos de peligro idó-
neo, etc.

VI. Clasificación de los tipos penales según su es-

tructura:

CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES SEGÚN

SU ESTRUCTURA

Tipos Basicos Tipos Derivados

A. Clasificación de los tipos penales según su estruc-

tura

Según ésta clasifican en los tipos penales básicos y deriva-

dos.

1. Tipos básicos

Son aquellos tipos penales que sirven de punto de partida

en el análisis de las diversas figuras delictivas, constituyen,
en cierta forma, el modelo de la conducta prohibida por ley.
Por lo general, se encuentran ubicados sistemáticamente
dando inicio a cada uno de los diversos capítulos del Código
penal.

Ejemplo: Art. 106 Homicidio Simple, es básico, porque de

ella se derivan los delitos como son: Delitos de Parricidio,
Homicidio Calificado, Delito de Infanticidio, Homicidio por
emoción violenta, eta.

119
 2. Tipo derivados

Los tipos derivados son aquellos que se desprenden del tipo

básico, agregándole determinadas circunstancias o presu-
puestos que hagan de dicha conducta una diferente a la del
tipo base. Ejemplo: Tipos derivados: Lesiones graves, Lesio-
nes leves, Lesiones culposas, etc.

120
 LECCIÓN IX

ANTIJURICIDAD

1. Definición

L
a categoría de la antijuridicidad constituye el elemento del
delito que termina de perfilar el injusto pena. Para que una
conducta tenga el carácter de injusto penal no basta con
que sea típicamente relevante, sino que resulta necesario que
cuente con un nivel de desvalor que permite sustentar su con-
trariedad al ordenamiento penal. En la doctrina Penal se ha dis-
cutido sobre cuál es el contenido de dicho desvalor, maneján-
dose al respecto diversas perspectivas a las que nos referire-
mos brevemente antes de dar a conocer nuestro parecer. Una
vez precisado el contenido del desvalor que sustenta la antijuri-
dicidad penal, podremos entrar en su faz negativa, es decir, en
las llamadas causas de justificación. Dado que la tipicidad de la
conducta adelanta, por lo general, su antijuridicidad, la utilidad
dogmática de esta categoría se ha encontrado fundamental-
mente en las causas que niegan la antijuridicidad penal de la
conducta típica.

La antijuricidad, viene a ser el segundo elemento del deli-

to; luego de ser superada la primera etapa del delito confor-
mada por la tipicidad, corresponde establecer en el caso con-
creto si el segundo filtro puede superarse, es decir, si existe
antijuricidad en la conducta.

121
 Muñoz Conde define que “la antijuricidad, es la ofensa a
un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la
realización de la acción. Ejemplo: no es antijurídico imitar la
firma de un personaje famoso por diversión; tampoco es antiju-
rídico la confección de una letra de cambio en una clase de Tí-
tulos Valores con un fin educativo”50.

Así mismo Lapa Rivera dice que la antijuricidad, es la

conducta típica realizada por el agente activo que contraviene
al ordenamiento jurídico y daña el Bien Jurídico protegido por la
ley penal. Ejemplo: A quita la vida a B. Analizando: Sujeto A ha
contravenido el Art. 106 del C.P. (formal) y llega lesionar el BJ
como es la “vida humana independiente” (material).

También Welzel, hace constar que la antijuricidad implica

“un juicio negativo de valor” sobre la conducta típica, precisan-
do que “el sujeto de ese juicio negativo de valor no es un hom-
bre individual (ni siquiera el juez) sino el ordenamiento jurídico
como tal”.

Para Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho

penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormativi-
dad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir
de cualquier parte del derecho. La antijuridicidad consiste en la
constatación de que la conducta típica (antinormativa) no está
permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisi-
vo) en ninguna parte del orden jurídico (derecho penal, civil,
comercial, laboral, etc.)51.

50
MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN, Mercedes. "DERECHO PENAL.
PARTE GENERAL", Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.

51
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENE-
RAL", Tomo II, 5- edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1986.

122
 Por ultimo para Fontán Balestra, la antijuridicidad es el
resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor obje-
tivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el
ordenamiento jurídico en su totalidad; incluyendo los principios
generales del derecho.

2. Antijuricidad formal y material

a) Antijuricidad formal

Es la contrariedad al derecho presentada por un comporta-

miento consistente en la no observancia de la prohibición o
el mandato contenidos en la norma. Es decir, la contradic-
ción entre el comportamiento -acción u omisión- realizado
por el sujeto activo y el ordenamiento jurídico. Ejemplo: A
falsifica documentos para perjudicar al sujeto B. Entonces A
contravenido a la norma jurídica penal el Art. 427 del C. P.,
la misma que prohíbe las falsificaciones.

Para Hurtado Pozo, es la oposición del acto a la norma

prohibitiva o preceptiva, que se encuentra implícita en toda
regla jurídico penal. Ejemplo: “no matar” con relación al Art.
106 del Código Penal.

Luzón Peña, en sentido formal la antijuricidad es una rela-

ción entre la acción o conducta y el Derecho, concretamente
la contrariedad a Derecho de la conducta. La acción es anti-
jurídica si es contraria a las normas jurídicas y por tanto es
prohibida y desvalorada por las mismas52.

b) Antijuricidad material

La antijuricidad material supone algo más, exige algo más

que la mera contradicción al ordenamiento jurídico, la anti-
juricidad material exige que la antijuricidad formal del com-

52
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel; "CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GE-
NERAL", Editorial Universitas, Madrid, 1996.
123
 portamiento se refleje el bien jurídico, esto es, que la antiju-
ricidad formal del comportamiento implique:

i) La lesión del bien jurídico

Significa que el delito es de consumación. Ejemplo. A recibe

dinero de la prostituta y invierte el dinero en un negocio,
consecuentemente queda consumada el delito y desde lue-
go lesionada el BJ como es la libertad sexual.

ii) Puesta en peligro del bien jurídico

Aquí hubo solamente peligro en BJ, vale decir, delito de ten-

tativa. Ejemplo: A apunta y dispara su arma de fuego contra
B., pero por mala puntería no llega a impactar en el cuerpo.

3. Antijuricidad positiva y negativa

a) Antijuricidad positiva

Positivamente la antijuricidad supone que un acto (típico) ha

ofendido material y formalmente a un bien jurídico, lo ha
dañado, vulnerado, destruido o puesto en peligro; ese acto
se corresponde con una de las especies de ataque a ese
bien jurídico legalmente amenazadas de pena (tipos).

b) Antijuricidad negativa

Negativamente la antijuricidad se manifiesta a través de lo

que se conoce como causa de justificación. Cuando una de
esas concurre, aquel acto que por ser típico era, en principio
(indiciariamente), antijurídico resultará justificado.

4. Subjetivo y objetivo de antijuricidad

a) Subjetivo de antijuricidad

El sujeto debe haber conocido la concurrencia de la situa-

ción de justificación del hecho y haber actuado en el ejerci-
124
 cio de la facultad que le confiere, o bien en cumplimiento
del deber que le impone. Es decir, el agente debe saber que
está actuando en defensa de un bien jurídico-propio o de
tercero- (en el caso de la legítima defensa)”53.

b) Objetivo de antijuridad

La antijuricidad es un juicio de valor, su verificabilidad y

controlabilidad dependen de que posea, en la medida en
que ello sea posible, un carácter empírico-objetivo, esto es,
que sea por naturaleza una apreciación o estimación con-
trastable y refutable. Para lograr esto, es el Código Penal el
encargado de señalar los requisitos que necesitan cada una
de las causas de justificación. Por Ejemplo: el Art. 20 nume-
ral 3, referido a la legítima defensa, establece que se deben
cumplir tres requisitos: agresión ilegítima, necesidad racio-
nal del medio empleado y falta de provocación.

5. Causas de justificación de antijuricidad

En lo que sigue explicaremos las principales causas de jus-

tificación: legítima defensa, estando de necesidad justificante,
miedo insuperable y consentimiento.

a) Legítima defensa

Llamada también defensa necesaria, ha sido definida por

Luis Jiménez de Asúa como “la repulsa o impedimento de la
agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o ter-
cera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad
de la defensa o dentro de la racional proporción de los me-
dios empleados para impedirla o repelerla”54.

53
FERRAJOLI, Luigi; DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL.
2a edición, Editorial Trotta, Valladolid, 1997.
54
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís; TRATADO DE DERECHO PENAL, Tomo V, Edito-
rial Losada, Buenos Aires, 1959.
125
 La legítima defensa plantea la permisibilidad, es decir, la
conformidad al derecho, de determinados comportamientos
antijurídicos frente a la concurrencia de determinados requi-
sitos establecidos en la ley. Para definir si un determinado
supuesto de defensa puede constituir “legitima defensa” de-
be analizarse – en el caso concreto – la concurrencia de los
requisitos legislativamente admitidos: agresión ilegitima, ne-
cesidad racional del medio empleado y falta de provocación
suficiente.

Se dice que existe agresión legítima cuando existe un com-

portamiento humano tendente a lesionar o poner en peligro
– de forma agresiva e ilegitima – bienes jurídicos protegidos
mediante el derecho penal. A nivel jurisprudencial se ha re-
saltado que la relación que tiene importancia en el derecho
penal es la que existe entre la agresión y la defensa y no la
existente en el daño que se hubiera generado con la agre-
sión y el causado con la acción defensiva.

En el caso de la legítima defensa –Art. 20 numeral 3-, basta

con que la persona reconozca la agresión de que es objeto y
el peligro que corre, actuando con la finalidad de defender-
se”55.

Por ejemplo: “A” ha decidido matar a “B” y va a su encuen-

tro, sin conocer esta circunstancia “B” –enemigo de “A”- al
ver que acerca “A” decide acabar con él. Momentos antes
de que “A” saque el arma, “B” se adelanta y dispara cau-
sándole la muerte.

En este caso “B” actúo objetivamente dentro de una legíti-

ma defensa sin saber, por lo que será sancionado sólo como
tentativa de homicidio, a pesar de que el delito quedo con-
sumado.

55
Inc. 3 del Art. 20 del Código penal de 1991.
126
i. Requisitos de la legítima defensa
 Agresión ilegítima

Por agresión física se entiende cualquier ataca a bienes ju-

rídicos o derechos cuyo titular sea una persona, la agresión
física tiene que suponer un peligro serio e inminente de le-
sión del bien jurídico de que se trate. No basta con una le-
jana percepción del peligro por parte de la víctima; el peligro
debe ser real, serio y grave.

Por agresión ilegítima debe entenderse la conducta humana

de acometimiento físico o psicológico que una persona, sin
derecho alguno, hace sobre o contra otra persona, sus bie-
nes o sus derechos. Se trata de un acto violento contra la
persona que puede afectar su integridad física, psicológica
(su integridad mental), moral (la honestidad, el honor); con-
tra sus bienes, que comprende todo y cualquier patrimonio,
tangible o no; contra sus derecho, de toda índole sin restric-
ción pues todo tipo de bien puede ser defendido, a condi-
ción que estos bienes sean individuales, propios o de terce-
ros, excluyéndose desde luego, los que son públicos o co-
munitarios.

 Necesidad racional del medio empleado para im-

pedir la agresión ilegitima o repelerla

En el presente caso, se analiza la acción del sujeto que se

defiende. La defensa debe ser necesaria y racional. ES NE-
CESARIA.- Si era la única forma con la cual evitaría la lesión
al bien jurídico. ES RACIONAL.- Si la acción del agredido es
la menos dañosa de cuantas estaban a su disposición para
rechazar la agresión en la situación concreta. Para examinar
este punto se debe tener en cuenta:

a. La naturaleza del ataque si el agresor está armado o no.

b. La naturaleza del bien jurídico atacado.
127
 c. Posibilidad de salvación del bien jurídico.
 Falta de provocación suficiente

El agredido no debe provocar la agresión. Se debe tener en

cuenta la naturaleza de la provocación, por ejemplo: si una
persona sabiendo que físicamente superior a su enemigo lo
provoca con el fin de que lo ataque para así poder lastimarlo
con sus puños, pero, luego de la provocación, el individuo
no reacciona defendiéndose con los puños, sino que, saca
un arma de fuego.

b) Estado de necesidad justificante

La respuesta de la teoría jurídica del frente a casos de coli-

sión de intereses en que deba responderse mediante e sa-
crificio de uno de los bienes jurídicos ha sido siempre u te-
ma de objeto de constante polémica.

El estado de necesidad supone la existencia de una situa-

ción de necesidad y realización de una acción salvadora.
Existe una situación de necesidad cuando se supone una co-
lisión de bienes jurídicos en oposición, frente a la cual debe
optarse a favor de uno en perjuicio de otro.

Ahora bien, el estado de necesidad no se limita a determi-

nados bienes jurídicos, sino que se puede producir respecto
a cualquier clase de interés jurídico, individual colectivo. A
favor de tal afirmación abona el texto del Artículo 20.4 del
código penal peruano.

Hemos señalado además que la justificación de la acción

necesaria de salvación debe tomar en cuenta si ésta resulta
ser el medio más leve de evitar que el peligro que existe
sobre el bien jurídico se materialice.

128
Estado de necesidad "no es punible, el que causare un mal
por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". En
este caso la ausencia de antijuridicidad proviene de la nece-
sidad de evitar un riesgo cuya concreción no puede ser evi-
tada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico. Ej.: arro-
jar la mercancía que transporta un avión para no caerse por
sobrepeso.

- Requisitos del estado de necesidad

1) Existencia de un bien jurídico en peligro inminente.

2) Que esta situación no pueda conjurarse sino a través de

sacrificio de otro bien jurídico.

3) Que el bien jurídico sacrificado sea de jerarquía inferior

al salvado.

4) Que el que obra en estado de necesidad haya sido to-

talmente ajeno a la producción de la situación de peligro
que trata de conjurar. Ya que no podría justificarse si
hubiera obrado culposa o dolosamente.

5) Que el agente no haya tenido a su cargo la obligación ju-

rídica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar
el mal que lo amenaza.

129
 ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

INTERES PRO- INTERES

COLISION DE
TEGIDO POR PERSONAL
INTERESES
EL TIPO PENAL

c) El miedo insuperable

El miedo insuperable es otra de las causales de justificación

que admite nuestro ordenamiento penal en el artículo 20
Inc. 5 del Código Penal. Aunque una primera percepción del
miedo insuperable parecería mostrar una causa de imputabi-
lidad o, incluso, de ausencia de acción pues el miedo insu-
perable puede provocar, bajo determinadas circunstancias,
la paralización total de quien lo sufre; el miedo insuperable
que excluye la antijuricidad es aquel que permite al menos
una posibilidad de acción”56.

La principal exigencia para afirmar la existencia de esta cau-

sa de justificación es que el miedo debe soportar el prome-
dio soportable. Otro requisito del miedo insuperable es que
el mal que lleve implícito, debe ser mayor o al menos igual
que el mal causado. Ejemplo: A viene caminando a un calle-
jón sin salida y de pronto viene corriendo un toro bravo ante

56
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso; LA LEY PENAL, Rev. Actualidad Jurídica,
Gaceta Jurídica, Lima - Perú, 2006.
130
esta situación A empuja a una puerta fracturando ingresa al
interior del inmueble.

d) El consentimiento

El consentimiento es válido del titular de un bien jurídico de

libre resulta ser una de las causas de exención o atenuación
a la responsabilidad jurídico penal, conforme a los términos
del artículo 20 del código penal. El presencia del consenti-
miento como causa de exención de responsabilidad es per-
fectamente sostenible en un modelo de derecho penal social
y democrático, en donde la persona mantiene su autonomía
ética. De allí que en el la actualidad no existen mayores in-
convenientes en admitir su presencia legislativa. Ejemplo:
“A” mujer de 40 años de edad, al ver a un sujeto que apa-
renta ser violador, ésta antes de que diga o haga sola se
ofrece tener sexo. Luego formula la denuncia penal ante la
Fiscalía, aduciendo que ha sido víctima de violación sexual
contra su voluntad. De hecho el sujeto “B” planteará que ha
dado consentimiento para tener relaciones sexuales.

- Requisitos de consentimiento:

1) La concurrencia de capacidad material de discernimiento

por parte de quien consiste la acción.

2) Es suficiente el reconocimiento externo del reconoci-

miento mediante cualquier medio.

3) Es intrascendente si el agente tuvo consentimiento me-

diante cualquier medio.

4) Es requisito sine que non que el consentimiento se en-

cuentre referido a un bien jurídico de disposición libre.

131
 5) El consentimiento debe ser previo a la realización de la
conducta típica. El perdón tendrá efectos, a lo sumo, en
la determinación y graduación de la pena a imponer.

132
 LECCIÓN X

CULPABILIDAD

1. Definiciones

L
a culpabilidad es el concepto definitorio de la teoría del
delito. “No hay pena sin culpabilidad del autor” es un prin-
cipio elemental del Derecho Penal, Sin embargo, el signifi-
cado dogmático del término culpabilidad, así como su ubicación
sistemática en la teoría del delito no son temas resueltos en la
dogmática penal, sino que, por el contrario, han sido perma-
nente discutidos desde distintas perspectivas y con variados
argumentos. Por esta razón, antes de entrar a precisar lo que
es la categoría de la culpabilidad, su contenido y los supuestos
en los que queda excluida, resulta necesario hacer un recuento
de las propuestas más importantes a lo largo de la historia de la
dogmática penal sobre cómo deber ser entendida jurídico-
penalmente esta categoría del delito.

Para Lapa Rivera, es el tercer y último elemento del Deli-

to, la misma que debe haber superado a tipicidad y antijuridici-
dad; en este elemento debe analizar dos situaciones fundamen-
tales: a) La cualidad o condición del agente activo y b) Haya
actuado con una relación directa entre la voluntad y el conoci-
miento del hecho.” Ejemplo: el agente es una persona mayor
de edad – sano y por otro lado éste conoce la tipicidad y la an-
tijuricidad sobre todo antijuricidad formal y material.

133
 Vela Treviño, “la culpabilidad”, es el elemento subjetivo
del delito y el eslabón que asocia lo material del acontecimiento
típico y antijurídico con la subjetividad del autor de la conducta.

Alfonso Reyes, “La culpabilidad” es la ejecución de he-

cho típica y antijurídica por alguien que lo hizo como resultado
de operación mental en la que intervinieron consciente y libre-
mente las esferas intelectiva, afectiva y volitiva de su personali-
dad.

Jiménez De Asúa, “La culpabilidad”, en su más amplio

sentido puede definirse como el conjunto de presupuestos que
fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antiju-
rídica57.

Para el Código Penal Peruano De 1991, es conocida

como la responsabilidad penal, por lo tanto, podemos definir
como la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su autor.
En la culpabilidad se examina si se puede atribuir a la persona
el hecho típico y antijurídico.

Así Claus Roxin, prefiere denominarlo como “responsabi-

lidad”, y, como tal es un fenómeno del cual el autor o el partici-
pante que incurrido a las consecuencias jurídicas del mismo,
vale decir, a la pena o medida de seguridad legalmente previs-
tas”.

2. Naturaleza de la culpabilidad

Existen dos vertientes o teorías fundamentales que tratan

de explicar la culpabilidad como elemento del delito; la primera
una teoría normativa, y la segunda una teoría psicológica. A
continuación iremos estudiando cada una de estás teorías:

57
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. "EL DELINCUENTE HABITUAL Y EL "RECIDIRIS-
MO". En: "El Criminalista", 2da. serie, Buenos Aires, 1958.

134
a) La teoría normativa

Concibe la culpabilidad como un hecho psicológico valuado

con arreglo a una norma, mediante un juicio tendiente a de-
cidir si ese comportamiento, que significa un apartamento
objetivo del Derecho, es subjetivamente reprochable al au-
tor por implicar dentro de su posibilidad de actuar de otra
manera, una infracción a su deber de actuar como el Dere-
cho se lo exigía.

En esta parte básicamente el autor debe tener conocimiento

que su actuar va contra las normas objetivas del Derecho
Penal; o sea, sabe que el Art. 173 del Código Penal estable-
ce que está prohibido violar sexualmente contra su voluntad
a las mujeres, sin embargo lo hace.

Esta concepción estudia la culpabilidad dentro de los vastos

campos de la reprochabilidad, la exigibilidad, las motivacio-
nes y la caracterología, o personalidad del delincuente. Re-
prochabilidad es la cualidad de la acción que posibilita hacer
un reproche personal al autor, porque no la ha omitido; o
como dice Carrara, para que una acción pueda ser legíti-
mamente declarada imputable a su autor, se requiere que
pueda echársela en cara como un acto reprobable.

Para que una acción pueda ser reprochable su omisión debe

ser exigible. Si el hacer contrario a la norma provoca un jui-
cio de culpabilidad, esa norma desatendida debe tener un
contenido de exigibilidad. La concepción normativa de la
culpabilidad requiere presupuesto de hecho, sin los cuales
no es posible construirla, y entre esos elementos apriorísti-
cos, situados fuera de la culpabilidad, se halla la motiva-
ción normal; o dicho de otro modo que el sujeto actúe sin
óbices que le impidan o tuerzan el razonamiento o la cabal
comprensión del acto y de las consecuencias sobrevinientes.

135
 Cuando esa motivación es anormal, es decir, cuanto está
fuera del razonamiento o de la cabal comprensión del acto,
queda excluida la culpabilidad.

b) La teoría psicológica

Este modo de concebir la culpabilidad es la vinculación de

índole fundamental psicológica entre el autor y el hecho. En
este caso la imputabilidad es un presupuesto de esas formas
de ser culpable, y el error, la ignorancia y la coacción son
causas que las excluyen.

Se le crítica que no puede explicar cómo la culpa inconscien-

te, en la que falta la relación psíquica directa del autor con
el resultado delictivo, es una forma de culpabilidad; que,
además, no siendo dentro de él graduable la relación psíqui-
ca del autor con el resultado, no permite la graduabilidad
del dolo.

En concreto, la imputabilidad sí es psicológica, pero la cul-

pabilidad es valorativa.

3. Elementos de la culpabilidad
3.1. La imputabilidad
a) Capacidad de culpabilidad

Presupone que el sujeto posee unas mismas condiciones

psicológicas y fisiológicas que le permiten acceder al orde-
namiento jurídico, es decir la misma permite entender que
es lo que está permitido y que es lo que está prohibido.

En el orden conceptual se hace referencia a la imputabilidad

desde dos puntos de vista: la imputabilidad de la acción (el
conjunto de condiciones que ha de reunir el hecho para po-
der atribuírsele a su autor); y la imputabilidad del sujeto (el

136
conjunto de condiciones que ha de reunir el sujeto para que
un hecho realizado por él, pueda atribuírsele).

La primera acepción del vocablo “imputabilidad” tiene fun-

damento gramatical: imputabilidad es calidad de imputable;
imputable es aquello que puede imputarse; e imputar es
atribuir algo a determinada persona.

De esto se ha colegido que la imputabilidad significa la cali-

dad de la acción atribuible al sujeto que la ha perpetrado.
Si bien el término imputabilidad, con arreglo a tal criterio, ha
sido utilizado por el Derecho procesal penal, ese no ha cons-
tituido el sentido de interés para el Derecho penal, que la ha
empleado en la otra acepción.

La imputabilidad alude, en última instancia, a la capacidad

del sujeto para “algo”. El asunto a dilucidar podría entonces
plantearse en términos bastante concretos: ¿para qué debe
estar capacitado el sujeto del delito? Las respuestas no han
llegado a un punto de coincidencia o por lo menos de apro-
ximación, aduciéndose cuatro criterios: el de la capacidad de
deber, el de la capacidad de pena, el de la capacidad de
culpabilidad, y el de la capacidad de responsabilidad jurídi-
co-penal.

b) Capacidad de deber

La imputabilidad, con arreglo a la tesis de la capacidad de

deber, consiste en la aptitud del sujeto para llegar a ser
destinatario válido de la norma, por comprender el sentido y
alcance de la prohibición jurídico-penal. De esto se infiere
que ella condiciona la antijuricidad de la acción u omisión.
La obvia consecuencia sería que no hay acción antijurídica
sin sujeto imputable y que la inimputabilidad del sujeto de-
termina la licitud del hecho.

137
 c) Capacidad de pena

La imputabilidad, concebida como capacidad de pena, ha si-

do sustentada desde dos puntos de vista diversos, a partir
de los sistemas de Feuerbach y de von Liszt, de conformi-
dad con sus respectivos criterios en torno a los fines de la
pena.

La tesis de Feuerbach se deriva de su teoría de la intimida-

ción: la sanción penal cumple una función de prevención
general, o sea, referida a todos los ciudadanos, por medio
de la amenaza contenida en ella. La imposición de la pena,
por consiguiente, está condicionada por el efecto intimatorio
que fuera capaz de ocasionar en los destinatarios de la
norma.

Sin embargo, de hecho, esto no acontece con toda clase de

sujetos. De esas dos premisas colegía Feuerbach una con-
clusión: era jurídicamente imputable la persona con respec-
to a la cual la ley, de modo general, podría originar, con su
amenaza, la abstención de perpetrar un delito.

Franz von Liszt —sobre la base proporcionada por su tesis

de la prevención especial— sostuvo también el criterio de la
capacidad de pena: ésta debía imponerse a la persona sobre
la que, de modo especial, pudiera producir sus efectos per-
suasorios.

Estas ideas son indefendibles en su noción general y en su

fundamentación particular, o sea, tanto desde el punto de
vista aducido por Feuerbach como desde el argumentado
por von Liszt. El criterio de la capacidad de pena, en gene-
ral, reconduciría el enjuiciamiento de la imputabilidad al
momento en que la pena se impone, cuando sólo ha de te-
nerse en cuenta el momento de la comisión del acto delicti-
vo.
138
 3.2. La inimputabilidad

Las causas de inimputabilidad de acuerdo al estado de la

teoría del delito se dan en la minoría de edad, anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia y grave alteración
de la percepción, a continuación detallo:

a) Minoría de edad

El menor de edad carece de imputabilidad por considerarse

que no ha alcanzado aún una suficiente formación de psi-
comotriz como persona humana y esto de acuerdo a nuestro
sistema jurídico penal peruano está consideradas menores
de 18 años de edad. Esto no quiere decir que el derecho
penal no reaccione frente a las conductas criminales de los
menores de edad. De hecho existe una subespecie del De-
recho penal – conocida como derecho penal de menores
que en la actualidad discute el modo de prevenir y reprimir
la delincuencia de menores.

b) Anomalía psíquica

La “Anomalía Psíquica” o alteración mental” es según sos-

tiene Jescheck, aquella perturbación psíquica que afecta
profundamente el proceso de la formación de la voluntad
humana, esto es, su capacidad de acción y de compren-
sión”58. Quien distingue tres clases de anomalías psíquicas
graves:

i. La psicosis

Que incluye a la epilepsia, es según refiere San Martín: “una

perturbación psíquica morbosa producida en el ámbito inte-

58
JESCHECK, Hans-Heinrich, "TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GE-
NERAL", 4a edición, Completamente corregida y ampliada, Trad. De Luis
Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993.
139
 lectual o emocional que escapan al marco de un contexto
vivencial comprensible y responden a una lesión o enferme-
dad del cerebro”.

ii. La oligofrenia

Es un profundo defecto en el desarrollo del nivel intelectual

de la persona sin que se pueda comprobar causa física o
corporal alguna, es lo que le código penal peruano de 1924
se conocía con el nombre de “idiocia” o “imbecilidad”.

iii. Las manifestaciones más graves de psicopatías, neu-

rosis y las perturbaciones sexuales más graves.

c) Grave alteración de la conciencia

La grave alteración de la conciencia constituye una causa de

imputabilidad que aparece a partir de una perturbación cog-
nitiva en el autor del hecho, que provoca que pierda toda
capacidad de discernir sobre lo bueno y lo malo, es decir, de
discernir sobre lo permitido o prohibido.

La grave alteración de la conciencia es provocada principal-

mente por las causas o estímulos emotivos cuya intensidad
debe ser de tal entidad que trastorne la capacidad cognitiva
de la conciencia.

Una de las manifestaciones más usuales de la grave altera-

ción de la conciencia en el trastornó mental transitorio que,
a diferencia de la anomalía psíquica, tiene una duración de-
terminada o pasajera.

d) Grave alteración de la percepción

La percepción sensorial es uno de los elementos que permi-

te actuar al ciudadano actuar conforma a los mandatos y
prohibiciones que surgen del ordenamiento jurídico; eso
140
plantea la posibilidad que quienes tengan nula o disminuidas
sus capacidades de percepción probablemente vea afectada
también su concepción de la realidad a tal punto de conside-
rar su comportamiento como permitido cuando en realidad
no lo es.

Ahora no es lo que sufren del problema de la percepción

(sordomudos, ciegos, etc.) sean, de plano imputables, la
inimputabilidad se produce cuando estos problemas de per-
cepción afectan su idea de la realidad y elimine su capaci-
dad de comprender el carácter delictuoso de su comporta-
miento o de determinarse conforme a esa comprensión.

3.3. Causas justificantes o exculpates de la culpabi-

lidad

EL Error, Error de prohibición y Error de comprensión cul-

turalmente condicionada.

a) El error

El error es una causa de inculpabilidad eximente de respon-

sabilidad penal, cuando estén satisfechas las condiciones
exigidas para ello. En la psicología, se establece una dife-
rencia entre ignorancia y error: la ignorancia implica la total
ausencia de noción sobre un objeto determinado, en tanto
que el error implica una falsa o incompleta percepción de la
realidad. Pero esta diferencia no tiene relevancia jurídica;
por ello, en la ley da lo mismo hablar de ignorancia de la ley
que de error de derecho. Existen dos clases de errores que
estudiaremos a continuación que son:

i. Error de hecho: Es el que recae sobre aconteci-

mientos que ocurren en la vida real.

141
 ii. Error de derecho: Es el que recae sobre la existen-
cia, la extensión, el alcance, la vigencia u obligatorie-
dad de una norma jurídica.
b) Error de prohibición

El error de prohibición se produce cuando el sujeto cree

erróneamente que actúa en forma permitida, esto es, cuan-
do cree que su comportamiento es licito. En otras palabras,
el error de prohibición supone el desconocimiento no de un
elemento de la situación descrito por el tipo, sino del hecho
de estar prohibida su realización, es decir su antijuricidad.

1) Cuando el sujeto obra desconociendo que el hecho es

antijurídico.

2) Cuando el sujeto que actúa lo hace creyendo que el or-

denamiento jurídico le concede un derecho para realizar
la acción.

3) Cuando el sujeto cree que existe una situación de justifi-

cación que no está dada.

Ejemplo: “A” de nacionalidad de EEUU de Norteamérica,

vino a Perú en turismo, quién embaraza a una peruana y
luego éste aplica ampolla para que aborte, creyendo que
Perú el aborto está permitido al igual en su país.

El error de prohibición surge en diferentes supuestos

i. Error sobre la norma de prohibición

Surge cuando el sujeto obra en la creencia errada de que su

actuación no está prohibida por el ordenamiento jurídico.
Esto es muy normal en el caso de los extranjeros que via-
jan, porque en su país son permitidos. Ejemplo, En una co-
municad campesina sujeto activo desconoce que está prohi-

142
bido tener relaciones sexuales con menores de 18 años, sin
embargo para nuestro Código Penal, es prohibido.

ii. Error sobre el permiso

Surge cuando el actuar del sujeto activo está dirigido en la

creencia de que la ley permite realizar cierto tipo de accio-
nes. Por ejemplo: en el caso de la eutanasia, el sujeto activo
puede creer que con el simple asentamiento del sujeto pasi-
vo para que le quite la vida, le basta para poder realizar una
conducta homicida.

iii. Error el tipo permisivo

Surge cuando el sujeto admite falsamente una justificación

que no está dada, en este caso nos encontramos sobre al-
guno de los presupuestos típicos de una causa de justifica-
ción o causa de exculpante reconocida. Por ejemplo, un
vendedor que está cerrando su tienda luego de un arduo día
de trabajo, observa a lo lejos la sobra de varías personas
que traen palos en sus manos, al creerse atacado desenfun-
da su revolver y les dispara matándolos, cuando en realidad
eran sus amigos que pensaban invitarlo a jugar un partida
de futbol y por ese cargaban esos implementos.

c) El error de comprensión culturalmente condicio-

nado

La figura del error de comprensión culturalmente condicio-

nado a sido una de las innovaciones más notables del actual
código penal (1991) y proponen la exclusión de la culpabili-
dad (o su disminución) cuando error sobre la antijuricidad
del comportamiento se produce por la cultura o costumbres
del agente.

143
 Una de las formas más usuales de graficar el denominado
error de comprensión culturalmente condicionado es a tra-
vés del ejemplo de las relaciones de convivencia en los pue-
blos amazónicos.

En ciertas culturas de nuestra Amazonia, la actividad sexual

de la mujer es permitida desde el momento en que ella po-
see capacidad reproductiva, lo que significa que en dichas
poblaciones mantener relaciones sexuales con menores de
edad puede resultar permitido, es allí cuando opera el error
de comprensión culturalmente condicionado.

Finalmente podemos decir, que el sujeto por su cultura o

costumbre comete un hecho punible sin poder comprender
el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo
con esa disminuida, la pena será atenuada. Ejemplo, en la
Comunidad Campesina de Santa Bárbara de Huancavelica,
piden la mano a las mujeres de 12 años de edad y luego
mantienen relaciones sexuales.

3.4. Causas de exculpación por no exigibilidad de

otra conducta

Dentro de esta coyuntura jurídica existen dos causas ex cul-

pantes por no exigibilidad de otra conducta como son: Esta-
do de necesidad ex culpante y Obediencia debida.

a) Estado de necesidad exculpante

El estado de necesidad exculpante plantea, al igual que a al

estado de necesidad justificante, un entretenimiento entre
bienes jurídicos que se decide a favor de uno de ellos.

Entre ambos, sin embargo, existe una diferencia fundamen-

tal, mientras que en el estado de necesidad justificante el
bien jurídico que se sacrifica es de menor valor que el bien

144
jurídico que persiste. Mientras para nuestro caso se ve obli-
gada a sacrificar un bien jurídico para salvaguardar otro de
igual valor, su conducta es disculpada por el derecho penal.
Ejemplo, Tres alpinistas “A”, “B” y “C”, se encuentran su-
biendo en una sola soga a un cerro, “A” delante mientras
“B” como segundo y “C” como último, la “A” observa que
la soga se encuentra punto de romperse por el peso de tres
personas y para salvar su vida corte la soga y la “B” y la “C”
cae al barranco y muere.

b) Obediencia debida

La obediencia debida, conocida también como obediencia

jerárquica, supone la exculpación de todos aquellos hechos
típicos u antijurídicos cometidos en virtud a “orden obliga-
torio de autoridad competente, expedida en ejercicio de
funciones”. Ejemplo: Juez por mandato imperativo de la Ley
Penal ordena la pena de muerte de una persona.

145
146
 LECCIÓN XI

ITER CRIMINIS

1. Nociones generales
egún el art. IV del Título Preliminar del Código Penal, “la

S pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en

peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Esta nor-
ma implica que los tipos legales deban describir los actos
incriminados, como actos consumados. Dicha descripción es
efectuada según criterios precisos de política criminal y, en par-
ticular, con el objeto de alcanzar una mejor y más eficaz pro-
tección de los bienes jurídicos. Así, conforme al principio de la
legalidad, si el acto ejecutado no cumple con todos los elemen-
tos del tipo legal, tanto objetivos como subjetivos, el autor no
podrá ser castigado.

Por ejemplo, el art. 185 establece que comete un hurto el que,

“para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, substrayéndolo del lugar
donde se encuentra”. Según esta disposición legal, el ladrón
debe, mediante un acto de sustracción, apoderarse de una cosa
mueble que no le pertenezca ni total ni parcialmente. Es el caso
de quien penetra en una casa ajena, sustrae joyas de la caja
fuerte y esconde su botín en un lugar seguro para utilizarlo
después. Actuando de esta manera, se ha apoderado de un
147
bien mueble ajeno sustrayéndolo del lugar donde se encontra-
ba.

El hecho de consumar un hurto, como la realización de cual-

quier acción, implica un proceso más o menos largo según las
circunstancias, en el que pueden distinguirse diferentes etapas.
En efecto, dicho proceso se inicia con la toma de decisión por
parte del agente de perpetrar el hurto (luego de sopesar el pro
y el contra), continúa con la preparación de la ejecución (ob-
tención de informaciones y de un instrumento adecuado para
abrir la puerta de la casa y el cofre); luego con la ejecución
propiamente dicha de sacar el bien de la esfera de posesión de
su propietario, mediante el apoderamiento del bien sustraído
(poder disponer de la cosa como si el ladrón fuera el propieta-
rio); y, por último, con el aprovechamiento real del bien (enri-
quecimiento). En doctrina este proceso ejecutivo del delito es
denominado iter criminis.

En otras palabras “iter criminis” llamada también como grado

de desarrollo del delito. Es un conjunto de actos sucesivos que
sigue el delito en su realización. Este conjunto de actos pasa
por dos fases, conforme a continuación se le explicará a cada
uno de ellos.

2. Fases del iter criminis

2.1. Fase interna

Cuando al sujeto le ocurre la (ideación) idea de realizar el

delito, luego sopesa los pro y los contra (deliberación) y por
último la resolución. Esta fase es penalmente irrelevante ya
que no tiene efectos jurídicos, porque el pensamiento no
delinque y además él que piensa no pone en peligro nada,
y tampoco el juez puede adivinar el pensamiento, la prede-
148
 terminación desaparece en el código punitivo. En efecto, la
fase interna, es un conjunto de actos voluntarios del fuero
interno de la persona que no entran en el campo sanciona-
torio del Derecho Penal. Y siendo los siguientes:

1. Concepción

Conocida también como ideación, es el momento en que

surge en el espíritu y mente del sujeto la idea o propósito
de delinquir. En otras palabras la ideación, se trata de un
proceso interno en el que el autor elabora el plan del delito
y propone los fines que serán meta de su acción, eligiendo a
partir del fin los medios para alcanzarlo. Esta etapa está re-
gida por el principio”59.

2. Deliberación

Es el momento de estudio y apreciación de los motivos para

realizar el delito. En este extremo Bacigalupo prefiere de-
nominar como “preparación”, la misma es un proceso por el
cual el autor dispone de los medios elegidos, con miras a
crear las condiciones para la obtención del fin”60.

3. Resolución

Conocida también como Determinación. Es el momento de

decisión para realizar el delito sobre la base de uno de los
motivos de la fase anterior. Se resuelve en el fuero interno
"el ejecutar la infracción penal".

59
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, vil, núm. 1986). El principio tiene jerarquía
constitucional. (Constitución argentina, Art. 19; Constitución española, implí-
citamente Arts. 24 y 25, 1).
60
BACIGALUPO, E. (1994): Principios de Derecho Penal español, II: El hecho
punible, Madrid-España.
149
 2.2. Fase externa

Es cuando el individuo ha tomado la decisión de la resolu-

ción. El sujeto manifiesta la acción de cometer el delito.
Dentro de la fase externa podemos observar dos partes muy
fundamentos:

A. Actos preparatorios

Los actos preparatorios, con considerados como tales todos

aquellos actos que hacen posible el inicio de la acción delic-
tuosa, creando las condiciones previas y adecuadas. Un ter-
cero observador, y/o conocedor del plan del agente, no es-
tará en situación de afirmar, al observarlas, que se hallan,
física y temporalmente, en la inmediatez de la realización tí-
pica”61.

Aunque no es posible considerar a ciertas formas de actuar

como propiamente actos preparatorios, ya que es de tener
en cuenta el tipo legal de que se trata y el plan de acción
del autor, cabe señalar, en principio, como tales, a la fabri-
cación o adquisición de instrumentos para cometer un deli-
to, la elaboración de un plan de acción, la inspección del lu-
gar de comisión de la infracción, el espiar a la futura vícti-
ma, etc.

Son actos para proveerse de instrumentos adecuados y me-

dios para cometer un delito. Los Actos Preparatorios por lo
general no son punibles en algunos casos, pero también
otros casos pueden ser sancionados. Ejemplo: Actos prepa-
ratorios de adquisición de un saco de cuchillos, mientras no
son utilizados para cometer delito, no son sancionables.
Ejemplo de actos preparatorios sancionables: Adquisición de

61
OLIVÉ, J. C. y SERRANO Piedecasas, J. R. (1996): Lecciones de Derecho
Penal. Parte General, Barcelona.
150
 insumos como son la coca, reactivos, ácidos, kerosene, ex-
cavación de pozas para la maceración de coca.

i. La proposición

La proposición existe cuando el que ha resultado cometer

un delito incita a otra u otras personas a ejecutarlo. Un su-
jeto ya ha decidido la decisión de cometer un hecho delicti-
vo e incita a otra a cometerlo con él. El sujeto ejecuta el de-
lito junto con otro sujeto. El primero toma la decisión y lo
ejecuta el otro. Si el segundo sujeto acepta, éste pasa de
una proposición a una ejecución, siendo ambos coautores.
Hay un sector que dice que no hay conspiración, ya que
ambos no han decidido juntos, sino que esta decisión es
tomada por el primer sujeto. Si el segundo sujeto no acepta
éste será impune siendo castigado el que incita. Así no hay
conspiración, por lo que el segundo sujeto será impune, ya
que no hay pena para tal caso debido a que este no ha he-
cho nada, sólo será castigado el que propone, según el Có-
digo Punitivo”62.

ii. La conspiración

La conspiración existe cuando dos o más personas se con-

ciertan para la ejecución de un delito y resuelve ejecutarlo.
No es una resolución manifiesta. Para gran parte de la doc-
trina esta será una forma de coautoría anticipada, con la
única condición que sólo se da cuando todos los sujetos que
participan en la toma de decisión deciden ser ellos quienes
lo ejecuten. Todos se comprometen a hacer actos típicos.

Otros dicen que la conspiración es una forma de inducción

mutua, por lo que los sujetos no deben de ejecutar el hecho
delictivo, sino sólo plantearlo para ser conspiradores. Aquí

62
GARCÍA Pablos, A. (1995): Derecho Penal. Introducción, Madrid.
151
 debe haber una cooperación entre los sujetos conspirado-
res.

La forma más acertada será la coautoría anticipada, ya que:

Si seguimos la primera teoría, sólo se podrá penar al ejecu-
tor de la acción quedando libre el que toma la decisión.

Según la segunda teoría los dos serán conspiradores. Será

necesario que se resuelva ejecutarlo el delito más que cons-
pirar o hacer el hecho delictivo. Hay que diferenciar conspi-
ración y la asociación ilícita, la cual supone una permanen-
cia, en cambio en la conspiración se realiza un delito en
concreto.

iii. Provocación y apología

La provocación existe cuando directamente se incita por

medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro me-
dio de eficacia semejante, que solicite la punibilidad o ante
una concurrencia de personas a la perpetración de un delito.

Hay una incitación. Esta se debe realizar a través de un me-

dio de comunicación. Su sujeto destinatario serán las masas
indiferenciadas de sujetos. El sujeto que provoca hace una
incitación la cual será inferior a la invitación, ya que esta
supone una participación. El provocador no realiza el hecho
delictivo, ya que este será llevado a cabo por las masas,
siendo el provocador un inductor. El hecho delictivo debe
ser concreto y determinado.

Apología es la concurrencia de personas o por cualquier

medio de difusión de ideas o doctrinas que ensalcen el cri-
men o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva
como forma de provocación y si por su naturaleza o circuns-
tancia constituye una incitación directa a cometer un delito.
Es una forma de provocación por lo que debe cumplir todas

152
sus características. Se exige que incite directamente a la
comisión del delito exaltando el crimen o los sujetos del cri-
men.

B. Fase de ejecución
I. La tentativa

Inicio de ejecución de un delito, pero este se ha interrumpi-

do por causas ajenas a la voluntad del agente. En este mo-
mento se requiere que los actos idóneos sean inequívoca-
mente tendientes a la producción de un delito, pero sin lle-
gar a su consumación, por circunstancias propias o ajenas a
la voluntad del agente. Por lo que la no realización del resul-
tado delictivo es su condición y su esencia es la realización
del principio de ejecución del mismo.

i. Elementos de tentativa

Elemento subjetivo

El elemento subjetivo de la tentativa consiste en la intención

dirigida a la realización de un tipo legal. Como en el delito
consumado doloso, el agente debe tener la representación
de la infracción a cometer y la voluntad de ejecutarla. Por
esto, se afirma que, subjetivamente, la tentativa es idéntica
al delito doloso consumado.

La mayor parte de los autores identifican el dolo como el

elemento subjetivo de la tentativa, ya sean partidarios de la
teoría finalista de la acción o contrarios a ella. Incluso, estos
últimos reconocen en ella tanto un elemento de la culpabili-
dad como un elemento subjetivo de la antijuricidad.

Sostiene un criterio diferente Schmidhäuser quien señala

que debe evitarse tal equiparación, ya que en la tentativa se
trata únicamente de la decisión de actuar dirigida a la pro-

153
 ducción de una infracción determinada; en el delito consu-
mado doloso se trata más bien de la conciencia de la antiju-
ricidad y del hecho (condiciones de la acción y del resulta-
do).

La opinión del jurista alemán es fundamental en relación

con el delito imposible (un caso de tentativa), en el que el
agente incurre en un error sobre la naturaleza de la acción
que desarrolla o de los medios que emplea. Error que por su
carácter esencial puede excluir el dolo”63.

Elemento objetivo

Lo que debe comprenderse por comienzo de ejecución, es

un punto sobre el cual mucho se ha discutido. Del criterio
que se adopte respecto al fundamento de la punibilidad de
la tentativa dependerá en mucho los alcances que se reco-
nozcan a tal fórmula. La decisión que se tome no depende
solamente de criterios lógico-sistemáticos, sino también de
muchas otras consideraciones relacionadas con la concep-
ción del derecho penal, de la pena, y de la política criminal
que se sostenga.

Desde un punto de vista objetivo, se ha afirmado, primero,

que existe comienzo de la ejecución del delito cuando el
agente realiza actos que caen dentro del tipo legal; es decir,
que inicia la actividad descrita en el tipo legal.

La fórmula empleada por nuestro legislador se vincula estre-

chamente a esta concepción, cuyas ventajas son su comple-
ta adecuación al principio de legalidad (debido a su directa
referencia al tipo legal), su aparente claridad y simplicidad
en la aplicación.

63
SCHMIDHÄUSER G. (1982): Derecho Penal. Parte General. I [trad. de G.
Romero
154
Sin embargo, es de observarse que esta concepción condu-
ce a una interpretación demasiado formal de la ley y a una
restricción excesiva de la represión, que desde un punto de
vista de política criminal es inaceptable.

Así, por ejemplo, no sería de reprimir al agente que, con la

intención de robar se introduce al domicilio de la víctima,
pero, sin llegar a tomar la cosa mueble por haber sido des-
cubierto.

Tampoco lo sería quien es sorprendido en el momento de

yacer con una menor de cinco años a fin de hacerla sufrir el
acto sexual. Además, se debe destacar, en relación con la
técnica legislativa, que la elaboración de los tipos legales es
frecuentemente hecha sin tener en cuenta las consecuen-
cias en el campo de la tentativa.

Razón por la cual, es inconveniente hacer depender, fatal y

totalmente, del tipo legal lo que debe comprenderse por
"comienzo de la ejecución del delito". El legislador no indica,
con frecuencia, cuál es el inicio de la acción. En el tipo legal
de homicidio se limita a decir, por ejemplo, el que "matare
intencionalmente a otro". ¿Cuándo debe reputarse que co-
mienza el agente a matar? ¿Cuándo apunta con el revólver
hacia la víctima; cuando dispara, o ya desde que la espera-
ba para atentar contra ella?

Los inconvenientes que representa la aplicación de la teoría

formal objetiva, han sido las causas implícitas para que la
Corte Suprema haya admitido la existencia de tentativa aun
cuando los actos del agente no constituyan, realmente, el
inicio de la acción típica.

ii. Sancionabilidad del delito de tentativa

155
 Generalmente, la doctrina y la legislación reconocen que los
delitos de tentativa deben ser sancionados desde punto de
vista subjetivo y objetivo.

Doctrina subjetiva

Según esta teoría, la acción tentativa debe ser sancionada

conforme establece el tipo penal para cada delito, en este
caso toman en cuenta como gravedad el dolo con que ac-
túa el agente, o sea lleva acabo el acto con el conocimiento
y voluntad superando la antijuricidad, pero por cuestiones
ajenas de su voluntad se interrumpe del hecho; por lo tanto
el operador judicial toman en cuenta como si hubiera con-
sumado el delito. Ejemplo, Delito de homicidio simple, la
pena es de 6 a 20 años, el Juez, impone la sanción de 6
años de efectiva.

Doctrina objetiva

Mientras según esta teoría, la acción tentativa debe ser san-

cionada de acuerdo a la proporcionalidad, esto en razón de
que no toman en cuenta la intencionalidad del agente, sino
a la gravedad de los hechos ilícitos penales. Ejemplo: El Art.
16 del Código Penal peruano. Ejemplo: Homicidio simple la
pena es 6 a 20 años y por la tentativa será la pena aplicarse
por debajo de 6 años, o sea pudiendo ser 2 años con carác-
ter suspendida.

iii. Clases de tentativa

a. Tentativa inacabada

Cuando el delincuente realizó la acción delictuosa sin llegar

a completarla, se habla que existe una tentativa inacabada.
De manera negativa, se puede decir que no ha "puesto de
su parte todo lo necesario para la consumación". Para saber
si éste es el caso, es indispensable tener en cuenta el plan

156
de acción del agente; es decir, el contenido de su voluntad
criminal.

La interrupción de la acción puede deberse a una decisión

espontánea del agente o a la presencia de causas extrañas
(el arma se le descompone, un tercero le sorprende, se le
amenaza para que no continúe, etc.).

Cuando esto último sucede debe aplicarse a, como lo hemos

explicado, la pena debe ser la que correspondía imponer en
caso de delito consumado disminuida de un tercio a la mi-
tad. Esta menor severidad es debida a que la acción criminal
no alcanza su completo desarrollo.

En el caso de que el agente decida voluntariamente abste-

nerse de continuar ejecutando la acción, se habla de desis-
timiento voluntario. Ejemplo: A decide matar a B, pero al
momento de realizar el disparo de su arma de fuego pero se
atasca las balas.

b. Tentativa acabada

En la tentativa acabada el autor lleva a cabo todos los actos

que, de acuerdo a su representación, son indispensables pa-
ra la producción del resultado. Como en la tentativa inaca-
bada, la consumación de la infracción no se produce; ya sea
debido a una intervención voluntaria del delincuente o "a
circunstancias accidentales". En el primer caso, se trata del
llamado arrepentimiento activo.

Objetivamente, en la tentativa acabada, la acción criminal

ha llegado a un desarrollo mayor que en la tentativa inaca-
bada. Sin embargo, no se debe olvidar que en la determina-
ción de su existencia es capital tener en cuenta el plan del
agente y el tipo legal que pretende consumar. Ejemplo: A
decide matar a B, para ello realiza los disparos de todas las

157
 balas de su arma fuego (seis balas), la víctima cae al suelo
en charco de sangre y el agente pensando que ha muerto
se retire en su moto. Pero, el agente pasivo es auxiliado por
los bomberos y conducido al hospital, en donde los médicos
salvan la vida.

c. El desistimiento

La tentativa no es punible cuando el agente hubiere desisti-

do espontáneamente de la infracción. Esto significa el aban-
dono de la voluntad criminal, por parte del agente, mientras
éste se encuentre ejecutando la acción; mientras se "halle
dentro de la progresión del hecho".

El desistimiento debe ser espontáneo; es decir, realizado por

el delincuente de manera voluntaria y de propia iniciativa. El
cambio al vocablo espontáneamente fue inspirado por Ferri
1921, se dice que el vocablo es utilizado para indicar que el
desistimiento debe comportar un propósito de arrepenti-
miento como enmendar rumbo.

El saber si el agente se resolvió espontáneamente es un

problema que debe solucionarse teniendo en cuenta las cir-
cunstancias particulares de cada caso concreto, ya que re-
glas fijas generales, no pueden ser elaboradas; a lo más es
factible fijar algunas directivas generales.

Se trata, comúnmente, de un desistimiento espontáneo

cuando el agente lo hace sin que se haya producido un
cambio esencial en la situación. Si surge un obstáculo físico
que le impide proseguir su acción delictuosa, no podrá con-
cebirse que el agente se desistiera espontáneamente. Esta
calidad de desistimiento, exigida por la ley, es particular-
mente excluida por el descubrimiento de la acción delictuosa
por parte de un tercero; pero, no por la ausencia de motivos
éticos. El desistimiento es espontáneo aunque fuera provo-
158
cado por el súbito temor de ser severamente penado, de ser
sorprendido in fraganti, a las consecuencias de su acto o por
simple desplacer. La resistencia de la víctima o de un terce-
ro, impiden que el desistimiento del agente cumpla con este
requisito legal.

El desistimiento es una circunstancia personal de impunidad

que sólo favorece a quien lo practica. Vale decir, cuando só-
lo uno de los participantes en la acción delictuosa, se decide
espontáneamente a no continuar actuado, sólo él será favo-
recido con la exención de pena, no así los otros. El hecho de
que el agente se haya desistido espontáneamente no signi-
fica todavía que se halle exento de toda sanción penal; lo
que se había propuesto cometer.

d. El arrepentimiento

El mal denominado arrepentimiento activo, se origina cuan-

do el agente ha realizado todo lo que, según su representa-
ción, dependía de él para consumar la infracción; pero, in-
terviene para evitar la producción del resultado. A estas al-
turas del desarrollo de la acción, no es ya posible un desis-
timiento, en estos casos el juez podrá atenuar la pena de la
tentativa hasta límites inferiores al mínimum legal, cuando
antes de haber sido descubierto, el agente hubiese obrado
de modo propio para impedir la producción del resultado.

La tentativa a que se hace referencia en esta disposición es

la tentativa acabada; pero no en cualquier caso, sino sólo
cuando el resultado delictuoso se halla en suspenso. Por
ejemplo, el delincuente ha hecho, mediante engaño, ingerir
a la víctima una poción envenenada, de efecto mortal no
fulminante, lo que daría tiempo para la aplicación de un an-
tídoto. No es posible, por el contrario, arrepentimiento acti-
vo cuando por diferentes circunstancias es ya evidente que

159
 el resultado no tendrá lugar. En doctrina, se denomina a es-
te último caso delito frustrado.

Como lo dispone la ley, es necesario que el agente haga al-

go; esto es, desarrolle una actividad determinada con el fin
de impedir la consumación de la infracción, lo que no impli-
ca que la acción decisiva sea realizada personalmente por el
agente. Es suficiente que él haya advertido a un tercero y
pedido su intervención; por ejemplo, a un galeno para que
salve a la víctima envenenada, mediante la aplicación de un
antídoto u otro medio adecuado.

e. Delito imposible

El delito imposible, es una forma de tentativa, en donde el

agente tiene la voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza
actos encaminados a tal fin; pero, la consumación de la in-
fracción es imposible por la naturaleza de los medios em-
pleados o del objeto hacia el que se dirige la acción. Con las
palabras de la ley: es intentar cometer un delito por un me-
dio o contra un objeto de naturaleza tal que la realización de
este delito fuese absolutamente imposible. Ejemplo: Sujeto
“A” disparo su arma de fuego en el cadáver pensando que
está vivo.

Es necesario anotar que esta voluntad delictuosa del agente

se manifiesta, igualmente, mediante actos externos: el ha-
cer tomar a la víctima una poción que considera venenosa;
hacer uso de un arma de fuego que cree cargada; o, ejercer
presión con una almohada sobre la cara del recién nacido
con el fin de matarlo, cuando en realidad la "víctima" nació
muerta.

No es correcto, por tanto, negar la factibilidad - en estos ca-

sos - del comienzo de la ejecución de la acción delictuosa.

160
Esta es obviamente, factible de realizarse; lo que es imposi-
ble es la producción del resultado querido.

En nuestro medio, quienes admiten tal concepción, errónea

por no conformarse a nuestra ley, incurren necesariamente,
en contradicción.

Bramont Arias hablará de "tentativa imposible"; y, Roy

Freyre de "tentativa del delito imposible". En este último
autor, la contradicción se revela, sobre todo, porque parece
adoptar el principio de la concepción subjetiva y, al mismo
tiempo, acepta la definición de tentativa elaborada por No-
voa Monreal desde una perspectiva objetiva.

El profesor chileno, por el contrario, no incurre en esta con-

tradicción. Además, de manera consecuente debería Roy
Freyre concluir, como lo hace Novoa Monreal, afirmando
la impunidad de los casos previstos en la norma sustantiva
(imposibilidad absoluta) y que sólo "por consideraciones
prácticas ajenas a la tentativa, especialmente la alarma so-
cial que el hecho provoca y la peligrosidad revelada por el
agente, extiende la punibilidad, bajo el título de tentativa
(relativamente inidónea por lo general), a los hechos que no
deben formar parte del concepto jurídico de tentativa". Ad-
mitir esto, repitámoslo, significaría ir contra la letra y el sen-
tido de la ley nacional.

f. Delito putativo

El delito putativo, se configura cuando el agente comete un

acto suponiendo de qué se trata de un delito. Es decir, que
obra bajo la influencia de un "error de prohibición al contra-
rio". El, aprecia correctamente, las circunstancias de hecho
de su acción; pero cree, equivocadamente, que se halla
prevista en un tipo legal realmente no existente.

161
 Se trata de un delito putativo, cuando el agente mayor de
edad, por ejemplo, práctica libremente el acto contra natura
con otro mayor de edad, creyendo que la ley penal reprime
esta práctica homosexual; o cuando el preso piensa que
comete delito, al fugarse sin violencia del centro penitencia-
rio, donde se halla recluido.

La represión del agente en tales casos no procede; pues la

aceptación equivocada de que tales conductas son delictuo-
sas (debido a un error sobre la existencia de una disposición
legal o sobre los extremos de su aplicación) no revela una
voluntad criminal, y porque sería contrario al principio de le-
galidad. El carácter delictuoso del acto no puede depender
de la opinión personal de los individuos.

II. Consumación

Es la ejecución completa con éxito, la misma se produce el

resultado conforme ha planificado el individuo. El momento
de la consumación es más importante en el Derecho Penal,
porque el legislador en la parte especial cuando fija la pena
para los distintos delitos la fija para el delito consumando y
no para el tentad.

Terminación del delito: el momento en el que cesa o termi-

na el estado antijurídico creado por el delito. Cesa la lesión
al bien jurídico protegido. Este momento suele coincidir con
el de la consumación, pero no siempre, por ejemplo, no
coincide en los llamados delitos permanentes como el se-
cuestro o la detención ilegal (se prolonga el delito en el
tiempo); frente a ello, podemos definir que los delitos se
consuman de manera diferente en caso concreto del delito.

Ejemplo:

162
i) En el delito de Usurpación, se consuma con el ingreso al
inmueble y el perjuicio.

ii) En el delito de Falsificación de documentos, se consuma

con el perjuicio de un tercero.

iii) En el delito de hurto, se consuma el delito con solo ha-

ber tocado los bienes muebles.

iv) En el delito de contabilidad paralela, se consuma el delito

con simple hecho de que existen dos contables.

v) -En el delito de proxenetismo, se consuma con el recibi-

miento del dinero de la prostituta y con la inversión del
dinero.

III. Agotamiento

El agotamiento del delito, esta fase no tiene por qué produ-

cirse siempre, sólo se produce en los denominados “delitos
de tendencia”, que son aquellos que contienen los llamados
elementos subjetivos especiales. Los sujetos tienen que per-
seguir una finalidad concreta y así lo exige el tipo. Ejemplo,
Delito de robo, el legislador exige el dolo pero también exige
que haya ánimo de lucro; el sujeto persigue una finalidad
concreta que es enriquecerse.

El agotamiento es cuando el sujeto consigue la finalidad

perseguida. En ocasiones puede coincidir con la consuma-
ción, pero otras veces no. Ejemplo: Sustraigo un cuadro y
dentro de dos meses lo pongo en el mercado, es en ese
momento cuando se dio el agotamiento, y la consumación
cuando lo sustraigo.

En conclusión; En nuestro ordenamiento jurídico no produce

ningún efecto el agotamiento, ya que al legislador le da

163
 igual que lo consiga la finalidad, lo que le interesa es que se
haya consumado.

De acuerdo a nuestra normatividad penal peruano el grado

de desarrollo del delito, son estructuras, una es la TENTA-
TIVA y la otra es la CONSUMACIÓN, en efecto cuando to-
dos los elementos que componen su esencia, se encuentran
reunidos en el hecho criminoso del cual se trata.

Es lo que el lenguaje dogmático significa al decir que el deli-

to está consumado cuando el hecho cumple las exigencias
del respectivo tipo penal. La consumación del delito importa
el daño efectivo del bien que protege la pena, o la recrea-
ción de un peligro concreto o, por lo menos, abstracto de
daño.

La consumación delictiva mira siempre el disvalor jurídico de

uno de esos efectos, y no el disvalor jurídico del simple
comportamiento. Algo distinto es que el comportamiento en
sí, implique ya ese efecto, como sucede en los delitos de pe-
ligro abstracto.

164
 LECCIÓN XII

PARTICIPACIÓN DELICTIVA

I. Introducción

Hasta ahora, para analizar la tipicidad, la ilicitud y la culpabi-

lidad, hemos tenido como punto de referencia principal a la ac-
ción, sin considerar si ésta era obra de una o de varias perso-
nas. En el estudio de la participación delictiva, el problema cen-
tral es el sujeto, puesto que se trata de determinar quién ha
cometido culpablemente la acción típica e ilícita y, en caso de
ser varios los participantes, qué papel ha desempeñado cada
uno de éstos.

Al elaborar los tipos legales, en general por razones de téc-

nica legislativa, el legislador señala a un individuo como sujeto
de las acciones incriminadas. Así, en su mayor parte, las dispo-
siciones de la parte especial del Código comienzan con la fór-
mula: “el que...”. Por otra parte, aun en los casos en que recu-
rre al plural (“los que”), estima suficiente que una persona
realice la acción delictuosa. Por ejemplo, el Código de Justicia
Militar emplea con frecuencia la expresión “los que...” (art. 94,
715, 249 CJM).

Sin embargo, en relación con algunos delitos y dada la ma-

nera como son definidos, el legislador prevé el concurso de dos
o más personas. El delito de matrimonio ilegal o bigamia del
art. 140, por ejemplo, consiste en que una persona soltera, a
165
sabiendas, contraiga matrimonio con una persona casada. Sin
el concurso de ambas personas, el delito no puede ser ejecuta-
do. Otro ejemplo, la forma tumultuaria en la que debe ser co-
metido el delito de motín previsto en el art. 348 supone la par-
ticipación de varias personas y, por lo tanto, este hecho punible
no puede ser la obra de un solo detenido, a pesar de que el
texto de la disposición legal comienza diciendo: “el que”. De
igual manera, en el art. 108 del CJM, el delito de sedición con-
sistente en “confabularse y alzarse tumultuariamente en guar-
nición, en campaña o frente al enemigo...”64. Pero fuera de es-
tos casos peculiares, el resto de delitos previstos como ejecuta-
bles por una persona individual pueden ser y son, con frecuen-
cia, cometidos por varias personas juntas.

Las condiciones que caracterizan al autor de un delito, las

distintas formas de intervención y la responsabilidad de cada
uno de los participantes han sido reguladas por nuestro legisla-
dor en el Capítulo IV del Título II del Libro primero del Código
Penal, bajo la denominación: “Autoría y participación”. El estu-
dio y la sistematización de los criterios y principios relativos a la
participación son denominados, en la dogmática penal, “teoría
de la participación delictiva”. Sobre esta parte de nuestra disci-
plina podemos repetir con Kantorowics que “es el capítulo más
oscuro y complicado de la ciencia penal”65.

II. La participación y sus formas

En el Código derogado, el término “participación” era em-

pleado en el sentido amplio de tomar parte en un acto. Com-
prendía pues a la coautoría, pero no a la autoría propiamente
dicha en la que no se da un concurso de personas en la comi-

64
Los artículos 302 y 307 GJNI, que prevén los delitos de rebelión y de sedi-
ción también presuponen la participación de varias personas. En efecto, de
ninguna otra mallera puede darse un “alzamiento en armas”.
65
Roxin, 2000, p. 1.
166
sión del delito. El nuevo Código, con mejor criterio, hace refe-
rencia expresa a la autoría.

En los art. 13 y ss. del CJM, también hace referencia a los

autores, pero no bajo el rubro de “participación”, sino bajo el
de “Delincuentes”.

En el Código derogado, se regulaban expresamente cuatro

formas de participación: la coautoría (los que tomaran parte en
la ejecución), la instigación (los que intencionalmente decidie-
ran a otro a cometerlo), la complicidad primaria (los que coad-
yuvaran intencionalmente, con auxilio o cooperación, y sin los
cuales no habría podido perpetrarse el delito) y la complicidad
secundaria (los que de cualquier otro modo, con intención) hu-
bieran prestado asistencia para cometer el hecho punible).

Siguiendo el modelo alemán y recurriendo a diversas fuen-

tes (por ejemplo, el Código portugués), el Código de 1991
abandonó el sistema del Código derogado. Las categorías de
autor, coautor y autor mediato ahora son reguladas separada-
mente de las de cómplice e instigador. Estas dos últimas aún
siguen la orientación española, es decir, la del Código deroga-
do. Así, se continúa diferenciando el cómplice primario del
cómplice secundario. En fin, en los diversos proyectos de re-
forma, las disposiciones correspondientes no siempre han sido
redactadas de la misma manera. En el Anteproyecto de 2004
no se proponen cambios sustanciales a la regulación vigente.

III. Maneras de regular la participación

Existe unanimidad sobre el hecho de que es necesaria y está

justificada, desde un punto de vista de política criminal, la re-
presión de todos aquellos que concurran en la comisión de un
acto delictuoso, cualquiera que hubiera sido su intervención.
Sin embargo, dos sistemas han sido concebidos para imputar la
realización del delito a los diversos participantes.
167
 En primer lugar, el denominado sistema unitario de autoría
(Einheitstatersystem), que se basa en una noción amplia del
autor (extensiver Taterbegriff). Según esta teoría, son autores
todos aquellos que, de una u otra manera, contribuyen a la rea-
lización del comportamiento delictuoso. Lo esencial es que cada
una de las intervenciones sea una de las causas del resultado.
Si uno de los que intervienen causalmente en el hecho, de ma-
nera excepcional, no debe ser considerado como autor, es in-
dispensable entonces que esto sea establecido expresamente.
Estas formas de participación causal no calificadas de autoría
constituyen sin embargo circunstancias restrictivas de punibili-
dad (Strafeinschrankungsgründe). Esta es la razón de que no
importe, en general, determinar la relevancia de cada una de
estas intervenciones; esto se tendrá en cuenta sólo en el mo-
mento de individualizar las penas.

Esta concepción, fundada en la idea de la causalidad, recha-

zada casi por unanimidad66, ha sido criticada sobre todo porque
no concuerda con la función de garantía de la ley penal, consa-
grada en el principio de la legalidad. En efecto, este principio no
tendría sentido si se considerara como autor a todo aquel que
contribuya causalmente a la producción del resultado delictuo-
so, para practicar sólo más tarde algunas distinciones. Además,
la aceptación del sistema unitario de autoría conduciría a una
ampliación desmedida de la función represiva. Por último, en la
práctica, no se puede dejar de distinguir en el momento de im-
poner la pena.

Sin embargo, Roder, Geerds y Kienapfel defienden moder-

namente este sistema. Además, algunos códigos penales lo
consagran, entre ellos el austriaco de 1974, continuando así la
orientación ya adoptada por el Código derogado (art. 5) y el
Proyecto de 1964.

66
Roxin, 2003, S 25 Nº 2, 4; idem, 1976, p. 241 ss.; Jakobs, 1991, 21/25.
168
 En Italia, el legislador, abandonando el modelo del Código
de Zanardelli de 1889, parte también de un criterio causal y
reprime, en principio, con la misma pena a todos los partícipes.
En efecto, en el art. 110 de su CP de 1930, dispone que, en
caso de que varias personas concurran en la comisión del mis-
mo hecho punible, “cada una de ellas será reprimida con la pe-
na prevista para este delito”. La doctrina italiana considera, sin
embargo, que la aplicación de este sistema ha dado lugar a una
excesiva ampliación de la responsabilidad a título de participa-
ción, causa de la tendencia de la jurisprudencia de tomar a la
ligera los requisitos objetivos mínimos de la legítima responsa-
bilidad por colaboración. Esta constatación permite subrayar el
carácter anticonstitucional de las normas del Código referentes
a la participación, por contradecir las exigencias del principio de
legalidad. No obstante, este mismo criterio ha sido consagrado
en los art. 121-6 y 121-7 del CP francés.

El segundo sistema, llamado sistema diferenciador, consiste

en distinguir entre las diversas formas de intervención de las
personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo.
Una intervención causal en la ejecución de un delito sólo será
calificada como participación si ha sido prevista en la ley como
tal, pues autor no son todos los que colaboran en el hecho. Se
trata, en definitiva, de un concepto restrictivo de autor (restrik-
tiver Taterbegriff). Desde esta perspectiva, las definiciones le-
gales de las formas de participación constituyen circunstancias
de ampliación de la punibilidad (tipos legales ampliados).

Este sistema constituye la orientación tradicional y prepon-

derante tanto en la doctrina, como en la legislación. Sus defen-
sores, si bien coinciden en la necesidad y posibilidad de distin-
guir entre los diferentes partícipes, disienten sin embargo en el
criterio que ha de ser utilizado con este fin. La diversidad de
teorías elaboradas y la pluralidad de matices que las caracteri-
zan impiden, en la práctica, clasificarlas. Teniendo en conse-
cuencia como base esta sistemática, así como el Código ale-
169
mán, el legislador peruano estableció dos regulaciones básicas:
por un lado, la referente a la autoría (Taterschaftsystem) y, por
otro lado, la relativa a la participación (Teilnahmesystem).

El criterio diferenciador es sin duda alguna el que más con-

viene para asegurar las garantías del derecho penal liberal. El
criterio opuesto nunca ha sido sostenido, en nuestro medio, en
la doctrina. Por lo tanto, nuestro legislador hizo bien al mante-
ner en el nuevo CP dicha orientación. Sin embargo, es deplora-
ble que no haya conseguido superar la deficiencia del Código
derogado. La técnica empleada para practicar tal distinción será
enjuiciada en el momento de analizar cada una de las formas
de participación y de estudiar la potestad dada al juez para
sancionar a ciertos cómplices con la misma pena que al autor,
lo que aparentemente significa la admisión del tratamiento úni-
co de todos los partícipes y, por consiguiente, la inutilidad de
distinguir entre éstos.

Sin embargo, esta concepción es sólo prevista en relación

con los delitos dolosos, puesto que la ley exige que los coauto-
res, autores principales, instigadores y cómplices actúen con
dolo. De modo que, en caso de comportamientos culposos, el
sistema admitido es el unitario de autoría. Si varios individuos
realizan con culpa un comportamiento, reprimido expresamente
(por ejemplo, matar a una persona) cada uno es considerado
responsable de la totalidad a título de autor. Teniendo en cuen-
ta la evolución de las condiciones en las cuales se desarrollan
las actividades sociales, en particular las que implican importan-
tes riesgos para terceros, y la frecuencia de los comportamien-
tos imprudentes, se discute en el presente si esta es la solución
correcta.

IV. Autoría y participación: criterios diferenciado-

res
1. Generalidades

170
 Dada la adopción de una noción restrictiva de autor éste
constituye un concepto primario del sistema. Sirve, en efecto,
de referencia central respecto al tratamiento de la participación.
La condición de autor está muy relacionada con la tipicidad del
acto ejecutado67: no hay acto sin autor. De esto se desprende
tanto que quien es autor no puede ser partícipe y viceversa,
como que no existe participación sin autor (carácter accesorio
de la participación).

Resulta capital, por lo tanto, en el caso de la intervención de

varias personas, determinar con precisión cuál de ellas es el
autor, para poder calificar luego al resto de los que intervinie-
ron. Por ejemplo, el marido que convence a su mujer para que
aborte y a su amigo enfermero para que practique las manio-
bras abortivas. Dicho amigo logra matar al feto siguiendo los
consejos de un médico. ¿Sólo el enfermero es el autor? ¿El ma-
rido es un instigador? ¿La madre y el marido son coautores? ¿El
médico, la madre y el marido son sólo cómplices?

2. Criterio objetivo

Distingue las diferentes personas que intervienen, determi-

nando si sus contribuciones caen dentro de los alcances del tipo
legal así como la importancia de éstas en el engranaje de la
cadena causal. En oposición a los defensores de la teoría subje-
tiva, los partidarios de esta corriente colocan la línea fronteriza
entre autoría (autor individual, coautor y autor mediato) y par-
ticipación (cómplice e instigador) en el plano objetivo. Estos
aún se dividen en dos grupos, los que defienden un criterio
formal objetivo, y los que sustentan un criterio material objeti-
vo.

a. Criterio formal objetivo

67
Peña Cabrera, 1995, p. 298.
171
 Según esta teoría, es autor quien, por sí mismo, realiza total
o parcialmente la acción descrita en el tipo legal. Poco importa
el peso causal de su intervención. Los otros implicados que no
llegan a intervenir de la misma manera, sólo pueden ser partí-
cipes. La ventaja que tiene este criterio es que permite distin-
guir quién es autor y quién no lo es. Sin embargo, presenta la
grave desventaja de las lagunas a las que da lugar; por ejem-
plo, no permite considerar la categoría del autor mediato. Así,
no podría ser reprimido por hurto quien se apodera de un bien
ajeno, haciendo que lo sustraiga un tercero a quien ha engaña-
do diciéndole que el bien le pertenece. Como no ha sustraído él
mismo el bien, no ha realizado parcial ni totalmente la acción
descrita en el art. 185. Otro ejemplo, en el caso del aborto, an-
tes citado, es que la madre y el marido no podrían jamás ser
considerados coautores porque no han ejecutado, ni siquiera en
parte, la acción delictuosa.

b. Criterio material objetivo

En lugar del criterio de la ejecución total o parcial de la ac-

ción descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la
peligrosidad del hecho ejecutado concretamente por quien par-
ticipa, colmándose, de esta manera, las lagunas de la teoría
formal objetiva. Así, la calificación de autor mediato está justifi-
cada, en el ejemplo del hurto, por la importancia del hecho de
utilizar a una persona como instrumento mediante el engaño.
Asimismo, esta teoría permite considerar como coautores a la
madre y al marido que se ponen de acuerdo sobre el aborto,
obtienen la participación del enfermero e intervienen de manera
decisiva en la realización de la acción delictuosa.

3. Criterio subjetivo

Partiendo del concepto extensivo de autor (todo aquel que

contribuye causalmente a la comisión de la infracción es autor),
se recurre luego a un criterio subjetivo. La calidad de autoría
172
(autor, coautor, autor mediato) o de participación stricto sensu
(instigación, complicidad) está, en consecuencia, determinada
por el contenido de la voluntad con que actuó la persona en
cuestión.

Si dicha persona tuvo un animus autoris, será considerada

como autor (lato sensu), aun cuando hubiera contribuido obje-
tivamente de manera secundaria a la comisión de la infracción.
Al contrario, será calificado de partícipe (stricto sensu) el que
haya actuado con animus socii, a pesar de que su contribución
hubiera sido importante o de que haya incluso realizado la ac-
ción típica.

Dos casos alemanes son muy conocidos: el de la bañera y el

de Staschinsky. En el primero, una mujer embarazada da a luz
y convence a su hermana de que mate al recién nacido. La
hermana mata al niño ahogándolo en la bañera de la casa. En
el segundo, Staschinsky por orden de Seguridad de Estado de
la desaparecida Unión Soviética, mató a dos emigrantes rusos.
Las modalidades de los crímenes fueron establecidas en todos
los detalles por la Seguridad de Estado soviética. Por haber co-
metido los asesinatos, Staschinsky fue condecorado. Teniendo
en cuenta que tanto la hermana como Staschinsky habían ac-
tuado sin querer como acto propio el delito cometido, que am-
bos se habían sometido a la voluntad de los verdaderos intere-
sados y que ninguno de los dos había actuado por interés (la
hermana lo hizo para ayudar a la madre del niño a ocultar su
condición de madre soltera y Staschinsky no recibió ninguna
recompensa material o política), se consideró que aun cuando
habían ejecutado, total y personalmente, la acción típica, había
que considerarlos sólo como participantes (en forma de compli-
cidad).

Sin embargo, esta concepción ha sido muy criticada por

gran parte de la doctrina y, en el presente, ya no es aplicada
por la jurisprudencia alemana. Se niega, primero, la pertinencia
173
de su punto de partida; o sea, el criterio de la equivalencia de
las condiciones68; luego, se afirma que los conceptos de animus
autoris y animus socii no tienen ni realidad psíquica, ni normati-
va69; por último, se sostiene que mediante la aplicación de tal
criterio se hace depender el problema de la participación de
consideraciones sobre la graduación de la pena, sin importar de
algún modo saber si el agente ha realizado o no una acción
típica, lo que contradice el principio de legalidad que es la base
del derecho moderno.

Según lo dispuesto en la ley (art. 23, semejante al 25 I del

CP alemán), esta concepción resulta sin embargo inaplicable.
En efecto, la ley define como autor al que “realiza por sí o por
medio de otro el hecho punible” y a los “que lo cometan con-
juntamente”. No depende pues de la voluntad con la que actúe
el agente el hecho de saber si su participación constituye un
caso de autoría o de participación. Por ejemplo, si el agente no
reúne las condiciones particulares previstas por el tipo legal
respecto al autor (delitos especiales), no será autor a pesar de
que haya realizado la acción típica (abuso de autoridad, art.
376) con la voluntad de comportarse como tal.

Con el fin de atenuar la vaguedad del criterio subjetivo y de

evitar esta clase de críticas, los sostenedores de esta concep-
ción han buscado elementos que sirvan para concretar el con-
tenido de la voluntad del agente. Así, se ha recurrido con fre-
cuencia al criterio del interés, en virtud del cual el saber si al-
guien actúa con animus autoris, queriendo el acto como propio,
depende de la intensidad de su interés en la producción del
resultado70. Baumann, por su parte, señala por su parte como

68
Gimbernat, 1966, p. 45 s.
69
Bockelmann, 1979, p. 167.
70
La jurisprudencia alemana ha llegado a negar la calidad de autor y a con-
siderar como cómplice a quien con una pistola victima a dos personas, por
mandato de altas instancias gubernamentales extranjeras, debido a que “no
lo quiso como propio [...] a que no tenía ningún interés en su comision...”
174
otro indicio del contenido de la voluntad del agente, su tenden-
cia a dominar el desarrollo del acto. Según este autor, quien
desea dominar el “sí” y el “cómo” de la acción delictuosa, so-
brepasa la simple fase que consiste en querer apoyar su comi-
sión, y no podrá reconocérsele, a pesar de su eventual o apa-
rente desinterés en el resultado, como un mero participante
secundario. También, se ha afirmado que el partícipe “somete”
su voluntad a la del autor (agente principal), de quien depende
que se consuma o no la infracción, de modo que el animus so-
cii, consistiría en “remitir al criterio del autor” la fase decisiva de
la acción delictuosa. Finalmente, estos intentos de limitar el
criterio subjetivo no han desembocado en resultados satisfacto-
rios y, por lo tanto, no han logrado la aceptación general.

4. Teoría del dominio del hecho

El desarrollo de esta teoría parte, por un lado, de la admi-

sión del concepto restrictivo de autor propio de la teoría formal
objetiva y de la conexión implícita con el tipo legal y, por otro,
de la constatación de la ineficacia de recurrir, de manera unila-
teral, sea al criterio objetivo, sea al subjetivo. Su meta consiste
en establecer un “principio material común a todas las formas
de autoría dolosa”. Este principio es el del “dominio del hecho”,
propuesto en un principio por Welzel. En su opinión, es el he-
cho de tener intencionalmente en las manos el desarrollo del
acto típico. Así, es autor quien controla la toma de decisión y la
ejecución de la misma. El instigador y el cómplice, intervienen
en la ejecución del comportamiento, pero no tienen el dominio
de su realización. Según Roxin, principal exponente de esta
concepción, es autor respecto a una pluralidad de personas,
quien, por el papel decisivo que representa, aparece como la

Bundesgerichshof 18, 87 (caso Staschynskii). De la misma manera, se consi-

deró como cómplice a la hermana de una mujer que mató al hijo recién
nacido de ésta y se condenó a la madre como autora; Bundesgerichtshof 78,
84 (caso Bade-Wandlungen), p. 18.
175
figura “clave o central” del suceso. Se trata de una síntesis de
factores objetivos y subjetivos. Como lo explica Maurach, por
dominio del hecho debe entenderse el doloso tener en las ma-
nos el curso del suceso típico. También afirma que este requisi-
to, a pesar de basarse asimismo en el dolo, es de naturaleza
objetiva: lo decisivo no es la simple “voluntad del dominio del
hecho”, sino el “voluntario moldeado del hecho”. Así, la comi-
sión del delito depende del control que tenga el agente sobre el
desarrollo de la acción y de su consumación.

En algunas decisiones de la Corte Suprema, se recurre,

aunque de manera un poco confusa, a este criterio, al que se le
denomina “la moderna teoría del dominio del hecho”. Así, en
una de ellas se admite que el procesado es autor del robo
agravado que se le imputa porque “ha sostenido las riendas del
acontecer típico o la dirección final del acontecer, teniendo a la
vez la posibilidad de evitar el resultado”71.

Este criterio, sin embargo, ha sido criticado por la vaguedad

del significado de la expresión “dominio del hecho” y por consi-
derársele como inaplicable al autor mediato y a la participación
(stricto sensu). En el primer caso, no puede admitirse su exis-
tencia dada la independencia con que actúa el ejecutor directo
y, en el segundo caso, puede sin embargo admitirse algunas
veces porque, según las circunstancias, el que es calificado de
cómplice, por ejemplo, tiene la posibilidad de evitar o de inte-
rrumpir la comisión del hecho punible. Según Gimbernat, quien
analiza esta doctrina en la perspectiva de la legislación españo-
la, parecida a la nuestra, el concepto de dominio del hecho “no
constituye un aporte decisivo, ya que se encuentra ante la
misma disyuntiva que agobia al intérprete español cuando trata
de diferenciar entre cooperador necesario (cómplice primario) y
mero cómplice (cómplice secundario).

71
RN Nº 4354-97-Callao, 02 de octubre de 1997, en Rojas Vargas, 1999, p.
159.
176
 A pesar de estas objeciones, hay que admitir que el dominio
del hecho es el criterio que, no obstante sus deficiencias, mejor
permite definir al autor del acto y distinguir los casos de partici-
pación en sentido estricto. No es un criterio clave para resolver
clara y definitivamente, todos los problemas, pero constituye un
esfuerzo meritorio para superar los puros criterios subjetivo y
objetivo. Aun cuando hay que reconocer, como lo hace el mis-
mo Roxin, que sólo en apariencia existe unanimidad entre los
defensores del “dominio del hecho” por lo que se refiere al con-
tenido de esta expresión, esta concepción se ha impuesto tanto
en la jurisprudencia y en la doctrina alemanas, como en las de
los países influenciados por la dogmática germana.

Según la sistemática elaborada por Roxin, la concepción del

dominio del hecho puede manifestarse de tres maneras distin-
tas: primera, el dominio de la acción con relación al autor indi-
vidual (Handlungsherrschaft); segunda, el dominio de la volun-
tad con respecto al autor mediato (Willensherrschaft); tercera,
el dominio de la acción funcional con relación a los coautores
(Funktionale Handlungsherrschaft).

5. Criterio de la violación de deberes

Considerando los delitos especiales, en oposición a los deli-

tos comunes, se ha planteado recurrir al hecho de la violación
de un deber para determinar quién debe ser tenido como autor.
Respecto a los segundos, se recuerda que, en principio, toda
infracción supone la violación de un deber. Se trata de compor-
tamientos contrarios a los deberes generales que corresponden
a toda persona, entre los cuales, el más general y primario es el
de no perjudicar los bienes de terceros. Al violarlos, el agente
actúa de manera contraria a la que le impone el ejercicio de su
“competencia personal de organización”. Estos casos corres-
ponden a los delitos en que la calificación de autor es determi-
nada según el criterio del dominio del hecho.

177
 En cuanto a las infracciones especiales, mejor llamadas “in-
fracciones de deber”, se sostiene que sólo puede ser calificado
de autor quien reúna la cualidad exigida por el tipo legal res-
pectivo. Teniendo en cuenta esta circunstancia determinante,
se afirma que la cualidad de autor no depende, en estas infrac-
ciones72, del hecho de si el agente tiene o no el dominio fáctico
de la realización del comportamiento típico. El factor decisivo
sería, más bien, el incumplimiento del deber específico que tie-
ne el sujeto activo por el papel particular que desempeña. El
mismo que le es atribuido por las instituciones que se instauran
en la sociedad para garantizar su funcionamiento. Así, el aspec-
to decisivo es la relación institucional entre el titular del deber
especial y los bienes de terceros (deberes en función de la
competencia institucional). De modo que si un funcionario pú-
blico, en tanto intraneus, utiliza un tercero (extraneus) para,
abusando de sus atribuciones, causar un perjuicio arbitrario a
una persona, será autor del delito previsto en el art. 376 (abuso
de autoridad). Poco importa, en este caso, que no haya tenido
en realidad el dominio del hecho73. Este criterio va más allá de
la determinación de quien debe ser considerado autor, en la
medida en que la lesión del deber es considerada como el fun-
damento de la imputación penal74.

V. Autoría
1. Introducción

A diferencia de lo que sucedía bajo la vigencia del Código

derogado, en el vigente la noción de autor es parte del subsis-
tema de la autoría que, junto con el de la participación en sen-
tido estricto, forman el sistema general de la participación delic-

72
Criterio desarrollado, conforme a su concepción normativista, por Jakobs,
1991,
1/7, 7/56 ss., 7/70 ss., 21/115 ss., 28/213 ss., 29/29 ss.,29/57. Cf. Derksen,
p. 163 ss., 170 ss.; Lesch, 1992, p. 263 ss.
73
Lesch. 1992. p. 264.
74
Jakobs, 1993, p. 2; Lesch, 1992, p. 264.
178
tiva. La autoría, en verdad, no constituye una manera de ejecu-
ción colectiva del delito, pero es el punto de referencia de las
demás formas de participación75.

El legislador de 1924 no consideró necesario dar una defini-

ción del autor. Al contrario, el art. 23, in initio, del Código vi-
gente establece: “El que realiza por sí [...] el hecho punible [...]
será reprimido con la pena establecida para esta infracción”. El
mismo criterio fue consagrado en el art. 40 del Proyecto de
1985 (agosto). El art. 14 del CJM contiene una fórmula pareci-
da. Según esta disposición son autores “los que personalmente
perpetran el hecho criminal”76.

Según el art. 23, es autor el que ejecuta personal y mate-

rialmente el delito; o sea, el que tiene el dominio de la acción.
Poco importa que actúe solo o cuente con la intervención de
terceros. Así, también puede comprenderse en esta noción cier-
ta forma de participación, por ejemplo el caso de quien comete,
en calidad de instrumento del autor mediato, directamente el
delito. La noción también comprende al Nebentater (autor ac-
cesorio), Quien realiza el delito, sin saberlo, conjuntamente con
otra persona: por ejemplo, sin ponerse de acuerdo y cada uno
por su lado, dos individuos disparan contra la víctima causándo-
le la muerte.

2. Autor incapaz de culpabilidad

75
Bochelmann, 1979, p. 165, sostiene que el lugar en el cual debería ser
estudiada
la autoría, de acuerdo con la realidad, es al final de la teoría de la antijurici-
dad y de la culpabilidad, pero concluye diciendo de que no sería conveniente
separar su estudio del análisis de la participación; cf. Zaffaroni/Alagia/Slokar,
p. 739 ss.
76
El CP de 1924, art. 12. Nº 1, decía: “son autores: los que perpetran el
hecho
Criminal”. El empleo del plural (los que...) en esta frase hace pensar que el
legislador trató de regular así la coautoría (una forma de participación lato
sensu) .
179
 La existencia de un autor es el presupuesto indispensable
para la existencia de la participación (stricto sensu). Es imposi-
ble imaginar esta última sin la presencia de un autor77. Respec-
to a este problema, un sector de la doctrina se ha referido a
una autoría limitada, es decir, la de los incapaces de culpabili-
dad, que realizan una acción típica y antijurídica. Según ellos, la
ley debe considerar a éstos como autores para poder castigar
ciertas formas de participación. Esta opinión es debida al hecho
de que dichos autores consideran que el autor propiamente
dicho debe cumplir con todos los elementos del delito: donde la
ley penal dice “hecho punible”, ellos leen “delito”.

3. Autoría mediata

El Código Penal derogado no contenía disposición general

expresa sobre esta forma de autoría. A lo más, se puede pensar
que había previsto, en forma implícita, un caso singular en el
art. 86. Según esta disposición, en caso de obrar por orden
obligatoria de la autoridad competente (art. 85, inc. 5), “la re-
presión del delito podrá ser aplicada al que por su orden hubie-
re determinado a otro a obrar”.

Al contrario, el art. 23 del CP de 1991 define al autor media-

to diciendo: “el que realiza [...] por medio de otro el hecho pu-
nible...”. Esta definición ya figuraba, aunque de manera diferen-
te, en el art. 40 del Proyecto de 1985 (agosto): el “que realiza
[la infracción] sirviéndose de otro”.

Por su parte, el Código de Justicia Militar estatuye que son

también autores, “los que [...] efectúan [el hecho criminal] por
medio de otro” (art. 14). Esta misma fórmula figuraba ya en el
Código Penal castrense derogado (art. 12, inc. 2).

77
Esta relación de dependencia es llamada “accesoriedad de la participa-
ción”, cf.
Infra Nº 2266 ss.
180
 El autor mediato aprovecha o utiliza la actuación de un in-
termediario para alcanzar su fin delictuoso78. Se trata de un
caso de autoría, en el que el agente (autor mediato) realiza el
tipo legal sirviéndose, consciente y voluntariamente79, del “au-
tor directo de la acción típica”, quien debe tener la capacidad
de cometer acciones. No es un partícipe (en el sentido técnico),
pero tampoco puede ser calificado de mero “instrumento”. Esta
expresión, sin embargo muy utilizada, resulta poco apropiada
por dos razones: primera, puede inducir a pensar que también
hay que considerar los casos en que el agente utiliza como cosa
a una persona (por ejemplo, con la intención de romper el vi-
drio de un escaparate, el agente empuja violenta y sorpresiva-
mente a la persona que va junto a él), y segunda, hace pensar
que sólo se da la autoría mediata cuando el intermediario es un
incapaz o alguien privado de toda voluntad. Por todo esto, es
preferible hablar simplemente de intermediario material. Este
intermediario, en razón a una serie de circunstancias particula-
res, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al
autor mediato.

El autor mediato debe tener la posibilidad de controlar y di-

rigir de facto el comportamiento de la persona que utiliza para
cometer el delito. Es, en consecuencia, respecto a él que hay
que determinar si el tipo legal objetivo ha sido realizado, pues,
es él el autor. Así mismo, hay que constatar si ha actuado con
dolo y si reúne los elementos particulares específicos de la le-
gislación legal pertinente (por ejemplo, en el hurto, el propósito
de obtener un provecho ilícito o en el caso de los delitos espe-
ciales, la calidad exigida por el tipo respectivo). Por esto es ne-
cesario delimitar el ámbito en que se ha desarrollado la acción
delictuosa y considerar las circunstancias que permitan admitir
la existencia de dicho dominio.

78
Roxin, 2003 25 Nº 45 ss.
79
RN Nº 3840-Ayacucho, 09.10.1997, en Rojas Vargas, 1999a, p. 168.
181
 Si el autor mediato coacciona al intermediario, éste debe ac-
tuar por lo menos con voluntad limitada. Por ejemplo, a fin de
ganar el campeonato, un tenista ordena a su preparador físico,
bajo la amenaza de matarlo, lesionar a uno de sus rivales. El
tenista es, en este caso, autor mediato de lesiones; el prepara-
dor físico no es responsable si ha actuado en estado de necesi-
dad exculpatorio. De no ser éste el caso, se trataría de un caso
de instigación. Además, si el intermediario se viera del todo
privado de su voluntad, por ejemplo mediante fuerza física irre-
sistible o incurso en alguna otra causa de ausencia de acción,
no sería posible la autoría mediata, puesto que quien recurre a
este medio es en efecto autor directo, ya que tiene en sus ma-
nos un verdadero instrumento y no un intermediario material.

Mientras se aceptó el carácter accesorio restringido en la

participación (stricto sensu), la producción de una acción prohi-
bida mediante un irresponsable80 (enfermo mental, niño, etc.)
fue considerada sin discusión como un caso de autoría mediata.
Este punto de vista es aún aceptado, por ejemplo, si el agente
provoca la incapacidad del intermediario o aprovecha que se
encuentre en dicho estado (embriagar o drogar a una persona
para hacerle cometer un delito). Al contrario, se admite, hoy en
día, con relativa frecuencia, que se trata de instigación, por
ejemplo, cuando el intermediario (niño o incapaz) comprende la
significación del acto que el agente le pide que cometa. Esta
opinión se fundamenta sobre todo en la admisión de la noción
de “accesoriedad limitada” de la participación.

Si el agente induce a error al intermediario material sobre el

aspecto objetivo del tipo legal, este último actuará entonces sin
dolo. El autor mediato logra así que se ejecute el acto previsto

80
Según el DL Nº 22095, art. 55 A, inc. 6, modificado por el DLeg Nº 122,
constituye
un hecho agravante del tráfico ilícito de drogas, la utilización de un inimpu-
table para su comisión.
182
en el tipo legal previsto. Dada la falta de consciencia del inter-
mediario respecto a la ejecución del delito, el autor mediato
controla totalmente el desarrollo del hecho. Según las circuns-
tancias, el intermediario podrá sin embargo ser responsable a
título de culpa. Un ejemplo, bastante citado por la doctrina, es
el del médico que con dolo induce a error a la enfermera, en-
tregándole en lugar del medicamento una dosis de veneno. El
enfermo ingiere dicho veneno que le causa la muerte. En este
caso, el médico es responsable del homicidio doloso y la enfer-
mera puede serlo de homicidio culposo, si incurrió en imprevi-
sión culpable81.

El error puede ser un error in persona. Por ejemplo, Juana,

sabiendo que Pedro se propone matar a Isabel, logra sustituir a
ésta por Rosa. Pedro, a causa de la oscuridad del lugar, no re-
conoce a Rosa y le causa la muerte creyendo que se trata de
Isabel. En este caso, no se puede admitir la autoría mediata
porque Pedro tiene el dominio del hecho, del mismo modo que
Juana y, además, Pedro no se encuentra en una relación de
inferioridad o sometimiento respecto a ésta. Ambos deben pues
ser tratados como autores accesorios (Nebentater). Según las
circunstancias, también podría tratarse de un caso de instiga-
ción, si el agente (Juana) hubiera provocado el error e inducido
al autor material (Pedro) a que realice el delito.

Los casos referidos a los tipos legales que prevén un ele-

mento subjetivo particular o ciertas formas agravadas son muy
discutidos. En los primeros, el intermediario no tiene, por ejem-
plo, el afán de obtener un provecho ilícito necesario para come-
ter el hurto querido por el autor mediato. La substracción del
bien mueble practicada por el intermediario para entregárselo

81
En el caso del error de tipo vencible, no hay que olvidar que el artículo 14
prevé
la imposición de una pena, a título de culpa, siempre y cuando la ley reprima
expresamente la modalidad imprudente del delito cometido.
183
luego al agente se encuentra bajo el dominio de ambos, lo que
dificulta la admisión de la autoría mediata. Pero tampoco es
posible concebir la participación, por no existir un acto princi-
pal: el intermediario no comete hurto alguno, ya que carece del
propósito específico de aprovecharse del bien sustraído.

En las formas agravadas, por ejemplo, en los delitos espe-

ciales, el intermediario no goza de la calidad específica prevista
en el tipo legal que se refiere al autor de la infracción. Así,
cuando el abogado que, consciente y voluntariamente, deja que
su secretaria revele el secreto de uno de sus clientes. La dificul-
tad para admitir la autoría mediata en este caso reside en la
circunstancia de que el abogado no ejerce una influencia mate-
rial importante y, por lo tanto, carece de dominio sobre el he-
cho. Una de las explicaciones más convincentes para evitar esta
dificultad es la que consiste en afirmar que el dominio del he-
cho es superfluo en el caso de delitos que suponen la infracción
de un deber no penal (por ejemplo. será calificado de autor
quien viola dicho deber).

El error también puede concernir al carácter ilícito del acto.

En este caso, el intermediario material actúa bajo la influencia
de un error de prohibición inevitable que excluye la culpabili-
dad. El agente, por su parte, puede inducir intencionalmente al
intermediario a equivocarse sobre el carácter ilícito del acto o
aprovechar que éste se encuentra ya en este error. Por ejem-
plo, el agente consigue que un guardia detenga a alguien ha-
ciéndole creer que se trata de un delincuente. Así logra, me-
diante la actuación del policía engañado, realizar un delito con-
tra la libertad individual (art. 152). Al contrario, la autoría me-
diata no se da si el intermediario puede evitar el error de prohi-
bición, ya que éste actúa entonces de manera culpable, aunque
disminuida, y quien lo decide a actuar no tiene pleno dominio
del hecho.

184
 Un caso particular de autoría mediata, por falta de culpabili-
dad del intermediario material, es el que se presenta cuando
éste comete una infracción obedeciendo una “orden obligatoria
de la autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus
funciones”. La no punibilidad estatuida por el inc. 9 del art. 20,
tiene su fundamento en el error inevitable del inferior jerárquico
sobre el carácter ilícito de su acto82. El que mediante su orden
determina a otra persona a obrar merece ser reprimido y debe
serlo a título de autor mediato, pero nunca a título de instigador
por no concurrir los elementos de la instigación. Este caso sin-
gular debe ser claramente distinguido de aquellos en que el
aparato del Estado es utilizado para delinquir. Así, por ejemplo,
los casos de abuso de autoridad, tortura y desapariciones co-
metidos por miembros del aparato estatal para combatir la cri-
minalidad organizada, el tráfico de drogas o el terrorismo. El
que secuestra y mata a una persona sospechosa de pertenecer
a una organización terrorista, conforme a las directivas y a las
órdenes recibidas de sus superiores, actúa de manera autóno-
ma y voluntariamente. Así el superior (hombre de atrás, Hin-
termann) no tiene el dominio del hecho requerido por la autoría
mediata. En realidad, ambos son autores porque tienen el do-
minio del hecho, respecto a los delitos cometidos consciente y
voluntariamente (coautores o autores accesorios).

a. Error sobre el dominio del hecho

En este ámbito pueden presentarse dos situaciones distin-

tas, cuyo tratamiento es muy discutido en doctrina. En el pri-
mer caso, el agente cree por equivocación tener el dominio del
hecho. Por ejemplo, en el suceso del médico antes citado, la
enfermera se da cuenta de que éste quiere utilizarla para matar
a la víctima y sin embargo, consciente y voluntariamente, deci-

82
El art. 19, inc. 7, del Código de Justicia Militar declara exento de respon-
sabilidad criminal al “que procede en virtud de obediencia al superior siem-
pre que la orden de éste no sea notoriamente ilícita”.
185
de darle la sustancia nociva al paciente. Por esto, no puede ser
considerada como un instrumento utilizado por el médico para
causar la muerte de éste. Algunos autores admiten que se trata
de una tentativa de homicidio mediante autoría mediata, mien-
tras que otros afirman que se trata de un caso de instigación.
Sin embargo, lo cierto es que sólo se puede afirmar que se tra-
ta de un caso de autoría mediata si se aplica el criterio subjeti-
vo: el agente tenía la voluntad de dominar el hecho y el dolo de
matar. De acuerdo con este mismo criterio, la enfermera será
también reprimida por homicidio.

En el segundo caso, concerniente al error sobre el dominio

del hecho, al contrario, el agente no sabe que tiene el dominio
sobre el mismo. Por ejemplo, en el caso antes citado, el médico
cree que la enfermera se ha dado cuenta de su manipulación y
que, por lo tanto, no causará la muerte del paciente. Pero la
enfermera hace justamente lo contrario. En esta hipótesis, por
faltarle la voluntad de cometer el delito, el médico no podrá ser
considerado como autor mediato, sino que sólo podrá ser res-
ponsabilizado, según las circunstancias, por participación o por
tentativa de participación.

b. Casos especiales de autoría mediata según la na-

turaleza de la infracción

La doctrina ha discutido mucho sobre la posibilidad de co-

meter en autoría mediata, los denominados delitos de propia
mano y los delitos especiales, así como los delitos de pura acti-
vidad. Respecto a estos últimos, la cuestión depende de si se
les considera o no delitos de propia mano. Algunos autores
consideran que si bien los delitos de propia mano constituyen
una categoría especial de delitos de mera actividad, “sólo pue-
de ser autor en sentido estricto el que realiza la actividad típi-
ca”. Por el contrario, en cuanto a los delitos de mera actividad,
los cuales no son siempre delitos de propia mano, sí es factible

186
su comisión por autoría mediata, siendo aplicables las reglas
generales sin considerar ninguna particularidad.

La descripción típica de los delitos de propia mano exige que

la acción prohibida sea ejecutada personalmente por el agente.
Se trata, por ejemplo, del delito de matrimonio ilegal o bigamia
(art. 139) y del delito de falso testimonio (art. 409). El juicio
negativo de valor, que fundamenta la represión de este tipo de
comportamientos se basa en la misma manera como son perpe-
trados. De ahí que en los delitos de propia mano, no pueda
darse la autoría mediata.

En los denominados “delitos especiales”, el círculo de perso-

nas que pueden cometerlos se halla limitado en razón de algu-
na calidad particular que recae en el agente. Por ejemplo, la de
ser funcionario público, juez o médico. Los delitos especiales,
se clasifican en “propios” e “impropios”. En los primeros, la ca-
lidad especial del sujeto activo sirve de fundamento a la repre-
sión; en los segundos, sólo tiene la función de una circunstan-
cia agravante o atenuante, por lo que el tipo legal básico puede
ser cometido por cualquiera. La autoría mediata está, en conse-
cuencia, excluida de los “delitos especiales propios”, cuando el
agente que se sirve de un intermediario carece de la “calidad
particular exigida por el tipo legal”. Si no es un “funcionario pú-
blico”, por ejemplo, no podrá ser considerado como “autor me-
diato” del delito de abuso de autoridad que tipifica el art. 376,
puesto que esta infracción consiste en el hecho de que un fun-
cionario público cometa u ordene, abusando de sus funciones,
un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de otra persona. Si el
sujeto, no calificado, consigue (utilizando uno de los recursos
con los que se incurre en la autoría mediata) que un funcionario
público realice la acción tipificada en esta disposición, no signi-
fica sin embargo que vaya a quedar impune, por ser imposible
considerarlo como autor mediato de esta conducta punible. Se-
gún las circunstancias, podrá ser sancionado, por ejemplo, co-
mo autor mediato de delito contra la libertad individual o como
187
instigador o cómplice del funcionario en la comisión del delito
de abuso de autoridad.

Sin embargo, no debe deducirse sin más de lo aquí expues-

to que el funcionario público, o cualquier otro que posea la cali-
ficación exigida por la ley, pueda servirse de un tercero para,
mediante su actuación, realizar un delito especial (propio). Hay
que tener siempre en cuenta las peculiaridades del tipo legal.
En efecto, a menudo, la represión penal no se fundamenta sólo
en la calidad del agente, sino también en una “manera de ac-
tuar”. Por ejemplo, el delito de prevaricato no puede ser come-
tido por quien es juez sirviéndose de un tercero, ya que éste no
puede “dictar resoluciones” (art. 418). Esta es la solución que la
mayoría de los autores sostiene. En los delitos especiales im-
propios el sujeto no cualificado (extraneus) tampoco podrá ser
considerado autor mediato, aunque en estos casos es factible
reconducir la calificación jurídico penal al tipo legal común que
sirve de base al delito especial impropio. Por ejemplo, el sujeto
que se vale de otro a quien utiliza como instrumento para que
éste mate a su ascendiente, no puede ser considerado autor
mediato de parricidio (art. 107) porque no concurre en él la
calidad especial de descendiente de la víctima, sin el que será,
en todo caso, autor mediato de homicidio (art. 106).

Por lo que se refiere a los delitos culposos, es imposible la

autoría mediata debido a su misma naturaleza y a que la activi-
dad del autor mediato, consistente en servirse o aprovecharse
del agente intermediario, es siempre dolosa, cuando en los deli-
tos de esta índole falta precisamente la voluntad de dirigir el
suceso causal (dominio del hecho).

En el momento de individualizar la sanción, el juez tendrá

que comprobar que en la persona del autor mediato recaigan
todas las circunstancias objetivas necesarias. Deberá también
tener cuidado con la correcta determinación de su culpabilidad,

188
la cual puede ser influida por un error o no abarcar todo el tre-
cho ilícito realizado por el intermediario material (exceso)83.

4. Actuar en lugar de otro

a. Introducción

En el art. 27, novedad respecto al derecho precedente, se

regula “el actuar en lugar de otro” (Handeln für einen anderen).
El legislador se inspiró tanto en el art. 15 bis del CP español de
1973, como el art. 31 del Anteproyecto español de 198384. Dis-
posiciones en las que se seguía al art. 14 del CP alemán. Su
ámbito de aplicación es el de los delitos especiales y su finali-
dad es delimitar la responsabilidad de quien, sin tener la calidad
especial exigida en el tipo legal correspondiente (extranei), ac-
túa como órgano de representación autorizado de una persona
jurídica o como socio representante autorizado de una socie-
dad. La previsión de esta regla era indispensable en función del
principio de legalidad, puesto que no se realizaba un elemento
del tipo legal. Esto es, la persona jurídica o la sociedad tienen la
calidad exigida por el tipo legal y no el agente que comete la
acción típica. Así mismo, es correcta conforme a la política cri-
minal en la medida en que, tratándose de una conducta perju-
dicial, era necesario recurrir a la amenaza penal para tratar de
evitar que fuera cometida.

Si bien no se ha limitado la aplicación del art. 27 a un domi-

nio determinado, lo cierto es que está destinado a ser utilizado,
sobre todo, en el derecho penal de la empresa; por ejemplo, en
relación con los delitos contra el medio ambiente, los derechos
de los trabajadores, defraudación tributaria, abuso de poder
económico. En los casos en que se tratara de aplicarlo en otros
ámbitos, se debería excluir todo recurso a la analogía.

83
RN Nº 3840-Ayacucho, 09 de octubre de 1997, en Rojas Vargas, 1999a,
p. 169.
84
Código Penal (1991), p.8.
189
 El art. 27 no comprende, por lo tanto, los casos de respon-
sabilidad penal de la empresa (personas jurídicas, entes colecti-
vos). Esta responsabilidad no es admitida ahora, pero aun en la
hipótesis de que llegará a admitirse la regla es indispensable
para resolver los casos que regula y que no serían resueltos con
el solo reconocimiento de la responsabilidad penal de los entes
colectivos, respecto a los cuales se tienen, sobre todo, en cuen-
ta sus deficiencias de organización como condicionante de la
comisión de infracciones.

b. Campo de aplicación

Precisando mejor el ámbito del art. 27, hay que subrayar

que está restringido a los delitos especiales propios85 y cuando
el ejecutor de la acción típica, a cargo de la dirección y/o admi-
nistración de la empresa, no reúne en su persona la calidad
individual requerida por el tipo legal. Así, por ejemplo, cuando,
en el caso de defraudación tributaria cometida con ocasión de
la actividad de una empresa (titular de la obligación tributaria),
la acción típica e ilícita es realizada por el director de la sección
de contabilidad, el mismo que, personalmente, no está afectado
por dicha obligación fiscal.

Del mismo texto de la disposición (“aunque los elementos

especiales que fundamentan la penalidad no concurran” en el
agente), se deduce que no se aplica respecto a los delitos es-
peciales impropios, en cuanto son, en realidad, delitos comunes
agravados por la calidad personal del agente. Por lo tanto, esta
condición no es el fundamento de la represión, sino sólo una
circunstancia agravante. Esto significa que, de manera volunta-
ria o involuntaria, no se ha previsto la agravación de la pena
cuando se presente la misma situación en los delitos impropios.
Por el contrario, sin mayor explicación, en el Anteproyecto de

85
Mir Puig, 1998, p. 176; Garcia Cavero, 2002a, p. 103 ss.
190
2004, art. 27, se dice “aunque los elementos especiales que
fundamentan o agravan la pena...”.

La aplicación del art. 27 está restringida también porque só-

lo se refiere a las personas jurídicas y sociedades. De modo que
se deja de lado a las agrupaciones sin personalidad jurídica o
que no han cumplido con las disposiciones del Código Civil o de
la Ley General de Sociedades; por ejemplo, con el trámite de
inscripción en Registros Públicos. Esta regulación es incoheren-
te con el sistema jurídico. Así, no es claro el por qué no se con-
sideran respecto a la represión penal los actos realizados antes
de la inscripción y si se les reconoce validez de acuerdo al art.
77 del CC. Este vacío trata de ser colmado en el Anteproyecto
de 2004, (art.27) haciéndose referencia a “una persona jurídica,
regular o irregular, entidad pública”. De esta manera buscan
evitar la impunidad de los casos en que una persona jurídica no
se haya aún constituido “por falta de formalidades”. Con razón
estiman que “el daño social sigue latente aun si ha sido cometi-
do por agentes jurídicos informales”. Los autores van más lejos,
siguiendo el modelo español, al referirse también a las personas
naturales.

c. Actuación de derecho o de hecho

Por la frecuencia y gravedad con que se plantea la cuestión,

en la doctrina se discute mucho si la calidad indicada en el art.
27 debe poseerla el agente de derecho o de hecho. En el pri-
mer caso, significa que éste accede a ella o la mantiene en
cumplimiento de exigencias legales. Por el contrario, en el se-
gundo, dirige o administra la persona jurídica o la sociedad de
facto86.

Debido a que en el art. 27 el legislador se refiere a quien ac-

túe “como” órgano de representación o socio representante, es

86
'Terradillos, 1987, p. 71 ss.; Martínez-Bujan, p. 178 ss.
191
posible interpretarlo de manera amplia en el sentido de com-
prender también a los directores o administradores de hecho87.
Una interpretación restrictiva sería contraria a la misma finali-
dad de la disposición, la cual persigue colmar, justamente, un
vacío en la represión de los delitos especiales propios cometidos
al amparo o en favor de las actividades de entes colectivos. Los
cuales, sobre todo en países como el nuestro, no siempre fun-
cionan con todas las formalidades legales.

d. Realización del tipo legal

El art. 27 dispone, en realidad, una ampliación de los tipos

legales de los delitos especiales, en la medida en que dispone la
aplicación de éstos aun a quien realiza uno de los comporta-
mientos por ellos descritos y no cumple con la calidad personal
del autor que prevén. En consecuencia, es evidente que cuan-
do, en el art. 27, se estatuye que el agente realice el compor-
tamiento previsto en el tipo legal, se está aludiendo a la ejecu-
ción del comportamiento delictuoso y no a la realización com-
pleta del tipo legal (comprendida la calidad del agente). Esto
sólo sería posible si se admitiese la responsabilidad penal de los
entes colectivos, puesto que, en el caso analizado, es la perso-
na jurídica o la sociedad la que es titular de la calidad especial
exigida por el tipo legal. De modo que la agrupación sería auto-
ra de la infracción y el director o administrador implicado podría
ser considerado como partícipe. Pero como los entes colectivos
no son sujetos activos de delitos, el tercero debería permanecer
impune. Para evitar esto, repitámoslo, se ha establecido el art.
27. Por lo tanto, quien ejecute la acción típica e ilícita será re-
primido, a pesar de ser un extraneus “como” autor del delito
especial propio respectivo.

87
Meini, 1999a , p. 144 ss. Esta imprecisión en el texto vigente es corregido
en la
propuesta del Anteproyecto 20004, art. 27.
192
 e. Participación en el actuar en lugar de otro

La ejecución del comportamiento delictivo que supone la

aplicación del art. 27 puede ser la obra de uno o más indivi-
duos. En caso de pluralidad, cada uno de los que intervengan
pueden estar implicados conforme a los presupuestos de esta
disposición legal, pero también pueden ser personas que reú-
nan realmente la calidad exigida al autor por el tipo legal co-
rrespondiente. Por lo tanto, sus responsabilidades serán deter-
minadas conforme a las reglas de la participación delictuosa.

VI. Coautoría
1. Introducción

En el código derogado, el legislador había regulado los casos

de coautoría como una forma de “participación en el hecho pu-
nible”. En el art. 100 había estatuido que se consideraban como
autores “los que toman parte en la ejecución” del hecho puni-
ble. Así, se refería a los coautores, pero no al autor (stricto sen-
su), ya que éste no “toma parte en la ejecución”, sino que eje-
cuta el hecho punible.

El art. 23 se refiere a los que conjuntamente ejecutan el he-

cho punible. Así, establece la base sobre la cual debe elaborar-
se la noción de coautoría. En términos similares, esta regla ya
figuraba en los proyectos de reforma del código Penal. Por
ejemplo, el art. 38, in initio, del Proyecto de 1984 (octubre),
decía: “los que lo realizan conjuntamente”. Tampoco difieren
mucho los Proyectos de 1985 (art. 40), 1986 (art. 40) y 1990
(art. 28).

“Ejecutar conjuntamente el delito” es una fórmula bastante

amplia que supone, por un lado, la decisión colectiva de realizar
la infracción y, por otra parte, la colaboración conjunta de ma-
nera consciente y voluntaria. Según la doctrina, la imputación a
título de coautoría se basa tanto en el principio de la división de
193
las tareas entre los participantes, como en el de la distribución
funcional de estas. En diversas decisiones de la corte suprema
se enumeran las siguientes condiciones: a) decisión común:
entre los intervinientes ha existido decisión común de realizar
extorsión; b) aporte esencial: el aporte individual que ha reali-
zado cada uno de los acusados es y ha sido esencial o relevan-
te, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte
podría haberse frustrado el plan de ejecución; y c) tomar parte
en la fase de ejecución: cada acusado ha tenido un dominio
parcial del acontecer, circunstancia que da contenido real a la
coautoría.

2. Decisión común de cometer la infracción

Para que se dé la coautoría, es indispensable que exista en-

tre los que “cometen conjuntamente” el hecho punible una in-
tención común de realizar una infracción; es decir, deben forjar
en común la voluntad de realizar un delito determinado. Así,
cada uno de ellos hace propio el acto cometido por todos. En
este sentido, no es posible la coautoría en la comisión de deli-
tos culposos.

Con frecuencia, es suficiente el entendimiento alcanzado de

manera tácita y espontánea. A menudo, puede tratarse de un
acuerdo previo o de la puesta en marcha de un plan de acción.
Pero la existencia de esta comunidad de intenciones no deter-
mina por sí sola el carácter de coautores de todos los que parti-
cipan. Como lo hemos explicado antes, nuestro Código no con-
sagra el criterio puramente subjetivo. Es necesario, además y
sobre todo, que sus intervenciones constituyan “actos ejecuti-
vos”.

Admitir lo contrario significaría dar por inexistentes las refe-

rencias a la complicidad primaria y secundaria. En efecto, en
estas formas de participación existe, en principio, un entendi-
miento entre el autor principal y sus colaboradores. El criterio
194
del acuerdo previo como factor decisivo para determinar quié-
nes son autores, ha tenido mucho éxito en España, donde ha
sido con frecuencia aplicado en la jurisprudencia. En la doctri-
na, pocos son los que lo combaten; Quintano Ripollés, por
ejemplo, lo califica de peligroso y afirma que su aplicación eli-
mina casi del todo la complicidad.

Según la teoría del dominio del hecho, hay que considerar

que existe este dominio en la coautoría cuando cada agente,
basándose en la decisión de actuar en común, ejecuta un ele-
mento de la actividad delictuosa. La ejecución de la infracción
se presenta como la realización, mediante una división de las
tareas, de una resolución tomada conjuntamente. En el caso
del asalto a un Banco, en que el jefe del grupo propone el pro-
yecto criminal y proporciona los planos del local, el chofer espe-
ra con el motor encendido, el técnico desconecta el sistema de
alarma y otra persona amenaza con un arma de fuego al cajero
y se apodera del botín, todos deben ser considerados como
coautores, puesto que actúan cumpliendo los papeles que pre-
viamente se habían asignado y como titulares de una parte del
dominio del hecho. Este dominio, según la doctrina, es de ca-
rácter funcional (funktionale Tatherrschaft).

Así, la coautoría se distingue con claridad de la complicidad:

primero, porque el coautor no favorece el accionar ajeno, sino
que asume como suya la acción del otro; segundo, porque no
lleva a cabo una acción subordinada, sino que interviene en la
ejecución aunque sea de una manera poco importante o de la
misma manera que los demás.

3. Común dominio del hecho

Los coautores deben ejercer conjuntamente el dominio so-

bre el hecho. No es suficiente, por lo tanto, que el participante,
aun teniendo como base una decisión común, ejecute tan sólo
un acto que cause el resultado, como lo propone el criterio sub-
195
jetivo. Este autor debe más bien ejecutar una parte de los actos
necesarios en la realización de la infracción, conforme al plan
establecido en común. Para determinar este factor entonces
hay que considerar la relación complementaria en la que se
hallan, la importancia del plan de la acción y la importancia de
la ejecución de los actos. Según la importancia que tenga tal
intervención en el momento de forjarse la decisión común, la
participación material en la ejecución puede no darse o no ser
decisiva, o viceversa. Este criterio es de gran relevancia práctica
porque permite reprimir al “cerebro” del grupo criminal o al jefe
de banda que controla las actividades de sus secuaces sin in-
tervenir de manera directa en las acciones delictuosas planea-
das.

4. Contribución propia

Debido al hecho de que la coautoría implica la ejecución

consciente, voluntaria y conjunta del delito, cada coautor debe,
en consecuencia, contribuir a la realización de la infracción eje-
cutando la parte que le corresponde según el plan común. Poco
importa, sin embargo, el momento en que su intervención ten-
ga lugar, desde el nivel de los actos preparatorios hasta el del
agotamiento del hecho ilícito, pasando por los de la tentativa y
de la consumación. En el ejemplo del asalto a un banco, el jefe
de la banda sólo interviene en la preparación del robo, pero su
acto es, a pesar de eso, parte esencial de la ejecución de la
infracción. Por lo tanto, el jefe es un coautor por haber asumi-
do, según el reparto de papeles en la realización del hecho pu-
nible, como suyos los actos que ejecuten los demás miembros
del grupo. Otro ejemplo: en un caso de estafa, en que partici-
pan varios individuos de común acuerdo, el papel de uno de
éstos puede consistir en intervenir para concretar el provecho
ilícito que todos tratan de obtener (por ejemplo, hacer efectivos
los cheques obtenidos astutamente del estafado). A diferencia

196
de lo que sucedía bajo la regulación del código derogado88, el
cual establecía que debían “tomar parte en la ejecución”, no es
necesario actualmente interpretar el art. 23 en el sentido de
que los participantes deben realizar actos ejecutivos, es decir
en el sentido que la teoría objetiva da a la fórmula “comienzo
de la ejecución” utilizada respecto a la tentativa.

5. Condiciones personales

Al igual que como en el caso de la autoría mediata, cada

uno de los coautores debe poseer, cuando la ley lo requiere, la
calidad de autor. Dicho de otro modo, por lo que se refiere a
los delitos especiales, sólo pueden ser coautores aquellos que
cumplan con las exigencias del tipo legal pertinente (por ejem-
plo, el hecho de ser funcionario). Asimismo, autor de un hurto
sólo puede ser aquel que obra con el afán de obtener un prove-
cho ilícito apoderándose de un bien sustraído a su propietario.
Para cometer un hurto en coautoría es pues indispensable que
la intención de todos los participantes esté caracterizada por
ese elemento subjetivo especificado en el art. 185. Si uno de
los que intervienen carece de este designio, podrá sin embargo
ser reprimido a título de cómplice.

6. Imputación del hecho punible

La existencia de la coautoría implica que la totalidad del he-

cho punible sea imputado a cada uno de los coautores. Así, se
les responsabiliza por actos que, en principio, no hayan cometi-
do personalmente. Sin embargo, en la aplicación de esta regla
hay que tener en consideración las circunstancias particulares
de cada caso y del tipo legal pertinente. Por ejemplo, si tres
personas se ponen de acuerdo para causar daños en la casa del
vecino de uno de ellos y -por error- dañan la casa de uno de

88
ver la edición anterior del presente Manual, Hurtado Pozo, 1987a, p. 528
ss.
197
éstos, el que sufre el daño no podrá ser reprimido como autor,
por la simple razón de que no puede ser autor de un delito de
daños contra la propiedad en su propio perjuicio. Es decir,
mientras que los otros dos cometían dicho delito en coautoría,
éste sólo cometía una tentativa imposible. En el ejemplo antes
citado de los asaltantes que deciden en común atracar un ban-
co y que llegado el caso emplean sus armas tanto para ejecutar
el delito como para escapar, al delincuente que es lesionado
por uno de sus compañeros que lo confundió con uno de los
policías que los perseguían, no se le podrá imputar de ningún
modo la tentativa de homicidio porque él mismo no hubiera
podido cometer dicha infracción en su propia persona. Así mis-
mo, no se les puede imputar a los coautores los actos que ex-
ceden los hechos sobre los cuales se habían puesto todos de
acuerdo. Por ejemplo, al decidir cometer un hurto sin que nin-
guno llevara un arma consigo, no se les imputará la muerte
cometida por el que no respetó la decisión colectivamente to-
mada.

En resumen, se puede decir que existe coautoría, primero,

cuando los participantes ejecutan conjuntamente el hecho pu-
nible: como acordado, apuñalan a la víctima al mismo tiempo y
así le causan la muerte. Segundo, cada participante realiza una
parte de la acción típica: por común decisión, uno de los delin-
cuentes detiene a golpes a la víctima, otro la sujeta fuertemen-
te y el tercero la despoja de los bienes que lleva consigo. Ter-
cero, según la distribución funcional de las tareas, es superfluo
que todos ejecuten el hecho de la misma manera, pues unos
pueden cometerlo por sí mismos, mientras que otros pueden
hacer que lo realicen los primeros.

7. Circunstancias particulares

Puesto que, mediante la decisión común, los coautores

asumen como propios los actos cometidos por los otros, enton-
ces todos son responsables por tentativa a partir del momento
198
en que uno de ellos incurra en actos que constituyen el inicio
de la ejecución del hecho punible.

La coautoría también es posible por lo que se refiere a los

delitos de omisión, en la medida en que todos los participantes
tengan el deber de ejecutar la acción esperada. Por ejemplo,
padre y madre observan como su hijo menor corre el riesgo de
ahogarse, poniéndose de acuerdo para no prestarle auxilio,
porque saben que será socorrido por el salvavidas. No habiendo
tenido la voluntad de causarle la muerte, incurren, según las
circunstancias, sólo en pena por delito de abandono de persona
en peligro (art. 125).

Siendo la decisión común de cometer el delito una de las

condiciones indispensables para que se dé la coautoría, ésta
resulta excluida en el caso de los delitos culposos. La responsa-
bilidad de los que ocasionen un accidente y lesionen, por culpa
a una persona, es determinada de manera separada según el
grado de imprevisión culpable con el que cada uno actuó (auto-
res accesorios, Nebentater). Situación peculiar es la que tuvi-
mos oportunidad de exponer al analizar el delito culposo y res-
pecto a la cual admitimos la posibilidad de hablar en cierta for-
ma de autoría, pero en un sentido más amplio que el señalado
en este capítulo. Se trata del caso en que los autores del com-
portamiento imprudente se ponen de acuerdo para ejecutar la
acción (lanzamiento de dos piedras) que crea o aumenta el
riesgo.

8. Autoría causal o accesoria

La simple realización de los actos ejecutivos por parte de va-

rios agentes, que ocasionan un solo resultado prohibido, aún no
es suficiente para que se pueda hablar de coautoría.

El concurso de tales acciones, en efecto, puede deberse al

azar. Por ejemplo, dos personas vierten intencional y separa-
199
damente veneno en la taza de café que ha de tomar la víctima.
La doctrina denomina estos casos “autoría causal o accesoria”
(Nebentaterschaft). Sin embargo, este concepto no tiene rele-
vancia en dogmática, porque se trata del concurso fortuito de
varios casos de autoría individual (propiamente dicha). La solu-
ción se desprende mediante la aplicación directa de los criterios
de imputación objetiva y autoría.

9. Circunstancias materiales y personales

El art. 26 regula la manera como hay que tener en cuenta

las “circunstancias y cualidades personales” de los autores y
participantes en el momento de determinar la responsabilidad
de cada uno de ellos. Esta disposición legal consagra la inco-
municabilidad de dichas circunstancias. La individualización de
la pena respecto a cada uno de aquellos no será, en conse-
cuencia, influenciada, favorable o desfavorablemente, por la
presencia de circunstancias o calidades personales en otro de
los partícipes.

Cuando el texto de la ley se refiere a las “circunstancias y

cualidades que afecten la responsabilidad”, no comprende des-
de luego aquellas que fundamentan la tipicidad o la antijurici-
dad. Al respecto, conviene recordar que el término de respon-
sabilidad a reemplazado al de culpabilidad, que era utilizado en
el Código derogado.

Los ejemplos de “circunstancias y calidades personales” son

numerosos: el hecho de actuar en error de tipo legal o de
prohibición (art. 14); la incapacidad de culpabilidad por factores
culturales (art. 15); el impedir el resultado o tratar de hacerlo
seriamente en caso de participación (art. 18); la edad (art. 20,
inc. 2: menos de l8 años; art. 22: entre 18 y 21 ó más de 65);
la imputabilidad disminuida u otra eximente incompleta (art.
21: exceso de legítima defensa); la prescripción de la acción y
de la pena, pues los actos de interrupción pueden tener efectos
200
sólo contra alguno o algunos de los partícipes (art. 83 I87); el
hecho de encontrarse bajo la influencia del estado puerperal
(art. 110); la relación de parentesco en los casos de delitos
contra la libertad sexual, de proxenetismo y de ofensas al pudor
público (art. 184); el hecho de obrar por lucro o por cualquier
otro móvil innoble (art. 330: revelar secretos de la República).
Al fin de cuentas, se trata de todas aquellas cualidades propias
a los participantes y de las relaciones especiales que tengan
con la víctima o con el objeto del delito y cuya presencia de-
termina un aumento, una disminución o una exclusión de la
culpabilidad (responsabilidad), las que a su vez implican una
modificación en la determinación de la pena.

La consecuencia más importante de la aplicación del art. 26

es que la pena que haya que imponerle al partícipe no debe ser
siempre igual o menor a la que se le “imponga al autor”. En
efecto, siendo incomunicables las cualidades y las circunstan-
cias personales de los partícipes, es posible que el autor sea
favorecido por una circunstancia atenuante (por ejemplo, po-
seer la calidad de ser menor de 21 años pero mayor de 18).
También es posible que la situación del cómplice sea agravada
en relación con la del autor, por ejemplo, por actuar por lucro.
Del proceso de individualización de la pena puede resultar que
el cómplice sea sancionado con más severidad que el autor.
Esto se comprende con facilidad si se considera que no hay que
fijar la pena sólo en función de la naturaleza objetiva del com-
portamiento del agente; sino, y sobre todo, de acuerdo con la
culpabilidad y la responsabilidad de éste. Además, nuestro Có-
digo admite con claridad este sistema, al establecer que la pena
se fijará, en primer lugar de acuerdo con la culpabilidad (res-
ponsabilidad) y, en segundo lugar, según la gravedad del hecho
punible.

En fin, conviene recordar que el art. 102 del Código deroga-

do, similar al art. 26 vigente, ha sido mal aplicado por la Corte
Suprema. En efecto. Ésta consideró, interpretándolo literalmen-
201
te, que la pena correspondiente al cómplice “no puede ser ma-
yor que la del autor sino igual disminuida hasta una parte de la
represión que se imponga al autor del hecho delictuoso”.

10. Jurisprudencia

La Corte Suprema no fue siempre coherente al apreciar los

casos de coautoría. A título de ejemplo, conviene citar la Ejecu-
toria del 30 de noviembre de 1960, en la que reconoce como
“autores”, o mejor dicho coautores, del delito de homicidio a los
coacusados que mataron a la víctima de la siguiente manera: el
primero le disparó cuatro tiros con su revólver; como aún no
falleciera así, el segundo le hundió un cuchillo en el vientre y el
tercero la ultimó de tres machetazos. Indiscutiblemente, cada
una de las acciones individuales fue parte de la ejecución del
delito de homicidio. Por cierto, este tipo de casos es más fre-
cuente en los delitos contra el patrimonio: por ejemplo, la
apropiación de una considerable suma de dinero por parte de
empleados del Jockey Club, realizada mediante acciones indivi-
duales y parciales. Cada una de ellas constituye, en consecuen-
cia, una parte del proceso ejecutivo del delito de apropiación
ilícita. También, hay que considerar como realizador de un acto
ejecutivo al que ejerce violencia sobre una mujer a fin de que
otro le haga sufrir el acto sexual; o al que realiza el “artificio,
astucia o engaño” mediante el cual se logra que la víctima en-
tregue un bien de su propiedad (art. 196, delito de estafa).
Asimismo, hay que calificar de coautores a quienes hayan suje-
tado las extremidades de la víctima a fin de que otro “le torcie-
ra” el cuello “hasta conseguir su dislocamiento y muerte instan-
tánea”. La realización de tales actos es, por lo tanto, suficiente
para considerar a sus realizadores como coautores, y no tratar-
los como meros cómplices89.

89
La Corte Suprema equivocadamente califica de cómplice y no de coautor a
quien interviene en la ejecución del delito de estafa prestando su nombre
202
 Sin embargo, en diversas resoluciones, la Corte Suprema
subraya la importancia del acuerdo entre los agentes, con el
objeto de demostrar la existencia de la coautoría o, en general,
para diferenciar la coautoría de la complicidad. Así, en su Ejecu-
toria del 4 de diciembre de 1934, a pesar de afirmar que “V. N.,
formaba parte de la banda criminal y, como tal, intervino en el
concierto delictuoso”, concluye diciendo que “la forma como
participó en el acto delictuoso, permaneciendo fuera de la tien-
da, como simple correo, lo coloca en la condición de cómplice”.
En este caso, también consideró como cómplice al chofer J. R.,
“que condujo en su automóvil a los delincuentes al lugar del
suceso, conociendo su propósito criminal y les esperó para faci-
litarles la fuga”.

Esta manera de considerar el aspecto objetivo y subjetivo de

la coautoría también resalta cuando la Corte Suprema dispone
que la pena debe ser la misma para los dos agentes, “porque
su cooperación ha sido simultánea a la realización del delito, sin
que se pueda distinguir, ni establecer mayor responsabilidad en
uno que otro, ya que los dos lo premeditaron, lo acordaron y lo
ejecutaron con actos sucesivos de cooperación inmediata”90.

A menudo resulta difícil discernir cuál fue el criterio que se

utilizó, a causa de las imprecisiones en que se incurre por culpa
del igual trato dado en la ley, en términos de penas, a las dife-
rentes formas de participación (sentido amplio), a excepción de

(artificio) y cobrando los cheques girados por la víctima: ES del 15 de enero

de 1973.
90
ES del 28 de mayo de 1936, en RF1936, p.242. Los sujetos juzgados se
habían propuesto robar a las víctimas, para lo cual las agredieron. Uno vic-
timó al padre y el otro sólo logró lesionar al hijo que le acompañaba. La
pena impuesta fue de 20 años de penitenciaría para ambos. Un caso seme-
jante fue resuelto distintamente en la ES del 9 de mayo de 1940, en RT
1940, p. 203. Aquí se consideró a uno como autor de asesinato y al otro
como autor de tentativa, reprimiéndoseles por consiguiente con penas dis-
tintas. Consideramos preferible la primera solución.
203
la complicidad secundaria. Así, por ejemplo, en una ocasión la
Corte Suprema reprimió como autores del delito de homicidio al
conjunto de participantes, basándose en el hecho de que todos
se pusieron previamente de acuerdo. Pero en relación con uno
de ellos justificó la pena, diciendo que actuaba “de campana”,
prestando ayuda a sus coacusados v presenciando “tranquila-
mente” cómo éstos le daban la muerte a la víctima. No se refi-
rió con claridad al hecho de que éste haya participado en el
concierto de voluntades previo a la ejecución de la infracción,
para calificarlo de “coautor”.

11. Tentativa e instigación en la coautoría

Si el proceso ejecutivo del delito es, por cualquier circuns-

tancia, interrumpido, los coautores serán entonces reprimidos a
título de tentativa. En este caso, resultaría por supuesto decisi-
vo el hecho de comprobar que existe entre ellos un entendi-
miento común. También, habría que tener en cuenta todos los
elementos de hecho presentes para individualizar la represión,

El simple acuerdo tendiente a la realización de un delito, sin

que llegue sin embargo a ponerse en práctica, no puede dar
lugar a ninguna represión penal, salvo por supuesto en los ca-
sos en que se trate de un delito independiente. Por ejemplo, el
art. 102 del CJM considera delito, para los militares, “la conspi-
ración y la proposición para llevar a cabo cualesquiera” de los
actos que constituyen delito de rebelión. El Código Penal dero-
gado preveía, como regla general, la represión de la confabula-
ción (art. 30, pf. 4).

Por último, conviene señalar que los coautores también

pueden actuar instigados por un tercero o que alguno de ellos
puede ser un autor mediato.

204
 VII. Participación stricto sensu

La instigación (el hecho de provocar en un tercero la deci-

sión delictiva) y la complicidad (el hecho de colaborar con el
autor mediante consejos o actos concretos) son reprimidas
porque ocasionan o apoyan un acto típico e ilícito ajeno. Sin la
existencia de un autor que cometa el acto principal (en el senti-
do del concepto restrictivo de autor), no se pueden dar ni la
complicidad ni la instigación. Ambas formas de participación
dependen, por consiguiente, de la ejecución del hecho princi-
pal. Por ejemplo, Pedro persuade a Juana para que robe en
casa de Jorge y ella realiza el delito penetrando en el domicilio
de éste con la llave que le había proporcionado Rosa, la secre-
taria de Jorge. La represión de Pedro y de Rosa depende en
este caso del accionar ilícito de Juana.

Esta índole accesoria deriva de la misma significación del

término participar: tomar parte en algo ajeno91. Por esto, resul-
ta correcto afirmar, a diferencia de lo que sucede con la tenta-
tiva, que la “participación no integra un tipo delictivo autóno-
mo, sino un simple concepto de referencia” es, cuyas notas es-
pecíficas están determinadas legalmente (art. 24 a 26). Como
ya lo hemos indicado antes, las nociones de complicidad e ins-
tigación fundamentan la ampliación de la punición. Las reglas
generales que las definen, aplicadas en relación con las disposi-
ciones de la parte especial, amplían los tipos legales previstos
en estas normas.

Los actos de participación no son ilícitos por sí mismos. Es el

hecho principal el que condiciona su carácter de contrario al
orden jurídico. En efecto, el instigador y el cómplice no atentan

91
según la corte Suprema, “complicidad se encuentra ubicada en un nivel
accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los
coautores”, ES 22 de marzo de 1999. Exp. Nº 64-99 La Libertad, en ROJ,
año I-Nº 2, p. 323.
205
directamente contra el bien jurídico protegido, pero lo hacen a
través del hecho punible cometido por el autor. Por esto, ellos
sólo son reprimidos si el acto principal ha sido ejecutado o si, al
menos, su ejecución había comenzado (tentativa). Respecto a
esto, los autores del Proyecto de 1985 (agosto) consideraron
conveniente prever de manera expresa que “los partícipes son
punibles desde que se ha iniciado la ejecución del hecho puni-
ble”. El Código derogado no contenía sin embargo disposición
semejante y tampoco ha sido mantenida en el vigente.

El hecho principal que realice el autor al que se halle vincu-

lada la actividad de participación, debe ser un comportamiento
sancionado como delito por la ley. Si el legislador considera ne-
cesario reprimir la participación en una acción que no esté pre-
vista en ningún tipo legal como delito, entonces deberá incrimi-
narla como delito independiente. Es el caso de la instigación o
ayuda al suicidio (art. 113). Pero aun en este supuesto, la acti-
vidad de participación se refiere al acto de otra persona (suici-
dio) y su represión depende de si dicho acto “se ha consumado
o intentado”.

El carácter accesorio de la participación respecto al hecho

principal resulta de la manera como han sido reguladas la insti-
gación y la complicidad. La primera, según el art. 24, consiste
en “determinar a otro a cometer el hecho punible” y, la segun-
da, según el art. 25, en prestar “auxilio para la realización del
hecho punible”. Semejante dependencia no se da por supuesto
en el caso de la coautoría, respecto a la cual es más apropiado
hablar de interdependencia de las acciones equivalentes de los
agentes, que permitirá una imputación recíproca a los coauto-
res. Sus acciones constituyen “partes” de la ejecución. Los
coautores no deciden a un tercero a ejecutar el hecho punible,
ni siquiera colaboran en la realización de un acto ilícito ajeno,
sino que asumen los actos ejecutados por cada uno de ellos
como piezas constitutivas del delito proyectado en común.

206
 El primer problema que se presenta al analizar esta relación
de dependencia, estriba en saber en qué consiste el acto prin-
cipal o, como dice nuestro legislador, “el hecho punible”. En
efecto, de la significación que se le reconozca a éste depende-
rán los alcances de que se den al carácter accesorio.

En esta línea, hecho punible puede comprenderse como ac-

ción típica, antijurídica y culpable. Los participantes serían así
reprimidos porque darían lugar a la culpabilidad del autor del
hecho principal. Por consiguiente, para poder reprimir al partí-
cipe como instigador o cómplice, el agente del acto principal (el
autor) deberá ser un sujeto culpable y el acto cometido, típico e
ilícito. Esta manera de considerar la relación de dependencia es
denominada “accesoriedad extrema”. En oposición a esta idea,
se considera que por hecho punible es de entender acción típica
y antijurídica, ya que la culpabilidad corresponde a cada indivi-
duo de manera individual e independiente (accesoriedad míni-
ma). En consecuencia, para castigar a los participantes a título
de instigación o complicidad, basta con que el autor cometa un
acto típico e ilícito.

En Alemania prevaleció el criterio de la accesoriedad extre-

ma hasta 1943, año en que se introdujo en el Código penal el
art. 29, que dispone que “cada participante será penado, sin
consideración de la culpabilidad de los demás, según su propia
culpabilidad”. No obstante, en Suiza, el Tribunal federal sostie-
ne aún hoy en día este criterio, al exigir la punibilidad del autor
principal. Los jueces federales fundamentan su jurisprudencia
en el hecho de que la ley suiza distingue el “crimen del delito”.

Cuando el legislador peruano establece que el instigador y el

cómplice serán reprimidos con la pena que “corresponda al au-
tor” o “prevista para el autor” del hecho punible, parece afiliar-
se al concepto de la “accesoriedad extrema”. En efecto, la ley
peruana parece decir que como no se le puede imponer una
pena a un autor que no haya actuado típica, antijurídica y cul-
207
pablemente, tampoco sería factible hacerlo por lo que se refiere
al cómplice. Sin embargo, admitir esta interpretación literal im-
plicaría que tampoco convenga reprimir al cómplice si el autor
no es identificado, y a pesar de que se compruebe tanto la co-
misión del acto principal como la manera según la cual actuó.
Por otra parte, en caso de que el autor sea declarado no culpa-
ble (por ser incapaz o haber actuado bajo la influencia de un
error de prohibición inevitable), entonces también habría que
favorecer al partícipe con una declaración de impunidad. Esta
interpretación no concuerda pues con el criterio admitido en el
Código Penal, según el cual las circunstancias y las cualidades
que afecten la responsabilidad de un autor o participante “no
modifican la de los otros autores o partícipes del mismo hecho
punible” (art. 26).

El art. 82 del Proyecto de 1984 (setiembre) reproducía, en

términos semejantes, el art. 104 del Código derogado: se refe-
ría a las “circunstancias personales” y a los “autores o cómpli-
ces”. Al contrario, el art. 42 del Proyecto de 1984 (octubre) dis-
ponía que “las calidades o relaciones personales y los demás
elementos de carácter subjetivo integrantes de la descripción
del hecho que concurren en uno o varios de quienes lo han rea-
lizado, alcanzan a los coautores y partícipes que hayan tenido
conocimiento de ellos” y que “las [...] no integrantes de la des-
cripción legal influyen sólo en la responsabilidad de aquellos en
quienes concurran”. En cuanto a los Proyectos de 1985 (art.45)
y 1986 (art.45), preveían con más sencillez que “no se comuni-
can las circunstancias ni las condiciones de carácter personal,
salvo cuando son elementos del hecho punible”. Finalmente, el
texto definitivo del art. 26 del Código vigente apareció en los
Proyectos de 1990 (art. 31) y 1991 (art. 26).

208
 El art. 26 fue elaborado sobre todo siguiendo el art. 104 del
Código derogado, de raigambre helvética92. Esta norma consa-
graba el criterio de la “accesoriedad limitada”93, conforme al
cual, para poder reprimir al partícipe, bastaba que el autor prin-
cipal hubiera cometido un hecho ilícito, en el sentido de típico
(objetiva y subjetivamente) y contrario al orden jurídico (au-
sencia de una causa de justificación). Por lo tanto, no era preci-
so que el autor fuera además culpable, o sea responsable se-
gún la terminología de la ley y punible.

Pero si el autor principal actúa sin dolo (elemento esencial

del tipo legal subjetivo) o si se ampara en una causa de justifi-
cación (por ejemplo, la legítima defensa), entonces el compor-
tamiento del partícipe, al igual que el del autor principal tampo-
co es punible. En el primer caso, porque el acto principal no es
un acto penalmente incriminado (atípico) y, en el segundo caso,
porque la ilicitud del acto del partícipe deriva de la del acto
principal” No obstante, habría que considerar aún si el partícipe
ha creado las condiciones necesarias para que el agente se crea
autorizado a lesionar el bien jurídico de la víctima, porque de
suceder esto, se trataría de un caso de autoría mediata.

1. Instigación
a. Noción

Es instigador según el art. 24, “el que, dolosamente, deter-

mina a otro a cometer el hecho punible”. El acto del instigador
consiste pues en persuadir a un tercero para que tome la deci-
sión de cometer la acción típica. El instigado es determinado a
tomar la resolución de cometerla. Sin embargo, basta con re-
forzar la voluntad del agente, haciéndole descartar las dudas

92
Se puede comparar dicha disposición con el art.27 del Anteproyecto suizo
de 1915.
93
Aunque sin mencionar expresamente la norma, Peña Cabrera, 1995, p.
317, opina que el CP recoge el principio de la “accesoriedad limitada”.
209
que pudiera tener y que le impidieran pasar al acto. Al contra-
rio, no puede instigarse al que ya decidió cometer el delito
(omnímodo facturus). Pero tampoco es necesario que el insti-
gado sea indiferente u opuesto a su comisión: también puede
tratarse de alguien dispuesto, en general, a actuar criminalmen-
te. Por ejemplo, el sicario profesional que es determinado a
cometer un delito concreto.

Como el art. 100 del Código Penal derogado, el art. 78 del

Proyecto de 1984 (setiembre) trataba de “los que intencional-
mente decidieran a otro a cometerlo...”. En el art. 39 del Pro-
yecto de 1984 (octubre) se siguió utilizando el término “inten-
cionalmente”, pero se prefirió emplear el verbo “determinar”. El
mismo texto fue utilizado en los Proyectos de 1985 (art. 41) y
de 1986 (art. 41). El texto definitivo del art. 24 fue establecido,
salvo por lo que se refiere al verbo “determinar”, en los Proyec-
tos de 1990 (art. 29) y de 1991 (art. 24). El cuadro de la evolu-
ción está finalmente completo si se recuerda que, en el Proyec-
to de 1916, se hablaba de los que maliciosamente determinan
al agente a ejecutar el hecho...” (art. 37, inc. 3) y que el CJM
vigente se refiere a “los que inducen a cometer el hecho crimi-
nal”. Evidentemente, todas estas fórmulas expresan en el fondo
lo mismo y el texto del Código actual no representa, en conse-
cuencia, un cambio respecto al Código derogado.

El instigador no realiza la infracción, ni “toma parte”, en

sentido material, en su ejecución. Sólo ejerce una influencia
psicológica sobre otra persona, con el objeto de hacerle come-
ter el hecho punible. No se trata, por lo tanto, de un caso de
autoría. Al contrario, el autor es el instigado; su presencia es
indispensable para poder hablar de instigación. Esta es, en con-
secuencia, como la complicidad: una forma de participación
(stricto sensu) totalmente dependiente de la existencia de un

210
autor94 y, por consiguiente, una forma accesoria de participa-
ción.

El hecho de denominar al instigador “autor intelectual”95 o

“moral” no es correcto y sólo provoca, más bien, confusión. La
razón que parece conducir a algunos a calificar de “autores” a
los “instigadores”, es el hecho de que la ley trató a éstos como
autores96, al prever que serían sancionados con la pena del au-
tor.

b. Medios utilizados por el instigador

Los medios a que puede recurrir el instigador para determi-

nar al instigado son diversos. Maúrtua creyó conveniente. en el
provecto de 1916, enumerarlos de manera expresa, quizás ins-
pirado por el criterio del CP holandés de 1881 (art. 47, inc. 2).
Así, señalaba las dádivas, las promesas, la violencia y el engaño
(art.72, inc. 3). Sin embargo, este sistema es criticable por: las
confusiones que puede originar, por ejemplo, permite suponer
que una vez comprobada la utilización de uno de estos medios
con el fin de hacer que alguien cometa una infracción, ya hay
que admitir la existencia de la instigación, pero en la realidad,
los hechos pueden darse de manera distinta y una estricta apli-
cación de los criterios adoptados llevaría a excluir la instigación
y a admitir la autoría mediata en muchos casos, por lo tanto,
nuestro legislador decidió con certeza no enumerar los medios
de los que se puede valer el instigador, como es el caso del art.
26 del Código alemán.

94
En relación con el derecho suizo, Schultz, 1982b, T. 1, p. 234, dice clara-
mente que el hecho de que el instigador sea sancionado como “autor” no
significa que sea un “autor intelectual”, sino sólo que merece la misma pena
que este último.
95
Bramont Arias, 1966, p. 220.
96
por lo que se refiere a los “coautores”, ver supra Nº 2236 ss.
211
 A menudo, el instigador recurre, por ejemplo, a los ruegos,
al ofrecimiento de recompensas, a la sugestiva indicación de los
provechos que pueden derivar de la comisión de la infracción, a
exigencias, al aprovechamiento de los sentimientos que lo vin-
culan al instigado. Pero también puede recurrir a la violencia, a
la amenaza o al abuso de autoridad. En estos casos, es necesa-
rio, sin embargo, verificar que estos medios no sean de tal in-
tensidad que transformen al tercero en el intermediario material
de la autoría mediata.

La intervención del instigador no debe reducirse a un simple

factor causal respecto a la toma de decisión del instigado. Al
contrario, debe producirse un contacto personal que constituya
una forma de compromiso relativo a la ejecución del hecho pu-
nible. El instigado debe sentirse como obligado respecto al ins-
tigador. Esta interpretación restrictiva se justifica por el hecho
de que la pena prevista para el instigador es la misma que debe
imponérsele al autor. Además, junto a este criterio de política
criminal, hay que considerar que, si bien el instigador no ejecu-
ta el hecho punible -por lo tanto no está vinculado con éste de
la misma manera que el autor-, se encuentra sin embargo en el
origen de la idea delictuosa, y sin su intervención no se hubiera
producido la infracción de la manera como tuvo lugar.

En su jurisprudencia, la Corte Suprema ha considerado de

manera amplia los medios que puede emplear el instigador. En
la Ejecutoria del 2 de enero de l968, los magistrados supremos
se refieren al hecho de que “el acusado convenció a su enamo-
rada para que se sometiera a prácticas abortivas”, sin detener-
se a analizar en detalle los medios utilizados. Del mismo modo,
se limitan a afirmar, en la Ejecutoria del 26 de agosto de 1947,
que la acusada “comprometió” a los ejecutores del homicidio. Al
contrario, en la Ejecutoria del 15 de octubre de l951, dicen que
la acusada “propuso a los circundantes la eliminación de su
conviviente, dándoles detalles sobre la forma de llamarlo a la
vez que les ofrecía una suma de dinero por el trabajo…”.
212
 c. Intención del instigador

El instigador, como lo indica de modo explícito el art. 25,

debe determinar con dolo al instigado; es decir, con conciencia
y voluntad. Debe, en consecuencia, ser consciente de que influ-
ye una determinada persona para decidirla a cometer un de-
terminado hecho punible. En el caso de la instigación en cade-
na, poco importa que el instigado tenga la libertad de escoger a
quien va a instigar para que ejecute la infracción. Poco importa
también que el primer instigador no sepa cuántos instigadores
intermediarios van a intervenir. Por consiguiente, la instigación
culposa resulta inadmisible según el texto de la ley.

El dolo del instigador debe referirse tanto a la actividad de

crear en el instigado la voluntad de cometer delito, como a la
realización de éste. Por esto, se habla en la dogmática del “do-
ble dolo” del instigador (doppelter Vorsatz).

d. Instigación de una o más personas

El instigador puede ejercer su influencia directamente sobre

la persona a instigar, pero también puede hacerlo por interme-
dio de un tercero. En este caso, persuade a éste para que con-
venza a quien debe ejecutar el delito (instigación en cadena,
Kettenanstiftung). Si el instigador utiliza al tercero como inter-
medio o instrumento, entonces la instigación se produce en
forma mediata (como en el caso de la autoría mediata). Tam-
bién puede suceder que dos o más personas se pongan de
acuerdo para instigar a otra para que ejecute un delito (coauto-
ría de instigación). Y si dichas personas proceden por su cuenta
y sin saber lo que cada una está haciendo, son instigadores
accesorios (como los autores accesorios, Nebentetar).

La actividad persuasiva del instigador puede alcanzar a va-

rias Personas, sin necesidad de que las conozca personalmen-

213
te97 Si el agente desarrolla su actividad en público y ante un
número indeterminado de individuos, entonces podrá ser re-
primido como autor de un atentado contra la “paz pública” (art.
315, “provocación para cometer delito contra la seguridad o
tranquilidad públicas” o art. 6 del DL Nº 25475, incitación al
terrorismo).

e. Casos especiales

El instigador no necesita reunir las características personales

que debe tener el autor según el tipo legal. Por ejemplo, ser
funcionario o médico. Es posible pues la instigación por un ex-
traneus en el caso de un delito especial o de un “delito de pro-
pia mano”.

Según el criterio de la autoría limitada, implícita en la regu-

lación de nuestro Código, se puede instigar, en ciertas circuns-
tancias, a un inimputable o a un menor. Por ejemplo, cuando
pueden comprender lo que se les pide que hagan.

En la instigación, lo determinante es que el instigador haga

nacer en el instigado la voluntad de actuar delictuosamente.
Pero esta resolución criminal no implica que el instigado no
pueda ser declarado inculpable.

f. Límites de la responsabilidad del instigador

La actividad del instigador debe tender a lograr a que el ins-

tigado se decida a cometer una infracción determinada: un ho-
micidio, un robo, un secuestro. No es posible la instigación a
delinquir en general o a comportarse delictuosamente.

97
Siguiendo a Koehler y a Mezger, Solis, 1976a, T. II, p. 277, considera que
“no parece que sea necesario tanta concreción” y que “bastaría que estuvie-
se comprendida dentro del dolo eventual del instigador”. En apoyo del crite-
rio sostenido en el texto, ver Jescheck/Weigend, art. 64 III 2b.
214
 Además, la responsabilidad del instigador está limitada al
delito que en concreto quiso que cometiera el instigado. Si éste
mata en lugar de sólo lesionar o si comete un robo en lugar de
un simple hurto, el instigador sólo será reprimido por lesiones o
por hurto (hechos queridos por él). Cualquier variación secun-
daria entre lo esperado por el instigador y lo realmente realiza-
do por el instigado no hace variar la responsabilidad del prime-
ro. Por lo que se refiere a estas variaciones, hay que considerar
sobre todo el error in objecto, la aberratio ictus o el error in
persona (en caso de homicidio, por ejemplo).

Pero en el caso de delitos preterintencionales (lesiones se-

guidas de muerte, por ejemplo), el instigador será responsable
del resultado más grave si, según las circunstancias, se le pue-
de imputar dicho resultado (la muerte) a título de culpable.

Con el propósito de resolver los problemas de interpretación

que resultan de estos diversos casos, los autores del Proyecto
de 1985 (agosto) creyeron que era necesario prever una regla
específica. Así, en el art. 44, pf. 2, establecieron que “si el he-
cho punible resulta más grave del que se quiso realizar respon-
den por el resultado sólo quienes lo hayan aceptado como una
consecuencia posible de la acción emprendida”. Sin embargo,
en el texto definitivo del Código no se conservó esta disposi-
ción.

g. Tentativa y consumación en la instigación

Para poder reprimir al instigador es necesario que el instiga-

do haya concretado su voluntad delictuosa (forjada por el insti-
gador), es decir, que hubiera al menos comenzado la ejecución
del hecho punible. No se reprime, por lo tanto, la simple per-
suasión, la creación en otra persona de la resolución criminal. Si
el acto del instigado queda al nivel de tentativa, el instigador
será sancionado como autor de la tentativa del delito que se

215
quería consumar. Y si no se reprime la tentativa, el instigador
permanecerá impune.

La fórmula utilizada por nuestro legislador para regular la

instigación (“el que, dolosamente, determina a otro a cometer
el hecho punible”), puede sugerir que es suficiente que el insti-
gador logre hacer surgir en el instigado la voluntad de cometer
un delito, puesto que se evita estatuir de manera expresa la
necesidad de que el instigado pase al acto, de que materialice,
total o parcialmente, la decisión que se le haya inculcado. Des-
de luego, en el derecho foráneo se encuentran fórmulas más
acertadas: “quien haya intencionalmente decidido a otro a co-
meter un crimen o un delito, si la infracción ha sido cometida,
será reprimido con la pena aplicable al autor de esta infracción”
(art. 24 del CP suizo, pf. 1).

Nuestra ley así mismo, no prevé la represión de la tentativa

de instigación. Esta se presenta, en primer lugar, cuando el ins-
tigador, a pesar de sus esfuerzos, no logra convencer al que
debe ejecutar materialmente la infracción o, en segundo lugar,
si el instigado, aunque ya convencido, no comienza la ejecución
del hecho punible (no intenta). En estos casos, ni el instigador
ni el instigado serán reprimidos. Como ejemplo contrario con-
viene citar el art. 24, pf. 2, del CP helvético que dispone: “quien
hubiera tratado de decidir a una persona a cometer un crimen
será sancionado con la pena prevista para la tentativa de esta
infracción”.

h. Agente provocador

Se trata de una persona particular utilizada por la policía pa-

ra incitar a la ejecución de un hecho punible, con el propósito
de, una vez comenzada la ejecución, impedir su consumación
deteniendo al autor. En doctrina, se discute la cuestión de sa-
ber si el agente provocador debe ser reprimido o no. Por lo ge-
neral, se admite su impunidad porque le falta, precisamente, la
216
voluntad de que el hecho punible sea consumado, sin embargo,
este criterio es considerado como insuficiente, pues esta perso-
na, al provocar la tentativa, pone en peligro el objeto de la in-
fracción (ser humano en caso de homicidio o lesiones; bien
mueble ajeno en caso de hurto).

2. Complicidad
a. Noción

De manera semejante al Código derogado, el Código vigente

distingue dos casos de complicidad: los cómplices primarios y
los cómplices secundarios. En el art. 78 del Proyecto de 1984
(setiembre), se utilizó el mismo modelo, así como en el Proyec-
to de octubre del mismo año. En éste, sin embargo, el texto
varió bastante. En efecto, su art. 40 establecía que “el que
presta al autor o autores un auxilio sin el cual el hecho punible
no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista
para el autor” y en el art. 41: “El que presta auxilio para la rea-
lización del hecho punible, aunque ese auxilio se limite a la
prestación de ayuda posterior a su consumación, será reprimido
con la pena establecida para el delito o disminuida hasta una
tercera parte”. En los Proyectos de 1985 (art.42 y 43) y de
1986 (art.42 y 43), se repitieron las mismas normas. El art. 30
del proyecto de l990 (julio) prevé un texto semejante al art. 25
del código vigente, las diferencias consisten sólo en la indica-
ción final referente a la atenuación de la pena. En el proyecto
se establecía que la pena será “atenuada por debajo del mínimo
legal”. Por el contrario, el texto del código vigente no difiere en
nada del art. 25 del proyecto de 1991.

Las expresiones “prestar auxilio” y “prestar asistencia”, utili-

zadas en el art. 25 son de idéntico significado. El legislador sólo
ha querido, por cuestiones de estilo, no repetir dos veces la
misma palabra. En efecto, el auxilio es la a1'uda, el socorro, el
amparo; la asistencia, la acción de prestar socorro, favor o
ayuda. Lo mismo se puede decir de las expresiones empleadas
217
en el código derogado (art. 100): “coadyuvar con auxilio o
cooperación” y “prestar asistencia”.

b. Diferencia entre coautores y cómplices

El objetivo del legislador al recurrir a estas expresiones es

distinguir con suficiente nitidez los partícipes que contribuyen o
ayudan al autor de los coautores en la ejecución del acto delic-
tuoso. Por consiguiente, según nuestra ley, la complicidad con-
siste en ayudar dolosamente a un tercero para que ejecute un
hecho punible previsto en un tipo legal.

A la inversa de lo que sucede en el caso de la coautoría, los

cómplices no tienen el dominio del hecho, pues éste pertenece,
por definición, a los autores. Su participación se limita a favore-
cer la realización del hecho punible principal, sea de manera
material (darle la llave de la casa al ladrón o el veneno al homi-
cida), sea psíquicamente (prometerle al delincuente ayuda o
reforzar su decisión de consumar el delito). Por supuesto, este
modo de comprender el art. 25 está condicionado por la mane-
ra como se ha definido la autoría y la coautoría. El criterio obje-
tivo, más conforme a la regulación establecida por el Código
derogado, no es compatible con la sistemática vigente, pues los
coautores no deben necesariamente realizar actos que formen
parte de la acción típica. Por su parte, los cómplices no deben
realizar ningún acto de ejecución comprendido por el verbo
principal del tipo legal.

Los jueces supremos, por ejemplo, luego de exponer que el

agente, conforme a la teoría del dominio del hecho, debe ser
considerado como autor, explican que “no cabe inferir del he-
cho global que su obrar haya sido de mera complicidad secun-
daria, puesto que el cómplice secundario ocupa un lugar acce-
sorio o secundario en el hecho dominado por el autor, no te-
niendo ninguna posibilidad objetiva de dirigir, dominar el resul-
tado”.
218
 c. Hecho punible principal

De manera deficiente, el texto legal no señala de manera

expresa que el cómplice deba favorecer la ejecución de un he-
cho punible doloso, como lo hace, por ejemplo, el art. 27 del
Código alemán. Así, se descartaría toda duda sobre la posibili-
dad de prestar auxilio o asistencia en la comisión de un delito
culposo (por ejemplo, el cargador que ayuda a su empleador a
transportar explosivos sin las precauciones necesarias y causa
así lesiones no queridas a terceros). Esta imprecisión es, sin
embargo, atenuada por el hecho de que se define la complici-
dad precisamente en el contexto de la regulación de la partici-
pación, la misma que sólo concierne, por definición, al ámbito
de los delitos dolosos. Sólo existe complicidad, por lo tanto,
cuando el autor comete el hecho punible principal de la manera
como el cómplice acepta que se produzca. Por ejemplo, si el
guardián de un distribuidor de mercaderías entrega una copia
de la llave de la puerta del depósito a un amigo para que come-
ta un hurto y éste no la utiliza por temor a ser sorprendido en
el interior, prefiriendo esperar a que el propietario, como lo ha-
ce todas las mañanas, exponga la mercadería en la puerta del
depósito para apoderarse de algunas de ellas, el acto para el
cual el guardián prestó ayuda no ha sido ni siquiera comenza-
do. Por consiguiente, no es responsable de complicidad.

d. Prestar auxilio o asistencia

El cómplice debe realizar actos que favorezcan la realización

del hecho punible principal; es decir, debe hacerla posible o
facilitarla. Su contribución puede situarse tanto a nivel material,
como a nivel psíquico. En el primer caso, se habla de complici-
dad técnica o física y en el segundo, de complicidad intelectual
o psíquica. El hecho de facilitar el arma al homicida, el actuar
de “campana”, el preparar la máquina para falsificar moneda,
son casos de complicidad técnica. En cambio, el hecho de expli-
car el funcionamiento del arma o de la máquina, o el proporcio-
219
nar datos sobre la víctima o dar consejos y fortalecer así al au-
tor en su decisión delictiva, son casos de complicidad intelec-
tual. La simple presencia en el lugar de los hechos no constitu-
ye complicidad, salvo que sirva para fortalecer la voluntad del
autor de cometer el hecho punible.

La complicidad intelectual implica el conocimiento por parte

el autor principal de la actividad del cómplice. La complicidad
técnica puede, en cambio, darse sin que el autor principal sea
consciente de la ayuda que se le brinda. Esta posible falta de
entendimiento entre el autor y el cómplice, constituye una dife-
rencia frente a la coautoría. En ésta, según el criterio que he-
mos adoptado, siempre es necesario que exista un entendi-
miento común entre todos los que “toman parte en la ejecu-
ción”. Por ejemplo, quien, conociendo la intención del violador y
sin que éste lo sepa, pone a la mujer en una situación de inca-
pacidad de resistir, debe ser considerado como cómplice en
caso de que el autor ejecute su acción.

e. Causalidad de la complicidad

Como lo hemos afirmado con anterioridad, el cómplice debe

realizar un acto que favorezca la ejecución del hecho punible.
Haciéndola posible o facilitándola. Una relación directa y efecti-
va debe existir entre ambos sucesos; de modo que se le pueda
imputar al que presta auxilio el hecho de haber colaborado en
la empresa delictuosa del autor. Sin embargo, la admisión de
esta circunstancia como condición para la represión de la com-
plicidad es bastante discutida, puesto que resulta problemático
definir el criterio que permite efectuar dicha imputación.

Prestar auxilio o asistencia implica claramente, según el len-

guaje común, contribuir, ayudar a alguien a hacer algo en una
situación determinada. Por ejemplo, el hecho de proporcionar al
asesino el arma con que éste mata a la víctima, constituye un
acto de complicidad. No obstante, pueden presentarse situacio-
220
nes en que la relación entre el acto de colaboración y la pro-
ducción del resultado no es tan directa y evidente. Por ejemplo,
no cabe duda de que constituye un acto de colaboración el he-
cho de facilitar al ladrón, que ha de penetrar en la casa de la
víctima, un instrumento moderno para que abra la puerta de la
vivienda en lugar de la ganzúa que éste había decidido utilizar.
Sin embargo, si el ladrón coloca dicho instrumento en el fondo
de la mochila en la que transporta todo lo necesario para robar
y sólo vuelve a tomar consciencia de su existencia después de
haber cometido el hurto, ya que ingresó en la casa usando la
ganzúa con cuyo empleo estaba más familiarizado, el acto de
entregar el instrumento no utilizado es, por lo tanto, insuficien-
te para que se dé la complicidad, pues no ha favorecido (hecho
posible o facilitado) la realización del hecho punible en la mane-
ra como realmente se ha producido. Constituye, sin embargo,
una tentativa de prestar asistencia impune. Tampoco puede
decirse, aunque aún depende de las circunstancias concretas,
que se haya reforzado la voluntad del ladrón para cometer el
hurto planeado, acentuando su sentimiento de confianza para
pasar al acto.

Estimando muy restrictiva esta concepción, también se ha

recurrido al criterio del aumento del riesgo: el acto de participa-
ción constituye ya un caso de complicidad desde que, en gene-
ral, es apropiado para coadyuvar a la producción del resultado
pues, de esta manera, aumenta de manera importante el riesgo
de la comisión del hecho punible. Sin embargo, este criterio no
es conforme con la regulación legal, basada en el concepto res-
trictivo de autor, porque implica el abandono del límite según el
cual la complicidad requiere la consumación o, al menos, el
inicio de la ejecución del delito por parte del autor98. Además,
su admisión transformaría la complicidad en un delito de peligro
abstracto, lo que contradiría el principio de legalidad.

98
Roxin, en LK art. 27 Nº 28 ss.;
221
 f. Momento de la intervención del cómplice

En el Proyecto de 1916, el legislador hacía referencia al

momento en que el acto de complicidad debía producirse. En
efecto, en el art.72, inc. 2, se decía “coadyuvar maliciosamente
antes o durante la ejecución” y en el art. 74, prestar asistencia
“por actos anteriores o simultáneos”. Esta referencia al momen-
to de la comisión del acto de complicidad con relación al acto
principal, se explica por el afán de distinguirlo del encubrimien-
to, previsto en el Código de 1863 como una forma de participa-
ción y, al contrario, en el Proyecto de 1916, en el Código de
1924 (art. 243) y en el vigente (art. 403 a 405) como un delito
sui generis. Se vuelve a proponer la referencia al momento en
que deben tener lugar los actos de complicidad en el Antepro-
yecto de 2004; se agrega la frase: “con actos anteriores o si-
multáneos a la realización del hecho punible” (art. 25).

Según la doctrina dominante, el acto de complicidad puede

tener lugar en cualquier momento durante el comportamiento
del autor: desde los actos preparatorios hasta la consumación,
y en algunos delitos hasta el agotamiento. Puede suceder tam-
bién que el autor en el momento en que recibe ayuda, no esté
todavía del todo decidido a pasar al acto99: el guardián ante-
riormente citado entrega la llave al futuro autor del hurto cuan-
do éste aún está preparándolo y todavía no se ha decidido de-
finitivamente a delinquir. Además, hay que tener en cuenta que
la complicidad en el acto de agotar el hecho punible consumado
sólo concierne a los delitos caracterizados por un ánimo espe-
cial (obtener un provecho, en el caso del delito de hurto o de
estafa), pero no, por ejemplo, a los delitos instantáneos como
el homicidio. Así lo juzgó ya la Corte Suprema, aplicando el có-
digo derogado. En su Ejecutoria del 22 de julio de 1939, afirmó
que la coacusada “sólo cooperó a la última fase (ocultar el ca-
dáver) [...] de allí que no ha podido prestar intencionalmente,

99
Bockelmann, 1979, p. 186.
222
porque no ha existido acuerdo previo, asistencia [...] que sería
el caso en que pudiera considérasele como cómplice...”. En de-
cisiones basadas en el código vigente, afirma que “el acto de
complicidad no puede darse después de consumado el delito,
sino tan sólo en la etapa de preparación y de ejecución”.

En caso de prometerle ayuda al autor, una vez que haya

cometido el delito, se habla de complicidad psicológica o inte-
lectual; por ejemplo ayudar al ladrón, conforme a la promesa
hecha antes de que cometiera el delito, a transportar los bienes
hurtados. En este caso, el cómplice no será reprimido por el
acto que ha cometido después de la ejecución de la infracción,
sino por haber alentado al autor mediante la promesa de ayu-
darlo100. Sin embargo, si su finalidad es, además, la de ocultar
dichos bienes (efectos del delito) o la de aprovecharse de los
mismos o, la de hacer desaparecer las huellas en detrimento de
la acción de la justicia, incurrirá también en el delito de encu-
brimiento real del art. 405, en concurso ideal con la complicidad
de hurto101. El art. 43 del Proyecto de 1985 (agosto), decía de
manera expresa: “aunque ese auxilio se limite a la promesa de
ayuda posterior a su consumación del hecho punible”.

Si el cómplice interviene durante la ejecución de la infrac-

ción, no debe hacerlo mediante actos ejecutivos. Por lo tanto,
incurrió en error la Corte Suprema cuando consideró como
cómplices a quienes, coaccionados por el agente, amarraron los
brazos de la víctima. En efecto, por haber realizado un acto
ejecutivo deberían ser considerados, en el caso concreto, como
coautores y habría que disminuirles la pena por debajo del mí-
nimum legal, en virtud de la eximente incompleta que les favo-
rece (coacción imperfecta) y conforme al art. 90 del Código de-
rogado. Al contrario, la Corte Suprema sostuvo un criterio co-
rrecto al afirmar que “la complicidad supone la realización de

100
Villa Stein, p. 311.
101
Art. 404 y 405 CP, respectivamente.
223
actos de simple auxilio o cooperación mediata que no entran en
la esfera de ejecución del delito y por tales sin los cuales se
hubiera producido también el mismo resultado”.

Esta imprecisión señalada en la jurisprudencia del máximo

tribunal tiene por origen el hecho de que los magistrados no
percibieron que quienes coadyuvan “con auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido perpetrarse” el hecho punible,
también son cómplices y no autores. La contribución de estos
“cómplices primarios” tampoco es comprendida por el tipo legal
correspondiente al hecho que el autor quiere cometer y esto
cuando la realización de un acto ejecutivo excluye la complici-
dad102.

Los actos de complicidad, en algunas circunstancias si se les

observa de manera separada, pueden ser calificados como ac-
tos preparatorios. Esto y el hecho de que la complicidad tam-
bién pueda producirse durante la fase preparatoria de la infrac-
ción, no debe llevar a aceptar el criterio erróneo de que la dife-
rencia entre la coautoría y la complicidad sólo reside en el mo-
mento en que se dan: complicidad durante los actos preparato-
rios y coautoría en la etapa ejecutiva. En efecto, durante esta
última, también es posible una participación en forma de com-
plicidad. En algunas de sus ejecutorias, la corte suprema admi-
tió este criterio. Así, por ejemplo, consideró como cómplice a
quien presenció la comisión del delito y le dio al autor un “palito
de tejer” que éste empleó para martirizar a la víctima.

g. Tentativa de complicidad

Por lo que se refiere a la complicidad tampoco es posible,

como en el caso de la instigación, la represión de la tentativa
de complicidad. Por ejemplo, quien busca proporcionar un in-
sumo indispensable para la producción de cocaína, pero sin lo-

102
Sobre la noción de acto ejecutivo. ver supra Nº 2064 ss.
224
grar ubicar a la persona interesada en hacerlo. La situación es
diferente cuando el hecho punible principal sólo queda al nivel
de la tentativa. En este caso, puede reprimirse la complicidad,
puesto que la tentativa constituye en sí un hecho punible.

Según el art. 19, el cómplice que impide que se produzca el

resultado o, al menos, que se esfuerza seriamente en impedirlo,
no será punible. De esta disposición resulta que la participación
sólo será reprimida si se ha iniciado la ejecución de la infrac-
ción.

h. Complicidad por omisión

Para que el auxilio o la asistencia se de mediante una omi-

sión, es indispensable que el participante tenga el deber de evi-
tar la producción del resultado y carezca del dominio del hecho,
que permanece por lo tanto en manos del autor. Por ejemplo,
el jefe de los depósitos de una empresa que no impide que sus
subordinados se apoderen indebidamente de bienes que están
bajo su custodia. La omisión debe favorecer la producción del
resultado, de modo que quien se abstenga debe haber podido
evitar casi con seguridad dicha producción. Sólo en estas condi-
ciones se le podrá imputar una responsabilidad a título de com-
plicidad.

Conviene reflexionar si se deben tener en cuenta o no los

dos criterios admitidos para determinar el deber de garante en
la omisión impropia. Si el agente crea la situación de peligro a
partir de la cual se hace inminente la comisión del delito por
parte del autor, entonces se trataría de complicidad. Al contra-
rio, existiría autoría cuando quien se abstiene tiene el deber de
proteger el bien amenazado por el acto del autor. Por ejemplo,
el policía que observa cómo el ladrón está sustrayendo las mer-
caderías de una tienda y no hace nada para evitar la consuma-
ción del delito, será reprimido como autor, debido a que infrin-
ge su deber de evitar el resultado (omisión impropia).
225
 i. Complicidad en delitos especiales

La complicidad en la comisión de delitos especiales (propios

e impropios) o de delitos de propia mano es posible, puesto
que la calidad especial que exige el tipo legal (delitos especia-
les) y la necesidad de realizar personalmente la acción típica
(delitos de propia mano) son requeridas para el autor, pero no
para los partícipes. Conviene precisar que en el caso de los deli-
tos especiales, la circunstancia que fundamenta la represión o
que la agrava debe ser comprendida por el dolo del cómplice.

j. Intención del cómplice

Como en el caso de la instigación, el art. 25 estatuye expre-

samente que el cómplice debe prestar asistencia o auxilio dolo-
samente. El cómplice debe pues actuar con conciencia y volun-
tad respecto a la naturaleza de su propia intervención y a la del
comportamiento delictuoso que el autor realiza o está a punto
de realizar. Por esto, en dogmática se habla también del doble
dolo del cómplice, con arreglo al cual el dolo del partícipe debe
abarcar el hecho de que su acción aumenta el riesgo de que el
delito sea ejecutado, pero no debe, en cambio, conocer en de-
talle la manera como el autor llevará a cabo el hecho punible.
Así, no es indispensable que conozca a la víctima o que sepa
con precisión cuándo el autor cometerá la infracción.

El art. 103 del Código derogado, establecía que “para la fija-

ción de la pena sólo se tendrá en cuenta, respecto del cómpli-
ce, los hechos que él haya facilitado o favorecido con inten-
ción”. El correcto sentido de esta regla se comprende mejor al
considerar su fuente legal: el art. 49 del CP holandés (pf. 4),
que regula la represión de la complicidad, estatuye que “al
momento de fijar la pena del cómplice, se tendrá en cuenta
sólo los actos que el cómplice ha facilitado o favorecido con
intención, sin considerar las consecuencias de tales actos”. En
realidad, esta regla no es más que una ratificación del principio
226
“no hay pena sin culpabilidad”. Dicho de otro modo, se debe
imponer una sanción, teniendo en cuenta lo que el agente qui-
so de verdad cometer103. Esto puede explicar que se haya con-
siderado superfluo mantener esta regla en el Código vigente.

No existe pues complicidad en el dominio de los delitos cul-

posos. Si dos o más personas ocasionan la muerte o lesionan a
un tercero, mediante un comportamiento negligente, serán
consideradas como autores de homicidio o de lesiones culposas
(autoría causal o accesoria, Nebentaterschaft). Quien colabora
con otro en el transporte imprudente de explosivos que estallan
y causan así la muerte de alguien, no podrá ser calificado de
cómplice, Porque el otro no actúa con la intención de cometer
una infracción y porque mediante su ayuda consistente en
transportar los explosivos, ya incurre en imprevisión culpable,
por no haber hecho uso de las precauciones impuestas por las
circunstancias y por su situación personal, respondiendo, en-
tonces, como autor imprudente.

Si el acto de participación es imprudente, el mismo que es

aprovechado por el delincuente que actúa con dolo, no puede
considerarse al autor de dicho acto como partícipe, puesto que
sólo existe, según la ley complicidad dolosa. De acuerdo con las
circunstancias se le podría hacer responsable como autor de un
delito culposo, casos que son analizados, en la doctrina, según
la noción de la prohibición de regreso (Regressverbot). En bue-
na cuenta, el problema es determinar si conviene tratar como
autor de delito culposo a quien ha realizado un comportamiento
que, por su índole, sólo merece ser tratado como una forma de
participación.

103
Otro caso parecido es el del art. 167, en el que se regulan las llamadas
lesiones
con resultado fortuito.
227
 i. Represión de la complicidad: cómplice primario y
cómplice secundario

Por lo que se refiere a la imposición de la pena, el legislador

ha distinguido -conforme a la tradición española consagrada en
el Código derogado- dos clases de complicidad: primaria y se-
cundaria. Es preferible, sin embargo, no calificar a la primera de
complicidad necesaria, a fin de no crear una confusión con los
casos de participación necesaria. Al prever que los cómplices
primarios sean sancionados con la pena del autor, el legislador
ha rechazado la importancia práctica de distinguir entre coauto-
res y cómplices, prefiriendo, simplemente, la de diferenciar en-
tre cómplices primarios y cómplices secundarios.

El art. 25 del Código vigente, de manera similar al art. 100

del Código derogado, distingue pues entre cómplice primario y
secundario. Se refiere al primero, como aquel que presta el au-
xilio “sin el cual [el hecho punible] no se hubiere perpetrado” y
a los segundos como los que “de cualquier otro modo, hubieran
dolosamente prestado asistencia”. En el Código castrense, se
hace la misma clasificación de los cómplices. Siguiendo el art.
13 del CP de 1863, se define a los cómplices primarios, en el
art. 15, como aquellos “que coadyuvan de un modo principal y
directo a la ejecución del hecho criminal, practicando malicio-
samente algún acto, sin el cual no hubiera podido perpetrarse
el delito”. La definición de los cómplices secundarios, por el
contrario, ha sido establecida, en el art. 77 del CJM, en térmi-
nos diferentes: “los que cooperan a la perpetración del delito
por medios secundarios de los que no depende su ejecución,
pero que contribuyen a él, siempre que haya nexo de voluntad
entre unos y otros”.

Como se aprecia, las fórmulas utilizadas en el Código Penal

vigente son, sin duda alguna, mejores. Una vez distinguidos los
coautores de los cómplices, según el criterio del dominio del
hecho, el art. 25 impone diferenciar, según un criterio sobre
228
todo objetivo, a los cómplices primarios de los cómplices se-
cundarios. Dicho criterio consiste en la importancia del aporte
del cómplice en favor de la realización del hecho, importancia
que se determinará mediante un juicio valorativo no sólo en
relación con la naturaleza intrínseca del aporte, sino, sobre to-
do, en relación con las circunstancias propias del caso particu-
lar.

En la diferenciación entre la complicidad primaria y la se-

cundaria, han de evitarse dos extremos. Primero, el hecho de
recurrir a un método hipotético consistente en la supresión in
mente del aporte del cómplice y en el examen de lo que hubie-
ra sucedido en tal caso. Segundo, el hecho de reducir el pro-
blema a un asunto de pura causalidad, haciendo depender la
distinción de que se determine la naturaleza de la “condición”
del acto de complicidad. Tampoco se ha de adoptar un criterio
cronológico en relación con el momento consumativo del delito
(mediato o inmediato), o un criterio relativo a la manera “direc-
ta” o “indirecta” con que se lleva a cabo la complicidad104.

Mediante el juicio de valor que se debe efectuar, el juez tie-

ne que concluir afirmando el carácter indispensable o no de la
contribución del cómplice, para lo cual tendrá en cuenta las po-
sibilidades que tenía el autor. Esto no significa, sin embargo,
que tenga que comprobar si existía o no un tercero dispuesto a
prestar la ayuda en la que consistió la intervención del cómplice
y/o si el mismo autor podía proveerse de los medios proporcio-
nados por aquel, pues imponerle tal tarea al juez sería exigir de
él algo imposible.

En realidad, no se puede llegar teóricamente a determinar

una regla que sirva de clave para fijar en todos los casos quién
debe ser calificado de “cómplice primario” o de “cómplice se-

104
A este criterio se hacía referencia en el CP derogado, junto a la importan-
cia “principal o secundaria”.
229
cundario”. Todo esfuerzo tendiente a ese fin se revela inútil y
los resultados obtenidos son muy poco satisfactorios. Conviene
citar, por ejemplo el criterio de la “naturaleza intercambiable de
las conductas”. Según su defensor, Rodríguez Devesa, circuns-
critas a los participantes efectivos en la comisión del delito, no
resta más posibilidad que preguntarse si sus conductas son in-
tercambiables o no105. En el caso del “campana”, si los que ac-
túan son dos, la complicidad será necesaria mientras que si son
varios, innecesaria. Según el derecho peruano, esto implicaría
castigar siempre “como autor” al partícipe único en la acción
delictuosa de un agente, sin considerar la importancia de su
contribución.

Otro ejemplo es el de la denominada teoría de los bienes

escasos, sostenida por Gimbernat. En su opinión, hay que
“acudir al sentido de la imprescindibilidad de una condición del
resultado en el lenguaje corriente”. Y en éste, según Gimber-
nat, “se habla de aportaciones necesarias para un resultado,
teniendo en cuenta el criterio de la escasez de los medios”106. El
“mejor camino a seguir” para determinar la “escasez de los
medios” (instrumentos o actos en los que consiste la complici-
dad), sería el de “pronunciar un juicio general y provisional”.
Tal juicio se convertiría luego en “definitivo cuando el examen
de los factores generales es completado por el de los particula-
res” (circunstancias de tiempo y lugar).

Gimbernat da diversos ejemplos para aclarar su posición.

Uno de ellos es el siguiente: la entrega de 200,000 pesetas al
autor del delito. Al respecto, afirma la escasez de este medio en
un caso normal (“persona de fortuna media que delinque en
España”). Luego, señala que “las 200,000 pesetas [...] dejan de
ser una contribución de un bien escaso [...] si se comprueba
que tenía (el autor) una fortuna personal de muchos millones

105
Rodríguez Devesa, p. 817.
106
Cerezo Mir, 2001, p. 245 ss.
230
de pesetas”. Sin embargo, a esto se puede objetar en función
de las circunstancias personales relativas al agente107 que, en-
tre gente adinerada casi nunca podría darse una complicidad
necesaria consistente en la entrega de dinero. Además, también
se puede criticar el hecho de que la imprecisión es trasladada al
nivel de saber cuánto dinero debe de tener el autor, “en su
cuenta corriente”, para poder estimar que las 200,000 pesetas
son para él un bien escaso. Gimbernat indica que si el autor
tiene ya 200,000 pesetas, las 200,000 pesetas que se le entre-
gan todavía constituyen un bien escaso para él, pues no puede
decir a mí 200,000 pesetas me sobran, no me hacen falta”. Pa-
ra que tal suma no sea un bien escaso, debería poseer “mucho
más que una cuenta corriente de 200,000 pesetas”. ¿Pero,
cuánto implica este “mucho más”?.

Por otra parte, el autor citado sostiene que la conciencia del

cómplice que le entrega a un ejecutor una cosa que éste tiene
“dificultades” para adquirir, o la del partícipe que le da al autor
una cosa que éste puede obtener sin problema alguno, es lo
único que determina la mayor o menor responsabilidad de la
conducta del partícipe y lo único que debe ser tenido en cuenta
para decidir la cuestión: cooperación necesaria o mera compli-
cidad. La admisión de este criterio significaría, sin embargo, un
retorno a la concepción subjetiva y al problema de saber cómo
comprobar lo que en realidad sabía el partícipe, sin recurrir a
un criterio formal. A esto último parece conducir la tesis de
Gimbernat, cuando sostiene que “por lo general, el juicio defini-
tivo sobre la escasez del bien no hará sino confirmar el juicio
provisional en el que sólo se tuvieron en cuenta los factores
generales”.

En fin, todos estos intentos para encontrar una “fórmula

clave” no tienen otro fin que el de limitar, mediante el señala-
miento de pautas más o menos fijas, la libertad de criterio con-

107
Quintero Olivares, p. 635 ss.
231
cedida al juez, por el legislador, pues éste ha sido consciente de
la imposibilidad de dictar reglas exhaustivas. En efecto, cuando
se intenta establecerlas, se cae en un causalismo que nunca
puede estar a la altura de la riqueza de variaciones de la reali-
dad. Esta técnica también ha sido escogida por el legislador
para redactar las disposiciones de la parte especial. Sucede así,
por ejemplo, en el caso de los elementos normativos de los ti-
pos legales.

Conviene repetir de acuerdo a la regulación legal vigente,

que la distinción entre la “complicidad primaria” y la “complici-
dad secundaria” depende de la importancia del aporte del partí-
cipe. Dicha importancia no se deduce de la misma naturaleza
de la contribución del cómplice considerada independientemen-
te, sino que deberá ser apreciada por el juez que tendrá en
cuenta las circunstancias del caso particular. Una apreciación
correcta de esta importancia implicaría llegar al convencimiento
de que el aporte del cómplice primario fue imprescindible para
el autor. Y esto, por último, no está determinado por lo que
piensa el partícipe sobre el carácter indispensable o no de su
acto.

Según la Corte Suprema, al menos en algunas de sus deci-

siones, la complicidad primaria se caracteriza por la intensidad
objetiva del aporte al delito y al momento en que se realiza es-
ta ayuda108. Sin embargo, de manera poco clara, ha calificado
de cómplice primario de violación sexual al sujeto que facilitó la
realización del delito poniendo a la víctima en estado de incons-
ciencia, haciéndole ingerir un somnífero. Del mismo modo, un
Tribunal superior ha dado la misma calificación, en un caso de
robo agravado, a quien “a pesar de contar con un arma de fue-
go no tuvo el dominio de la sustracción patrimonial”; y, como

108
Es 6 de octubre de 1999, Exp. Nº 3086-99 Lima, en Rojas Vargas, 2000,
p. 87
232
cómplice secundario a quien “tuvo la labor de vigilancia y de
favorecer a sus coinculpados”109.

Ante la imposibilidad de establecer criterios generales y pre-

cisos para practicar la distinción entre los dos tipos de tipicidad,
cabe plantearse la cuestión si no sería conveniente abandonarla
en favor de la adopción de otra regulación, teniendo en cuenta
las diversas soluciones previstas en el derecho foráneo. Sin
embargo, hay que reconocer que todas ellas, como acontece
siempre en derecho, dejan un amplio poder de valoración a los
jueces. El caso extremo es, por ejemplo, estatuir simplemente
que es cómplice quien, con dolo, presta asistencia para cometer
una infracción, como se hace en art. 21 del CP suizo110.

i. Fijación de la pena para los cómplices

Los cómplices primarios son reprimidos, según el art. 25, pf.

1, como si fueran autores. En estos casos, el juez individualiza-
rá la sanción dentro de los márgenes penales señalados en las
disposiciones de la parte especial. Este tratamiento se justifica,
en la perspectiva del legislador, por la importancia de su contri-
bución. En la jurisprudencia de la Corte Suprema establecida
conforme al Código derogado, no se encuentra una sola refe-
rencia expresa a los cómplices primarios, porque se les califica-
ba en general como autores (el art. 100 del Código derogado
consideraba a los cómplices primarios como autores). Así, por
ejemplo, la Ejecutoria del 25 de agosto de 1960 considera como
autora a la persona que “cooperó directamente a la realización
del hecho, dando aviso a sus coacusados, conduciéndolos al
lugar del suceso y proporcionando una piedra para la perpetra-
ción del acto punible”. Sin embargo, teóricamente, no puede

109
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, 05
de agosto de 1999, Exp. Nº 98-174-81, en Serjur 4, p. 213; Es 10 de no-
viembre de 1998, Exp. Nº 4188-98-Callao, en Rojas-Vargas, 1999c, p. 279
110
Hurtado Pozo, 2002, Nº 810 ss.
233
ser considerada autora o autor (mejor dicho coautor) el que
comete tales actos, pues, no constituyen actos ejecutivos del
delito (“tomar parte en la ejecución”). Se trata, en realidad, de
un cómplice primario.

Los códigos en que no se contempla la complicidad primaria

equiparan esta clase de complicidad a la autoría respecto a los
efectos de la pena. Por ejemplo, el CP suizo dispone, en su art.
25, que la “pena podrá ser atenuada en relación a quien hubie-
ra intencionalmente prestado asistencia para cometer un cri-
men o un delito”. De esto, se puede deducir que el cómplice
será reprimido como autor cuando su contribución sea impor-
tante, según las circunstancias del caso particular.

Finalmente, al cómplice secundario se le impondrá, según el

art. 25, segundo párrafo, una pena que el juez “disminuirá pru-
dencialmente”. Así, nuestro legislador no ha admitido el “con-
cepto unitario de sanción”, ya que estatuye la atenuación obli-
gatoria de la pena en caso de complicidad secundaria.

VIII. Técnica legislativa y distinción entre los partí-

cipes

A fin de acentuar la represión, el legislador ha establecido

disposiciones por las que deviene superflua la distinción entre
cómplices primarios y secundarios, y aun entre cómplices y au-
tores. Esta manera de proceder ha sido muchas veces utilizada
y desde hace mucho tiempo. Durante la vigencia del Código
derogado, se recurrió a esta técnica en diversas ocasiones. Así,
por ejemplo, cuando se modificó el art. 239 referente al delito
de robo, se dispuso que “todos los que participen en un asalto
llevado a cabo mediante el ardid de simular la presencia de un
herido, un accidente o una situación que precise socorro, sufri-
rán la pena de internamiento111. También, conviene señalar el

111
DL Nº 19910 del 30 de enero de 1973, art.4.
234
caso del art. 8 del hoy abrogado DL Nº 19910, según el cual,
en el caso de los delitos de “ataque a miembros de las Fuerzas
policiales”, es decir de robo y asesinato, “cuando no constare
quiénes practicaron las acciones o quién causó individualmente
la muerte, se tendrá por autores a todos los protagonistas del
hecho delictuoso”.

Lo mismo sucede con respecto al Código penal vigente y en

algunas normas penales complementarias. En efecto, se sigue
previendo como circunstancia agravante la comisión del delito
“por dos o más autores”. Por ejemplo, los art. 189 y 189-C pre-
vén la agravación de la pena en el caso del robo y del abigeato
cuando son cometidos por dos o más personas. Otro ejemplo,
en el art. 297, relativo al delito de tráfico de drogas, tiene im-
portancia la circunstancia según la cual el hecho es cometido
por tres o más personas. Todas estas disposiciones deben ser
interpretadas en el sentido de que la agravación procede sólo si
se trata de coautores o de cómplices primarios y no de simples
cómplices secundarios, puesto que admitir que debe ser com-
prendida cualquier persona, sin tener en cuenta su grado de
participación en el hecho delictivo, implicaría, por un lado, la
aceptación del sistema unitario de autoría, rechazado por nues-
tro legislador y, por otro lado, el desconocimiento de los princi-
pios de legalidad y de culpabilidad.

Violando las bases fundamentales del sistema del Código, el

art. 1 del DLeg Nº 895, del 23 de mayo de 1998, definía el deli-
to de terrorismo agravado indicando como autor al “que integra
o es cómplice de una banda, asociación o agrupación crimi-
nal...”. Además, en el art. 2, inc. a 6, se establecía la cadena
perpetua para “los cómplices o coautores del delito o que pro-
porcionen información sobre personas y patrimonios...”, y en el
inc. b.1, la pena privativa de libertad no menor de veinticinco
años “a los demás involucrados, no contemplados en el inciso
anterior...”. En el caso del delito de traición a la patria, el art. 2,
inc. c, del DL Nº 25659, del 13 de agosto de 1992, estatuía que
235
incurre en ese delito “el que suministra, proporciona, divulga
informes, datos, planes, proyectos y demás documentación o
facilita el ingreso de terroristas en edificaciones y locales a su
cargo o custodia, para favorecer el resultado dañoso previsto”
en los incisos anteriores. Sea equiparando los partícipes por lo
que se refiere a la pena, sea incriminando los actos de partici-
pación como delitos independientes, se dejan de lado todas las
reglas sobre la participación que tienen por objeto adecuar la
represión a lo que hace cada uno de los que intervienen y, por
lo tanto, de consolidar el respeto al principio de la legalidad
(adecuación de los actos a los tipos legales ampliados) y del
principio de la culpabilidad, evitando así la responsabilidad ob-
jetiva referente al simple hecho de concurrir o de colaborar en
la comisión de un hecho punible (por más grave que sea).

A veces, la necesidad de distinguir los diversos partícipes es

eliminada por la calidad personal de quien colaboró. Por ejem-
plo, el art. 211 del Código penal derogado estatuía que “los
ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y
cualesquiera personas que, con abuso de autoridad, encargo o
confianza, cooperaren a la perpetración de tales delitos, serán
reprimidos con la pena de los autores”. Así, poco importaba que
hubieran actuado como coautores, cómplices primarios o cóm-
plices secundarios: siempre debían ser reprimidos con la pena
correspondiente al autor del delito. Igualmente, el legislador de
1991 trató de establecer el mismo principio en el art. 184; pero,
por un error, no logró su objetivo: olvidando que para los cóm-
plices primarios ya había previsto en el art. 25, primer párrafo,
la misma pena que para el autor, dispuso que “los ascendien-
tes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cuales-
quiera personas que, con abuso de autoridad, encargo o con-
fianza, cooperen en la forma señalada por el art. 25, primer
párrafo, serán reprimidos con la pena de los autores”. Es decir,
repitió exactamente lo mismo que ya había establecido en la
disposición citada. Además, este error no puede ser corregido

236
mediante la interpretación diciendo que la intención del legisla-
dor era indicar los cómplices secundarios solamente y no los
primarios, pues sólo con respecto a los primeros se prevé la
atenuación obligatoria de la pena. El respeto al principio de la
legalidad lo impide tanto porque la misma regla supone un des-
conocimiento de los tipos legales ampliados relativos a la parti-
cipación, como porque no se puede imponer una sanción no
prevista por la ley (en este caso, no establecida para los cóm-
plices secundarios).

Esta manera de legislar procura simplificar por eliminación,

los problemas que implica distinguir entre las diferentes formas
de participación. Pero también tiene como objetivo ampliar y
acentuar la represión. Una descripción tan amplia de las dife-
rentes formas de los delitos de terrorismo, de traición a la pa-
tria o de tráfico ilícito de drogas, por ejemplo, hace superfluo el
hecho de declarar inaplicables las reglas de la participación,
como a veces se dispone.

237
238
 LECCIÓN XIII

CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

I. Introducción

L
a realización de un comportamiento (o de varios) puede
caer dentro del ámbito de regulación de diferentes tipos
penales de la Parte Especial. Ante esta situación tenemos
que decidir cómo se presenta la relación entre las infracciones a
afectos de determinar no sólo la imputación del hecho, sino
también la pena aplicable al caso concreto. La doctrina penal ha
agrupado las formas de concurso en dos grandes grupos. Por
un lado, se encuentra el llamado concurso aparente de delitos
(o concurso de leyes), en el que la aplicación de un tipo penal
desplaza al resto de los tipos concursantes y, por el otro, está
el concurso propio de delitos, en donde diversos tipos penales
resultan aplicables. En lo que sigue, vamos a ocuparnos de ex-
poner los criterios de solución previstos por la legislación y la
doctrina penales para resolver ambas formas de concurso.

II. El concurso de leyes o concurso aparente de delitos

En el concurso de leyes, la conducta del autor se encuen-

tra abarcada por la formulación de varios tipos penales, pero

239
sólo uno de ellos resulta suficiente para determinar el delito112.
Si bien la conducta juzgada puede subsumirse en varios tipos
penales, solamente uno de los mismos engloba completamente
el sentido jurídico-penal de la conducta del autor y desplaza,
por ello, al resto de los tipos penal. Esta situación explica por
qué un sector de la doctrina califica también al concurso de le-
yes como concurso aparente de delitos, pues entiende que no
existe propiamente un concurso de delitos para la determina-
ción de la responsabilidad penal en el caso concreto. En princi-
pio, parece ser que a este punto de partida le asiste toda la
razón, sobre todo porque permitiría una clara delimitación fren-
te a los concursos de delitos propiamente dichos113. Sin embar-
go, debe reconocerse que también en estos casos existe un
concurso, en la medida que el comportamiento del autor cum-
ple diversos tipos penales.

Para poder diferenciar el llamado concurso de leyes de los

concursos de delitos, consideramos adecuado seguir la funda-
mentación desarrollada por Jakobs. Para este autor, en el con-
curso de leyes existe un único delito pluralmente formulado,
mientras que en los concursos de delitos existe, en sentido es-
tricto, una pluralidad de delitos114. Esta comprensión no impide
hablar en el concurso de leyes, como lo hace un sector de la
doctrina penal, de una unidad de ley pero debe reconocerse
que solamente puede hablarse de una unidad tal en la medida
que una ley asume el desvalor de las otras115. Si bien una parte
de la doctrina diferencia al interior del concurso de leyes el con-
curso ideal aparente y el concurso real aparente, lo cierto es
que ambas formas responden a la idea de la unidad de leyes.

112
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m. 11. En nuestro país, Bramont
Arias, la ley penal, p. 121 y s.; Escobar Antezano, Gaceta Penal & procesal
Penal, 24, junio de 2011, p. 67.
113
Peñaranda Ramos, Concurso de leyes, p. 182 y s.
114
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 33, n.m. 11. Sigue este ‘planteamiento
en España; Peñaranda Ramos, concurso de leyes, p. 184 y s.
115
Peñaranda Ramos, Concurso de Leyes, p. 185.
240
Por esta razón, resulta plenamente indiferente si se trata de
una doble valoración de un hecho delictivo idéntico (concurso
real aparente) o de acciones parcialmente idénticas (concurso
ideal aparente).

1. Fundamento dogmático

En la doctrina penal existen diversos intentos por encon-

trar el fundamento del concurso de leyes y establecer, en este
sentido, sus consecuencias dogmáticas. Unos consideran que se
trata de una cuestión de culpabilidad que permite precisar si un
tipo penal formalmente aplicable también lo es materialmen-
te116. Otros se centran en el contenido del injusto que el tipo
penal desplazante agota. Una comprensión intermedia, defien-
den los que consideran que en el concurso de leyes tanto el
contenido del injusto, como la culpabilidad, se encuentran com-
prometidos. Fuera del ámbito de la imputación del hecho y en
un nivel más vinculado con las consecuencias jurídicas del deli-
to, están los que manifiestan que lo que buscan las reglas del
concurso de leyes es evitar una doble o múltiple valoración, en
tanto solamente un tipo penal resulta necesario en estos casos
para la determinación del delito. En el mismo nivel de argumen-
tación puede colocarse a los que sostienen que el desplaza-
miento de los tipos penales también aplicables se debe a que el
tipo penal desplazante cumple todos los fines jurídicamente
relevantes o hace innecesario el fin perseguido por los tipos
desplazados117. Finalmente, en una zona de transición se ubica
el parecer de los que afirman que el concurso de leyes consti-
tuye un instituto independiente de paso entre la teoría del deli-
to y la teoría de las consecuencias jurídicas del delito118. Ante
esta variedad del panorama doctrinal, resulta obligado que nos

116
Geerds, Zur Lehre, p. 229
117
Mitsch, Jus 1993, p. 226.
118
Seier, Jura 1983, p.226.
241
pronunciemos sobre el fundamento dogmático del concurso de
leyes antes de entrar en sus particularidades y consecuencias.

Para poder determinar el fundamento dogmático del con-

curso de leyes se requiere partir de la idea de que la función
del Derecho penal es restablecer la vigencia de la expectativa
normativa defraudada por el delito. Esta defraudación puede
estar formulada por el Derecho penal de distintas maneras en
función de un mayor o menor grado de abstracción119, por lo
que, dado el caso, no puede afirmarse la existencia de varias
defraudaciones, sino de la misma defraudación. Ya que una
reestabilización plena requiere atender a la formulación más
específica de la defraudación, deben ofrecerse un conjunto de
criterios que ayuden a precisar cuál de las formulaciones lega-
les de la expectativa defraudada resulta la más específica. Los
principios jurídicos desarrollados por la doctrina penal para el
concurso de leyes atienden justamente a esta determinación120.
La problemática del concurso de leyes, sin embargo, no termina
con ello, sino que requiere además precisar la medida de pena
necesaria para la reestabilización de la expectativa defraudada
más específica. Las consecuencias jurídicas del concurso de
leyes permiten alcanzar la medida de pena que posibilite tam-
bién la especialización de la sanción.

2. Los criterios de vinculación en el concurso de leyes

119
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m. 11.
120
Por ello, no le falta razón a Jakobs, Derecho penal, PG, Apdo 31, n.m. 12
y ss., cuando sostiene que los principios del concurso de leyes podrían for-
mularse de manera completa con la idea de la especialidad. Atiende también
solo al principio de especialidad, puppe, Idealkonkurrenz, p. 355. Considera,
más bien, que el-principio fundamental es el de consunción, Peñaranda Ra-
mos, Concurso de leyes, p. 186.
242
El código penal actual no contiene una regulación expresa de
los supuestos de concurso de leyes121. Ante esta situación, re-
sulta necesario recurrir a la doctrina penal para poder identificar
los criterios con los que se pueda precisar cuál de los tipos pe-
nales en concurso resulta el preferente frente al resto de los
que reclaman su aplicación. Al respecto la doctrina penal ha
desarrollado los siguientes principios.

A. El principio de especialidad

Si bien con el principio de especialidad podría resolverse to-

dos los supuestos de concurso de leyes, en la doctrina penal se
suele limitar este principio a solucionar los casos de mayor o
menor intensidad en la descripción típica122. En este sentido, el
principio de especialidad establece que debe aplicarse el tipo
penal que regula más específicamente la integridad del hecho
delictivo cometido123. Esta mayor intensidad descriptiva se pre-
senta en los siguientes casos:

- El tipo penal privilegiado excluye la aplicación del tipo

penal sobre el cual ha operado el privilegio. Así, por
ejemplo, el delito de infanticidio del artículo 110 del
CP desplazaría al delito de homicidio simple del ar-
tículo 106 del CP.

121
Pese a que los Proyectos de 1984 y 1985 sí contenían reglas para resol-
ver los concurso de leyes. (vid., al respecto, Paredes Vargas, Gaceta penal &
procesal penal 12,junio 2010, p. 79). Se ha dicho que una regulación especí-
fica de la relación de concurso entre las leyes no tendría sentido debido a las
inabarcables posibilidades de vinculación entre las leyes e incluso una regu-
lación general de las consecuencias del concurso de leyes se tiene por inne-
cesario, pues solamente se aplica una ley. Por el contrario, lamenta la au-
sencia de regulación expresa, Geppert, Jura 1982, p. 42I.
122
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m. 18.
123
Bramont-Arias Torres, Luis A., Diálogo con la jurisprudencia 18 (2000), p.
20. En
el mismo sentido, la sentencia de la corte Suprema N. 1052-97 de 31 de
agosto de 1998. (Rojas Vargas, Jurisprudencia Penal, I, p. 192 y ss.).
243
 - Los tipos penales agravados y los compuestos exclu-
yen la aplicación del tipo penal básico o de los tipos
penales simples respectivamente. Ejemplo del primer
caso sería el delito de asesinato que desplaza al deli-
to de homicidio simple. Un supuesto de delito com-
puesto se presenta en el artículo 257-A inciso 4 del
CP que sanciona al que falsifica billetes o monedas y
luego los mezcla con billetes y monedas genuinas pa-
ra facilitar su circulación. En este caso, este delito
complejo desplaza el delito simple de falsificación de
monedas del artículo 252 del CP.
- Una aplicación preferente tienen los tipos penales
que sancionan supuestos graves recurriendo a la co-
misión de un delito como agravación124. Así está con-
figurada, por ejemplo, la circunstancia agravante del
delito de contrabando del artículo 10 literal d de la
Ley 28008, en el sentido de utilización de violencia o
intimidación para evitar el descubrimiento del hecho
o la incautación de los bienes.
Un supuesto problemático en la discusión penal tiene
lugar cuando se presentan conjuntamente varios ti-
pos penales derivados (atenuados o agravados) de
un mismo tipo básico con sus propios marcos penales
abstractos. En caso que sea posible establecer una
relación general-especial, no habrá mayores proble-
mas para aplicar el más específico125. Por el contrario,
si se trata de tipos atenuados o agravados indepen-
dientes, debería procederse a una acumulación de los
mismos126. un sector de la doctrina ha propuesto, en
esta línea, considerar todos los delitos en una rela-
ción de concurso ideal. Sin embargo, en el caso de ti-

124
Geerds, Zur Lehre, p. 196; Jakobs , Derecho penal, PG, Apdo 31, n.m.
21.
125
Jakobs, Derecho penal, PG, Apdo 31 n.m. 19, nota 21, n.m. 23.
126
Jakobs, Derecho penal, PG, Apdo 31 n.m. 19, nota 21, n.m. 24.
244
 pos agravados debe reconocerse que solamente hay
un concurso entre las agravantes, pero no respecto
del tipo básico, por lo que un concurso de delitos lle-
varía consigo el peligro de una doble valoración127.
La solución debe operar, a nuestro entender, inclu-
yendo todas las cualificaciones en el tipo penal básico
con el mayor marco penal correspondiente128. Por
ejemplo: En caso de un concurso de dos agravantes
previstas en el artículo 297 del CP respecto del delito
de tráfico ilícito de drogas, debe utilizarse el marcó
penal previsto en dicho artículo, considerando la exis-
tencia de la otra agravante en la determinación de la
pena concreta. En caso de concurso de un tipo agra-
vado con otro atenuado, la solución tampoco puede ir
por el concurso ideal129, pues afectaría igualmente la
prohibición de doble valoración respecto de los ele-
mentos constitutivos del tipo básico130. Ante esta si-
tuación, habría que recurrir al principio de alternativi-
dad, aplicando el delito agravado sin negar la posible
influencia en la medición de la pena de los tipos pe-
nales privilegiados desplazados. Por ejemplo: El tráfi-
co de drogas realizado por el funcionario público en
cantidades pequeñas que configuran una micro-
comercialización.
B. Principio de subsidiariedad

La subsidiariedad se presenta cuando el recurso a un tipo

penal solamente procede si el hecho no se encuentra abarcado
por otros tipos penales normalmente con una pena mayor. Esta
relación de subsidiariedad puede estar prevista expresamente
en las leyes penales, tal como sucede, por ejemplo, con el deli-

127
Garcia Albero, Non bis idem, p. 418.
128
Jakobs, Derecho penal, PG, Apdo 31 n.m. 19, nota 21, n.m. 24.
129
García Martin, Delitos, p. 144 y ss.
130
Garcia Albero, Non bis idem, p. 379 y ss.
245
to de actos contra el pudor en relación con el delito de violación
sexual. En efecto, en el artículo 176 del CP se tipifica el delito
de actos contra el pudor de manera subsidiaria a la violación
sexual del artículo 170 del CP. Esta relación de subsidiariedad
no debe entenderse como una relación de género-especie,
pues, de ser así, no habría ninguna diferencia con el principio
de especialidad131. Se trata, más bien, de tipos que comparten
un elemento jurídico-penal común en la protección del mismo
bien jurídico, y si bien ciertos casos pueden subsumirse en am-
bos tipos penales, hay otros casos que se subsumen solamente
en uno o en otro132.

Pero la relación de subsidiariedad puede deducirse también

del contexto sistemático del tipo penal, lo que tiene lugar, por
ejemplo, con alguno de los llamados tipos penales subsidiarios.
Por lo general se menciona como ejemplo al delito de coaccio-
nes en relación con los delitos contra la libertad más específi-
cos, pero en realidad la relación entre estos tipos penales es de
especialidad. Una relación propiamente de subsidiariedad tiene
lugar, más bien, con el delito de enriquecimiento ilícito en rela-
ción con el peculado o el cohecho pasivo, pues estos delitos
afectan la función pública, pero no hay entre los mismos una
relación de género-especie, sino solamente un elemento co-
mún, a saber: el ser delitos de funcionarios públicos que provo-
can un enriquecimiento. Si la conducta sólo puede subsumirse
en el tipo penal subsidiario, un concurso de leyes no tendrá
lugar en sentido estricto. Solamente en caso que el tipo subsi-
diario no pueda ser aplicado debido a que el hecho puede cas-
tigarse también con los tipos penales principales, se presenta
una situación de concurso de leyes que se resuelve a favor de
los tipos penales principales.

131
Matus Acuña, El concurso aparente de leyes, p. 309.
132
Matus Acuña, El concurso aparente de leyes, p. 313.
246
 La relación de subsidiariedad no se manifiesta únicamente
en los tipos penales de la Parte Especial, sino que puede tener
lugar también respecto de las diversas modalidades o formas
de responsabilidad penal en general. En este sentido, se ha
afirmado la subsidiariedad en cuanto al grado de realización del
delito, la intervención delictiva y los grados de lesividad del
comportamiento típico. Veamos estos aspectos de manera más
específica:

- La responsabilidad penal por un delito consumado re-

sulta preferente a la responsabilidad por tentativa del
mismo delito y ésta, a su vez, preferente frente a la
responsabilidad por actos preparatorios en caso de
encontrarse penalmente sancionados. La relación de
subsidiariedad decae, sin embargo, si las fases pre-
vias contienen aspectos que el hecho consumado no
abarca. Por ejemplo: La constitución de una organi-
zación criminal para cometer el delito de robo no es
abarcado por la pena prevista para este delito, por lo
que no cabe hablar de un concurso de leyes. En este
caso, deberá procederse a aplicar las reglas del con-
curso de delitos.
- La responsabilidad penal por autoría se muestra pre-
ferente a la responsabilidad por cooperación necesa-
ria en el mismo hecho y ésta, a su vez, preferente
frente a la responsabilidad por complicidad simple. En
nuestra comprensión de la inducción, no es posible
afirmar una relación de subsidiariedad con base en
las reglas de la intervención delictiva, pues, tal como
se ha indicado, se trata de un injusto autónomo. Sin
embargo, este punto de partida no debe necesaria-
mente llevar a la conclusión de que tiene lugar un
concurso de delitos si el inductor actúa luego como
coautor o cómplice del delito. En este supuesto, debe
utilizarse el principio de consunción que se verá in-

247
 mediatamente, en la medida que el castigo al autor o
al cómplice contiene, como hecho anterior igualmen-
te sancionado, el que se haya determinado a los
otros intervinientes a cometer el delito. Como puede
verse, la inducción debe tratarse de la misma forma
que se hace con el encubrimiento.
- La responsabilidad penal por la lesión de un objeto
valorado positivamente resulta preferente a la puesta
en peligro de este objeto en concreto. No obstante, si
el tipo penal de peligro protege algo más que el obje-
to lesionado, una relación de subsidiariedad no podrá
ser afirmada133. En este sentido, los delitos de peligro
abstracto que no estén referidos a la lesión de obje-
tos específicos, no pueden ser subsidiarios frente a
un delito de lesión concreta, sino que darán lugar a
una situación de concurso ideal de delitos. Esta situa-
ción se presenta, por ejemplo, en el tipo penal básico
de responsabilidad por el producto del artículo 288
del CP y los delitos de homicidio y lesiones.
C. Principio de consunción

El principio de consunción permite considerar dentro de la

pena prevista para un delito determinado también la pena que
le correspondería a los hechos previos (delito previo), concomi-
tantes (delito acompañante) o posteriores (delito posterior co-
penado) a la realización del tipo penal correspondiente. Es de-
cir, se trata de actos acompañantes del delito que, aunque
pueden por si mismos dar pie a un delito, se consideran abar-
cados por la sanción penal prevista para el delito central. No
obstante, si el hecho previo, concomitante o posterior desborda
lo necesario para cometer el delito o asegurar el fin delictivo,
entonces podrá surgir una situación de concurso de delitos.

133
]akobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m. 29; Jescheck/Weigend, Lehr-
buch, AT, p. 735.
248
 Hay que tener presente que la consunción no resuelve el
concurso de leyes con base en la mayor penalidad del delito
más grave, sino mediante el criterio de inclusión de un delito en
otro. Si el delito que consume a otro prescribe una pena menor,
estaremos igualmente ante un supuesto de consunción que se
asemeja a las circunstancias atenuantes del principio de espe-
cialidad. Una consunción similar a la atenuación se presenta,
por ejemplo, en el delito de falsos informes sociales del artículo
198 inciso 2 del CP respecto del delito de falsificación de docu-
mento privado del artículo 427 del CP. Debido a la relación de
consunción, solamente se podrá sancionar por el delito de fal-
sos informes sociales, aunque el delito de falsificación de do-
cumentos contenga un marco penal mínimo más grave y ade-
más una pena de multa. La consunción puede incluso liberar de
responsabilidad por un hecho acompañante punible respecto de
un hecho liberado de pena134, como sería el caso, por ejemplo,
del delito de falsificación de documento cometido por el autor
de un delito de defraudación tributaria que luego se somete a
un proceso de regularización de la deuda tributaria conforme al
artículo 189 del Código Tributario135.

En contra de la opinión dominante que considera la relación

del delito doloso y el culposo fuera del principio de consunción,
somos del parecer que el concurso de leyes respecto de la rea-
lización dolosa o culposa de un mismo delito debe resolverse
también en este lugar. En la medida que el delito doloso implica
la imputación de un conocimiento mayor de la lesividad de la

134
Jescheck/Weigend, Lehrbuch, AT, p. 736; Jakos, Derecho Penal, PG,
Apdo 31, n.m. 33, quien, sin embargo, en el caso del delito posterior niega
la liberación de pena del hecho principal en caso de exclusión del injusto o
culpabilidad (n.m. 37).
135
En este artículo se señala además de forma expresa que “la improceden-
cia de la acción penal contemplada en el párrafo anterior, alcanzará igual-
mente a las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumen-
tales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tribu-
taria objeto de regularización”.
249
conducta, resulta lógico que el conocimiento menor de la culpa
se encuentre consumido en el conocimiento que fundamenta la
imputación subjetiva a título de dolo. La realización culposa
constituye un hecho acompañante de la realización dolosa y,
por tanto ésta consume plenamente a la primera. Así, por
ejemplo, la comisión dolosa del delito de producción o comer-
cialización de productos defectuosos del artículo 288 del CP
consumirá la realización culposa del mismo delito.

La misma relación de consunción tiene lugar en los llamados

delitos cualificados por el resultado136. La situación de concurso
en estos delitos puede tener lugar de dos maneras: por un la-
do, respecto del delito básico y por el otro, respecto del tipo
penal que sanciona directamente la producción del resultado
más grave. En cuanto al primer supuesto, puede decirse que el
delito cualificado por el resultado consume plenamente al delito
básico, en la medida que el resultado del delito básico acompa-
ña necesariamente al resultado cualificante. Los problemas in-
terpretativos se presentan, más bien, respecto del concurso con
los tipos penales que tipifican directamente la realización dolosa
o culposa del resultado más grave. Para dar respuesta a esta
cuestión debe hacerse una exposición diferenciada:

- En caso de un delito cualificado por el resultado que

exige expresamente la producción culposa del resul-
tado cualificante, no existen mayores inconvenientes.
El tipo penal culposo que sanciona la realización di-
recta del resultado más grave se encontrará consu-
mido por el delito cualificado por el resultado. Por su

136
De otro parecer, Oehler, ZStW 69 (1957), p. 519, quien considera que se
trata de un concurso de delitos, en la medida que el delito básico en los
delitos cualificados por el resultado constituye además un delito de peligro
frente al resultado cualificante. Consideran, por el contrario, los delitos cuali-
ficados por el resultado dentro del concurso de leyes, Geerds, Zur Lehre, p.
197; Hruschka, GA 1967, p. 42; Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m.
25, aunque como una cuestión del principio de especialidad.
250
 parte, el delito cualificado por el resultado será con-
sumido por la realización dolosa directa del resultado
más grave, a no ser que este delito doloso no abar-
que valorativamente el delito básico. En este último
caso, tendrá lugar una situación de concurso de deli-
tos137.
- En caso que el delito cualificado por el resultado no
exija expresamente la producción culposa del resul-
tado cualificante, debe procederse a una interpreta-
ción teleológica de los tipos penales para precisar la
imputación subjetiva del resultado cualificante. Si la
exigencia de una imputación dolosa del resultado
cualificado lleva a una atenuación injustificada de la
pena respecto del delito doloso que sanciona la pro-
ducción directa del resultado más grave, deberá exi-
girse, más bien, únicamente una imputación culposa
respecto del resultado cualificante (combinación dolo-
culpa). Si la imputación dolosa del resultado cualifi-
cante lleva justificadamente a una pena mayor que la
del delito doloso que sanciona directamente la pro-
ducción del resultado más grave, entonces la impu-
tación subjetiva del resultado en el delito cualificado
por el resultado deberá ser a título de dolo (combina-
ción dolo-dolo). En estos casos, el delito doloso que
sanciona la producción directa del resultado más gra-
ve resulta consumido por el delito cualificado por el
resultado.
D. ¿Principio de alternatividad?

El principio de alternatividad ha sido considerado anterior-

mente por la doctrina penal como una forma de concurso de
leyes. Para decidir si la alternatividad de los tipos penales con-
figura efectivamente un concurso de leyes, debemos primera-

137
Señala, sin embargo, la posibilidad de una doble valoración en estos ca-
sos, Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m.25.
251
mente precisar cómo tiene lugar una relación de alternatividad.
Si esta relación se presenta entre dos tipos penales cuando
ambos se excluyen recíprocamente, no tiene sentido hablar de
un concurso de leyes, ya que una unidad de leyes solamente
existe si los tipos penales se cubren siquiera parcialmente. Un
concurso de leyes se reconoce, por el contrario, cuando la rela-
ción de alternatividad se entiende como la concurrencia de dos
tipos penales de igual rango. Para solucionar este concurso de
leyes equivalentes la doctrina penal recurre por lo general al
criterio de la mayor penalidad. No obstante, antes de establecer
el criterio de solución es necesario hacer una exposición dife-
renciada de los supuestos de alternatividad.

La alternatividad puede presentarse de dos formas: como

relación de identidad o como relación de interferencial138. En
caso de alternatividad como relación de identidad, no existe
concurrencia de leyes. Si se considera que la ley posterior es
sólo una repetición de una ley anterior, se le atribuirá no más
que un carácter declarativo y se sancionará el hecho con la ley
anterior139. Si, por el contrario, se le atribuye a la ley posterior
un carácter autónomo, se aplicará el principio de que la ley pos-
terior deroga a la anterior y, por tanto, se sancionará el hecho
con la segunda ley140. Por el contrario, cuando la alternatividad
se presenta como interferencia entre tipos, hay que discutir si
lo que existe es un concurso ideal de delitos o realmente un
concurso de leyes. Si se trata de tipos penales que no se sus-
tentan en bienes jurídicos distintos, no podrá hablarse de un
concurso de delitos. Por eso, si, por ejemplo, los tipos penales
que concurren constituyen agravaciones diferentes de un mis-
mo delito básico, solamente podrá hablarse de un concurso de

138
García Albero, Non bis in idem, p. 403.
139
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m. 12, nota 13.
140
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m. 12, nota 13; García Albero,
Non bis in
idem, p.406.
252
leyes. El legislador no ha previsto un tipo intermedio, por lo que
habrá que elegir uno solo de ellos. Como la elección del tipo no
se puede resolver por especialidad, consunción o subsidiarie-
dad, no quedará más remedio que elegir alternativamente un
tipo penal. A diferencia del Código penal español, nuestro Códi-
go penal no ha establecido un criterio para elegir uno de los
tipos penales. La necesidad de que el legislador ofrezca al juez
un mayor marco penal para individualizar la pena, aconsejaría
seguir la regla del delito con la pena más grave.

3. Consecuencias jurídicas del concurso de leyes

Tal como ya se ha indicado, el Código Penal no contiene

una regulación específica sobre cómo debe resolverse el con-
curso de leyes penales. Esta falta de una regulación legal no
impide, sin embargo, que se pueda establecer cuáles son las
consecuencias jurídicas que se derivan de un concurso de leyes
penales, pues se trata de una cuestión de interpretación que
concluye con la aplicación exclusiva de un tipo penal que des-
plaza a los otros. Esta afirmación no presentaría mayores pro-
blemas si el marco de pena del tipo penal desplazante se man-
tuviese intacto (absorción plena) y solamente pudiese castigar-
se en virtud de este tipo penal.

No obstante, la doctrina penal se inclina cada vez más a

admitir excepciones a este punto de partida con base en el lla-
mado efecto oclusivo de la ley penal más benigna o más grave.
Así, se reconoce, por un lado, que el marco penal del tipo penal
desplazante puede sufrir alguna modificación en supuestos es-
peciales, mientras que, por el otro, no se niega la posibilidad de
recurrir a un tipo penal desplazado si no resulta posible aplicar
el tipo penal desplazante. En lo que sigue nos ocuparemos de
precisar si estas excepciones se encuentran realmente justifica-
das.

253
 A. La modificación de las consecuencias jurídicas del
tipo penal desplazante

El parecer doctrinal predominante se inclina a aceptar la

modificación del marco penal del tipo penal desplazante en cier-
tos supuestos concretos. En primer lugar, se presenta el caso
en el que el tipo penal desplazante es un tipo penal privilegia-
do, pero el tipo penal desplazado permite consecuencias jurídi-
cas más leves (marco penal mínimo menor, por ejemplo). La
finalidad del legislador de tratar más benignamente estos su-
puestos aconseja que se modifique el marco penal del tipo pe-
nal desplazante hasta el mínimo establecido por el tipo penal
desplazado141. Una infracción del principio de legalidad (deter-
minación de la pena) no puede atribuirse a este proceder, en la
medida que no perjudica al autor, sino que, más bien, le favo-
rece.

El cuestionamiento a la modificación del marco penal se

produce en el segundo supuesto reconocido por la doctrina pe-
nal. Este supuesto tiene lugar cuando el tipo penal desplazante
constituye un tipo penal agravado, pero el tipo penal desplaza-
do permite consecuencias penales más graves (marco penal
mínimo mayor o penas accesorias). En estos casos debe proce-
derse a modificar el marco penal del tipo penal desplazante
hasta alcanzar el establecido por el tipo penal desplazado,
pues, de lo contrario, se pondría de alguna manera al autor que
comete el delito más grave en mejor posición que el que realiza
el delito más leve. Si bien podría argumentarse que esta mane-
ra de configurar el marco penal atentaría contra el principio de
legalidad, cabe negar este cuestionamiento en la medida que se
cumple solamente con una especialización realizada por el le-
gislador. Esta especialización no debe reducirse a los presu-

141
Jakobss, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m. 39; Peñaranda Ramos, Con-
curso de leyes, p. 56.
254
puestos de las consecuencias jurídicas, sino que debe tener
lugar también en las propias consecuencias jurídicas142.

B. La recuperación de la aplicabilidad de los tipos pe-

nales desplazados

Un tipo penal desplazado conforme a las reglas del con-

curso de leyes puede volver a tenerse en cuenta en caso no
resulte posible aplicar el tipo penal desplazante por razones
materiales o procesales. Para determinar si este proceder es
legítimo o no, debe atenderse al fundamento del concurso de
leyes. Si la solución del concurso de leyes se basa en la idea de
que solamente respecto de un tipo penal existe una legitima-
ción de pena143, tendrá que negarse la posibilidad de volver a
recurrir a los tipos penales desplazados144. Si se considera, por
el contrario, que todos los tipos penales han sido lesionados,
pero la necesidad punitiva requiere solamente aplicar el tipo
penal desplazante145, la imposibilidad de sancionar con base en
el tipo penal desplazante no impide el recurso a los tipos pena-
les desplazados. Por nuestra parte, consideramos que la segun-
da interpretación del concurso de leyes parece ser la más co-
rrecta, en tanto la reestabilización de la expectativa defraudada
se realiza solamente con el recurso a un tipo penal. En este
sentido, si por razones materiales o procesales el tipo penal
desplazante no puede ser utilizado, podrá recurrirse a los otros
tipos penales desplazados en caso de mantenerse una situación
de conflicto. Por el contrario, si la inaplicación del tipo penal
desplazante se debe a la ausencia de necesidad de reestabiliza-
ción, los tipos penales desplazados no tendrán fundamento pa-
ra recuperar su aplicabilidad.

142
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 31, n.m. 39.
143
Geerds, Zur Lehre, p. 155.
144
Considera, sin embargo, que desde este punto de partida también puede
fundamentarse el recurso a tipos penales desplazados, Bornemann, Das
Zusammentreffen, p. 45 y ss.
145
Vogler, FS-Bockelmann, p. 719 y s.
255
 Ejemplo: Si el delito de uso fraudulento de procedimiento
concursal del artículo 211 del CP no se castiga por ausencia de
denuncia de parte (artículo 2I3 del CP), el delito de fraude pro-
cesal del artículo 416 adquiere aplicación. Por el contrario, el
cuentacorrentista que gira un cheque sin fondos, pero que paga
dentro del tercer día del requerimiento de pago, no necesita ser
sancionado penalmente por delito de estafa, pues el conflicto se
soluciona completamente mediante la reparación del daño que
contempla el artículo 215 del CP.

III. El concurso de delitos

A diferencia del concurso de leyes, en donde concurren

solamente formulaciones legales, en el concurso de delitos con-
curren las leyes penales mismas. Para poder ordenar los su-
puestos de concurso de delitos, la doctrina penal los diferencia
en función de si tiene lugar una unidad de hecho o una plurali-
dad de hechos146. Esta afirmación requiere, sin embargo, resol-
ver primeramente la cuestión, muy discutida por cierto en los
escritos especializados, de cuándo se puede afirmar una unidad
de acción.

El punto de partida común en las distintas propuestas de

determinación de la unidad de acción es dejar en claro que esta
unidad no se identifica con el concepto de acción desarrollado
en la teoría del delito, ya que no se trata de definir la acción
como tal, sino de encontrar una perspectiva de análisis que
permita afirmar una unidad de sentido. Es así que las distintas
propuestas de interpretación se esfuerzan por precisar cuál de-
be ser el punto de vista a utilizar para determinar la unidad de
acción. En disputa se encuentran concretamente el llamado

146
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m.I; Jescheck/Weigend, Lehr-
buch, AT, p.
709 y s., con referencias históricas. Por su parte, Geerds, Zur Lehre,p.
257,prefiere utilizar la distinción unidad de aplicación de pena y pluralidad
de aplicación de pena.
256
concepto natural de acción y el llamado concepto jurídico de
acción147.

La llamada unidad natural de acción se sustenta en crite-

rios previos al Derecho (penal), lo que significa que ubica su
perspectiva de análisis fuera del Derecho (penal). Al margen de
toda consideración está una visión puramente naturalista, en la
medida que no permite encontrar en el plano empírico una so-
lución de continuidad de los movimientos fisiológicos del au-
tor148. Por esta razón, el concepto natural de acción acude a
criterios valorativos no jurídicos, entre los que destacan los que
se basan en el dato antropológico de la voluntad, en el plan del
autor o en una perspectiva puramente sociológica149. Sin entrar
en las particularidades de cada uno de estos criterios, a ellos se
les ha hecho la crítica común de la indeterminación de sus con-
tornos conceptuales. Pero hay que reconocer que esta crítica
puede hacerse a cualquier comprensión valorativa que no preci-
se suficientemente sus puntos de partida, incluida la jurídica,
por lo que el cuestionamiento no estaría en la incorrección del
punto de partida asumido, sino en la falta de concreción del
criterio utilizado.

En lo que respecta a la perspectiva en sí asumida por el

concepto natural de acción, se le ha reprochado no asegurar la
pretendida neutralidad del observador para determinar cuándo

147
Debe señalarse, sin embargo, que la doctrina penal dominante considera
que la unidad de acción se determina en un doble sentido, en un sentido
natural y en uno jurídico [vid., sólo, Schmitt, ZStW 75 ( I963), p. 46] . No
obstante, consideramos que al final de cuentas se asume o un concepto
ajeno al Derecho o un concepto propiamente jurídico.
148
Mir Puig, derecho penal, PG, L27/3.
149
Hellmer, GA 1956, p. 68. En la misma línea se encuentra la jurisprudencia
del RG alemán al afirmar que en determinados casos puede afirmarse una
unidad natural de determinados actos del autor por medio del contexto so-
cial.
257
hay una unidad de acción150. Pero, sobre todo, se le ha cuestio-
nado que una perspectiva ajena al Derecho no permite una fácil
adaptación del concepto a su contexto normativo, sin contar
con el hecho de que no existen unidades de acción pre-jurídicas
a las que la perspectiva jurídica pueda recurrir sin más. Por es-
tas razones, sólo una comprensión de la unidad de acción que
utilice una perspectiva jurídica (más exactamente, jurídico-
penal151) resulta adecuada para resolver la problemática del
concurso de delitos.

Desde consideraciones jurídico-penales, la unidad de ac-

ción tiene lugar cuando existe una unidad subjetiva y una uni-
dad en la ejecución de un comportamiento típicamente relevan-
te. Algunos autores entienden necesario incluir el resultado típi-
co en esta perspectiva, de manera que se podría hablar de va-
rias acciones si la misma conducta típica produjese varios resul-
tados152. No obstante, queda claro que, pese a la pluralidad de
resultados, la acción, desde el punto de vista del tipo penal, ha
sido única, por lo que dicha pluralidad no puede llevar a afirmar
una pluralidad de acciones. En consecuencia, el concepto jurídi-
co de acción debe limitarse a la conducta típica ejecutada, sin
una referencia necesaria a las diversas consecuencias que se
puedan derivar de la misma.

1. Concurso ideal de delitos

A. Concepto

Conforme al artículo 48 del CP existe concurso ideal de deli-

tos cuando varias disposiciones resultan aplicables al mismo
hecho. Esta definición parte de la idea de la unidad de acción o
hecho. Como ya lo hemos adelantado, esta unidad de acción no

150
En este sentido, Kindhauser, Jus 1985, p. 103.
151
Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, Derecho penal, PG,II, S 21, n.m. 2407 y
ss.; Mir Puig, Derecho Penal,PG,L27/6.
152
Mir Puig, derecho penal, PG, L27/11.
258
se determina con criterios naturales153, sino con criterios jurídi-
co-penales. En el concurso ideal de delitos la misma conducta
penalmente relevante realiza varios tipos penales. Estos tipos
penales pueden ser de la misma o de distinta naturaleza, lo que
permite diferenciar los casos de concurso ideal de delitos ho-
mogéneo (infracciones a la misma ley penal) de los casos de
concurso ideal de delitos heterogéneo (infracciones a distintas
leyes penales).

Un aspecto necesitado de aclaración en el concurso ideal de

delitos constituye la relación que se presenta entre la acción y
el delito. Un parecer defendido por la doctrina penal alemana,
ciertamente dejado ya de lado, afirmaba que, al igual que en el
concurso real, también en los casos de concurso ideal de delitos
se presenta una pluralidad de acciones y de delitos. El único
aspecto particular se encontraba en la simultaneidad de las ac-
ciones que producían el resultado típico. Como puede despren-
derse fácilmente de lo antes expuesto, esta teoría no parece ser
de recibo en el actual contexto dogmático, pues en el concurso
ideal de delitos se parte de una unidad de acción, y no de una
pluralidad de acciones, que realiza varios delitos.

La tesis de la pluralidad de acciones en el concurso ideal se

basa en una comprensión puramente conceptual de la acción
(cada tipificación sería una acción), lo que difícilmente resulta
compatible con la regulación legal del concurso ideal de delitos
que se refiere a un “mismo hecho”. Por esta razón, el concurso
ideal de delitos presupone necesariamente una unidad de ac-
ción. En cuanto a los delitos realizados por la única acción, hay
dos posturas en la discusión doctrinal. Por un lado, la llamada
teoría de la unidad sostiene que cada delito constituye necesa-
riamente una acción, lo cual lleva a los defensores de esta teo-
ría a admitir un solo delito combinado en los casos en los que

153
Afirma en estos casos una unidad natural de hecho, Schmitt, ZStW 75
(1963), p. 47; Sowada, Jura 199 5, p. 246.
259
una acción realice varios tipos penales (unidad de delito). Fren-
te a esta teoría se opone la llamada teoría de la pluralidad, la
cual señala que una acción puede dar lugar perfectamente a
varios delitos. Esta comprensión parte de la idea de que una
acción puede ser apreciada jurídicamente desde distintas pers-
pectivas y dar lugar, por ello, a consecuencias jurídicas distin-
tas. La teoría de la pluralidad es la que mejor se ajusta a la re-
gulación positiva del concurso ideal de delitos, por lo que una
teoría de la unidad sólo podría resultar relevante en determina-
dos supuestos especiales de concurso de delitos, como es el
caso, por ejemplo, del delito continuado.

B. Formas de manifestación de concurso ideal de de-

litos
a. Identidad completa

La doctrina penal reconoce como una forma de manifesta-

ción del concurso ideal de delitos la llamada identidad comple-
ta, en la que los diversos tipos penales concurren plenamente
en la misma acción. Hay que precisar, sin embargo, que nunca
puede hablarse de una plena identidad de las acciones típicas,
sino solamente de la identidad de la acción mediante una apre-
ciación más general154.

Así, el que vende como propios bienes ajenos que ha recibi-

do para su distribución gratuita, realiza al mismo tiempo el deli-
to de estelionato del artículo 197 inciso 4 del CP y el delito de
venta ilegal de mercancías del artículo 237 del CP. Una identi-
dad en el nivel de la descripción típica no puede tener lugar,
pues una acción es vender como propios bienes ajenos y la otra
es vender bienes recibidos para su distribución gratuita. No
obstante, puede afirmarse una identidad de la acción en un
nivel más abstracto, es decir, como venta de bienes.

154
En este sentido, Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 33, n.m. 5.
260
 b. Identidad parcial

Para afirmar un concurso ideal de delitos basta que exista

una identidad parcial de las acciones típica. A estos supuestos
se les conoce como de identidad parcial, plateándose la discu-
sión respecto de la determinación de los límites para dicha clase
de identidad. Al respecto cabe seguir a la doctrina alemana ma-
yoritaria que entiende que una identidad parcial puede darse
hasta la fase de agotamiento de un delito, siempre y cuando se
trate de conductas de aseguramiento del ataque sobre un bien.
En este sentido, puede hablarse de una identidad parcial de las
conductas típicas si un empresario utiliza la cantidad de dinero
recibido como crédito promocional para adquirir bienes perso-
nales en lugar de insumos para la empresa, lo que oculta con
una falsificación de los documentos de compra. Un delito de
desvío fraudulento de crédito promocional del artículo 251 del
CP concurrirá idealmente con el delito de falsificación de docu-
mentos del artículo 427 del CP.

c. Identidad por vinculación (Verklammerung)

Si puede hablarse de un concurso ideal de delitos en caso

de dos acciones independientes que se vinculan mediante una
tercera acción, resulta muy discutido en la doctrina. Un ejemplo
típico de este supuesto es el delito de ejercicio ilegal de la pro-
fesión del artículo 363 del CP que vincularía los delitos de falsi-
ficación de documento (título profesional) y los distintos delitos
de estafa sobre los clientes. La jurisprudencia alemana se ha
pronunciado a favor de considerar en estos casos una unidad
de acción y aplicar, por tanto, las reglas del concurso ideal de
delitos. No obstante, no se encuentra una razón para beneficiar
estos casos con una determinación de la pena menos gravosa
(exasperación) que la establecida para el caso del concurso real
de delito (acumulación). Por ello, un sector importante de la
doctrina se ha mostrado a favor de considerar en estos casos
un concurso real de delitos. Un sector minoritario de la doctrina
261
penal defiende incluso una generalización de esta solución, en
tanto señala que, en ningún caso, los delitos vinculados concu-
rren idealmente155.

Por nuestra parte, consideramos que en los llamados casos

de identidad por vinculación se presenta conjuntamente una
situación de concurso real (de los delitos vinculados) y una si-
tuación de concurso ideal (del delito vinculante con cada uno de
los delitos vinculados). Por esta razón, el tratamiento de la rela-
ción concurrencial entre estos delitos solamente puede decidir-
se con base en el siguiente procedimiento: a) en primer lugar,
debe determinarse, siguiendo la regla del concurso real de deli-
tos, la pena por los delitos vinculados; b) en segundo lugar,
debe colocarse la pena resultante de c) en concurso ideal con
el marco penal del delito vinculante.

C. Consecuencias jurídicas

El artículo 48 del CP señala que en caso de concurso ideal

de delitos se aplica el máximo de la pena más grave, pudiendo
incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en nin-
gún caso pueda excederse de treinta y cinco años. Si bien el
tenor actual del citado artículo no hace referencia a la posibili-
dad de aplicar las penas accesorias y medidas de seguridad de
los tipos penales absorbidos, como sí lo hacía la regulación an-
terior, puede concluirse que esta posibilidad de aplicación se
mantiene intacta, Pues se corresponde con el sentido propio del
concurso de delitos. Por consiguiente, puede decirse que en
nuestro sistema penal el concurso de consecuencias jurídicas se
soluciona mediante el principio de exasperación de las penas y
una combinación de las consecuencias jurídicas del delito.

155
Stratenwerth, Strafrechf, AT s 18, n.m. 34; Jakobs, Derecho Penal, PG,
Apdo 33, n.m. 12, quien señala además la posibilidad de incluir las reglas de
concurso ideal en la pena determinada conforme a las reglas de concurso
real. En esta línea, aunque admite la posibilidad muy excepcional de una
identidad en el injusto y la culpabilidad.
262
 a. La exasperación del marco penal

Hasta hace poco nuestro sistema penal asumía en el con-

curso ideal de delitos el principio de absorción del marco pe-
nal156. No obstante, la reforma operada en el Código penal con
la finalidad de reprimir con mayor severidad la criminalidad vio-
lenta, ha sustituido el principio de absorción por el principio de
exasperación. Conforme a este último principio, la pena se de-
termina a partir de la pena del delito más grave con la posibili-
dad de incrementarla en casos en los que la gravedad del he-
cho lo amerite.

En este sentido, el primer paso estará constituido por la de-

terminación de la pena más grave, para lo cual deben observar-
se también las circunstancias agravantes y atenuantes. La de-
terminación del tipo penal con el marco penal más grave debe
hacerse entre los tipos penales que pueden aplicarse material y
procesalmente. Si los tipos penales cuentan con un marco penal
igual de grave, deberá optarse por el marco del delito que con-
cretamente ha sido más grave157.

La absorción que realiza el marco penal más grave no impi-

de, sin embargo, que los delitos absorbidos sean considerados
en la individualización de la pena. Una vez establecido la pena
más grave, el juez penal podrá incrementar esta pena hasta en
un cuarto, sin poder exceder en ningún caso los treinta y cinco
años. Es un tema abierto a la discusión doctrinal y a los desa-
rrollos jurisprudenciales determinar los criterios para poder de-
cidir incrementar la pena por encima del máximo previsto para
el delito más grave.

156
Como en el Derecho penal alemán, Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 33,
n.m. 1. Sobre el principio de absorción, vid., Geerds, Zur Lehre, p. 329;
Schmitt, ZStW 75 (1963), p. 54; Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, Derecho
Penal, PG, II, S 21, n.m. 2435.
157
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 33, n.m. 1.
263
 b. El principio de combinación

En cuanto al principio de combinación en el concurso ideal

de delitos, debe señalarse que éste se manifiesta de dos mane-
ras. Por un lado, el principio de combinación produce el llamado
efecto oclusivo, según el cual el marco penal mínimo debe co-
rresponderse con el marco penal mínimo más grave. Por otra
parte, la combinación permite también que se pueda recurrir a
las penas accesorias y medidas de seguridad establecidas en los
tipos penales absorbidos por el tipo penal con la pena más gra-
ve. En este sentido, el espectro de consecuencias jurídicas no
se reduce al establecido por el tipo penal absorbente, sino que
incluye aspectos de los otros tipos penales.

2. Concurso real de delitos

En el concurso real de delitos se presenta, a diferencia del

concurso ideal, una pluralidad de acciones. En este sentido, se
trata de una imputación acumulada al autor de todos los delitos
realizados en un determinado espacio de tiempo. Por ello, no le
falta algo de razón a los que afirman que el concurso real de
delitos establece reglas de carácter procesal, pues regula la
posibilidad de un juicio conjunto por una pluralidad de acciones
punibles158. Cada delito concurre en el proceso con su pena
individual. Para que se pueda dar un concurso de delitos el
Acuerdo Plenario Nº 04-2009 precisa que deben de darse tres
requisitos: 1) Pluralidad de acciones, 2) pluralidad de delitos
independientes y 3) Unidad de autor.

Hasta hace algunos años la regulación penal prevista en el

artículo 50 del CP no aceptaba una acumulación de las penas
de los diversos delitos cometidos, sino que debía aplicarse la

158
Jescheck/Weigend, Lehrbuch, AT, p. 726 y s.
264
pena del delito más grave159. Incluso ni siquiera se contempla-
ba la posibilidad de una pena global que permitiese aumentar la
pena individual que le correspondía al delito más grave (princi-
pio de exasperación)160, por lo que la doctrina penal se mostró
poco de acuerdo con esta solución penológica del concurso de
delitos. Las cosas han cambiado radicalmente con la última re-
forma del Código penal. Conforme a la actual redacción del ar-
tículo 50 del CP las penas se acumulan en caso de concurso
real de delitos, teniendo esta acumulación un doble límite: el
doble de la pena más grave y finalmente el tope de los treinta y
cinco años. Se ha pasado así de un sistema de absorción o, en

159
La acumulación de penas es un tema altamente discutido. Algunos recu-
rren al argumento de que el padecimiento de la pena no aumenta lineal,
sino progresivamente (así la antigua jurisprudencia alemana, vid., la refe-
rencia, Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 33, n.m. 14). A este argumento se
le ha reprochado basarse en una especulación hasta ahora no comprobada.
Otros afirman que una acumulación de penas hace que la pena privativa de
libertad pierda precisamente su carácter temporal (Montenbruck, JZ 1988, p.
332), lo cual ofrecería en cualquier caso un fundamentación que no se haría
extensiva a las penas que no son privativas de libertad. La renuncia a la
acumulación ha intentado fundamentarse también en una reducción de la
culpabilidad que se produce paulatinamente en cada delito mientras no sea
condenado (Schoreit, FS-Rebmann, p. 453 y ss.). Esta fundamentación deja
muy difusa la idea de culpabilidad y parecería llevar a una comprensión psi-
cológica del poder querer actuar distinto (así Frister, NK 53, n.m. 5). En un
factor ajeno a la dogmática penal quieren fundamentar la renuncia a la
acumulación, aquéllos que sostienen que el juzgador tiene una visión redu-
cida del injusto cometido (ver en perspectiva), lo que favorece al autor
(Bohnert, ZStW 105 (1993), p. 859 y ss.], pero precisamente su punto débil
se encuentra en otorgar relevancia normativa a un dato empírico. La discu-
sión sobre la procedencia o no de una acumulación de penas debe enfocar-
se, a nuestro entender, en la función de restabilización de la pena, en el
sentido de si es necesario sumar todas las penas individuales para restable-
cer la vigencia de la norma defraudada o si el sentido comunicativo de la
pena puede llevarse a cabo con una pena individual o global (vid., Jakobs,
Derecho Penal, PG, Apdo 33, n.m. 14; Frister, NK 53, n.m.9).
160
Aunque distinto era el parecer señalado por la Corte Suprema en la sen-
tencia Exp. 2041-99, Lima de 12 de julio de 1999 Revista peruana de juris-
prudencia 3 (2000), p. 295 y s.I.
265
el mejor de los casos, de exasperación, a un sistema de acumu-
lación de penas.

La regulación anterior del concurso real de delitos admitía,

al igual que para el concurso ideal de delitos, la posibilidad de
combinación con los otros delitos. La actual regulación, sin em-
bargo, no dice nada al respecto, por lo que le corresponderá a
la doctrina penal y, sobre todo, a la jurisprudencia nacional lle-
nar este vacío de la regulación legal. En nuestra opinión, no hay
razón para negar la vigencia del principio de combinación en
caso de concurso real de delitos, Por lo tanto, tanto las penas
accesorias como las medidas de seguridad de los diversos tipos
penales en concurso real podrán aplicarse también al autor de
los diversos delitos.

3. Supuestos de unidad de delito

Dentro de la teoría del concurso se hace mención a los su-

puestos en los que, pese a presentarse una situación de con-
curso ideal o real, la interpretación de los tipos penales o cier-
tas regulaciones legales específicas, permiten afirmar la exis-
tencia de un solo delito. En este sentido, se elimina la posibili-
dad dogmática de admitir una situación de concurso de delitos,
siendo de aplicación la pena establecida por el tipo penal en-
globante.

A. Unidad de delito con base en la interpretación de

los tipos penales

Una unidad de delito puede afirmarse en virtud de los pro-

pios tipos penales, aun cuando no exista propiamente una ac-
ción, sino una pluralidad de actos161. Esta situación se presenta
en los casos de realización típica iterativa, de realización típica

161
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m.26.
266
sucesiva, en los delitos de organización, en los delitos perma-
nentes y en los delitos compuestos.

a. La realización típica iterativa

La realización iterativa del tipo penal no se considera como

varias realizaciones equivalentes del tipo penal, sino como una
sola acción que realiza una sola vez el tipo penal. La equivalen-
cia de las realizaciones del tipo penal se determina conforme al
tipo penal concretamente realizado. En este sentido, por ejem-
plo, el beneficiario de un préstamo promocional que en distintos
momentos destina parte del préstamo a la compra de distintos
bienes personales, responderá solamente por un delito de des-
viación fraudulenta de créditos promocionales del artículo 251
del CP. Esta interpretación de los tipos penales no autoriza, sin
embargo, a considerar la realización consecutiva de conductas
típicas siempre un solo delito, sino que la interpretación del tipo
penal respectivo debe dar cabida a la globalidad de la acción.

Un grupo importante de delitos que forman parte de los su-

puestos de realización típica iterativa son los llamados delitos
de organización (Veranstaltungsdelikte). En estos delitos, el
comportamiento típico consiste en una intervención cuantitati-
vamente indeterminada en una actividad antijurídica ya existen-
te o iniciada por el mismo autor. Cada actuación del autor no
configura un nuevo delito, sino que forma parte de la actividad
antijurídica organizada. Un ejemplo de delito de organización
podría ser el delito de contaminación del medio ambiente (ar-
tículo 304 del CP), en tanto se castiga la realización de vertidos,
descargas, emisiones, filtraciones o radiaciones que afecten o
puedan afectar el medio ambiente o sus componentes. Espe-
cialmente discutido se presenta, Por el contrario, el delito de
falsificación de moneda (artículo 252 del GP), en tanto algunos
lo consideran como un delito de organización, mientras otros le
niegan tal calidad. La razón de tal rechazo se encuentra en la
autonomía que adquiere la realización de una falsificación de
267
moneda frente a su utilización posterior. Esta última argumen-
tación resulta plenamente convincente y traslada el tratamiento
de estos supuestos, más bien, al ámbito del delito continuado.

b. La realización típica sucesiva

En estos casos, el autor continúa la realización de un delito

y produce con ello un aumento cuantitativo del daño. Debe tra-
tarse de un aumento homogéneo que permita considerar la
continuación como parte de un resultado global del hecho162. La
doctrina penal denomina a estos supuestos también como tipi-
cidad aglutinada (verdicktetatbestandsmabigkeit) .El aspecto
principal de este supuesto de unidad de delito consiste en de-
terminar que se trata siempre de una continuación de la misma
realización típica y no de una nueva realización del tipo penal.
Por ejemplo, el contribuyente realiza sucesivas declaraciones
falsas ante el órgano recaudador del tributo con la finalidad de
reducir cada vez más la deuda tributaria.

El simple aumento cuantitativo excluye la realización típica

sucesiva en el caso de bienes jurídicos personalísimos. La con-
tinuación de una acción que lesiona bienes jurídicos personalí-
simos de otra persona no puede entrar en consideración como
un resultado global del mismo hecho. La doctrina penal es prác-
ticamente unánime en este sentido, planteándose la discusión,
más bien, en la cuestión de si se trata de un concurso ideal de
delitos o de un concurso real de delitos.

c. Los delitos permanentes

Una unidad de delito tiene lugar en el caso de los delitos cu-

yo resultado lesivo permanece en el tiempo según la voluntad
del autor. Si bien podría apreciarse en estos delitos varias ac-
ciones penalmente relevantes, el respectivo tipo penal permite

162
Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m.17.
268
considerarlos un solo delito. Esta unidad de delito se pierde
cuando el delito permanente ha terminado y se vuelve a come-
ter nuevamente. En estos casos estaremos ante dos delitos
permanentes. Ejemplo de delito permanente es el delito de se-
cuestro del artículo 152 del CP que castiga al que priva injustifi-
cadamente de la libertad personal a otro.

d. Los delitos de varios actos: En especíal los delitos

compuestos

En los tipos penales de los delitos compuestos se exige ne-

cesaria o facultativamente la realización de varios actos. Cada
acto puede incluso estar recogido por separado como un tipo
penal autónomo: El llamado delito compuesto. Pese a existir
una secuencia de acciones, la interpretación del tipo penal co-
rrespondiente permite afirmar la unidad de delito y excluir la
posible consideración de un concurso. Un delito de varios actos
es, por ejemplo, de omisión de provisiones específicas del ar-
tículo 250 del CP en el que se sanciona la omisión de realizar
las provisiones para créditos dudosos o pérdida y la inducción
posterior al órgano social pertinente a repartir dividendos o dis-
tribuir utilidades.

B. Supuestos de unidad de delito legalmente deter-

minados

Los supuestos de unidad de delito legalmente determinados

no se fundamentan a partir de una interpretación de los tipos
penales de la parte especial, sino que, por distintas razones
político-criminales, el legislador ha dispuesto que varias accio-
nes se consideren un solo delito global.

En nuestra legislación penal se encuentran reconocidos, en

este sentido, dos figuras legales de unidad de delito: el delito
continuado y el delito colectivo o masa.

269
 a. El delito continuado

El origen del llamado delito continuado se remonta a la

ciencia jurídico- penal italiana de la edad media. El delito conti-
nuado tiene lugar cuando un mismo sujeto realiza con idéntica
resolución criminal varias acciones constitutivas de varias in-
fracciones de una misma o similar ley penal163. Como puede
verse, se trata como un solo delito una serie de hechos concre-
tos cometidos por el mismo autor en virtud de una vinculación
interna y externa, pese a que cada uno de estos hechos debería
dar lugar a un injusto típico independiente. La estructura del
delito continuado sería la siguiente: Varias acciones penalmente
relevantes, pero que se consideran un solo delito por una rela-
ción de continuidad.

Históricamente, el delito continuado tuvo su razón de ser en

una idea de benignidad164, pues se trataba de evitar la aplica-
ción de la pena de muerte por el tercer hurto, tal como se con-
templaba en el Derecho intermedio. Si los hurtos realizados
continuadamente por un mismo sujeto en agravio de otro se
consideraban hurtos distintos, entonces a la tercera sustracción
se legitimaba la imposición de la pena de muerte, lo que se
quería evitar precisamente con la figura del delito continuado.
Este fundamento se mantiene aún hoy en la medida que se
sostiene que la figura del delito continuado evitaría la aplicación
desproporcional del régimen de acumulación de penas que se
prevé para el concurso real de delitos, aplicando únicamente la
pena por un solo delito, el más grave. Para sustentar la despro-
porcionalidad del régimen de acumulación de penas en el caso
del delito continuado, se alega que en un delito continuado ha-
bría una menor culpabilidad o una disminución del injusto y la

163
El Pleno Jurisdiccional de Ica de 1998 señala que el delito continuado
consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución
criminal fraccionada en su ejecución (tema 2).
164
Castiñeira, El delito continuado,p.20.
270
culpabilidad. Adicionalmente se dan también argumentos pro-
cesales en el sentido de que la aceptación de un solo delito
continuado limitaría denuncias posteriores y mantendría estable
el carácter de cosa juzgada.

En la anterior regulación del concurso real de delitos, que no

recogía un sistema de acumulación de penas, la razón para
admitir la figura del delito continuado se reducía a considera-
ciones puramente procesales165. Pero con la actual regulación
penal, que ha asumido un sistema de acumulación de penas, el
cuestionamiento a la figura del delito continuado podría dejar
de tener sentido en el plano material. En cualquier caso, la doc-
trina penal se presenta muy crítica con esta construcción dog-
mática incluso sólo a partir de las razones procesales, en tanto
se permitiría una ficción para rehuir de las reglas del concurso
de delitos y beneficiar únicamente al autor en caso de varios
hechos individuales graves. A pesar de que pudieran estimarse
plenamente justificadas las críticas realizadas, debemos tener
en cuenta que nuestra legislación penal regula expresamente la
figura del delito continuado166, de manera que nuestro parecer
crítico frente a esta institución no nos libera de precisar sus
particularidades legalmente establecidas.

a.1) Elementos del delito continuado

Si bien en el artículo 49 del CP se hace mención a varios re-

quisitos, la doctrina penal ha reducido a tres los elementos del
delito continuado:

- Unidad de sujeto: El primer requisito para poder ha-

blar de un delito continuado es la unidad de sujeto, la

165
Destaca la razones puramente procesales Timpe, JA 1991, p. 14.
166
A diferencia del Derecho penal alemán, en donde no sólo la doctrina, sino
la jurisprudencia (Resolución en sala plena de asuntos penales del BGH del 3
de mayo de 1994) han abandonado la figura del delito continuado (vid., con
detalle, R¡ssing-van SAAN, LK preliminares al 52, n.m. 46 y ss.).
271
 cual debe presentarse siempre respecto del sujeto
activo y en el caso del sujeto pasivo solamente si se
trata de delitos que afecten bienes jurídicos de natu-
raleza eminentemente personal (vida, integridad cor-
poral y libertad). La limitación de la exigencia de uni-
dad en el caso del sujeto pasivo se desprende de lo
dispuesto en el último párrafo del artículo 49 del CP.
Por lo tanto, en el caso de delitos que afecten bienes
jurídicos que no son personales, podrá sostenerse su
continuidad aunque los afectados por las acciones
continuadas del autor no sean los mismos.
- El elemento objetivo: La faceta objetiva del delito
continuado exige primeramente una pluralidad de ac-
ciones del autor167 y que estas acciones se dirijan a
lesionar el mismo interés penalmente protegido. Esta
unidad de bien jurídico genera cierta confusión frente
a los casos de realización típica iterativa y de realiza-
ción sucesiva. Mientras algunos aceptan que se trata
de la misma cuestión, otros consideran que este as-
pecto objetivo del delito continuado admite supuestos
que superan la sola realización típica iterativa y suce-
siva. Al respecto consideramos que no cabe un delito
continuado cuando, pese a haber varias infracciones
legales, hay una unidad de acción. Por ejemplo, si el
autor agrede a la víctima con varios golpes y aun
cuando cada golpe pudiese ser una infracción penal
autónoma, existe una unidad de acción que permite
afirmar un solo delito de lesiones y no, por lo tanto,
un delito continuado de todos los golpes propinados.
Tampoco habrá un delito continuado cuando una plu-
ralidad de acciones se interpreta como una sola reali-
zación típica. Así, por ejemplo, no será un delito con-
tinuado la actividad contaminante realizada desde

167
Choclán Montalvo, El delito continuado, p. 186 y ss.
272
una misma fábrica, pues si bien se pueden haber rea-
lizado diversos vertidos de residuos tóxicos, la con-
ducta típica definida como “contaminar”, permite
considerar los distintos vertidos como un solo delito
de contaminación medioambiental. En el delito conti-
nuado tienen lugar varias acciones, cada una configu-
radora de una infracción penal, pero que, por una re-
lación de continuidad, se consideran un solo delito.
La regulación del delito continuado no presta aten-
ción a una continuación de la misma infracción típica,
sino que admite jurídicamente un solo delito a pesar
de haber tenido lugar una nueva realización del tipo
penal.
La faceta objetiva del delito continuado requiere, en
segundo lugar, que las acciones del autor constituyan
realizaciones de varias violaciones de la misma ley
penal, de igual o semejante naturaleza. Esta identi-
dad objetiva respecto de los tipos penales realizados
se afirma sin mayores inconvenientes en caso de rea-
lización continuada de un delito básico y sus tipos
cualificados, así como también en caso de tentativa y
consumación. Por el contrario, la doctrina penal des-
conoce tal identidad respecto de los tipos penales
que regulan modos distintos de ataque al mismo inte-
rés penalmente protegidot3003l. La similitud de reali-
zaciones típicas exige, pues, que se trate de la misma
forma de ataque al interés jurídico protegidot300al.
Sumamente dudoso es que en este elemento objetivo
del delito continuado se puedan incluir también las
infracciones administrativas o faltas que sumadas
cuantitativamente puedan considerarse un delito. Es-
to no parece ser el criterio del legislador penal que,
para el caso de las infracciones aduaneras, por ejem-
plo, ha regulado la figura especial del delito de con-
trabando fraccionado.
273
 Como tercer aspecto objetivo del delito continuado, la
doctrina penal considera necesario también una uni-
dad temporal entre los distintos actos. Nuestra legis-
lación penal prescinde, sin embargo, de tal unidad de
tiempo, en tanto admite la existencia de un delito
continuado tanto para acciones que se dan en un
mismo momento, como para acciones que tienen lu-
gar en momentos diversos. En este sentido, puede
decirse que nuestra legislación se corresponde con el
parecer doctrinal que sostiene que en el delito conti-
nuado el momento temporal no tiene ninguna rele-
vancia normativa. Este aspecto marca otro elemento
de distinción frente a la realización típica sucesiva.
- El elemento subjetivo: El aspecto subjetivo del delito
continuado tuvo al principio una importancia central,
en tanto la relación de continuidad estuvo basada
fundamentalmente en una unidad subjetiva. En la ac-
tualidad se reconoce la concurrencia del aspecto ob-
jetivo, centrándose la discusión, más bien, en la ma-
nera de comprender el elemento subjetivo del delito
continuado. Un dolo global exige una interpretación
que se remonta a la antigua jurisprudencia alemana,
la cual requería que el dolo incluyera las acciones
posteriores antes de la primera acción o cuando me-
nos al momento de realizarse. Esta comprensión
mostró pronto ciertas consecuencias ilógicas, como el
hecho de favorecer al autor que planeó su actuación
de manera minuciosa frente al autor que no lo hizo y
que tiene que responder, por tanto, con base en un
concurso real de delitos. Por esta razón, la posterior
jurisprudencia alemana aligeró la exigencia del dolo
global (ampliación del dolo global) y se conformó con
un dolo que en la primera acción no cierre el paso a
las siguientes acciones. Una flexibilización mayor lleva
a cabo la interpretación doctrinal de este elemento
274
 subjetivo, en tanto exige solamente un dolo conti-
nuado, es decir, que cada hecho posterior debe ser
considerado por el autor como continuación de los
actos anteriores. Finalmente, existen también inter-
pretaciones que renuncian a un dolo global o conti-
nuado y se centran en una unidad de conducción de
vida punible o en elementos externos de la vincula-
ción global. Por nuestra parte, debemos tener en
cuenta que nuestra regulación penal requiere expre-
samente que el autor realice actos “de la misma reso-
lución criminal”, lo que parece conducir a la necesi-
dad de un dolo global. El requerimiento de una mis-
ma resolución criminal obliga, por tanto, a determinar
subjetivamente desde un primer momento un dolo
global en el autor, siquiera eventual, respecto de los
actos futuros.

a.2) Consecuencia jurídica

Una vez comprobados en el caso concreto los elementos objeti-
vo y subjetivo del delito continuado, el artículo 49 del CP esta-
blece como consecuencia jurídica que todos los actos en rela-
ción de continuidad se castiguen con la pena aplicable al delito
más grave. La redacción del artículo mencionado se decide, por
tanto, en favor de la pena concreta más grave y no del marco
penal más grave. Los actos en relación de continuidad que no
han sido considerados dentro del proceso y que se descubren
luego de la condena, no tienen ningún efecto en la determina-
ción de la pena, Pues ya se encuentran incluidos en la conside-
ración global del delito continuado.

b. El delito colectivo o delito masa

El delito colectivo, o también llamado delito masa, tiene lu-

gar cuando el comportamiento típico se Presenta como la reali-
275
zación continua de una actividad productiva, comercial o profe-
sional. Esta vinculación de los distintos actos en una actividad
global llevó a la antigua jurisprudencia alemana a afirmar una
unidad jurídica de acción y, Por tanto, a castigar como una sola
realización típica todos los actos de materialización de esta acti-
vidad. No obstante, la propia jurisprudencia alemana ha dejado
de lado la figura del delito colectivo y se ha decidido a favor de
un trato diferenciado de los distintos actos individuales. La doc-
trina penal coincide plenamente con esta interpretación, en tan-
to considera que no existe fundamento alguno para el trata-
miento unitario del delito colectivo y que solamente favorecería
al delincuente por costumbre con un tratamiento más benigno.

La crítica formulada en el marco del Derecho penal alemán

no podría, sin embargo, hacerse extensiva a nuestra regulación
penal anterior, pues el artículo 49 del CP no sólo ofrece una
base legal para el reconocimiento de la figura delictiva del delito
colectivo, sino que contiene incluso reglas de determinación de
la pena más severas que las que tuvo en un primer momento el
concurso real de delitos. Sin embargo, con la actual regulación
del concurso real de delitos que asume un sistema de acumula-
ción de penas, la situación se torna evidentemente distinta, por
lo que podría resultar igualmente criticable la existencia de una
unidad legal de delito en el caso de los delitos colectivos o ma-
sa.

El delito colectivo, regulado por el artículo 49 del CP en su

primer párrafo in fine, se presenta como una derivación del de-
lito continuado, lo cual debe llevar a la conclusión de que tam-
bién en el delito colectivo deben estar presentes los elementos
objetivo y subjetivo del delito continuado. Por esta razón, el
Acuerdo Plenario Nº 8-2008 señala que el delito masa es una
“circunstancia agravante específica del delito continuado”. La
particularidad se encuentra en la pluralidad de las personas
perjudicadas. En lo que atañe a la penalidad, se contempla un
aumento de la misma en un tercio respecto de la pena máxima
276
prevista168. Esta regulación plantea la cuestión de si no esta-
mos, más bien, ante una agravante general de la pena que res-
ponde a la intención del legislador de ampliar la penalidad para
aquellos casos en los que el autor genera una actividad conti-
nua con la finalidad de perjudicar a varias personas.

4. Concurrencia posterior

En nuestra legislación penal, concretamente en el artículo

51 del CP, se ha establecido una regla de carácter fundamen-
talmente procesal que permite solucionar los supuestos del lla-
mado concurso real retrospectivo. Conforme al precedente vin-
culante instaurado por la sentencia R.N. Exp. Nº 367-2004 San-
ta, el denominado concurso real retrospectivo se produce cuan-
do los delitos que componen el concurso no han sido juzgados
simultáneamente en un solo proceso, esto es, el procesado ha
sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y
condenado sólo por uno o algunos de los delitos cometidos.
Resulta pertinente destacar que el concurso real retrospectivo
se refiere a otro delito cometido con anterioridad al delito por el
que se ha abierto un proceso y recibido una condena, pero des-
cubierto con posterioridad. Si el delito posterior se cometió
después de la sentencia por el primer delito, entonces se estará
ante un supuesto de reincidencia regulado en el artículo 46 B
del CP.

El artículo 51 del CP establece cómo se debe proceder ante

un concurso real retrospectivo. Cuando la regla de determina-
ción de la pena en el concurso real era la absorción, la regula-
ción original del concurso real retrospectivo diferenciaba dos
supuestos. Si la pena del delito descubierto era inferior a la im-
puesta, se procedía al sobreseimiento definitivo y se dictaba
orden de archivo; si la pena era, por el contrario, superior a la
aplicada en la sentencia condenatoria, se hacía un nuevo pro-

168
Villavicencio Terreros, Derecho penal, PG, p. 696.
277
ceso y se le imponía al autor la nueva pena correspondiente.
Para determinar si la pena era inferior o superior a la impuesta,
el precedente vinculante R.N. Exp. Nº 367-2004 dispuso que se
debía efectuar una comparación entre la pena concreta impues-
ta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el
delito recién descubierto, pero cometido antes de la primera
sentencia. En caso de ser la pena superior, la pena ya cumplida
por el autor era computada en la pena que establecía la nueva
sentencia.

Debido al cambio del principio de determinación de la pena

en el concurso real de delitos, se modificó también la regulación
que tenía el concurso real retrospectivo (Ley 28730). En efecto,
como la determinación de la pena en el concurso real se guía
ahora por el principio de acumulación, la actual regulación del
concurso real retrospectivo establece una sola regla: El senten-
ciado será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez
se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena
del delito más grave, no pudiendo excederse de treinta y cinco
años. Si uno de estos delitos se encuentra reprimido con cade-
na perpetua, se aplicará solamente ésta. El Acuerdo Plenario Nº
04-2009 se ha encargado de ajustar los criterios establecidos
por el anterior precedente vinculante a la nueva regulación del
concurso real retrospectivo.

278
 LECCIÓN XIV

TEORIA DE LAS PENAS

I. Nociones generales

P
ara que el Derecho penal cumpla su prestación social no
basta con imputar el hecho penalmente relevante a un
sujeto imputable. La reacción frente al delito debe objeti-
varse en el mismo nivel que el propio hecho del autor, por lo
que la pena debe constituir el retiro de los medios de interac-
ción incorrectamente administrados, En la medida que la priva-
ción de los medios de interacción requiere una base cognitiva
que muestre el fracaso del autor, resulta necesario que la pena
constituya la aflicción de un dolor. En consecuencia, el efecto
comunicativo de la pena debe estar orientado socialmente a
mostrar el fracaso del autor, pues, de lo contrario, la pena no
podrá restablecer la vigencia de la norma infringida. Está claro
que la forma y la medida aflictiva de la sanción penal depende-
rán de consideraciones históricas y culturales de cada sociedad.

Si bien la función del Derecho penal se cumple únicamen-

te con el efecto comunicativo de la pena, es evidente que el
sistema penal no reduce sus posibilidades de reacción a la pe-
na, pues existen otras consecuencias jurídicas que pueden im-
ponerse en sede penal, como las medidas de seguridad, la re-
paración civil o las consecuencias accesorias. Estas consecuen-
cias jurídicas no son, sin embargo, propias del Derecho penal,
aun cuando hayan sido incorporadas legislativamente al sistema
279
penal por muy diversas buenas razones. Es evidente que la im-
posición de las consecuencias jurídicas del delito distintas a la
pena en el proceso penal constituye una prestación efectuada
fácticamente por el Derecho penal y no por el Derecho civil o
administrativo, pero debe quedar claro también que, en el
plano normativo, la imposición de estas consecuencias no se
hace con las estructuras propias del Derecho penal, sino con
una reproducción que el sistema penal hace de los criterios de
decisión del Derecho civil o administrativo. La posibilidad de
trasladar sistémicamente decisiones de un sistema jurídico par-
cial a otro, se sustenta en la llamada unidad del sistema jurídi-
co, aunque resulta necesario precisar que esta unidad debe
entenderse no en un sentido funcional, sino como ausencia de
contradicción.

A partir de lo brevemente señalado puede concluirse, co-

mo cuestión general, que el Derecho penal cumple su función
mediante la imposición de una pena a la persona a la que se le
imputa la realización de un hecho penalmente relevante. En
consecuencia, sólo la pena tiene, en sentido estricto, un carác-
ter penal. Las otras consecuencias jurídicas del delito, incluida
la clásica medida de seguridad, pueden también imponerse por
el juez penal dentro de un proceso penal, pero debe quedar
claro que los criterios de decisión para imponerlas son suminis-
trados por los referentes normativos de otras ramas del Dere-
cho, a saber, el Derecho administrativo o el Derecho civil. Si
bien la imposición de estas consecuencias jurídicas en el marco
de un proceso penal puede desplegar efectos preventivos o
restabilizadores, dichos efectos constituyen solamente un refle-
jo de la protección, pero no su criterio de legitimación. Por lo
tanto, el manejo político-criminal de este efecto empírico de las
otras consecuencias jurídicas del delito no puede hacerse a cos-
ta de desnaturalizar su fundamento y procedencia normativa.

En esta lección se va a abordar la consecuencia jurídica

del delito propiamente penal, es decir, la pena. Esta conse-
280
cuencia del delito tiene como presupuesto lógico la imputación
penal de un hecho antijurídico a un sujeto culpable, a lo que
sirve, como ya se vio, la teoría del delito. Sin embargo, resulta
pertinente precisar que la imposición de la pena no tiene lugar,
al estilo de las leyes causales, mediante una aplicación automá-
tica desprovista de toda intervención humana, sino que también
aquí entran en consideración cuestiones de carácter valorativo
para decidir la procedencia y cuantía de la reacción. Estas cues-
tiones valorativas se agrupan en dos grandes temas, a saber: la
punibilidad y la determinación de la pena, de los que nos ocu-
paremos a continuación de forma más detallada.

El estudio sobre las penas, ha sido introducido por el gran

jurista César Bonesana Marchese di Beccaria conocido princi-
palmente como Cesare Beccaria fue el autor de “De los delitos y
las penas” en 1764. En este libro, plantea una serie de princi-
pios que son la base del actual derecho penal, pero que para su
época fueron revolucionarios169.

Por otro lado tocando la teoría de las penas, sin temor al-
guno podemos decir, que desde una orientación dogmática ju-
rídico-penal y porque no decirlo desde consideraciones político
criminales, la teoría de la pena siempre es analizada aposteriori
de la teoría general del delito o como actualmente la ciencia del
Derecho Penal la considera o asigna como una teoría general
de la imputación, en aquella ultima se identifican marcadamen-
te dos elementos categoriales dogmáticamente delimitantes: el
Injusto y la Culpabilidad, pues a un individuo, en el marco del
Estado de Derecho, únicamente se le puede imponer una pena
después de haberse comprobado que con su obrar conductual
ha cometido un verdadero injusto penal no justificado) y luego
de acreditarse que posee capacidad de responsabilidad penal.

169
BECCARIA, Cesare. De los Delitos y las Penas. Trad. Francisco Tomás y
Valiente, Orbis, Barcelona 1984.
281
 En un Estado de Derecho solo se les puede sancionar pu-
nitivamente a todos aquellos que racionalmente se les puede
hacer responder por la producción del conflicto social, un con-
flicto que merece una respuesta jurídica y esta respuesta es la
pena, pero para que aquella se legitime necesita de límites. Es-
tos límites vienen contenidos por la pena justa tanto para el
agente como para la colectividad, pues mediante la pena el Es-
tado legitima su actuación y se afirman nítidamente sus relacio-
nes con el ciudadano.

Para WELZEL, la naturaleza y función de la pena se mani-

fiestan desde dos aspectos: por un lado, desde el condenado
que la sufre y los contemporáneos que viven la experiencia de
su aplicación (aspecto personal), por el otro, desde el Estado
que la impone (aspecto estatal), ambos aspectos engloban una
relación Estado-ciudadano que se fundamenta en una de las
funciones más gravitantes del ordenamiento jurídico: el derecho
a penar, como una facultad de derecho público en razón que
los bienes jurídicos afectados son tutelados por ese mismo or-
denamiento.

A partir de la comisión del hecho punible se inicia una re-

lación entre los sujetos protagonistas que encuentra en la pena
un mal imponible de carácter indisponible inspirado en valores
de justicia, de preservar el orden social como fundamento de
una sociedad basada en un sentimiento de justicia.

La ejecución del castigo produce ante el colectivo un aba-

nico de sentimientos y de efectos conminatorios en su esfera
intelectiva, mientras el autor que la sufre experimenta un cam-
bio motivacional que si la asume de su estrato personal puede
encontrar la vía de la enmienda, pero si ve reflejado en el cas-
tigo una mera respuesta vindicatoria tanto del Estado como de
la sociedad su alma se cobijara de un resentimiento que le im-

282
pedirá desarrollar en armonía sus futuras relaciones con el ex-
terior”170.

Es importante identificar que la pena encierra una doble

legitimación: tanto política como jurídica, pues la pena no solo
es una respuesta juridicidad del Derecho Positivo, sino que a
través de la pena el Estado confirma y patentiza una determi-
nada política criminal y política penitenciaria; por medio de la
pena, el Estado simboliza una estrategia contra el delito, de
cómo combate la fenomenología criminal, mientras más dura y
severa sea la respuesta, mientras más infles redes de represión
penal, el Estado va a expresar una mayor injerencia en la esfe-
ra de libertad de los ciudadanos, mientras propugne penas in-
famantes y degradantes para el individuo, el Estado se va a
mostrar como un ente rapaz y pueril, incapaz de ofrecer res-
puestas racionales al conflicto social producido por el delito.

En consecuencia, como escribe RIVACOBA Y RIVACOBA, la

legislación penal es siempre expresión de una determinada es-
trategia política; a través de la norma penal el legislador for-
mula una determinada estrategia punitiva dirigida a combatir el
delito, mediante la sanción el Estado como medio represor insti-
tucionalizado reafirma sus derechos subjetivos y se encama en
una agenda profusamente represora”171.

En palabras de DONNA, solo es necesario decir que nos

hallamos en el punto vital que trata la legitimidad del Estado
para aplicar la pena, en la cual está en juego la relación del
individuo y sus derechos básicos con el Estado y, por tanto, la
legitimidad para aplicar una pena, esta legitimidad únicamente
se garantiza cuando el despliegue punitivo sancionador no re-

170
HANS WELZEL. Derecho Penal alemán. Parte General. 11*. edición.
2da.edicion castellana. traducción del alemán por los profesores Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yánez Pereza. editorial jurídica de chile, 1976. p. 326.
171
RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel: hace una nueva concepción de la pe-
na: Grijley. Lima-Perú, 1995.
283
basa los derechos fundamentales del individuo, cuando la pena
se somete a determinados principios garantizadores, de huma-
nidad de las penas, de culpabilidad, de proporcionalidad, digni-
dad de la persona humana”172.

II. Etimología de la pena

Etimológicamente a la “pena” se le ha atribuido varios

significados en el devenir histórico del Derecho Penal, algunos
consideran que se derivan del vocablo “pondus”, que significa
peso, otros consideran que el vocablo pena se deriva de “pun-
ya” que quiere decir pureza o virtud, otro grupo creen que se
origina de “ponos” que es trabajo y fatiga, y por último se cree
que proviene de la palabra latina “poena” que significa castigo
o suplicio. En cuanto a la terminología jurídica empleada en
nuestro medio y en sentido muy amplio se habla de pena, san-
ción, castigo, condena, punición etc.

III. Definiciones

Mir Puig, "La pena es un mal con el que amenaza el De-

recho Penal para el caso de que realice una conducta conside-
rada como delito"173. Por consiguiente, la pena tiene un acento
negativo y por e siempre el carácter de mal.

María Rodríguez, “La pena es, la consecuencia lógica

del delito, y consiste en la privación o retención de ciertos dere-
chos del trasgresor que debe estar previamente establecida en
la ley, y que es impuesta a través de un proceso, como retribu-
ción, en razón del mal del delito cometido”174.

172
DONNA, EDGARDO Alberto. Teoría del Delito y de la Pena. Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires. 1996, página 40.
173
MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal. Parte General", 7ma. Edición, B de
F, Montevideo, 2004.
174
RORIGUEZ, José María. Derecho Penal Guatemalteco Pág.264.
284
 Lapa Rivera, “La pena viene a ser una manifestación di-
recta del poder punitivo estatal, se aplica siempre y cuando se
haya afectado - lesión o puesta en peligro - un bien jurídico y
no viene a ser otra cosa que, una formalización de la violencia”.

Fernández Carrasquilla, "Para la aplicación de una pe-

na debe haberse configurado un delito, y este se da cuando la
conducta humana pueda ser calificada como típica, antijurídica
y culpable, además, deben haberse respetado los mecanismos
procesales que rigen el debido proceso como garantía de la
administración de justicia. La pena no es parte del delito sino
una consecuencia de este.”

Jakobs nos dice que la pena pública es la primera y prin-

cipal consecuencia jurídica del delito directa del principio de
legalidad, de ahí su importancia en el entendido que se trata de
una institución que constituye uno de los pilares fundamentales
dentro del Sistema Penal, en efecto, la pena pública es un ins-
trumento de control estatal.

Landrove Díaz, define la pena como: "La privación o res-

tricción de bienes jurídicos impuesta conforme la ley, por los
órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infrac-
ción penal".

Mezger, “La pena, es la imposición de un mal proporcio-

nado al hecho, esto es, una privación bienes jurídicos que al-
canza al autor con motivo en la medida del hecho punible que
ha cometido, en tal sentido, es, de acuerdo con esencia, una
retribución por el mal que ha sido cometido, sin que con ello
quede decidido sí y hasta qué punto debe servir exclusivamente
a este fin de retribución”175.

175
MEZGER, Edmundo; Derecho Penal, Libro de estudio Parte General, Edi-
torial Bibliográfica Argentina S.R.L. Buenos Aires, Julio de 1958. Pág. 353.
285
IV. Función y los fines de la pena

La función y la finalidad de la pena, básicamente dentro

de la política criminal del Estado, debe ser el no permitir que el
infractor continúe desafiando el marco legal de la sociedad, no
continúe haciendo daño a los ciudadanos, los cuales deben ser
persuadidos por la imposición de la pena justa a este "reo",
para que se sustraigan de cometer alguna falta de carácter si-
milar. "El fin, pues, no es otro que el de impedir al reo que
realice nuevos daños a sus conciudadanos, y el de apartar a los
demás de que los hagan iguales.

Las penas por consiguiente, y el método de infligirlas, de-

ben elegirse en tal forma que, guardada la proporción, produz-
can la impresión más eficaz y duradera en los ánimos de los
hombres y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo"176.

La función es la razón última e ideal por la que la pena se

impone – a nivel del debe ser –. El derecho no puede ni debe
pretender realizar la justicia en la tierra, porque ello representa-
ría una insoportable injerencia en la libertad del hombre; debe
limitarse a ordenar la convivencia externa de los hombres del
modo menos gravoso para sus derechos y libertades. O sea, la
función primordial de la pena es la tutela jurídica buscando la
resocialización del delincuente.

Actualmente, dentro de la función de la pena debemos in-

cluir los intereses de la víctima, este sentido el profesor Has-
semer: “ Con la atención a la víctima se añade algo más al con-
cepto normativo; a saber, la rehabilitación de la persona lesio-
nada, la reconstrucción de su dignidad personal, trazado
inequívoco de la línea entre un comportamiento justo y uno
injusto, la constatación ulterior para la victima de que, efecti-

176
RUIZ ANTON, Luís Felipe. El fundamento material de la pena en la parti-
cipación, en cuadernos de política criminal No. 11, 1980.
286
vamente, ha sido una víctima (y no u delincuente ni tampoco al
protagonista de un simple accidente)”.

Tal como señaló el profesor Antolisei: “Por función de la

pena entiende la acción, o, mejor aún, la eficacia de la pena:
en otros términos, los efectos que produce y en vista de lo que
se adopta por el Estado. Tales efectos pueden dirigirse hacia el
futuro. De los primeros surge la idea de depresión; de los se-
gundos, la de prevención”177.

Uno de los fines de la pena es cumplir con la prevención

general y la prevención especial, las cuales manifiestan también
la utilidad de la pena, es decir se busca que el sujeto se abs-
tenga de cometer los delitos.

Nuestro Código Penal acepta la retribución como funda-

mento de la pena y la responsabilidad como su límite, pero en-
tiende que funcionalmente la pena no se agota en el castigo,
sino que también ha de prevenir la comisión de otros delitos
por parte de los demás asociados (prevención general, intimi-
dación disuasoria), proteger a la sociedad de la capacidad delic-
tiva del culpable, a la víctima del redoblamiento del ataque y al
propio delincuente de la venganza pública y privada y, en fin,
resocializar al penado por medio de la ejecución humanitaria de
la pena, sin violentar su oportunidad de participar voluntaria-
mente en estudios y trabajos readaptadores y remunerados.

V. Principios de la pena
a) Principio de personalidad de las penas

El proceso penal ha de haber investigado y juzgado a una

persona determinada, tal como lo establece el nuevo Código
Procesal Penal, es a ésta, luego de haberla encontrado res-

177
ANTOLISEI, Francisco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis,
Bogotá-1988.
287
 ponsable del delito, a la que se sanciona con una pena. El
juzgamiento, por tanto, es personal, y lo que se persigue es,
la rehabilitación y reincorporación del individuo a la socie-
dad. No cabe, bajo ninguna circunstancia, que otra persona
reemplace al sentenciado por que al que quiere rehabilitar
es a éste. Por ejemplo: no se puede aceptar que la madre
de Juan cumpla una condena por el delito cometido por su
hijo. Ahora, esta característica nos parece elemental, pero
en este principio es el resultado del proceso humano, dado
que, en épocas pasadas la pena se imponía a personas ex-
trañas al hecho delictivo: a personas que integraban un
grupo social o a la familia del procesado.

b) Principio de proporcionalidad de las penas

Este principio es una consecuencia del carácter retributivo

de la pena, entendiéndose la retribución en un sentido am-
plio como la respuesta que da el ordenamiento jurídico pe-
nal debido a la comisión de un delito, por lo que, la pena
que se imponga debe tener un correlato lógico con del de-
lito que se ha cometido, así lo establece nuestro Código Pe-
nal: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho.

VI. Clasificación de las penas

Tenemos cuya clasificación según Carrara, Ricardo C. Núñez y
Villa Stein:

1. Penas corporales o aflictivas

Se basan en el castigo físico hacia la persona que ha come-

tido el hecho reprochable”178, es decir recae sobre la vida, el
cuerpo o la salud de la persona. Entre estas penas encon-
tramos: la muerte, la mutilación, el tormento, la marcación

178
TEJEDOR, curso de Derecho Criminal. Primera Parte Cit. No.114.
288
 a fuego y los azotes, de las cuales, en nuestro ordenamiento
jurídico, subsiste la pena de muerte en el caso de tradición a
la patria en caso de guerra exterior y el terrorismo (art.
140º de la constitución Político de Perú).

La doctrina moderna no acepta las penas de naturaleza cor-

poral, sin embargo, en las comunidades pequeñas que tie-
nen sus propias reglas y costumbres en donde el castigo fí-
sico la práctica es fruente y hasta de costumbre que flagelan
al delincuente.

2. Penas infamantes o humillantes

Son aquellas penas que no reparan absolutamente el honor

y la dignidad de una persona humana, sino de manera ciega
cumple con recluir o privar la libertad de la misma, con ello
afecta de manera rotunda y sin compasión a cualquier per-
sona que delinque.

3. Pena privativa de libertad

a) Antecedentes

Su origen es relativamente moderno, aparece con el nuevo

estado surgido de la revolución francesa, inspirada e ideales
de humanidad, utilidad de resocialización. Aunque sus ante-
cedentes más remotos los encontramos en las “casas de
trabajo” en Holanda en los siglos XVI, XVII y XVIII, que al-
bergaba a personas socialmente marginadas como son pros-
titutas, vagos, delincuentes, ancianos quienes trabajan para
el estado179.

Posteriormente se extendió a Francia y al Inglaterra sus

“House of corrección” (casa de corrección).

179
BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit.
Pág.389.
289
 b) Definiciones

La pena privativa de libertad está destinada a limitar la liber-

tad ambulatoria del sujeto de una manera rigurosa. La pena
privativa de libertad tiene de carácter temporal, sin embar-
go, notamos en la práctica pareciera que existen dos moda-
lidades una de carácter temporal y la otra no es otra cosa la
pena de cadena perpetua, en el primer caso tendrá una du-
ración mínima de 2 días y una máxima de 35 años” y el se-
gundo pese de ser cada perpetua tiene carácter temporal,
porque en cualquier momento puede recobrar su libertad el
sentenciado.

Lapa Rivera, “La pena privativa de libertad, consiste en

privar la libertad a una persona, entendiendo libertad refe-
rido al carácter ambulatorio, es decir, a la movilidad con que
normalmente se desenvuelve la persona, esta medida sólo
se da cuando el sujeto ha cometido un delito considerando
por el ordenamiento jurídico como grave”.

La pena privativa de libertad, es la columna vertebral del

sistema penal y como tal suspende temporalmente el ejer-
cicio de un derecho personal, vinculado a la “libertad de lo-
comoción, de reunión, de comunicación, etc.”, con la obliga-
ción de condenado de permanecer en el interior de un esta-
blecimiento penitenciario.

Prado Saldarriaga, “En la actualidad y pese a existir un

Código de Ejecución Penal inspirado en la idoneidad del tra-
tamiento y del humanismo, la pena privativa de libertad se
ejecuta en ambientes donde reinan la anarquía, la promis-
cuidad. La explotación, la enfermedad y el hambre. Realidad
tan cruel que convierte en sádica ironía las aspiraciones de
reinserción social proclamadas en la Constitución, y el Có-
digo de Ejecución penal”.

290
 c) Penas alternativas a las penas privativas de liber-
tad de corta duración

Dentro de estas se encuentran la suspensión de la Ejecución

de la pena, Reserva del Fallo Condenatorio; Extensión de la
pena.

i) Suspensión de la ejecución de la pena

Nuestro Código Penal la establece en el Art. 57º. Esta me-

dida tiene como presupuesto básico el hecho de que le suje-
to de haber sido condenado a una pena privativa de liber-
tad, y se aplica siempre que se den los siguientes requisi-
tos: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de liber-
tad no mayor de cuatro años; 2. Que la naturaleza, modali-
dad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera
prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y
3. que el agente no tenga la condición de reincidente o ha-
bitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años180.

Esta medida va acompañada por las reglas de conducta

que dicta el juez sobre la base del art. 58º del Código Pe-
nal. La duración máxima de este tipo de medida es de tres
años. Para aplicarse esta figura el Juez al momento de pro-
nunciar la sentencia condenatoria debe expresar los fun-
damentos en que se apoya y los antecedentes que dan ba-
se a su convicción. En cambio, la denegación del beneficio
sólo requiere ser fundamentada cuando el reo o ha solicita-
do expresamente. La suspensión de la pena puede darse de
oficio o a petición de parte.

Las reglas de conducta

1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;

180
Art. 57 del Código Penal de 1991.
291
 2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin au-
torización del Juez;
3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, pa-
ra informar y justificar sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuan-
do demuestre que está en imposibilidad de hacerlo;
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles
de facilitar la realización de otro delito; y
6. Los demás deberes que el Juez estime convenientes a la
rehabilitación social del agente, siempre que no atente
contra la dignidad del condenado.

ii) Exención de pena

Esta alternativa a la pena privativa de libertad de corta du-

ración la encontramos en el Art. 68º del Código Penal. Con-
siste en eximir pena a un sujeto que ha sido encontrado
responsable de un delito, siempre y cuando, la responsabili-
dad de este sujeto sea mínima. Es decir, nos encontramos
frente a un delito comprobado que no es merecedor de pe-
na. En este sentido el profesor Prado Saldarriaga: “El fun-
damento de la exención de pena resulta de consideraciones
de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de
pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del
hecho punible, a las condiciones personales del autor o par-
ticipe, o la naturaleza de los bienes jurídicos afectados,
respuesta punitiva aparece en el caso concreto como inne-
cesaria o desproporcionada”.

Esta medida se puede aplicar siempre que el delito cometido

no sea sancionado con pena privativa de libertad mayor de
dos (2) años o con pena limitativa de derecho o con multa.
Esta medida no va acompañada de reglas de conducta. La
aplicación de la exención de pena depende del arbitrio del
Juez, el cual se pronuncia en la sentencia.

292
 El profesor Jescheck se refiere a la exención denominándola
dispensa de pena, señala: “(…) es la declaración de culpabi-
lidad sin condena penal. (…) La dispensa de pena no es un
acto de gracia, sino que se basa, en los casos citados ante-
riormente, en la falta de merecimiento de pena ante el in-
significante grado de injusto y culpabilidad o, en su caso,
en la compensación de la culpabilidad con el desistimiento
voluntario. No se trata sólo de una modalidad de determina-
ción de la pena, sino de una sanción especial del Derecho
Penal, cuya peculiaridad consiste en que se condena al reo
por el delito cometido, pero no se le impone una pena”181.

La exención de pena, últimamente de acuerdo a nuestra le-

gislación, ha sido utilizada en un sentido premial para los
condenados que colaboren con la administración de justicia.
Últimamente, dada la realidad por la que está atravesando
nuestro, ha surgido la Ley Nº 27378 que establece benefi-
cios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad
organizada, la cual titula su Capitulo II: Derecho Penal Pre-
mial, donde se establecen quienes son las personas benefi-
ciadas – personas que se encuentren o no son sometidas a
investigación preliminar o un proceso penal, así como los
sentenciados –, el tipo de información que deben dar y los
beneficios que pueden obtener – uno de ellos es la exención
de pena–.

iii) Reserva de fallo condenatorio

Esta institución jurídica, en hoy día es practicada por los

jueces penales, siempre y cuando que la pena no sea mayor
de tres años y tenga carácter bagatela. Ejemplo: los delitos
que pudieran ser son hurto, lesiones leves, omisión asisten-
cia familiar, etc.

181
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit. P.677 y siguien-
tes.
293
 El Artículo 62 de nuestro Código Penal, establece: Reserva
del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos El Juez
podrá disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la
naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del
agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer
un nuevo delito. La reserva será dispuesta: 1. Cuando el de-
lito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor
de tres años o con multa; 2. Cuando la pena a imponerse no
supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la
comunidad o de limitación de días libres; o 3. Cuando la pe-
na a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El
plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres
años, contado desde que la decisión adquiere calidad de
cosa juzgada.

4) Penas restrictivas de libertad

Según Cobo y Vives que la restrictiva de libertad son aque-

llos que, sin privar totalmente al condenado de su libertad
de movimiento le impone algunas limitaciones”182

Limitan la libertad ambulatoria de la persona de una manera

menos rigurosa. Nuestro Código Penal la regula en el art.
30º: “Las penas restrictivas de la libertad son:

i) La expatriación, tratándose de los nacionales; y,

ii) La expulsión del país, tratándose de los extranjeros.

Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de

libertad. La primera tiene una duración máxima de diez
años.” Un ejemplo de este tipo de pena es el delito de nar-
cotráfico (Art. 303º), donde se señala que el extranjero lue-
go de cumplir su pena será expulsado y prohibido de rein-

182
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON. Derecho Penal. Parte General, cit. Pág.
641.
294
 gresar al país – de por vida–. La medida de expatriación re-
sulta contraría a las estipulaciones de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos. El art. 22º núm. 5 del pacto de
San José de Costa Rica señalada que: “Nadie puede ser ex-
pulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser
privado del derecho a ingresar en el mismo”.

5) Penas limitativas de derechos

Este tipo de pena priva de ciertos derechos al sujeto que se

le impone. Nuestro Código Penal establece en su art. 31º
que: “Las penas limitativas de derechos son: i) Presenta-
ción de servicios a la comunidad. Ejemplo: El sentenciado
debe cumplir todos los días sábados con hacer la limpieza
en la Municipalidad de Huancavelica; ii) Limitación de días
libres. Ejemplo: El sentenciado los días sábados y domingos
se interna en penal; e, Inhabilitación. Ejemplo: inhabilita-
ción de licencia de conducir, o usar arma de fuego. O tam-
bién puede ser dejar de trabajar en la administración públi-
ca.

Al respecto debemos decir que los dos primeros casos en la

reglamentación adecuada, en cambio el tercer caso es muy
común y tiene una gran variedad de supuestos que son se-
ñalados en el Art. 36º de Código, pueden privar de dere-
chos políticos, sociales y profesionales.

6) Pecuniarias
i. Pena de multa

Según el profesor Mapelli Caffarena, la pena de multa, tam-

bién conocida como pena pecuniaria, la multa como pena es

295
 antigua y se remonta a la época preromana e incluso preco-
lombiana, y a la india antigua”183

Este tipo de pena de afecta al patrimonio del condenado y de-

be estar de acuerdo a al capacidad económica de la persona.
La multa implica el pago de una cantidad de dinero que el
condenado debe realizar a un favor Estado, por haber sido
autor o participe de un hecho punible.

ii. Código penal prevé

El Artículo 41 conceptúa que la pena de multa obliga al con-

denado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en días-
multa. El importe del día-multa es equivalente al ingreso pro-
medio diario del condenado y se determina atendiendo a su
patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás
signos exteriores de riqueza.

Así mismo el Artículo 42.- Extensión de la pena de multa. La

pena de multa se extenderá de un mínimo de diez días-multa
a un máximo de trescientos sesenticinco días-multa, salvo dis-
posición distinta de la ley.

El importe del día-multa no podrá ser menor del veinticinco

por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario
del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo.

Artículo 44.- Plazo del pago de multa. La multa deberá ser pa-
gada dentro de los diez días de pronunciada la sentencia. A
pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el
Juez podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensua-
les. El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el des-
cuento de la remuneración del condenado cuando se aplica
aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena

183
MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO. Las consecuencias jurídi-
cas del delito, cit. Pp.95-96.
296
limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión condi-
cional de la pena, conforme a los límites previstos en el artícu-
lo 42.

El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables

para el sustento del condenado y su familia.

A. Según su gravedad

Nuestro Código Penal hace la distinción entre delitos y fal-

tas.

En el caso de los delitos las penas son mas graves que las
faltas, además, se debe tener en cuenta que los procesos
penales pueden ser de dos tipos, de acuerdo al Código de
Procedimientos penales son: ordinarios o sumarios; los pro-
cesos ordinarios están destinados para los casos más graves
y por tanto tienen una pena mayor.

B. Según su autonomía
i) Principales

Son las que la ley determina para un caso en específico y

cuya imposición no depende de otra pena, es decir, son au-
tónomas. Por ejemplo: la pena privativa de libertad.

ii) Accesorios

Su aplicación depende o está subordinada a la imposición

de una pena principal, ya sé por qué la ley lo dispuso así o
por que el juzgador lo a dispuesto para el caso concreto. Por
ejemplo: la inhabilitación.

C. Según su aplicabilidad

De acuerdo al modo de conminar las penas o forma en que

se ponen a disposición del Juez, las penas se clasifican en:
297
 i) Únicas

Cuando existe solo una pena principal para el delito y no

hay opción para el juzgador, por ejemplo: la pena privativa
de libertad en el delito de homicidio.

ii) Conjuntas o copulativas

Cuando la ley amenaza la ejecución de un delito con dos o

más penas que el Juez debe imponer conjuntamente, cosa
que, desde luego, ocurre siempre cuando existe la obliga-
ción de irrogar, además de la principal, una accesoria, pero
también en otras situaciones, por ejemplo: pena privativa
de libertad y multa, en las lesiones menos graves.

iii) Paralelas

Cuando el Juez debe escoger entre las formas de aplicación

de la misma especie de pena, pues éstas no se pueden im-
poner acumulativamente, es decir cuando ambas penas se
enfocan en el mismo bien jurídico; por ejemplo: la represen-
tación de servicios a la comunidad y limitación de días li-
bres, ambas son limitativas de derechos.

iv) Alternativas

Cuando se puede elegir entre penas de naturaleza diversa,

es decir que afectan bienes jurídicos diferentes, por ejem-
plo: pena privativa de libertad o prestación de servicios co-
munitarios en el delito de auto – aborto (art. 114º).

7) La pena de muerte

El tema de la pena de muerte siempre ha originado preocu-

pación, no solo en el mundo del derecho sino también en la
religión, la filosofía, la ciencia, el arte, etc. La cultura en ge-

298
neral se define por las concepciones vigentes sobre la vida y
la muerte.

La pena de muerte es la sanción jurídica capital, la más ri-

gurosa de todas, consiste en quitar la vida a un condenado
mediante los procedimientos y órganos de ejecución esta-
blecidos por el orden jurídico que la instituye. Por sus carac-
teres esenciales puede ser definida como: destructiva, en
cuanto al eliminar de modo radical e inmediato la existencia
humana no permite enmienda, reeducación, ni resocializa-
ción alguna del condenado; irreparable, en cuanto su aplica-
ción , en el supuesto de ser injusta, impide toda posterior
reparación; y rígida, toda vez que no puede ser graduada, ni
condicionada, ni dividida.

La pena de muerte es la eliminación de una vida por man-

dato de la sociedad, traducida en un a ley, cuya voluntad
expresada por medio de una sentencia emitida por el Poder
Judicial, significa de más rotunda negación de la dignidad
humana, que proclaman los juristas, los filósofos y los de-
más estadistas. Como sabemos, el hombre está a la cabeza
de los seres del mundo porque es persona, y la persona es
un sistema centrado en sí mismo para existir y para obrar,
esto es: fin en sí mismo, de ninguna manera, medio o ins-
trumento para alcanzar otros fines.

Tendencia a favor de pena de muerte

a) Surge para proteger la sociedad.

b) La debilidad de otras penas propuestas para reemplazar-
la, la hacen indispensable. Se comienza a considerar
que es la única sanción verdaderamente apta para com-
batir eficazmente las formas más graves de delincuencia.
c) Es justa cuando es proporcional al delito.
d) Tiene un fin preventivo general, intimidad a otros delin-
cuentes y a los individuos en general.
299
 e) se elimina a todo elemento peligroso para la sociedad.

Tendencia en contra de pena de muerte

a) Se produce un daño irreparable, es decir la muerte de la

víctima.
b) Los jueces pueden equivocarse, es decir un error judicial.
c) La muerte impide la resocialización del condenado, es
decir se incumple con uno de los fines de la pena.
d) Que en lugar de intimidar para que no se cometan nue-
vos delitos, se produce un efecto contrario que incita a
delinquir.184

8) Medidas de seguridad

En el campo del derecho penal, culminado un proceso, hay

dos alternativas: la primera y más común es imponer una
pena y, la segunda, es la aplicación de una medida de segu-
ridad.

El tema de las medidas de seguridad va relacionado de ma-

nera directa con la Imputabilidad. Nuestro Código Penal par-
te de la presunción de que todas las personas son impu-
tables, pero ha establecido ciertos casos de inimputabilidad,
los cuales se encuentran en el art. 20º núm. 1: la anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia y alteraciones en
la percepción; y art. 20 núm. 2: El sujeto menor de 18 años
es inimputables. Cuando el sujeto está incurso en alguna de
estas situaciones en forma parcial, es considerado como un
inimputable relativo o disminuido. Las medidas de seguridad
son tratamientos que se brindan a los sujetos cuando están
inmersos de alguno de los supuestos del art. 20º inc. 1 –
inimputabilidad total o relativa –, y tiene como fundamentos

184
GARCCIA VALDEZ, no a la pena de muerte, Madrid, 1975.

300
 evitar que estas personas consideradas como peligrosas,
cometan nuevos delitos185.

El profesor Prado Saldarriaga: “Las medidas de seguridad

son sanciones que se aplican judicialmente a los inimpu-
tables o los imputables relativos que han cometido un hecho
punible, cuando existe el peligro potencial d que puedan in-
currir en el futuro en actos similares”.

Requisitos para aplicar una medida de seguridad (art. 72º):

a) Que, el agente haya realizado un hechos previsto como

delito, es decir, la conducta realizada debe estar recogi-
da dentro de un tipo penal.

b) Que, del hecho y de la personalidad del agente pueda

deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que
revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos
delitos. Esto es lo que se conoce como un pronóstico de
peligrosidad post – delictual, es decir, esta medida se
aplica para que el sujeto no cometa delitos posteriores –
futuros –.

Luego de cumplirse estos requisitos, debe examinarse la du-

ración, la cual debe ser proporcional a la peligrosidad delic-
tual del agente (art.73º) la gravedad del hecho cometido y
los que probablemente cometería si o fuera tratado. La gra-
duación de la peligrosidad del sujeto depende de la opinión
de peritos en la materia. Pero, señala el Dr. Prado Saldarria-
ga: “En todo caso, la ley no precisa los indicadores concre-
tos de la peligrosidad, configurándose por tanto una noción

185
PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal, Estudios Programática de la
Parte General.
301
 ambigua y de corte estrictamente normativo, afectando así
el Principio de Legalidad”186.

Las medidas de seguridad no son penas y, por tanto, no se

basan en el principio de de culpabilidad –reproche de la
conducta–, sino en el principio de proporcionalidad –grado
de peligro-.

8.1. Tipos de medida de seguridad

a) Internación

Se aplica a los inimputables dentro de instituciones especia-

lizadas en el tratamiento de estos sujetos, con fines tera-
péuticos o de custodia.

La duración de esta medida no puede exceder el máximo de

legal de la pena privativa de libertad que hubiera corres-
pondido aplicarle por el delito cometido. La autoridad del
centro de internación debe dar un informe cada 6 meses al
Juez. Por ejemplo: en los manicomios.

b) Tratamiento ambulatorio

Esta medida se aplica a los inimputables relativos conjunta-

mente con su pena. En este caso, a diferencia del anterior,
el sujeto no está recluido en una institución si no que es
examinado periódicamente.

Existen casos en los que tiene que aplicar la medida de in-

ternamiento a un inimputable relativo, o a un toxicómano o
alcohólico imputable, el Juez dispondrá que ella se dé antes
de la pena. De acuerdo a lo que señala el art. 77º del Códi-
go Penal el periodo de internamiento se computará como

186
PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Derecho Penal. Jueces y Jurispru-
dencia, Palestra, Lima-1999.
302
tiempo de cumplimiento de la pena sin duración atendiendo
al éxito del tratamiento. Este sistema se denomina “vicarial”.

9) Teorías de la pena

El principal medio de que dispone el Estado como reacción

frente al delito es la pena en el sentido de "restricción de
derechos del responsable". El orden jurídico prevé además
las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar
situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no re-
sulta plausible.

De manera que el sistema de reacciones penales se integra

con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguri-
dad. Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la
pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más
variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la dis-
cusión, así, para explicar estos remedios incluidos en la le-
gislación penal se ofrecen estas diversas teorías que parten
de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos
que se encargan de fundamentar de diverso modo y de ex-
plicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius
puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la in-
criminación penal. Sobre el particular existen varias teorías
que explican:

a) Teoría absoluta de la pena

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación

en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio
para fines ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el
sentido de la pena es independiente de su efecto so-
cial, se "suelta" de él. El primer punto de vista es:

La teoría de la justa retribución: Desarrollada por Kant, para

quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad

303
 ya no existan, y Hegel cuya fundamentación de la pena pú-
blica, fue la base que permitió la sistematización de la teoría
del delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de
Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y a
la pena, como al negación de la negación, como anulación
del delito, como restablecimiento del derecho, entiende que
al superación del delito es el castigo.

En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalida-

des de prevención, como el mejoramiento y la intimidación,
como fines de la pena. Esta constitución gravitó decisiva-
mente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal
y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas,
actualmente conservan relativa vigencia187. En al jurispru-
dencia la teoría de la retribución ha tenido un importante
papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debi-

do a que ve el sentido de la pena no en la prosecución de
alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sen-
tido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada
mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota
todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por
Kant como un imperativo categórico emergente de la idea
de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como
la negación de la negación del Derecho. Así, niega una con-
cepción del castigo que se fundamente en razones de utili-
dad social que ilícitamente convierta al hombre en un "me-
dio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto
para Binding como para todos los defensores de la teoría de
la retribución, las concepciones preventivas resultan incom-
patibles con la dignidad humana porque sólo cabe motivar
con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos

187
GARRIDO MONTT , Mario. Derecho Penal. Parte General, Tomo II. San-
tiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 4ª ed, 2005
304
la única motivación admisible es la que surge de la propia
norma, concebida como una orden –no matarás- que prece-
de a la descripción legal –al que matare a otro...se le im-
pondrá una pena de..., cuya existencia es independiente de
la sanción.

El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es

concebido como un mal que debe sufrir el delincuente para
compensar el mal causado con su comportamiento, pensa-
miento que reconoce como antecedente la Ley del Talión.
Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho le-
sionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte inne-
cesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un
efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia
debe igualmente aplicarse.

Esto no significa que las teorías retribucionistas no asignen

función alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la
función de realización de justicia. La opinión más generali-
zada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del
comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabili-
dad. Es concebida por ésta teoría como reacción por lo su-
cedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar
el delito y no evitar delitos futuros.

Esto explica la sólida interconexión establecida entre

las teorías del delito y la pena: a) El fin de la pena es
restablecer el orden alterado por el Delito. b) El delito, con-
dición de la pena, exige la realización de un comportamiento
contrario a la norma, más, la existencia de culpabilidad en el
autor del mismo. c) El sistema se basa en el libre albedrío
siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en el
respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le
plantaba el orden jurídico, no obstante haber podido ajus-
tarse a ellas (el haber podido obrar de otro modo) es el cri-
305
 terio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el
juicio de culpabilidad. d) La medida de la pena depende de
la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad
del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionali-
dad entre el delito y la pena.

Algunas objeciones a las tesis retributivas: Las críticas for-

muladas a esta teoría explican su progresiva decadencia que
se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido
abandonada por la doctrina penal contemporánea al menos
en su perfil ortodoxo de concepción absoluta. En relación al
fundamento y límite del "ius puniendi": i) Fundamenta el
"para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado
debe hacerlo. ii) No fija un límite en cuanto al contenido de
la potestad penal estatal. iii) Presupone la necesidad de la
pena que debería en realidad justificar; llevada al extremo
concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello
no resulte necesario en el caso concreto. Imposibilidad de
verificar el libre albedrío: iv) Presupone el libre albedrío o li-
bertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es
irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer pe-
nas en la existencia de una culpabilidad basada en él debido
a que la libertad de voluntad del autor no es empíricamente
demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La racionaliza-

ción de la venganza. a) El pago o la devolución de un mal
corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La
afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fác-
tica solamente puede justificarse en la medida en que ella
impide los actos de justicia por propia mano. b) Se entiende
que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a
que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser cas-
tigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el Estado
debe aplicar la pena). c) La idea de retribución compensa-
306
dora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal
causado por el delito sino que en realidad añade un segun-
do mal, "el criterio talionario no permite recuperar el ojo de
la víctima quitando un ojo al autor".

b) Teoría relativa de la pena

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos

éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la
obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de
motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar
su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se
busca apoyo científico.

i) Teorías de la prevención especial

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal,

como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminológi-
co italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa
social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta
factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posi-
ción extrema contraria a la teoría de la retribución. Según
éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es
disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar
las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es in-
dispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se
procurará readaptar al autor mediante tratamientos de reso-
cialización. Así, la necesidad de prevención especial es la
que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesa-
ria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está
referida a la "evitación del delito". La prevención especial
no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino
que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nue-
vos delitos del autor.

307
 Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admi-
te la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda
ser fundamento y medida de la pena. Von Liszt se dedicó a
clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la in-
criminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procu-
rando corregir, intimidar o inocuizar, según la personalidad
de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su fun-
ción preventiva, de modo que para dicho autor la preven-
ción especial actúa de tres maneras:

 Corrigiendo al corregible: resocialización

 Intimidando al intimidable

 Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni in-

timidables.

La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teo-

ría de la imposición. Pese a que existen razones para consi-
derarlo concepción dominante, éste punto de vista también
es vulnerable.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención espe-

cial: En cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi"

 El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena

pero no contiene ninguna justificación del "ius puniendi".

 No sirve para fundamentar la conminación de penas,

sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y eje-
cución de penas.

 No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuan-

to a su contenido.

 Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal

contra los inadaptado –enemigos políticos- o los asócia-
308
 les –mendigos, vagabundos, prostitutas, etc. Resulta vá-
lido cuestionar el derecho del Estado a someter a trata-
miento contra su voluntad a una persona, especialmente
si es adulta, porque puede traducirse en una manipula-
ción de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo
que quiere.

La imposición coactiva de un proceso de resocialización en-

tra en contradicción con la idea de un estado de derecho
que exige pluralismo. Así, el fin de resocialización será de
tan poca precisión que podría ampliar incontroladamente el
poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso
debería perseguirse un tratamiento hasta que se dé la defi-
nitiva corrección, aún a riesgo de que la duración sea indefi-
nida.

Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena. 1.- En

la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos
no bastan para delimitar la necesidad de la pena, lo que re-
sulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la
pena.

En aquellos supuestos en que resulte posible deter-

minar la falta de necesidad de prevención especial la
única conclusión viable seria la impunidad, o sea:

 Delincuentes primarios y ocasionales: Porque no mani-

fiestan peligro de volver a delinquir.

 Delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repeti-

ción.

 Delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque

casi con seguridad no se volverán a repetir.

309
  Delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de
resociabilizarlos.

 Delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización

debido a que para que la misma resulte viable es indis-
pensable la colaboración del delincuente y no cabe su
imposición coactiva, no podría aplicársele por la fuerza.

 En el ámbito de individualización de la pena, surgen

nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los
efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que
el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a mer-
ced de la intervención estatal).

Ilegitimidad de la resocialización coactiva:

 El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les

permita readaptar a según las reglas socialmente im-
puestas, en forma coactiva, al autor de un delito deter-
minado.

 No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la

readaptación social del condenado y el propósito de evi-
tar la reincidencia. La razón por la cual la teoría de la
prevención especial quedó detenida en su evolución, no
logrando superar las críticas apuntadas, se relacionan
con su prematuro abandono de los conocimientos de las
ciencias sociales y de la investigación empírica para
construir las categorías de autor que debían servir de
base al sistema.

ii) Teoría de la prevención general

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a al pena

como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a

310
toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado
de la delincuencia latente en su seno.

Esta coacción formulada en abstracto se concretiza en la

sentencia, cuando el juez refuerza la prevención general al
condenar al autor debido a que por éste acto está anun-
ciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica
conducta (por eso, la lógica de éste criterio exige que las
penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se
ve afectado). Así, en su formulación pura, estas concepcio-
nes no se fijan en los efectos que la pena puede surtir sobre
el autor mismo, de manera que, "prevención general", signi-
fica también evitación de los delitos mediante la producción
de efectos sobre la generalidad.

Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimi-

datorio de las penas ya que su justificación estará dada por
su fin de evitar la comisión de hechos punibles respectos de
sus potenciales autores. La prevención general actúa no só-
lo con la conminación general de penas, sino que adquiere
mayor efectividad con su imposición y ejecución.

La conminación penal debe intimidar y la ejecución penal

debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según Fouer-
bach; La ejecución de la pena tiene lugar "para que...la
amenaza de la ley sea una verdadera amenaza". Esta teoría
parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al crite-
rio clásico de la culpabilidad sino al de motivabilidad del au-
tor. Así, el tipo penal consiste en la descripción de la con-
ducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza
con una pena) para que esa conducta no se realice.

1.1. Teoría de la prevención general positiva

La prevención general puede ser entendida de un modo di-

verso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede
311
 manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles de-
lincuentes (prevención general negativa), y, por la otra, co-
mo prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la
colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conser-
vación del orden, o de conservación del derecho, o para for-
talecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en la
conciencia de la generalidad, o reforzar las costumbres so-
ciales y la fidelidad al derecho o como afirmación de la con-
ciencia social de la norma.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención general. En

cuanto al fundamento del "ius puniendi". i) Esta formulación
encierra el peligro de su intrínseca debilidad para fundamen-
tar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, deja sin
resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tie-
ne el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su ten-
dencia a favorecer el "terror penal" (como ocurrió en la baja
Edad Media con la práctica de las ejecuciones ejemplares).
ii) Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los compor-
tamientos esperados y cuáles los indeseables?.

En cuanto al límite del "ius puniendi". i) Podría terminar en

una tendencia al terror estatal porque podría conducir a un
Derecho Penal más ocupado por su propia eficacia que por
servir a todos los ciudadanos. ii) No es posible determinar
cuál es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al delin-
cuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del te-
jido social.

c) Teoría mixta o de la unión

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la

pena evidencia que existe más de un fin de la pena ya que
ninguna de las mencionadas concepciones agota el funda-
mento para su explicación. De allí se derivan teorías de la

312
unión que procuran articular una síntesis entre las doctrinas
en pugna.

Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar

una fundamentación desde las formar puras precedente-
mente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la crí-
tica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que
suponen una combinación de fines preventivos y retributivos
e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más
positivos d cada una de las concepciones puras hasta aquí
analizadas.

Los intentos para presentar una fundamentación coherente

de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías ab-
solutas y las relativas, son variados. Además, éstas "teorías
de la unión" son dominantes en el Derecho penal contempo-
ráneo.

Algunos autores señalan que su existencia pone en eviden-

cia una crisis cuya manifestación más evidente es la ausen-
cia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para
justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuen-
cias de inseguridad que de allí se derivan". Comúnmente
las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de
protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste
iguales características en todas las teorías. Pueden recono-
cerse dos grupos de fundamentaciones:

 Aquellas que postulan que la protección de la sociedad

ha de basarse en la retribución justa y que los fines de la
prevención sólo juegan un papel complementario dentro
del marco de la retribución.

 Las que sostienen que fundamento de la pena es la de-

fensa de la sociedad, y a la retribución corresponde úni-
camente la función de límite máximo de las exigencias
313
 de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena
superior a la merecida por el hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida

en el sentido de protección de bienes jurídicos y las conmi-
naciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesi-
dad de protección de bienes jurídicos.

En algunos exponentes de estas teorías mixtas, la preven-

ción general se presenta como la forma concreta de protec-
ción de bienes jurídicos en virtud de que el fin de protección
de bienes jurídicos, por sí solo, no legitima la pena. Se sos-
tiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación
de que cada concepción tiene influencia diversa según el
momento en que se la considere.

De modo que el criterio preventivo general es el que más

gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la
norma que prevé sanción para todo aquel que realice de-
terminado comportamiento. Los puntos de vista retributivos
pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente
en la individualización judicial de la pena, ya que a la sen-
tencia debe establecerse considerando preferentemente la
gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor.

Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas espe-

ciales vinculadas a la personalidad del autor u al pronóstico
de reincidencia, limitándose la influencia de la prevención
general a una función residual, relacionada con evitar la im-
posición de una pena tan reducida que suponga efectos
contraproducentes para el control social.

La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la

prevención especial en su versión moderna, debido a que el
sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readap-
tación social del condenado. En resumen: la teoría de la pe-
314
na aquí sostenida puede ser resumida de la siguiente mane-
ra; la pena sirve a finalidades de prevención especial y ge-
neral. Es limitada en su monto mediante la medida de la
culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto
esto sea necesario para las necesidades de prevención es-
pecial y no se opongan a ello requisitos mínimos de preven-
ción general.

315
316
 LECCIÓN XV
MEDIDAS DE SEGURIDAD

I. Introducción

Una de las orientaciones más importantes en la historia del

Derecho Penal fue la escuela positivista italiana del siglo XIX, la
que estudió el fenómeno criminal no desde la perspectiva del
delito, sino del delincuente188. Para el planteamiento positivista,
la intervención jurídico-penal no tenía que sustentarse en la
lesividad del hecho delictivo, sino en la peligrosidad del autor,
de manera tal que el recurso al Derecho penal podía justificarse
incluso con la sola presencia del estado peligroso del sujeto sin
necesidad de la comisión de un hecho delictivo. Con indepen-
dencia de los diversos cuestionamientos que se esgrimieron
contra las ideas positivistas, sus puntos de partida tomaron
cuerpo en la llamada teoría de la prevención especial, desarro-
llada en Alemania en el marco del proyecto político-criminal de
Von l¡szt. Según esta teoría, la pena debe intimidar al delin-
cuente para que no vuelva a cometer hechos delictivos (delin-
cuente ocasional). Pero si es que la pena impuesta al delincuen-
te no le produce el efecto intimidante esperado, la teoría de la
prevención especial establece que la pena tendrá que asumir,
en este caso, la labor de corregir al sujeto inimtimidable para
que no vuelva a delinquir. Si finalmente el sujeto inimtimidable
resulta además incorregible, no quedará otra solución que su
188
Bustos Ramírez, Obras completas, T. I., p. 721; Prado Saldarriaga, las consecuen-
cias jurídicas, p. 153.
317
inocuización, es decir, su eliminación como peligro futuro de
realización de nuevos delitos.

Los esfuerzos de los representantes de la teoría de la pre-

vención especial orientados a sustituir la toga del juez por la
bata del médico, no llegaron a imponerse plenamente en los
sistemas penales, pues la pena siguió vinculada a la idea de un
injusto culpable189. En el plano propiamente de las penas, la
prevención especial solamente alcanzó una fuerte influencia a
través de la doctrina de la resocialización, la cual se desarrolló
fuertemente en países escandinavos y en los Estados Unidos de
Norteamérica en los años sesenta del siglo pasado. No obstan-
te, después de una década de gloria la doctrina de la resociali-
zación fue duramente cuestionada. Se le criticó, entre otras
cosas, conducir finalmente a penas indeterminadas o muy seve-
ras190, en la medida que la liberación del delincuente sólo podía
tener lugar si se le conseguía resocializar, lo cual, en la situa-
ción actual de las cárceles, resulta casi un milagro. Pero, por
otra parte, esta perspectiva de la pena autorizaba a imponer al
delincuente en el proceso de resocialización un determinado
esquema de valores (el socialmente imperante191), lo cual vul-
neraba el ámbito de autonomía constitucionalmente reconocido
a las personas, incluidos los delincuentes192. Por todo lo dicho,
el fin de resocialización de la pena se ha convertido, más bien,
en una garantía del delincuente, es decir, en una posibilidad
que se le ofrece para poder reinsertarse en la sociedad confor-
me lo dispone el artículo 139 inciso 22 de la Constitución Políti-
ca del Perú. Si el delincuente aprovecha o no esta facilidad,
quedará sometido a su absoluto criterio.

189
Silva Sanchez, Aproximación, p. 27.
190
Así la crítica de Roxin, en Problemas básicos, p. 16, pues la pena tenía que per-
seguir un tratamiento hasta que se dé la definitiva corrección, incluso aunque su
duración sea indefinida.
191
Roxin, en Problemas básicos, p. 17.
192
Silva Sanchez, Aproximación, p. 200..
318
 La introducción de la idea de la resocialización en la ejecu-
ción de la pena no es, sin embargo, la única incidencia del posi-
tivismo italiano en el sistema penal contemporáneo. De la mano
de la llamada Escuela de la Política Criminal, la idea de la peli-
grosidad criminal logró abrir paso a una segunda vía del Dere-
cho penal: Las llamadas medidas de seguridad. Se trata de me-
didas de carácter preventivo que se imponen a los sujetos peli-
grosos para evitar que cometan nuevos hechos antijurídicos.
Estas consecuencias jurídicas del delito no se asentaron, como
las penas, en la culpabilidad del autor, sino en la lógica de la
peligrosidad del autor y en la necesidad del tratamiento193. De
esta manera, el sistema de consecuencias jurídicas del delito
asumió una doble vía, en tanto se permitía la imposición de
penas y de medidas de seguridad194. En esta lección nos vamos
a ocupar de los aspectos centrales de las llamadas medidas de
seguridad.

II. Fundamento y límites

El artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal exige,

para la imposición de una medida de seguridad, la existencia de
intereses públicos predominantes. Como puede verse, estas
consecuencias jurídicas del delito no se sustentan en la culpabi-
lidad del autor por el delito cometido, tal como sucede con las
penas, sino en intereses públicos predominantes que el Estado
debe resguardar. Al respecto debe señalarse que cuando una
persona realiza una conducta antijurídica, puede suscitarse
además el peligro cierto de que lo vuelva a hacer, lo que gene-
ra el interés público de evitar que ello suceda. No obstante, el
interés público de eliminar o reducir el riesgo de nuevos hechos

193
El sistema de doble vía fue considerado en textos legales por primera vez en el
Anteproyecto de Código penal suizo de 1893 (vid., Jorge Barreiro, RPCP7-8, p.285).
Este sistema fue seguido por nuestro Código penal de 1924 (Prado Saldarriaga, las
consecuencias jurídicas, p. 154 y s.).
194
Jorge Barreiro, en LH-Juan del Rosal, p. 726.
319
antijurídicos, no siempre autoriza la imposición de medidas es-
pecíficas contra los sujetos peligrosos. En efecto, para ordenar
una medida de seguridad no basta el interés público de eliminar
o reducir la peligrosidad criminal, sino que este interés debe ser
lo suficientemente relevante como para predominar sobre los
derechos individuales (como el derecho a la libertad) que se
afectarían con la imposición de la medida de seguridad.

En principio, podría decirse que a la peligrosidad manifesta-

da por el autor de un delito podría hacérsele frente con la im-
posición de la sanción penal correspondiente. Sin embargo, en
el caso de inimputables peligrosos no se cuenta con sanciones
penales que puedan desplegar algún tipo de efecto preventivo,
mostrándose claramente insuficiente limitarse a las medidas de
prevención ordinarias (por ejemplo, la labor de prevención poli-
cial). Por esta razón, si la fuente del peligro se encuentra focali-
zada en la personalidad anómala del agente y no cabe imponer-
le una pena por carecer de culpabilidad jurídico-penal, la colec-
tividad tendrá el claro interés predominante de que el Estado
tome algún tipo de medida preventiva específica sobre el
inimputable peligroso. No se trata de castigar a un inimputable,
sino de preservar a la colectividad de los riesgos de su persona-
lidad desviada.

Pero no sólo en relación con inimputables cabe que el inte-

rés público de evitar hechos delictivos con medidas específicas
sea predominante. También en el caso de ciertos sujetos impu-
tables, en los que la sanción penal conforme a la culpabilidad se
muestra insuficiente en términos preventivos, puede legitimarse
la imposición de medidas de seguridad195. Así sucede, por
ejemplo, con los imputables relativos o con los imputables al-
cohólicos o drogadictos (artículo 77 del CP). En otros países
incluso se ha tomado la decisión político-criminal de imponer
medidas asegurativas respecto de imputables peligrosos des-

195
Ziffer, Medidas de seguridad, p. 3I.
320
pués de cumplida su condena (la llamada custodia de seguri-
dad), lo que evidentemente abandona el paradigma vicarial y
asume un sistema de acumulación196. Se trata de una medida
excepcional aplicable a supuestos muy específicos, en los que la
prognosis de reincidencia es bastante alta.

La predominancia del interés público de evitar nuevos deli-

tos para legitimar la imposición de medidas de seguridad tanto
a inimputables como imputables no debe entenderse desde una
visión utilitarista que autoriza afectar los derechos de un indivi-
duo para beneficiar a la mayoría. Tal línea de pensamiento po-
dría prescindir de la culpabilidad y hasta legitimar incluso medi-
das contra un sujeto inocente. Se ha ensayado, por eso, la po-
sibilidad de introducir dentro del propio interés público, para
evaluar su predominancia, la mejora del sujeto inimputable o
con problemas de adaptación social197. Esta argumentación re-
sultaría admisible en el caso de inimputables que no pueden
autoadministrarse responsablemente, pues esta situación defici-
taria autorizaría a la colectividad a asumir la gestión del ámbito
personal peligroso del inimputable con la imposición de medi-
das. Tal fundamentación podría alcanzar incluso a los impu-
tables relativos, siempre que la medida de seguridad a imponer
recaiga sobre ámbitos que no puedan administrar responsable-
mente. Pero si se trata de imputables plenos peligrosos, la fun-
damentación precedente no resultaría de recibo, pues en estos
casos sí existirá una autoadministración responsable del sujeto
peligroso. Una justificación razonable sólo podría alcanzarse, si
es que se le da a la medida de seguridad complementaria a la
pena el carácter de una restricción de ámbitos de libertad ciu-
dadana que se toma como contrapartida a la abierta inclinación

196
Jakobs, InDret 1/2009, p. 10.
197
Ziffer, Medidas de seguridad, p. 95. Anteriormente Welzel, Das Deutsche Stra-
frecht, p. 244 y s., hablaba de una admisibilidad ética frente al afectado por la me-
dida de seguridad., en el sentido de un deber de tutela del Estado a los ciudadanos
con un déficit de determinación moral.
321
responsable del imputable a cometer delitos198. En nuestro país
aún no se ha desarrollado esta moderna orientación de la políti-
ca criminal, pero las actuales demandas de seguridad puede
que pronto terminen por incorporarlas.

La legitimidad de las medidas de seguridad no autoriza su

imposición de manera absolutamente discrecional. El hecho de
que no se apoyen en la culpabilidad del autor, no significa que
carezcan de algún criterio para controlar su imposición y medi-
da. Al respecto se han desarrollado un conjunto de principios y
garantías que deben rodear la imposición de las medidas de
seguridad. En primer lugar, debe observarse el principio de le-
galidad, por lo que nadie podrá ser sometido a una medida de
seguridad que no se encuentre establecida previamente en la
ley (artículo II del Título Preliminar del CP). En segundo lugar,
las medidas de seguridad solamente pueden ser impuestas por
un juez, luego de que en juicio se haya acreditado que cometió
una conducta antijurídica y se haya hecho patente su peligrosi-
dad criminal con los correspondientes resguardos médicos. Pero
posiblemente la garantía más destacable en la imposición de
medidas de seguridad es el principio de proporcionalidad, a la
que tiene que ajustarse cualquier medida restrictiva de dere-
chos de los ciudadanos199. En este orden de ideas, la imposición
de una medida de seguridad debe tener en consideración los
distintos aspectos que determinan la proporcionalidad de una
injerencia estatal y que, por lo tanto, la dotan de legitimidad.

La medida de seguridad debe ser primeramente idónea para

conseguir la finalidad procurada por la norma, esto es, limitar o
reducir la comisión de nuevos hechos delictivos por parte del
sujeto peligroso (juicio de idoneidad). Desde esta perspectiva
resulta razonable asumir la transitoriedad de la medida de se-

198
Por el contrario, con cuestionamientos a la legitimidad de este tipo de medidas,
Sanchez Lazaro, InDret 2/2010, p. 22.
199
Z¡ffer, Medidas de seguridad, p. 101 y s.
322
guridad, en el sentido de que el cambio de situación (la ausen-
cia de peligrosidad) puede dar lugar a una decisión inmediata
de suspender la ejecución de la medida sin que sea necesario
esperar la expiración de un plazo fijo200. Esta idea está recogida
legalmente en el artículo 77 del CP al permitir que en el caso
del imputable relativo se prescinda de la pena si la medida de
seguridad ha sido exitosa, así como judicialmente recogida en
la sentencia vinculante R.N. Nº 104-2005 Ayacucho.

En segundo lugar, las medidas de seguridad deben estar

guiadas por el criterio de la necesidad (juicio de necesidad). Por
lo tanto, se tendrá que prescindir de ellas si es que es posible
conseguir la misma finalidad preventiva con medidas de carác-
ter extrapenal menos gravosas. Pero además, aun cuando se
llegue a la conclusión de que es necesaria la imposición de una
medida de seguridad, habrá que optar siempre por la medida
de seguridad menos gravosa que sea igualmente idónea para
resguardar los intereses públicos predominantes.

En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto (juicio de

proporcionalidad stricto sensu), el artículo 73 del CP establece
que la imposición de las medidas de seguridad deben ser pro-
porcionales con la peligrosidad del agente, la gravedad del he-
cho y la del que probablemente cometiera si no fuese tratado.
Por lo tanto, no será legítimo imponer una medida de seguridad
si la peligrosidad criminal no es relevante. De esta exigencia de
la proporcionalidad se desprende un aspecto fundamental del
sistema actual de medidas, a saber: que las medidas de seguri-
dad no se pueden imponer con la sola existencia de hechos
molestos o situaciones de marginalidad social, sino que se re-
quiere un hecho antijurídico como un parámetro objetivo para
sostener la razonabilidad de la injerencia201.

200
Z¡ffer, Medidas de seguridad, p. 96 y s.
201
Z¡ffer, Medidas de seguridad, p. 224 y s.
323
 III. Naturaleza jurídica

La doctrina penal dominante le asigna a las medidas de se-

guridad el carácter de sanciones penales. Se sostiene que aun-
que la pena sea un instrumento para sancionar la culpabilidad y
la medida de seguridad un mecanismo para tratar la peligrosi-
dad criminal, en el fondo, tanto la una como la otra constituyen
privaciones o restricciones de derechos impuestas en el ámbito
penal, por lo que ambas deben ser consideradas auténticas
“sanciones penales”202. En esta línea, el precedente vinculante
de la Corte Suprema R.N. N" 104-2005 Ayacucho, establece que
las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judi-
cialmente a los inimputables o imputables relativos que han
cometido un hecho punible.

Pese a lo extendido del parecer doctrinal antes mencionado

y la adhesión de la Corte Suprema del Perú, consideramos que
esta interpretación yerra al darle a las medidas de seguridad
(post-delictuales) el carácter de sanción penal por el solo hecho
de constituir restricciones de derechos impuestas en un proceso
penal. Con esa misma lógica habría que darle el carácter de
sanción penal a la multa que el juez impone en el ejercicio de
su poder disciplinar al abogado que altera el orden de la sala.
Una medida restrictiva de la libertad o de otros bienes jurídicos
solamente puede alcanzar el carácter de sanción penal si es
que es consecuencia de un juicio de culpabilidad hecho por el
juez penal con base en los criterios de imputación jurídico-
penales. Si la imposición de una medida restrictiva de derechos
por parte de un juez no se ajusta al criterio de la culpabilidad
penal, no podrá hablarse, en sentido estricto, de una sanción
penal.

Tal como ya lo indicamos, las medidas de seguridad se sus-

tentan en el criterio de la peligrosidad, el cual no es más que

202
Bacigalupo, S., la responsabilidad penal, p. 256.
324
una especificación o adaptación al proceso penal de la idea más
general de peligro social. Este criterio orienta la actividad ase-
gurativa y coercitiva de la Administración Pública en atención al
bien común. Por lo tanto, las medidas de seguridad no consti-
tuyen sanciones penales, sino medidas administrativas orienta-
das por el bien común203. El argumento de que solamente do-
tando a las medidas de seguridad de un carácter penal podría
asegurarse el debido respeto de las diversas garantías del ciu-
dadano, resulta cuando menos engañoso, pues las garantías
individuales que evitan una ingerencia abusiva del Estado son
aplicables a cualquier medida que restrinja o limite los derechos
de los ciudadanos204.

IV. Los presupuestos

Tal como lo establece el artículo 72 del CP, las medidas de

seguridad se aplican cuando concurran dos requisitos. En pri-
mer lugar, el inciso I del referido artículo exige que el agente
haya realizado un hecho previsto como delito. De fundamental
importancia es precisar qué se entiende por “hecho previsto
como delito”. Dado que las medidas de seguridad suponen, en
principio, un sujeto inimputable, no parecería correcto exigir la
realización de un injusto culpable. A partir de esta idea, la doc-
trina penal es prácticamente unánime al requerir solamente la
realización de un hecho típico y antijurídico (esto es, un injusto
penal) para la imposición de una medida de seguridad205. Esta
exigencia trae como consecuencia además que estén fuera del
ámbito penal la posibilidad de imponer medidas de seguridad
pre-delictivas, como eran las contempladas en la antigua la ley
de vagancia que estuvo vigente en nuestro país hasta 1986.
203
Ziffer, Medidas de seguridad, p. 31, habla de “una respuesta de tipo de adminis-
trativo o de seguridad pública”.
204
Por eso, señala correctamente Lascurain Sanchez, en LH-Rodríguez Mourullo, p.
610, que las garantías de las medidas de seguridad encuentran su legitimidad no en
el Derecho penal, sino en la Constitución.
205
Ziffer, Medidas de seguridad, p. 221.
325
 La rigidez del presupuesto de la realización de un injusto
penal se ha empezado, sin embargo, a relativizar, en la medida
que se ha planteado la posibilidad de imponer medidas de se-
guridad a personas que actúan sin dolo o culpa, faltándole, por
tanto, a su conducta el carácter de típica (por falta de tipicidad
subjetiva). Piénsese en aquella persona que sufre algunas dis-
torsiones en la percepción que le impiden representarse la
realidad correctamente o que carece absolutamente de una
capacidad de inhibición. ¿Podría decirse que en estos casos su
actuación fue intencional? Bajo estas circunstancias, el presu-
puesto del injusto penal en las medidas de seguridad requiere
reconfigurarse, de manera que permita la imposición de estas
medidas en los casos anteriormente mencionados. En este sen-
tido, el presupuesto consistente en “haber realizado un hecho
previsto como delito” debe entenderse en un sentido funda-
mentalmente objetivo, como realización de una conducta obje-
tivamente desvalorada que lleva a la afectación de un bien jurí-
dico.

El segundo presupuesto para la imposición de una medida

de seguridad está contemplado en el inciso segundo del artículo
72 del CP. Se trata de la llamada peligrosidad criminal, la cual
se determina por un pronóstico del juez penal que, sobre la
base del hecho cometido y la personalidad del agente, le lleva a
concluir que existe una actitud de decisión del agente de volver
a cometer nuevos delitos. Este juicio de prognosis lo tiene que
hacer el juez, aunque es lógico que se base en los datos ofreci-
dos por las pericias psicológicas que se practiquen sobre el
agente. El juez debe llegar al convencimiento de que el agente
en libertad volvería a cometer nuevos hechos delictivos en los
contextos de interactuación usuales. No obstante, debe preci-
sarse que no se trata de una íntima convicción judicial, sino que
debe existir una situación a la que, desde la perspectiva de la
generalidad, se le asigna un potencial lesivo suficiente para per-
turbar la tranquilidad pública. Por esta razón, a la comunidad se

326
le hace intolerable que el Estado omita frente a esta situación
una labor de prevención específica.

Los presupuestos mencionados para la imposición de las

medidas de seguridad parecerían limitar los sujetos pasibles de
estas medidas a los inimputables. Sin embargo, nuestro propio
Código Penal establece que las medidas de seguridad se pue-
den imponer también a imputables relativos o a drogadictos o
alcohólicos imputables. En este orden de ideas, puede ser que
el presupuesto del injusto sea incluso un injusto culpable. En
estos casos, la medida de seguridad que recae sobre el impu-
table relativo o el imputable con problemas de adicción o al-
coholismo, se le impone en atención a la peligrosidad criminal
que manifiesta con la realización del delito y sus condiciones
personales. Dada la imputabilidad del agente, éste podrá recibir
conjuntamente una pena (en algunos casos disminuida en fun-
ción de su culpabilidad) y una medida de seguridad por la peli-
grosidad criminal a la que llega el juez con un juicio de progno-
sis.

V. Clases

En la doctrina penal se suelen distinguir dos clases de medi-

das de seguridad: Las curativas y las asegurativas. Las primeras
se orientan a eliminar las causas de la peligrosidad, mientras
que las segundas se limitan a proteger a la sociedad del autor
peligroso206. Si bien el artículo IX del Título Preliminar del Códi-
go Penal le asigna a las medidas de seguridad una función sus-
tentada en el aspecto curativo (curación, tutela y rehabilita-
ción), no es posible excluir el efecto asegurativo en las medidas
de seguridad previstas. El artículo 71 del CP establece cuáles
son las medidas de seguridad que se pueden imponer al sujeto
peligroso: la internación y el tratamiento ambulatorio. Es evi-
dente que en ambas medidas se aprecia un componente curati-

206
Ziffer, Medidas de seguridad, p. 30.
327
vo fundamental, pero no puede negarse en la primera la inci-
dencia de una función asegurativa.

En efecto, la internación consiste en el ingreso y tratamiento

del inimputable o sujeto peligroso en un centro hospitalario es-
pecializado u otro establecimiento adecuado con fines terapéu-
ticos o de custodia207. Se trata de una medida privativa de la
libertad que apunta a cumplir una función eminentemente cura-
tiva y asegurativa del agente peligroso. Por su parte, el trata-
miento ambulatorio, como su propio nombre lo dice, consiste
en un tratamiento con fines terapéuticos o de rehabilitación que
se hace sin privar de la libertad al imputable relativo. Se trata
de una medida de seguridad no privativa de libertad con una
función predominantemente de rehabilitación208.

Conforme al precedente vinculante R.N. Nº 104-2005 Aya-

cucho, la medida de internación sólo puede aplicarse cuando
existe el peligro potencial de que el inimputable pueda cometer
en el futuro otros delitos considerablemente graves (hay que
entender que se refiere también a los imputables relativos). La
duración de esta medida no podrá exceder el tiempo de dura-
ción de la pena privativa de libertad que le hubiera correspon-
dido al sujeto peligroso por el delito cometido. No se trata de la
pena abstracta sino de la pena concreta que se le habría im-
puesto al autor. El tiempo de duración del internamiento dis-
puesto por el juez no es de necesario cumplimiento, pues el
artículo 75 del CP dispone que cada seis meses la autoridad del
centro de hospitalario o de rehabilitación remita al juez penal
una pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que
hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido.
De ser éste el caso, del juez hará cesar la medida de interna-
ción impuesta.

207
Crítico ante la reducción de opciones de las medidas de seguridad, Prado Salda-
rriaga, Las consecuencias jurídicas, p. 163.
208
Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, Derecho Penal, PG, II, art. 26, n.m. 3031.
328
 Cuando la medida de internamiento se aplique a un impu-
table relativo, el juez dispondrá que esta medida se cumpla an-
tes que la pena que se corresponde a su culpabilidad. El artícu-
lo 77 del CP se pone en este caso y se adhiere a lo que se co-
noce como el sistema vicarial209, al disponer que el tiempo de
privación de la libertad que implique el internamiento se
computará como tiempo de cumplimiento de la pena. El disposi-
tivo penal es incluso más flexible, en la medida que autoriza al
juez a dar por extinguida la condena o reducir su duración
atendiendo al éxito del tratamiento.

VI. El proceso de seguridad

El nuevo código Procesal Penal ha incorporado, como un

proceso especial, el llamado proceso de seguridad. Este proceso
especial sirve para el juzgamiento de procesados inimputables
susceptibles de ser sancionadas con medidas de seguridad de
internación210. No se comprende, por el contrario, a los impu-
tables relativos ni a los imputables dependientes del alcohol o
las drogas, a los que también cabría imponer, dado el caso,
medidas de seguridad de internación211. En estos supuestos, se
aplicarán siempre las reglas procesales que rigen el proceso
común, pues existe un ámbito de culpabilidad que debe deter-
minarse con base en la normativa procesal ordinaria. Pero si se
trata de inimputables, el artículo 456 del CPP establece los ca-
sos en los que procede instaurar un proceso especial de seguri-
dad.

En primer lugar, la situación de inimputabilidad puede ser

definida judicialmente durante la investigación preparatoria o
durante el juicio, de oficio o a petición de parte. En efecto, el

209
Bramont Arias/Bramont Arias Torres, código penal anot ado, p.291, con aprecia-
ciones críticas.
210
Sánchez Velarde, El nuevo proceso penal, p. 378.
211
Neyra Flores, Manual, p. 450.
329
artículo 75 del CPP le da al juez de la investigación preparatoria
o al juez penal colegiado o unipersonal, según el estado de la
causa, la potestad de ordenar un examen al procesado por un
perito especializado. Con el informe pericial convoca a una au-
diencia con participación de las partes y del perito en la que, de
estimar acreditada la inimputabilidad del procesado, dispone el
inicio de un proceso especial de seguridad. Como puede verse,
esta primera vía de acceso a la aplicación del proceso de segu-
ridad depende de una iniciativa y decisión jurisdiccional.

En segundo lugar, el proceso de seguridad puede tener lu-

gar al terminar la etapa de la investigación preparatoria. Si el
Fiscal considera que el procesado es un inimputable y por su
peligrosidad cabría aplicarle una medida de seguridad de inter-
nación, dispondrá la realización de diligencias de investigación
imprescindibles sobre el hecho cometido, así como aquellas de
carácter pericial que permitan consolidar y sustentar su posi-
ción. Posteriormente procederá a formular su requerimiento de
apertura de juicio oral y su requerimiento de aplicación de la
medida de seguridad de internación, precisando su extensión
temporal. La regulación procesal establece que el Fiscal deberá
observar los mismos requisitos que se exigen para la elabora-
ción de una acusación y la solicitud de una pena. Esta segunda
vía de acceso al proceso de seguridad queda, pues, en las
competencias específicas del Fiscal. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta que el artículo 457 inciso 4 del CPP establece que el
juez de la Investigación Preparatoria puede rechazar el reque-
rimiento de imposición de medidas de seguridad formulado por
el Fiscal, si considera que corresponde aplicar una pena, siendo
esta decisión susceptible de apelación con efecto suspensivo.

Finalmente, el proceso de seguridad puede iniciarse en el

contexto de una desacumulación de procesos. Si en un proceso
se encuentran implicados varios imputados y uno o más son
inimputables, se dispondrá la desacumulación de los cargos
contra estos últimos y se les hará un juzgamiento independien-
330
te conforme a las reglas del proceso de seguridad. La ley no
hace alusión alguna a la competencia sobre cada procesado y al
procedimiento, por lo que puede asumirse razonablemente que
será el mismo juez penal el que habrá de realizar ambos juz-
gamientos de manera paralela o secuencial. Ello también resul-
ta justificado, pues, el objeto de prueba será siempre el mismo
hecho punible que fue materia de la investigación preparatoria
y del requerimiento fiscal212.

En el artículo 457 del CPP se establece un conjunto de re-

glas especiales que deben observarse en la realización de un
Proceso de seguridad. En principio, se deben observar las dis-
posiciones procesales que correspondan al juzgamiento en el
proceso común213, ajustándose a la calidad del procesado, así
como a los fines específicos de su juzgamiento. En este sentido,
la representación procesal del inimputable y, por ende, el ejer-
cicio de sus facultades y derechos serán asumidos por su cura-
dor, salvo las actuaciones judiciales que sean de carácter per-
sonal, como los interrogatorios o reconocimientos214. No obs-
tante, debe tenerse presente que si el estado del procesado
inimputable no permite que pueda ser interrogado, se podrá
prescindir de ello.

Prado Saldarriaga hace una atingencia acertada a un error

de redacción del Código Procesal Penal, pues vincula el proceso
de seguridad con los inimputables que se encuentran “en la
situación prevista en el artículo 20.2 del Código Penal”, cuando
esta disposición sustantiva no regula la imputabilidad por ano-
malía psicopatológica, sino por minoría de edad, lo que el pro-
pio Código Procesal Penal de 2004, en su artículo 18 inciso 2,
excluye del proceso penal común. En consecuencia, hay que

212
Prado Saldarriaga, INCIPP, www.incipp.org.pe, p. 23 y ss
213
Neyra Flores, Manual, p. 451.
214
Prado Saldarriaga, INCIPP, www.incipp.org.pe, p. 24.
331
entender que el Código Procesal Penal hace referencia, más
bien, a la imputabilidad prevista en el artículo 20 inciso I del CP.

El juicio en el proceso de seguridad se debe desarrollar sin

la presencia de público. Esta regulación es una excepción al
principio y garantía de la publicidad del juicio oral. Sin embargo,
se encuentra plenamente justificada por la calidad del procesa-
do y la necesidad de no afectar su dignidad de persona215. In-
cluso se puede prescindir de la presencia del inimputable pro-
cesado durante el juzgamiento por su estado de salud o razo-
nes de orden o de seguridad. Estas situaciones durante el juz-
gamiento se compensan con la presencia obligatoria de su re-
presentante procesal y de su abogado defensor. Cuando el pro-
cesado no concurra por las causales aludidas al juzgamiento, se
le podrá interrogar con anterioridad al juicio y con orientación
de un perito. Este interrogatorio previo sólo podrá tener lugar
si, a juicio del perito, la condición del procesado lo permite. En
caso de no poder contar con la presencia del perito en el juicio
o con una declaración previa, se podrán leer todas sus declara-
ciones anteriores sobre el objeto de prueba216.

En el proceso de seguridad el interrogatorio del perito en el

juicio es imprescindible. Se trata del perito que examinó y emi-
tió el dictamen sobre el estado de inimputabilidad o enferme-
dad mental del procesado. Al respecto Prado Saldarriaga señala
dos aspectos complementarios. Primero, que en el juicio se
puede disponer, a resultas del interrogatorio practicado al peri-
to, que se amplié el examen practicado al procesado por un
nuevo perito. Segundo, que el interrogatorio, pese a que no lo
dice la ley, deberá de focalizarse en torno a la peligrosidad po-
tencial del procesado (probabilidad de que cometa en el futuro
nuevos actos de carácter delictivo y considerablemente graves);

215
Prado Saldarriaga, INCIPP, www.incipp.org.pe, p. 25.
216
Neyra Flores, Manual, p. 453.
332
y sobre la duración probable de su tratamiento (necesidad mí-
nima y máxima del régimen de internación)217.

El Código Procesal Penal señala finalmente que la sentencia

versará sobre absolución o sobre la aplicación de la medida de
seguridad solicitada. La doctrina nacional ha cuestionado la
concisión de estas disposición, pues dada su novedad en nues-
tro medio del proceso de seguridad, debieron desarrollarse pau-
tas más detalladas en torno al contenido y fundamentación del
fallo de aplicación de la medida de seguridad de internación.
Prado Saldarriaga sostiene, por ejemplo, que la sentencia debe
precisar aspectos como la realización probada del hecho impu-
tado, la vinculación directa o indirecta del procesado con la rea-
lización del hecho imputado, la condición acreditada de inimpu-
tabilidad del procesado al momento de la realización del hecho
punible, el pronóstico de peligrosidad subjetiva futura del pro-
cesado, la necesidad del tratamiento, así como de sus caracte-
rísticas y duración para el caso concreto. Adicionalmente, Neyra
Flores precisa que también debe haber un pronunciamiento
sobre la reparación civil que no forma parte de la pena y que,
por lo tanto, no cabe excluirla de un proceso de seguridad.

El Código Procesal Penal contempla también la posibilidad

de transformar dicho proceso en un proceso común. Dicha
transformación procede cuando de los debates e interrogatorios
realizados en el juicio oral, se advierta que no corresponde el
proceso de seguridad y que es posible imponerle una pena al
procesado. El juez dictará la resolución de transformación del
proceso y advertirá de su decisión al imputado para que éste
pueda argumentar lo conveniente a su defensa, dando la posi-
bilidad de intervención a las otras partes procesales. En relación
con esta decisión, la normativa procesal no establece la posibi-
lidad de impugnación. Pero hay que coincidir con Prado Salda-
rriaga que, dada la trascendencia y el efecto de la misma, el

217
Prado Saldarriaga, INCIPP, www.incipp.org.pe, p. 26.
333
recurso de apelación debe ser autorizado218. Una vez firme la
resolución de transformación, se debe suspender el juicio para
reiniciarse antes del octavo día conforme al inciso 3 del artículo
360 del CPP.

La normativa procesal se pone también en el caso que sea

el Fiscal el que advierta la necesidad de transformar el proceso.
En tal caso se deberá proceder de manera similar al supuesto
Procesal de la acusación ampliatoria o complementaria. El Fiscal
deberá, por tanto, observar las reglas específicas que definen
los incisos 2 y 3 del artículo 374 del CPP adecuando su acusa-
ción a las circunstancias del hecho punible y a la pena corres-
pondiente. El juicio deberá suspenderse para que los otros suje-
tos procesales puedan adaptarse al nuevo requerimiento Fiscal
y al nuevo esquema del debate. La suspensión no podrá exce-
der de 5 días y permitirá a la defensa ofrecer las pruebas que
sean pertinentes a su Posición procesal. En cualquier caso la
normativa penal establece la necesidad de se preserve siempre
dentro del nuevo juicio la correlación entre acusación y defen-
sa. Si es que el procesado no estuvo presente en el desarrollo
del juicio que se le seguía conforme al proceso de seguridad, se
deberá repetir con presencia del procesado todas aquellas ac-
tuaciones del juicio que se realizaron en su ausencia.

218
Prado Saldarriaga, INCIPP, www.incipp.org.pe, p. 29.
334
 LECCIÓN XVI

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

I. Generalidades

Perpetrado el hecho punible se activa el sistema de control

penal, persiguiéndose el delito e imponiéndose la pena corres-
pondiente.

Ocurre sin embargo, que tanto la acción penal como la pena

son extinguibles por distintas situaciones que la ley prevé en
atención a causas naturales (muerte del infractor), a criterios
de pacificación o solución de conflictos sociales, seguridad jurí-
dica (prescripción) o por causas socio-políticas o de Estado
(amnistía o indulto).

II. Causas que extinguen acción penal

El artículo 78º del Código Penal señala como causas que ex-
tinguen la acción penal las siguientes:

1. Muerte del imputado.

2. Prescripción.
3. Amnistía.
4. Cosa juzgada.
5. Desistimiento.
6. Transacción en acción privada.

335
 1. Muerte del imputado

La acción penal se extingue desde luego con la muerte del

imputado, en atención al principio de personalidad de las penas
y al principio de responsabilidad penal que es personalísimo
Mors omnia solvit (La muerte lo deshace todo). Queda incólume
la responsabilidad civil que dará pie a la víctima iniciar la acción
civil contra los bienes del agente fallecido, aun cuando no haya
existido sentencia condenatoria o absolutoria.

2. Prescripción

Nos dice Maurach que se trata de un instituto de naturaleza

procesal219 cuyo núcleo justificador lo da el transcurso del tiem-
po que convierte la persecución en innecesaria por extemporá-
nea.

Dice a su turno Edelmiro Porto que, “ocurre esta extinción

porque el Estado, como titular exclusivo de la potestad punitiva,
puede renunciar a ella en forma total o parcial, y absoluta o
condicionada, y así lo hace, en efecto, en los casos y con las
condiciones que el mismo preestablece mediante leyes con las
que auto limita el ejercicio de su soberanía”220.

La prescripción de la acción penal es regulada por el artículo

78º inciso 1 del código Penal, por el solo transcurso del tiempo.
Se trata “de la pérdida de la pretensión punitiva del Estado por
haber dejado pasar el tiempo sin ejercer la acción”.

Se admite modernamente que el fundamento de la prescrip-

ción es político-criminal, pues se hace innecesario el castigo
habida cuenta del tiempo transcurrido dado que este dificulta la

219
Maurach, Tratado de Derecho penal. parte general cit., T. II, p. 969.
220
Porto, Jesús Edelmiro, Causas de extinción de la acción penal y de la pena, Libre-
ría Jurídica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 19b6, p. 10.
336
actividad probatoria. Finalmente, se añade un criterio de segu-
ridad jurídica.

Respecto a su naturaleza jurídica, se sigue la propuesta de

Welzel en el sentido que la prescripción “tendría una doble ín-
dole: de una parte, es causal jurídico material de la pena y de
otra, un obstáculo procesal para su persecución”221.

Roy Freyre222 sintetiza los fundamentos de la institución que

comentamos de la siguiente manera:

- La sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el

extremo que su recuerdo mismo desaparece.
- La aplicación tardía de la pena carece de eficacia o
ejemplaridad.
- El transcurso del tiempo tiene la virtud de corregir al
autor o partícipe de un delito.
- La legitimidad de la persecución y la conveniencia de
ejecutar la pena son canceladas por el simple discu-
rrir del tiempo durante el cual el ius puniendi no logra
su objetivo debido a la negligencia de los órganos es-
tatales.
- El tiempo hace que los medios de prueba se debiliten
o desaparezcan.
- La transformación del delincuente, operada en el
transcurso del tiempo, impide calcular la pena a im-
ponerse, o tener seguridad acerca de la eficacia de su
ejecución.

221
Welzel, Hans, Derecho penal alemán., cit., p. 359.
222
Roy Freyre., Luis Eduardo, Causas de extinción. de la acción penal y de la, pena,
Grijley, Lima, 1997, p. 50.
337
 a. Plazos de prescripción

La ley fija un periodo o plazo después del cual la acción pe-

nal no puede incoarse. A este se lo conoce como plazo de pres-
cripción.

El plazo lo fija el artículo 80º del Código Penal, veamos:

“Artículo 80º.- La acción penal prescribe en, un, tiempo igual al

máximo de la pena fijado, por la ley para el delito, si es privati-
va de libertad.

En, caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben

separadamente en el plazo señalado para cada uno.

En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben.

Cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspon-
diente al delito más grave.

La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de

delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue
la acción penal a los treinta años.

En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a

los dos años.

En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pú-

blicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sosteni-
dos por este, el plazo de prescripción se duplica”.

A su vez las faltas prescriben al año en aplicación del artícu-

lo 440º del Código Penal.

Es de advertir que para la determinación de la prescripción

la penalidad que se toma en cuenta es la abstracta con la que

338
el tipo conmina, y no con la pena pronóstico para el caso con-
creto.

El tratamiento de la prescripción para el concurso real de

delitos es separado para cada uno.

Para el concurso ideal el plazo de prescripción se orienta por

la infracción más grave.

El plazo de prescripción en ningún caso excederá de veinte

años. En el caso de la pena de cadena perpetua es de 30
años223.

En el caso de los delitos cuya pena sea distinta a la pena

privativa de libertad, la prescripción ocurre a los dos años.

Finalmente, tratándose de agentes con edad menor de vein-

tiún años o mayor de sesenta y cinco años, el plazo de pres-
cripción de cualquier infracción se reduce a la mitad.

Nos dice Roy Frere, que el fundamento de esta reducción

“es la imputabilidad restringida de la gente en atención expresa
a su edad”224.

Sin embargo, advierte con razón el maestro san marquino,

la incongruencia existente entre la fijación de un crítico penal
de veintiún años cuando en el ámbito civil a tenor del artículo
424 del Código Civil, el crítico cronológico es de dieciocho años
de edad.

b. Iniciación del plazo

223
Según Acuerdo Plenario Nº 9-2007/CJ-116, en el supuesto en que el delito co-
metido merezca la pena de cadena perpetua el plazo ordinario de prescripción de
la acción penal será de treinta años, mientras que el plazo extraordinario de pres-
cripción de la acción penal será de cuarenta y cinco años.
224
Roy Freyre, Causas de extinción de la acción penal y de la pena, cit., p. 63.
339
 El artículo 82º del Código Penal, muy claramente señala el
momento en que comienza a computarse el plazo de prescrip-
ción.

a. Con la tentativa, desde el día siguiente en que cesó la

actividad delictuosa.
b. En el delito instantáneo, el plazo comienza a computarse
a partir del día en que se consumó.
c. En el delito continuado, desde el día en que terminó la
actividad delictuosa.
d. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la
permanencia.

c. Interrupción de la presripción

Lo norma el artículo 83º del Código Penal, que establece en

qué circunstancia se interrumpe el plazo de prescripción y co-
mienza a computarse uno nuevo.

La prescripción se interrumpe:

a. Por las actuaciones del Ministerio Publico: Ej. denuncia

fiscal, dictamen acusatorio, etc.
b. Por actuación de las autoridades judiciales: Ej. Auto
apertorio de instrucción, orden de captura, etc.
c. Por la comisión de un nuevo delito doloso.

Ahora bien, como una demora excesiva derivada de la pasi-

vidad de los órganos de control penal pudiera atentar contra el
debido proceso o contra la seguridad jurídica, la ley ha previsto
que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de pres-
cripción.

A esto último, se le conoce como “prescripción larga” o

“prescripción extraordinaria”.

340
 d. Prescripción suspendida

Señala el artículo 84º que el plazo de prescripción se sus-

pende “si el comienzo o la continuación del proceso penal de-
pende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro pro-
cedimiento”.

Se trata de un recurso civilista por el que excepcionalmente

se suspende el cómputo del plazo, hasta que se resuelva el
asunto –no penal- que lo motivó.

Las cuestiones que suspenden el plazo de prescripción son

dos:

a. Cuestiones previas
b. Cuestiones prejudiciales

Se da la cuestión previa o se la deduce cuando se ha abierto

investigación faltando un requisito de procedibilidad. Ejemplo:
en el delito de omisión de asistencia alimentaria (artículo 149º
del Código Penal), se requiere previamente el correspondiente
juicio de alimentos (artículo 4º del CPP de 1940).

La cuestión prejudicial impide la acción penal pues es nece-

sario determinar en la vía extrapenal la existencia de un ele-
mento del tipo. Por ejemplo: nulidad de matrimonio en el delito
de bigamia (artículos 139º del CP y 4º del CPP de 1940).

Ante la exigencia del artículo 84º del Código Penal de que la

cuestión deba ventilarse en “otro procedimiento”, debemos pre-
cisar que ese procedimiento extrapenal puede ser civil, adminis-
trativo, laboral, etc.

Respecto de los partícipes el artículo 88º del Código Penal

dispone que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partícipes del hecho puni-
ble.
341
 La fuente la encuentra Roy Freyre en el artículo 67º, último
párrafo, del Código Penal argentino de 1921, y no en el artículo
106º del Código Penal tipo para Latinoamérica como sostiene
Villavicencio Terreros225.

El fundamento de esta previsión es el carácter personal que

tiene la prescripción.

El artículo 91º del Código Penal consagra que el imputado

tiene derecho a renunciar a la prescripción de la acción penal.

La fuente de este artículo está en el artículo 86º del Código

Penal colombiano de 1980.

Señala el maestro Roy Freyre con razón, que existiendo la

presunción de inocencia conforme el artículo 2º, inciso 24,
apartado e de la Constitución Política del Perú, “ya no tiene ra-
zón de ser la renuncia de prescripción”.

Plazos de prescripción de la acción penal para delitos con

pena privativa de la libertad temporal: “[T]ratándose de delitos
sancionados con pena privativa de libertad temporal, el plazo
ordinario de prescripción corresponde al máximo de la pena
conminada en la ley para el delito cometido. Sin embargo, exis-
tiendo en el artículo 294 o en diferentes delitos tipificados en la
parte especial del Código Penal y en leyes penales complemen-
tarias la posibilidad legal de que la pena privativa de libertad
temporal conminada pueda alcanzar un máximo de 35 años, el
artículo 80º del referido Código incluye en su párrafo cuarto un
límite cuantitativo excepcional para la prescripción ordinaria en
tales casos. Lo mismo ocurre cuando la pena conminada priva-
tiva de libertad es la de cadena perpetua. 9. Al respecto, el le-
gislador ha precisado en dicho Párrafo que el plazo ordinario de
prescripción para delitos sancionados con pena privativa de li-

225
Roy Freyre , Causas de extinción. de la acción penal y de la pen a, cit., p. 91.l
342
bertad temporal siempre será de veinte años y en hechos puni-
bles reprimidos con pena de cadena perpetua de treinta años.
No obstante, es de destacar que tales límites excepcionales sólo
operan en relación al plazo ordinario de prescripción de la ac-
ción penal; no afectan en nada, ni menos excluyen la operativi-
dad de las reglas que regulan el cómputo del plazo extraordina-
rio de prescripción de la acción penal, y que se precisan en el
párrafo final del artículo 83º del Código Penal. 10. En conse-
cuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada priva-
tiva de libertad tiene un máximo legal superior de veinte años,
el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de
veinte años, En tales supuestos el plazo extraordinario de pres-
cripción de la acción penal será de treinta años. Y cuando la
pena que reprime el delito sea la de cadena perpetua, el plazo
ordinario de prescripción de la acción penal será de treinta
años. Para estos delitos el plazo extraordinario de prescripción
de la acción penal será de cuarenta y cinco años” (Pleno Juris-
diccional de las salas permanente y transitoria de la Corte Su-
prema, Acuerdo plenario Nº 9-2007/CJ-1 16).

3. Amnistía

La amnistía (del vocablo latino “amnesis”) es el olvido. Un

derecho de gracia, por el cual el Estado decide perdonar y olvi-
dar lo ocurrido en atención a intereses más importantes.

La amnistía extingue la acción penal en procura de la con-

cordia nacional. Es un acto conciliatorio y propiciador de la paz
social.

Lascano la define como “un acto de soberanía interna del

Estado por el que, fundado en graves razones de orden público
cuya existencia y oportunidad solo al Poder Legislativo le com-
pete valorar, este, por medio de una ley con efecto retroactivo,
declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos
comunes o políticos e infracciones contravencionales o discipli-
343
narias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de
todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los des-
tinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo, y una
vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad
de cosa juzgada, es irreversible”.

La Constitución Política de 1993, consagra el derecho de

gracia en que consiste la amnistía, en el inciso 13 del artículo
139º, que produce el efecto de cosa juzgada, siendo atribución
del Congreso (artículo 102º inciso 6) otorgarla.

Siguiendo a Roy Freyre, precisamos que la amnistía elimina

la adecuación típica. “La amnistía reconoce que nada hubo o
nada hay que deba subsumirse en la parte preceptiva de la
norma penal puesto que nunca existió realmente una acción u
omisión capaz de lesionar o poner en peligro bien jurídico al-
guno”.

4. La cosa juzgada

Cuando a consecuencia de un procedimiento penal se tiene

una resolución firme o ejecutoriada, condenatoria o absolutoria,
ella produce el efecto de cosa juzgada, por lo que de dicha sen-
tencia se hace imposible abrir un nuevo proceso por el mismo
delito al mismo autor.

Esta garantía la consagra el inciso 13 del artículo 139º de la

Constitución, que señala “la prohibición de revivir procesos fe-
necidos con resolución ejecutoriada”. Asimismo, según el inciso
2 del artículo 784 de la ley penal, “la acción penal se extingue
por autoridad de cosa juzgada”.

La institución de la “cosa juzgada” produce y garantiza la

seguridad jurídica que asegure que no se puede juzgar dos ve-
ces, al mismo agente, por la misma comisión.

344
 5. El desistimiento

El Derecho penal es eminentemente público y es titular de la

acción penal el Ministerio Público, por eso es que el desistimien-
to solo procede en el supuesto de la acción privada o querella
de parte para los tipos penales que recogen el delito contra el
honor.

El desistimiento lo regula el artículo 78º del Código penal.

6. La transacción

En el Derecho penal peruano no existe propiamente “la

composición” por la que víctima y victimario decidirían resolver
entre si el conflicto entre ellos nacido de la infracción de la
norma. Sería necesario que se legislara sobre la materia.

La transacción está reservada a la querella de parte, es de-

cir, en la acción privada, por la que las partes -querellante y
querellado pueden poner fin a la misma acordando lo que esti-
men adecuado y no vulnere el orden público.

El principio de oportunidad contenido en el artículo 2º del

Código Procesal Penal de 1991, es el primer paso para introdu-
cir la composición en delitos mayores.

III. Causas de extinción de la pena

Nos encontramos aquí en un supuesto diferente al que se

destinan las causas que extinguen a la acción penal, puesto que
estamos frente a un condenado. Por tanto, extinguen la pena:
La muerte del condenado, La amnistía, El indulto, La prescrip-
ción, La cosa juzgada, La exención de pena, El perdón del
ofendido.

1. La muerte del condenado

345
 Lo norma el inciso 1 del artículo 85º del Código penal.

La muerte del condenado acarrea la de la pena. Se extingue

pues la pena, o penas impuestas (principal y accesoria). Cual-
quiera sea su índole.

2. La amnistía

Como hemos anticipado a propósito de las causas que ex-

tinguen la acción penal, la amnistía también se le puede aplicar
a las penas y independientemente de su gravedad.

El artículo 4º de la Convención Americana y el artículo 6º

del Pacto de San José, son instrumentos jurídicos internaciona-
les que reconocen con rango constitucional el Derecho peruano,
prevén la concesión de la amnistía incluso a los condenados a
muerte226.

3. El indulto

El indulto es igualmente un derecho de gracia del que puede

hacer uso el Jefe de Estado. El artículo 118, inciso 21 de la
Constitución Política del Estado, faculta al Presidente de la Re-
pública conceder indulto y conmutar penas y ejercer el derecho
de gracia en favor de los procesados y condenados.

Aclarar que a diferencia de la amnistía que olvida el delito y

la pena retroactivamente, el indulto solo extingue la pena y rige
para el futuro.

4. La prescripción

Con las precisiones Ya mencionadas a propósito de las cau-

sas que extinguen la acción, en este caso solo apunta a extin-

226
O’donnell, Daniel, Protección internacional de los Derechos Humanos. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 63.
346
guir la pena ya impuesta y no cumplida. Si son varias penas, se
extinguen por separado (artículo 88º del CP), aclarar que no es
la condena la que se extingue por prescripción, pues subsistirá.

El plazo de la prescripción de la pena lo fija el artículo 86º

del CP y “es el mismo que alude o fija la ley para la prescripción
de la acción penal y se computa desde el día en que la senten-
cia condenatoria quedó firme”.

5. La cosa juzgada

Es obvio que el cumplimiento de la pena extingue la respon-

sabilidad penal (artículo 85º inciso 2 del CP).

Por cumplimiento de la pena entendemos su padecimiento

real y efectivo, tanto como aquello que se entiende por cumpli-
da fictamente por haber vencido la suspensión condicional en
que consistió la pena.

El artículo 904 del Código Penal recoge el instituto de la co-

sa juzgada al declarar que “nadie puede ser perseguido por
segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló
definitivamente”. Estamos en el non bis in idem que significa
“no dos veces sobre lo mismo”.

6. La exención de la pena

Se trata de lo normado por el artículo 68º del Código Penal

por virtud del cual, el juez, atendiendo a la responsabilidad mí-
nima del agente y de la lesión, queda facultado a eximir la pe-
na. Lo recoge el artículo 85º, inciso 3 del Código Penal.

7. El perdón del ofendido

Se valida esta causal de extinción de la pena, para la que se

cumple con ocasión de una querella, es decir en los delitos de
acción privada (artículo 85º, inciso 4 del Código Penal).
347
 Landrove Díaz, considera el perdón post sentencia una mo-
dalidad de “gracia privada”227.

227
Landrove Diaz, Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, 3a ed., Tecnos
Madrid, 1991, p. 139
348
 LECCIÓN XVII

REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

I. Reparación civil

La perpetración de un hecho delictuoso acompaña la pena o

la medida de seguridad y, además, la reparación civil del daño.

El artículo 92º del Código Penal, prescribe que conjunta-

mente con la pena se determinará la reparación civil correspon-
diente y que no puede ser otra que la prevista por el artículo
93º del Código Penal.

1. Restitución del bien

Se trata en suma de “restaurar o reponer la situación jurídi-

ca quebrantada por la comisión de un delito o fala”228.

La obligación restitutiva alcanza bienes muebles o inmue-

bles, tal el caso del bien inmueble usurpado.

2. La indemnización de daños y perjuicios

Lo regula el inciso 2 del artículo 93º del Código Penal y

comprende el resarcimiento del daño moral y material que se
adiciona a la restitución del bien.

228
Quintero Olivares, Curso de Derecho penal. Parte general cit., p. 670
349
 Es oportuno que el juez administre el punto con el Derecho
civil que regula en ese ámbito, la materia y entre otros concep-
tos se atenderá al daño emergente lo mismo que al lucro ce-
sante.

Criterios de economía procesal y de justicia deben hacer de

la justicia penal en este extremo, un instrumento tanto o más
efectivo que la privada del Derecho civil, para evitar a los agra-
viados de un delito que, en procura de un mejor resarcimiento,
acudan a la vía civil duplicando esfuerzos, agudizando conflictos
y recargando al sistema de justicia que debiera de una vez por
todas zanjar el conflicto originado en la infracción de la norma.

II. Consecuencias accesorias

La comisión de un injusto puede traer consecuencias acce-

sorias y la ley prevé como tales, las siguientes:

1. El comiso

El artículo 102º del Código Penal preceptúa que, “el juez re-
solverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la
infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere eje-
cutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes
en la infracción”.

Se trata de una consecuencia accesoria a la pena principal,

con propósitos de restablecimiento normativo cuando del de-
comiso de instrumentos lesivos se trata, o de los efectos del
delito, lo que resulta natural.

2. Privación de beneficios a personas jurídicas

El artículo 104º del Código Penal señala que el juez podrá

ordenar lo que se llama el “comiso de la ganancia”, es decir, la
privación de los beneficios obtenidos por la persona jurídica de
la actividad delictiva de sus funcionarios o dependientes en
350
ejercicio de sus funciones y para dichas personas jurídicas. Se
trata de no aceptar una ilícita situación patrimonial o “de una
medida tendente a impedir el lucro ilícito”229.

3. Consecuencias accesorias aplicables a las perso-

nas jurídicas

Dice el artículo 1054 del Código Penal lo siguiente:

“Artículo 1054.- Si el hecho punible fuere cometido en ejerci-

cio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su
organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez deberá apli-
car todas o algunas de las medidas siguientes:

1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter

temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá
de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fun-
dación, cooperativa o comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación,
fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor
de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, coope-
rativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la
clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, fa-
vorecido o encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La

prohibición temporal no será mayor de cinco años.

Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el juez ordena-

rá a la autoridad competente que disponga la intervención de la
persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabaja-

229
Manzanares Samaniego, José Luis, “La pena de comiso en el proyecto de código
Penal”. en: ADPCP. Número Monográfico en memoria del profesor José Antón
Oneca, fascículos II y III, Madrid, 1981, p. 620.
351
dores y de los acreedores de la persono jurídica hasta por un
periodo de dos años.

El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorgani-

zación societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas”.

Como es de verse, se trata la institución de la responsabili-

dad penal de las personas jurídicas, contrariando discretamente
el principio societas dilinquere no potest, o maquillándolo con la
institución o teorías del “actuar por otro”230 y afectando penas
ad hoc para las empresas231.

Se objeta en la doctrina que las personas jurídicas por ca-

recer de capacidad de acción y de culpabilidad, sean penadas.
Ello es atacado por Jakobs que plantea por el contrario que, “si
concurre acción no se resuelve desde un punto de vista natura-
lístico; más bien lo importante es la determinación valorativa
del sujeto de la imputación. Pero no cabe fundamentar que en
la determinación del sujeto el sistema que ha de formarse deba
estar compuesto siempre de ingredientes de una persona física
(mente y cuerpo) y no de una persona jurídica (estatutos y ór-
ganos). Lo que importa es lo externo (out put). Las actuaciones
de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en
acciones propias de la persona jurídica232. Lo propio ocurre con
la culpabilidad. El fundamento de la responsabilidad castigada
de la persona jurídica es su peligrosidad objetiva233.

230
Mir Puig, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 183 y ss.; Gracia Martin, Luis,
“La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, en:
Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 4, Lima, 1994, p. 449.
231
Silva Sánchez, Jesús María, “Responsabilidad penal de las empresas y de sus
órganos en el Derecho penal”, en: Silva Sanchez/Schunemann/de Figuereiro Dias,
Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1995, p.
357.
232
Jakobs, Derecho penal. Parte general, cit., p. 183.
233
Castillo Alva, José Luis, Las consecuencias jurídico-económicas del delito,
ldemsa, Lima, 2001, p. 303.
352
 III. Notas acerca de la Reparación Conciliatoria

Es común que el orden jurídico-penal poco o nada estimula

la reparación a la víctima; incluso desalienta en el autor su vo-
luntad resarcitoria por aquello de que “no hay transacción sobre
delito”, forma perversa de intervencionismo estatal que debe
ser revisada. No se debe perder de vista que en la mayoría de
las veces en la víctima denunciante reposa el impulso inicial de
la persecución penal, de donde se espera entonces que recibie-
se la víctima algo a cambio; pero como señala Guadalupe Pérez
Sanzberro, refiriéndose a esta víctima “posteriormente queda
sometida a los órganos de la administración de justicia que re-
presentan el interés público en la represión del delito, sin que
apenas obtenga a cambio contrapartidas”.

De lo dicho resulta evidente el tímido papel que cumple el

derecho penal en la solución de conflictos y el fomento de la
paz social. Distinto es el caso si se mira el hecho delictivo como
un “conflicto entre los afectados”, pues recién entonces se to-
mará como necesario lo que los norteamericanos y canadienses
han denominado desde la década del setenta los “programas de
la reconciliación víctima infractor” (victim ofender reconciliation
programs) o la de restitución.

Ambos programas pacificadores se llevan a cabo con el au-

xilio de instancias privadas religiosas o comunitarias. En el Perú
podrían intervenir la pluralidad de iglesias, la Defensoría del
Pueblo o instancias de conciliación dentro de un marco jurídico
garantista que predetermine legalmente el modelo minimizando
la discrecionalidad.

El concepto de “reparación” que nos ocupa no coincide si-

métricamente con el clásico de reparación social, y “abarca tan-
to prestación materiales como inmateriales, e incluso por supo-

353
ner la dedicación de tiempo o trabajo en beneficio de la vícti-
ma”234.

A su turno el concepto de “conciliación” implica el alcance

de un acuerdo entre víctimas y autor con el auxilio de una ins-
tancia mediadora que facilite la comunicación orientada a revi-
sar el hecho, sus implicancias y el resarcimiento.

Debernos precisar además que la reparación conciliatoria no

hace el papel de pena. Así Hans Joachim Hirsch, con la elo-
cuente agudeza que lo caracteriza, nos dice con acierto que
“con el derecho indemnizatorio se trata de la compensación de
los daños materiales y, en su caso, de los inmateriales provoca-
dos por el autor, constituyendo así el aspecto civil del hecho”.

Tampoco implica la reparación conciliatoria una tercera vía

(Dritte Spur) como pretende Frehsee, Roxin y otros, al lado de
la pena y las medidas de seguridad (como tratamiento. Al res-
pecto nuevamente Hirsch aboga por diferenciar claramente el
orden jurídico civil del penal sin perjuicio que reconoce la rele-
vancia penal de la reparación, pues incorporando el modelo de
la reparación –que siempre tiene un signo civil- el reparador
“hace patente la inversión en su motivación (arrepentimiento) y
con ello, se hace merecedor de la concesión de un privilegio la
respecto a la pena en la que de por sí habría incurrido”.

Concordamos con Hirsch en que el Derecho penal tiene sus

propias y distintivas características, así también con que la re-
paración además de facilitadora propicia, de cara a criterios de
prevención especial, una inversión constructiva de la motivación
del infractor, pero interpretamos con el maestro Hirsch que la
índole jurídico-penal de la reparación conciliatoria no enerva el
hecho que pacífica, humaniza y resuelve.

234
Perez Sanzberro, “Reparación y conciliación en el sistema penal ¿apertura de
una nueva vía?”, cit., p. 20.
354
 De cualquier modo se confrontan dos sistemas: el represivo
centrado en el castigo y el económico centrado en la resolución
de conflicto mediante la negociación235. Todo con amparo cons-
titucional que permite democráticamente elegir el sistema a los
protagonistas, sobre todo, y principalmente, tratándose de deli-
tos menores o menos graves. El Derecho penal peruano debe
atender esta urgencia.

235
Varona Martinez, Gema, “La mediación reparadora como estrategia de control
social. Una perspectiva criminológica”, en Estudios de Derecho penal, Comares,
Granada, 1998, p. 129.
355
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