RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Art 104 cpaca.

¿Qué es la Responsabilidad extracontractual del Estado?
Es la responsabilidad que se genera a cargo de la administración a través de hechos,
operaciones y omisiones administrativas.
Acciones para la responsabilidad extracontractual del Estado: acción de grupo (145), y
reparación directa (140).

¿Por qué responde el Estado?

Nace como una limitación al poder soberano del Estado. Por el nacimiento de los
Estados sociales de derecho.
El ordenamiento jurídico le entrega a los administrados unas herramientas para que
hagan efectivo esos derechos vulnerados. Estas herramientas son los medios de
control judicial a la actuación de la administración.

¿Cuándo responde el Estado?

Cuando se causa un daño antijurídico y existe un nexo causal entre la administración
y el daño. El daño antijurídico que sea imputable a la administración.
¿Para qué responde el Estado?
Art 16 ley 446.
Principio de reparación integral
¿Cómo es la responsabilidad extracontractual del Estado?
Características.
1) Se compone de un daño antijurídico y de la imputación de ese daño a la
administración.
2) Subjetiva y objetiva
3) Responsabilidad patrimonial.
4) Se deriva de hechos, omisiones y operaciones
5) Medio de control es reparación directa y acción de grupo
6) La finalidad es la Reparación integral
7) Es solidaria
8) Administrativa
9) La caducidad de este medio de control es de 2 años contados a partir del día
siguiente al daño antijurídico.

Nexo causal. Ciencia natural.

Imputación. Ciencias sociales.
2341 y ss. Código civil. R.C.E (teoría de la falla en el servicio).
24 enero/2017.
La sección del Consejo de Estado encargada o especializada para conocer los asuntos
de responsabilidad extracontractual es la tercera
La sección primera es una competencia residual, controversias suscitadas entre los
particulares por la inscripción de marcas, patentes ante la SIC
La sección segunda es una competencia administrativa laboral.

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La sección tercera, contractuales, ejecutivos contra entidades del Estado y
responsabilidad extracontractual
La sección cuarta, asuntos tributarios, tasas y contribuciones
La quinta, asuntos electorales.
Radicados: ciudad, categoría del juzgado, especialidad del juzgado, número de
despacho o del juzgado, año de radicación, número de consecutivo asignado al
proceso, número de recursos que ha tenido el proceso.
Radicado Interno

HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. Responsabilidad Extracontractual del Estado antes de 1991.

Se identifica un periodo comprendido entre la segunda mitad del siglo XIX y el año de
1964, dentro del cual la competencia para conocer de las demandas contra el Estado
por responsabilidad extracontractual estaba atribuida a la Corte Suprema de Justicia,
salas de casación civil y de negocios generales, en virtud de la cláusula general de
competencia.

Durante el siglo XIX, Colombia aún se encontraba con una marcada tendencia a
defender la irresponsabilidad del Estado por sus actuaciones frente a los particulares.
Guiada por el anterior pensamiento, la Corte Suprema solo consideraba que el Estado
debía responder cuando así lo consagrara específicamente alguna norma jurídica. Así
las cosas, la regla general era la irresponsabilidad del Estado y la excepción era la
responsabilidad por mandato legal expreso.

Era claro entonces, que la labor del Juez se limitaba a la aplicación exegética de las
normas, y que por ello no encontraba ningún precepto que lo llevara a aplicar al
Estado las reglas de responsabilidad, mucho más amplias, que ya existían en ese
entonces para determinar la responsabilidad civil de los particulares. No obstante, a
finales de ese siglo, surgen las primeras providencias que superan el anterior
pensamiento, aplicando además los principios generales del Código Civil a las
actuaciones de la administración.

El primer intento de establecer unos criterios generales de responsabilidad del Estado

consistió en la aplicación de la teoría de la responsabilidad indirecta, consagrada en
los Art 2347 y 2349 del C.C.

Sin embargo, dicha teoría fue modificada a finales de la década de los años 60, por
cuanto presentaba serias falencias prácticas. Era claro que no todos los funcionarios
estatales eran elegidos por las mismas entidades públicas. Un ejemplo de tal situación
lo constituían los cargos de elección popular. Tampoco era clara la distinción entre el
Estado y sus funcionarios, pues aquel siempre actuaba a través de estos. Por lo
anterior, la Corte Suprema, otorgando un tratamiento especial a los más altos
funcionarios públicos, adopta la tesis según la cual se asimila la administración a un
organismo y sus funcionarios más representativos a sus órganos, de tal forma que no

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se podía afirmar lógicamente que el acto de un órgano era diferente al del ser al que
pertenecía.

Con este razonamiento se comenzó a dar aplicación al artículo 2341 del C.C, con el
que se dedujo responsabilidad directa para los miembros del sector estatal que
ocupaban un cargo representativo dentro de la administración. Tanto esta norma como
las referentes a la responsabilidad indirecta, que se aplicaba a los funcionarios
auxiliares, implicaron en su momento la necesidad para el perjudicado de probar los
cuatro elementos de la responsabilidad civil, a saber: acción u omisión, culpa, daño y
nexo causal entre la actuación culposo y el daño ocasionado.

Simultáneamente, la mencionada Corporación dedujo excepcionalmente

responsabilidad del Estado con base en la teoría de la falla del servicio, en la cual se
fijaba la atención en el cumplimiento de la función estatal frente a los particulares
antes que la actuación culposa de determinado funcionario.

En 1964, el Decreto 528 implanta un importante cambio en materia de responsabilidad

extracontractual del Estado al atribuir al Consejo de Estado la competencia general
para conocer de los casos que tuvieran por origen una actuación de la
administración14. No obstante, tal entidad venía conociendo de manera residual
algunos casos, entre los que se destacaba la indemnización de perjuicios causados por
la ocupación de inmuebles en desarrollo de trabajos públicos.

Es más, antes del cambio de competencia, el Consejo de Estado ya había proferido

importantes fallos con respecto a la tendencia de separar los fundamentos jurídicos de
la responsabilidad civil y contencioso administrativa. Un claro ejemplo de lo anterior lo
constituye la renombrada sentencia del 29 de julio de 1947 promovida por el diario El
Siglo. En ella se estableció claramente que la responsabilidad encontrada se había
derivado de los principios consagrados en el Código Contencioso Administrativo y en la
Constitución Política, mas no en la normatividad civil. Para condenar al Estado a
indemnizar los perjuicios ocasionados con una actuación lícita de la Policía Nacional,
por primera vez se acudió a la equidad, plasmada en el principio de igualdad frente a
las cargas públicas, según el cual nadie está obligado a soportar más perjuicios que el
resto de la comunidad por causa de una actuación que supuestamente beneficia a
toda la sociedad.

Con este antecedente, en 1964 el Consejo de Estado ya tenía definida la orientación

que le daría a la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual de
Estado, así como el fundamento jurídico en el cual la soportaría. De esta manera,
comenzó a utilizar la falla del servicio para deducir responsabilidad estatal en la gran
mayoría de los casos, basándose principalmente en los preceptos constitucionales que
establecían las funciones estatales frente a los administrados.

En un principio. se alcanzaron a tratar bajo este régimen los casos de daños causados
con ocasión de actividades peligrosas originadas por la función estatal. En estos
procesos se presumía la falla del servicio cuando el particular probaba la existencia de
una actividad peligrosa y el daño causado como consecuencia de aquella. Tal postura

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se mantuvo hasta el año de 1984, en el cual se acepta explícitamente dar a los casos
redes de conducción de energía un tratamiento de responsabilidad objetiva bajo el
título jurídico de imputación denominado Riesgo Excepcional.

Paralelamente se seguían manejando los tres regímenes de responsabilidad sin falla

que había aplicado la mencionada corporación antes de 1964. Hay que referirse a la
responsabilidad por perjuicios ocasionados por la ocupación de inmuebles por trabajos
públicos, a la derivada de almacenaje de mercancías en bodegas oficiales y a la
originada por daño especial.

Al final del periodo que antecedió a la expedición de la Constitución de 1991, se

encuentra una jurisprudencia contencioso administrativa en la que predominaba la
responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la aplicación de la teoría de la
falla del servicio, gracias al amplio desarrollo que de la misma hizo el Consejo de
Estado desde el año 1964. Así mismo, se pueden apreciar los tres regímenes de
responsabilidad sin falla para deducir responsabilidad del Estado aún sin existir una
actuación estatal reprochables. Sin embargo, la utilización de estos mecanismos
jurídicos se vio limitada en la práctica, a tal punto de entenderse como excepcionales
frente a la falla del servicio, especialmente por el temor de la autoridad judicial a
aumentar desmesuradamente las condenas estatales.

2. Responsabilidad Extracontractual del Estado después de la Constitución

Política de 1991.

A diferencia de lo que ocurría antes de su entrada en vigencia, el juez administrativo

comienza a contar con un soporte constitucional explícito para cimentar la
jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado. El primer inciso del artículo
90 de la nueva Carta Política dispuso lo siguiente:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Tal norma trajo consigo múltiples inquietudes, especialmente en cuanto al alcance del
concepto de antijuridicidad. De gran importancia resultaba determinar si la adopción
de este precepto de procedencia española, implicaría un cambio radical en el
tratamiento a la responsabilidad del Estado, sobre todo en cuanto a la posible
objetivización de la misma.

La reacción inicial del Consejo de Estado apuntó a entender que el precepto

constitucional establecía un régimen objetivo de responsabilidad del Estado. Sin
embargo, rápidamente se comenzó a atenuar tal concepción, cuando en algunos casos
se afirmó que para deducir responsabilidad del Estado se requería configurar una falla
del servicio.

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Para el año de 1993, la tendencia inicialmente adoptada ya había sido totalmente
revaluada. En ese año se manifestó explícitamente que a pesar de la influencia
objetiva que le había dado el artículo 90 de la Constitución al sistema de
responsabilidad extracontractual del Estado, éste seguía siendo subjetivo.

Con esta visión, se siguieron aplicando los mismos títulos jurídicos de imputación que
se utilizaban antes de 1991. Sin embargo, el hecho de haber seguido aplicando un
sistema fundado en responsabilidad subjetiva no significa de ningún modo que la
cláusula general de responsabilidad de Estado no haya aportado ciertos avances para
esta rama del derecho.

Por el contrario, se pueden exponer brevemente los principales aportes suscitados en

la jurisprudencia contencioso administrativa con ocasión de la expedición de la nueva
Constitución.

Sin duda alguna, la influencia más importante del precepto estudiado radica en
fundamentar la responsabilidad del Estado en el daño antijurídico. A éste se le ha
definido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la
víctima no está en la obligación de soportar”.

Esta acepción ha permitido cambiar el punto de vista desde el cual se mira

antijuridicidad en un determinado caso, pues antes aquella se analizaba con respecto
a la actuación de la administración y ahora se mira desde la óptica del perjudicado y
del deber de éste de soportar jurídicamente un daño.

La aplicación de este precepto, en concordancia con los artículos 242 y 414 del
Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal en ese entonces vigente) y
posteriormente con los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de
la Administración de Justicia) también ha llevado al juez administrativo a derivar
responsabilidad del Estado por actos judiciales bajo ciertos presupuestos. A pesar de
que anteriormente se entendía que dichas actuaciones estaban exentas de cualquier
clase de control, por cuanto se consideraban manifestaciones puras de la soberanía,
las normas jurídicas indicadas permiten imputar a esta rama del poder público ciertos
daños.

También se puede destacar la consagración explícita de la imputabilidad como

requisito para condenar al Estado a responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que cause. En efecto, es importante esta consagración constitucional de
manera explícita, pues aclara que no siempre basta con encontrar una causalidad
fáctica entre el acto del Estado y el daño antijurídico. Hay que hallar un título jurídico
que permita imputar dicho resultado dañoso al Estado.

Por último, la noción de daño antijurídico fortalece la aplicación del principio jura novit
curia, pues indica al juez que debe condenar al Estado a reparar los perjuicios

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causados si encuentra que al caso le es aplicable un título jurídico de imputación
diferente al invocado por el damnificado en su demanda.

1ra Época – Responsabilidad indirecta: Inicialmente fue una responsabilidad indirecta,

posteriormente fue directa, y por último la responsabilidad derivada de la falla en el
servicio público.
Antes del 1930, el Consejo de Estado sustentaba normativamente la responsabilidad
estatal en el código civil. Art. 2347 y 2349[ fundamento de la responsabilidad
indirecta]. Era una responsabilidad fundada, en la obligación de custodiar a las
personas que dependían de él. Por este motivo era indirecta. Era de personas
particulares, personas naturales y no personas jurídicas. El Estado respondía por todo
lo que hacían sus agentes o sus funcionarios.
1era crítica: no se identificaba el agente del daño.
2da crítica: la relación que existe entre el Estado y sus agentes, no es en estricto
sentido de custodia como lo indica el código civil.

2da Época – Responsabilidad Directa: Se modifica esta posición entre los años 30 y 40.
Para pasar una responsabilidad directa, como si fuese el Estado el que hubiere
ejecutado la actividad. La conducta del agente vinculaba la responsabilidad del Estado
de manera directa.
2341 [Fundamento normativo de la responsabilidad indirecta]. El Estado siendo
persona jurídica también puede ser responsable de delitos y culpas.
3ra Época – Teoría de la Falla en el servicio: En Francia se trabajaba la teoría de la falla
en el servicio público. Entendían que la responsabilidad no debería fundarse en la
actuación de los agentes del Estado, sino en el Estado mismo, para poder incluir
dentro de ese concepto cualquier responsabilidad del Estado donde no se hubiese
identificado el sujeto causante del daño. El Estado era responsable si los servicios
públicos que estaba obligado a prestar, se prestaban de manera tardía, deficiente o no
se prestaban.
Esquema para analizar la responsabilidad estatal por la falla en el servicio:
1. Exista un daño. Sin daño, no hay responsabilidad, si no hay daño no se continua
con el análisis.
2. Que haya una falla en el servicio público (Se analiza si ese proceso se ajusta a la
falla del servicio, y si no se ajusta, se analiza si la Admón está ejecutando una
actividad peligrosa, si para el caso concreto se configura el riesgo excepcional y si en
ultimas, la actividad de la Admón no es falla y no es riesgo se analiza el caso de
responsabilidad a través del título de imputación de daño especial) Siempre se evalúa
en primer lugar, que haya falla en el servicio. Después, en segundo lugar, que se esté
en el ejercicio de una actividad peligrosa (riesgo excepcional). Por último, con daño
especial.
3. Que exista un nexo causal entre el daño y la falla en el servicio.
Críticas: Deja por fuera la responsabilidad estatal por daño especial, y el riesgo
excepcional, es decir la responsabilidad objetiva, pero en lugar de estos utilizan los
títulos de imputación.
Bastaba que se le sumaran a la teoría de la falla en el servicio se le sumaran esos dos
títulos de imputación.

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¿Qué se entiende por daño especial?
Es la actuación legal, lícita de la administración.

En 1990 se privilegia la teoría de la falla en el servicio, sin embargo, el consejo de

estado ya había aplicado las teorías del riesgo excepcional y el daño especial, ¿Qué
implica este traslado? – Implica que se pasa de un análisis de la conducta de un sujeto,
es decir, de la conducta de un servidor, en otras palabras, el análisis se concentraba
en el quehacer del servidor público, cuando se adopta la teoría de la falla en el servicio
el análisis se concentra en una actividad estatal, de la evaluación o la prestación de un
servicio público, el eje no es la conducta de sus agentes si no la eficiencia o eficacia en
la que prestaba el estado ese servicio público.
En el riesgo excepcional se analiza así:
1. La existencia de un daño.
2. La realización de una actividad peligrosa por parte del estado.
3. El nexo de causalidad entre el daño y la actividad.
El daño especial se analiza así:
1. La existencia de un daño.
2. Desproporción o especialidad del daño.
3. Nexo de causalidad entre el daño y la especialidad.
El consejo de estado analiza el daño como un elemento objetivo, es decir, no lo
cualifica, su análisis se limita a la disminución o lesión del bien jurídica legal o
constitucionalmente vulnerado, el juicio de desproporción no lo hace en el análisis del
daño, incluso el articulo 90 así lo sugiere.
Ejm: Pedro tiene un lavadero de vehículos en la avenida 52, Pedro no es dueño del
local comercial, solo es dueño del establecimiento de comercio, resulta que el
Secretario de Obras de ese municipio decide repavimentar la avenida 52 y contratan
con la empresa X, esa obra pública, la duración de la obra es de 6 meses, al cabo del 2
mes, el contratista de obra para poder ejecutar su contrato, cierra la vía en el costado
norte y en el costado sur, al lado del negocio de Pedro hay una tienda, y al otro lado
hay una venta de repuestos para maquinaria, ¿Pedro puede reclamar una
indemnización?
1. Pedro acude a la oficina de Sara, y le cuenta el caso, entregándole datos
contables donde se evidencia que en los meses de agosto, septiembre, octubre y
noviembre las ventas en relación con el año inmediatamente anterior
disminuyeron en más del 50 % y esto representa 20 millones. – Hay daño (Lo
que se ha dejado de percibir, representado en 20 millones) no hay falla del
servicio, no hay riesgo excepcional, no se rompen las cargas públicas, es decir,
no es especial, no hay daño especial.
La responsabilidad del estado tiene un alto grado de discrecionalidad, de modo que,
un mismo caso para un juez puede resultar en la responsabilidad del estado y ese
mismo caso para otro juez no configura ninguna responsabilidad, no existe regla
matemática para medir la desproporción, la tarea del abogado demandante, persuadir

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al juez con las suficientes pruebas de modo que quede convencido de que hay una
desproporción, ejm: Cooperativa Consumo Buenos Aires, con la obra pública del
tranvía, el consumo perdió el parqueadero o el lugar donde los clientes podían
parquear sus vehículos, el supermercado quedo bloqueado con la posibilidad de
parquear sobre Ayacucho, en los Balsos se vio también afectado por la extensión de la
duración de la obra que se estaba ejecutando allí.
Se analiza en cada caso concreto los elementos diferenciadores para identificar si hay
o no desproporción.
El contratista es un agente del Estado, para todos los efectos el Consejo de Estado ha
entendido que el propietario de la obra pública responde, sin perjuicio que se pueda
repetir contra el contratista, yo persigo el Estado y este último se reserva la posibilidad
de repetir, las fallas del contratista son fallas del servicio para efectos de
responsabilidad extracontractual del estado.

Compendio de Sentencia del Consejo de Estado

Trayectoria de la Jurisprudencia Nacional:

I. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

1. La Responsabilidad indirecta: Esta fue la responsabilidad inicial de las

personas morales del derecho privado y público, a causa de las culpas cometidas
en daño de terceros.
Para definir este tipo de responsabilidad se parte del principio de que la persona
jurídica se halla obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya
que son sus dependientes, de suerte que, si incurren en culpa, ejerciendo sus cargos,
ésta se proyecta sobre la entidad jurídica, en la forma prevista en los artículos 2347 y
2349 del Código Civil. Dicha responsabilidad podría desvirtuarse demostrando que la
Entidad Jurídica había tomado las medidas encaminadas a una acertada escogencia y
un esmerado control de sus agentes.
Características:
A. Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y pública,
basada en el hecho dañoso de sus agentes.
B. Se presume la culpa dé la persona moral, ya que esta debe ser diligente a la
hora de elegir su personal.
C. Esa presunción puede desnaturalizar probando la ausencia de culpa.
D. Existe una responsabilidad directa y personal, del autor de la conducta con la
víctima.
E. Hay responsabilidad solidaria entre la entidad y el agente infractor para con la
víctima, reservándose la entidad el derecho de repetir contra el agente.

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 F. La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años, contra
el autor, si se trata de infracción penal en el lapso de prescripción de la pena, o
en veinte años, si de cuasidelitos.
G. Su sustento jurídico es el art 2347 del código civil.
2. Responsabilidad Directa y Responsabilidad por las fallas del servicio
público:
Se torna insuficiente los fundamentos de la responsabilidad indirecta debido a:

 Inaplicabilidad de los deberes de escogimiento y control.

 La vinculación sui-generis, necesaria, entre la estructura orgánica de la persona
jurídica y sus agentes.
A partir del año 1939 la jurisprudencia nacional comienza a revaluar los fundamentos
de la responsabilidad indirecta, estableciendo conceptos diferentes a los deberes de
vigilancia y selección del personal y a la naturaleza del vínculo entre la Entidad Jurídica
y sus empleados, recibiendo asi una nueva orientación metodología de una
responsabilidad directa de la persona jurídica, por el quebranto patrimonial y moral a
terceros que ocasionaren culposamente sus agentes, en ejercicio de sus atribuciones,
con ocasión o pretexto de estas.
Se desplaza la configuración normativa del Art 2347 y 2349 al artículo 2341.
Nace aparejado a este concepto, lo atinente a la responsabilidad del Estado, conocido
por el nombre de las “fallas del servicio público”.
Características:
A. La culpa personal de un agente compromete de manera inmediata a la persona
jurídica, siendo la culpa de estos, su propia culpa, subsistiendo así, como base
de la responsabilidad el hecho dañoso de un agente.
B. Desaparece la presunción de culpa de la persona moral debido al deslinde
normativo del artículo 2347, que establece las obligaciones de elección y
vigilancia diligentes.
C. Ingresa como causal de exoneración de la responsabilidad el caso fortuito, hecho
de tercero o culpa exclusiva de la víctima.
D. Se mantiene la solidaridad entre entidad y agente autor, con las mismas
consecuencias de repetición.
E. La acción contra la persona moral prescribe en 20 años y contra el agente en 3
años.
F. Su sustento jurídico es el artículo 2341.
Esta responsabilidad sufrió jurisprudencialmente dos variantes conforme a la
responsabilidad de personas morales privadas y públicas, importando en este caso las
ultimas, consistente en:

 Aparece la tesis de las fallas del servicio en el año 1941 como proyección del
deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios público y en virtud de la
cual el daño originado en irregularidades o deficiencias de estos, debe ser
satisfecho por la administración, de esta manera, ya no juega un papel
preponderante la culpa del agente, debido a la focalización en un concepto

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 orgánico, funcional o anónimo, ya la culpa viene a radicarse en el Estado y no en
el infractor, nombrándose esta la culpa de la administración.
Para delinear esto último, la mutación radica en un dual sentido:
1. No es exclusivamente el hecho singular y determinante, causante de un daño,
sino también la falla en el servicio.
2. El sujeto no fue ya un hombre concreto, sino el Estado, ateniéndose este
razonamiento al deber primigenio del Estado, de suministrar adecuadamente los
servicios públicos.
Características:
A. Se remuda la noción de culpa individual por la falla de servicio o culpa de la
administración, ya no hay que demostrar acción u omisión de un agente, es
suficiente la falla funcional, orgánica y anónima.
B. Revive la presunción de culpabilidad de la persona jurídica con un nuevo
sustento el deber primario del Estado de prestar a sus administrados los
servicios públicos.
C. La victima solo demuestra la falla causante y el daño.
D. Las causales de exoneración subsisten.
E. Se mantiene la solidaridad y sus consecuencias.
F. Los actos de los agentes fuera de la ejecución de los servicios públicos, acarrea
una responsabilidad exclusiva de los mismos.
G. La acción contra la administración prescribe según las reglas generales y contra
el agente en 3 años.
H. El sustento normativo es el artículo 2341.

3. La Responsabilidad según la tesis organicista:

En 1944 se consagra esta concepción, que establece que la persona moral habría de
comprometer su responsabilidad directa cuando actúa su gerente o directiva y otros
gestores suyos que tengan la representación especial de aquellas para obligarla, pues
solamente entonces puede decirse que es la persona moral misma la que obra, en
otros casos no es ella misma si no sus agentes.
Características:
A. En toda entidad jurídica hay agentes representativos depositarios de la voluntad
de la persona moral y no representativos ni depositarios de esa voluntad.
B. Solo la culpa de los representativos depositarios repercute directamente sobre la
entidad, y la de los no representativos genera sino una responsabilidad del ente
colectivo.
C. Subsiste el factor culpa, debiéndose probar el hecho dañoso de un agente
determinado.
D. Se mantiene las causales de exoneración para la entidad y nace la exoneración
del agente, demostrando ausencia de culpa.
E. Se mantienen las reglas de prescripción.
F. Se funda jurídicamente en la conjunción entre los artículos 2341, 2347 y 2349.

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 4. La tesis del fallo:
A. Se descarta la aplicación de la responsabilidad indirecta, ya que esta denota
para configurar la responsabilidad un vínculo, el cual debe proceder de:
 Relaciones familiares.
 Relaciones de guarda.
 Relaciones a que da lugar la educación.
 Relaciones de Trabajo.
B. La tesis organicista, es artificiosa e inequitativa porque no hay un motivo para
distinguir entre unos y otros agentes ya que todos ellos cooperan al logro del fin
del colectivo, además como lo menciona H.L. Mazeaud “Todo agente de la
administración, así sea subalterno, es un representante de la Nación”, por su
parte Duguit aclara que “cualquiera que sea el agente, el órgano administrativo
de quien emane el acto, compromete la responsabilidad pública, ya emane de la
más alta autoridad, el Presidente de la Republica, personificando el Gobierno, ya
del más humilde de los funcionarios”, y Chapue hablando sobre el tema se
refiere a esto como “La Masa Homogénea de agentes públicos”.
De lo anterior fluye la inaplicabilidad de la tesis de responsabilidad indirecta y de la
tesis organicista.
C. Prospera finalmente la tesis de la responsabilidad directa, con énfasis en la falla
del servicio, de modo que, si en la prestación de dichos servicios llegan a
causarse daños, es el Estado quien debe responder de ello, no como fruto de la
presencia de un hecho especifico de alguno o algunos de sus agentes
identificados, sino como secuela de la falla que se haya producido.

II. Jurisprudencia del Consejo de Estado.

No hay operación administrativa sino en el ejercicio de un derecho que ha sido
reglamentado en provecho de la administración, con empleo del procedimiento
correspondiente.
La sanción de este principio consiste en lo que se llama la vida de hecho, es decir que:
1. La administración comete una vía de hecho o una usurpación de poder, si usa un
derecho que no ha sido previa y formalmente reglamentado.
2. La administración comete una vía de hecho o una usurpación de poder si usa un
derecho que posee realmente, pero sin observar los procedimientos que le son
Impuestos, protectores de los intereses de terceros.
En ambas hipótesis, la víctima de la vía de hecho o de la usurpación de poder, puede
demandar ante los Tribunales judiciales la reparación del daño que le ha sido causado,
y esto, bien en contra del agente, bien en contra de la administración misma; los
tribunales judiciales son competentes precisamente por hallarse en presencia de un
asunto de derecho común y no de una operación administrativa.
Ejemplos:

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 1. Vías de Hecho por falta del derecho: Imposición de trabajo personal, obligatorio y
gratuito, fuera de servicio militar y prestaciones vecinales; mantener en prisión a
un ciudadano sin juicio por medida de policía; expulsar de Francia a un francés
por una medida administrativa.
2. Vías de Hecho por falta de procedimiento: Actuar sin observar los
procedimientos consagrados, ejercer poderes fuera de todo procedimiento o con
procedimiento que no son los pertinentes.
La vía de hecho por falta de procedimiento existe en dos series de casos:
1. Si el acto ha sido cumplido por un agente que no tiene delegación del poder
público, ejm: empresario de trabaos públicos que se apodera de un terreno con
miras a una ocupación temporal, sin autorización del prefecto.
2. Acto cumplido por agente regular pero fuera de los procedimientos legales, ejm:
un empresario de trabaos públicos departamentales empezara a construir sobre
la plaza pública de un municipio, sin previo acuerdo amigable entre las dos
administraciones, o sin que hubiera juicio de expropiación correspondiente.
La vía de hecho para Desgranges es una acción material o decisión ejecutoria
inexistente, consumada sin poder, sea porque el autor no es un agente administrativo,
sea porque le está prohibida a la administración en ausencia de actos o hechos
legalmente indispensables para que tenga naturaleza administrativa.
Según Moreay también invocado por el apoderado del demandante y por el Fiscal,
existe la vía de hecho: Por una parte, cuando la administración ha pretendido ejercitar
un derecho que la ley no le otorga; por otra parte, la administración obra sin observar
el procedimiento que se le ha impuesto.
Para Carlos Pareja, las vías de hecho pueden pues definirse diciendo que es el acto
cuasidelictual de una autoridad, ejecutado sin competencia y sin formalidad legal, en
perjuicio de terceros. Ejemplos de la vía de hecho: el acto de privación de la libertad
de un individuo sin fórmula de juicio, por autoridad incompetente para efectuarla; la
expropiación de la propiedad privada sin previa declaración de utilidad. pública y por
agentes no capacitados para expropiar; la suspensión arbitraria de un periódico; la
invasión sin fórmula de juicio de una propiedad privada por un agente administrativo
encargado de ejecutar una obra pública inmediata; el decomiso por funcionarios no
pertenecientes al ramo de higiene, de una existencia de productos farmacéuticos no
tachados de vicio alguno; la destrucción de un edificio, en el supuesto de que amenaza
ruina, por la autoridad administrativa, sin la previa formalidad legal.

Hoy día se acepta la responsabilidad del Estado en la generalidad de sus actos en

virtud del principio del enriquecimiento indebido, regla que estipula que nadie se debe
enriquecer a expensas de los demás, la sanción para esto es la acción in remverso, es
decir, el deber de indemnizar cuando el enriquecimiento se verifica con detrimento
ajeno. La administración por sus servicios toca la fortuna privada y acrecienta su
patrimonio. No es justo que se enriquezca a expensas del particular, de aquí el deber
de indemnizarle. Pero lo cierto es que no todos los casos de indemnización pueden
asimilarse; en unos se advierte claramente, como sucede en los de obras públicas,

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que, si el Estado no indemnizara, se enriquecería sin causa, en perjuicio del derecho
de propiedad de ciertos particulares y con beneficio de la colectividad; en otros, por el
contrario, no aparece tal idea, sino simplemente la de salirse de lo corriente del orden
establecido, la carga soportada por determinado individuo.
Ahora bien, García Oviedo se refiere al daño especial, como aquel que parte del
principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, en tanto, que un
administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás, nada puede reclamar al
Estado; pero el deber de indemnizar aparece desde el instante en que se produce una
carga especial.
De una parte, TEISSIERE, dice, ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las
impuestas a los demás en interés social. 'De otra, las necesidades de la vida colectiva
exigen que cada uno soporte sin indemnización los daños resultantes del ejercicio
legal y regular de la potencia pública a menos que el legislador no disponga otra cosa'.
Y de otra parte MICHAUD dice: 'El daño producido por la administración -escribe- no da
lugar a reparación sino en el caso en que es anormal por su importancia y por su
carácter excepcional. La administración tiene el derecho de imponer este sacrificio
especial -como gestora suprema del interés público, pero mediante indemnización, al
efecto de restablecer la igualdad de las cargas.
Daño especial no significa daño considerable. El Ciudadano que cumple el deber
militar sufre una carga importante, más por pesar sobre todos los ciudadanos no le
produce un daño especial. Por esta circunstancia el servicio militar no origina
indemnización.
No procede indemnización tampoco en los casos de daños cotidianos que sufrimos
como resultado cotidiano de la vida colectiva. (Ejemplo: un comerciante que por
reparación en la calle donde tiene instalado su negocio ve disminuidas sus ventas).
Tampoco finalmente, cuando el daño no menoscaba el derecho tal como está
concebido y reglamentado por la ley esto es con limitaciones impuestas por razón de
policía (saneamiento de un terreno, demolición de un edificio ruinoso, etc.).
Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en tacto en materia
como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con
base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual sino a la luz
de los principios y doctrinas del Derecho Administrativo en vista de las diferencias
sustanciales existentes entre este y el Derecho Civil, dadas las materias que regulan
ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados.
En la Constitución Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en el Código
Contencioso Administrativo se desarrollaron ampliamente, estructurándose así un
sistema jurídico autónomo y congruente sobre responsabilidad del Estado, que, hizo
inoperante estas materias, la reglamentación del derecho privado
Para que el Estado sea responsable por faltas del servicio se requiere que el acto
administrativo y que los hechos ilícitos se realicen en función directa con la prestación
del servicio. Si, por el contrario, el empleado ha utilizado sus facultades con fin distinto

13
del servicio, fuera, por tanto, de los que pueden considerarse como verdadero órgano
administrativo, deja de existir la responsabilidad de la administración.
La doctrina de derecho público de la responsabilidad de la administración por la
realización de los servicios públicos, no parte como en el Código Civil de la necesaria
existencia de un hecho delictuoso o cuasidelictuoso, generado en la culpa probada o
presunta del responsable, sino que tiene en cuenta únicamente la existencia de
perjuicios individuales por actos administrativos, distintos naturalmente de los que a
los particulares puede causar el, ejercicio normal, regular y con efectos generales del
Poder Público.
La creciente multiplicidad y extensión de los servicios públicos; los daños que sufren
los particulares con la organización y funcionamiento deficientes de estos; los
principios de equidad y justicia que deben regular todas las relaciones jurídicas; y la
consiguiente igualdad de cargas que deben soportar los miembros de la sociedad civil,
justifican ampliamente la llamada teoría de 'falta del servicio', creada por la
jurisprudencia y aplicable en los eventos de responsabilidad extracontractual del
Estado.
¿Qué se entiende en Derecho Administrativo por trabajos públicos? ¿Qué
definición se ha dado acerca de daños por trabajos públicos?
Es trabajo público todo trabajo de construcción, de administración o de conservación
de un inmueble ejecutado por cuenta de una persona de derecho público en el interés
público. - ENRIQUE TASCÓN.
En cuanto a los daños por trabajos públicos Charles Rosseau los define diciendo: son
los daños materiales, permanentes y anormales, causados a una propiedad por la
ejecución de trabajos públicos y que acarrean la depreciación de ella. Para este autor,
la materialidad del daño consiste en que la obra ejecutada afecte el inmueble de uno
de sus elementos físicos, en su modo le explotación; la permanencia en el sentido de
que la depreciación del bien debe tener duración considerable y no pasajera: y la
anormalidad debe resultar de la naturaleza de los trabajos, de la importancia de éstos,
de sus dimensiones, de su duración.

III. Resumen de la Jurisprudencia actual sobre responsabilidad extracontractual del

Estado.
A. La responsabilidad extracontractual del estado no puede ser estudiada y
decidida a la luz de las normas del código civil y se abandonan, por inútiles e
inconvenientes.
B. Dicha responsabilidad encuentra su respaldo jurídico en las normas de la
constitución.
C. Casos en que se configura la responsabilidad del Estado, sus categorías y
modalidades:

14
 1. Nacimiento del Acto Administrativo: La nulidad del acto administrativo
apareja el restablecimiento del derecho lesionado, aquí la fuente de la
responsabilidad es solo la ilegalidad del acto.
El acto administrativo es el resultado directo e inmediato de la función administrativa,
la cual se entiende como la actividad propia del órgano ejecutivo encaminada a la
realización del derecho. En principio, es acto el expedido por la administración con el
fin de producir efectos jurídicos.
El acto jurídico en si mismo es una manifestación de la voluntad y el acto jurídico –
administrativo es una manifestación de la voluntad administrativa, que se constituye
en una decisión que como tal es siempre voluntaria, donde su finalidad concreta es la
de producir efectos jurídicos, es el desarrollo o la culminación del querer de la
administración dirigido a obtener determinadas consecuencias de derecho.
Para que haya un acto adtivo, se requiere solamente:

 Que haya una decisión de la admón

 Que la decisión produzca efectos de derecho.

2. Responsabilidad por falta o falla del servicio.

Cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la llamada falla del
servicio, trátese de simples actuaciones, omisiones, hechos y operaciones
administrativas, se hace responsable de los daños causados al administrado. Esta es la
fuente común y frecuente de la responsabilidad estatal y requiere:

 Una falta o falla del servicio de la administración, por omisión, retardo,

irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio, no es personal si no la del
servicio o anónima.
 Acción y omisión de la administración.
 Daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho,
ese daño además debe ser cierto, determinado o determinable.
 Relación de causalidad entre la falla y el daño, sin la cual no hay indemnización.
Nada obsta para que existan casos de concausalidad, es decir, cuando diversos tipos
de causa concurren en la formación de un mismo efecto. Como entre la falla y la culpa
de la víctima, entre la falla y el hecho de un tercero o entre la falla y la fuerza mayor o
caso fortuito, en cutos casos la responsabilidad del estado queda limitada en la
proporción en que su falla, sea reconocida como causa eficiente de daño sufrido,
presentándose entonces, la figura de compensación de culpas o repartición de
responsabilidades.
Cuando opera una causal de exoneración de la responsabilidad, lo que se acredita es
que no hay relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño causado,
cabe decir, que también se exonera, cuando el daño es causado por el agente en actos
fuera del servicio o en conexión con él y cuando la causa del daño es la falta personal
del agente, como los casos en que el agente actúa por motivos pasionales.

15
 3. Hechos Administrativos.
Entre las operaciones y hechos existen diferencias de índole jurídica, aunque para
efectos jurisdiccionales se le somete a idéntico régimen procesal, el criterio seguido
por el legislador para diferenciar la operación del hecho, no pudo ser exclusivamente
el de la materialidad de los actos porque ese elemento es común a ambos y solo
serviría para establecer una identidad que los textos repelen.
El criterio de distinción no puede ser otro que el aceptado por la ciencia para
diferenciar el acto del hecho y es la voluntariedad del agente. El hecho jurídico es
aquel producto de las fuerzas naturales solamente de la intervención mediata o
indirecta del hombre o de ambos factores coaligados. Aquí la voluntad no actúa como
el elemento principal y determinante del suceso.
En las operaciones administrativas siempre interviene como causa generadora, la
voluntad administrativa del Estado; en los hechos administrativos el querer de la
administración no actúa directamente. Es cierto que, la actividad estatal es la ocasión
para que se produzca el hecho, pero también es evidente que este ocurre a pesar de
que no se desea. Ejm: Derrumbe de una obra, el estallido de un polvorín, o un
accidente ferroviario. Estos hechos, pueden ser ocasionados por razón de un riesgo
creado por la administración o por faltas en la organización o en la prestación del
servicio, pero no tiene su origen directo en la voluntad administrativa del Estado.
La operación, lo mismo que el acto, puede ser regular o irregular. La decisión escrita o
no escrita que no se ajuste a derecho, conllevará el vicio de ilegalidad a todas las
actuaciones ulteriores que desarrolle la administración para ejecutarla. De la misma
manera, los actos de realización que no se ciñan a los procedimientos establecidos por
la ley, serán irregulares, aunque el ordenamiento que pretenda aplicarse sea legal en
sí mismo. El principio básico que debe orientar las actividades de la administración
cuando emplea los sistemas coercitivos, es el de la proporcionalidad entre la
necesidad de imponer el acatamiento al derecho y la resistencia ofrecida por los
particulares. Los procedimientos que desborden esos linderos son generalmente
irregulares. De acuerdo con esta doctrina, la responsabilidad patrimonial del Estado
por sus actos y operaciones administrativas se aprecia en razón de dos factores: la
ilegalidad y el daño.

4. Responsabilidad, por expropiación u ocupación de inmuebles, en caso

de guerra.
Es un caso de responsabilidad sin falta y objetiva, pues basta demostrar el titulo con
que se reclama, la expropiación u ocupación, para que proceda la indemnización
correspondiente a la expropiación o a la ocupación, sin que valgan causas
exonerativas de la responsabilidad estatal.

16
Frente a otros daños sufridos en la propiedad, resulta obvio que son causales
exculpativas las de fuerza mayor, culpa de la víctima o el hecho de un tercero, en
cuanto pueden ser reconocidas como causa eficiente del daño.

5. Responsabilidad por Trabajos Públicos.

El Estado responde cuando daña u ocupa temporalmente una propiedad inmueble, por
razón de trabajos públicos, sin necesidad de investigar falla de la administración, es
pues, caso de responsabilidad objetiva. Probado, el titulo para pedir, la ocupación o
daño, la orden de funcionario o agente público y la causa de los mismos, los trabajos
públicos, que son aquellos ejecutados directa o indirectamente por una entidad de
derecho público sobre un bien inmueble y con, fines de utilidad o servicio público,
deviene consecuencialmente, para el estado, la obligación de indemnizar.
Para que la competencia radique en la jurisdicción contencioso administrativa es
necesario que la ocupación sea transitoria o temporal, ya que si es permanente debe
hacer valer ante la justicia ordinaria, por implicar, un juicio de dominio o de
expropiación indirecta.
La responsabilidad contractual se analiza bajo el mismo esquema de la
extracontractual, cuando un particular le causan un daño de cualquier actividad en
desarrollo de un contrato estatal.
Se analiza el Art 50 de la ley 80/93, y se entregan una serie de conceptos entre ellos el
de daño antijurídico, donde no se mira la ilicitud de la conducta, si no el hecho de que
la persona no está obligada a soportar la carga, por lo cual, la corte define así este
daño:
“El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de
soportarlo”.
El constituyente primario entendió que, con el modelo español, no solo se suscribe con
el daño antijurídico la responsabilidad subjetiva si no también la objetiva, lo que hizo la
corte en esta transición fue pasar de un análisis netamente conductual, o de la
conducta del agente estatal, se desconcentra el foco de la conducta del agente del
estado y se pasa al patrimonio de la víctima.
Ya no se concentra en la prestación del servicio público, se concentra en el patrimonio
de la víctima y si este estaba en el deber jurídico de soportar dicha lesión o
menoscabo.
Principio de Onus Probandi – Carga de la Prueba: Señala quien está obligado a
probar un determinado hecho ante los tribunales, el que rompe el estado de
normalidad, debe probarlo.
Los títulos de imputación no son cosa distinta que la forma o método en que se va
analizar un caso concreto, se idearon, para saber cuál es la carga de la prueba de cada
sujeto procesal en cada caso concreto.

17
No son necesarios los títulos puesto que basta con determinar la existencia de un daño
antijurídico.
De acuerdo a la redacción de los hechos de la demanda se evidencia el título de
imputación que se quiere usar.
Principio Iura Novit Curia – El juez conoce el derecho: El juzgador se encuentra
en la posibilidad de analizar los hechos de la demanda, para adaptarlos a tal o cual
título de imputación, con el fin de hallar la mejor adecuación jurídica del caso y,
consigo, la verdad procesal. La aplicación de este principio parte de la base del
respeto, por parte del juzgador, del principio de congruencia.
El principio Iura Novit Curia se define como el conocimiento de los jueces en la
aplicación de la ley, este principio permite al juez definir el título de imputación jurídica
aplicable al caso concreto responsabilidad extracontractual del Estado, de acuerdo a
los supuestos de hechos presentados y demostrados en la demanda, sin que ello
implique que se cambie la causa pretendi, esto es, constituyéndose este principio en
una excepción en el procedimiento administrativo que es eminentemente una justicia
rogada. Esta excepción solo se presenta en los procesos de reparación directa.
De acuerdo a la redacción de los hechos, el demandante le propone al juez el título de
imputación bajo el cual va analizar el caso concreto, o simplemente se puede narrar
los hechos y si se ajusta a dos títulos de imputación se incluyen ambos Ejm: En caso
de que no encuentre probados X hechos que analice Y hechos, sobre otra teoría. Ejm:
El accidente de tránsito donde se puede probar violación de norma, pero si finalmente
no se dio ninguna trasgresión por ejemplo se pasó el semáforo porque había una
ambulancia atrás pitando, pero finalmente se puede demostrar que es la ejecución de
una actividad peligrosa entonces se presentaría como riesgo excepcional y no como
falla.

¿La noción de daño antijurídico modifico la concepción francesa de la

responsabilidad?
El constituyente importo la forma en que se analizaba la responsabilidad en España,
replica el articulo reglado en la constitución de ese país, pasando por alto, que en
España muchos asuntos de responsabilidad están regulados en la ley, el concepto del
Art 90 parece adoptar únicamente un régimen de responsabilidad Objetivo ya que se
refiere solamente al daño, no se menciona el elemento culpa, elemento característico
de la responsabilidad subjetiva.

ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que
le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. –
RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales

daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. – ACCIÓN DE REPETICIÓN.

La corte se encontraba en la tarea de incluir el concepto de responsabilidad subjetiva y

menciona esto asi: Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la
jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades

18
ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo,
patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar",
por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por
consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de
una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en
principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva"

Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la noción
de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en
esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera
de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.

¿Qué principios constitucionales desarrolla el concepto de daño antijurídico?

La noción de daño antijurídico descansa en los principios de Solidaridad e Igualdad y
no en la idea de la actividad ilícita.
1. Igualdad. Ejm: Daño especial. Responde el Estado a pesar de la legalidad total de
su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal
modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en
que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal,
considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón
de la especial naturaleza de los poderes y sus actuaciones del Estado, equidad
que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la
existencia del Estado.
Si se causa un daño antijurídico el cuál un administrado en particular no tenía el
deber de soportar: De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación
de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta
solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio
de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política
2. Solidaridad: Se predica frente a los demás administrados, de toda la sociedad
frente al administrado que se ve afectado al que se le rompen las cargas, todos
debemos colaborar, esa es la fuente obligacional.
En esta dimensión el principio de la solidaridad se despliega como un deber que pesa
en cabeza del Estado y de todos los habitantes del país. Yendo en el primer caso de lo
público hacia lo privado, al tiempo que, en el segundo del núcleo familiar hacia el
ámbito social, en una suerte de concatenaciones dialécticas que deben tener siempre
a la persona como razón y fin último. El deber de solidaridad en cabeza del Estado
Social de Derecho es inherente a su existencia y cualificación en la esfera de
cumplimiento de sus fines esenciales, al paso que en cabeza de los particulares el
deber de solidaridad es exigible en los términos de ley.
Se fundamenta en el siguiente artículo:
ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido
cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los
artículos 2350 y 2355.

19
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso.
Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso
originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de
solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento
teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad
de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra
legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de
personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión
de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante
las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué
soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP
art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente
perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del
interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la
colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.

Conclusión:
1. A pesar de que la noción o concepto adoptado en el artículo 90 de la
constitución consagra en principio o a priori un régimen de responsabilidad
objetivo, la corte constitucional, en sus decisiones le dio el alcance de la cláusula
general de responsabilidad, donde debe entenderse incluido el régimen subjetivo
y el objetivo de responsabilidad.
Con el artículo 90 constitucional lo que ocurre es que se constitucionaliza el derecho
de daño, por que constitucionalmente era necesario plasmar una limitante a los
poderes o prerrogativas del Estado, en ese orden el derecho de daño se funda, en dos
principios:
 Responsabilidad: El estado es responsable por hechos dañosos a los particulares
y que le sean imputables.
 Legalidad: ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo
son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las
que le atribuyen la Constitución y la ley.
Esto sirve para identificar la falla en el servicio, ya que consagra que todo lo que haga
el estado esta reglado, eso se traduce en la posibilidad de hallar con facilidad las
fallas, normalmente se puede encontrar en la mayoría de los procesos una
transgresión normativa.
Ahora bien, se podría esquematizar así:
 Falla = Responsabilidad. – La falla no es igual a la responsabilidad, sin embargo,
la mayor falencia es pensar que la falla lleva necesariamente a la
responsabilidad, ya que existen causales eximentes de la responsabilidad como
la culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo y determinante de un tercero

20
 (Si no es exclusivo y determinante habría una responsabilidad compartida) y
fuerza mayor o causo fortuito, otra razón es que falta la imputación del daño al
actuar de la administración (Ejm: En una ESE, atienen a menor de edad, el
medico omite atenderla porque tiene pacientes adelante y la menor muere en
sala de urgencias, pero en prueba de dictamen médico arroja que la menor
padecía de enfermedad grave que a pesar de intervención médica iba a fallecer,
en este caso es posible que haya violación o no dependiendo de lo que diga los
reglamentos o protocolos, este es un caso de fuerza mayor que rompe la
imputación o el nexo causal).
 Falla NO = Responsabilidad. – Esto es lo correcto la falla no es igual a la
responsabilidad

Leer sentencia:
Sentencia C- 043 de 2004

ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

Son tres los requisitos que consagra el artículo 90 constitucional, para exigir del Estado
la indemnización de los perjuicios que por su acción u omisión haya causado a los
particulares, a saber:
a. La existencia de un daño antijurídico.
b. Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad
pública.
c. Que dicho daño sea imputable al Estado.

1. Daño Antijurídico.
Como ya se mencionó, este concepto fue desarrollado principalmente por la doctrina
española y como lo anota Ramón Fernández “fue el producto puro y simple de la
audacia de un grupo de jóvenes administrativistas que entonces empezaban su
carrera académica en el seno de la sección de administración pública del instituto de
estudios políticos, a la que el gobierno de entonces encargo la elaboración de un
anteproyecto de Ley de Expropiación Forzosa. Finalmente es al Profesor García Enterría
a quien se le debe el concepto de daño antijurídico, el cual define la lesión (la cual
considera diferente al perjuicio pues este es un concepto económico o material, al
paso que la lesión seria el perjuicio antijurídico que es un concepto jurídico) como
aquel “que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de
soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre el mismo con toda licitud”. Y luego
dice: “La calificación de un principio en justo o injusto depende de la existencia o no de
causas de justificación (civil) en la acción personal de sujeto a quien se imputa tal
perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre
en un título que legitime el perjuicio contemplado. Fuera de esta hipótesis, todo
perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto (a una administración en
nuestro caso) será una lesión, un perjuicio injusto, que, por la propia virtualidad de
esta última nota, tendera a su reparación, generando un deber de resarcimiento, que
es en lo que se concreta la responsabilidad civil”.

21
Nuestro constituyente acogió por completo a doctrina española del profesor Enterría.
Así resulta manifiestamente cuando en el texto del proyecto para primer debate en
Plenaria se expuso: “Se predica que existe daño antijurídico cuando se cause un
detrimento patrimonial que carezca de título jurídico valido y que exceda el conjunto
de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”,
recordando así que se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa,
del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del estado al concepto objetivo
de la antijuridicidad producido por ella.

Se concluye entonces, que se está en presencia de un daño antijurídico, cuando la

producción de ese daño NO se encuentra justificada por título jurídico valido alguno, es
decir, que la administración no está legitimada para causar dicho daño, y por ende el
administrado no está en la obligación de soportarlo.

Pero para precisar y aclarar el concepto de daño antijurídico, es necesario establecer

¿Cuándo el administrado se encuentra en la obligación de soportar el daño causado
por la administración? Para ello el autor Martin Bermúdez señala que la víctima está
obligada a soportar el daño en dos eventos, a saber:
 Cuando existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el
daño, y precisa que la ley no es la única causa que “le quita el linaje de
antijurídico al daño”, sino que también existen otras causas justificativas de ese
daño como son la legitima defensa, el consentimiento de la víctima o aquellos
casos en los cuales aquello que se afecta no constituye un interés legítimamente
protegido.
 Se presenta en aquellas circunstancias en que dicho daño no excede las cargas
comunes que implica vivir en sociedad.
A este último respecto, considero que las cargas comunes que implica la intervención
del estado en la vida social y que todos los administrados por igual deben soportar,
viene a ser una manifestación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, el
cual, si es violado, es decir, cuando dicha igualdad se quiebra, se estaría en presencia
de un daño antijurídico. Pero si este equilibrio no se rompe porque todos los
ciudadanos están soportando las mismas cargas por el solo hecho de vivir en
sociedad, pues el daño o la incomodidad que se genere no constituye un daño
antijurídico.

2. Causalidad Material.
Para que el Estado indemnice los perjuicios causados por ese daño, es necesario que
además de ser antijurídico, este haya sido causado por una acción u omisión de las
autoridades públicas, esto es, que el daño se produjo como consecuencia de una
conducta desarrollada por la autoridad pública o como consecuencia de una omisión o
ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, que la administración haya
dejado de actuar cuando su obligación era hacerlo y por tal razón genera un daño.

22
Es la atribución material del daño a un sujeto, por acción (basta demostrar que el
sujeto produjo ese daño) o por omisión (Se hace una ficción atribuyéndole ese daño a
la administración a través de las teorías de la imputación objetiva, que, a su vez,
podríamos enmarcar dentro de tres posiciones: 1. Posición de garante, 2. Aumento del
riesgo permitido, 3. Ámbito de la norma de cuidado).

Esto es denominado por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, como

IMPUTATIO FACTI, que es la misma causalidad material, es decir la relación de causa a
efecto que hay entre el daño y la acción u omisión de la autoridad pública, y que
obviamente es diferente a la IMPUTATIO IURIS, pues esta constituye lo que se conoce
como imputación, esto es, la atribución jurídica del daño, que se le achaca al Estado y
que constituye otro de los elementos indispensables para lograr de la administración la
indemnización de perjuicios, el cual se examinara en detalle a continuación.

3. La Imputabilidad.
Como anteriormente se anotó, este es otro de los requisitos o elementos necesarios
para conseguir del Estado la indemnización de los perjuicios que su acción u omisión
cause. Consiste en la atribución jurídica – IMPUTATIO IURIS – que del daño se hace a la
administración pública y esta atribución depende de lo que se ha conocido
jurisprudencialmente como el nexo con el servicio.

La imputación, como lo afirma el profesor Juan Carlos Henao, responde a la pregunta

¿Quién debe responder? y para contestar dicho interrogante es necesario establecer o
determinar si la actuación de la administración tuvo o no un vínculo o nexo con el
servicio, de forma tal, que si dicho vinculo se presenta será la administración quien
debe responder, de lo contrario, esto es, si tal vinculo no se presenta, se estará en
presencia de una responsabilidad personal del funcionario, caso en el cual la
administración debe asumir, ella sola, la obligación de responder puesto que deberá
indemnizar el daño y repetir contra el funcionario si este obro con dolo o culpa grave.

El Consejo de Estado en su jurisprudencia más reciente ha dicho:

“La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente

un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se
identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede
darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se
está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del
cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto
es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad
de las personas frente a las cargas públicas).
Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace
responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha
tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo

23
comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún
nexo o vínculo con el servicio público”.
“Imputar para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la victima al Estado
circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la
responsabilidad patrimonial de este último”.
“En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de
que su causación obedezca a la acción o la omisión de las autoridades públicas en
desarrollo del servicio público o en nexo con el excluyendo la conducta personal del
servidor público que sin conexión con el servicio causa un daño”.
La imputabilidad consiste pues en la determinación de las condiciones mínimas
necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del
mismo. Con el objeto de que deba soportar las consecuencias. De allí que el elemento
necesario para la imputación del daño es la existencia del nexo causal entre la
actividad (lícita o no) o la omisión de la autoridad pública (art. 90 CP) y el daño
antijurídico que se reclama.
Teniendo claro ya el concepto de imputación del daño, y que para determinar dicha
imputación al Estado es necesario que se presente el nexo con el servicio, es decir,
que la actuación del agente generador del daño tenga relación o este atada con un
servicio a cargo del Estado, ahora es preciso establecer aquellas circunstancias en las
cuales se está en presencia de tal nexo. Para ello conviene traer a colación la
sentencia del Consejo de Estado del 17 de Julio de 1990, en la cual el magistrado Dr.
Gustavo de Greiff Restrepo, - citando al profesor Henao quien a su vez se basó en el
doctrinante francés Douc Rasy- se presenta un cuadro el que trae una serie de
interrogantes que dependiendo de que la respuesta sea afirmativa o negativa,
permitirá establecer si determinada actuación está o no vinculada con el servicio, lo
que en últimas conducirá a individualizar los casos en que el daño es imputable a la
administración y, por lo tanto, ésta tendrá la obligación de repararlo. Dicha tabla la
presenta así:
a. ¿Adivino el perjuicio en horas del servicio? SI NO
Perceptibl b. ¿Adivino el perjuicio en el lugar del servicio? SI NO
e
c. ¿Adivino el perjuicio con instrumentos del SI NO
servicio?

Inteligible d. ¿El agente actuó con deseos de efectuar el SI NO

servicio?
e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? SI NO

Luego explica “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema
anterior se observa que, si todas las respuestas son negativas, nos encontraremos
indefectiblemente ante una falla personal clásica, (responsabilidad personal del
funcionario) excluyente de aquélla del servicio, precisamente por lo que éste no puede
ser vinculado de manera alguna con la producción del servicio. Por el contrario, si
mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer,

24
debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez
pueda responder afirmativamente a más preguntas”.

Es claro pues, que si se acredita que el daño fue causado o en horas del servicio –nexo
temporal-, o en el lugar del servicio –nexo espacial-, o con instrumentos del servicio –
nexo instrumental-, o con deseos de ejecutar el servicio o con impulsión del mismo, o
si todos estos se presentaron, habrá un nexo con el servicio y esto significa que se
dará el requisito de la imputabilidad, es decir, atribución del daño al Estado y, por tal
razón, el Estado deberá responder por el daño causado.

Apartados de la Sentencia C-043/2004.

Fue la constitución de 1991 la que modifica el panorama de la responsabilidad del
estado en dos sentidos básicos:
 Lo regula expresamente.
 Extiende el ámbito de la responsabilidad, mutando de la falla en el servicio al
daño antijurídico.
Lo esencial entonces del cambio, es que ahora la responsabilidad se fundamenta en la
calificación del daño que causa la conducta no en la calificación de la conducta de la
admón, de tal manera, que ahora no se piensa en si hay falla o no, si no en pensar si
se produjo o no un daño antijurídico, es decir, un perjuicio en quien lo padece, que no
estaba llamado a soportar.
Ahora bien, el Consejo de Estado ha definido el daño antijurídico así: "la lesión de un
interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación
de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al
daño mismo"; de donde concluye esa Corporación que "el daño antijurídico puede ser
el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa
corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva".
De esta manera el fundamento de la responsabilidad conlleva a su vez que no todo
daño deba ser reparado, sino solo aquel que reviste la connotación de antijurídico, es
decir, no se repara el daño justificado, esto es aquel que quien lo padece tenga la
obligación de soportar.
Para hablar de la obligación estatal de resarcir el daño es necesario puntualizar en los
elementos del mismo:
 El daño: Elemento sine qua non de la responsabilidad estatal.
 Que el daño se atribuible al Estado.
 Que el Estado tenga la obligación de repararlo.
Pero esto no es suficiente, porque para que ese daño sea objeto de la responsabilidad
debe:
 Existir.
 Ser imputable a él.
 Antijurídico – No es tal aquel daño que, en virtud de las normas legales, deba ser
soportado por quien lo padece.

25
Ahora bien, también hay unas condiciones para que el daño exista:
 Personal. - Condición de fondo del derecho a la reparación. Asunto de legitimidad
en la causa por activa para pretender la reparación del daño. Título legítimo para
reclamar la indemnización por el daño causado. la legitimación en la causa por
activa, es la relación que debe existir entre el demandante y el interés sustancial
en litigio, el cual debe acreditarse.
 Directo. – Esto se explica con base en la distinción entre daño y perjuicio, ya que
el daño es la alteración material exterior y el perjuicio son las consecuencias de
dicha alteración, en otras palabras, este carácter directo se entiende como el
hecho de que el perjuicio provenga o sea consecuencia del daño.
 Cierto. - El daño es cierto cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la
acción lesiva del agente ha producido una disminución patrimonial o moral en la
víctima.
En ocasiones el daño es muy fácil de probar, por ejemplo, con la muerte, pero en el
caso del daño especial, no es tan sencillo demostrar el daño, para eso sirven estas
características para lograr identificar en un caso concreto si existe o no existe daño
Por otra parte, la responsabilidad objetiva exige la presencia de 3 requisitos para su
configuración:
 Una acción u omisión de una entidad pública.
 Un daño antijurídico.
 Relación de causalidad material entre lo primero y el segundo.
¿Qué tipo de actividad estatal es la que origina esta responsabilidad?
Son actividades llevadas a cabo en ejercicio de funciones públicas, es decir, para que
el daño antijurídico atribuido al Estado sea indemnizable, se exige que este sea
consecuencia del cumplimiento regular o irregular de sus obligaciones o del
incumplimiento de las mismas.
¿Qué obliga a reparar los daños causados por el actuar del ente público que
el lesionado no está jurídicamente obligado a soportar? – Lo que obliga es la
efectividad del principio de solidaridad y la igualdad de todos ante las cargas públicas.
Las normas que regulan la responsabilidad de un sujeto de derecho por los perjuicios
que ocasione a otro, es decir, que establecen cuando surge la obligación de
indemnizar un daño y en qué condiciones se debe producir tal indemnización, son de
naturaleza material o sustancial, al paso que aquellas otras que definen la manera de
declarar o de hacer efectiva en juicio esas responsabilidades son de naturaleza
instrumental. El reembolso de las costas es una obligación procesal de la aparte
vencida en un juicio, y que, consecuencialmente, la responsabilidad correspondiente
no es de tipo sustancial sino procesal.
De esta manera constituyen un daño o perjuicio, entendido como el menoscabo
económico sufrido por quien hace la erogación correspondiente, mas no un daño
antijurídico en el sentido en que este concepto ha sido definido por la doctrina y la
jurisprudencia jus publicista relativa a la responsabilidad sustancial estatal.
En efecto, éstas han entendido por daño antijurídico aquel que quien lo sufre no
está obligado jurídicamente a soportar, es decir aquel que carece de un título
jurídico válido que lo soporte.

26
La responsabilidad que la disposición del Art 90 constitucional regula es la derivada de
las normas sustanciales, al paso que aquella a la que se refiere el artículo acusado es
la derivada de las normas procedimentales que regulan el proceso contencioso
administrativo.
Se ha dicho que, según lo expone la doctrina, para que el perjuicio resulte
indemnizable en virtud de la responsabilidad estatal debe tener un carácter directo.
Este carácter directo supone un nexo de causalidad entre el daño sufrido, entendido
como la alteración material externa, y el perjuicio entendido como las consecuencias
de dicha alteración.
El daño antijurídico origina un derecho de resarcimiento. Este es un derecho sustancial
para cuya reparación el lesionado acude ante la jurisdicción contencioso
administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (si el
daño es causado por un acto administrativo ), de la acción de reparación directa (si el
daño es causado por un hecho, omisión o una operación administrativa o la ocupación
temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos ) o de la acción
contractual (si el daño proviene del incumplimiento de un contrato ).

La responsabilidad del Estado por actos terroristas puede eximirse por la causal hecho
exclusivo de un tercero, si no existiera la consagración del Consejo de Estado según la
cual se responde por actos terroristas como si el Estado mismo los hubiese ejecutado.

Entrar página del consejo de estado, y ver conferencia del Doctor Gonzalo Pérez sobre
la imputación.

Informe de Conferencia de Gonzalo Pérez.

Elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado bajo el Art 90.

Daño Antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, el daño se vuelve el eje

central con la Constitución de 1991.
Formula de la responsabilidad:

RESPONSABILIDAD = OBLIGACIÓN
R=O
Esa obligación que surge de la responsabilidad, es la de reparar integralmente un
daño.
¿Qué otros elementos hay en el juicio de responsabilidad?
 R = DA.
 IMPUTACIÓN
Finalmente es R=DA+IMPUTACIÓN.

27
Habría solo dos elementos de la responsabilidad, la pregunta es ¿Dónde queda el Nexo
Causal? ¿Se necesita en el juicio de responsabilidad un Nexo Causal?

¿Qué le paso a la causalidad? – Lo que se plantea es que la imputación consiste en un

proceso de atribución fáctica y jurídica, de entrada, ya se está planteando una división
en la imputación.
La imputación consiste en la atribución en un juicio de atribución, cuando se imputa se
está atribuyendo algo, y esta tiene dos niveles:
 Fáctica: ¿Por qué? – Radicársela a alguien
 Jurídica: ¿A quién?
Una cosa es la pregunta causal, es decir, el por qué, eso significa que la causalidad es
previa al daño, el nexo causal es un presupuesto anterior al daño, no significa esto que
sea un presupuesto del derecho.
Para que haya un daño antijurídico tuvo que haber algo previo que lo causo, el daño es
un efecto, el nexo causal no hace parte de un análisis jurídico, es un dato previo propio
de las ciencias naturales.
Aquí tenemos enfrentados dos principios el causal y el de imputación y en ambos el
lenguaje valida las conclusiones, de esta manera la diferencia entre las ciencias
naturales y las ciencias sociales es como se validan las conclusiones, las ciencias
naturales las validas a través de la experiencia, en las ciencias sociales se validan las
conclusiones no por la experiencia si no a través del convencionalismo, de la retórica
de la argumentación.
En el siglo XIX aparece la escuela del positivismo clásico, esta decía, que para que yo
logre demostrar algo tengo que percibirlo a través de los sentidos, y se creó la
tendencia de un abogado cazador de causas, esto se refiere al empirismo clásico.
El principio causal es propio de las ciencias naturales, sus conclusiones son bivalentes,
siempre que hubo un efecto hubo una causa.
El daño, el resultado cuando pasa a las ciencias sociales se muta y ya será un principio
distinto y será el de imputación.
La imputación no sale del plano jurídico, no va a las ciencias naturales.

Es posible tener la causa, pero no poderla imputar a alguien.

En la causalidad el ligamen es necesario, en cambio en la imputación es convencional
(Razono para que las demás personas compartan mi argumento).
¿Cómo hago un juicio de imputación fáctica? – A través del juicio de imputación
objetiva, recurrir a la imputación objetiva (Esta nos dice que desde el propio
ordenamiento jurídico y desde los propios sistemas sociales se pueden atribuir daños,
no tengo que salirme de ahí, solo con simples deberes normativos). Esta teoría da
como resultado el funcionalismo (La sociedad funciona como un sistema y ese sistema
es como un reloj gigante y cada persona cumple una función en ese reloj, hace parte

28
de un engranaje) – Construcción normativa para definir cuando falla el engranaje y
establece una serie de elementos o instituciones:
 Posición de garante consiste en que el ordenamiento jurídico me dice que estoy
obligado a impedir un resultado como Estado y que si no lo impido constituye
haberlo producido materialmente y esta puede ser institucional (Se deriva de las
funciones propias de la institución) o por contacto social (Cuando el Estado
introduce un riesgo en la sociedad y lo libera).
 Riesgo Permitido: Aquí se establece en qué grado de riesgo se encontraba la
víctima y en que niveles el Estado le incremento el riesgo, porque si lo aumenta
este riesgo es jurídicamente desaprobado.
La imputación fáctica desplaza la causalidad en el mundo del derecho no en el de las
ciencias naturales.

 Existe un principio y es el de confianza y es el de que, yo confió que el que está

en una mejor posición cumpla con su rol, ejm: Los semáforos.
 Hay otro elemento y es la acción a propio riesgo, exponerse al riesgo, ejm: Viene
una moto y yo cruzo.
La imputación jurídica es donde se encuentra la culpa, la falla del servicio, el daño
especial, el riesgo excepcional, es el fundamento de la obligación de reparar.
Actividad peligrosa: Buscar un compendio que diga que determinada función u oficio
es una actividad peligrosa como el empleo de productos químicos y radioactivos,
conducción de vehículos, ¿Cómo se atribuye jurídicamente? – Se usa la sentencia
como fuente y decir que es una norma particular y atribuirlo normativamente a través
de una decisión del consejo de estado como órgano de cierre y directriz en materia de
responsabilidad del estado.
Daño especial: Se analiza con los principios de solidaridad e igualdad.
Ver conferencia de control de convencionalidad, de Jaime Orlando Santofinio
Gamboa.
Cuando en un caso concreto puede echar mano de una teoría de la causalidad se puede usar,
si no se puede evaluar a través del juicio de causalidad simplemente se va al juicio de
imputación.
Sin embargo, dicen que el nexo de causalidad se hace en la imputación fáctica y no como dato
previo.
Llega a la imputación objetiva por que el analiza la responsabilidad en los casos de omisión, no
analiza nada que tenga que ver con la acción; en una situación de hecho donde no hay acción
el ordenamiento jurídico debe entregarlo jurídica y fácticamente a través de las teorías como
la posición de garante, riesgo permitido, principio de confianza, acción a propio riesgo. Esto
porque aquí no hay una acción que analizar.

Imputación Objetiva – Universidad Externado.

29
Pérdida de la oportunidad (La doctrina ha entendido que la pérdida de la oportunidad
es un daño autónomo, es decir, que si voy alegar la perdida que dentro de los hechos
explicar que mi demanda se sustenta en esa teoría y que el daño no es en ese caso la
pérdida de la oportunidad, sin embargo, otro sector dice que esta es una forma de
imputación del daño) – Declararlo como causal de imputación viola el debido proceso,
se estaría cambiando el daño.
Si me adscribo al daño autónomo reclamo la perdida de oportunidad y no la muerte de
la persona.
La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los
cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de
obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue
definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que
genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría
producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se
ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja
patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que
si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a
quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura
de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la
antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a
alcanzar el correspondiente resarcimiento. La pérdida de oportunidad constituye,
entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un
elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber
mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener
en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la
incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica
y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se
habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la
situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible
consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar
un detrimento. (…) La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño
demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo,
pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida
constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una
reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con
prescindencia del resultado final incierto.
De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se
precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de
oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes: (…)
Frente a la descrita conceptualización de la pérdida de oportunidad como una
modalidad del daño provista de las antedichas singularidades, también se ha
caracterizado la figura en comento como una técnica de facilitación probatoria
respecto de la causalidad en tanto que elemento de cuya concurrencia se precisa en el
juicio de responsabilidad, por entender que la operatividad de la mencionada noción
de pérdida de chance permite corregir el desequilibrio en el cual, en algunas
ocasiones, se encuentra la víctima dadas las dificultades probatorias a las que debe
hacer frente y que la ubican “en una situación de desigualdad respecto del agente
porque carece de conocimientos y medios para apreciar si hubo o no causalidad, de

30
suerte que la noción de pérdida de oportunidad “entra en juego, habilitando un
resarcimiento, cuando se tiene, no la certeza jurídica de que un sujeto ha privado de
un beneficio a un sujeto, pero sí una fuerte intuición, sospecha o certeza moral de que
lo hizo”; desde esta perspectiva, la pérdida de oportunidad se constituye en una
técnica a utilizar en eventos en los cuales existe incertidumbre causal.

Sentencia radicado interno 18274 – sección tercera – Enrique Gil

Un mismo hecho deriva varias responsabilidades, como pena, fiscal, patrimonial y

disciplinaria.

 En ese caso concreto en la imputación fáctica se cae la responsabilidad por ser

ocasionado por un tercero, pero el Consejo de Estado a determinado que en
algunos casos no procede la causal de exoneración de la responsabilidad.
 Falla relativa en el servicio significa que es imposible prestar la seguridad a esa
persona con los medios con que contaba la policía.
 Para el tribunal el limite fue que era imprevisible (No se sabía dónde iban a
atacar) e irresistible, no se había solicitado protección y no se está obligado a
poner un policía a cada ciudadano.

Conclusión

 No hay método sacramental para evaluar responsabilidad estatal.

 Hay amplia discrecionalidad para resolver los casos de responsabilidad
extracontractual del estado.
 La imputación fáctica en principio puede ser analizada en las reglas causales
tradicionales y cuando el nexo causal se vea agotado puede apelarse al uso de
las teorías de la imputación objetiva en los eventos en los cuales el daño sea
derivado o pueda ser derivado de una omisión del Estado.
Historia.

 El origen de la responsabilidad del estado, tuvo como fundamento la legislación

civil y estuvo ligado al desarrollo jurisprudencial de la C.S.J.
 La responsabilidad era inicialmente de carácter indirecta
 Posteriormente la responsabilidad paso de ser indirecta a directa, entendiendo
que lo que hacían los agentes del estado vinculaba su responsabilidad.
 Con base en la responsabilidad directa, se adopta y se incluye la teoría francesa
de la falla en el servicio, que tiene una estructura fundada en tres elementos:
Daño, falla y nexo causal, del mismo modo, fueron apareciendo o surgiendo los
demás títulos de imputación que se conocen, que terminan siendo la columna
vertebral de la responsabilidad, esto es, riesgo y daño especial.

31
  A pesar de tener esta estructura, el constituyente considero que al no existir una
clausula general de responsabilidad se hacía imperativa la necesidad de tenerla,
de ahí que, surgiera el Art 90 constitucional que tiene varias características:
 Clausula general de responsabilidad
 Pasa de modelo francés a modelo español, fundado en solo dos
elementos: el daño antijurídico y la imputación a la admón de ese
daño.
 Pasa de analizarse la responsabilidad con base en la actuación de los
agentes del estado o de la evaluación del agente estatal o del estado
mismo, a la evaluación del daño desde la posición de la víctima.
Fundamento Constitucional.
 El artículo 90, regula o consagra la responsabilidad precontractual, contractual y
extracontractual.
 Dentro de la imputación habría que hacer el análisis de imputatio facti y de
imputatio iuris, y dentro de la última tendríamos que tener incluidos todos los
regímenes de imputación, es decir, falla, riesgo y daño.
 La responsabilidad tiene como fundamento constitucional además del Art 90 al
Art 6 que es el principio de legalidad que parte del principio de que el estado, así
como sus administrados debe obedecer o cumplir la ley quiere decir que no solo
los administrados están sometidos al imperio de la misma si no que el Estado
mismo también lo está, y si por su transgresión se genera un daño este debe
repararlo.
 Dentro de la necesidad de establecer una clausula general de responsabilidad se
argumentó la posibilidad de que en una sola disposición se incluyera todos los
títulos de imputación incluyendo o teniendo en cuanta el daño especial
(Responsabilidad derivada de una actuación legal del estado, peor que rompe el
equilibrio de las cargas públicas, esta tiene un fundamento constitucional que
son el Ppio de igualdad y el Ppio de solidaridad.
Elementos de la Responsabilidad

 Son el daño antijurídico y la imputación que, a su vez, se divide en fáctica y

jurídica.
 El daño antijurídico es un concepto objetivo que consiste en disminución o lesión
de un bien constitucional o jurídicamente tutelado que el administrado o la
víctima no tenía el deber jurídico de soportar, que a pesar que este concepto
sugiere un análisis normativo de soportabilidad del daño, en ocasiones el
Consejo de Estado lo omite y única y exclusivamente evalúa el daño como lo
hacía en el modelo francés.
 La imputación fáctica, es la atribución material de ese daño a la conducta
estatal, que en principio nos vamos a servir como herramienta para identificar la
imputación fáctica todas las herramientas que nos entrega la causalidad o
vamos hacer un juicio de nexo causal, que cuando ese juicio sea insuficiente
porque la responsabilidad pueda derivarse de la omisión de la entidad estatal
puede echarse mano de las teorías de la imputación objetiva, como la posición

32
 de garante, principio de confianza, teoría de aumento de riesgo permitido, entre
otras.
 La imputación jurídica consiste, en la atribución o en el juicio normativo de ese
daño a la actuación de la administración y la jurisprudencia a entendido que ese
juicio normativo se concreta en los títulos de imputación.
Causales de Exoneración de la Responsabilidad.

 Fuerza mayor: Es el suceso externo a la actividad de la administración,

imprevisible, es decir, no hay manera de sospechar la ocurrencia del hecho
dañino e irresistible, o sea, aquel de tal entidad que es imposible contrarrestar.
 Caso Fortuito: Consistente en el acontecimiento imprevisible e irresistible pero
que acontece o se produce dentro del campo propio de la actividad
administrativa, del actuar del agente. Es, pues, esencialmente interno a la
actividad.
 Culpa exclusiva de la víctima: Se presenta en los eventos en que la configuración
del daño es consecuencia del actuar culposo o doloso de la víctima. Si la razón
del daño proviene exclusivamente de la culpa del perjudicado, esto producirá
una exoneración total por parte del estado de la responsabilidad, pero si la culpa
de la víctima no es la única causa que genero el daño sino que también
converge la culpa de la administración, se estará en presencia de una
concurrencia de culpas y en este caso se ajusta la incidencia de las culpas en el
daño para así determinar la indemnización de perjuicios y podría llegar a
presentarse una compensación de culpas.
 Hecho determinante de un tercero: Es decir, que el origen o la razón del daño
provenga de la culpa de un tercero, que él sea el auténtico responsable. Es
necesario que el daño haya sido provocado exclusivamente por la acción de ese
tercero, si no es asi, no se configurara esta causal exonerativa.
 Actuación con diligencia y cuidado.
Aniquila un elemento de la responsabilidad e impide que se declare la responsabilidad
patrimonial del Estado, en ocasiones como en los casos de omisión una de estas
causales o varias de ella no aplican y esto tiene fundamento porque el operador
jurídico lo que está haciendo es una ficción en donde al no poder imputarle o atribuirle
el daño a la admón producto de un examen o evaluación causal y se encuentra con
que quien causo el daño fue otra persona, o por un hecho de la naturaleza lo que hace
el operador jurídico ante esa situación es emplear la ficción de la imputación a titulo o
con base en la teoría de la imputación objetiva.
Para el Consejo de Estado no vale la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito es
irrelevante.
Ejm: Rayos o tormentas eléctricas – No es fuerza mayor.

Sentencia 18893 y 42336 38116

33
El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en
que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la
Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la
licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. – Jaime Orlando
Santofimio
¿Hay presunción de responsabilidad en el caso de los conscriptos? – Javier Tamayo
propugna por la presunción de la responsabilidad, pero cosa distinta es que pueda
haber presunción de la falla o falla presunta en el servicio que se trató en alguna
ocasión en los casos de responsabilidad medica, pero ahora es probada.
En el caso de los conscriptos no hay presunción, pueden ser analizados desde un
régimen objetivo de responsabilidad, ¿Qué quiere decir esto? - Que no hay análisis de
culpa dentro del caso concreto.
La responsabilidad se puede dividir en dos regímenes que abarcan los títulos de
imputación:

 Objetivo: Daño especial y riesgo excepcional.

Afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que
produjo el resultado dañoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo.
Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación
de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. No es necesario analizar si
quien realizo la acción lo hizo de una forma dolosa o negligente.

 Subjetivo: Falla probada en el servicio, falla presunta en el servicio.

El fundamento de la responsabilidad se encuentra en la conducta del autor del daño,
es decir, que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con
que se presente un daño, sino que es necesario que ese daño haya devenido del
actuar doloso o culposo del autor del daño.
Hay dos tesis de la perdida de oportunidad:

 Como daño autónomo

 Como título de imputación subjetiva.
Para esta se exige que haya examen porcentual de la perdida de oportunidad, y solo
reconocerán en el derecho anglosajón si la perdida es superior al 70% - Para probarla
se debe certificar científicamente de que esa persona en el caso concreto perdió la
oportunidad de salvaguardar el derecho que le fue violentado.
La entidad o el medico privo de una oportunidad a ese paciente y ahí necesariamente
estaremos en el campo de la falla en el servicio.

Falla Probada: Es el hecho dañoso causado por la violación del contenido obligacional
a cargo del Estado, contenido obligacional que se puede derivar de textos específicos

34
como lo son las leyes, reglamentos o estatutos que establecen las obligaciones y
deberes del Estado y sus servidores, también de deberes específicos impuestos a los
funcionarios y el estado, o de la función genérica que tiene el Estado y se encuentra
consagrada en la Constitución en el articulo segundo el cual en su segundo párrafo
establece “Las autoridades de la republica están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás
derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares”.
El Consejo de Estado la ha definido como aquella que se presenta cuando el servicio
funciona mal, no funciona o funciona tardíamente. Esta es la noción que inicialmente
acogió la corporación, pero que más tarde y con el fin de darle un encuadre más
jurídico, modifico para adoptar la de la violación del contenido obligaciones, aunque
esto no ha sido óbice para que el Consejo siga aplicando la noción descriptiva del
funcionamiento.
El actor debe suministrar la prueba plena de las condiciones de tiempo, modo y lugar
en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la causa del perjuicio, es decir, el
demandante no solo debe probar como se produjeron los hechos que supone
constitutivos de la falla, sino cuando y donde ocurrieron ellos.

Falla Presunta: En este la entidad demandad tiene la mayor carga probatoria, esto es
asi como reacción al hecho de que en muchas situaciones se negó la indemnización de
los perjuicios causados por el Estado debido a que en el sistema de la falla probada los
requisitos probatorios son muy exigentes y en algunos casos muy difíciles de cumplir
generándose asi una iniquidad, entonces como respuesta a tal injusticia el Consejo de
Estado empieza a arraigar en la jurisprudencia la teoría de la falla presunta.
Aquí la falla en el servicio se presume esto hace que la carga probatoria en cabeza del
demandante se aligera y por tal razón solo debe acreditar el perjuicio y nexo causal
entre perjuicio y hecho de la administración, en este caso las causales de exoneración
son:

 Actuación en grado sumo prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir,

acreditando que se adoptaron, con diligencia y cuidado, todas las medidas
necesarias al realizar la actuación y por tal razón no se compromete la
responsabilidad.
 Presencia de la causa extraña, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la
víctima y el hecho exclusivo y determinante de un tercero.
 El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que
mostrar la ausencia de culpa, y en los casos de presunción de culpa no basta con
demostrar la ausencia de culpa, sino que es necesario probar que la actuación se
realizó de forma prudente y diligente.
Daño Especial: Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el
ejercicio de sus funciones y obrando dentro de su competencia y ceñido a la ley,
produce con su actuación perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales

35
y anormales en el sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los
administrados normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad.
Cuando las cargas públicas no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese
principio de igualdad se pierde así sea por el obrar legitimo de la administración, es
necesario restablecer el equilibrio y esto se logra a través de la indemnización de los
perjuicios ocasionados.

Riesgo Excepcional: El Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la

construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio
de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados,
bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a
experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad,
excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados
como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la
prestación del servicio.
Las condiciones requeridas para la estructuración de la responsabilidad por riesgo
excepcional son:

 En desarrollo de una obra o actividad de servicio público, la administración

emplea recursos o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en
una situación de quedar expuestos a un riesgo, que daba su gravedad excede
las cargas.
 Si el riesgo es creado por la administración se realiza, esto es, se materializa, se
produce un daño indemnizable.
 Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la
conducción de redes de energía eléctrica, manejo y transporte de explosivos,
uso de armas de fuego y conducción de vehículos automotores.
En cualquiera de los dos casos solo operan como causales de exoneración de la fuerza
mayor o del hecho exclusivo de la víctima.

Carácter Personal: Se pide para sí, no para otra persona, salvo que se obre en
representación de aquel.

 Se puede pedir por a nombre propio, pero por cuenta ajena: Pretendo reparación
propia y la de un hijo.
 Se puede pedir por cuenta ajena y a nombre propio: Pretendo la reparación de
un hijo.
Carácter Directo: Es entendido como el hecho de que el perjuicio provenga o sea
consecuencia del daño.

36
Ejm: X va cruzando la 30 y un vehículo oficial lo arroya, X sufre lesiones, en medio de
ese sucedo llama su madre y le cuenta por teléfono y ella en medio de la noticia sufre
un infarto. ¿Ese daño es directo? – Lo sufrió directamente, el perjuicio, para ser
indemnizable, debe ser directo, es decir derivarse inmediatamente del daño
antijurídico inferido por el responsable.
Se ha dicho que, según lo expone la doctrina, para que el perjuicio resulte
indemnizable en virtud de la responsabilidad estatal debe tener un carácter directo.
Este carácter directo supone un nexo de causalidad entre el daño sufrido, entendido
como la alteración material externa, y el perjuicio entendido como las consecuencias
de dicha alteración.
Se le reconocen perjuicios morales y patrimoniales, pero no Daño a la salud porque no
es directo.
Distinto es, que desde el punto de vista de la equidad se pueda indemnizar ya que la
ocasión del accidente produce el infarto, pero la jurisprudencia no lo ha reconocido así.
Para efectos del daño a la salud, la jurisprudencia reconoce dicho perjuicio a quien
sufre directamente el daño.
Este carácter se determina cuando voy a indemnizar, la personalidad y la certeza se
analizan en el daño.
Fin de protección de la norma de cuidado: Las normas de cuidado no están
instituidas para disminuir el riesgo si no para disminuir o evitar resultados. – Norma no
exceda ámbito de protección.
Ejm: Dos carros colisionan uno de ellos no lleva el cinturón de seguridad, se golpea
contra el para brisas y muere. El que choco es responsable desde el punto de vista
contravencional, pero la muerte no le es imputable ya que el sujeto está violando
normas de tránsito de cuidado.
La víctima no puede actuar por fuera del ámbito de protección de la norma.

Dentro de imputación fáctica se pueden emplear las teorías de la causalidad y las de

imputación, en las de la causalidad se emplean la causalidad adecuada, la relevancia
típica y la equivalencia de las condiciones:

 Equivalencia de condiciones: Todas las causas son equivalentes,

Para esta teoría todas las causas son igual de importantes para encausar el resultado.
No hay ninguna causa más importante que otra.

 Causa adecuada: Lo que se dice es que al quedar insuficiente o demasiado

peligrosa la equivalencia de condiciones es necesario tener una teoría que
identificara dentro del curso causal una condición o una causa que fuese más
relevante de las demás.

37
Ejm: X empuja a B quien tiene hemofilia. ¿Esta acción puede provocar ese resultado
desde las reglas de la experiencia? – NO
No obstante, la doctrina comienza a cuestionar esta teoría porque quedaba en manos
del juzgador la definición de cuál era la causa adecuada en la cadena causal.
¿Qué se entendía por la causa típica que producía un resultado? – Pregunta de la
doctrina.
Si en materia de responsabilidad un agente del Estado arroya a una persona no con la
gravedad de darle muerte, pero esta sin embargo se producía, ¿El Estado debía o no
responder por ese hecho dañoso y hasta qué punto responde? Es decir, ¿Quién
responde? ¿Cuál es el límite de su responsabilidad?
Conclusión: Hay daños que el Estado debe reparar por haber ocasionado una falla, o
porque el principio de solidaridad se lo impone o porque está ejecutando una actividad
peligrosa, al margen que en el curso causal el actuar del Estado no haya sido la causa
adecuada en los términos de la teoría de la causalidad. Entonces a su vez se reitera
que la teoría era cuestionada por la discrecionalidad que existía a la hora de definir
cuál de ellas era la causa adecuada y si no era la causa adecuada el autor se eximia
de la responsabilidad. De ahí nace la relevancia típica.

 Relevancia Típica: El nexo causal debe determinarse entre una acción típica y un
resultado típico.
No se trata de establecer la relación causal existente entre cualquier acción y
cualquier resultado.
Sino de apreciar cuándo la acción típica debe considerarse causa del resultado típico.
Consiste en cualificar la causa que vamos a entender como la adecuada para producir
el daño, ya no se habla de normalidad o reglas de la experiencia, hablaremos de cuál
es la causa que el ordenamiento jurídico considera importante, hacer un examen
normativo.

Si estas teorías se quedan insuficientes se pasa a la imputación objetiva.

En materia de responsabilidad los jueces no han sido muy rigurosos en analizar la
causalidad ni la imputabilidad, de ahí que no interese en materia de responsabilidad
ser fundamentalista que se deba analizar a través de teorías de imputación o
causalidad, se apoya la forma tradicional de analizar la responsabilidad antes de 1991.
Conclusión: EVALUAR EL DAÑO DE MANERA TRADICIONAL NO HACER JUICIO DE
SOPORTABILIDAD, LUEGO SE ANALIZA IMPUTACION FACTICA MIRANDO SI LA
CAUSALIDAD SOLUCIONA EL PROBLEMA SI NO ACUDIMOS A LA IMPUTACION, AHORA EL
CONSEJO DE ESTADO NO SIEMPRE DEFINE BAJO QUE TEORIA DE CAUSALIDAD SE
ANALIZA EL CASO.

38
Presunción de falla no es presunción de responsabilidad,
cuando se presume la falla se presume es la imputación
jurídica.

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD O TITULOS DE IMPUTACIÓN

Un régimen de responsabilidad se constituye por:

 Falla en el servicio.
 Riesgo Excepcional.
 Daño Especial.

1. Hay dos regímenes de responsabilidad:

 Subjetivo.
 Objetivo.
Dentro de esos regímenes vamos a encontrar los títulos de imputación, siendo
subjetiva la falla en el servicio sea probada o presunta y en el objetivo el riesgo
excepcional y daño especial.
Cuando se dice que un régimen es subjetivo se hace referencia o relación a que en el
examen de responsabilidad juega un papel preponderante el elemento culpa o falla, es
decir, la cualificación de la actividad del Estado, por el contrario en los regímenes
objetivos no hay lugar a cualificar la conducta del Estado, se parte de la base de que
ambas partes actúan legalmente bien porque este ejecutando una actividad peligroso
o bien porque ha causado un daño desproporcionado que el administrado no tiene el
deber jurídico de soportar.

Responsabilidad Subjetiva.
Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la
conducta del autor del daño, es decir, que para determinar si se está en presencia de
responsabilidad no basta con que se presente un daño, sino que es necesario que ese
daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. Es así como para
establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría
clásica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el daño, el
actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar
doloso o culposo del sujeto generador del daño. Así, una vez constatada la presencia
de estos tres elementos, se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el
deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue
el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo.
Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes
sostenían que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la

39
responsabilidad civil. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”.
Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de aquellas teorías que
desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad,
al decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad
de toda moral y de toda justicia. La justicia y la moral suponen una diferenciación
entre el acto culpable y el acto inocente, un examen de la conducta del agente …
Resolver que un acto inocente compromete la responsabilidad de su autor, puede
justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social, y jamás sobre el de la moral”.

Regímenes Especiales de Responsabilidad.

1. Conscriptos. -
2. Responsabilidad Medica. -
3. Hecho del Legislador. -
4. Responsabilidad por obra pública.
5. Responsabilidad por Actos Terroristas. -
6. Responsabilidad por Daño Ambiental.
7. Muerte a Civiles.
8. Privación injusta de la libertad.
9. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
10. Error jurisdiccional.
11. Ocupación de bienes inmuebles.
12. Ejecución de Actividades Peligrosas: armas, químicos, redes eléctricas y
vehículos.
¿Cada supuesto de hecho en estos numerales tiene un análisis distinto a la
falla, riesgo o daño especial? – No, siempre se analiza bajo los títulos de
imputación tradicionales, pero puede suceder que el Consejo de Estado resuelva un
caso mezclando varios títulos, pero esto es un mal empleo de los regímenes.

Ejm: El Consejo de Estado en la responsabilidad del Estado por trabajos públicos

dependiendo del sujeto lo analiza como falla en el servicio o como riesgo excepcional.

La falla siempre se evaluará como prestación tardía, defectuoso o simplemente

ausente y una causalidad o imputación de la actuación de la administración como
causante o productora de esa prestación defectuosa, tardía o simplemente ausente.
El riesgo excepcional se debe probar la ejecución de una actividad peligrosa causada
por el Estado, no siempre que se ejecute actividad peligrosa estamos en un escenario
de riesgo excepcional. – Ejm: Hay un enfrentamiento y hay un Civil transeúnte y lo
impacta.

40
Ejm: En la conducción de vehículos cuando no se produce el daño por infracción de
normas de tránsito es riesgo cuando se hace por infracción a norma de tránsito es
falla.
Según sea la actividad probatoria que se dé dentro del caso concreto será la
identificación del título, normalmente se emplean títulos objetivos cuando hay
insuficiencia de pruebas (no hay suficiente prueba para catalogar como falla), el juez
elabora el juicio de responsabilidad primero de la lectura del caso y luego le da
contenido al mismo, el juez de acuerdo a la sensación que se lleve del caso concreto
toma posición y llena o nutre de argumentos cualquiera que sea el título de imputación
esa responsabilidad, de ahí que se diga que hay un amplio margen de
discrecionalidad.
Ahora cuando el juez decide emplear un título de imputación lo que está haciendo es
libertando a una de las partes de probar ciertos hechos, en ultimas el examen o
empleo de títulos es un asunto de carga de la prueba.

1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO A LOS

CONSCRIPTOS.

La regla general, es que cuando me hablen de conscriptos se va tratar la posición de

garante del Estado y el régimen de responsabilidad objetiva bien por riesgo
excepcional o daño especial.
En Sentencia 35820, se dice que el daño incorpora dos elementos: uno, físico/material,
y otro jurídico/formal.
El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas
de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer
una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del
hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan
relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para
satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia
misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En
todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico,
pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se

acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:
a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

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 b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia
víctima1
c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral
de la víctima
d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que
justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto),
esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones
particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión

material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la
lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un
mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y
ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga
causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que, conforme al
ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto
es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.
Reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede
decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.
La regla general es que se analice la falla, si no la hay se analiza por riesgo
excepcional o por daño especial, porque para el evento concreto el Consejo de Estado
ha definido que el Estado asume una posición de garante.
A. Responsabilidad del Estado por situaciones inherentes a la prestación del
servicio.
Análisis Sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 15445, Consejo de Estado,
CP: María Elena Giraldo.
El caso consistió en un soldado conscripto a quien le fue encomendada la labor de
comprar algunos víveres en horas de la mañana, pero solo regreso en horas de la
noche y en su retorno al batallón se cayó y sufrió lesiones físicas. La parte actora
argumento que el joven fue expuesto a un riesgo excepcional al tener que transportar
víveres pesados y en una zona riesgosa, además de una falla por no haber contado
con los elementos necesarios para prevenir el daño.
El Consejo de Estado determino la inexistencia de una falla del servicio por cuanto la
parte actora no logro demostrar razones para presumir una irregularidad en la labor
encomendada al soldado, es decir, si se configuro un error al no tomar las medidas
necesarias para evitar un daño, en el entendido que no existían pruebas a través de
las cuales se reflejara la peligrosidad del campo, y tampoco las adversidades del
tiempo y terreno comparadas con el peso y lo complejo que podía resultar transportar
los víveres, lo cual conllevaba a descartar una situación de riesgo excepcional.
Así mismo, en adición al Consejo de Estado considero que, en el momento de ser
atendido el soldado en el centro hospitalario, se encontraron señales de alicoramiento,

42
además del mismo desacato del soldado al regresar en horas de la noche y no en el
día.
La Alta Corporación realizo un estudio de los títulos de imputación aplicables y al
descartar el de falla del servicio por lo anteriormente expuesto, señalo que no podía
darse uso del riesgo excepcional, precisamente porque no estuvo sometido a un riesgo
especial o excepcional relacionado con la manipulación de armas o de un instrumento
de naturaleza similar. En cuando al daño especial, preciso que el soldado del servicio
militar y que se reflejara en la protección, defensa de la independencia y seguridad
nacional. Así lo manifestó:
“En lo que respecta a la responsabilidad por daño especial, por daños sufridos por
conscriptos y derivada del sometimiento a una carga especial, distinta a la impuesta a
los demás ciudadanos, encuentra la Sala que tampoco se acredito ese primer
elemento, dado que la actividad en la que resultó lesionado el conscripto no era de
aquellas consideradas como propias del servicio militar, relacionadas básicamente con
actividades de protección y defensa de la independencia y seguridad nacional”.
Considerando lo anterior, parece ser que el Consejo de Estado traza una línea en torno
a la cual si el daño lo sufre el soldado durante el ejercicio de sus funciones es
necesario analizar si estuvo manipulando armas o instrumentos similares para aplicar
el título de riesgo excepcional, en tanto el daño especial se suele aplicar cuando no
media tal manipulación, pero si una actividad propia de sus funciones relacionadas con
la defensa de la seguridad nacional y protección.
No obstante, en el caso concreto existen apartes en los cuales parece que se mezcló el
estudio del daño especial con el título de riesgo excepcional, precisamente porque no
hay razones para estudiar la manipulación de armas sino las condiciones de un terreno
y la clase de labor encomendada como es la compra de víveres para deducir un riesgo
en la labor asumida. Lo cierto es que podríamos interpretar los daños sufridos por el
conscripto en el cumplimiento de un mandato en el transcurso de la prestación del
servicio militar obligatorio como una situación cobijada por un daño especial.

Análisis Sentencia de 1 de Marzo de 2006, exp. 13887, Consejo de Estado,

CP: Ruth Stella Correa.

En este evento el Consejo de Estado estudio la responsabilidad del Estado como

consecuencia del disparo sufrido por un joven conscripto realizado por un dragoneante
con su arma de dotación oficial, la cual fue imprudentemente desasegurada. La
entidad demandada argumento el hecho de un tercero y dijo no tener que responder
por los errores en los que incurrió el dragoneante.
La Alta Corporación recordó las obligaciones de resultado asumidas por el Estado
cuando se trata de personas que ingresan a prestar el servicio militar obligatorio en
buenas condiciones de salud, toda vez que se espera salgan en igual manera. En tal
sentido, decidió declarar la responsabilidad del Estado porque el daño fue causado por

43
arma de dotación oficial y durante la prestación del servicio militar. Finalmente se dijo
que el Estado debe responder por la imprudencia del dragoneante que desaseguro su
arma, sin perjuicio del derecho que tiene de tomar las medidas judiciales pertinentes.
En este aspecto expreso:
“En las condiciones en que resultó lesionado el Soldado Astaiza Erazo, no cabe
examinar los eximentes de responsabilidad señalados, pues no mediaron en la
materialización del daño ni la imprudencia de la víctima, ni la de un tercero, ni un caso
de fuerza mayor. Cabe si afirmar que medio la imprudencia de uno de sus agentes,
pues resulto evidente que el dragoneante Alexander Cabal, ‘No se dio cuenta que se le
desaseguro su fusil’, como lo reconoció la misma demandada, y esa imprudencia y
falta de cuidado en el manejo de las armas de dotación oficial genero el disparo que
causo el daño, por el cual debe responder la entidad demandada frente al militar que
estaba bajo su cuidado, sin perjuicio de las acciones que el mismo Estado pueda
emprender contra el autor material del hecho, ante el incumplimiento de sus deberes
militares y mal manejo de los bienes que estén bajo su custodia”.
Pese a las precisiones realizadas por el Consejo de Estado, nos surge una pregunta
relacionada con el estudio del hecho exclusivo y determinante del tercero, pues si bien
no se profundizó en él, se podría considerar si estamos ante una causa extraña que
exonere de responsabilidad al Estado, es decir, si el hecho fue ajeno, irresistible e
imprevisible para la demandada, con lo cual la responsabilidad frente al daño causado
no puede edificarse en el vínculo físico que existió entre el disparo realizado por el
dragoneante y el sitio donde se realizó el mismo. Por el contrario, será preciso entrar a
señalar las causas eficientes del daño para con ello hacer en análisis de
responsabilidad.

Análisis de la Sentencia del 18 de Octubre de 2007, exp. 15528, Consejo de

Estado, CP: Mauricio Fajardo.

El Consejo de Estado debatió la responsabilidad del Estado en razón de la muerte de

un soldado debido al impacto que sufrió por un obús cuando pretendía soltar el gancho
que lo sujetaba a un vehículo. Durante la realización de tal actividad no fue
supervisado por sus superiores. La parte demandada invocó el hecho exclusivo de la
víctima, para lo cual debía tratarse de un acontecimiento irresistible e imprevisible
para el demandado, de lo contrario se configuraría una falla del servicio.
En esa línea la Alta Corporación ha señalado:
“En primer lugar, es menester señalar que el hecho de la víctima, como causa extraña
y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era
imprevisible e irresistible al ente demandado. De no ser así, de tratarse de un hecho o
acto previsible o resistible para la entidad que lo invoca, se revela una falla del servicio
en el entendido de que la entidad, teniendo el deber legal, no previno o resistió el

44
suceso, pues como lo advierte la doctrina 'sólo cuando el acontecimiento sobrevenido
ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la
inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor'
En ese orden, si bien se demostró que el joven había participado con éxito en otras
operaciones y había recibido instrucción y entrenamiento, lo cierto es que para el
Consejo de Estado el conscripto sufrió un accidente por la falta de medidas de
seguridad y por la conducta asumida por los mandos superiores.
Adicionó que del entrenamiento recibido no se podía deducir la pericia para evadir el
peligro o el resultado final debido a la inexperiencia que se presume por encontrarse
prestando servicio militar de manera obligatoria.
Por otra parte, señaló que de ser tan excelente el entrenamiento dado en
manipulación de artefactos, no tenía por qué haber sufrido la muerte el joven
conscripto. Finalmente infirió la presencia de otra falla, en el sentido que los artefactos
no se encontraban en buen estado para desengancharlos del vehículo al cual se
encontraban sujetos, pues tal situación no fue posible realizarla porque el seguro se
encontraba atascado, lo cual llevó a la víctima a colocarse debajo del vehículo para
facilitar las cosas.
Como conclusión, podemos decir que, si bien el caso objeto de estudio se hubiese
podido orientar bajo la tesis de riesgo excepcional, debido a la manipulación de
artefactos peligrosos durante la prestación del servicio, el Consejo de Estados se
sostuvo en la configuración de una falla del servicio por las circunstancias particulares
del caso que permitían imputarle responsabilidad al Estado mediante la prueba de la
falta de diligencia o cuidado de la administración.
En efecto, la causa del daño no fue la condición de peligrosidad de la actividad
realizada como para sostener la antijuridicidad del perjuicio derivada del ejercicio
legítimo de una actividad que colocó al conscripto en situación de desigualdad frente a
sus demás compañeros; por el contrario, el daño tuvo como causa la imprudencia de la
administración, lo cual la llevó a faltar a sus deberes de guarda y protección.

Análisis de la Sentencia del 30 de Agosto de 2007, radicado 15724, Consejo

de Estado, CP: Ramiro Saavedra.
El asunto consistió en un joven, quien prestó el servicio militar de manera voluntaria
en el año 1995 y al cual enviaron a una misión con el fin de perseguir a un grupo de
delincuentes. En ella se presentó un combate entre miembros de la fuerza pública
(ejército y policía nacional) y el joven resultó herido en una de sus rodillas.
El Consejo de Estado declaró la responsabilidad del Estado, al considerar que se probó
el daño sufrido por la víctima en el cumplimiento de la prestación del servicio y con
ocasión del mismo. Lo orientó bajo el título de falla del servicio debido al
enfrentamiento que existió entre miembros de la fuerza pública, lo cual era indicativo
de la falta de previsión, coordinación y táctica militar.

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En vista de tratarse de un soldado voluntario, la responsabilidad del Estado es
significativamente distinta a la manejada en torno a los conscriptos. En principio el
Estado no responde, en virtud del vínculo legal y reglamentario, y se blinda a través de
la indemnización a for fait (cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se
establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y
prestacionales especiales). Sin embargo, éste no logrará tal exención de
responsabilidad cuando se trate de daños producto de una falla del servicio o del
sometimiento a un riesgo diferente al que asumió voluntariamente. En palabras del
Consejo de Estado: “(…) el soldado voluntario que decide someterse a la prestación
del servicio, en el entendido de que conoce los riesgos que entraña su trabajo, es
titular de una relación laboral con el Estado y detenta derechos legales y
reglamentarios de esta naturaleza, que se concretan cuando ocurren daños vinculados
a las actividades ordinarias de riesgo propio de su labor.
“Ha precisado esta Corporación que la responsabilidad patrimonial del Estado, sin nexo
laboral, se configura cuando el daño 'se produce en forma independiente a la
prestación ordinaria o normal del servicio' porque ha sido causada por una falla del
servicio, evento en el cual 'el funcionario o el militar en su caso que la sufre o sus
damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud’”.
Se aprecia así que la irregularidad que podría dar origen a la responsabilidad
patrimonial sin nexo laboral, que es diferente de la a for fait (responsabilidad del
empleador, predeterminada legalmente), es la que ocurre en “forma independiente a
la prestación ordinaria o normal del servicio” o “por fallas del servicio ajenas al trabajo
profesional propio del agente”.
En el caso concreto, el Consejo de Estado declaró la responsabilidad del Estado al
encontrar una falla del servicio como consecuencia de la falta de previsión,
coordinación y táctica militar: “Para la Sala es evidente que la situación antedicha
configura una falla del servicio por parte del Estado, en tanto que el hecho de que
entren en confrontación armada dos grupos pertenecientes a la fuerza pública, bajo el
entendido de estarse enfrentando con el enemigo, es una muestra de falta de
previsión, coordinación y táctica militar y constituye un palmario incumplimiento de
sus obligaciones institucionales -artículos 217 y 218 Constitución Política- en tanto que
dentro de sus deberes de defensa y protección de las instituciones y de la ciudadanía
en general, no les está permitido abrir fuego indiscriminadamente, sin una previa
verificación de quién es la contraparte y, sobre todo, de si la acción armada es
estrictamente necesaria, por cuanto el accionar las armas de dotación oficial en contra
de personas debe ser la última opción, ante una inminente y actual agresión”.
Análisis de la Sentencia de 15 de Octubre de 2008, exp. 18586, Consejo de
Estado, CP: Enrique Gil Botero.
El caso se trató de un joven conscripto que es atropellado por un carro particular
mientras tomaba un descanso dispuesto por su superior después de una larga jornada
de trabajo. La zona de descanso se encontraba vigilada por un centinela; no obstante,
ocurrió el accidente.

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La parte demandada invocó culpa exclusiva de la víctima. En lo relacionado con la
configuración de causas extrañas en la producción del daño, la jurisprudencia ha
sostenido la necesidad de precisar las condiciones de modo, tiempo y lugar con el fi n
de determinar si existió concurrencia de culpas, caso en el cual el demandado no
puede entrar a exonerarse de su responsabilidad parcial; lo que tiene que hacer es
responder y entrar a repetir contra el tercero que contribuyó en la producción del
daño, toda vez que jurídicamente o fácticamente le es imputable al ente estatal.
En lo que respecta a la culpa exclusiva de la víctima, se ha sostenido que no requiere
demostrarse su imprevisibilidad e irresistibilidad; basta con demostrar que el hecho
obedeció de manera determinante, exclusiva y decisiva al comportamiento de la
víctima para exonerar de responsabilidad al Estado: “En síntesis, no se requiere para
configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la
conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar
que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante
y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima
en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de
manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una
proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación. “Así las cosas, si
la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta
circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual
dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción
de los hechos que son objeto de análisis”.
Por otra parte, el Consejo de Estado se refirió a la posición de garante asumida por el
Estado con las personas que se encuentran en especial situación de sujeción, tal es el
caso de los conscriptos y los reclusos. Frente a los conscriptos, la obligación de
garante se debe también de asociar a la posición de riesgo en la cual se encuentra por
la carga pública impuesta y la cual debe ejecutar: “Además, no debe perderse de vista
que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar,
deber (sic) garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una
persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, además que, por regla
general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad
significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la
ejecución de la carga pública.
“Además de lo anterior, se reitera que el Estado, frente a los conscriptos y reclusos,
adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y
disponer de su libertad individual para un fi n determinado, sino que, de igual manera,
el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de
los posibles daños que puedan padecer aquéllos”515.
En ese orden, se demostró que el centinela designado falló en la prestación de los
servicios de vigilancia para garantizar la protección y seguridad del cuerpo de
soldados, toda vez que el centinela no advirtió al conductor la existencia de un
campamento y la peligrosidad que reportaba el ingreso del automotor por el sector.
Además, hubo falla porque el comandante de la tropa fijó como lugar de descanso un
sitio en donde era clara la circulación de vehículos automotores. No se configuró culpa

47
exclusiva de la víctima pues el joven obedeció órdenes y tomó el descanso donde el
comandante dispuso, creyendo estar protegido. Así mismo, sostuvo que el
comportamiento del conductor no fue jurídicamente relevante en atención al contexto
del lugar y a la posición y vestimenta del soldado que se confundía con la hierba.
El Consejo de Estado concluyó que el daño no se habría dado si se hubiera alertado al
conductor o se hubiese hecho en otra parte del campamento. Así lo señaló: “Por
consiguiente, tal y como se puntualizó, en el caso concreto no puede darse por
acreditada una causa extraña, toda vez que el daño es imputable a la entidad
demandada, pues, no sólo se ubicó el campamento en una zona de riesgo para la vida
e integridad de los soldados que integraban la patrulla, sino que, de otra parte, la
persona encargada de la guardia actuó de manera negligente al permitir el ingreso de
un automotor, precisamente por el lugar en donde se encontraba instalado el
acantonamiento militar provisional.
“La sola circunstancia o hecho material del arrollamiento con el vehículo, aunque
teóricamente podría constituir un hecho de un tercero, y bien una hipótesis de
solidaridad en los términos del artículo 2344 del C.C., en el caso sub examine, lo que
se evidencia con claridad meridiana es que el comportamiento del conductor de la
camioneta no fue relevante jurídicamente en atención al contexto del lugar, y a la
posición y vestimenta del soldado que se mimetizaba con la hierba, todo lo cual
conspiró en conjunto para el triste resultado de una vida que se vio frustrada; por el
contrario, la causa adecuada o determinante del resultado no es otra diferente a la
proyección de la falla del servicio en el iter o recorrido causal que dio al traste con la
vida del uniformado, quien confiado en que se encontraba en una zona de descanso,
aun así fuera improvisada, pero que asumió era segura y por ello se entregó al sueño,
de allí que tampoco en formal alguna cabría la hipótesis de culpa de la víctima”.
Concluimos entonces que la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por un
conscripto tiene su fundamento en la restricción al derecho a la libertad al cual se ve
obligado por un mandato de orden constitucional y legal. Ese estado de especial
sujeción al cual se ve sometido, le traslada al Estado unas obligaciones de resultado,
en la medida en que se orientan a garantizar la devolución del conscripto a la sociedad
en la misma situación de ingreso.
En tal sentido, los conscriptos no deben ver vulnerados sus derechos a la integridad y
al derecho a la vida en virtud de la carga soportada, motivo por el cual se sostiene que
el Estado debe entrar a responder por los perjuicios causados. Con todo, esa noción de
responsabilidad no se puede entender como la objetivación de la responsabilidad por
daños sufridos por conscriptos, pues el estudio de la falla del servicio puede conducir a
determinar irregularidades en la prestación del servicio y por ende aplicar correctivos.
Lo anterior por cuanto el estudio de los casos ha demostrado claramente que la causa
de los daños sufridos por los conscriptos no se enmarca únicamente en la
manipulación de armas o artefactos peligrosos, o en el desarrollo de actividades
propias del servicio relacionadas con la protección y defensa de la independencia y
seguridad nacionales.

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 B. Responsabilidad del Estado en los eventos de suicidio del Conscripto.
Análisis de la sentencia de agosto 10 de 2000 exp. 12648, Consejo de Estado,
CP: María Elena Giraldo Gómez.
Se trató de un joven incorporado al ejército en 1992. Un día recibió la orden de salir a
buscar una película y aprovecho para ir a su casa, regresando tarde al batallo. Ese
mismo día, a su regreso lo notificaron de una sanción sin haberlo escuchado y el joven
decidió dispararse con su arma de dotación oficial. En el expediente quedo
demostrado que el joven informo al Director de la Escuela sobre sus intenciones de
quitarse la vida debido a los problemas que tenía con su madre, pero este no lo remitió
al médico adecuado con el fin de determinar problemas psicológicos: solo le dio una
orientación.
El Consejo de Estado decidió aplicar el régimen de falla probada y considero que la
primera manifestación del deseo de suicidio fue la causa inmediata para que el Estado
vigilara su situación. Al no hacerlo se constituyó en la causa eficiente y determinante
del daño sufrido, toda vez que el Estado conoció de los hechos indicadores de
desorden emocional cuando el conscripto estaba internado y a cargo del mismo.
Así entonces, declaro la responsabilidad del Estado por tres situaciones concurrentes:

 De una parte, por estar aquel bajo su cuidado.

 De otra, por conocer la Nación con antelación a la ocurrencia del hecho de
‘autoagresión’, las señales, por manifestación oral, de posible alteración de las
facultades del conscripto (esto último porque desde que se enteró de esas
posibles señales de desequilibrio debió adoptar una conducta diligente).
 Finalmente, porque los hechos indicadores de desorden emocional se
concretaron cuando el conscripto estaba internado y a cargo del Estado.
Con respecto a la Responsabilidad del Estado por el suicido de conscriptos, la
jurisprudencia ha sostenido que ella ocurre cuando el Estado, conociendo las
condiciones psíquicas o psicológicas del conscripto que hacen previsible el hecho, no
adopta medidas al respecto o cuando el conscripto recibe maltrato.
Considerando lo señalado en materia de suicidio, podemos colegir que la noción de
responsabilidad objetiva en los eventos de suicidio no es aplicable; de hecho, en
principio se podría pensar que el Estado debe responder por todo daño a la vida del
conscripto, precisamente por encontrarse en una situación de especial sujeción y por
ende ver cercenado su derecho a la libertad por el cumplimiento de una obligación de
carácter constitucional.
No obstante, lo anterior en los eventos de suicidio es preciso analizar las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que antecedieron el evento, así nos
encontremos en una situación en la cual el conscripto prescindió de su vida con arma
de dotación oficial y durante la prestación del servicio. En ese sentido, el Estado
entrara a responder cuando existen motivos para inferir que tuvo la posibilidad de
evitar el daño y no lo hizo, es decir, el conscripto tenía problemas mentales,
psicológicos que hacían prever tal situación o era maltratado o expreso sus

49
intenciones de quitarse la vida y no fueron tomados los correctivos en el momento
indicado.
Pese a la necesidad de demostrar una falla del servicio en lo relacionado con los
eventos en los cuales el conscripto decide disponer de su vida, es indudable el
surgimiento de obligaciones de resultado surgidas para el Estado frente al conscripto,
en razón del carácter imperativo de tal deber:
“Por consiguiente, cuando ingresan al Estado, por su decisión imperativa, varones
para la prestación del servicio militar obligatorio, en primer término, nacen para el
Estado, entre otras, las obligaciones de vigilancia y seguridad en la salud del
conscripto y, en segundo término, nace para el conscripto el derecho correlativo a
obtener las prestaciones debidas (protección jurídica).
Ese derecho del conscripto, correlativo a la obligación del Estado de su vigilancia y
seguridad, si no se satisface adecuadamente crea unas lesiones, ciertas y particulares,
a situaciones que tienen protección jurídica, como son la vida y la salud, que exceden
los inconvenientes inherentes a la prestación de ese servicio, y que dan lugar al
aparecimiento de la lesión antijurídica o daño antijurídico”.
Finalmente, existe una duda: ¿Cuál debe ser la trascendencia del evento expresado
por el conscripto para proceder a su remisión al médico especialista?, es decir, si no
existen motivos para inferir problemas psicológicos o psíquicos y tampoco expresa
claramente sus intenciones, más si expresa la presencia de cuadros emocionales
negativos, ¿debe su ente protector o reclutador inferir pensamientos suicidas y tomas
las medidas pertinentes?

Análisis de la Sentencia de 30 de Noviembre de 2000, exp. 13329, CP:

Ricardo Hoyos Duque.

El asunto objeto de controversia consistió en un joven que prestó el servicio militar

obligatorio. En su cumpleaños 18, después de la celebración por parte de sus
compañeros, se retiró a su cuarto y fue hallado muerto por lesión con arma de fuego
de propiedad de otro miembro de la institución. Debido a la inexistencia de pruebas
para hablar de homicidio se orientó bajo un suicidio, toda vez que sus compañeros
sostuvieron que el joven hizo un pacto con unos amigos para suicidarse al momento
de cumplir los 18 años, además de la intención que el joven tenía de que pasara algo
diferente en su cumpleaños. Así mismo, obra en el expediente el testimonio de una
amiga que dio cuenta de sus intenciones suicidas y problemas familiares; situaciones
que no fueron conocidas por sus superiores.
La parte demandante consideró que se trató de una falla del servicio al permitirle el
acceso a un arma de un cabo, así como por no haber tomado medidas preventivas,
como auxiliarlo médicamente o desvincularlo de la institución.
El Consejo de Estado sostuvo que en materia de conscriptos y reclusos surge una
obligación de resultados en el sentido de prever y controlar cualquier acto que

50
redunde en perjuicio de ellos, pues la posibilidad de lograr la eficacia en el
cumplimiento de la obligación es alta. Por lo anterior, adicionó que frente a las
obligaciones de resultados el deudor responde de manera objetiva y sólo se exoneran
si medió una causa extraña:
“En relación con las personas que se encuentran en situación de sujeción especial
como los reclusos y los conscriptos, el deber de protección del Estado también es
mayor y se extiende a brindarles a éstos la ayuda médica que requieran cuando las
circunstancias que viven, por su carácter forzoso, desencadenen en ellos
perturbaciones síquicas.
“Es cierto que frente a los reclusos y conscriptos el Estado tiene una obligación de
resultado, lo cual significa que si no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones
en que se encontraba antes de su reclutamiento o retención, debe responder
patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo en el cual
fue sometido a la prestación del servicio militar o a la detención, aunque haya puesto
en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y
evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña,
pues frente al retenido la obligación del Estado no es un simple comportamiento sino
la obtención efectiva de un resultado determinado”.
En tal sentido recordó las dos clases de obligaciones asumidas por el Estado frente a
las personas sometidas a una situación especial de sujeción: “1. De hacer, esto es, de
prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el
momento mismo en que se recluta o se produce la privación material de la libertad,
hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2. De no hacer, referida a la
abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos
que no estén limitados por su situación especial”.
En los eventos de suicidio, esas obligaciones de resultado asumidas por el Estado no
se pueden confundir con el requerimiento de una guarda a la integridad y vida del
conscripto en todas las circunstancias de su existencia, máxime cuando el daño puede
ser imprevisible e irresistible debido a que obedece de manera determinante y
exclusiva a la decisión del soldado, por ello es preciso determinar si padecía de un
trastorno, pero no fue posible para las autoridades enterarse del grado de
perturbación o si era maltratado o informó y no recibió atención.
Por otra parte, el Consejo de Estado se refirió a la presunta falla invocada por la parte
actora, según la cual la administración fallo al no ejercer un control sobre el arma que
portaba la joven víctima, pues no le había sido asignada, para el Consejo ese hecho
era irrelevante del daño, en vista que ante las intenciones de suicidarse su propia
arma era también conducente para ello:
“La actividad de los soldados oficiales responsables del depósito del arma solo fue una
condición más dentro de la cadena causal que produjo el resultado jurídicamente
relevante, pero al suprimirla hipotéticamente sigue siendo posible explicarlo. El asunto
no puede ser explicado a partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones sino
en consideración a criterios de impugnación y, por lo tanto, como no fue la presencia
del arma en el sitio la que explica el hecho, pues el solo fácilmente hubiera podido

51
suicidarse con arma de dotación oficial a la que tenía acceso en forma permanente,
aquella circunstancia resulta irrelevante.
“Ni aun en el evento de que hubiera cometido el acto con un arma de dotación oficial
podría predicarse, en las circunstancias del caso concreto, la responsabilidad del
Estado, pues el contacto permanente con armas es propio de la prestación del servicio
militar y la víctima no había dado muestras de perturbación psíquica, ni de una
intención sería de atentar contra su vida que obligaran a la administración a alejarlo
de dicha actividad.”.
En ese orden de ideas, podemos concluir que el señalamiento de obligaciones de
resultado asumidas por el Estado con el conscripto derivadas de su especial situación
de sujeción, no supone que el Estado responde frente a todos los eventos de daño o la
vida o integridad sufridos por el conscripto; de hecho, en los casos de suicidio, es
preciso entrar a demostrar la presencia de una falla por parte del ente reclutador en la
guarda y protección del soldado; de lo contrario, la imposibilidad de atribuirle
responsabilidad al Estado toma al hecho como irresistible e imprevisible.

Análisis de la Sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 16729, Consejo de

Estado, CP: Mauricio Fajardo.

La situación se trató de un joven conscripto que ingreso en el año 1994 a prestar

servicio militar obligatorio. En ese día de actividades con sus demás compañeros entro
a nadar en el lago y al momento de intentar cruzarlo se ahogó. En primera instancia se
declaró la responsabilidad del Estado, pero reducida en un cincuenta por ciento, al
considerarse que tanto el soldado como el Estado contribuyeron en la producción del
daño.
El Consejo de Estado, en su argumentación, recordó las obligaciones del Estado
asumidas frente a los reclusos, como son la de resultados, entendida como la
obligación de prever y asumir los riesgos a los cuales los soldados regulares puedan
verse expuestos como consecuencia del desarrollo de actividades inherentes a la
conscripción y de tomar las medidas necesarias para evitar la causación de perjuicios
desde el momento en el cual el soldado es reclutado y hasta el momento en que es
devuelto a la sociedad. Y finalmente, las obligaciones de no hacer, referidas a la
imposición del Estado del deber de abstenerse de vulnerar o poner en peligro aquellos
derechos de los conscriptos que no han sido limitados.
En la disertación realizada por el Consejo de Estado, se dijo que el régimen de
responsabilidad por aplicar en el evento de daños sufridos por conscriptos es el
objetivo bajo el título de daño especial, para ello se remitió a la cláusula general de
responsabilidad, la cual señala la necesidad de demostrar un daño, la antijuridicidad, y
si imputación a la administración. Así mismo, fundamento su afirmación en la
restricción del derecho a a la libertad asumida por el conscripto en beneficio de la
comunidad.

52
En torno a la condición de antijurídico del daño estableció que, en el caso de
conscriptos, el daño materializado durante la prestación del servicio torna el daño
como especial y anormal, configurándose la ruptura del principio de igualdad frente a
las cargas públicas, lo cual supone la necesidad de reconocer los perjuicios causados
porque no hay razones para que el conscripto los deba soportar.
En lo relacionado a su imputabilidad, señalo su fundamento en la situación de especial
sujeción en la cual se encuentra el conscripto en razón de una imposición legal y
constitucional, lo cual hace que todo daño sufrido durante la prestación del servicio
militar le sea imputable:
“Hecha esta advertencia, concluye la sala que reflexiones similares a las
anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los
conscriptos permiten afirma, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90
constitucional, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a
ellos sigue siendo de carácter objetivo”.
“En efecto, a partir de la expedición de la nueva constitución, todo debate sobre la
responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los
elementos previstos en esta disposición para que surjan la responsabilidad, esto es, el
daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.
“En cuanto al daño, se ha dicho que este es antijurídico cuando la víctima no tiene el
deber de sopórtalo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a
causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada considera la
Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud del resulte roto el equilibrio frente a
las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de
una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás
personas”.
“Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado
a quien presta servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias
de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter
especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que
corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la
asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las
diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado
cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o
de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”.
“De conformidad con lo expuesto, el de daño especial derivado de la ruptura del
principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas se erige como el
título jurídico de imputación que, en principio, debería aplicarse cuando se trate de
dilucidar si debe declararse o no la responsabilidad del Estado por los daños sufridos
por soldados conscriptos, debido a la relación especial de sujeción que les vincula con
el Estado y a la cual no se encuentran en posibilidad jurídica de oponerse, como quiera

53
que, según se explicó, la obligación de prestar el servicio militar tiene fundamento
tanto constitucional como legal”
En adición, señaló que los conscriptos no tienen por qué soportar la vulneración a
situaciones caracterizadas por tener protección jurídica como la vida, la integridad
personal y la salud; frente a ellas se puede configurar un daño antijurídico:

“Dicha situación no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente

tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la
prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos
fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante la ejecución de su deber
constitucional les sobrevienen lesiones a situaciones que tienen protección jurídica
como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa de imputación
de daño antijurídico al Estado, por cuanto, en dicho caso, el soldado conscripto no
comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado”.

La orientación anterior no se comparte en todo su contenido, pues la diligencia y

cuidado por parte del Estado no es tenida en cuenta en los regímenes de
responsabilidad objetivos y por ende tan sólo aplican como eximentes de
responsabilidad la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un
tercero.
Teniendo en cuenta tal punto de vista, ya hemos dicho que las obligaciones de
resultado asumidas por el Estado, así como su posición de garante, no tienen por qué
significa en todos los casos responsabilidad del Estado. Sin duda alguna, el conscripto
asume una carga pública especial y, en caso de obtener un daño durante la prestación
del servicio, en principio debe el Estado entrar a repararlo; pero no olvidemos el
análisis de la falla del servicio, como ocurre en los eventos de suicidio del conscripto,
pues en tal caso la diligencia y previsibilidad del Estado pueden ser eximentes de
responsabilidad.

Ahora bien, la tendencia del Consejo de Estado no consiste en excluir el título de falla
del servicio en el análisis de responsabilidad de daños sufridos por conscriptos durante
la prestación del servicio militar; de hecho, en sentencia de 18 de octubre de 2007 se
declaró la responsabilidad del Estado por la muerte de un conscripto con base en el
título de falla del servicio, debido a que el impacto sufrido en su estómago por un obús
se dio por la falta de diligencia y supervisión y no por el carácter de peligrosidad que
podía revestir la actividad realizada. En el mismo sentido, en sentencia de 15 de
octubre de 2008, con fundamento en la noción de falla del servicio, se condenó al
Estado por la muerte del joven conscripto quien fue atropellado por un carro particular
mientras tomaba un descanso dispuesto por su superior después de una larga jornada
de trabajo, en una zona vigilada por un centinela (no obstante, ocurrió el accidente).

Considerando la afirmación realizada en el sentido de resolver la responsabilidad del

Estado por los daños sufridos por conscriptos tomando como referente el daño
especial, es preciso remitirnos a la sentencia de 15 de octubre de 2008, en la cual el
Consejo de Estado hizo alusión a la posición de garante asumida por el Estado frente a
los reclusos y conscriptos. Lo anterior por cuanto la posición del Estado frente a las
obligaciones de garante no se traduce en responsabilidad objetiva sino en la diligencia,
previsibilidad adoptada por la administración para garantizar el derecho a la vida e
integridad de las personas que se encuentran en situación de especial sujeción.

54
Por otra parte, el Consejo de Estado se refirió a la causa extraña (la culpa exclusiva de
la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor), como causal eximente de
responsabilidad. En lo que respecta a su configuración es necesario que la causa
extraña sea imprevisible, irresistible y exterior a la administración.

Por irresistibilidad señaló como la imposibilidad de evitar el daño, por imprevisibilidad

la circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su
ocurrencia” y por exterioridad se entiende que el hecho debe resultar ajeno
jurídicamente a la demandada, es decir, no debe de haber razones jurídicas para
responder por el acontecimiento; distinto es que fenomenológicamente o físicamente
el demandado se encuentre involucrado.

Para el propósito de determinar el hecho de la víctima, se remitió el test por el cual se

trata de precisar si la actuación de un agente estatal guarda relación, o no, con el
servicio. El test consiste en determinar si:
a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí – No.

PERCEPTIBLE

b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí – No.

c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí – No.

INTELIGIBLE

d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí – No.

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí – No”.

En tal sentido, entre más sean las respuestas afirmativas mayor será la presunción de
conexión entre el comportamiento del agente y el servicio. Con fundamento en lo
anterior, se ubicó en la noción de culpa exclusiva de la víctima y en la necesidad de su
carácter determinante o de causa adecuada del daño, para hablar deexoneración de
responsabilidad:

“Todo lo expuesto permite concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos
efectos liberadores de la responsabilidad estatal, requiere que la conducta desplegada
por la víctima no sólo sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del
mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar
catalogable como una concausa en la producción del daños no eximirá al demandado
de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, su
reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima”.

Finalmente, no encontró responsable al Estado por los hechos del caso concreto y
decidió revocar el fallo parcialmente condenatorio, al considerar que el soldado fue el
causante directo de su daño, así físicamente los hechos hubiesen ocurrido durante la
prestación del servicio y en actividades. La Alta Corporación concluyó que fue la
imprudencia del agente el causante del daño, además porque fue advertido del peligro
de ingresar al lago, todo lo cual le permitió declarar la producción del daño como
jurídicamente ajeno o exterior; en adición, no actuó motivado por el deseo de

55
desarrollar una labor propia de sus funciones, ni actuó bajo el impulso del servicio o
respondiendo a instrucciones u órdenes impartidas por alguno de sus superiores. Así lo
manifestó:

“El análisis del acervo probatorio que se viene de referir a la luz de las premisas
sentadas en los dos acápites precedentes dentro del presente proveído, permite a la
Sala concluir que el hecho que produjo la muerte del soldado John César Palomeque
Valencia debe considerarse jurídicamente ajeno o exterior a la entidad demandada,
porque si bien es cierto que la muerte de John César Palomeque se produjo en
conexión temporal y espacial con la prestación del servicio, no lo es menos que la
conducta desplegada por el occiso y de cuya realización se derivó su fallecimiento, no
estuvo motivada por el deseo de desarrollar una labor propia de sus funciones como
soldado regular, ni actuó bajo la impulsión del servicio o respondiendo a instrucciones
u órdenes impartidas por alguno de sus superiores, pues el material probatorio
recaudado en el proceso evidencia que el soldado Palomeque Valencia, junto con otro
compañero, desconociendo la prohibición expresada por sus superiores y, en
consecuencia, sin autorización por parte de los mismos, ingresó al lago para nadar
pero fue incapaz de abandonarlo cuando tal situación fue advertida por los
mencionados superiores y éstos le impartieron la
orden de salir del agua”.

En conclusión, las obligaciones del Estado asumidas frente a los conscriptos

denominadas de resultado, suelen ser asimiladas a la responsabilidad objetiva en el
caso de materializarse el incumplimiento de la obligación.

No obstante, la generalización de la responsabilidad del Estado con fundamento en

regímenes objetivos no es posible pues el título de imputación por excelencia ha sido
el de falla del servicio, precisamente porque permite determinar los errores en los
cuales incurrió la administración con el fi n de brindarle la posibilidad de revisar el
despliegue de sus actividades y aplicar correctivos. Por tal razón, antes de proceder a
declarar la responsabilidad con fundamento en títulos de imputación objetivos es
preciso indagar en la falla del servicio, pues de no existir tal falla surge la necesidad de
analizar el ejercicio legítimo de una actividad con la determinación de la antijuridicidad
del daño, al cual no debe por qué estar sometido la víctima del mismo.

Así entonces, las obligaciones de resultado asumidas por el Estado con los conscriptos
como consecuencia de una imposición legal y constitucional de prestación de un
servicio en beneficio de la comunidad con el propósito de garantizar la seguridad e
integridad del territorio y sus ciudadanos deben ser analizada teniendo en cuenta los
regímenes de responsabilidad subjetivos y objetivos.

A través de ellos se podrá entrar a establecer si la transgresión a esos derechos del

conscripto como es la vida e integridad personal y los cuales no debe soportar
obedecen a una falla del servicio, o la manipulación de armas o de elementos
peligrosos, o son la consecuencia de un daño especial por encontrarse realizando
actividades relacionadas con la seguridad y defensa nacional.

Por otra parte, en la acreditación de una causa extraña debe estar claramente
demostrado que el hecho obedeció de manera determinante y exclusiva al evento de
un tercero o de la víctima y por ende no existe la posibilidad para que la

56
administración sea jurídicamente o fácticamente declarada responsable, pues en caso
de no ser desconocido el hecho la administración entra responder parcialmente en la
causación del daño.

2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOR OCASIONADOS

EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO.

Resumen de Sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15283, MP:

Mauricio Fajardo.

El 11 de septiembre de 1996 los señores Henry Lozano Bonilla, Gerardo Bonilla y Ana
Farid Aponte Bonilla, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda de
reparación directa contra el Departamento del Tolima – Dirección Seccional de Salud y
el Hospital Federico Lleras Acosta, con el fin de que se les declarara responsables de
los perjuicios sufridos por la muerte de la señora Olinda Bonilla, ocurrida el 30 de abril
de 1995 en el Hospital General de Neiva.
El 29 de Abril de 1995 ingresa al Centro de Salud del Barrio el Jordan, donde se le
diagnostica cefalea producida por hipertensión, se le prestaron las atenciones
primarias y se le recomienda a los familiares llevarla al Federico Lleras, el cual se negó
a prestarle atención porque el personal de la entidad se encontraba en paro. Por lo
anterior trasladan la señora al Hospital General de Neiva, el traslado se hace en
ambulancia la cual no contaba con implementos médicos mínimos para prestar
atención de urgencias.
El Hospital de Neiva se negó, en principio, a recibir la paciente aduciendo que no se
había autorizado su remisión. Posteriormente, admitieron la paciente y le prestaron la
atención médica requerida, sin embargo, el centro hospitalario no contaba con el
respirador necesario para salvar su vida.
El señor Henry Lozano Bonilla, hijo de la señora Olinda, quien se desempeñaba como
auxiliar de enfermería del Hospital Federico Lleras Acosta, se comunicó con dicha
entidad para reclamar por haber remitido a la paciente a Neiva en una ambulancia sin
respirador, a pesar de que allí tenían 4 de estos equipos. Una enfermera de esa
institución respondió que no fue posible suministrar el respirador porque no había
personal médico que pudiera manejarlo y que no era posible remitir allí a la señora
Bonilla porque el personal médico se encontraba en paro.
Se trataba de un asunto que debía resolverse como falla del servicio probada, pues las
obligaciones asumidas por el prestador del servicio eran de medio y no de resultado.
La demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga
de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o
prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en eventos
como estos y de manera excepcional, la Sala ha considerado procedente la inversión
del deber probatorio.
La relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados
conducen a un grado suficiente de probabilidad.

57
 Siempre se ha dicho que para que pueda ser declarada la responsabilidad
patrimonial se requiere tener certeza sobre la existencia del nexo causal. Aun cuando
en lógica formal la idea de probabilidad parezca oponerse a la idea de certeza, resulta
oportuno destacar que ello no es así en el derecho de daños, porque la causalidad de
que se trata es la adecuada y, por lo mismo, la probable, de manera que, si la
probabilidad es alta, lleva a la certeza acerca del nexo causal y, por consiguiente, abre
paso a la condena, siempre que además haya prueba de la falla y del daño. Lo
anterior, es el modo en que la llamada causalidad adecuada llega hasta sus más
lejanas fronteras, en todo caso, sin invadir el mundo de la especulación:

“Ni aún en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría
lugar a declarar la responsabilidad del Estado mientras el vínculo causal no
hubiera sido establecido, al menos como probable”.

Ello no significa que esta Corporación haya dado cabida a la presunción de causalidad
en la responsabilidad derivada de la prestación de servicios médico asistenciales,
porque esta será siempre improcedente. En efecto, aceptar esta tesis implicaría
incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación,
tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de
un régimen más gravoso para el demandado, inclusive que el objetivo.
Por consiguiente, debe la Sala reiterar lo que sobre este particular ha sostenido:

“(...) de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe

ser probada siempre por la parte demandante y sólo es posible darla por
acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los
conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los
materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba
que demuestre con certeza su existencia”.

Ahora bien, la diferencia entre “presunción de causalidad” – que no se aplica en estos

casos – y “regla de prueba” – que sí se aplica -, no resulta inane toda vez que la
primera, como presunción que es, puede ser desvirtuada por la parte contra la cual
pesa, mientras que bajo la noción de regla de prueba se tiene que una vez verificado
“el suficiente grado de probabilidad”, queda establecido y plenamente probado el nexo
causal.

58
Por demás, resalta la Sala que, de acuerdo con lo establecido en el informe pericial, la
paciente era hipertensa y había suspendido sus medicamentos 4 días antes,
circunstancia de la cual se puede inferir la participación de la víctima en los hechos
que dieron lugar a su muerte, pues la paciente, sin autorización, dejó de observar las
prescripciones médicas.

En efecto, este hecho, tratándose de una persona que sufre de hipertensión arterial
condición que la obligaba a tomar periódicamente algunos medicamentos, condujo
eficientemente a la producción del hecho (alteración al estado normal de salud), por
violación directa que hiciera la víctima de las obligaciones a las cuales estaba sujeta
dados sus antecedentes y condiciones de salud, violación que no puede ser imputable
al Estado, bajo ninguna circunstancia.

Como se observa, a la señora Olinda Bonilla nunca le fue negada atención alguna por
el Hospital Federico Lleras Acosta como quiera que esta entidad no tuvo contacto
alguno con la paciente en la fecha de la muerte. Aun teniéndose probado que en ese
Hospital se produjeron algunas circunstancias que afectaron el normal funcionamiento
de la entidad y de la prestación de los servicios médicos, no se encontró ninguna
prueba que indicara que el Hospital se negó a recibir a la paciente. El material
probatorio evidencia que el Hospital y la Secretaría de Salud adoptaron las medidas
pertinentes para atender la situación de emergencia.

Ahora bien, en la demanda, los actores narraron que la ambulancia en la cual se

trasladó a la señora Olinda Bonilla del Centro de Salud el Jordan al Hospital de Neiva
era del Hospital Federico Lleras Acosta. Al respecto dirá la Sala que, aunque no existe
prueba concreta de que la ambulancia haya sido de propiedad del Hospital, no es
posible determinar, con esa simple manifestación, que el hecho de prestar una
ambulancia equivalga a que dicha entidad se hubiere negado a prestar atención
médica a la paciente o que la prestó de manera deficiente, constituyendo así una falla.

En este orden de ideas, la Sala concluye que no se probaron los elementos

constitutivos de responsabilidad extracontractual por falla del servicio, razón por la
cual confirmará el fallo de primera instancia.

59
Resumen de Sentencia del 31 de Agosto de 2006, exp. 15772, MP:
Ruth Stella Correa Palacio

El 16 de Noviembre de 1993, se presenta demanda de reparación directa en contra del

Hospital Ramón Gonzales de Bucaramanga, con el fin de obtener la indemnización de
perjuicios que sufrieron como consecuencia de la falla medica cometida por la entidad,
que genero la incapacidad total del menor.
El día 29 de noviembre de 1991, le practicaron al menor una cirugía, como
consecuencia de la cual quedo en estado vegetativo, con una incapacidad del 100%,
tal como se relata en los hechos. Según los médicos el daño se produjo porque el
paciente presento durante la intervención un paro cardiaco.
Al parecer, para la práctica de la cirugía no se sometió al menor a todos los exámenes
que se requería para una intervención de esa naturaleza, en particular, no se le
practico examen pre anestésico ni se le solicito información a la madre sobre sus
antecedentes alérgicos, tal como lo enuncian los demandantes en los hechos.
Se afirma en la demanda que el hecho es imputable al Hospital a título de falla en el
servicio, porque el estado vegetativo, sin posibilidad de recuperación en el que se
encuentra el menor, se derivó del descuido y negligencia de quienes estaban
comprometidos a brindarle la atención medica que requería.
La parte demandada argumenta que ni el hospital ni ninguno de sus funcionarios fallo
en la prestación del servicio asistencial y quirúrgico brindado al menor, pues no hubo
fallas en los equipos utilizados, no hubo accidentes durante el acto operatorio ni
anestésico y fue asistido por médicos especialistas de reconocido nivel científico en la
práctica médica.
La sentencia del tribunal considero que de acuerdo con las pruebas que obraron en el
expediente, había lugar a concluir que la presunción de la falla que pesaba contra la
entidad había quedado desvirtuada y que tampoco se demostró vinculo causal entre la
actuación médica y el daño que sufrió el menor.
A esa conclusión se llegó argumentando que:

 Cuando el menor fue llevado al hospital ya habían pasado 20 días desde el inicio
de la afección.
 No se acredito la relación causal entre el tratamiento farmacéutico, quirúrgico y
hospitalario suministrado al menor y la encefalopatía hipoxica que le sobrevivo.
 La pericarditis es una enfermedad muy difícil y casi imposible de detectar por
falta de medios.
 La intervención a la que se sometió el menor tenía que practicarse para tratar a
toda costa de evitar su muerte.
 El paro sobrevino 20 minutos después de la práctica de la cirugía por lo cual no
puede afirmarse que aquella fue la causa eficiente de este.
Lo que se pretende con la apelación:

60
  Solicita la parte demandante que se revoque la sentencia impugnada.
 Afirman que era cierto que la enfermedad del menos no fue causa de la
actuación médica, que la causa que se aduce como generadora del estado
neurovegetativo en el que este se encuentra es el paro que presento con
posterioridad a la intervención, que se produjo como consecuencia de su estado
crítico, al cual llego por la demora en la práctica de la intervención, dado que se
procedió a la misma 8 días después de haber sido recomendada por los
especialistas, incrementándose así el riesgo quirúrgico.
 Insisten en que los riesgos de la cirugía se hubieran disminuido si el diagnostico
se hubiera realizado en forma más precisa, con una valoración más temprana
por parte del cardiólogo, o si por lo menos, se hubiera procedido a la
intervención en el momento en que fue ordenada.
 Advierte que el paciente no fue sometido a los exámenes que hubieran arrojado
un diagnóstico certero y el procedimiento a seguir; solo 5 días después de su
ingreso al Hospital fue valorado por cardiólogo, quien considero que el cuadro
era sugestivo de pericarditis y solicito ecocardiograma urgente, ese examen
informa sobre pericarditis constrictiva, por lo que se considera programarle
cirugía, pero solo hasta el 28 de Noviembre intervienen el menor, cuando su
estado de deterioro era evidente.
 Arguyen que la intervención no se contó con la asistencia de un cardiólogo, ni
hubo ningún médico que se apersonara de su situación, fue sometido a los
médicos de turno, quienes se limitaron a verificar que su estado no presentaba
ninguna mejoría.

El Consejo considera que:

 La causa petendi de la demanda no es clara y permite dos interpretaciones:

1. Restrictiva: Según la cual, la falla medica que se imputa a la entidad está
relacionada con el acto quirúrgico propiamente dicho o con errores en la
anestesia por falta de exámenes.
2. Amplia: Relaciona el daño con omisiones y deficiencias sucesivas, en las
cuales se afirma incurrió la entidad, que implicaron una agravación de las
condiciones física del paciente, las cuales fueron la causa del paro que
produje la invalidez.
 En los fundamentos jurídicos de la demanda se señala que el estado del menor
se estructura no solo bajo los lineamientos de la falla en el servicio probada (por
la descuidada y negligente conducta de los médicos), sino que bien puede
fallarse bajo el amparo de culpa presunta en la prestación del servicio médico
(demostrable por sus manifestaciones externas). Entendiéndose que la falla no
solo provino del acto medio sino de toda la atención antecedente.
 Para definir la causa petendi, la demanda debe ser interpretada de manera
integral, para entender que el daño que hoy sufre el menor fue imputado por los
demandantes el Hospital por haber incurrido en fallas en la prestación del
servicio, que se produjeron no solamente en el acto quirúrgico, sino que
abarcaron sucesivas omisiones, retardos y errores durante toda su permanencia
en la institución.

61
 Deberá el juez interpretar la demanda como un todo armónico, deber que no
constituye una mera liberalidad sino el cumplimiento de los Art 288 y 229
Constitucional.
 La causa petendi, en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos
momentos, porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier
acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso.
 El doloroso estado de invalidez del menor, derivado del paro que sufrió durante
el posoperatorio se encuentra acreditado en el proceso.
 Tampoco hay discusión acerca de que la invalidez fue la secuela del prolongado
paro que sufrió después de la cirugía.
 La discusión en el caso concreto se centra en la existencia de vinculo causal
entre la producción del paro que sufrió el menor y el posoperatorio y la
prestación del servicio médico, que la parte demandante califica como
negligente y errada en todas sus etapas y que según la parte demandada el paro
fue consecuencia natural, no evitable de la grave enfermedad.
 Se tendrá en cuenta las declaraciones rendidas ante el a quo, por los médicos
del Hospital y por el testigo técnico llamado por la parte demandante, y el
resumen y la copia de la historia clínica allegados por la entidad demandada y
las pruebas indiciarias que puedan construirse con fundamento en los mismos.
 El daño sufrido por el menor es imputable a la entidad porque se produjo como
consecuencia de sucesivas fallas del servicio, que según lo que afirmo en sus
distintas intervenciones en el proceso, se concretaron en:
1. No haberse realizado un diagnóstico más preciso y temprano, lo cual se
hubiera logrado con una valoración oportuna por parte del cardiólogo.
2. No haberle realizado la intervención quirúrgica en el momento en que fue
ordenada.
3. No haber estado asistido de un cardiólogo.
4. No haberse apersonado ningún profesional de su cuidado durante su
estadía en el Hospital.
5. Errores en la anestesia, generados por no haberle realizado los exámenes
previos de rigor.
 La parte demandante apoya sus afirmaciones en el testimonio rendido por el
médico cirujano Carlos Rincón, a quien llamo como testigo al proceso y quien
aseguro haber atendido al menor en su consultorio particular, aproximadamente
en el mes de agosto de 1994. Conceptuó que por haberse diagnosticado que el
menor padecía una pericarditis supurativa, producida por estafilococo, se debió
realizar la intervención quirúrgica de manera inmediata, pues de lo contrario,
cada día se debilitaba más su corazón y, por lo tanto, se incrementaba el riesgo
quirúrgico.
 No obstante, se advierte que sus afirmaciones son generales y no se
fundamentan sobre datos reales de la situación concreta del paciente, dado que
no lo asistió durante el lapso en que sufrió la pericarditis y fue sometido a
cirugía, ni siquiera rindió su testimonio con base en la historia clínica, pues no la
tenía el testigo a disposición al momento de la diligencia. Más aun, no conocía
dicha historia con antelación a la declaratoria.
 La entidad demandada adujo que la invalidez que sufre el menor se produjo
como consecuencia del paro que presento durante el posoperatorio, cuya causa

62
 fue el debilitamiento del miocardio, generando por la pericarditis supurativa,
subsiguiente a la infección que lo ataco, la cual tenía un mes de evolución.
 En la cirugía intervino como anestesiólogo el medico Gabriel Ramírez, que en su
declaración afirmo que el paro que sufrió el menor se presentó 20 minutos
después de haber terminado el procedimiento, afirmo también que se practicó
de urgencia la cirugía, y que el paciente llego al quirófano en muy malas
condiciones físicas, con una oximetría por debajo del 90%, es decir, por debajo
de los niveles normales, que por tratarse de una intervención de urgencia le
realizo una evaluación clínica para dar inicio a la anestesia y realizar
rápidamente la intervención, pero no realizo estudio de historia clínica, ni fue
posible obtener información del mismo dadas las condiciones en que se
encontraba en ese momento.
 Aseguro que no podría afirmarse si el paro se produjo o no como consecuencia
de la intervención quirúrgica, porque si esta no se hubiera realizado, también se
hubiera producido el paro, por razón de su enfermedad de base.
 Al ser interrogado sobre si la droga usada para la anestesia pudo deprimir,
afectar o acelerar la falla del musculo cardiaco, en consideración a la situación
del paciente, contesto que no, porque el agente anestésico que se utilizó no
tenía efectos depresores sobre el corazón, no del sistema respiratorio y, además,
la concentración utilizada fue baja, y que tampoco se presentó durante la
intervención ninguna falla en los equipos mecánicos de anestesia ni en el
personal que participo en la misma.
 El Medico Luis Díaz, aseguro haber visto en una oportunidad al menor en la
unidad de cuidados intensivos y que su conocimiento sobre el caso se
circunscribía a los datos que constataban en su historia clínica. Afirmo que
cuando el menor fue trasladado a esa unidad se hallaba críticamente enfermo,
tanto por su enfermedad de base, la pericarditis, como por la hipoxia secundaria
al paro que había sufrido.
 Al ser interrogado sobre la relación causal entre la pericarditis purulenta y un
paro, por afección del musculo del miocardio, respondió que esa relación era
posible, y al preguntársele su criterio sobre la idoneidad del tratamiento
brindado al menor, en consideración con su patología, contesto que al paciente
se le había diagnosticado una pericarditis purulenta, recibía terapia
antimicrobiana adecuada y había sido sometido a un drenaje quirúrgico, todo
esto, indicado por los médicos tratantes del paciente, pertenecientes a los
departamentos de medicina interna y cirugía.
 A la pregunta sobre cuánto tiempo debe transcurrir entre el diagnóstico y la
intervención, respondió que cuando se realiza dicho diagnóstico, se solicita la
evaluación de cirugía, quienes definen la necesidad o no del procedimiento y el
momento para hacerlo.
 De lo dicho por los testigos se concluye que el paro cardiorespiratorio que sufrió
el menor, cuya prolongación le genero la decoricación cerebral, tuvo como causa
la enfermedad de base que padecía, que debilito su corazón y no fallas en la
prestación del servicio médico.
 En otros términos, no existe en el proceso prueba directa de la relación causal
entre el daño sufrido por el paciente y la atención que se le presto en el hospital

63
 demandado. Por tanto, procede la Sala a determinar si esa relación causal puede
establecerse a través de la prueba indiciaria.
 Las pruebas testimonial y documental relacionadas ponen en evidencia
irregularidades en la prestación del servicio médico, en las cuales incurrió la
entidad, como las de que el menor solo fue valorado por el cardiólogo 5 días
después de haber sido internado en el Hospital, a pesar de que el diagnóstico
inicial estuvo asociado a insuficiencia cardiaca, secundaria a miopericarditis viral
o pericarditis viral y, además, que la periocardiocentesis, solo se le practico de
urgencias 8 días después de que el cardiólogo ordeno programarla, justificando
esa omisión, según la historia clínica, por problemas de disponibilidad de
cirujano.
 Pero, a pesar de tales irregularidades no existe ninguna prueba en el expediente
que permita construir ningún indicio sobre la existencia de nexo causal entre el
paro que sufrió el menor en el posoperatorio y la atención que se le brindo desde
su llegada al Hospital y en el acto quirúrgico propiamente dicho. Por el contrario,
obran pruebas en el expediente que confirman que el daño constituye una
secuela natural de la propia enfermedad, que no pudo ser evitada por los
médicos que lo asistieron, a pesar de que el tratamiento que se le brindo resulto
exitoso para salvarle la vida.
 Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un
diagnóstico más temprano de la enfermedad, o de que la cirugía no se le hubiera
practicado, al menos, en la fecha en que lo recomendó el cardiólogo, hicieron
perder al paciente la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su
salud. Sin embargo, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera
especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite
que el paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, sin que la
enfermedad le dejara secuelas, siempre que la cirugía se le hubiera practicado
en los primeros días de su ingreso al Hospital demandado, y menos, que en el
evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran éstas en
términos porcentuales.
 En otros términos, a pesar de la existencia de las irregularidades en la prestación
del servicio ya señaladas, relacionadas con el retardo en la valoración del
paciente por un cardiólogo, a pesar de que el diagnóstico siempre estuvo
vinculado con una falla en el corazón, e inclusive, que la cirugía no se hubiera
programado oportunamente y se le tuvo que practicar de urgencia ocho días
después de que el especialista ordenara su práctica, no está acreditado que
tales hechos tuvieran incidencia en la causación del daño, pues lo cierto es que
cuando el paciente ingresó al Hospital estaba ya afectado por una grave
enfermedad de más de 15 días de evolución, que le produjo un debilitamiento
del músculo del corazón, que hacía previsible, pero inevitable un paro
cardiorrespiratorio.
 El paciente tenía muy pocas probabilidades de sanar y gracias a la oportuna y
diligente intervención sobrevivió a esa grave enfermedad.
 se demostró que la intervención médica en el caso concreto interrumpió el
proceso causal iniciado desde que el menor contrajo la grave enfermedad, que,
de acuerdo con las estadísticas, era de alta incidencia mortal, lo cual significa

64
 que el servicio médico que se le prestó a Juan Carlos Sepúlveda fue idóneo. El
paro cardiorrespiratorio que sufrió en el pos operatorio y sus desafortunadas
secuelas fueron efectos adversos e inevitables de la misma enfermedad. La
cirugía produjo una descompresión del corazón y en esa medida estuvo
vinculada causalmente al daño; pero esa la única opción posible para salvarle la
vida al menor, ya que, de no realizarse la cirugía, como lo señaló el
anestesiólogo Gabriel Ramírez, el paciente hubiera muerto inevitablemente. Por
lo tanto, los daños derivados del paro cardiorrespiratorio no son imputables a la
institución médica, sino que son propias de la enfermedad que padecía el
paciente.

Análisis Jurisprudencial y Doctrinal de la Responsabilidad Medica

en Colombia.

Nociones Preliminares:

La responsabilidad estatal en Colombia se fundamenta en el supuesto de que la

administración tiene una obligación con el administrado, determinada en la
Constitución, en la Ley, en el Acto o Contrato Administrativo. Establecida la obligación,
su incumplimiento por no prestar el servicio, por prestarlo mal, o por prestarlo
tardíamente puede generar un daño, si se causa, debe ser reparado por el Estado.

En razón a lo anterior, cuando se genera un anormal funcionamiento de la atención

hospitalaria genera responsabilidad de carácter extracontractual, pues surge de
manera exclusiva, de la relación entre el paciente y el hospital, que es de naturaleza
legal y constitucional. El daño es imputable a esta Empresa Social del Estado, quien
presta de manera directa el servicio público de salud, en desarrollo del mandato del
Art 49 de la Constitución Política “La atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso
a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de

salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley
señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de
su salud y la de su comunidad”.

El Consejo de Estado ha estimado que, las obligaciones que adquieran las entidades
de Salud de carácter oficial frente a sus pacientes, son obligaciones de medio,
acudiendo a una tradicional clasificación doctrinaria construida, en el derecho privado,
para la responsabilidad contractual.

65
La culpa o negligencia médica:

La Culpa es un error de conducta en el que no hubiera incurrido un hombre prudente y

diligente que estuviera en las mismas circunstancias externas (tiempo, modo y lugar)
en que se halla el autor del daño, la culpa viene a ser entonces una conducta contraria
a la que debería haberse observado en consideración a las circunstancias particulares
de cada caso y a las calidades del profesional que despliega la conducta valorada; es
una conducta desviada bien por torpeza, por ignorancia, por imprevisión o por otro
motivo semejante.

Por su parte la culpa médica en particular viene a ser un error de descuido,

imprevisión, negligencia o mera desatención de los postulados que rigen la profesión
médica (lex artis) y que le son exigibles al médico en las situaciones médico clínicas
que enfrente en el ejercicio de su profesión.

En este orden de ideas, decir que la responsabilidad patrimonial del médico es en

estricto sentido una responsabilidad por culpa no admite lugar a dudas, pues este
responde por el daño causado, no por el mero hecho de haber causado un daño, sino
porque su conducta, la que origino el daño, puede ser calificada como culposa o
negligente.

Ahora bien, siendo la culpa el factor de atribución subjetivo para imputar

responsabilidad al médico es menester señalar las distintas manifestaciones de culpa
que se pueden presentar en el ejercicio de la medicina. SERRANO ESCOBAR clasifica
las distintas formas de culpa o falta medica así:

“El medico incurre en falta, ya por imprudencia, por impericia, por negligencia o por
violación de los reglamentos”.

 Imprudencia Médica: La imprudencia se da cuando el galeno adopta una

actitud profesional injustificadamente apresurada, o carente del juicio previo y
necesario que se requiere para prever los resultados del acto médico,
verbigracia, el anestesiólogo que en una cirugía programada solo conoce al
paciente en el quirófano, y efectúa la inducción anestésica sin hacerle la
valoración previa que le permita determinar las condiciones del paciente, para
efectos de precisar cuál es el manejo que se la ha de dar, tipo de anestesia, etc.,
se considera que este es un proceder imprudente de su parte, al prescindir de
una información necesaria para prever las consecuencia de su acto.
 Negligencia Médica: Es la actitud profesional mediante la cual, el medico no
hace lo que debe hacer pudiéndolo hacer. Se configura cuando el profesional de
la medicina que conociendo sus deberes y sabiendo cómo debe realizar el acto
médico, y encontrándose en posibilidad de hacerlo, pues nada le impide cumplir
con su deber, no lo hace.
 Impericia Médica: Se da cuando el médico realiza su actuación profesional sin
el conocimiento, la habilidad o la capacidad profesional requerida para realizar

66
 un tratamiento o intervención adecuada. La pericia comporta así, un elemento
cognoscitivo, y un aspecto de habilidad.
En el campo médico, en principio, el título profesional hace presumir la pericia, pero
para la época en que la Universidad lo acredita como profesional, no para toda la vida
de graduado.
En consecuencia, en tratándose de un área del conocimiento tan dinámica y que
evoluciona vertiginosamente en cuanto a mecanismos de diagnósticos, métodos
terapéuticos, etc; el medio debe estar en permanente actualización, a través de
cursos, seminarios, cuya acreditación son una prueba de la idoneidad médica y, a
contrario sensu, se evidenciaría la impericia del profesional.
En este orden de ideas, y siguiendo al tratadista ATAZ LÓPEZ, el medico imperito viene
a ser “aquel que no posee la suma de conocimientos y experiencias que en un
determinado momento configuran el arte médico, y a los que se ha dado en llamas
“reglas del arte”, concibiendo de esta manera la impericia como una especie de culpa
lata, esto es, una culpa inexcusable o un “no saber lo que se debe saber”,
imperdonable en un profesional”.

La obligación principal del médico es de medios.

Se suele hablar de manera general y en plural, de que las obligaciones de los médicos
son de medios, no de resultados. Lo cierto es que a nivel de los avances de la
medicina actual no es correcto afirmar que las obligaciones (todas o unas cuantas) que
ha contraído el médico para con su paciente sean estrictamente de diligencia, pues no
hay que olvidar que dentro de la prestación galénica hay ciertas obligaciones de
seguridad, por ejemplo, que son, sin discusión alguna, de resultado. Es por esto que
preferimos especificar, para efectos del desarrollo de este acápite, de cual obligación
de débito prestacional del galeno es la que debe ser tratada con estricto sentido como
una obligación de medio: la obligación general de propender por la curación del
paciente o alivio de su patología.

Así, en nuestra jurisprudencia podemos encontrar la génesis de esta teoría aplicada a

la responsabilidad medica en la Sentencia de la CSJ de 1940 en la cual se dijo: “La
obligación profesional del médico no es por regla general de resultado sino de medio,
o sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los
conocimiento de su ciencia y pericia y, los dictados de su prudencia sin que pueda ser
responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no
curación de este”. Posteriormente y en igual sentido la CSJ afirmo que “el médico no
se obliga a sanar al enfermo, sino a ejecutar correctamente el acto o serie de actos
que, según los principios de su profesión, de ordinario deban ejecutarse para conseguir
ese resultado. El haberse puesto esos medios, con arreglo a la ciencia y a la técnica,
constituye el pago de esta clase de obligaciones”.

67
Ahora bien, la real importancia de establecer las obligaciones de los médicos como de
medio estriba en el régimen probatorio que se aplica para efectos de determinar la
responsabilidad del galeno cuya conducta se pone en entredicho. De esta manera
siendo el medico deudor de una obligación de cuidado o diligencia, su responsabilidad
se verá comprometida cuando quede patente el incumplimiento de su prestación que
se cristaliza en la falta de tal diligencia o actividad comprometida. Acreditar tal
incumplimiento es una carga probatoria que le incumbe al paciente victima que
pretende resarcirse de los daños ocasionados con ocasión de un acto médico que se
dice defectuoso.
El Consejo de Estado en Sentencia de 17 de Agosto de 2000 acoge las apreciaciones
del Autor ZANNONI el cual dice: “En las obligaciones de medio o de prudencia y
diligencia el incumplimiento no se califica solo por la no obtención del resultado, pues
este no quedo comprometido, sino por la falta de diligencia del deudor en la actividad
que comprometió: de tal suerte, en este caso el acreedor debe probar la culpa del
deudor y este tendrá a su cargo probar, en contrario, que observo la diligencia debida
y que la frustración del resultado no se debió a un obrar u omitir culpable de su parte”,
el Consejo toma al respecto lo siguiente “La responsabilidad medica sigue siendo
tratada, en la jurisprudencia de la corporación como de MEDIOS, o sea de PRUDENCIA
Y DILIGENCIA, lo que obliga al profesional de la medicina a los centro de atención, a
proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimiento
científicos, ya la práctica del arte de curar, son conducentes para tratar de lograr el
FIN deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtención
del mismo.

Responsabilidad directa del Estado y la personal del agente (sentencia

16350)

El solo hecho de que la administración despliegue el servicio y función administrativa

actuando a través de entidades o personas naturales denominadas agentes genera el
problema de saber “quien – el agente, o el servicio del cual este hace parte – deberá
responder por los daños causados a los particulares”. Aunque si bien en un principio la
falta del servicio y falta personal del agente se excluían mutuamente generando
injusticias como víctimas no indemnizadas por el agente por razones de insolvencia,
por cuanto la falta era personal, hoy en día la mayoría de los ordenamientos jurídicos
han instituido la responsabilidad directa de la administración. En el caso Colombiano,
“la postura tradicional de la doctrina y la jurisprudencia nacional ha sido la de
considerar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 constitucional la
responsabilidad del Estado es anónima, institucional y directa frente a los sujetos
administrados de manera tal que no se concibe procedente adelantar una acción de
reparación directa contra el agente estatal o contra este y el Estado. Se ha
considerado además que la responsabilidad personal del agente lo es para con el
Estado, siempre que se demuestre su conducta dolosa o gravemente culposa. En este
orden de ideas, el Consejo de Estado encuentra procedente “demandar a la entidad

68
pública y al agente, en el entendido de que la responsabilidad de este último solo se
predica frente al Estado y no frente al particular que se alega damnificado.

Llama la atención que las precitadas reflexiones fueran hechas por el Consejo de
Estado en la Sentencia del 15 de Octubre de 2008, exp. 16350 en donde se condena al
Hospital Central de la Policía Nacional por falla del servicio en la prestación del servicio
médico, quirúrgico y hospitalario al menor Edwin Rodríguez Zambrano, quien ingreso
al servicio de urgencia del Hospital, luego de caer de un tercer piso y, luego de una
intervención quirúrgica, presento paro cardio respiratorio que finalmente le produjo la
muerte varios meses después. Una vez valorado el acervo probatorio el Consejo
encuentra “acreditaba la falla del servicio, consistente en exponer apresuradamente a
un paciente de 16 años que cayó de un tercer piso, a un procedimiento quirúrgico no
prioritario, 11 horas después de su ingreso, sin tener en cuenta que el paciente
presentaba trauma craneoencefálico leve, contusión en la región frontal con
excoriación y hematoma, edema y equimosis. Sorprende a la sala que un paciente con
las características anotadas, previo a decidir sobre la cirugía, no hubiera sido valorado
por neurocirugía cuando había sido ordenado y no se le hubiera tomado un TAC, con el
fin de descartar los riesgos y las complicaciones, así como una hemorragia o edema en
el cerebro, toda vez que el trauma craneoencefálico es una de las causas del paro”.

De otro lado y respecto a la imputación de responsabilidad que le pudiera caber a la

anestesióloga demandada (como agente del Estado) en conjunto con el Hospital
Central de la Policía, el Consejo de Estado analiza la conducta de aquella para
determinar su responsabilidad frente a la administración determinando que “el análisis
de la actuación personal de la médica anestesióloga Florencia Lasso, procede respecto
de la responsabilidad que le asista para con el Estado, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política. Por lo tanto, el juicio
tiene por
objeto recuperar lo que habría de pagar este último al demandante, en cumplimiento
dela condena impuesta, toda vez que siempre es el Estado el que debe indemnizar
plenamente los perjuicios que motivan la acción de reparación directa.” Conforme a lo
antedicho y habiendo analizado las conductas imputadas a la anestesióloga
demandada, el Consejo de Estado concluye que: “La médica anestesióloga se atribuyó
la función de valorar el estado neurológico del paciente, sin consultar su diagnóstico y
tener en cuenta que en la historia clínica existía una orden de valoración
neuroquirúrgica; tampoco previó la toma de exámenes que sustentaran su
diagnóstico, como finalmente fue que el
menor de 16 años se encontraba en perfecto estado neurológico, conducta imprudente
y descuidada que configura en este caso la culpa grave.” Así las cosas, la Sala
concluye “que la conducta de la señora Florencia Lasso es gravemente culposa al no
obrar “con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios”, porque no previó los efectos nocivos de su
actuación, habiendo podido hacerlo, y porque su calidad de médica anestesióloga hace
que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos 6 y
121 de la C. P., toda vez que permite deducir que cuenta con un alto nivel profesional,
gran experiencia en el manejo de pacientes, poder decisorio frente a sus

69
procedimientos y, por ende, en el manejo de las normas que regulan los protocolos
médicos.

“Con fundamento en todo lo anterior, la Sala considera configurada la responsabilidad

personal de la médica anestesióloga Florencia Lasso en los términos del artículo 90 de
la Constitución Política de 1991, que determina su obligación de indemnizar los
perjuicios causados al Estado, con el pago de la condena que le fue impuesta.”

Elementos estructurales de la responsabilidad médica del Estado.

En efecto, bajo el esquema jurisprudencial clásico de responsabilidad fundamentada

en la falla del servicio, la obligación indemnizatoria del estado por un acto médico
defectuoso materializado por un agente administrativo o una entidad prestadora de
salud de carácter público irrumpe siempre que se configuren los elementos propios de
la responsabilidad patrimonial a saber:

A. Daño Antijurídico: Es la lesión patrimonial o extrapatrimonial de un interés

legítimo si en el ámbito contractual o extracontractual que la víctima no está en
el deber de soportar. Esta definición se corresponde con la del ex consejero del
Estado RICARDO HOYOS DUQUE quien en su momento afirma: “La antijuridicidad
del daño se establece no en el sentido de que el autor haya obrado contra
derecho, sino en el de que el sujeto que lo sufre no tiene la obligación de
soportarlo”.
La calificación de antijuridicidad del daño se obtiene “de constatar que el
ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir,
que el daño carece de causales de justificación”. Y esta ausencia de causales de
justificación en la causación de un daño que lo tipifican como antijurídico se da cuando
“el Estado no se encuentra habilitado por un título jurídico valido para establecer o
imponer la carga o sacrificio que el particular padece, o sea, cuando este no tiene la
obligación jurídica de soportar dicho gravamen o menoscabo a sus derechos y
patrimonio, independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto estatal, o de que
la conducta del agente del Estado causante del daño haya sido dolosa o culposa”.

 Tipos especiales de daños antijurídicos que se pueden dar en la

responsabilidad médica del Estado.
El Consejo de Estado ha sido claro en señalar que entratándose de asuntos de
responsabilidad médica, los daños resarcibles no se limitan exclusivamente a la
muerte y las lesiones corporales; también están comprendidos, entre otros, los que se
constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a
la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y por lesión del
derecho a recibir atención oportuna y eficaz. También puede tenerse como daño
resarcible en asuntos de responsabilidad medica del Estado los perjuicios ocasionados
por la pérdida de oportunidad de curación o de elegir no someterse a un tratamiento
riesgoso (no agravación).
 Daño ocasionado por lesión al derecho a recibir una atención
oportuna y eficaz:
El derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo y como tal es tutelado de
manera directa, esto es, ya no se requiere que exista una conexidad con la vida o
integridad personal para que prospere su protección constitucional. “Y en el entendido

70
de que el derecho a la salud es autónomo, resulta procedente considerar también la
autonomía del daño que se configura cuando se produce la lesión de alguna de las
facultades que emanan del citado derecho, aun cuando no se demuestre la lesión del
derecho a la vida y/o a la integridad personal. Se considera por tanto que hay daño,
cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se
vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios
médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no
llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

La oportunidad en la atención es el pilar sobre el que se basa la eficacia de las

actuaciones medicas subsiguientes, pues, en la mayoría de los casos, de nada serviría
un diagnóstico correcto o un tratamiento adecuado si dichos procedimientos se
realizan de manera tardía. Es así como el Consejo de Estado ha determinado que “la
responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico también puede derivar,
justamente, de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda al
centro asistencial y la responsabilidad del Estado se deriva entonces de esa omisión,
cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la
muerte de quien requiera ese servicio”. Sentencia de 7 de Octubre de 2009, exp.
35656.

Y es tal la importancia que el Consejo de Estado le da a la oportunidad en la atención

médica, que considera que son imputables al Estado los daños sufridos por los
pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no
se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su
salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño
mismo. En este sentido, ha enfatizado nuestro máximo tribunal contencioso
administrativo que “la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio
médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se
derive un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí
mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la
prestación eficiente del servicio, o el de la dignidad, o la autonomía y libertad para
disponer del propio cuerpo”. Sentencia de 28 de Abril de 2010, exp. 17725. M.P: Dra.
Ruth Stella Correa Palacio.

En este orden de ideas, “El Estado es patrimonialmente responsable de los daños que
se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación
deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o
deficiencia, pero también es responsable del daño aun en eventos en los que no se
demuestra esa relación causal, pero queda acreditado que la prestación asistencial no
le fue brindada al paciente de manera diligente, utilizando todos los medios técnicos y
científicos de los que deben disponer las entidades medicas estatales, de acuerdo a su
nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor
nivel, porque esas fallas vulneran su derecho a la asistencia en salud”. Sentencia de
27 Abril de 2011, exp: 20502. M.P: Ruth Stella Correa Palacio.

Sentencia del Consejo de Estado de 27 de Abril de 2011

71
Esta sentencia viene a constituir punto de inflexión en la aplicación de falla del servicio
por omisión en la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud requerido por el
paciente para estructurar la responsabilidad médica del Estado con fundamento en
que tal omisión causa un perjuicio al paciente por cuanto se le vulnera el derecho a la
asistencia en salud. Característica particular de este tipo de “responsabilidad sui
generis” el que el “daño” a resarcir no es el que comúnmente se genera con una
actuación medica defectuosa como lesión corporal o muerte, sino que se buscar
resarcir el perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho que todo paciente
tiene cual es el de recibir una atención eficiente y oportuna del servicio de salud
requerido, de manera que bajo este esquema de responsabilidad la verificación de un
daño antijurídico tangible como lesiones o muerte y de contera, la prueba del nexo
causal entre la omisión en la prestación y el daño ocasionado no tiene mayor
relevancia en la estructuración de la responsabilidad patrimonial del Estado.

La sentencia del 27 de Abril es bastante particular por el modo no muy claro en que
sucedieron los hechos pues hubo posturas contradictorias de las partes en litigio en lo
que respecta a la ocurrencia de los hechos que suscitaron el perjuicio que se pedía
resarcir. Esto obligó al Consejo de Estado a echar mano de una paciencia y acuciosidad
en la valoración probatoria para desatar el entuerto factico como quiera que de lo que
de allí se estableciera, y solo de eso, dependería el triunfo o fracaso de la pretensión
indemnizatoria. Para entender esto es pertinente resumir los hechos según versiones
de los extremos implicados y luego analizar el fundamento jurídico de la imputación
por falla por omisión en la atención oportuna y eficaz a que tenía derecho el paciente.
Pues bien, los accionantes conformados por las hijas del occiso señalaron que le cabía
responsabilidad al Hospital de Caldas por no haberle prestado la atención de urgencias
que requirió cuando fue remitido del Hospital San Lorenzo de Supía, hecho que motivo
su recorrido por distintos centros de asistencia médica de la ciudad de Manizales, lo
que implico que al llegar al Hospital Santa Sofía ya no hubiera posibilidad de salvarle la
vida. Señalaron los accionantes que cuando llegaron a urgencia del Hospital de Caldas
a donde fue remitido se les negó la atención aduciendo que no atendían pacientes
afiliados a CAPRECOM entidad que no estaba al día en los pagos de los servicios
prestados por el Hospital, motivo por el cual fue remitido a otro centro de salud de
Manizales donde si atenderían afiliados a CAPRECOM. Por su parte, la enfermera jefe
así como la médica coordinadora de urgencias del hospital de Caldas demandado
manifestaron que los familiares del señor Evelio Marín Castaño si bien se presentaron
en el Hospital de Caldas lo hicieron para demandar los servicios de un médico de
CAPRECOM pero que nunca solicitaron el servicio de urgencias para el señor Evelio
Marín, motivo por el cual les explicaron que para ser atendidos por CAPRECOM debían
dirigirse a la Clínica de Manizales que fue a donde los remitieron. Con el fin de
establecer cuál fue la verdadera razón por la cual no se prestó asistencia médica al
Señor Evelio en el Hospital de Caldas, es decir, de determinar cuál es la versión cierta
de ese hecho, se aprecian las demás pruebas relacionadas con el mismo, puesto que
lo más relevante en este caso es establecer si efectivamente en el Hospital de Caldas
si tuvo conocimiento de que el paciente requiriera atención de urgencias y esta le
hubiera sido negada, por cualquier razón. De esta manera, al detallar las declaraciones
rendidas por los médicos implicados, las respuestas dadas al a quo por el gerente y
subgerente administrativo del hospital demando, así como de los resultados de las
investigaciones adelantadas por la procuraduría general de la nación sobre el hospital
accionado y los dictámenes periciales rendidos por el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses el Consejo de Estado encuentra que:

72
 i. quedó establecido que el señor Evelio Marín Castaño requería atención de
urgencias en el Hospital de Caldas, pero que ésta no le fue suministrada. En
efecto: (i) el paciente fue remitido del Hospital San Lorenzo de Supía para que
se le practicaran exámenes médicos especializados, con el fin de confirmar
los diagnósticos presuntivos de: “enfermedad acidopéptica, sangrado
digestivo alto, bronconeumonía en tratamiento, diabetes mellitus tipo II,
H.T.A. en tratamiento, insuficiencia coronaria” y se le brindara la atención
especializada […]”

ii. En la historia clínica que se siguió en el Hospital de Supía se consignó que la

remisión al Hospital de Caldas o en la clínica que presta los servicios de
Caprecom en Manizales, se hacía para “valoración especializada, medicina
interna, cuidados intensivos”.

iii. “Si bien la enfermera que acompañaba al paciente señaló que, durante el
trayecto al Hospital de Caldas, el paciente se hallaba estable, también aclaró
que no había dispuesto el traslado del mismo desde la ambulancia hasta los
consultorios médicos de la entidad demandada, hasta tanto se asegurara su
atención inmediata, porque éste se hallaba gravemente enfermo y no podía
dejar de suministrársele oxígeno y el tanque que llevaba en la ambulancia no
era portátil.

Lo anterior le permitió al Consejo de Estado concluir que si bien “los médicos de la

entidad demandada no tuvieron oportunidad de percibir el estado de salud del
paciente, porque el mismo no fue ingresado a la sala, ni tuvieron comunicación con la
enfermera que lo acompañaba, porque ésta permaneció siempre en la ambulancia
brindándole asistencia”, el hospital demandado incurrió en falla del servicio “derivada,
precisamente, de la omisión de indagar de mejor manera la solicitud que se le
formulaba; verificar el contenido de la remisión y de la historia clínica que debía ir
anexa, o en su defecto, de comunicarse con el hospital remitente para establecer cuál
era el estado del paciente; ordenar que el mismo fuera conducido a los consultorios,
para que los médicos de la entidad pudieran examinarlo, verificar su estado de salud
en ese momento y decidir si el mismo debía atenderse en forma inmediata o resultaba
más conveniente para él disponer su traslado a otro centro asistencial. Pero, los
funcionarios de la entidad se limitaron a discutir asuntos de índole administrativo con
las hijas del paciente y sometieron al paciente a sucesivos traslados a entidades
hospitalarias, hasta llegar finalmente a un hospital del mismo nivel del Hospital de
Caldas, a donde había sido llevado desde el principio.”

Posteriormente el Consejo de Estado determina que no se acreditó el nexo causal entre

la omisión en que incurrió el hospital demandado materializado en la no atención
oportuna y eficiente al paciente y la muerte de este. Pero como dijimos al principio ni
el nexo causal ni el daño material al paciente en forma de lesiones o muerte en nada
incide para estructurar este tipo particular de responsabilidad; el que se haya hecho
un análisis fáctico y jurídico para determinar que no se acreditó el nexo causal entre la
falla y el daño y, como consecuencia, tal falla no le era imputable a la entidad

73
demandada no pasa de ser un mero ejercicio académico sin mayor relevancia en la
estructuración de la responsabilidad patrimonial del Estado porque, como también se
ha dejado mencionado, en este tipo de responsabilidad lo que se resarce no es la
lesión o muerte, sino el perjuicio que se materializa con la vulneración del derecho a la
salud del paciente que se establece con la constatación de que el paciente no fue
atendido por la entidad de salud demandada de manera oportuna y eficaz cuando lo
requirió. Esto, en palabras del Consejo de Estado es del siguiente tenor:

La falla del servicio en la que incurrió la entidad constituyó una

vulneración del derecho a la salud del paciente

Aunque la muerte del señor Evelio Marín Castaño no sea imputable a la entidad, por no
haberse acreditado que la omisión de la atención que requirió en el Hospital de Caldas
hubiera podido salvar la vida del paciente y por el contrario, haber quedado
establecido que el shock cardiogénico que padeció se presentó de manera súbita e
imprevisible y que en las condiciones de salud en las que se hallaba, en ningún centro
asistencial hubiera podido evitarse el daño, lo cierto es que en el Hospital de Caldas se
incurrió en falla del servicio por no haber ordenado que se bajara al paciente de la
ambulancia para practicarle un examen médico, determinar su estado de salud,
prestarle la atención de urgencias, o especializada que requiriera, internarlo en la
unidad de cuidados intensivos si era necesario en ese momento, cuando era claro que
en esa institución se prestaba asistencia integral a los afiliados a Caprecom y en
cambio, haberse limitado la atención a una orientación de orden administrativo
a la familia del paciente y someter a este a un traslado sucesivo entre centros
médicos, uno de los cuales, con menor nivel, donde no pudieron brindarle atención
integral.”

Vemos, entonces, un tipo de responsabilidad donde el daño a resarcir lo constituye la

conculcación del derecho a la salud en donde la imputación se genera de manera
automática y directa a título de falla por omisión a la entidad de salud pública que no
presta, pudiendo, de manera oportuna y eficiente, el servicio médico que le sea
requerido por un paciente.

 La pérdida de una oportunidad o pérdida de chances como tipo de

daño resarcible en responsabilidad médica del Estado.

Pues bien, esta teoría de origen jurisprudencial francesa y aplicada continuamente por
los tribunales extranjeros, especialmente de Bélgica, Francia y España, y conforme lo
expone FRANCOIS CHABAS está compuesta por tres elementos a saber: 1. Una culpa
del agente; 2. La pérdida de una “ventaja esperada”; 3. Ausencia de prueba de la
causalidad entre la perdida de la ventaja esperada y la culpa.

Esta pérdida de la ventaja esperada es descrita por CHABAS con el siguiente ejemplo
clásico: “Un criador, a causa de un accidente, es privado de entrenar un caballo para
una carrera y pierde su oportunidad de llevarse el premio; un Abogado por su
negligencia, como, por ejemplo, por dejar vencer los términos o por expedir un acto
nulo, hace perder a sus clientes las posibilidades que tenia de ganar un proceso en
segunda instancia; un automovilista lesiona culpablemente a un joven y hace
desaparecer la oportunidad que ella tenía de ser escogida en un concurso para
azafatas, al cual estaba decidida a presentarse”.

74
Por su parte y en similares términos, el Profesor MARIO FERNANDO PARRA GUZMÁN la
define como evitar el resultado de una ventaja o expectativa esperada, que de
lograrse redundaría en provecho para la víctima y ejemplifica la teoría de la perdida de
la oportunidad de la siguiente manera:

“X, quien padece un problema hepático de gravedad, requiere con urgencia un

trasplante de hígado. Efectivamente se encuentra el donante, pero la institución clínica
Z y el médico Y, encargados del procedimiento, se demoran, injustificadamente, en la
actividad que les corresponde. Cuando, finalmente, se inicia el procedimiento de
trasplante, se observa que el paciente está invadido de hepatitis y, posteriormente,
muere.

No se puede afirmar que el médico Y le ocasiono la muerte; es posible, como se ha

detectado en algunos pacientes, que a pesar de la compatibilidad del donante con el
paciente (a partir de los estudios histológicos), este experimente rechazo del órgano y
alguna complicación que finalmente, lo condujera a la muerte. Sin embargo, en el
caso, si podemos afirmar que con la conducta galénica e institucional disminuyo en el
paciente sus posibilidades o esperanzas de sobrevivir, esto, se privó de esa porción de
“alea” de estar mejor, aunque en un tiempo posterior hubiese fallecido”.

De los ejemplos expuestos y conforme nos lo hace saber SILVIA TANZI podemos decir
que la chance es “La posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las
facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar
dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y
futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del
acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a
exigir una reparación”.

Los medios de prueba en los juicios de responsabilidad médica: la historia

clínica y el peritazgo.

1. La Historia Clínica.
La prestación médica tiene indudablemente un carácter de tracto sucesivo, y dada
esta continuidad es necesario contar con un documento que contenga todos los datos
de interés del paciente de manera cronología, precisa y concatenada para ser
consultada en cualquier momento por los profesionales de la medicina para atender la
patología del paciente. Es así como la historia clínica ha sido definida como un
documento que contiene “la relación ordenada y detallada de todos los datos y
conocimiento, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un
enfermo; y que contiene, además, la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y
realizados, el diagnostico, la terapia o tratamientos a aplicar, la evolución del paciente
y los resultados logrados, la medicación suministrada; en caso de cirugía, el
correspondiente protocolo quirúrgico donde deberá constar detalladamente la
integración del equipo médico interviniente, el parte anestésico, los estudios
complementarios, la ubicación del paciente dentro del establecimiento asistencial, el
personal médico y paramédico que lo ha atendido, etc. Es decir, todos los datos que
de una manera precisa y completa detallan el servicio médico y auxiliar suministrado.

75
 1.1. Importancia de la Historia Clínica como documento de prueba en la
Responsabilidad Médica.

El diligenciamiento de la historia es uno de los deberes principales a cargo del

profesional de la medicina en particular y de los profesionales de la salud en general,
en cuanto que la participación de estos últimos (enfermeras, instrumentadores
quirúrgicos, bacteriólogas, fisioterapeutas, etc.) incidan de alguna manera en el
diagnóstico, procedimiento quirúrgico, tratamiento y recuperación del paciente
teniendo en cuenta que todos los actos médicos así como las condiciones generales
del paciente deben estar registrados en la historia de manera clara, precisa y
secuencial.

La omisión de llevar una historia clínica conforme lo ordena la Ley 23 de 1981 no solo
es constitutivo de una falta ética – disciplinaria, sino que pondrá en aprietos al
profesional de la salud a la hora de enfrentar un juicio de responsabilidad civil, penal, o
administrativo, como quiera que la historia constituye el principal medio probatorio
con el que cuenta el galeno a la hora de demostrar su conducta diligente y cuidadosa
desplegada frente a un caso particular.

El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de referirse a las características y

contenido de la historia clínica así:
“La Historia Clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente
(Ley 23 de 1981). Es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el
cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos
médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene
en su atención. Las características básicas de la Historia Clínica son: integralidad,
secuencialidad, racionalidad científica, disponibilidad y oportunidad. Integralidad: la
historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos,
técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento,
promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y
social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

Secuencialidad: los registros de la prestación de los servicios en salud deben

consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de
vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe
acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al
usuario.

Racionalidad científica: para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de

criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas
a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el
procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del
paciente, diagnóstico y plan de manejo. Disponibilidad: es la posibilidad de utilizar la
historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la
Ley.

Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica,

simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio

76
(Resolución 1995 de 1999 Ministerio de Salud).” Sentencia de 12 de Febrero de 2009,
exp. 16147.M.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

La precitada sentencia reitera así mismo que “el carácter completo y permanente de la
historia es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia
facultativa”, al mismo tiempo que constituye registro formal y único de la atención
brindada por el médico, es inmodificable, y es una prueba veraz, imparcial y válida
para la justicia”.

La Inmodificabilidad de la historia es un atributo que deriva de la integralidad de la

misma y propende por evitar su falsedad o adulteración. Toda adulteración no
justificada de la historia conlleva de suyo el delito de falsedad de documento privado
con las consecuentes sanciones penales.

1.2. La historia clínica en los juicios de responsabilidad extracontractual

médico asistencia del Estado.
La historia junto con el dictamen pericial que rindan los expertos de Medicina Legal o
los médicos inscritos en las listas de auxiliares de la justicia vienen a constituir las
pruebas fundamentales que no las únicas para acreditar los elementos constitutivos de
responsabilidad patrimonial en asuntos médicos. Para el Consejo de Estado es la
historia específicamente, el único documento idóneo a través del cual se verifica la
atención que fue dispensada a un paciente, pues gracias a ese documento es posible
“saber cuáles fueron de manera detallada y precisa las circunstancias que propiciaron
la actividad médica, los diagnósticos, los tratamientos, las conductas a seguir, las
complicaciones que se presentan, los antecedentes del paciente, los resultados
obtenidos con todo ello, etc”.

La importancia de la claridad y precisión en la elaboración de la historia en el ámbito

probatorio en juicios de responsabilidad medica del Estado ha sido de especial
inquietud y reiteración por la jurisprudencia contenciosa en los siguientes términos:

“Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias
clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la
ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad
estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la
prestación del servicio médico.”

La elaboración de historias clínicas lo más claras, fidedignas y completas posibles por

parte de los profesionales de la salud de las entidades públicas es un deber exigido y
reafirmado por el Consejo de Estado en la Sentencia del 28 de Enero de 2009 con
Ponencia del Magistrado MAURICIO FAJARDO GÓMEZ:

“[…] esta Sala se ha pronunciado respecto de —y ahora reafirma— la necesidad de

elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan
garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de
los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte
del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del
propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva
del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los
cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los

77
ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones
que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo.”

De lo transcrito podría decirse que la prueba reina que se aportaría al proceso de

responsabilidad médica por parte del paciente demandante seria la historia clínica la
cual, en todos los casos, se reitera, deberá ser completa, precisa y clara; de no ser así,
el fallador podría deducir indicio de negligencia y descuido en el actuar médico. Y es
que, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia de una prevalencia especialísima
a la prueba circunstancial que pueda derivarse tanto de la historia clínica como de
todos los medios probatorios legales de los que se pueda echar mano, así como de las
reglas de la experiencia que permiten inferir negligencia cuando un resultado dañoso
no es normal en el contexto dentro del cual se realiza, siendo este recurso probatorio
un instrumentos para coadyuvar la implementación de las reglas probatorias res ipsa
loquitur y la culpa virtual según sea que se pretenda deducir un daño de un actuar
culposo o de un elemento que estaba dentro de la esfera de control y cuidado de una
conducta no culposa.

2. El Peritazgo.

Otro de los elementos de prueba con los que cuenta el juez para lograr su convicción
sobre los hechos que se debaten en asuntos de complejidad técnica, científica o
artística como lo es la responsabilidad medica es el peritazgo.

De las definiciones existentes sobre este medio de prueba encontramos especialmente

pertinente la que nos da GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA quienes señalan: “la
declaración del perito, peritaje, es el medio de prueba consistente en la declaración de
conocimientos que emite una persona que no es parte en el proceso, tercero, acerca
de los hechos conocidos dentro del proceso, y con finalidad probatoria, siendo para
ello necesario determinados conocimientos científicos o prácticos.”

Por su parte el perito es definido por GÓMEZ DE LIAÑO como “la persona que posee
conocimientos científicos, artísticos o prácticos y que, a través de la denominada
prueba pericial, ilustra a los tribunales con los conocimientos propios, para la
existencia de mayores elementos de juicio, informando bajo juramento”.

Ahora bien, del perito se ha dicho que es un “auxiliar judicial” o “colaborador de la

justicia”, términos estos cuyos alcances son criticados por tratadistas como SILVA
MELERO quien afirma: “no parece muy fecunda ni precisa y sobre todo carece de
efectos prácticos, si se piensa que el juez es libre en la valoración de la prueba, pues
de otro modo el dictamen pericial sería ya una sentencia”. De esta crítica podemos
rescatar especialmente la aseveración de libertad de la prueba pericial por parte del
juzgador, y es que en nuestro sistema procesal el juez debe valorar el acervo
probatorio producido en su integridad y aplicando las reglas de la experiencia y la sana
crítica. No han sido pocos los casos en los que el fallador le da una preponderancia

78
exacerbada a la prueba pericial que la erige como prueba única y apodíctica de los
hechos que se debaten, donde los jueces se limitan a seguir al pie de la letra las
“conclusiones” del dictamen pericial, sin entrar a analizar mayormente el contenido e
importancia de la labor efectivamente desplegada por el perito; es decir, la labor del
juez se transforma en una mera homologación de lo decidido por el perito. Si bien no
desconocemos la importancia de este medio probatorio en situaciones especialmente
técnicas y complejas como lo es la actividad médica, es preciso abogar por la equidad
en la apreciación de medios probatorios en aras de una justicia justa e imparcial toda
vez que en algunos casos de responsabilidad médica la situación fáctica trasciende lo
meramente técnico.

De la jurisprudencia contenciosa administrativa y en lo referente a la incidencia y

alcance del peritaje en los juicios de responsabilidad médica del Estado es pertinente
traer a colación el fallo de 18 de Febrero de 2010 en donde se decidió un caso de
atención inoportuna y deficiente a un peatón atropellado por un bus de servicio
público, siendo el atropellado a la vez víctima de la ineficiencia y desidia de la
demandada (CAJANAL) al no autorizar con prontitud y celeridad exigidos por la
urgencia de la situación las órdenes médicas de hospitalización, exámenes pertinentes
y órdenes de remisión del paciente a otros centros de mayor complejidad, motivo por
el cual el estado de salud del paciente se agrava y posteriormente fallece.

Como era de esperarse en el proceso se efectuó un dictamen pericial con el fin de

determinar la causa de muerte y la calidad de la atención médica dispensada al de
cujus por parte de la entidad demandada. El a-quo (Tribunal Administrativo Antioquia)
desestima las pretensiones del demandante considerando que la entidad demandada
(CAJANAL) dio una atención oportuna al occiso en cuanto que así lo determinan los
peritos en el respectivo dictamen pericial. Y en efecto, el mencionado dictamen
pericial luego de hacer una descripción de los hechos y remitirse a la historia clínica
para transcribir la evolución clínica del occiso respondió a la pregunta <<Evaluar las
causas de la muerte del señor (sic) JORGE DARÍO MORENO y si se presentó falta de
atención oportuna, por parte de las entidades hospitalarias y por la caja nacional de
previsión social (sic).>>formulada por el a-quo de la siguiente manera:

“RESUMEN

“Tenemos el cuadro de un paciente que sufre un accidente de tránsito al ser

atropellado por un vehículo, es hospitalizado, se le hace dx de TEC, se realizan los
exámenes correspondientes TAC, se da el tratamiento acorde con el cuadro clínico,
alcanza un grado de mejoría significativa, luego decae abruptamente, hace un cuadro
de bronconeumonía aguda y severa y fallece.

“RESPUESTA AL INTERROGANTE INICIAL

79
“Este paciente según consta en el expediente y la historia, se le prestaron todas las
atenciones que requirió en forma oportuna por parte de las entidades hospitalarias y
cajanal.” (mayúsculas del original).

Cualquier lector desprevenido que lea el mentado dictamen pensaría que CAJANAL es
la víctima, y los demandantes unos aprovechados, por decir lo menos. A pesar de que
en autos constan sendas declaraciones de testigos presenciales de los hechos que dan
cuenta de la dejadez de la entidad demandada en sus labores administrativas
concernientes a las autorizaciones de hospitalización, remisión, autorización de
exámenes especializados y demás, el a-quo no se dignó a valorarlas de manera
integral y conforme a las reglas de la sana crítica (como era su deber), ni mucho
menos tomarse la molestia de justificar su exclusión como soporte decisorio del fallo.
Los demandantes, como no podía ser de otra manera, impugnan el fallo y el proceso
es avocado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cual consiente de que no
podía ser inferior a su deber de impartir justicia desestima los fundamentos del a-quo
con las siguientes palabras:
“Aduce el fallo apelado que la Caja Nacional de Previsión Social dio atención oportuna
porque en ese sentido lo dictaminan los señores peritos, sin que medie

80
un análisis profundo de las demás pruebas allegadas al proceso, y que de conformidad
con los artículos 175 y 176 del C.P.C., tienen el mismo valor probatorio que un
experticio.”
Más adelante y luego de haber valorado el protocolo de atención para trauma
craneoencefálico de la Pontificia Universidad Javeriana, el Consejo de Estado se aparta
del experticio de marras y concluye:
“Desde esta perspectiva, la Sala se aparta del dictamen pericial allegado al proceso,
como quiera que, si bien, el juez no cuenta con conocimientos técnicos y especializados
en materia médica, lo cierto es que el operador judicial, como medio habilitado por la
Constitución y la ley para la solución de conflictos que se presentan en el seno de la
sociedad desde sus diversas ópticas y perspectivas, tiene el deber y la posibilidad de
utilizar la sana crítica y la ponderación como elementos determinantes para la
valoración de las pruebas técnico - científicas que se allegan al proceso.

Algunas hipótesis de actos médicos defectuosos analizados

por el Consejo de Estado.

1. Falla del Servicio médico por error en el diagnóstico.

En nuestro derecho positivo no existe norma que defina específicamente el diagnóstico

como acto médico; sin embargo, el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 establece que: “el
médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada
de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y
prescribir la terapéutica correspondiente.”
Esta ausencia de tipicidad del diagnóstico nos lleva a la doctrina para precisar su
significado. Es así como el profesor SERRANO ESCOBAR define el diagnóstico como “un
razonamiento que hace el médico luego de obtener datos sobre síntomas y
manifestaciones mediante análisis y exámenes clínicos, con miras a identificar la
afección que sufre el paciente, y es mediante este juicio que el médico establece el
tratamiento que él considera más adecuado”.
Por su parte SUESCÚN MELO considera que el diagnóstico viene a constituir un resultado
de un juicio o proceso mental que es considerado como uno de los componentes del
débito prestacional médico, que como tal puede ser equivocado si el raciocinio es falso.
Es por esto que “el error que exime de responsabilidad no ha de ser una anomalía en la
conducta, sino una equivocación en el juicio, por lo que se hace necesario investigar si el
galeno adoptó todas las previsiones aconsejadas por la ciencia para elaborar el
diagnóstico”.

La importancia del diagnóstico radica en que es el punto de partida de la actuación

médica y del cual derivan los subsecuentes procedimientos terapéuticos encaminados al
tratamiento específico de la etiología del paciente. De un diagnóstico correcto y

81
oportuno dependerá en gran medida el éxito de lograr una eventual curación o mejoría
de la patología tratada. “Es así como el diagnóstico viene a ser una pieza fundamental
en la posterior evaluación jurídica de la responsabilidad, como quiera que un error en el
diagnóstico produce, inevitablemente, una actuación también errónea en cascada que
en la mayoría de los casos [no siempre un error en el diagnóstico es fuente de
responsabilidad, como se verá] deviene en procesos judiciales.”
Pero llama la atención que la importancia del diagnóstico no es predicable solamente de
su condición de acto médico en sí mismo considerado, sino que constituye también un
derecho que, es a su vez, parte del contenido del derecho fundamental a la salud. La
Corte Constitucional en sentencia T-452 de 2010 dijo al respecto: “De forma reiterada
esta Corporación ha indicado que el derecho al diagnóstico es parte del contenido del
derecho fundamental a la salud entendido éste como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de
la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la
estabilidad orgánica y funcional de su ser”. En efecto, es evidente que, sin el respectivo
diagnóstico, la persona no podrá ni siquiera iniciar el tratamiento para recuperarse o
aliviar, según el caso, la enfermedad que padece. Por esta misma razón, el diagnóstico
“se encuentra contenido dentro de los ‘niveles esenciales’ [de exigibilidad inmediata]
que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal en el caso del derecho a
la salud”.
Desde luego, en el acto complejo de diagnosticar se convergen tantas variables y
factores tanto exógenos como endógenos del paciente que inciden de manera directa en
el diagnóstico propiamente dicho: una preexistencia no conocida, alergias no
detectadas, condiciones socioeconómicas y ambientales, condiciones fisiológicas o
microbiológicas no detectables con la tecnología disponible, entre muchas otras. Puede
verse, entonces, que el arte de diagnosticar lleva implícito un álea que hace razonable
imponer su juzgamiento desde el prisma de la lex artis ad hoc con todo lo que ello
supone: conocimientos médico-científicos actualizados y medios idóneos empleados
para tal fin y conforme a las circunstancias particulares del caso.
A todas estas recalcamos la importancia que tiene la oportunidad del diagnóstico, pues
de nada serviría un diagnóstico acertado si éste se hizo a destiempo generando en el
paciente un agravamiento de su patología. La oportunidad del diagnóstico ha sido objeto
de valoración prioritaria tanto en la jurisprudencia constitucional como administrativa.
Sobre la importancia de la certeza y oportunidad del diagnóstico da cuenta el Consejo de
Estado cuando dice: “[…] la falta de acierto en el diagnóstico impidió que se
adoptara la decisión de intervenirla quirúrgicamente como tratamiento inmediato
recomendado para este tipo de casos desde la primera fecha en que acudió al centro
hospitalario en busca de tratamiento para sus dolencias […] La Sala, no halla dentro de
la historia clínica ni dentro de las argumentaciones esgrimidas por la defensa,
justificación alguna al hecho según el cual, no se pudo intentar un procedimiento que
ofreciera mejoría a la paciente por falta de diagnóstico oportuno y adecuado que estuvo
determinado por la complicaciones del caso debido a otras enfermedades que reportaba
como diabetes hipertensión etc.”
De igual manera el Consejo de Estado estima el diagnóstico como uno de los momentos
de mayor relevancia en la prestación del servicio médico, y considera que las fallas en el
diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están

82
asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el
paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el
caso concreto. 293 Es así como en sentencia del 28 de Abril de 2010 la sección tercera
afirma lo siguiente:
“En el caso en estudio se debate la responsabilidad del Estado por un daño producido
como consecuencia de una alegada falla del servicio en la que habría incurrido la parte
demandada en la prestación del servicio médico hospitalario al señor Jorge Enrique
Saavedra Saavedra, quien murió como consecuencia de las omisiones en las cuales
incurrieron los médicos de la clínica Rafael Uribe Uribe del I.S.S., de la ciudad de Cali,
consistentes en un “grotesco” error de diagnóstico y consecuente deficiente atención
médica, por cuanto a pesar de los antecedentes familiares de diverticulitis del entonces
paciente, a éste no se le practicaron los exámenes de diagnóstico pertinentes, para
verificar si padecía o no de dicha enfermedad, por lo cual no se brindó la atención
médica en forma adecuada y oportuna, situación que desencadenó en su fallecimiento”
Sentencia de 28 de Abril de 2010, exp. (20087) M.P: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

Ahora bien, cuanto tratamos la imputación de responsabilidad por falla del servicio
debido a un error en el diagnóstico hay que hacer énfasis en los medios utilizados (y
disponibles de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la situación
médica particular) por el médico tratante y decir al tenor del tratadista SUESCÚN MELO
que “el plano en que se debe llevar a cabo la comparación entre lo que hizo el médico y
lo que hubiera hecho el patrón de conducta aplicable –que es el comportamiento de un
médico diligente- no debe ser el del resultado o conclusión a que llegue el raciocinio. Lo
que se debe comparar es lo hecho durante la elaboración del diagnóstico, analizando los
medios empleados para la diagnosis. Esto muestra que no se trata de saber si un
médico diligente hubiera cometido el mismo error de diagnóstico, sino qué medios
hubiera empleado para obtener un diagnóstico acertado, y si dichos medios fueron
empleados en el caso específico”.
Por lo tanto, y conforme lo dice el Consejo de Estado citando a MOSSET ITURRASPE,
“cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias
afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y
técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el
paciente.”
Siguiendo esta línea de pensamiento se pronuncia la sección tercera del Consejo de
Estado cuando entra a explicar en qué consiste la falla en el servicio médico con ocasión
de un diagnóstico erróneo al decir que “lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se
utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados
para llegar a un diagnóstico acertado. Al médico no le es cuestionable el error en sí
mismo, sino el comportamiento inexcusable que lo llevó a cometerlo.” Sentencia del 12
de Febrero de 2009. Exp. 16147. M.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
Como puede verse, el Consejo de Estado para efectos de determinar la falla del servicio
debido a un error en el diagnóstico ha seguido el mismo raciocinio expuesto por el
tratadista SUESCÚN MELO y de lo que también puede dar cuenta el siguiente aparte:

83
“La muerte se produjo, sin duda, a la falta de tratamiento oportuno de la patología
presentada, lo que, a su vez, tuvo por causa el no esclarecimiento del
diagnóstico. La sala encuentra acreditada la responsabilidad de la Universidad
Industrial de Santander en el presente caso. En efecto, está demostrado que esta
institución no utilizó debidamente todos los medios que estaban a su alcance para
establecer el diagnóstico de JDG, lo que, a su vez, impidió realizar oportunamente el
tratamiento indicado, hecho que ocasionó la muerte del joven estudiante. Si bien está
probado que JDG acudió al servicio médico de la Universidad Industrial de Santander dos
días después del inicio del dolor, es claro, de acuerdo con el informe de los peritos en el
informe citado, que en el momento en que fue evaluado por primera vez en la
universidad, pudo haberse hecho un diagnóstico acertado y, por lo tanto,
ordenarse oportunamente el tratamiento quirúrgico. En el Hospital Universitario Ramón
González Valencia no se realizaron todos los procedimientos recomendados por la
ciencia médica para diagnosticar, a tiempo, la enfermedad sufrida por JDG.” Sentencia
del 10 de Febrero de 2000. Exp.11.878. M.P: Dr. Alier Hernando Hernández Enríquez.
Posteriormente, en sentencia del 9 de Junio de 2010 el Consejo de Estado en un caso
donde el diagnóstico no parecía ser concluyente por cuanto los síntomas del paciente
indicaban la presencia de varias patologías, enfatizó que las entidades públicas que
presta el servicio de salud pueden incurrir en falla del servicio cuando no se agotan los
recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la
enfermedad que sufre el paciente. Un diagnóstico acertado, o cuando menos diligente,
esto es, en el que se hayan empleado todos los medios y recursos necesarios y
disponibles para el momento que se requieran es una muestra de la calidad de la
atención médica dispensada al paciente. Es preciso, en la medida de los posible,
propender por un diagnóstico concluyente de la patología tratar, se repite, usando todos
los recursos y medios disponibles y que la ciencia médica aconseja para el caso
particular (Lex Artis ad hoc) y no, como desafortunadamente sucede la mayoría de las
veces, limitarse a tratar la sintomatología. Sobre esta reflexión es ilustrativa la sentencia
del Consejo de Estado en un caso de un paciente que consultó por urgencias en la
Clínica Rafael Uribe Uribe del seguro social de Cali, entre otros, con los siguientes
síntomas: dolor abdominal tipo cólico en el hipocondrio derecho y ardor en el epigastro,
además de una icteria “que debía ser estudiada” en palabras del médico tratante;
desafortunadamente al paciente se le dio un manejo sintomatológico de los dolores
abdominales y tratamiento para la susodicha ictericia y posteriormente dado de alta.
Como era de esperarse el estado de salud empeoró conminándolo a regresar a
urgencias, pero esta vez al hospital de Palmira en donde una vez efectuados los
exámenes de rigor le diagnosticaron (acertadamente), diverticulitis programándole
cirugía de urgencia; el paciente fallece durante la cirugía: Del material probatorio
arrimado al expediente se encontraron fallas en la apreciación médica de la patología
del paciente por parte de los médicos tratantes de la clínica Rafael Uribe Uribe del
siguiente calibre: “La ictericia no es ninguna enfermedad, es un signo del aumento de
bilirrubina a nivel sanguíneo lo cual se manifiesta en una coloración amarilla de la piel y
de los ojos con aumento de coloración de todos los líquidos que expide el organismo,
puede ser causada por múltiples causas, entre las principales están los daños hepáticos,
obstrucción de la vía biliar y la sepsis (…)”. Lo anterior permite concluir al Consejo de
estado en dicho que caso que : “El material probatorio muestra la falla del servicio en
que incurrió la Clínica Rafael Uribe Uribe en consideración a que a pesar de la atención

84
médica brindada al paciente, no efectuó diagnóstico concluyente de la causa de la
ictericia que padecía sino que, cuando el paciente presentó mejoría se limitó a darle de
alta sin disponer de todos los procedimientos necesarios para evaluar todos los síntomas
del paciente ni realizar una evaluación con la cual se hubiere podido realizar un
diagnóstico y el respectivo tratamiento que resultare acorde con el estado real del
paciente. En otras palabras, no se concluyó cuál fue la causa de la ictericia, sino que
simplemente se combatió el síntoma.” Sentencia de 28 de Abril de 2010, exp. (20087)A.
M.P: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
El máximo tribunal de lo contencioso administrativo no ha perdido la oportunidad para
exponer las etapas y obligaciones que constituyen un proceso de diagnóstico médico,
cuyo incumplimiento tiene potencial para generar responsabilidad patrimonial respecto
del médico o la entidad de salud pública de quien se prediquen tales omisiones. Sobre
este punto se ha expresado el Consejo de Estado así:
“La doctrina jurídica especializada ha dicho que el diagnóstico puede descomponerse en
dos tipos de actuaciones. En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración
del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entra todo
el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienza con un simple
interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan, y que van hasta las
pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía,
radiografías, olfatación, etcétera. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo
posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta
actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una
oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios.
En una segunda etapa, una vez recogidos
todos los datos obtenidos en el proceso
anterior, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación, “coordinándolos y
relacionándolos entre sí, siendo también precisa su comparación y contraste con los
diversos cuadros patológicos ya conocidos por la ciencia médica; es decir, se trata, en
suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones de emitir un juicio.”
Sentencia del 12 de Febrero de 2009, exp: 16.147. M.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
Doctrina reiterada en la sentencia de 27 de Abril de 2011, exp: 20.666, M.P: Dra. Stella
Conto Díaz del Castillo.

Pero no todo diagnóstico erróneo tiene la entidad suficiente para generar una
responsabilidad patrimonial del agente especialmente tratándose de enfermedades que
prima facie no sean evidentes aún con un examen médico acucioso y cuya
sintomatología no se presente en todas las ocasiones y su evolución pueda ser
imperceptible durante mucho tiempo. Frente a estas hipótesis ha dicho el Consejo de
Estado que “La existencia de un diagnóstico errado o incompleto no implica de suyo que
haya responsabilidad por parte de la entidad prestadora del servicio médico, puesto que
la ciencia médica es susceptible de emitir diferentes juicios respecto de una misma
situación clínica y, en consecuencia, puede haber equivocaciones en el diagnóstico y
tratamiento correspondientes que no generen responsabilidad en la entidad prestadora
del servicio médico.”Esta reflexión del Consejo de Estado colombiano es compartida por
el Consejo de Estado español quien en el Dictamen 3313/2002 sostiene que “lo
verdaderamente decisivo a la hora de valorar una reclamación es que la existencia de

85
un eventual diagnóstico erróneo no es, por sí sola, causa eficiente para declarar la
responsabilidad patrimonial de la Administración, sino para realizar una declaración en
tal sentido debe valorarse la influencia que el error médico ha tenido en la evolución de
la dolencia, pues como señala el dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la
Comunidad Valenciana 194/2004, la medicina no es una ciencia exacta y los pacientes
no pueden exigir sin más el derecho a obtener un diagnóstico correcto, cuando su propia
patología impide o dificulta, aun aplicando todos los medios disponibles, prever o
diagnosticar una dolencia.”
Y así como el diagnóstico errado por sí mismo no es constitutivo de falla del servicio el
fracaso en el tratamiento médico tampoco lo será de buenas a primeras puesto que “El
fracaso de un tratamiento médico no constituye por sí mismo prueba de fallas en la
prestación del servicio médico y de la relación causal entre esas fallas y el daño, a
menos que se trate, como antes se señaló, de eventos en los cuales a partir de la
aplicación de una regla de experiencia, dicho daño, por su anormalidad o
excepcionalidad, sólo puede explicarse como consecuencia de una falla del servicio.”
Sentencia de 23 de Marzo de 2011, exp: 19797. M.P: Ruth Stella Correa Palacio.

2. Falla del Servicio Hospitalario.

Esta hipótesis que engloba circunstancias defectuosas de constante realización en

nuestro sistema de salud se encuentra usualmente materializado en conductas
patéticamente inconsecuentes con el deber de eficiencia y cuidado en la prestación del
servicio de salud que deben enarbolar las instituciones médico asistenciales del estado,
así como omisiones o retardos injustificados tanto en la atención de pacientes como en
la remisión de los mismos a otras instituciones de salud de mayor nivel cuando las
circunstancias lo ameriten, poniendo en riesgo su vida o integridad.

Por más que estemos expuestos constantemente a esta cruda y triste realidad en
nuestro panorama de sanidad pública, tal circunstancia no es capaz de hacernos perder
la sensibilidad del todo, por eso es triste leer lo siguiente: “Al no ser miembro de esa
Institución sólo me tocó avocar como médico una mejor atención como lo requería el
caso pues pude ver a Jorge Enrique en estado de confusión mental completamente
ictérico, febril, deshidratado, en espera de interconsultas que nunca llegaron hasta que
por la presión nuestra y de los familiares fue atendido por especialistas, logramos que lo
pasaran a una de las camas de urgencias para lograr tener un mejor control de sus
signos vitales y que por lo menos no se perdiera en esa cantidad de camillas que
esperan solución a sus problemas, de allí fue trasladado a la hospitalización formal
donde entiendo le hicieron los exámenes pertinentes pero que no lograron establecer un
diagnóstico exacto de su dolencia, pues esto se reflejó después de la salida cuando
Jorge Enrique nunca logró una reposición de sus males y que desafortunadamente
culminó con su deceso en circunstancias lamentables.”

86
Para terminar de redondear el panorama, cabe decir que los medios de comunicación
dan cuenta casi a diario de casos de paseos de la muerte, pacientes que aun habiendo
ganado una tutela siguen sin recibir tratamiento, pacientes que mueren en la entrada a
urgencias esperando atención, pacientes que son dados de alta sin un fundamento
médico para ello y sin haber sido sometido a chequeos clínicos necesarios para
diagnosticar la patología que lo aqueja, demoras en las ordenes de remisión y de
interconsulta, generando en el paciente un consecuente agravamiento de su estado de
salud entre otras tantas situaciones absurdas.

3. Cadena Fáctica en medicina grupal.

La actividad médica la mayor de las veces, se estructura en una serie de actos

sucesivos, concatenados y complejos que, en su conjunto se encaminan a lograr la
determinación de la patología que aqueja al paciente para con esto decidir el mejor
procedimiento médico o tratamiento terapéutico conforme lo aconseje el estado del arte
en el momento de los sucesos.
Doctrinariamente este asunto ha sido tratado desde la perspectiva del “principio de
confianza” y la “división de funciones” como lo es el caso del tratadista SERGIO
GALLEGO RIESTRA, o desde la noción de la “discrecionalidad científica” expuesta por el
profesor WILSON RUIZ OREJUELA.

Respecto al principio de confianza se dice que, “cada uno es responsable de lo que hace
y, por lo tanto, el ámbito de su responsabilidad se delimita en razón de las funciones que
le son propias y por la forma de ejercerlas. La actuación incorrecta es responsabilidad de
cada miembro del equipo, quedando los demás exonerados al actuar correctamente. El
principio de confianza se quiebra cuando alguno de los miembros actúa tan
incorrectamente que su comportamiento, necesariamente, ha de ser percibido por los
demás. En este caso la responsabilidad ya no sólo afecta a quien actúa
negligentemente, sino que se extiende a los demás, que podrían haber evitado el daño
causado. Cada uno es, pues, responsable de sus actos, pero está obligado a hacer algo
más cuando el Principio de Confianza se rompe, y esto ocurre cuando es evidente que
las cosas no se están haciendo bien”. Por su parte, la división del trabajo es explicado
por GALLEGO RIESTRA en los siguientes términos: “La división del trabajo puede ser
horizontal o vertical. La primera hace referencia a las actuaciones entre iguales, es decir,
en los casos de una intervención quirúgica se refiere a la división de tareas entre
cirujanos y anestesista. La división vertical se refiere a las relaciones entre estamentos
diferentes: médico-matrona o enfermera técnico-auxiliar”.
A su turno, el profesor WILSON RUÍZ OREJUELA al abarcar el tema de la responsabilidad
médica en equipo, señala que es un tema que se debe analizar desde la perspectiva del
concepto de la discrecionalidad científica la cual “diferencia entre quienes reciben
órdenes de un superior y no tienen poder decisorio ni siquiera en el caso de una
urgencia, y quienes tienen plena autonomía en el manejo de las necesidades del
paciente de acuerdo con su especialidad, por ejemplo, en el caso de las cirugías
plásticas y estéticas, tienen discrecionalidad científica el cirujano, el anestesiólogo y

87
otros especialistas dependiendo de la intervención, que a su turno trabajan
coordinadamente”
Es esta pluriparticipación médica la que puede propiciar problemas de orden probatorio
ya que se funde en el anonimato tanto las causas como las culpas que eventualmente
concurren en la ocurrencia de un daño. No viene a ser de recibo, entonces, que por
virtud de los roles generados en la división del trabajo se impida establecer
responsabilidad de una entidad prestadora de salud pública, apartándose de esta
manera de las teorías doctrinales expuestas pues todos los que intervienen en el acto
médico tiene pueden acometer en pie de igualdad la causa generadora del daño y por
ende comprometer la responsabilidad de la entidad de salud estatal a la cual están
vinculadas.
El Consejo de Estado con sentencia de la Magistrada María Elena Giraldo Gómez expuso
sobre el particular lo siguiente:
“La Sala no puede aceptar que los roles determinados y específicos que cumple cada
miembro del grupo médico impidan a la postre establecer la responsabilidad del I.S.S.,
por la circunstancia de la división del trabajo. Las omisiones en que incurrió el grupo
médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, excluyen la
idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público y, por
lo mismo, se concluye que ante casos como éste (de inactividad o pasividad del grupo
médico en la prestación del servicio o de falta de organización y cumplimiento de las
órdenes médicas) la causa del deceso ha de atribuirse al ente demandado, no porque
exista prueba directa que así lo evidencie, sino porque existe prueba indirecta partiendo
de la misma historia clínica”.
4. Responsabilidad Solidaria Interinstitucional.

En no pocas ocasiones sucede que un paciente atendido en determinado centro de salud

deba ser remitido por diversos factores a otro centro médico de mayor nivel con la
intención de recibir una atención médica más especializada. Tanto en uno como en otro
el paciente pudo haber recibido atención médica errónea en sus múltiples
manifestaciones que hace de cierta manera difícil determinar el acto médico defectuoso
y el momento exacto de su configuración y, con mayor razón, la dificultad a la hora de
establecer su eficacia causal en la determinación de un daño queda patente. El Consejo
de Estado consiente de esta vicisitud ha decantado la tesis de la “colaboración
interinstitucional” para endilgar responsabilidad a todas las entidades que tuviesen por
virtud de la constitución o la ley la obligación de prestar el servicio de salud. El Consejo
de Estado en este aspecto puntual ha precisado lo siguiente:
“En relación con la excepción propuesta de inexistencia de la Dirección Seccional de
Salud de Caldas, como verdadera parte demandada, y que el Tribunal de instancia la
halló probada en el estudio del sub lite, tal conclusión no puede ser de recibo pues el
fundamento que sostuvo el a quo según el cual la responsabilidad que se originó por la
intervención quirúrgica a la señora Laura Rosa Gil Rendón, sólo puede atribuirse al
Hospital San Vicente de Paúl sin que pueda extenderse al Centro Seccional de Salud de
Caldas, por no tener como unidad ejecutora o dependencia administrativa al
mencionado centro hospitalario. Dicha posición no es de recibo pues se aparta del

88
principio que erige la colaboración interinstitucional y responsabilidad de los entes
encargados de cumplir las tareas que le asigna la Constitución y la Ley. Olvida que tales
funciones imponen necesariamente una estrecha relación y coordinación de todos los
entes del respectivo ramo que en el eventual caso de ocasionarse daños por el
funcionamiento anormal del servicio no sólo obliga a repararlos a la institución que
actuó directamente en la producción de la lesión, sino a todos aquéllos sobre quienes
residía la tarea de atender y controlar o la buena marcha y funcionamiento de las
labores asignadas bien por los reglamentos o por la ley en su sentido general. Tesis que
cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que para la época de los hechos, no existía
una clara normatividad que individualizó la responsabilidad para que el afectado
exigiera por los procedimientos administrativos o jurisdiccionales el resarcimiento de los
perjuicios que se le ocasionaron dejando la posibilidad de dirigir la demanda contra
cualesquiera o todos los entes del orden local, seccional o nacional que administran y
prestan los respectivos servicios. Criterios que también resultan válidos y procedentes
aplicar en cuanto concierne al Ministerio de Salud pues el a quo lo situó en similares
circunstancias a las de la Dirección Seccional de Caldas, en el sentido que también
guardaba total independencia del Centro Hospitalario; olvidando que la organización
administrativa de este tipo de servicio coloca a este último bajo la dependencia de los
entes señalados.”

¿De dónde debe partir el análisis del juzgador frente a los casos
de responsabilidad médica?

Una vez vistas las hipótesis de actos médicos defectuoso es pertinente responder a la
pregunta que titula este ítem. La cuestión planteada es respondida por el Consejo de
Estado cuando afirma que “el análisis que se debe efectuar en este tipo de casos
para deducir la responsabilidad médica es ex ante, es decir, el papel de juzgador no
consiste en evaluar al paciente cuando el daño ya ha ocurrido, tratando
de reconstruir hacia atrás su evolución en forma inversa a como acaecieron los hechos,
sino que debe ponerse en el momento en el cual el médico debió tomar la decisión con
fundamento en el cuadro del enfermo –lo cual no es posible en este caso por la ausencia
de la historia clínica- y determinar cuáles eran los elementos con que contaba el
profesional de la salud. En otras palabras, el Juez debe estudiar si la acción médica
realizada encuadra dentro de los parámetros adecuados para el momento exacto del
tratamiento”.

Continuación clase:

I. ¿Qué régimen de responsabilidad aplico el Consejo de Estado?

Sentencias 12772 y 15283.

89
En ambas el consejo de estado aplico régimen subjetivo de falla probada.
En materia de responsabilidad medica el Consejo ha sido oscilante en el título de
imputación que debería aplicarse, en los 90 dijo que se trataba de falla presunta, en el
2000 pasa a considerar que la teoría debía ser la teoría de la carga dinámica, y en el
2006 inicia todo un proceso de regreso a teoría de falla probada, sin embargo, en el
2006 Mauricio Fajardo profería sentencia diciendo que en materia de Responsabilidad
Medica se podía aplicar la teoría de la carga dinámica.
¿Qué es lo importante?
1. Premisa Mayor: Hoy el régimen de responsabilidad que se aplica es el de la falla
probada en el servicio
En el 2009 Ruth Stella Correa argumenta porque debería no aplicarse la carga dinámica
de la prueba que no es un título de imputación ni un régimen de responsabilidad sino
una regla de la distribución de la carga probatoria, por esta razón, los regímenes de
imputación están necesariamente atados a la carga de la prueba.
2. El Consejo de Estado le agrego unos elementos a la falla probada en el servicio:
Afirmo que regresaban a la falla del servicio probada aligerando la carga de la
prueba porque iban a tener en cuenta dentro de esta falla la posibilidad de que el
elemento falla y el elemento nexo causal se flexibilicen en carga probatoria,
porque se pueden aplicar indicios y reglas de la experiencia.
Dentro de los regímenes de responsabilidad subjetivos vamos a encontrar la falla
probada, presunta y en la mitad de estas la teoría de la carga dinámica de la prueba.
Esta teoría toma fuerza porque resolvía unos casos o problemas puntuales dentro de la
responsabilidad y el Consejo se dio cuenta que los títulos de imputación estaban
necesariamente atados a la carga de la prueba y a la verificación y certificación de
ciertos hechos según fuera el título que se fuera a imputar, es decir, que si se iba aplicar
falla probada debía acreditarse los 3 elementos de la teoría francesa, en el mismo
sentido la administración cuando se enfrentaba a la falla probada sabía que podía
exonerarse de responsabilidad probando su diligencia y cuidado (no tenía que tomar las
causales eximentes tradicionales, bastaba con probar que su actuación había sido
idónea y correcta y bajo la Lex Artis ad hoc) bajo esquema francés debo probar daño,
falla y el nexo , en la falla presunta el daño lo debo probar, la falla la presumo (y admite
prueba en contrario) el nexo hay que probarlo . En el esquema del Art 90, se debe
probar el daño, se debe probar la imputación fáctica y la imputación jurídica se prueba si
es falla probada y si es falla presunta la imputación jurídica se presume.
La teoría de la carga dinámica, es una teoría ideada o desarrollada por los procesalistas
para casos como responsabilidad médica, donde toda la prueba está en manos del
demandado, y normalmente esa prueba goza de una reserva y lo que se desarrolla o
ejecuta dentro de los quirófanos lo conocen los médicos del procedimiento, de ahí que
era muy difícil probar la responsabilidad de los médicos ya que ellos mismos elaboraban
la prueba, ahora, se ha pensado incluso dentro de la teoría de responsabilidad medica
de que el nexo causal se podía presumir , porque, era el hospital o los médicos para
justificar que su quehacer había sido idóneo o eficaz o ceñido a los protocolos médicos,
sin embargo, esta posición no impera hoy ya que implicaría que falla es igual a
responsabilidad, porque probada la falla llego a la responsabilidad.

90
Posibilidad que tiene el juez de invertir la regla probatoria imperante que en Colombia en
el CPC era el Art 177 y hoy es el 167 en el CGP. Y le atribuya con esta inversión a la
contraparte.
Problemas de la teoría:

 Si la aplicaban en la sentencia no hay posibilidad de defensa.

 No puede ser en cualquier momento si no en el auto de pruebas, es decir, en ese
auto decir que le corresponde probar a cada una de las partes.

3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR

HECHO DEL LEGISLADOR.

La responsabilidad del Estado proveniente de los hechos, acciones u omisiones que le

sean imputables a la Rama Legislativa del Poder Público, se enmarca dentro de la
responsabilidad consagrada en el Art 90 de la Constitución Política.
La disposición constitucional que regula la materia, establece la obligación de reparar los
daños antijurídicos provenientes de cualquier AUTORIDAD PÚBLICA. En efecto, como se
ha reiterado, el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la
responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que este
sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en
cuanto al causante del daño.
1. Evolución y fundamento de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador.
La responsabilidad del Estado de reparar daños en principio solo se predicaba de la
Administración Pública, esto es, de la Rama Ejecutiva del Poder Público; sin embargo,
esta postura evoluciono en el siglo pasado, admitiéndose la responsabilidad del Estado a
reparar daños por los hechos, acciones u omisiones imputables a los otros poderes
públicos: el judicial y el legislativo.
El hecho de no admitir la responsabilidad del Legislador, tuvo como fundamento el
Principio de Soberanía Parlamentaria, según el cual, el Parlamento como órgano
depositario de la soberanía del Estado, no podía con su actuación ocasionar daños que
fueran a ser reparados, ya que sus decisiones era una expresión del poder soberano del
Estado. Sostenía al efecto LAFERRIERE, que la ley es un acto de soberanía, y lo propio de
la soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna
compensación. Los súbditos estaban obligados a soportar los daños ocasionados por la
expedición de leyes, toda vez que provenían del órgano que encarnaba la soberanía: El
Congreso.
A lo anterior se sumaba la no existencia de control constitucional de la ley y la
generalidad y abstracción de las leyes, lo que dificultaba la concreción de perjuicios
particulares o individuales.

91
Posteriormente, la inclusión en los ordenamientos jurídicos del principio del “Control de
Constitucionalidad de las leyes” y la expedición de leyes singulares que afectaban a un
número concreto e individualizado de ciudadanos, rompe con la impunidad del legislador
y así paulatinamente va surgiendo la responsabilidad del Estado – Legislador cuando con
su actuar se causa perjuicio a un particular.
La teoría de la responsabilidad del Estado proveniente del hecho del legislador ha sido la
creación jurisprudencial.
En nuestro ordenamiento jurídico, son pocos los casos en los que se ha dado aplicación a
la teoría de la Responsabilidad del Legislador. Algunos pronunciamientos del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional constituyen todos los precedentes en la materia.
ZUÑIGA URBINA, ha sintetizado las reglas que se han decantado y consolidado acerca de
la responsabilidad del Estado Legislador, a saber:

 La fuente de responsabilidad son las leyes formales y no los reglamentos o actos

de ejecución de una ley.
 Cuando la ley guarde silencio acerca del régimen reparatorio, la responsabilidad
del Estado Legislador está ligada a la intervención limitativa o ablatoria de
derechos.
 El juez deduce a partir de la interpretación de la ley, un consentimiento a la
indemnización. La reparación puede estar contenida en la ley, o bien omitida por
el legislador y, en este último evento, el juez puede desprender la anuencia a la
indemnización.
 La responsabilidad del Estado Legislador se fundamenta en el principio de igualdad
ante las cargas públicas: la ley impone, a un pequeño número de particulares
identificables a pesar de la generalidad de los términos empleados, un perjuicio
especial.
 El interés general en nombre del cual el sacrificio es impuesto, no debe ser
confundido con el interés de una categoría social o económica.
 La actividad sacrificada, que da origen al daño indemnizable, no debe ser ilícita, ni
inmoral, ni peligrosa para la colectividad.
 El daño indemnizable y la gravedad sobrepasa los normales sacrificios impuestos
por la legislación.
La denominada responsabilidad del Estado Legislador “comprende todos aquellos
supuestos cuyo común denominador se encuentra en los daños económicamente
evaluables que resultan de la actividad legislativa y que acarrean la obligación de
resarcimiento” – RUIZ LÓPEZ. Sin embargo, este concepto implica no pocas dificultades
que entraña este tema. De una parte, no son ni muchos menos inequívocos los
perjuicios que pueden derivarse del contenido de las disposiciones contenidas en las
leyes; de otra parte, tampoco resulta pacifica la cuestión de la exigibilidad de la
indemnización. Es más, la exagerada liberalidad con la que se ha admitido la
responsabilidad del legislador en la práctica de los Tribunales Contencioso
Administrativos, no siempre ha ido acompañada de la necesaria reflexión, sino que, al
contrario, la jurisprudencia ha dado muestras de sus muchas dudas y contradicciones a
lo largo del tiempo, sosteniendo una cosa y la contraria sin una aparente justificación.
Asi, el Tratadista SERRA ROJAS ha señalado que la Responsabilidad del Estado Legislador
se establece cuando el Poder Legislativo expide leyes inconstitucionales y son

92
declaradas como tales por el juez o tribunal competente, o leyes por fuera de la
competencia del funcionario, o leyes que causen perjuicios indebidos a los particulares,
pero que dicha Ley reconoce expresamente la obligación de indemnizar los posibles
perjuicios que de su aplicación se cause; o leyes que causen perjuicios indebidos a los
particulares, pero que dicha Ley silencio en cuanto a una indemnización por los daños
irrogados, dejando a los jueces en libertad de decidir sobre el particular. En estos casos,
el particular tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que le cause
la Ley.
De esta manera, como hipótesis de daños irrogados por el Estado Legislador a los
particulares, pueden señalarse, entre otras, las siguientes:
A. Una ley de nacionalización de determinadas actividades o empresas privadas.
B. Una ley que establezca un monopolio con privación de una actividad privada licita.
C. Una ley que califica como bienes de dominio público los que antes eran de dominio
privado.
D. Una ley que adelante o retarde la edad de jubilación, en cuyo caso habrá que
entrar a determinar si los trabajadores en la relación laboral gozan de expectativas
o de derechos subjetivos, debido a que se modifican sobrevenidamente las
condiciones originales de ingreso al trabajo; en el primer caso no podrán gozar
íntegramente de la jubilación y, en el segundo, deberán trabajar más tiempo del
que inicialmente se laboró.
E. El legislador niega todo derecho a indemnización
F. El legislador guarda silencio.
G. La ley es dictada por motivos de interés general.
H. La ley prohíbe o limita actividades inmorales, ilícitas o contrarias al interés público.
I. La ley fija la indemnización a pagar.

No obstante, es pertinente advertir que si la Ley afecta a la totalidad de la población o a

una categoría entera y completa de personas presentado idéntica situación profesional,
industrial, comercial y espacial, no hay daño especial – DA SILVA SANTOS.
Adicionalmente, se ha señalado que, para la procedencia de la responsabilidad
patrimonial del Estado Legislador, se requiere de los supuestos:

 La existencia de una norma legal que en su aplicación cause daños a particulares.

 Que aquellos daños se irroguen sobre derechos fundamentales.
 Que aquel daño sea antijurídico, esto es, que su ocurrencia no se encuentre
autorizada por el ordenamiento jurídico y, por tanto, la persona no esté obligado a
soportarla.

Ahora bien, para sustentar el reconocimiento de la responsabilidad del Estado

Legislador, se ha planteado diversas teorías, entre las que podemos destacar la del
perjuicio especial y la del enriquecimiento sin causa.
1. Perjuicio Especial.
Esta teoría originada en la doctrina alemana, tiene como fundamento que la actividad
estatal no puede producirse sin que los particulares sufran algunos perjuicios. Cuando

93
esos perjuicios afectan a un individuo de manera desproporcionada y desigual, entra en
juego el concepto de equidad, y si el perjuicio se traduce en un daño material habrá lo
que se denomina “sacrificio especial”, el cual debe ser indemnizado.
2. El enriquecimiento sin causa:
Se puede presentar el caso en que una Ley en sí misma no sea fuente de la
indemnización, porque ella no genera daño; sin embargo, dicha Ley implica un
enriquecimiento de la Administración, del cual emana una responsabilidad estatal.
Sobre el particular, el tratadista HAURIOU señala como requisitos para que se configure
el enriquecimiento sin causa, los siguientes:

 Que el daño irrogado al particular debe ser directamente producido por la Ley que
genere el enriquecimiento del patrimonio del Estado.
 El enriquecimiento debe ser sin justa causa, es decir, producido por el ejercicio de
un derecho de la admón que es excepcional al derecho común.
La diferencia entre la noción de enriquecimiento sin causa del derecho privado y el
concepto de indemnización en el derecho público radica en que en el Derecho Civil
mientras que por un mismo hecho un individuo gana, otro pierde algo; en cambio, en el
Derecho Público en la relación Estado – Particular, no se trata de evaluar las pérdidas y
ganancias reciprocas sino del efecto que surte la actividad del Estado sobre los
individuos.

Responsabilidad del Estado por la Omisión Legislativa:

Como se anotó anteriormente la supremacía constitucional implica que la norma

fundamental del Estado ocupa el lugar más alto dentro de la jerarquía de las normas y
por ello sus disposiciones devienen como superiores dentro de todo el ordenamiento
jurídico.
Sin embargo, la Constitución no puede regular íntegramente todas las materias, en ella
se plasman principios y derechos, normas sobre la organización del Estado, sobre la
organización territorial, sobre el régimen económico, entre otros; en lo restante la
Constitución puede dar “Encargos” al legislador para que el de manera exhaustiva
desarrolle ciertos asuntos.
Estos encargos específicos que el constituyente da al legislador, son el objeto de estudio
para deducir cuando procede la omisión legislativa, pues ella no tiene cabida en relación
con la obligación genérica de legislar.
La omisión del legislador toma hoy importancia ante la efectividad real que las normas
constitucionales deben tener de un Estado Social de Derecho; lo anterior era impensable
bajo la óptica de que “El parlamento y la ley eran algo así como los árbitros de la
constitución”
Como afirma, FERNANDEZ SAGADO, la moderna dogmática constitucional viene
realizando enormes esfuerzos para que la actividad de los tribunales constitucionales no
solo se ciña a los actos emanados de los órganos estatales, sino que también se

94
extienda a todas las ilegitimidades constitucionales que tienen su origen en la inercia de
los órganos legislativos.
La omisión legislativa puede ser absoluta o relativa. Esta distinción se debe a WESSEL,
para quien existe omisión absoluta cuando “falta cualquier norma aplicativa del precepto
constitucional”; y omisión relativa, cuando “existe una actuación parcial que disciplina
solo alguna de las relaciones y no otras análogas, con la consiguiente lesión del principio
de igualdad”. En el primer caso no existe actuación alguna del órgano legislativo,
mientras que en el segundo existe una actuación defectuosa.

Antecedentes Jurisprudenciales.

1. Sentencia del 18 de Octubre de 1990, Expedida por el Consejo de Estado

– Sección Tercera.
Fallo por medio del cual el Consejo estimo que si bien las circunstancias del caso en
concreto no tenían la suficiente amplitud para crear jurisprudencia sobre la
responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes; en otras situaciones distintas a las
registradas en el proceso sería posible “abrir paso a un régimen de
responsabilidad, que dé lugar a la indemnización de perjuicios por la actividad
del Estado – Legislador”.

Dicha demanda se originó a raíz de la solicitud de indemnización que la sociedad

“FELIPE GARRIDO SARDI & CIA LTDA”, hizo ante los perjuicios, que, en su concepto,
fueron causados con ocasión de dos normas departamentales, la Ordenanza No. 025 del
2 de Diciembre de 1981 y el Decreto No. 0623 del 2 de Marzo de 1982. Normas que,
según el representante legal de la sociedad, creaban un nuevo impuesto sobre licores
extranjeros disfrazado bajo la forma de “servicio de bodegaje de licores nacionales y
extranjeros”.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del dia 13 de Junio de 1984,
declaro nulos los artículos 1,2,3,4,5,6 y 7 de la Ordenanza 025 y el Decreto 0623. Los
argmentos por los cuales el a-quo determino la existencia de nulidad, se fundamentaron
en el hecho de que “el impuesto cobrado era de carácter nacional por lo cual, tales actos
invadían esferas de competencia del Congreso de la Republica”. La nulidad de dichos
textos legales fue confirmada por el Consejo de Estado.
Sin embargo, la Sociedad demandante por intermedio de su apoderado, presente una
nueva demanda ordinaria contra el Departamento del Valle del Cauca,
“Para que se declarara a la entidad demandado administrativamente responsable
por los perjuicios económicos que se le ocasionaros como consecuencia de la
ordenanza y el decreto anteriormente citados, en la medida en que imposibilitaron
y disminuyeron las actividades mercantiles de la citada sociedad relacionadas con la
importación, distribución y venta del licor...”

95
El Tribunal Administrativo considero en Sentencia del 12 de diciembre de 1987, que, si
bien los actos administrativos fueron declarados nulos por la jurisdicción contencioso
administrativa,
“no por ellos puede surgir para el Departamento del Valle del Cauca una
responsabilidad. El administrado estaba asistido del derecho de demandar los actos
adtivos que estimaba no solo contrarios a normas superiores de derecho, sino gravosos
a su patrimonio, y en efecto lo ejerció con éxito. De allí a concluir que la conducta oficial
debe ser tomada como fuente de indemnización, cuando no se le puede encajar dentro
de las vías de hecho o la operación administrativa, está por fuera de una exacta
valoración jurídica de lo sucedido”.
El tribunal considero que los actos administrativos ORDENANZAS Y DECRETOS
DEPARTAMENTALES en los cuales se hace recaer el motivo de la reclamación fueron
creadores de situaciones generales, impersonales y abstractas, y en consecuencia no
era posible acumular dos pretensiones como la anulación y la indemnización.
El recurso de apelación presentado, sostuvo que el
“a quo no debió denegar las pretensiones de la demanda argumentado que la
expedición y aplicación de actos administrativos de carácter general, no dan motivo a la
acción intentada de indemnización de perjuicio. La parte actora arguyo que dicho
razonamiento es inaceptable, más aun cuando el Consejo de Estado en sentencia del 28
de Octubre de 1976 “expreso que uno de los fundamentos de la responsabilidad estatal
es la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo causante de perjuicios
materiales o morales a los administrados, sin importar que ese acto administrativo sea
general o particular” lo que acontece es que si se trata de un acto administrativo
general, la indemnización de perjuicios será promovida una vez ese acto haya sido
anulado, o simultáneamente con la nulidad deberá instaurarse por separado, pues por
regla general, no es admisible una acción de restablecimiento del derecho contra un
acto administrativo general”.
De igual manera, la Sociedad manifestó que la decisión adoptada por el tribunal
desconoció, la tendencia del derecho moderno de abrir paso a la responsabilidad
extracontractual del Estado por los perjuicios ocasionados por la ley, fundada,
especialmente desde el fallo “LA FLEURETTE” del Consejo de Estado Francés en 1938, en
el principio de igualdad de los particulares ante las cargas públicas.
El Consejo de Estado, se centró en “el deseo de la parte actora de que se condene al
demandado por los perjuicios que afirma que se le causaron con la expedición de las
normas citadas” y encontró que el fallo de primera instancia debía ser confirmado, “pues
aunque en los tiempos que corren crece el interés en el estudio de los daños que pueden
derivarse del Estado – Legislador, es lo cierto que el presente caso no tiene el universo
necesario que permite crear jurisprudencia sobre tanto importante materia”.
La corporación, citando a VEDEL estimó lo siguiente:
a. El juez debe interpretar la voluntad del legislador deduciendo de su silencio y
teniendo en cuenta las circunstancias; un consentimiento a la indemnización.
b. La responsabilidad se basa en el principio de igualdad de todos ante las cargas
públicas, la ley impone a un pequeño número de particulares, identificables a

96
 pesar de la generalidad de los términos empleados; un perjuicio especial, en
interés general.
c. El interés general en nombre del cual el sacrificio es impuesto se confunde con el
interés colectivo de una categoría social o económica.
El Consejo de Estado expreso que, en el presente caso,
“la interpretación de la voluntad del legislador no permitía inferir que este,
teniendo en cuenta las circunstancias, tuviera la decisión de que se
indemnizara a los posibles damnificados con los efectos jurídicos producidos
por la ordenanza y el decreto citados. Adicionalmente, según el ad-quem, las
normas beneficiaban a toda la colectividad”.
Por último, se señaló que los casos en que la jurisprudencia francesa ha aceptado
excepcionalmente la responsabilidad por el hecho de las leyes, permiten concluir que
dentro de circunstancias distintas a las que se recogen dentro del proceso objeto de
estudio, bien podría abrirse paso, por la via jurisprudencial, a este nuevo frente de
responsabilidad del Estado – Legislador.

Delimitación de la Teoría en el Derecho Colombiano.

La Constitución colombiana introdujo, como se anotó anteriormente, la noción española

de lesión resarcible la cual equivale al concepto de daño antijurídico; es entonces de
este último a partir del cual se analizarán los diferentes requisitos que se han argüido
como indispensables por parte de la doctrina para que el daño causado por el hecho del
legislador sea efectivamente indemnizado.
Un verdadero Estado de Derecho, debe responder por los daños antijurídicos que cause
cualquiera que sea el órgano de la rama a través del cual actúa; se debe profundizar
sobre cuál sería el régimen jurídico de responsabilidad estatal (subjetivo y objeto), en el
cual se ubicaría la responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador, y dentro de
ellos cual se constituiría como el titulo jurídico de imputación de daño (imputatio iuris).
Así, se analizará bajo dos hipótesis. La primera de ellas, responde al siguiente
interrogante: ¿Cuál sería el título de imputación del daño, tratándose de una ley
declarada inconstitucional? La segunda hipótesis a su vez, trata de clarificar el siguiente
cuestionamiento ¿Cuál sería ese título, si se está frente a leyes validas, que sin embargo
causan daños antijurídicos?

 Primera Hipótesis.
Como primera medida, es necesario realizar una breve contextualización sobre los
rasgos más sobresalientes de la acción pública de inconstitucionalidad, para lograr
relacionarlo con el tema objeto de estudio.
Valga recordar que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

97
“La Jurisdicción Constitucional contribuye de manera eficaz a configurar la realidad
constitucional, como quiera que su misión es que la Constitución trascienda su
expresión formal y se convierta en Constitución en sentido material… Con lo anterior se
quiere destacar que la integridad y primacía de la Constitución consagrada por virtud
del querer soberano del pueblo, es un derecho fundamental de las personas que bajo
distintas formas – acción de inexequibilidad, acción de nulidad, excepción de
constitucionalidad, acción de tutela, etc. – se concede a ellas por la Constitución con
miras a vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea así, que los poderes públicos
ejerzan sus competencias dentro de los límites de la Constitución, se inspiren en sus
valores y principios y respeten en todas las circunstancias, los derechos y garantías de
las personas” Sentencia T-006 de 1992.
Como lo expresa la sentencia existe un “derecho fundamental a la integridad y
supremacía de la Constitución”, pues solo a través de los diferentes mecanismos
consagrados para la efectividad real de lo estatuido por la Carta Fundamental, los
ciudadanos pueden garantizar la garantía de sus derechos y la existencia de un
equilibrio entre las ramas del poder.
Ahora bien, hay que diferenciar el control de constitucionalidad por vía de excepción, de
la acción de inconstitucionalidad.
La primera tiene su fundamento constitucional en el Art 4, según el cual “en todo caso
de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”. La principal referencia con el control por vía de acción,
radica en que una vez decidida la excepción de inconstitucionalidad, ella únicamente
tiene efectos inter partes. Sin embargo, a partir del Auto ICC-235, proferido por la Corte
en el 2001 por el Magistrado Manuel Cepeda; se ha empezado a hablar de efecto inter
partes, con el cual se dio paso a la excepción de inconstitucionalidad no solo tenga
efectos para el caso concreto, sino en todos los casos semejantes.
En cuanto a la acción de inconstitucionalidad, se puede enumerar entre otras las
siguientes características: Es una acción pública, la competencia para su apreciación es
privativa de la Corte Constitucional, esta acción no prescribe y dado su carácter de
pública interviene el Procurador General. Por último, el rasgo más importante consiste
en que la sentencia que declare inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes, por
ende, la ley quedara en consecuencia despojada de toda eficacia jurídica.
Esta acción pública, no se puede confundir con las que se ejercen ante lo Contencioso
Administrativo, de allí que no cabe hablar de perjuicios, pues la ley solo crea situaciones
jurídicas impersonales y abstractas cuya formulación a nadie puede lesionar
directamente, como sucede en las situaciones jurídicas concretar, particulares, propias
de la actuación administrativa encargada de aplicar la ley.
La generalidad de la ley no constituye por sí misma, un obstáculo para negar la
responsabilidad del Estado cuando actúa a través de la rama legislativa, debido a que
las leyes se aplican a las personas cuya situación fáctica, equivalga a lo preceptuado en
las hipótesis de la ley. Con relación a los recursos del Estado, ya se clarifico que no
cualquier clase de daño será indemnizado, sino solo aquel daño antijurídico que además
cumpla con las características específicas planteados con respecto al daño causado por
una ley.

98
Si la Corte acoge las razones argüidas por el demandante constitucional, lo que se
lograra es el triunfo de la legalidad y el respeto de la Constitución como norma de
normas. Sin embargo, bajo el amparo de esta acción el ciudadano no podrá obtener
indemnización alguna. De ahí, que, si por la aplicación de la ley surgen para el particular
daños antijurídicos con todas las características mencionadas en líneas precedentes, se
pueda plantear la existencia se responsabilidad del Estado por el hecho del legislador,
siempre y cuando se haya obtenido la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de
la norma.
Para fundamentar la teoría, se debe tomar como marco el articulo 2 y 6 de la Carta. El
primero dispone como fines del Estado: servir a la comunidad promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución. Adicionalmente establece que las autoridades de la republica están
estatuidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida hora y
bienes, creencias y demás derechos y libertades. Por su parte, el articulo 6 con relación
al principio de legalidad plantea que los servidores públicos son responsables por
infringir la constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
En tratándose de la expedición de las leyes, se entiende que ellas deben ajustarse
plenamente a la Constitución. Sin llegar al extremo de afirmar que el legislador debe ser
infalible, lo que se pretende con la teoría de la responsabilidad del Estado por el hecho
del legislador, es evitar que se sienta irresponsable por las leyes que emite, las cuales
en ocasiones se dictan por intereses netamente personales o con el fin de retribuir
favores políticos.
Por otro lado, se quiere resaltar, que muchas veces la ley inconstitucional puede no
haber causado daño, en otras ocasiones puede causarlos, pero si ellos no cumplen con
las exigencias del daño antijurídico, no serán indemnizables. Solo en la medida en que
se trate de daños antijurídicos, podrá solicitarse ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, su resarcimiento.
Entonces, cuando el legislador emite leyes claramente atentatorias de la Carta y causa
daños antijurídicos ¿No se está acaso frente a una violación de un contenido obligacional
a cargo del Estado?
Hoy en día, la falla del servicio, se entiende como: “La violación al contenido obligacional
que se impone al Estado, y que puede ser infringido ya sea porque así se deduce
nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el
Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del
Estado que se encuentra plasmada prioritariamente en el Art 16 de la Constitución.
Si bien autores como VEDEL, excluyen la falta como posible fundamento de la
responsabilidad del Estado – Legislador, tratándose de leyes declaradas
inconstitucionales y teniendo presente el concepto de falla del servicio, dicha
responsabilidad se sitúa en nuestro concepto, en un régimen subjetivo y dentro de este,
el titulo jurídico de imputación lo constituiría esa falla del servicio.
Debido a que se parte del supuesto de que la Jurisdicción Constitucional, se haya
pronunciado previa y favorablemente sobre la demanda de inconstitucionalidad, se
trataría de una falla probada del servicio.

99
Con respecto al principio de legalidad, según el cual los servidores públicos solo pueden
realizar aquello que la ley expresamente les autorice, se estima que a pesar de que se
cometa, en estricto sentido, una falla al expedir leyes que causen daños antijurídicos, el
responsable será el Estado – Legislador, sin hacer responsable directamente a quienes
hayan sido los autores del proyecto de ley.
En esta situación, dos son las posibilidades frente a las cuales puede enfrentarse el juez
de la reparación directa, una frente a la cual no sólo la jurisprudencia sino la ley positiva
brindan una solución, y otra frente a la cual la postura no ha sido unificada y de allí
deviene la falta de uniformidad, que no tiene otra repercusión que la de ser génesis de
una inseguridad jurídica palpable frente a la responsabilidad del Estado-Legislador por
leyes inexequibles, como podrá demostrarse en un ejemplo concreto que se desarrollará
más adelante.
El primer evento hace referencia a la ley respecto de la cual la Corte Constitucional en la
sentencia relativa a su examen de constitucionalidad, modula los efectos de la misma
con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
En otras palabras, cuando la Corte Constitucional decide cambiar los efectos de su fallo,
convirtiéndolos en ex tunc y no en ex nunc como es la regla general, repara los
perjuicios causados por la ley durante su vigencia.
Si bien los ejemplos son bastante escasos, en la sentencia C-149 de 1993 la Corte
ordenó la devolución de los dineros recaudados en virtud de un tributo regresivo,
modulando así los efectos de su sentencia, y reparando el perjuicio a aquellos que
habían pagado el tributo mientras este estuvo vigente. El segundo suceso es aquel en el
que la Corte Constitucional profiere una sentencia de inexequibilidad de la cual no
modula sus efectos, bien porque expresamente decide no modularlos o bien porque no
dice nada al respecto y en virtud del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 debe entenderse
que no los ha modulado.
En este evento la jurisprudencia ha tenido mayor trabajo para ponerse de acuerdo,
generando así el nivel más crítico de inseguridad jurídica. De un lado, un sector de la
jurisprudencia afirma la procedencia de la responsabilidad del Legislador cuando esta
situación se presenta, puesto que la norma ha sido siempre inconstitucional y por lo
tanto ha generado daños antijurídicos desde su expedición, poniendo así en evidencia
una falla del servicio, con independencia de las razones que lleven a la Corporación
Constitucional a declarar la inexequibilidad.
Mientras que, por otro lado, un sector opuesto de la jurisprudencia no avala la
responsabilidad en estos casos dado que solo la Corte Constitucional puede darle
efectos retroactivos a sus sentencias y el juez contencioso le usurpa estas funciones al
declarar la responsabilidad por leyes inexequibles. Además, argumenta que las normas
gozan de una presunción de constitucionalidad hasta cuando sea expulsada del
ordenamiento, de modo que los efectos generados mientras la norma estuvo vigente
son completamente válidos. También se argumenta que a los congresistas se les
atribuye una inmunidad parlamentaria, por lo cual sus opiniones y votos no pueden
utilizados para investigarlos, juzgarlos o condenarlo.
CASO DE LA LEY 633 DEL 2000

100
No hay mejor ejemplo para evidenciar la inseguridad jurídica que ha generado la
jurisdicción contenciosa administrativa que el derivado de la Ley 633 de 2000, en sus
artículos 56 y 57 y en la sentencia C-922 de 2001 donde la Corte los declara
inexequibles por considerar que la Tasa Especial por Servicios Aduaneros (TESA) era
inconstitucional.
El Consejo de Estado se enfrentó a una serie de demandas de reparación directa,
provenientes de diferentes actores para reclamar los daños antijurídicos causados por el
pago del TESA. Ante esta situación, frente a situaciones idénticas, la jurisprudencia se
dividió en dos, en algunos casos declarando la responsabilidad del Congreso de la
República bajo los argumentos ya expuestos para admitir la responsabilidad del Estado-
Legislador por leyes inexequibles; y en algunas otras colisionando las primeras y
exonerando al Congreso de la República por no encontrar probado el daño antijurídico,
fundamentándose en las razones ya también esbozadas sobre la improcedencia de
responsabilidad por leyes inexequibles. Quizás la más sonada de estas sentencias es la
del 26 de marzo de 201423, donde al actor Goodyear de Colombia S.A se le
reconocieron los perjuicios reclamados. Esto es así porque dicho fallo fue objeto de
tutela que conoció la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que contradijo la sentencia
accionada, amparando los derechos del Congreso de la República y ordenó a la
Subsección A de la Sección Tercera volver a proferir un fallo teniendo en cuenta los
argumentos de la tutela. Situaciones como la descrita llevan a la inseguridad jurídica por
parte del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues a partir de una
sentencia de la Corte Constitucional, a un grupo de actores se le reconocieron los
perjuicios reclamados, a otro grupo se le denegaron, e incluso una acción de tutela se ha
visto involucrada en el tema.

 Segunda Hipótesis.
La declaración de responsabilidad por el hecho de la ley no se circunscribe a normas
inconstitucionales, ya que la responsabilidad del Estado se produce independientemente
de la licitud o ilicitud de la conducta estatal y se deriva de la antijuridicidad del daño.
Cuando el Estado ha expedido una norma valida y esta ha causado perjuicios, se está
frente a una actuación legitima del Estado, ausente de falla, lo cual lleva a encuadrar la
responsabilidad que surge bajo estas circunstancias en el régimen de responsabilidad
objetiva.
Del hecho de que el daño antijurídico sea uno de los elementos indispensables para la
declaratoria de la responsabilidad, y tomando como daño antijurídico “aquel que causa
un detrimento patrimonial que carece de título jurídico valido y que excede el conjunto
de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”, se desprende
que todos los regímenes de responsabilidad aplicados por la jurisprudencia buscan
salvaguardar un principio esencial como lo es la igualdad de todos los ciudadanos frente
a la ley, una de cuyas manifestaciones es la igualdad ante las cargas públicas, objetivo
al que no se escapa la responsabilidad por el hecho del legislador.
Como se determinó anteriormente, el daño que se genere por causa de una norma, solo
es indemnizable, en la medida en que la justificación que dicho perjuicio encontraría en
el ordenamiento jurídico, se pierde en el momento en el que su especialidad y gravedad

101
vulneran el principio de igualdad ante las cargas públicas, de lo cual se desprende que
dicho principio sea el fundamento de esta clase de responsabilidad.
A pesar de contar dentro del régimen objetivo con un título de imputación como el daño
especial, donde cabe perfectamente nuestra posición, en la medida en que éste surge
cuando el Estado en ejercicio de sus competencias y obrando del marco de las
disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio que exceda el sacrificio que el
común de los ciudadanos debe soportar y el cual se aplica de manera excepcional y por
equidad porque es subsidiaria, de modo de que se recurre a ella cuando la
responsabilidad no se puede encuadrar en otros títulos existentes y comporten una
vulneración al principio de la equidad.
En conclusión, cuando una norma valida genere un daño antijurídico, se estará frente a
una responsabilidad objetiva, fundamentada en el principio de igualdad ante las cargas
públicas y la cual se imputará bajo un nuevo título, cuyo nombre puede ser
responsabilidad por el hecho de una ley válida.

4.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR

ACTOS TERRORISTAS.
Se puede definir el Acto Terrorista indemnizable como aquel acto violento, que con el
ánimo de aterrorizar la población y de desestabilizar el orden institucional, produce
daños a los particulares como consecuencia de una actividad reprochable de la
administración, o de la concreción de un riesgo creado lícitamente por el propio Estado.
Si se trata la acción de un particular en la que no hay actuación reprochable de la
administración o esta no intervino creando un riesgo, simplemente se estará frente a un
caso de exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero.

LA FALLA EN EL SERVICIO.
La falla del servicio en materia de terrorismo como lo ha expresado el juez
administrativo, continúa siendo el fundamento general de responsabilidad, y es
utilizando el fundamento de la falla en el servicio, el Consejo de Estado ha declarado la
responsabilidad en los casos tales como el Palacio de Justicia, el ataque al DAS, la
masacre La Róchela, la muerte de un guardián penitenciario Caso Cañas gordas y así
mismo se ha negado las suplicas de la demanda, en el caso de los actos terroristas en
Santiago de Cali en los comienzos de los 90, el ataque a las instalaciones de Vanguardia
Liberal y del Grupo Radial Colombiano en la ciudad de Bucaramanga. En ellos que se ha
establecido la dificultad por parte de las víctimas de probar la exigencia de una falla o
falta del servicio, de acuerdo a la naturaleza de la falta exigida.
En lo que respecta en materia de terrorismo específicamente, el juez administrativo
colombiano acude a un análisis de la situación litigiosa con el propósito de determinar,
en cada caso concreto, si la actividad estatal atacada constituye o no falla en el servicio,
susceptible de comprometer la responsabilidad extracontractual del Estado, en la
medida que este exige un nivel particularmente alto de exigencia de la falla como falla
grave o gravísima, lo cual hace difícil y hasta en ocasiones inevitable de la acción
terrorista, pareciendo que existiere una presunción de no responsabilidad patrimonial en
materia de actos terroristas.

102
  Falla por acción: En la que existe participación directa del Estado. La
responsabilidad por un hecho suyo que concreta un daño antijurídico.
 Falla por omisión: Es decir, por permitir la acción de los delincuentes, es un hecho
de un tercero, que dadas las circunstancias no exonera de responsabilidad al
Estado.

Falla del Servicio por Acción.

Cuando existen actos de terrorismo, pueden presentarse hipótesis complejas en las
cuales existe participación estatal en el hecho que causo el daño. Esta referencia la hace
el profesor Alier Hernández cuando se refiere “Es claro que también se presentan
eventos en los cuales existe participación de los agentes estatales en la producción de
un acto terrorista, otros en los que los daños surgen tanto del acto terrorista como de su
represión, y otros en los que el perjuicio se deriva únicamente de este último”.
La falla en el servicio por acción se presenta cuando el daño se produce por la acción o
intervención negligente del Estado. La falla del servicio en actos que podrían ser
catalogados como terroristas, aunque cuantitativamente representa una modalidad
escasa frente a la falla por omisión, si tiene algunos casos representativos.
Ejemplo, el caso del PALACIO DE JUSTICIA, en donde se determinó una falla doble, tanto
por acción como por omisión. La falla por acción se predicó en el atropello e imprudencia
para defender, y de la falla por omisión “en la no prestar custodia al ser una toma
anunciada”. Los fallos relacionados en el caso Palacio de Justicia, fueron decisiones todas
sustentadas en el régimen de falla en el servicio por acción como por omisión.
Otro caso sustentado en la falla tanto por acción como por omisión, fue el denominado la
ROCHELA, donde fue masacrada una comisión judicial que iba a investigar en la zona del
Magdalena Medio delitos contra los Derechos Humanos, en esta el Consejo de Estado se
refirió “La responsabilidad patrimonial de la administración en el caso no tiene discusión;
los elementos probatorios aducidos al proceso muestran claramente que unidades
adscritas al ejercito con sede en el Campo Capote al mando del Teniente Luis Enrique
Andrade colaboraron y apoyaron a la organización criminal que atacó a la señora Mariela
Morales Caro quién se desempeñaba para entonces como juez 4a. de Instrucción
Criminal del Distrito Judicial de San Gil. Se tiene igualmente establecido que el oficial con
ocasión del ejercicio de sus funciones apoyó al grupo denominado "los Masetos" a
quienes la justicia de orden público atribuyó la autoría material de la emboscada que le
costó la vida a la señora Mariela Morales en hechos acaecidos en día 18 de enero de
1989 en el corregimiento de la Róchela, jurisdicción de Simacota. El acervo probatorio
muestra que las autoridades encargadas de organizar la diligencia al lugar donde
ocurrieron los hechos tuvieron una actitud negligente por cuanto no adoptaron las
medidas pertinentes para garantizar la seguridad e integridad personal de los
funcionarios no obstante, que conocían que en la región existían graves alteraciones del
orden público que podía colocar en peligro la vida de los servidores por cuanto
diferentes organizaciones delictivas sembraban el terror y la desolación en las casas de
las familias que habitaban la zona. Por ende, tal conducta compromete la
responsabilidad de la administración porque las actividades adelantadas por el oficial las
realizó en ejercicio de sus funciones sin que puedan entenderse que tal comportamiento
hubiese sido a título personal y desvinculado con el servicio. Así las cosas, como se

103
advierte entre la conducta activa del oficial y el daño ocasionado a los damnificados
existe una relación de causalidad la administración deberá responder patrimonialmente
para indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes”10. En estos casos de
falla por acción, se encuentra un nexo causal directo entre la actividad estatal y el daño,
la imputación coincide con la causalidad en sentido naturalistico, es decir, el sujeto que
materialmente causa el daño es quién debe responder materialmente por éste.

Falla del Servicio por Omisión.

Esta es en realidad la hipótesis más controversial a nivel doctrinal y jurisprudencial, y la

que más problemas teóricos y jurídicos plantea, ya que no existe un nexo causal en
sentido naturalistico. Teniendo como ejemplo las referencias anteriores en el caso
“Palacio de Justicia”, para determinar si el hecho del tercero es imputable a la
administración, aunque son elementos utilizados en la falla por acción como en la falla
por omisión, en esta ultima se hacen más complejos y por lo tanto adquieren el carácter
de imprescindibles; estamos hablando de la relatividad de la falla y su posibilidad de
evitarlo, así como de la previsibilidad del acto que genera el daño. En éste orden de
ideas, la jurisprudencia administrativa en materia de “actos de terrorismo”, sólo el
carácter imprevisible e inevitable del acto de terrorismo exime de responsabilidad a la
administración por falla en el servicio. Éste razonamiento que en primera medida
pareciere más favorable a las víctimas, el carácter de relatividad de la falla, su carácter
imprevisible e inevitable, hace que la carga de la prueba se invierta, de tal manera que
desvirtuar dicha presunción representa una tarea difícil y en muchos casos imposible
para las víctimas.

RELATIVIDAD DE LA FALLA Y EVITABILIDAD DEL DAÑO.

Esta consiste, en que la determinación de la existencia o no de la falla del servicio,
resulta en cada caso de la apreciación hecha por el Juez de los medios con que cuenta la
administración para cumplir con sus obligaciones. Esta falla depende de la apreciación a
la que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hace
el juzgador en cada caso concreto, de cómo sucedieron los hechos, así como los
recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que se pueda
deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna; todo dentro de la
idea de que nadie está obligado a lo imposible. El acto terrorista evitable, es el que está
ligado a la idea de la “relatividad de la falla del servicio”, que algunas veces adquiere un
matiz que va en contra de las víctimas, al llegar a un exceso en la relativización de la
falla (debate Estado Real y Estado Ideal); lo que en cierta medida sirve de amparo a los
fallos nugatorios, como el caso de los atentados de Cali o el caso Vanguardia Liberal.
Esto ha servido para que gran parte de la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de
Estado, retomando al profesor Tomás Ramón Fernández, en sustentar el derecho de
responsabilidad patrimonial del Estado, en un problema de orden económico, en donde
acceder o no a las suplicas de las víctimas dependerá de los parámetros constitucionales

104
y legales, de la jurisprudencia administrativa adaptada a las evoluciones de la sociedad
en la que esta se aplica, sino obedeciendo a un criterio económico, de acuerdo a la
realidad económica de un país, punto del cual nos apartamos ya que el Estado siempre
que se cumplan los parámetros de responsabilidad ha de responder sin importar si en
sus arcas se encuentran llenas o vacías, o que la víctima espere el momento en que éste
se sostenga económicamente para poder reclamar una indemnización a la que éste
pueda tener derecho. Es claro, que la teoría del “carácter relativo” al igual que el grado
de exigencia de la falla en el servicio elevado a “Falla Grave” del Servicio, corresponde a
un mecanismo del juez administrativo para controlar y mantener dentro de unos límites
aceptables las condenas estatales, esto merece algunas críticas.
El juez administrativo se encuentra en la aplicación del artículo 90 y condenar al Estado
cuando éste sea responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, en aras
de ir hacia un “Estado Ideal” plasmado en la Constitución y un “Estado Real” que no
tiene los medios para dar cabal aplicación aquella; el dilema se encuentra en establecer
los límites aceptables a las condenas estatales por “actos de terrorismo”; y el criterio de
una aplicación “racional y realista” del artículo 90, en el deber del Estado de responder
por los daños antijurídicos que le sean imputables, tanto por la prestación de servicios
públicos, como de la acción u omisión de entidades públicas.
El Consejo de Estado como gestor del desarrollo de éste tipo de responsabilidad, ha
intentado en su jurisprudencia, pregonar por la construcción de un régimen de
responsabilidad del Estado por “actos de terrorismo”, en donde, ha intentado indemnizar
la totalidad de “daños antijurídicos” ocasionados por el Estado, sin indagar si el Estado
es atrasado o no, “Un Estado Social de Derecho solidario y respetuoso de la dignidad de
la persona humana no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos. Para eludir
el comportamiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le
alcanzan los recursos fiscales no lo condenen”. Lo anterior no ha sido óbice, para que en
ciertos fallos éste no sea consecuente con su tesis de la “relatividad de la falla” se
exceda, y bajo un criterio errado sustentado en el principio de solidaridad, como el fallo
del caso Vanguardia Liberal negando las suplicas de la demanda expresó “las angustias
y daños que pueda causar el subdesarrollo obligan a la comunidad a poner en marcha la
práctica de la solidaridad y a soportar el perjuicio”. En efecto si vivir en sociedad implica
la obligación de soportar ciertos inconvenientes que pueden generar un daño, no es el
principio de “solidaridad” quién impone esta obligación sino el vivir en sociedad; pero
cuando se sufre un daño que tiene el carácter de antijurídico, y cuando es imputable al
Estado éste debe repararlo. Visión a todas luces injusta y peligrosa, que hace de esta
una jurisprudencia en excepción fluctuante entre la imperiosa obligación de hacer
responder al Estado por los perjuicios sufridos por las víctimas de actos terroristas
cuando estos le sean imputables y la necesidad de mantener unas condenas razonables.
Doctrinariamente se ha entendido la relatividad de la falla de acuerdo al profesor Jean
Rivero, “Ese incumplimiento debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del
servicio….variable según su misión y según las circunstancias, estructurándose la falla,
cuando el servicio se presta por debajo de éste nivel; pero todo ello, concluye, el juez
debe apreciarlo sin referencia a una norma abstracta, pero si preguntándose lo que si en
éste caso debería esperarse del servicio, teniendo en cuenta la dificultad más o menos
grande de una misión, de las circunstancias de tiempo vividas, del lugar, de los recursos
de los que disponía el servicio en personal y material, etc. De ello resulta que la noción
de falla en el servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho según las

105
circunstancias ser o no culposo”. Es más relevante la relatividad de la falla en el caso de
omisión, que, en el caso de la falla por acción, porque la causación del daño la hace un
tercero. En esta falla el uso de medidas disponibles del Estado para evitar el daño es
fundamental, esto para evitar exigibles imposibles que lo harían responsable de cuánto
daño se produce en el territorio nacional por actividades ajenas a él.

La relatividad de la falla se ha manejado de manera uniforme, ejemplo es la sentencia

de 8 de Mayo de 1998, de ponencia del Doctor Jesús María Carrillo refiriéndose a la falla
del servicio y al carácter relativo de falla del servicio por omisión. La referencia se hace
en el caso de una toma guerrillera a una finca como “atentado terrorista” y su
inexistencia, el ejercicio del control del orden público del estado y los deberes de las
autoridades de la república y la labor de apoyo de la fuerza pública. Así mismo,
posteriormente en sentencia de febrero 3 de 2000, con ponencia del Doctor Alier
Hernández, en referencia a un caso concreto de falla y negligencia total del servicio de
policía, ante la omisión de la administración en brindar la protección que reiteradamente
habían solicitado los demandantes para sus vidas y bienes y del conocimiento que de
esta situación tenían las autoridades, se hace un análisis de su mayor o menor
previsibilidad y los medios con que disponía la autoridad para contrarrestar el daño. La
exigencia de relatividad va implícita a la falla18, y el incumplimiento se estudia según el
caso concreto, según los medios o según las herramientas a disposición para prestar el
servicio, exigida además en cualquier falla. Esta no se puede entender como cláusula de
irresponsabilidad al no ser de resultado, ya que siempre hay que probar y desvirtuar el
carácter imprevisible. Además de éste elemento, encontramos la previsibilidad del daño
y la posibilidad del daño que tienen la misma importancia.

PREVISIBILIDAD DEL DAÑO.

La jurisprudencia ha entendido que el Estado es responsable por “actos de terrorismo”,
cuando los daños se pueden prever. Esto hace referencia al conocimiento que tienen las
autoridades, o que estas pudieron tener acerca de las circunstancias que pudieron
generar los daños que se ocasionaron. Éste conocimiento se puede dar por la solicitud
expresa de protección por parte de la víctima con antelación al daño, o por
circunstancias previas que, según el Consejo de Estado, no hacen necesaria la solicitud
expresa de protección para encontrar la falla en el servicio.
El Consejo de Estado se ha referido al tema en estos términos, “Quién pretende obtener
una declaratoria de responsabilidad del Estado, por no haber obtenido protección y
vigilancia de las autoridades correspondientes debe probar que no sólo esta se pidió
concretamente ante determinado hecho serio ante las circunstancias que rodeaban el
caso, o que el inminente riesgo que se acercaba sobre la vida e integridad de las
personas a raíz de las amenazas públicas o privadas conocidas por la autoridad
imponían una especial protección que no se prestó a pesar que la administración
disponía de los medios suficientes para actuar con prontitud y entereza en la prestación
del servicio que se demandaba”. En Colombia, en donde el conflicto armado nos
muestra que los actores de éste recurren frecuentemente y desafortunadamente cada
vez más a éste tipo de violencia, el estudio de la imprevisibilidad se torna capital. Así, el
juez administrativo lo utiliza como fundamento de responsabilidad, bajo un doble análisis

106
que le permite determinar si el acto era o no previsible para las autoridades. Él estudia
el comportamiento previo de la víctima o de la persona contra quién iba dirigido el “acto
terrorista” (en caso de que no concuerden), sino las circunstancias exteriores a dichos
comportamientos.

La previsibilidad del Acto Terrorista determinada de acuerdo al

comportamiento previo de la víctima.
Nos referimos concretamente a aquellos casos en los cuáles la víctima ha solicitado,
expresa y previamente, la protección de las autoridades estatales instituidas para tal fin.
En dichos casos el hecho de no brindar la protección solicitada constituye una conducta
omisiva que genera responsabilidad estatal como falla del servicio, ya que no se toma
las medidas necesarias, ya que, con la información de la víctima, el acto deja el carácter
de imprevisible. Sin embargo, es tal la exigencia del juez administrativo sobre éste punto
que la afirmación debe ser relativizada, ya que a esta regla existen excepciones en
donde a pesar de la solicitud previa y expresa de la víctima y habiéndose realizado el
hecho dañino, se deniegan las suplicas de la demanda. Pero en todo caso, la ausencia de
solicitud previa y expresa de protección lleva entonces, en ausencia de circunstancias
especiales del orden público, a considerar el acto terrorista como imprevisible y a
denegar las suplicas de la demanda.
Aunque algunos dividen la previsibilidad según exista o no solicitud expresa de la
víctima, se hace necesario el estudio de casos según la procedencia o no procedencia de
la responsabilidad según la previsibilidad del daño, pues la falla se mira al caso concreto,
observando la dinámica del juez administrativo en la responsabilidad por terrorismo.

1. Hipótesis de Previsibilidad.
Caso 1. Consejo de Estado, Sentencia de Marzo 21 de 1991, Expediente 5595, C.P. Julio
Cesar Uribe: En éste caso medió solicitud expresa de protección, razón por la cual el
daño era previsible, y el hecho de no tomar especiales medidas de protección configura
la falla.
En otros casos no es necesaria la solicitud expresa de protección para entender
previsibles los hechos que desencadenaron en el daño. Tenemos como ejemplo los
siguientes casos:
Caso 1. Consejo de Estado, Sentencia de Diciembre 11 de 1990, C.P. Carlos Betancur
Jaramillo.
Caso 2. Fallos del Palacio de Justicia: La probabilidad del ataque era muy alta, y por esto
absolutamente previsible y por la tanto el Estado es responsable.
Caso 3. Conjunto de casos homogéneos, nos referimos a la “destrucción de fincas”;
específicamente la condena al Estado a reparar los daños ocasionados a una finca en el
departamento del Cauca por acciones de las FARC.
En conclusión, el hecho es previsible cuando la víctima hace una solicitud concreta de
protección, o si se presenta circunstancias especiales de agitación del orden público.

107
 2. Hipótesis de Imprevisibilidad.
No se puede condenar patrimonialmente al Estado, porque la víctima no desvirtúa el
carácter imprevisible del hecho, ya sea porque no se pudieron prever por falta de
solicitud, o porque las circunstancias no permiten con exactitud establecer el lugar o el
tiempo del ataque.
Caso 1. Quema de bus UNAL. Consejo de Estado, Sentencia de Octubre 11 de 1990,
expediente 5737, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo: No existe la previsibilidad pues no
hubo solicitud de protección y el incendio del vehículo se realizó lejos del lugar donde
ocurrieron los disturbios25.
Caso 2. Quema de bus en cercanías de la Universidad de Antioquia. Consejo de Estado,
Sentencia de Marzo 25 de 1993, expediente 7641,
C.P. Daniel Suárez Hernández. Es un caso sustentado de la misma manera que el
anterior, pero en éste si medió solicitud expresa de protección por parte de la víctima.
Caso 3. Acto Terrorista en contra de las instalaciones del periódico Vanguardia Liberal.
Consejo de Estado, Sentencia de 28 de Abril de 1994, expediente No 7733, C.P. Julio
Cesar Uribe: Se deniega la indemnización de perjuicios a un celador, ya que no existía
solicitud de protección previa y expresa de los directivos del periódico, el acto se
convierte en imprevisible para la administración y no es susceptible de falla en el
servicio26.
Los siguientes son casos especiales, donde la previsibilidad no es tan simple por la
generalidad de la solicitud y las circunstancias que generan el daño.
Caso 1. Sentencia de 27 de Enero de 2000, expediente 8490, C.P. Jesús María Carrillo: No
hubo solicitud de protección, pero se argumentó por parte del demandante, que a éste
no le era exigible de deber de solicitar protección para el caso concreto, ni la carga
procesal en éste sentido, porque la ubicación de la mina dentro de un área de zona roja
cambia las reglas, imponiéndole a la administración un deber de resultado en cuanto a
la seguridad de los bienes y personas en forma generalizada. El Consejo de Estado no
asume esta posición, predica en el caso la exigencia de probar la falla, y que el alcance
obligacional de protección por parte del Estado no es abstracto sino concreto.
Caso 2. Sentencia de Mayo 8 de 1998, expediente 11837, C.P. Jesús María Carrillo: Esta
es una excepción al carácter previsible del hecho que genera el daño, ya que a pesar de
que existe una solicitud de protección por parte de la víctima, el Consejo de Estado se
sigue considerando que éste tiene carácter de imprevisible.
Caso 3. Acto Terrorista en contra de las instalaciones del Grupo Radial Colombiano.
Sentencia de 17 de Junio de 1993, expediente 7533, C.P. Julio Cesar Uribe: En éste caso
se solicitó previa y expresamente protección a las autoridades y habiéndose prestado
está el acto terrorista se consumó.

La previsibilidad del acto terrorista determinado a partir de las circunstancias

exteriores al comportamiento de la víctima.

108
El Estado responsable por actos terroristas de terceros (falta por omisión) sólo en la
hipótesis de que éste pudiera ser evitado. Éste elemento se relaciona estrechamente
con la previsibilidad del daño, ya que en la medida que la entidad demandada haya
podido prever el ataque terrorista, podrá utilizar las medidas que tiene a su disposición
para contrarrestar el ataque o los efectos de éste sobre la población.
Éste se refiere de acuerdo al juez administrativo colombiano, cuando expresa que sólo
las circunstancias especiales de perturbación del orden público harían previsible para las
autoridades la acción terrorista. La hipótesis aquí evocada se presenta cuando, si no
existe solicitud previa y expresa de la parte actora, la que se reitera, no siempre
coincide con la persona contra quién iba dirigida la acción terrorista, el juez se libra a un
análisis de las circunstancias de la especie para determinar si de estas la autoridad
estatal podría establecer el carácter previsible de la acción dañina. En el caso de una
conclusión afirmativa, la falta de medidas administrativas tendientes a evitar el atentado
es una conducta omisiva constitutiva de falla en el servicio.
A continuación se formulará de acuerdo a casos concretos, hipótesis de procedencia e
improcedencia de la responsabilidad, de acuerdo con la posibilidad de prever el daño; se
harán referencia a algunos de los fallos de los que se tuvieron por parte del Consejo de
Estado de establecer que dadas las circunstancias de perturbación del orden público
existentes para la época de los hechos, dichas acciones eran previsibles para las
autoridades estatales, en donde no tomaron las autoridades las medidas necesarias para
prevenirlo, como en el caso Palacio de Justicia, el atentado al DAS, y el caso “la
Róchela”.
1. Hipótesis de Previsibilidad.
Caso 1. Sentencia del 21 de Marzo de 1991: En éste caso la evitabilidad también se
predicó de la falta de medidas de seguridad anteriores a la consumación del daño.
Caso 2. Sentencia de 11 de Diciembre de 1991.
Caso 3. Palacio de Justicia, Sentencia de 19 de Agosto de 1994, expediente 8822, C.P.
Daniel Suárez Hernández: en éste se refirió al elemento evitabilidad del daño en la falla
por omisión, “La evitabilidad del daño era verificable, en éste caso, por la previsibilidad
arriba anotada y por la inactividad ante las amenazas realizadas”.
Caso 4. Bomba a las instalaciones del DAS, Sentencia de Julio 27 de 1995, expediente
10091, C.P. Daniel Suárez Hernández: El juez destaca la previsibilidad del acto, haciendo
un análisis de la falla, según las circunstancias del momento en que ocurrió el acto
terrorista.

2. Hipótesis de Imprevisibilidad.
Caso 1. Sentencia de Octubre 11 de 1990: El Daño realizado fue realmente inevitable
para las autoridades mediante una acción preventiva de control del orden público. En
éste caso también era inevitable contrarrestar las consecuencias nacidas de los
disturbios mediante una rápida acción, ya no de carácter preventivo sino neutralizadora
de dichos daños.

109
Caso 2. Sentencia de Marzo 25 de 1993: Hay que notar que el análisis de la posibilidad
de las autoridades de impedir los daños, siempre se tiene que mirar bajo la óptica de la
relatividad de la falla en el servicio y las particularidades en el caso concreto. En éste
caso se demuestra que se utilizaron todos los medios posibles para evitar el daño y sin
embargo el daño ocurrió.
Caso 3. Sentencia de Enero 27 de 2000: Se estudió el caso del ataque a las instalaciones
de la Sociedad Minera de la Jagua de Ibrico, en donde se demostró que la mina quedaba
a 3 kilómetros de un puesto militar encargado de escoltar la dinamita que utilizaba la
mina para su explotación.

LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS SOBRE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS POR
FALLA O FALTA DEL SERVICIO.
Si comparamos ciertas decisiones de los Tribunales Administrativos con las sentencias
del Consejo de Estado podemos constatar que no existe una coherencia en los
fundamentos utilizados en las dos instancias, pues a menudo no coinciden. Esta
afirmación es aplicable dentro de la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de
Santander, pero no dentro de los parámetros de Falla del Servicio, ya que la
jurisprudencia de nuestro Tribunal a nivel regional ha seguido estos lineamientos de
acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no pudiendo decir lo mismo en la
aplicación de los parámetros de los regímenes objetivos, donde se establece el mayor
grado de contradicción e incoherencia, no sólo del Tribunal de Santander, sino de los
Tribunales en general.

El análisis de la jurisprudencia del juez administrativo de Santander, en donde

observamos la aplicación clara y coherente de los parámetros de Falla en el Servicio
como parámetro general de responsabilidad, la encontramos en el Fallo de 30 de
Noviembre de 2004, expediente 99.268, del Magistrado José Luís Ortiz del Valle35. Éste
caso se refiere a la condena a la Estado a reparar a las víctimas del municipio de Guaca
en Santander, por la toma de las FARC a la estación de policía de éste municipio en
diciembre de 1997; en éste fallo se hace una exposición de los fundamentos tanto a
nivel de falla en el servicio como a nivel objetivo, utilizados por el Tribunal Administrativo
de Santander al momento de condenar al Estado por actos de terrorismo. El Tribunal
establece que se ha condenar al Estado por Falla en el Servicio, a su vez como régimen
principal y prioritario a tener en cuenta, bajo los siguientes fundamentos:

“Se condena al Estado por Falla del Servicio y está en “actos de terrorismo” concebida
como obligación de medio más no de resultado, bajo los siguientes fundamentos:
a. Porque funcionarios públicos participaron directamente en la comisión del hecho;
b. Porque la víctima, o la persona contra quién iba dirigido el acto había solicitado
protección a las autoridades y esta no la brindo;
c. Porque en razón de especiales circunstancias que se vivían en ese momento el
hecho era previsible;”

110
Éste análisis lo hace el Tribunal antes de dar aplicación a los fundamentos objetivos de
responsabilidad del Estado por “actos de terrorismo” con los cuáles fue que se condenó
al Estado ya que se entienden que estos son subsidiarios a la aplicación de la falla, y
como observaremos en su momento retomando éste mismo fallo, es en los fundamentos
objetivos donde se presentan en mayor grado las contradicciones entre el Consejo de
Estado y el Tribunal.
Se puede entender que el Tribunal Administrativo de Santander es aplicado y coherente
con el Consejo de Estado en su jurisprudencia al utilizar el fundamento de la Falla del
Servicio36 en “actos de terrorismo”, pero así mismo observamos casos en otros
Tribunales Regionales, donde sus fallos representan una franca contradicción con la
jurisprudencia del Consejo de Estado en la aplicación del fundamento falla del servicio.
Un ejemplo de esto es el caso del DAS, en donde en sentencia de Febrero 9 de 1995, se
hace referencia a las sentencias en las cuáles se condenó al Estado en primera instancia
fueron pronunciadas aplicando la responsabilidad por falla en el servicio, mientras que
las sentencias del Consejo de Estado se fundaron en la responsabilidad por daño
especial. Así las cosas, en relación con los perjuicios sufridos por un detective de la
institución como consecuencia de la onda explosiva, mientras el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca encontró patrimonialmente responsable al Estado por falla en el
servicio, pues “la omisión de la administración pública fue causa eficiente del daño
logrado….” y por lo tanto “tal hecho es imputable al Estado a Título de falla”; el Consejo
de Estado decidió que la responsabilidad del Estado en éste caso “toma apoyo en la
filosofía jurídica que informa la responsabilidad por Daño Especial, y encuentra respaldo
jurídico en el artículo 90 de la Constitución…”.
Esta falta de coherencia no sólo representativa de los Tribunales a nivel vertical, pues un
problema similar se observa a nivel horizontal al interior de la jurisprudencia de la alta
corporación, la cual utiliza, en ocasiones, una técnica jurídica que no permite determinar
con precisión cuáles son las razones de derecho que explican porque procede, en cada
caso, la responsabilidad patrimonial del Estado.

EL DAÑO ESPECIAL.
Además de la falla, se acude en un primer momento al daño especial. La utilización del
daño especial se hace de manera única y continua hasta el año 2000, año en el cual el
Consejo gira en torno al riesgo, a pesar de que se entienda que éste régimen ha sido
abandonado, aunque gran parte de la jurisprudencia diga otra cosa, se hace necesario
ilustrarlo, ya que dentro del Consejo de Estado se encuentran tendencias a seguir
utilizándolo de manera errada como fundamento para el juez administrativo.
El juez administrativo ha establecido en el “daño especial” que “se compromete la
responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando, está en ejercicio de sus
competencias y obrando en el marco de sus disposiciones legales, causa con su
actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que
excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en
razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”.
Acercándose al “principio de ruptura de igualdad de todos frente a las cargas públicas”,
se exige la existencia de un perjuicio anormal y especial, y que éste sea causado por
una actividad legítima de la administración; se toma el principio de igualdad de cargas

111
para determinar el umbral en que éste se quiebra para entrar a determinar la
reparación; así como el carácter subsidiario y excepcional de esta forma de
responsabilidad ya que éste se examina cuando no logra encasillarse en otros regímenes
de responsabilidad.
En referencia específica ha “actos de terrorismo”, el juez administrativo considero
excepcionalmente, que, en ausencia de falla en el servicio, la víctima de estos sufre un
“daño especial” que debe ser asumido por toda la comunidad, idea que ha permitido en
la mayoría de casos la indemnización por actos de terrorismo. Esta misma idea que
surge de la evolución jurisprudencial que ha tenido el Consejo de Estado “de indemnizar,
apoyándose en la teoría del daño especial cuando la autoridad cumple legalmente con el
deber de controlar el orden público”. Encontramos antecedentes directos y ligados a
actos terroristas en donde el Consejo de Estado ha declarado patrimonialmente
responsable al Estado, bajo esta orientación se condenó por la destrucción de una
vivienda vecina a la sede de una división del ejército, como consecuencia de la explosión
de un “carro-bomba” dirigido contra aquella, ya que “la administración tiene el deber
jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento subversivo que llevo a
cabo el atentado, con apoyo en la teoría del daño especial. Con esto quiere significar
que el comportamiento de la fuerza pública fue, desde todo punto de vista, licito, pero el
daño resulta anormal y excepcional, en relación con los que debe soportar la
comunidad”. Así mismo, en hechos similares, el Consejo de Estado condenó
patrimonialmente al Estado por la destrucción de un inmueble vecino a la Segunda
División del Ejército en la ciudad de Bucaramanga, como consecuencia de un atentado
en el año 1989, en donde “el actor no estaba obligado a soportar ese daño antijurídico, a
pesar de la legítima actuación del Ejercito Nacional”.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, relativa a la reparación de los perjuicios
ocasionados a terceros por ataques guerrilleros contra la fuerza pública tiene una
particular importancia, ya que en ella se sustenta la aplicación del daño especial en
materia de terrorismo. Por ello, el primer asomo en materia de actos de terrorismo
sustentado en el daño especial es la de julio 30 de 1992, donde encontramos referencia
a la utilización del daño especial para condenar al Estado por “actos de terrorismo”,
prescindiendo de la imputabilidad, es decir, en éste como en muchos fallos posteriores
se prescinde del elemento imputación para condenar al Estado, el cual se trata de dar
solución en fallos posteriores, sustentando directamente el daño especial en que cuando
el objetivo es un bien o una persona representativa del Estado el título de imputación
directamente será el daño especial.
Pero la sentencia que inicio el desarrollo de la responsabilidad con fundamentos
objetivos en “actos de terrorismo” y a la cual se hacía referencia cada vez que se iba a
condenar al Estado bajo éste fundamento, es el fallo de septiembre 23 de 1994,
expediente 8577 del doctor Julio Cesar Uribe, en el caso DAS, que sustentado en gran
parte en la aplicación del daño especial a las condenas por perjuicios ocasionados por
terceros en ataques guerrilleros contra la fuerza pública, en relación con la
responsabilidad de un peatón que falleció como consecuencia de la onda explosiva. Esta
sentencia merece las siguientes anotaciones tanto de reconocimiento como a nivel de
críticas.
En primer lugar, el Consejo de Estado, al condenar éste tipo de violencia hace énfasis en
su contenido político; se refiere al ataque al DAS como “terrorista”, en donde se refiere a

112
éste fenómeno “como la modalidad más caracterizada en los países del tercer mundo,
una expresión de violencia política que encuentra ambiente propicio en la constante
pugna entre quiénes no se resignan a conformarse en el malestar social y aquellos que
se empiezan a sostener un orden agresivo, explotador y polucionado”; y resalta que éste
tipo de acciones se orientan “a socavar las instituciones, lo que se explica por la solución
del personaje contra la cual se ejecutó. El fenómeno violento se dirigió, contra la
organización estatal con el fin de destruirla, o a la búsqueda de concesiones
importantes”. Lo anterior sirvió, para que el juez administrativo estableciera como
exigencia sustentando la imputación al Estado, en la apreciación de una relación de
causalidad, en donde “el objeto directo de la agresión haya sido un establecimiento
militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje
representativo de la cúpula administrativa, etc.”; exigencia de gran importancia, ya que
esta como vinculo causal sirvió como base para la imputación de las condenas al Estado
con fundamentos objetivos hasta el año 2000, y dentro de la conciencia de los abogados
litigantes para identificar cuando se estaba en frente de una posible aplicación de la
teoría del daño especial.
En segundo lugar, el juez administrativo aplica al caso concreto la aplicación de la teoría
del daño especial y éste informado bajo un razonamiento de equidad8 manifiesta, “si en
éste enfrentamiento propiciado por los terroristas propiciado por los terroristas contra el
Estado son sacrificados ciudadanos inocentes, Se impone concluir que en medio de la
lucha por el poder se ha sacrificado un inocente el cual no tenía que soportar el daño
causado. Así en el caso concreto, el daño resulta antijurídico, porque un grupo de
personas o una sola de estas, no tiene por qué soportar los daños que se generan con la
defensa del orden institucional frente a las fuerzas de la subversión, el actuar de la
administración en estos casos, es licito, pero ello no libera del deber jurídico de
indemnizar los daños que se causen por tal motivo”.
Éste es el inicio de una respuesta por parte del juez administrativo de evolucionar de
acuerdo a las circunstancias del país, a una realidad de reparar a las víctimas del
terrorismo en ausencia de la falla en el servicio; la evolución a una jurisprudencia de
avanzada que no sólo se fundamenta en el daño especial en la ruptura del principio de
igualdad frente a las cargas públicas, sino va más allá de parámetros legales abordando
conceptos abstractos tales como la equidad y solidaridad, ligados a parámetros
constitucionales de “justicia”, concepto muchas veces reductor del derecho positivo.
Pero estos aportes en beneficio de las víctimas, a nivel de la dogmática de
responsabilidad tienen una serie de críticas.
Encontramos la incoherencia dentro de los fundamentos de primera instancia se remiten
al “riesgo excepcional”, el cual el Consejo de Estado sin ninguna explicación se aparta
acogiendo el “daño especial”; a su vez, aunque en beneficio de las víctimas, el juez no
hace alusión a la exigencia de la “especialidad” y de la “anormalidad” del perjuicio, el
cual tendría claras explicaciones ya que la víctima es única o hace parte de un grupo
identificable, y que la acción terrorista causa por su naturaleza misma, y por los medios
empleados perjuicios graves en las personas y en los bienes que son fáciles de probar. A
la hora de establecer el “daño especial” como título de imputación, sustentado en un
ataque directo contra un objetivo representativo del Estado, el Consejo de Estado
comete varios errores; en primer lugar, la omisión del estudio de la naturaleza riesgosa
o no de la acción creadora del daño, debido a la naturaleza subsidiaria de la teoría del
daño especial, y segundo, siendo el que más problema genera, en la sentencia prescinde

113
tácitamente de la imputabilidad, ya que el artículo 90 así lo pregona cuando expresa “Un
Estado Social de Derecho no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”. El
Consejo argumenta válidamente el daño antijurídico “nadie está en la obligación de
soportar el conflicto que no ha creado”; por último, estas se sustentan en la aplicación
de los Principios del Estado Social de Derecho, los cuáles sustentaron los primeras leyes
de ayuda humanitaria y que reconocieron éste como un daño especial, más no que el
Estado se hacía responsable de estos actos, lo cual no elimina la imputabilidad de estos
actos al Estado, es decir, la crítica se sustenta, en que el Juez Administrativo debe
aplicar de manera sistemática estos principios a la par del artículo 90, donde basado en
ellos no puede condenar en ausencia de imputabilidad.
Desde éste instante, el daño especial como fundamento de responsabilidad patrimonial
del Estado por “actos de terrorismo”, refiriéndose de manera constante a lo planteado
en la sentencia de septiembre 23 de 1994, empezó a ser utilizado dentro de la
jurisprudencia del Consejo de Estado. Por ejemplo, en otro de los fallos en el caso DAS,
en sentencia de 9 de Febrero de 1995, expediente 9550, en donde se condenó
patrimonialmente al Estado a reparar los perjuicios de un detective del mencionado
departamento, el Consejo de Estado nuevamente se aparta del Tribunal sustentado esta
vez en la “falla en el servicio”, la cual planteo “La omisión de la administración pública
fue causa eficiente del resultado logrado visto que, de tomarse las precauciones y
medidas necesarias el atentado se hubiere evitado”, el Consejo en sus consideraciones
riñendo con una construcción clara del fundamento del “daño especial” y su carácter
subsidiario se aparta sin mayor explicación del estudio de la falla. Destaca que los
perjuicios sufridos por el funcionario fueron ocasionados por la explosión dinamitera
dirigida por las fuerzas de la subversión contra el edifico de la institución en cuestión,
considerando “que esa responsabilidad toma apoyo en la filosofía jurídica que informa la
responsabilidad por daño especial, y encuentra respaldo jurídico en el artículo 90 de la
Constitución...”
Los dos fallos anteriores son los más representativos en la aplicación del daño especial
en materia de actos de terrorismo, donde en éste punto, el Consejo ha sido claro en
expresar, “que la responsabilidad por daño especial se aplica de manera excepcional y
por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que a recurrirse a ella sólo en
eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de
otros regímenes de responsabilidad”. Con base en esto se fundamentan fallos
posteriores sustentados en el daño especial, en estas sentencias se dice que se debe
responder patrimonialmente con base en el principio de igualdad de los ciudadanos ante
las cargas públicas como fundamento mediato de responsabilidad, pero se olvida que
tal principio como fundamento mediato de responsabilidad, al igual que la falla en el
servicio, el fundamento mediato por sí sólo no desencadena la responsabilidad, ya que
se hace necesario el fundamento inmediato; el desequilibrio ante la igualdad de
cargas públicas desencadena la responsabilidad del Estado cuando hay causalidad
naturalística exigida siempre en el daño especial, y se convierte en el fundamento
inmediato, pero en éste caso dicho equilibrio se constituye en el fundamento inmediato
sin mediar la causalidad naturalística; apreciación realizada por gran parte de la
doctrina, que establecía que el “daño especial” como fundamento para condenar al
Estado por “actos de terrorismo”, carecía de una solidez jurídica, y hacía noción de una
aplicación errada de los principios de justicia y solidaridad, que sacrifica la técnica y

114
seriedad del juzgador, donde los medios utilizados son errados para fines que son
claramente válidos.

EL RIESGO EXCEPCIONAL.
La jurisprudencia colombiana ha tomado la idea del riesgo, como fundamento al régimen
de responsabilidad por riesgo excepcional, al cual hace alusión, cuando se refiere a la
utilización de “recursos o medios” que generan una “situación de riesgo” para el
particular, y ligado en cierta manera, a la idea del equilibrio entre las cargas públicas
que debe existir entre los administrados, idea última que se acerca al fundamento del
juez administrativo francés, en donde llega a considerar la falla en el servicio
simplemente como uno de los procedimientos técnicos de aplicación de esta
responsabilidad. Esta idea nacida por los daños ocasionados por redes eléctricas, y
desde el año 1992, para todas las actividades peligrosas que realiza el Estado en sus
tareas legítimas, se observan bajo éste fundamento.
No obstante dicha claridad argumentativa, y no conforme el juez administrativo
colombiano, pues como observamos en páginas anteriores sostuvo la aplicación del
daño especial como fundamento de responsabilidad objetiva por actos de terrorismo, en
los casos en los que el ataque era dirigido a un objetivo representativo del Estado, de
manera inexplicable, antes de proceder a la aplicación del daño especial, el juez omitió
el estudio del riesgo generado para la sociedad, de las edificaciones o personas que
podían ser objeto de un ataque terrorista. Hubiese sido más lógico, que las condenas
realizadas por el ataque a un CAI, un batallón, una estación de policía, etc. constituían
un riesgo para la sociedad en general, jamás se hubiese planteado la tesis del daño
especial para resolver estos casos17.
Esta crítica al interior de la Alta Corporación, permitió que la afirmación de que “el daño
especial fuera el único fundamento de responsabilidad objetiva utilizado por el juez
administrativo colombiano para indemnizar a las víctimas por actos de terrorismo”18, se
dejara a un lado, siendo en el año 2000, en una sentencia en donde se niega una
condena por falla en el servicio por la explosión de un carro bomba en la ciudad de Cali
el 3 de Marzo de 1990, en esta el Consejo manifestó “En efecto, si bien ha sido reiterada
la jurisprudencia extranjera, y fundamentalmente la francesa y la española, en el sentido
de expresar que el Estado no asume responsabilidad patrimonial alguna por éste tipo de
actos incluidos dentro de las denominadas operaciones de guerra, esta Sala se ha
apartado de aquéllas, al considerar que, dadas las circunstancias en que los mismos se
producen, podrían resultar imputables a una acción u omisión de la administración, que
bien puede consistir en una falla del servicio, o en la exposición de algunas personas a
un riesgo excepcional, creado en cumplimiento del deber constitucional y legal del
Estado de proteger a la comunidad en general…… En otros eventos, como se vio, la
imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la
medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como
consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en
general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión
reprochable de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es
causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado
conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad

115
del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y
posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado”. La fórmula
realizada por el Consejo es impecable en la apreciación del riesgo, pero comete un error
a nivel histórico, ya que en los casos estudiados por la jurisprudencia, la exposición de la
víctima al riesgo no fue lo determinante para condenar al Estado, cuando no se utiliza la
falla en el servicio, y además se hace referencia a fallos clásicos fundamentados en el
daño especial como lo son el caso DAS.
La sentencia de 10 de agosto de 2000, se le ha denominado como la sentencia hito en
materia de responsabilidad del Estado por “actos de terrorismo” sustentados en el
“riesgo excepcional”, en donde, de ahí en adelante, bajo la crítica a las bases utilizadas
para la aplicación del daño especial, y más aún la imputabilidad al Estado de un “acto
terrorista”, el Consejo sostiene “que la imputabilidad surge de la creación de un riesgo
que es considerado excepcional, en la medida que se supone la puesta en peligro de un
grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad lícita
dirigida a proteger a la comunidad en general”. No se trata aquí, de una acción u
omisión de la administración, sino de la protección de un daño que, si bien es causado
por un tercero, surge de la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente
por el Estado en cumplimiento de sus funciones, y es la excepcionalidad del riesgo lo
que hace la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento
de la responsabilidad patrimonial del Estado. Éste fallo cimienta la claridad de la
jurisprudencia sobre terrorismo; aclara la utilización del riesgo, pero vuelve a recaer en
el mismo error, cuando omitió el por qué no utilizar el “riesgo”, ahora se aparta del
“daño” sin un porque, lo cual desde éste momento genera, que en varios fallos desde el
año 2000, se remitan al fundamento del daño especial, dando posibilidad a que la
utilización de estos darían el mismo resultado, en la búsqueda de un fundamento
múltiple de responsabilidad por “actos de terrorismo”, lo cual, es totalmente valido y
favorable a las víctimas, pero desde esta base es errado.
La aplicación del riesgo excepcional y la expedición del fallo de 10 de Agosto de 2000,
tiene tres antecedentes los cuáles permitirían la aplicación de “riesgo excepcional”: la
utilización de esta por parte de los Tribunales Administrativos; la sutil referencia a éste
como posible parámetro de responsabilidad en las consideraciones del Consejo de
Estado en fallos por daño especial y la mezcla a menudo de las nociones de “daño
especial” y de “riesgo excepcional”. En el primer antecedente encontramos que el
juzgador de primera instancia acude al “riesgo excepcional” para condenar
patrimonialmente al Estado por “actos de terrorismo”, observemos dos ejemplos. El
primero tiene que ver en el caso de la muerte del Magistrado de la Corte Hernando
Baquero Borda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al Estado utilizando
el régimen del “riesgo excepcional”; así mismo, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en fallo de primera instancia, en la muerte de un transeúnte por el caso
de la bomba del DAS. El Tribunal considero que, si se destaca la causa eficiente del daño
sufrido por los administrados en éste caso que la conducta legítima de la administración
y que éste debía ser reparado en nombre de la solidaridad social, ya que genero una
ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, y que por lo tanto el
régimen donde el litigio puede ubicarse es dentro del marco del “riesgo excepcional”, a
lo que posteriormente el Consejo de Estado en la sentencia 8577, revoco por el daño
especial.

116
El segundo antecedente, si bien es cierto que la mayoría de las condenas patrimoniales
contra el Estado hasta el año 2000, se realizaron con base en el “daño especial”, existen
eventos en los cuáles pareciera que el alto tribunal ha utilizado la idea del “riesgo” en
materia de terrorismo, siendo sutil la diferenciación con el fundamento del daño, por lo
que se debe tomar con precaución ya que esto ha sido causal de confusión dentro de la
jurisprudencia administrativa, ejemplo de esto en el caso, es la muerte de Pedro Octavio
Parra Quintero, como “consecuencia de un ataque dinamitero que dirigió un grupo
contra fuerzas del orden el día 21 de julio de 1990 en Lebrija en Santander”.
El Consejo de Estado dentro de sus argumentos condenó al Estado haciendo alusión a la
expresión genérica de la “responsabilidad estatal sin culpa”, pero sin precisar
literalmente sobre el fundamento específico de responsabilidad objetiva en que se
funda. Pareciere, que la idea del Juez se enfoca en aplicar el régimen de “riesgo
excepcional”23, ya predica la existencia de un riesgo de naturaleza excepcional, además
de los principios de igualdad y equidad como criterios de reparación del perjuicio
causado; pero, la construcción jurídica del juez administrativo es similar al “daño
especial” lo cual deriva en la confusión dentro de la jurisprudencia. Así, la idea del riesgo
excepcional, está presente de manera importante en el razonamiento del juez
administrativo, ya que, a la idea del riesgo, a esta sentencia se le suman otra serie de
conceptos para sustentar la obligación estatal de reparación.
Éste antecedente va ligado al tercero, ya que esta idea del riesgo, utilizada en el fallo
anterior pareciere a su vez inmersa en el razonamiento del juez administrativo a pesar
de las condenas por daño especial, y para ello traemos a colación dos ejemplos. En el
caso de la muerte del peatón en el caso DAS, basa la condena en el “daño especial”, en
los argumentos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se hace alusión a la idea
del “riesgo excepcional”; de igual manera, en la sentencia que condena
patrimonialmente al Estado por la destrucción de una vivienda vecina a una división del
ejército en la ciudad de Bucaramanga, como consecuencia de la explosión de un carro
bomba activado por miembros de una agrupación guerrillera y dirigido a esta sede, el
Consejo condena por “daño especial” pero funda su sentencia en la idea del riesgo.
Tras la expedición del fallo de 10 de Agosto de 2000, y los antecedentes de la aplicación
del “riesgo”, se inicia la expedición de fallos con base en el “riesgo excepcional”, pero
aún se encuentra dentro de las consideraciones de la Alta Corporación, el respaldo de
los fallos proferidos con base en el “daño especial” con la misma imprecisión, pero se
hace énfasis en que el fundamento de la condena para el caso concreto es el “riesgo
excepcional”. Encontramos dentro de los fallos posteriores el caso del “Barrio Campo
Valdez” en la ciudad de Medellín, donde murieron 80 policías. Aquí los moradores
cercanos al CAI, como sucedió con los actores, quedaron sometidos a un peligro de
particular gravedad, que excedió notoriamente las cargas que deben soportar los
administrados como contrapartida de los beneficios que se derivan de la prestación de
un servicio público, idea la cual fundamento posteriormente la jurisprudencia
administrativa en las condenas basadas en responsabilidad objetiva por actos de
terrorismo25.
La aplicación de la teoría del riesgo excepcional no ha sido un tema pacifico al interior
del Consejo, ya que esta no sólo ha sido sustento para condenar al Estado sino para
absolverlo, es en el denominado en el caso “Piendamó”, en el ataque de la guerrilla de
las FARC el 5 de Agosto de 1994, a las instalaciones del Banco del Estado, la Caja Agraria

117
y la Estación de Policía de éste municipio, de donde de estos ataques falleció el señor
Gustavo Pérez Galíndez, ya que contradictorios los argumentos del Consejo al utilizar el
riesgo excepcional, y a su vez establecer que se exime de responsabilidad al Estado
porque se está en presencia del hecho de un tercero.
Esto merece críticas ya que en éste caso el ataque fue dirigido en parte a las
instalaciones de la policía a lo que el Alto Tribunal argumento “se observa que el señor
GUSTAVO PÉREZ GALINDEZ murió en momentos en los que un grupo al margen de la ley
irrumpió en la población de Piendamó Cauca, atacando no sólo las instalaciones de la
Estación de Policía sino otras instituciones diferentes, como el Banco del Estado y la Caja
Agraria, desplegando así su actividad delictiva en contra de la comunidad en general y
provocando, como es lógico, la reacción defensiva de los miembros de la Policía
Nacional. En eventos como éste, la Corporación ha sostenido que no puede atribuirse
responsabilidad alguna a la Administración por los daños ocasionados, teniendo en
cuenta que, tanto los agentes del Estado como la ciudadanía fueron víctimas del
ataque”, ¿Qué validez le dio el Consejo al criterio reiteradamente dicho según el cual
cuando el ataque es dirigido a una edificación representativa del Estado, se ha creado
un riesgo excepcional, que no obstante ser el daño producido por un tercero se
considera que concreto el peligro, el Estado no se exonera?, ¿Se hace en algún momento
una apreciación de los elementos o medios con que contaba la Fuerza Pública?. Es más,
posteriormente el mismo fallo vuelve y se confunde conceptualmente a la aplicación del
daño especial y del riesgo excepcional.
Si se observa el anterior fallo, éste muestra un problema complejo en materia de
responsabilidad del Estado, que se desprende a pesar de la utilización del riesgo
excepcional como fundamento de responsabilidad objetiva en “actos de terrorismo” por
parte del Consejo de Estado y de su utilización en la construcción completa del régimen
tanto a nivel objetivo, como lo ha hecho dentro de la falla en el servicio; en éste caso
concreto y dentro de la utilización del riesgo excepcional, que es adecuado, no se puede
evitar que el hecho de la utilización exceda el marco general de la teoría del riesgo
aplicable a los casos en que el Estado realiza una actividad peligrosa; “En efecto esta
teoría con su planteamiento básico, funciona claramente cuando el Estado tiene la
guarda de una actividad peligrosa, como la conducción de vehículos automotores, la
manipulación de vehículos automotores, que directamente causan el daño. En cambio,
cuando un tercero causa el daño, lo que sucede es que el Estado realiza una actividad
lícita (ejm. Instalar un CAI), que, en sí mismo, no es una actividad peligrosa, pero, que si
supone, con posterioridad, la creación de un riesgo anormal para quienes están
alrededor en vista de que los bienes o las personas de que se trata constituyen objetivos
militares en la guerra interna que se vive conforme al D.I.H.”.

El daño especial es residual, es el daño desproporcionado derivado de una actividad

lícita, se pueden extraer dos elementos esenciales:

 Especialidad – Desproporción.
 Actividad lícita.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACCIDENTES DE TRÁNSITO.

118
Comparativo entre fallos de la CSJ y del CdeE.

Fundamento: Para la CSJ – 2356 CC, y Art 90 CP –CdeE.

Presupuesto: Es la actividad peligrosa
Estructura: Que haya daño, antijurídico, ejercicio de actividad peligrosa, nexo.
Sujetos: Los administrados.

En cuanto al desarrollo jurisprudencial está desarrollado en dos tópicos:

 Neutralización (compensación de riesgo)

 No neutralización
Sentencia relevante fue la 2744 de 1984
Sentencia 10024 de 1997, ejecuta distinción entre fuerza mayor y causo fortuito.
¿Cómo me exonero de responsabilidad en el riesgo excepcional?
El caso fortuito no exime de responsabilidad
Entonces son: Hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor.

En el 2006 la Sentencia 14694 trata la neutralización.

En el 2007 se mantiene la teoría de la neutralización
Esta teoría se explica en que la conducción es una actividad peligrosa, donde un agente
del Edo conduce un vehiculó y un particular también, ambos ejercer actividad peligrosa,
la teoría dice que como ambos están generando un peligro para otro, allí no se analiza
una responsabilidad objetiva si no que se determina cual fallo, paso de riesgo excepción
a analizar como falla en el servicio.
En el 2009 cambia la posición con la Sentencia 18039, si usted tiene una actividad
peligrosa analícelo por responsabilidad objetiva y esos elementos subjetivos analícelos
para determinar cuál de las conductas en desarrollo de una actividad peligrosa fue la
determinante para ocasionar el daño.
En el 2010 Enrique Gil postula la desaparición de la neutralización y Becerra Saavedra
toma de nuevo la neutralización.
En el 2014, 2015 y 2016 se ratifica la no neutralización.
Conclusión.
Se quedan en la responsabilidad objetiva, y puede que en ese mismo supuesto de hecho
se resuelva como riesgo o como falla porque para que haya riesgo es necesario una
actividad peligrosa, pero puede suceder es que si se puede probar que hay una falla en
el servicio.
El primer escaño es la falla ya que el riesgo tiene naturaleza subsidiaria.
Cuando hay actividad peligrosa el juez primero analiza falla y si no va a responsabilidad
objetiva.

119
También ha establecido que lo importante no es la neutralización del riesgo sino
determinar cuál fue la conducta determinante en la causación del daño, para que se
pueda imputar o compartir la responsabilidad según el caso.
Si hay falla en el servicio, se falla con esta, si no, preguntamos si hay actividad
peligrosa, si hay analizo por riesgo excepcional y si no hay actividad peligrosa no hay
riesgo.

PERJUICIOS.
1. Materiales:
1.1. Daño emergente.
El daño emergente es un tipo de daño de naturaleza económica, definido como la
pérdida del patrimonio, salida de dinero (erogaciones o desembolsos), o de un bien o
recurso, en el que la víctima debe incurrir para lograr el restablecimiento después del
daño sufrido.
1.2. Lucro cesante.
El lucro cesante es una categoría de perjuicio material, de naturaleza económica, de
contenido pecuniario, es decir, que puede cuantificarse en una suma de dinero, y que
consiste en la afectación o menoscabo de un derecho material o patrimonial, reflejado
en la ganancia o ingreso que se ha dejado de percibir, que no ingresara al patrimonio de
la persona cuando se le ha causado un daño.
De este concepto se pueden establecer las siguientes características: es un ingreso,
utilidad, ganancia o renta que proviene de una actividad económica o productiva cuyo
titular es la persona afectada por el daño causado, se deja de recibir cuando se sufre un
daño y puede ser percibido a título de indemnización por las víctimas directas o
indirectas cuando se imputa al causante del perjuicio la obligación de reparar.
2. Inmateriales:
2.1. Daño Moral:
¿Cómo indemniza el Consejo de Estado el Daño Moral?
El Consejo de Estado en varias decisiones de unificación entendió que el daño moral se
debía indemnizar según el evento y según el grado de filiación de las víctimas de
determinada manera:
A. Muerte:

120
 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO
DE MUERTE
REGLA GENERAL Para niveles 1 y
2 hay una
NIV NIV NIV NIV NIVEL 5 presunción, y
EL 1 EL 2 EL 3 EL 4 es que el daño
Relacio Relación Relación Relación Relacion moral se
nes afectiva del afectiva del afectiva del es presume, esto
afectiv 2° de 3° de 4° de afectiva implica que la
as consanguin consanguin consanguin s no carga de la
conyug idad o civil idad o civil idad o civil
familiare prueba en
ales y (abuelos,
s- principio recae
paterno hermanos
terceros en la parte
filiales y
damnific demandada o
nieto ados en la entidad
s) del Estado que
tendrá que
Porcentaj 100 50% 35% 25% 15%
certificar que
e %
esas personas
Equivale
ncia en que están en el
100 50 35 25 15 nivel 1 y 2 no
salarios
mínimos padecieron ese
perjuicio
(mostrando que no había vínculo afectivo y se hace con el interrogatorio de parte o con
testimonios de 3ros).
Para los niveles 3,4 y 5 la parte demandante tiene que demostrar el sufrimiento (esto se
prueba a través de un dictamen pericial de un psicólogo o con testimonios).
El tope máximo es de 300 SMLMV, el Consejo dice que si se logra certificar que el
año que sufrieron esas personas excede las condiciones normales en las que ocurren
esas situaciones, el tope máximo de reconocimiento será de 300 SMLMV, para esto debo
usar distintos medios de prueba. Estas hipótesis se presentan por violación a derechos
humanos.
B. Lesión.
Se deben tener en cuenta siempre los niveles.
REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Relación Relación Relación Relaciones
directa afectiva afectiva
y del 2º de del 3º de afectiva del afectivas
relaciones 4º no
afectivas consanguini consanguinid de familiares
dad ad -
conyugales o civil o civil consanguini terceros
y (abuelos, dad
paterno- hermanos o civil. damnificad
y os

121
 filiales nietos)

S.M.L.M.V. S.M.L.M.V S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.

. V.
Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15
Igual o superior al 40% e
inferior al
80 40 28 20 12
50%

Igual o superior al 30% e

inferior al
60 30 21 15 9
40%

Igual o superior al 20% e

inferior al
40 20 14 10 6
30%

Igual o superior al 10% e

inferior al
20 10 7 5 3
20%

Igual o superior al 1% e 10 5 3,5 2,5 1,

inferior al 10% 5

Si la lesión es igual o superior al 50% la indemnización será del 100 SMLMV.

Si la lesión es igual o superior a 40% pero inferior al 50% se reconoce 80 SMLMV.
El juez será quien fije el porcentaje, lo ideal es que a través de la junta de calificación de
invalidez o simplemente por un perito avaluador del daño corporal (médico), si las
partes no solicitaron dictamen, el juez se apoyara en las demás pruebas que reposen en
el expediente.

C. Privación injusta de la libertad.

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Reglas para liquidar Víctima directa, Parientes en Parientes en Parientes Terceros
el el 2º el 3º en el 4º de
cónyuge o
perjuicio moral derivado de de consanguini
compañero (a) dad y afines damnificado
de la privación injusta permanente y consanguini consanguini hasta el s
2º
parientes en
de la libertad dad dad
el 1° de
consanguinidad
Término de privación 50% del 35% del 25% del 15% del
injusta
Porcentaje Porcentaje Porcentaje Porcentaje
de la de la de la de la
en meses Víctima Víctima Víctima Víctima
directa directa directa directa

SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV

Superior a 18 meses 100 50 35 25 15

Superior a 12 e inferior a 90 45 31,5 22,5 13,5

18

Superior a 9 e inferior a 80 40 28 20 12
12

122
 Superior a 6 e inferior a 70 35 24,5 17,5 10,5
9

Superior a 3 e inferior a 50 25 17,5 12,5 7,5

6

Superior a 1 e inferior a 35 17,5 12,25 8,75 5,25

3

Igual e inferior a 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25

Se presumen en el nivel 1 y 2 todos los daños morales, tanto para la muerte, lesión y
privación, a partir del 3 debe probarse.
En la acción popular hay obligación de colaborarle a las partes en las prácticas de
pruebas, para eso hay un fondo económico.
El juramento estimatorio no se exige en contencioso administrativo, si se adopta se
estaría limitando el Art 16 de la Ley 446, tendría un límite a la reparación integral.
2.2. Daño a un bien constitucional o convencionalmente protegido.
Excepcionalmente se compensa y con medidas no pecuniarias.
2.3. Daño a la salud.
Era lo que se entendía daño a la vida de relación y que después paso a llamarse daño
funcional, la doctrina ha discutido su denominación y sobre su independencia del daño
moral. En últimas se impone la posición de Enrique Gil diciendo que ese daño se
denominaría daño a la salud.
Si el C. de. E en cumplimiento del Art 16de ley 446 que ordena la reparación
constitucional, que estipulo que el daño a un bien constitucionalmente protegido debía
indemnizarse o repararse, porque se eleva a un rango especial al daño a la salud.

Precisiones:
1. Solo se le reconoce a la víctima.
2. Se reconoce en un máximo de 100 SMLMV como regla general y excepcionalmente
se reconocen 400 SMLMV, específicamente por violaciones a los derechos
humanos.

REPARACION DEL DAÑO A LA

SALUD REGLA
GENERAL
Gravedad de la lesión Víctima
directa
S.M.L.M.V.
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e inferior al 80

123
 50%
Igual o superior al 30% e inferior al 60
40%
Igual o superior al 20% e inferior al 40
30%
Igual o superior al 10% e inferior al 20
20%
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10

Se usa la misma lógica que para el daño moral, se reconoce solo a la víctima y se evalúa
la gravedad de la lesión con un dictamen pericial que sea el que determine la gravedad
y cuantía de la lesión, sin embargo, nada impide sino existe dictamen el juez
discrecionalmente ubique la indemnización en cualquiera de esos rangos según
considere la gravedad de la lesión.
El Consejo de Estado creo unas reglas para determinar la gravedad de la lesión y las
circunstancias del hecho dañoso para efectos de la indemnización.
Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o
accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la
persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables:

 La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o

anatómica (temporal o permanente).
 La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra
estructura corporal o mental.
 La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de
un órgano.
 La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.
 La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o
rutinaria.
 Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o
rutinaria.
 Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.
 Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
 La edad.
 El sexo.
 Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y
agradables de la víctima.
 Las demás que se acrediten dentro del proceso.
En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas
de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una
indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto
total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400
S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad
del daño, con aplicación de las mismas variables referidas.
En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará conforme a la

124
 siguiente tabla:

REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD

CONCEP CUANTÍA
TO MÁXIMA
REGLA GENERAL 100 S.M.L.M.V.
REGLA DE EXCEPCIÓN 400 S.M.L.M.V.

Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no
acumulativos, de manera que la indemnización reconocida no podrá superar el límite de
400 S.M.L.M.V.

El daño moral se les reconoce a todos los familiares, distinto el daño a la salud que se le
reconoce solamente a la víctima.

Si se es parte demandante y el daño causa la esterilidad de la víctima eso afectaría su

cónyuge, la justificación es la reparación integral, podría solicitarse cualquier
indemnización distinta a la que se han enlistado, es más, se podría solicitar la
indemnización de cualquier derecho violentado con la causación del daño que sea
constitucional o convencionalmente protegido, aquí seria el derecho a la familia, Si es
parte demandada se argumenta con la decisión de unificación.
Los criterios que se señalaron anteriormente no son excluyentes sino concurrentes si es
del caso.
Puede concurrir daño a la salud y daño moral y daño convencionalmente protegido.

Daños Materiales:

 Lo que se indemniza es dinero que el fallecido en los casos de muerte deja de

proveer.
 Las rentas de capital sobreviven al fallecido.
Los capitales, frutos, cosechas e inmuebles sobreviven al fallecido, entonces estos no
se indemnizan.

 Los ingresos pueden comúnmente probarse a través de testimonios y documentos

(partiendo de la base que se tenga un empleo formal, si esto no ocurre el Consejo
de Estado aprueba que se pruebe a través de testimonios).

125
Presunciones en la Liquidación del Lucro Cesante:

 Si no se prueba el monto de los ingresos se presume que es el SMLMV. – Aplica

también para las ocasiones cuando el fallecido se dedicaba a una actividad
informal y no logro establecer el monto de sus ingresos.
 Si se aplica el SMLMV no se actualiza la renta. – Hay una fórmula para actualizar la
regla ya que si se tomara como base el SMLMV asume que es el actual y no tiene
que retrotraer el salario de la fecha en la que ocurrieron los hechos
 Si no se prueba el monto prestaciones se presume que corresponden al 25%. -
 Se aplican las reglas de liquidación de sociedad conyugal y legales de sucesiones.
 Se presume que el mayor de los cónyuges moriría primero para efectos de la
liquidación
En Contencioso Adtivo hay posibilidad de condenas en abstracto, es decir, el juez
verifico que hay un perjuicio, pero no logro cuantificarlo y se dan 60 días para que el
interesado interponga un incidente de liquidación de perjuicios, en ese orden es posible
que el juez entienda que con los testimonios no queden probados los ingresos del
fallecido y por ello debe aplicar unas presunciones o una regla de presunción que la
jurisprudencia ha estipulado.
En un caso concreto puede que un testigo sea de oídas “que le dijeron” – En estos
eventos donde está probado que había un ingreso, pero no el monto para evitar una
condena en abstracto, lo que puede hacer es servirse de las presunciones.
1. Daño Emergente.
2. Lucro Cesante.

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LA LIQUIDACIÓN DEL DAÑO
La liquidación del daño, cuantifica el objeto de la traslación patrimonial en favor del patrimonio de la persona
lesionadas, en esa traslación patrimonial está la satisfacción indemnizatoria a favor de la víctima, que será o
no plena, dependiendo de la forma como la victima solicite la reparación de su perjuicio y como el juez lo
cuantifique.
En los eventos de conciliación en derecho administrativo, lo más importante que ha de tenerse en claro es la
cuantificación del daño. En efecto, cuando el Estado está dispuesto a conciliar es porque está en presencia
de un álea jurídica razonable.
El daño retoma su máxima importancia en la medida en que los demás elementos para que se declare la
responsabilidad han sido establecidos o se presume razonablemente que lo podrán estar.

Hay una presunción del consejo de estado, y es que se evalúa a cerca de la población
recluía que después lograban su libertad, cuanto tardaba para rehabilitarse económica o
socialmente y esta es de 8.25 el consejo de estado se adopta esta postura y se le debe
indemnizar a esa persona incluso 8.25 meses después a título de daño inmaterial.

Tener presente las presunciones porque sirven cuando en el proceso hay ausencia
probatoria.
Daño emergente: Son perjuicios causados al grupo familiar y a la víctima producto del
daño en su inmediatez son todos aquellos costos asumidos y que se derivan del daño
mismo y su atención.
Importante:
1. Se puede probar a través de cualquier medio de prueba, no hay restricción alguna.
2. El consejo de estado ha sido por el concepto de asumió de daño, ha sido reacio
adoptar la indemnización de daño emergente futuro que consiste en los gastos a
futuro producidos por el daño, normalmente estos se ven en responsabilidad medica
donde una víctima queda con secuelas y debe asumir por el resto de su vida unos
medicamentos, atenciones médicas y demás.
3. Daño constitucionalmente protegido o daño convencional: en cumplimiento del art 16
de la reparación integral se ordena o de indemniza una atención de por vida al
paciente en ese tipo de situaciones en aras de indemnizar el daño.
REPARACIÓN DIRECTA:
En Colombia se adoptó un modelo dualista en materia de juicio o de evaluación de los
actos de la administración, se dice que es dualista porque en Colombia hay una jurisdicción
especial que enjuicia los actos de la administración.

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Como sello característico de la jurisdicción se comienza a conocer a la jurisdicción
contencioso administrativo como la jurisdicción para el estado, se entendía que el juez que
estaba ahí para resolver estaba inclinado para proteger los intereses de la institucionalidad
y del estado
Decreto 0184: El estado podría a través del auto admisorio de la demanda que aportara el
expedient3e de las actuaciones que habían producido la acción.
- Las excepciones se declaran de oficio,
- Se tenía un grado jurisdiccional de consulta, especial donde se tomaban las
decisiones cuando la defensa no era ni material ni técnica
Con la ley 1437: La legislación procesal que hoy rige es una legislación para el ciudadano.
- Consejo de estado (5 secciones)
- Tribunal administrativo
- Juez administrativo de circuito
La lógica procesal que se aplica es algo distinta a la que se aplica en la jurisdicción
ordinaria, porque en nuestro caso hay una presunción de legalidad que tiene una
importancia jurídica porque normalmente las decisiones que se toman en la jurisdicción
contencioso administrativa son declaratorias de derecho, no constitutivas y
excepcionalmente de condena

El origen de esta jurisdicción: Es el control que el administrado reclamaba de la actuación

del estado, así como los particulares respondían de todas sus actuaciones el estado
también comenzó a responder cuando se le causaba un daño antijurídico a un administrado
y para ello la doctrina entendió que el administrado tenía unos medios de control siendo
estas unas herramientas que tiene el administrado para limitar el poder del estado.
MEDIOS DE CONTROL JUDICIALES: eran entendidas como las acciones.
Para efectos de limitar la actuación del estado en materia de daños:
1- Reparación directa
2- Perjuicios causados a un grupo (acción de grupo)
Según sea el origen del daño será el medio de control
Contrato=controversias contractuales
Particular= acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Particular= Nulidad

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La reparación directa en Colombia esta regida por el procedimiento ordinario que se le
aplica al medio de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y
controversias contractuales, es decir será el mismo procedimiento que se le aplica a esos
otros medios de control.
El procedimiento consta de 3 etapas
1- Presentación demanda hasta finalizar la audiencia inicial: Se traba el litigio y se fija el
destino al que va encaminado la acción judicial
2- Desde finalizar audiencia iniciar hasta finalizar audiencia de pruebas: se practican las
pruebas
3- Notificación de la sentencia: se presentan las alegaciones y se dirige el litigio
PREMISAS:
1- Se introduce la posibilidad de que los demandantes puedan integrar dictámenes
periciales desde el principio
2- La redacción tradicional o común en las demandas de reparación directa se
componen de dos pretensiones una donde se solicita la declaratoria de
responsabilidad extracontractual del estado y una segunda pretensión donde se
solicita la condena indemnización y el pago de los perjuicios ocasionados con la
actuación de la administración
3- La redacción que se puede sugerir para efecto metodológicos con las demandas de
respiración directa en un capítulo de hechos relacionados con el daño y los perjuicios
y otros capítulos de hechos relacionados con la responsabilidad misma
4- El momento procesal oportuno para proponer o para evidenciar las causales
eximentes de responsabilidad es la contestación de la demanda, es ahí donde el
apoderado de la entidad del estado le va a proponer al juez que tenga en cuenta las
causas extrañas.
5- El momento procesal más importante está en la primera etapa y se llama la fijación
del litigio porque en esta se debe tener en cuenta varias cosas:
i) Todos los jueces tienen una forma diferente de fijarla, hay algunos que
permiten que las partes se pronuncien y sugieran una fijación del litigio hay
otros que fijan el litigio luego de contrastar los hechos de la demanda y los
hechos admitidos en la contestación esto es importante para identificar qué es
lo que el demandante y demandado deben probar en el litigio, en consecuencia
si a usted la parte contraria le admite un hecho como cierta, el juez debería
excluirlo del litigio judicial y entenderse probado, siempre y cuando ese hecho
sea susceptible de verificación con la mera manifestación de voluntad de la
contraparte y se deben mirar cuales son los hechos que quedan probados en la
etapa siguiente. Yo como demandante dentro de mis hechos afirmo que la
administración me envió una propuesta de compra del inmueble que me ocupo
de manera permanente y para ellos solicito que se llame a declarar al
funcionario de la administración que de manera verbal hizo la propuesta, si la

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administración admite ese hecho, el juez no tendrá por qué decretar la prueba
testimonial que tiende a certificar ese hecho.
ii) En la fijación de litigio que se hace o se lleva a cabo en la audiencia inicial
regulada en el artículo 180 se deben tener en cuenta lo recursos que proceden
contra todas las decisiones que se toman en esa audiencia.
iii) Cuando la contra parte aporta un dictamen pericial el momento oportuno para
que se reclame o se aporte el escrito a través del cual se solicita aclaraciones o
complementaciones de ese dictamen en esa audiencia inicial
La Notificación es un acto que tarda mínimo 25 días el traslado es de 30 días
contestación, luego un traslado secretarial para oponerse al as excepciones y luego viene
el auto mediante el cual se fija la fecha de la audiencia inicial (la audiencia inicial la última
decisión que se toma es el decreto de pruebas)
En materia de responsabilidad del estado lo importante es la prueba que se allegue, la
argumentación jurídica le corresponde a la judicatura.

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