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miércoles, 7 de noviembre de 2018

Respuestas para Zarzalejos sobre la resolución del pleno

de la Sala III del Tribunal Supremo
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Zarzalejos es uno de los mejores columnistas de la prensa española. Es, además, alguien que
suele abordar los temas jurídicos con tino y mesura. Me ha sorprendido, por esta razón, la
columna de hoy en El Confidencial. No me ha sorprendido, sin embargo, la de Carlos
Sánchez con el que estoy sistemáticamente en desacuerdo. Sánchez ha apretado el gatillo fácil
de establecer una relación causa-efecto entre el auge del populismo y un cambio de opinión en el
Tribunal Supremo. Sin prueba alguna. Como digo, más de lo mismo. Por ello, me ocuparé sólo de
Zarzalejos cuyas opiniones me importan mucho más. Dice el antiguo director del ABC

¿Cómo va a convencer el presidente del Tribunal Supremo de que su Sala Tercera dictó ayer una
resolución técnico-jurídica y no de conveniencia para la banca y para las haciendas de las
comunidades autónomas?, ¿cómo se puede explicar que de 28 magistrados, 15 interpreten que el
sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en la formalización de las hipotecas
es el particular y no la entidad financiera, como creen otros 13?, ¿cómo puede entender la gente
que sobre una norma surjan interpretaciones tan diferentes entre 28 magistrados con un alto
grado de especialización en materia fiscal y administrativa?, ¿cómo no van a percibir los
ciudadanos que la Sala Tercera del Supremo ha salvado a las haciendas de las comunidades
autónomas de devolver miles de millones a contribuyentes hipotecados y a la banca de ingresar
lo que aquellas tuvieran que devolver por el importe percibido en concepto del impuesto de
AJD?

Creo que, contra lo que piensa Zarzalejos, estas preguntas tienen una respuesta sencilla y
convincente.

La primera:

¿cómo puede justificarse en razones jurídico-técnicas la resolución

de la Sala?
Muy sencillo. La Sala, en realidad, no ha adoptado resolución alguna. Ha “revocado” la doctrina
aceptada por la Sección y lo ha hecho – o, en mi opinión, era lo que debía hacer – simplemente
porque la mayoría de los magistrados de la Sala entienden que la Sección fue imprudente al
revocar una doctrina mantenida sistemáticamente por el Tribunal Supremo con apoyo en una
norma reglamentaria durante más de 20 años. Si Zarzalejos tuviera en cuenta esto, todas sus
preguntas dejan de tener sentido.

De los comentarios que se han hecho a las sentencias de la Sección II se deduce con claridad que
la interpretación “histórica” y la “nueva” tienen a su favor argumentos plausibles. En esa
tesitura, un tribunal prudente, esto es, un tribunal que tiene en cuenta las consecuencias de
sus resoluciones habría mantenido la jurisprudencia previa salvo que se hubiera producido un
cambio en las normas legales aplicables o en el Derecho Europeo o, en fin, en el “peso” de los
argumentos utilizado para sostener la doctrina previa. Nada de eso ha ocurrido en este caso.

El Supremo no está para resolver casos. Está para orientar a los tribunales inferiores y a los
operadores jurídicos. Lo que debió considerarse escandaloso – si es que debe considerarse
escandaloso algo en todo este asunto, quod non, – es la sentencia de la Sección II. Salvo que los
magistrados de la sección tuvieran argumentos tumbativos, debieron mantener la doctrina
precedente y, en su caso, anunciar obiter dictum que tal doctrina podría cambiarse en el futuro,
dando tiempo al legislador para adoptar las medidas que asegurasen la protección de la confianza
de los operadores y, en general, la seguridad jurídica. Sobre todo, como ha explicado el profesor
Pantaleón, la promulgación de normas transitorias.
¿Cómo se explica el resultado de la votación en la sala (15-13)?
En general, tiene razón Zarzalejos al señalar que si las decisiones de órganos judiciales colectivos
se adoptan por mayorías ajustadas, los jueces se exponen a la crítica de que sus decisiones no
son técnico-jurídicas sino políticas. Y el “entorno” de un “pleno” con la participación de 30
magistrados no es, desde luego, el idóneo para facilitar un debate técnico-jurídico sobre la mejor
solución.

Que la Sala se haya dividido en dos es perfectamente explicable por razones técnicas y
“políticas” (en el sentido de política corporativa, no de política nacional).

Por razones técnicas porque, como veremos inmediatamente, el art. 29 de la Ley del Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es una bazofia de norma que no
orienta adecuadamente al aplicador del Derecho sobre su interpretación correcta. De ahí que
tuviera que dictarse una norma reglamentaria. Por tanto, este es un “hard case” – un caso
extremo – de los que hacen “bad law”. Si la Sección II consideró que tenía que cambiar de
opinión después de 20 años y sólo menos de un año después de haber dicho lo contrario, se
comprenderá que el legislador ha hecho dejación de sus funciones y ha asignado al Supremo un
poder que no le corresponde como es el de establecer quién es el sujeto pasivo del impuesto. El
problema con el art. 29 LITPAJD lo hemos sufrido en la última década con la legislación
hipotecaria y procesal en materia de préstamos hipotecarios. El legislador se ha dedicado
sistemáticamente a poner en vigor parches que empeoraban la situación y dejaban a los jueces a
los pies de los caballos de Luxemburgo. Pero la clase política y periodística se ha apresurado a
decir que la culpa es de la Sala I.

Y por razones políticas porque, aunque algunos de los miembros de la Sala consideraran más
prudente haberse mantenido en la doctrina tradicional, es comprensible que quisieran mandar –
votando en contra de revocar la nueva – una señal de su enfado con la gestión de este asunto por
parte del presidente de la Sala y de su apoyo a los magistrados que compusieron la mayoría de la
Sección II que –imagino – consideran que actuaron de buena fe y en cumplimiento de su deber. En
definitiva, lo extraño habría sido que la Sala hubiera decidido desautorizar a sus compañeros por
unanimidad o cuasi-unanimidad. ¿Cómo habrían quedado los magistrados – especializados en la
materia – de la Sección II?

¿Qué deberían creer los ciudadanos?

Los ciudadanos deberían aplicarse el Salmo 94:15 “Los jueces volverán a ser justos, y la gente
honrada los imitará”. El Supremo ha dado muestras, una vez más, de su feroz independencia. O
mejor dicho, de la feroz independencia de cada uno de sus 90 magistrados a los que es
imposible para ningún político controlar “en grupo”. Cada uno de los noventa dice y hace lo que
le parece. Los estudios empíricos – pocos – que hay disponibles así lo corroboran. Y como ponen
miles de sentencias al año y tienen muy poco tiempo para redactarlas (cada magistrado tiene dos
ponencias semanales, además de atender a la lectura de las de sus colegas de Sala o sección para
poder participar en la deliberación correspondiente) es natural que haya errores y que haya
bandazos cuando la mayoría de una Sala se da cuenta de que lo hecho por ellos mismos o por una
parte de ellos ha tenido consecuencias funestas. Pero asignemos la responsabilidad a quien
corresponda. El legislador ha tenido 20 años para decir, con claridad, quién tiene que pagar el
IAJD en los préstamos hipotecarios. Esa es una decisión que ha de tomar el legislador. No los
jueces. Pero los jueces no pueden alegar la “oscuridad” de la Ley para no decidir. Cometerían un
delito. Y entre cometer un delito y meter la pata, nuestros jueces prefieren meter la pata. Pero
no deberían tener que aguantar las sandeces y, lo que es peor, las acusaciones de prevaricación
de lo peor de nuestra clase política y periodística.
En fin, el Presidente del Gobierno ha dicho hoy que "Nunca más los españoles pagarán este
impuesto y lo pagará la banca". Una vez más, ha mentido a sabiendas.