nº 192 Enero - Junio 2016

El XIX Congreso Estatal

de la Abogacía Joven
se celebró en Sevilla

Se celebró en Sevilla
el Congreso Estatal de la Abogacía Joven

• Abogacía andaluza negocia mejoras retributivas en los Oficios •

Fallece el decano emérito del Colegio José Ángel García Fernández
Fiesta Colegial 2015 • Medalla de Honor del ICAS a Manuel Clavero

Actualidad
Doctrina
Foro Innova
Universidad Empresa
Tribuna
Icas
Edita
Ilustre Colegio
de Abogados de Sevilla
C/ Chapineros, 6.
Tlfno: 954 502 757
Fax: 954 217 290
www.revistalatoga.es
Déposito Legal: SE-229-34
Tirada: 10.000 ejemplares
Certificado ANGEL AZUL. Este distintivo garantiza que esta revista ha sido elaborada al 100% con papel usado, recuperado
selectivamente del postconsumo y además que el papel no está blanqueado con cloro, ni contiene blanqueantes ópticos.
Sumario
Enero - Junio 2016 nº 192
4. Negociando mejoras en la Justicia Gratuita d Fallece José Ángel García
Fernández, decano emérito de este Colegio de Abogados d 5. Congreso en
Sevilla de la Abogacía Joven d 6. Multitudinaria preparación para LEXNET •
Nuevo sistema de Valoración de Daños Personales d 7. Medalla de Honor del
ICAS a Don Manuel Clavero d 8. El Colegio nombrado Académico de Honor
• Mesa redonda sobre las últimas reformas penales d 9. Debate electoral a
cuatro sobre la Justicia • La Obra Social de Caixa se suma al Euro Solidario d 10.
Colaboración con Santander Justicia • Diálogos sobre Sevilla de CEU San Pablo
d 11. Fiesta Colegial 2015: Homenaje a 50 y 25 años de Colegiación
17-21. Apuntes sobre la nueva regulacion del arrendamiento de vivienda de
uso turístico en Andalucía • David Hernández Sanjuán d 22-23. El plazo para
reclamar la ayuda a favor de las víctimas de delitos violentos y contra la libertad
sexual, una cuestión resuelta (veinte años después) • Diego Silva Merchante d
24-29. Ley y Leyes. De maximis non curat lex • Eusebio Pérez Torres d 30. La
modificación sustancial de las condiciones del trabajo no es un despido • Daniel
García Mescua d 31-33. Burocracia Tributaria • Josep Piñol d 34-35. El fin de la
inmunidad registral • Emilio Hidalgo Hernández d 36-47. Propuesta anticipada de
convenio en el concurso • María Etayo Ruiz d 48-49. El compliance, un cambio
de actitud en las empresas. La ética del cumplimiento • José Luis Vilaplana
Villajos d 50-62. Actualidad Fiscal • José Manuel Castro Muñoz
64-66. Abogados y derecho concursal: dos recientes sentencias
por Leopoldo Porfirio Carpio y Franciscio José Fernández Romero
67-68. Abogados y mediadores ¿enemigos íntimos? • Javier Alés Sioli d 69.
Incremento en las pensiones, generadas a partir del 1 de enero de 2016, de las mujeres
que hayan sido madres • Álvaro Jiménez Bidón d 70. La contratación irregular del
personal laboral en las administraciones públicas: efectos y consecuencias • Fco.
Javier Reyes Robayo d 72. Derecho al olvido vs. Derecho a la memoria • Bosco
Cámara Pellón d 73.74. Eficacia real de la condicion resolutoria expresa en la
compraventa • Fernando Mateos de la Cuadra d 75. Microrelatos y Proyecto Luna
• Julia Sanandrés Frade d 76-77. La imagen del menor en las redes • Mª Ángeles
Ponferrada Iñigo d 78. Sr. Letrado: tiene 25 folios para recurrir • José Ángel Castillo
Cano-Cortés d 79-81. Reales Atarazanas de Sevilla • Guillermo Giménez de la
Cuadra d 82. ¿Por qué es importante la Responsabilidad Social corporativa? •
Pilar Valero Silva d 83-85. Historia de una gran injusticia • David Rodríguez Suárez
d 86-90. La sorprendente historia del mal llamado síndrome de fatiga crónica,
(Encefalomielitis mialgica) • Juan Palma Gutiérrez
91. Icas Informa d 93. Abogados Jóvenes d 96. Comisión TIC d 98. Abogados
Tributaristas d 99. Foro Concursal d 99. Honorarios Profesionales d 100. Turno
de Menores d 100. Mediación d 102. Asistencia Jurídica Penitenciaria d
103. Derechos Humanos d 104. Violencia de Género d 104. Aula de Derecho
Ambiental d 105. Extranjería d 106. Relaciones Internacionales d 107. Turno
Ayuda Social d 107. Biblioteca Colegial d 108. Noticias Jurídicas d 126. Juras de
Nuevos Letrados d 129. Novedades Bibliográficas d 137. Obituario
Coordinación
Portada Revista en digital en
www. revistalatoga.es María Aristoy Rodríguez
Se celebró en Sevilla Responsable de Comunicación ICAS
el XIX Congreso Estatal Todos los derechos reservados. Los Teléfono: 629 620 245
de Abogados Jóvenes contenidos de esta publicación no redaccion@revistalatoga.es
podrán ser reproducidos, distribuidos, @RevistaLaToga
ni comunicados públicamente en
forma alguna sin la previa autorización
www.revistalatoga.es
de la dirección. LA TOGA es una
Fotografía publicación plural. La dirección no se
hace responsable de la opinión de sus Envío de artículos:
Remedios Málvarez colaboradores en los trabajos publicados
www.remediosmalvarez.com ni se identifica con la misma. redaccion@revistalatoga.es
 Actualidad

Negociando mejoras en la Justicia Gratuita

El Consejo Andaluz de Colegios de Abogados viene negociando con la Consejería de Justicia de la Junta de
Andalucía la revisión de los baremos y módulos retributivos de los Turnos de Oficio, a fin de incluir en esos baremos las
nuevas actuaciones judiciales impuestas por las últimas reformas legislativas e incrementar las exigüas retribuciones
actualmente en vigor. Los decanos de los Colegios de Abogados andaluces mantuvieron una reunión de trabajo en
la sede de este Colegio de Sevilla, para establecer las líneas fundamentales de esa negociación.

Fallece José Ángel García

Fernández, decano emérito
de este Colegio de Abogados
El pasado 29 de mayo de 2016 falleció a los 81 años de edad nuestro
compañero Don José Ángel García Fernández, quien fue decano de
este Colegio de Abogados de Sevilla entre los años 1990 y 1994. El óbito
se produjo en un hospital sevillano, tras una larga enfermedad. García
Fernández se había incorporado al Colegio en diciembre de 1960 y desde
entonces permaneció como letrado ejerciente hasta su fallecimiento.

En 1990 fue elegido decano de la Institución y durante su mandato se

adquirió, rehabilitó y puso en servicio la sede central del Colegio en la calle
Chapineros, que es la primera sede propia de esta Corporación en sus casi trescientos años de historia. En señal de luto,
durante tres días ondearon las banderas del Colegio a media asta en la fachada de esa sede inaugurada por él.

El decano emérito García Fernández estaba en posesión de la Cruz Distinguida de Primera Clase de San Raimundo de
Peñafort y de la Cruz de Honor de esa misma Orden, que le fueron concedidas por el Ministerio de Justicia. También
recibió el reconocimiento del Colegio en el año 2010, cuando cumplió cincuenta años como letrado en ejercicio. El
decano José Joaquín Gallardo trasladó las condolencias de la Institución a su viuda Isabel de la Rosa y sus cinco hijos:
José Angel García de la Rosa es letrado y representante en nuestro colegio de la Mutualidad de la Abogacía. Gallardo
ha destacado la importante labor al servicio del Colegio que el difunto desarrolló durante su decanato, propiciando una
etapa institucional dirigida desde la calle Chapineros que ha potenciado la presencia institucional y social del Colegio.
En la sección Obituarios de este número se publican sendos artículos sobre él, de José Joaquín Gallardo y Enrique Álvarez.

Enero - Junio 2016

4
 Actualidad

Congreso en Sevilla de la Abogacía Joven

Durante los pasados días 2, 3 y 4 de junio se celebró en Sevilla el XIX Congreso Estatal de la Abogacía Joven,
organizado por la Confederación Española de Jóvenes Abogados y que ha reunido en la capital andaluza a cerca
de quinientos profesionales, que participaron en múltiples debates, ponencias y talleres. En la apertura intervinieron
la presidenta de la Abogacía Española Victoria Ortega, el ministro de Justicia Rafael Catalá, la presidenta de la
Confederación de Abogados Jóvenes Cristina Llop, el presidente del TSJA Lorenzo del Río, el presidente del Consejo
Andaluz de Colegios de Abogados José Pascual Pozo, el decano de este Colegio de Abogados de Sevilla José
Joaquín Gallardo y el presidente de la Asociación sevillana de Jóvenes Abogados Juan Calle Martín. Tanto las
actividades de trabajo como las lúdicas resultaron un éxito para un evento que ha hecho historia en la abogacía.

Enero - Junio 2016

5
 Actualidad

Multitudinaria preparación para LEXNET

Más de mil letrados asistieron presencialmente el pasado mes de diciembre a una jornada formativa sobre LEXNET
organizadas por este Colegio de Abogados, en la que intervino como ponente el entonces presidente de la Comisión
Tecnológica del Consejo General de la Abogacía Española Pere Lluis Huguet. Otros quinientos abogados siguieron
la jornada vía internet. El interés mostrado por la Abogacía ha hecho posible que ese sistema de comunicación
telemática con los juzgados esté funcionando durante estos primeros meses de implantación.

Nuevo sistema de Valoración de Daños Personales

Organizada por este Colegio de Abogados en colaboración con MAPFRE y la correduría AON, se celebró una
jornada sobre el nuevo sistema legal de Valoración de Daños Personales, a la que asistieron más de cuatrocientos
letrados. Intervinieron en la Jornada el presidente de la Sección Cuarta de la Audiencia de Sevilla José Manuel de
Paul Velasco, el diputado de la Junta de Gobierno del Colegio José Manuel Sánchez Carrillo, los letrados José Ignacio
Salinas, Mariano Medina, José Antonio Boadillo, Javier López García de la Serrana y José Pérez Tirado.

Enero - Junio 2016

6
 Actualidad

Medalla de Honor del ICAS a Don Manuel Clavero

Este Colegio de Abogados de Sevilla ha concedido la Medalla de Honor de la Corporación a su colegiado
Don Manuel Clavero Arévalo en reconocimiento a su dilatada y brillante trayectoria como abogado, desde que se
incorporó al Colegio hace sesenta años hasta la actualidad en que continúa como ejerciente. Ese reconocimiento se
le ha otorgado «atendiendo también a las muchas cualidades personales que tiene evidenciadas y a su compormiso
vital con el derecho, la sociedad y la justicia». La entrega de esa máxima distinción se efectuó en el despacho
profesional del homenajeado, que acaba de cumplir noventa años de edad y «ha sido un gran maestro universitario
de innumerables letrados y otros juristas, pero también un maestro en el ejercicio de la Abogacía». La Medalla de
Honor le fue entregada por el decano del Colegio José Joaquín Gallardo, que estuvo acompañado por la presidenta
del Consejo General de la Abogacía Española Victoria Ortega Benito, el representante del Poder Judicial en
Andalucía Occidental Antonio Moreno Andrade, el vicedecano del Colegio Óscar Cisneros Marco, el diputado Juan
Mora Cabo y la tesorera Déborah Delmás Lirola, junto a diversos familiares del homenajeado.

Enero - Junio 2016

7
 Actualidad

El Colegio nombrado Académico de Honor

La junta general extraordinaria de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia ha acordado
otorgar el nombramiento de Académico de Honor a este Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, por la “meritoria
labor que lleva a cabo en el cumplimiento de sus funciones y en la defensa de la correcta aplicación de nuestro
ordenamiento jurídico” y en atención también a que fue una de las instituciones que promovió la creación de
esa Real Academia. El decano José Joaquín Gallardo ha aceptado ese importante nombramiento honorífico que
“distingue y honra colectivamente a todos los colegiados”, según se expresa en una comunicación remitida a la
institución académica que preside el catedrático emérito Javier Lasarte y de la que es vicepresidente el magistrado
Antonio Moreno Andrade. La Real Academia está integrada por personalidades altamente cualificadas del ámbito
de la justicia, la abogacia y otras profesiones jurídicas, teniendo entre sus fines estudiar y divulgar el derecho.

Mesa redonda sobre las últimas reformas penales

Tuvo lugar en la sede colegial una mesa redonda organizada conjuntamente por la Real Academia Sevillana de
Legislación y Jurisprudencia y este Colegio, que versó sobre El nuevo Orden Penal. Intervinieron como ponentes el
magistrado José Manuel de Paúl Velasco y los letrados Francisco Baena Bocanegra y Alfredo Flores Pérez. Al acto
asistieron numerosos juristas y letrados, siendo presidido por el decano, el presidente de la Academia Javier Lasarte
y el Representante del Poder Judicial en Andalucía Occidental Antonio Moreno Andrade.

Enero - Junio 2016

8
 Actualidad

Debate electoral a cuatro sobre la Justicia

En vísperas de las Elecciones General del 26 de junio se celebró en la sede colegial una Mesa Redonda sobre
la Justicia organizada por la Brigada Tuitera, en la que intervinieron Marcial Gómez Balsera (Ciudadanos), María
Isabel Mora Grande (Podemos), Juan Carlos Campo Moreno (PSOE) y Juan Ignacio Zoido Álvarez (PP). La mesa
fue moderada por el decano de este Colegio de Abogados José Joaquín Gallardo y la decana del Colegio de
Procuradores de Sevilla Isabel Escartín García de Ceca. En la clausura intervino el decano del Colegio de Abogados
de Cartagena José Muelas Cerezuela, que es además un reconocido activista de la Brigada Tuitera. La organización
corrió a cargo de nuestros colegiados Jaime Borrego Raya y Mª del Mar Hermano Rivera.

La Obra Social de Caixa se suma al Euro Solidario

Rafael Herrador, director territorial de CaixaBank en Andalucía Occidental, el decano José Joaquín Gallardo y el
director de Caritas Diocesana Mariano Pérez de Ayala, firmaron un acuerdo de colaboración a través del cual la Obra
Social La Caixa se suma a la iniciativa colegial Euro Solidario. La entidad invierte 10.000 euros para un proyecto de ayuda
a domicilio. La iniciativa Euro Solidario se viene desarrollando por este Colegio en apoyo y financiación de los programas
sociales de Cáritas Diocesana, gracias al Euro Solidario mensual que de manera voluntaria aporta la mayoría de nuestros
colegiados a esa labor de responsabilidad social corporativa que se viene realizando desde nuestro Colegio.

Enero - Junio 2016

9
 Actualidad

Colaboración con Santander Justicia

El director territorial para Andalucía del Banco Santander Alberto Delgado Romero y el decano de este Colegio
José Joaquín Gallardo han renovado el convenio de colaboración entre ambas instituciones, por lo que dicha
entidad bancaria continuará durante un año más patrocinando actividades formativas y otros eventos sociales y
jurídicos organizados por el Colegio. A virtud del convenio Banco Santander ofrece también a los letrados sevillanos
una oferta comercial con condiciones financieras especialmente favorables en múltiples productos bancarios.

Diálogos sobre Sevilla de CEU San Pablo

La Fundación San Pablo CEU organizó en la sede de este Colegio de Abogados una sesión del ciclo Diálogos
sobre Sevilla, que versó sobre Propuestas profesionales para Sevilla: nuevos retos, en la que intervinieron el decano del
Colegio de Ingenieros y Caminos, Canales y Puertos de Andalucía José Abraham Carrascosa Martínez, el decano de
este Colegio José Joaquín Gallardo y el secretario del Colegio de Médicos de Sevilla Juan Manuel Contreras Ayala.
El debate estuvo moderado por el periodista Juan Miguel Vega Leal. El director general de la Fundación San Pablo
Andalucía CEU Juan Carlos Hernández Buades intervino también para agradecer la colaboración de los colegios.

Enero - Junio 2016

10
 Actualidad

Fiesta Colegial 2015

Homenaje a 50 y 25 años de Colegiación

El Colegio celebró el pasado 12 de diciembre su Fiesta Anual con una misa en honor de su patrona La Inmaculada
Concepcion y una posterior comida de confraternidad, en la que se homenajearon a los dos Letrados que en 2015
cumplieron 50 años como miembros de la corporación: Francisco Adame Jáimez y Santiago Osuna Fernández.
También se homenajeó a los colegiados que cumplieron sus Bodas de Plata con la Institución, entre ellos el actual
Alcalde de Sevilla Juan Espadas al que el decano José Joaquín Gallardo entregó el diploma acreditativo.

Enero - Junio 2016

11
 Actualidad

Solemne Misa en la Capilla Real

Especial solemnidad revistió la tradicional misa en honor de la Patrona, celebrada en la Capilla Real de la
Catedral y oficiada por el Vicario General de la Archidiocésis y Dean de la Catedral Teodoro León Muñoz. Numerosos
colegiados asistieron a esa celebración religiosa, en la que nos acompañaron el entonces representante del Poder
Judicial Antonio Reinoso, el presidente de la Sala de lo Contencioso administrativo Antonio Moreno Andrade, el
presidente de la Audiencia Provincial Manuel Damián Álvarez y otras diversas autoridades.

Enero - Junio 2016

12
 Actualidad

Alfonso Aguado Puig, José Mauricio Alcaide Rodríguez,

Juan Diego Asensio Cantisan y Miguel Blasco Rodríguez

Carlos Carmona Roman, Ana Carrasco Martínez,

Teresa Crespo de la Rosa y Antonio Miguel Cubero García

Rafael Del Olmo Garrudo, Jorge María Díaz del Río Hernando,
Rafael Entrena Serrano y Juan Espadas Cejas.

José Ramón Fernández León, Enrique Garcés Silva,

Ignacio Antonio García Martínez y María José Gil Díaz.

Enero - Junio 2016

13
 Actualidad

Coral Gómez Mojarro, Jesús Manuel González Gil,

María José González Haro y José María Gutiérrez Hernández.

Andrés Hernández Sánchez, Valme Jiménez Hernández,

Rocío Llorente Hinojosa y Álvaro López-Masjuan García.

Eva Luna Macías, Isabel Marín Miguel,

Francisco Javier Martin Freniche y Dolores Martin Muñoz.

Miguel Ángel Martínez Álvarez, José Miguel Martínez Cordero,

Francisco Javier Martínez Jiménez y Antonio Mazuelos Fernández.

Enero - Junio 2016

14
 Actualidad

Rosario Medina Quintanilla, Jesús Navarro Jiménez,

Ana Ochoa Casteleiro y Jesús Pardo Escribano.

Agustin Parilla González, Luis Pereira Delmás,

Emilio Pineda Juárez y José Manuel Pumar López.

Ramón Reina Reina, Inmaculada Rodríguez Jiménez,

Lorenzo Rodríguez Navarro y Reposo Romero Arrayas.

Begoña Ruiz Doblado, Miguel Antonio Salazar Vacas,

Lourdes Salcedo Sánchez Barbudo y José Ignacio Salinas García.

Enero - Junio 2016

15
 Actualidad

Fernando Luis Sanz Amores, Daniel Serralle Martínez,

Modesto José Serrano Hidalgo y Ana María Vázquez Pérez.

Juan Carlos Vázquez Vicente, Natividad Velasco Crespo y Javier Vidal Martínez.
También se entregó diploma por sus 25 años de servicio al Colegio a la empleada Yolanda Manzano.

Enero - Junio 2016

16

David Hernández Sanjuán, Abogado
Apuntes sobre la nueva
regulacion del arrendamiento
de vivienda de uso turístico
en Andalucía
I. Antecedentes
La modificación de la Ley de Arrendamien-
tos Urbanos llevada a cabo por Ley 4/2013,
de 4 de Junio excluye de su ámbito de apli-
cación la cesión temporal de uso de la totalidad de
una vivienda amueblada y equipada en condiciones
de uso inmediato, comercializada o promocionada
en canales de oferta turística y realizada con finalidad
lucrativa, cuando esté sometida a un régimen especí-
fico, derivado de su normativa sectorial, lo que viene
a dejar fuera del ámbito de la misma la actividad de
naturaleza arrendaticia que tenga además un matiz
turístico.
De esta forma, la citada modificación hace que
se traslade a las competencias de las comunidades
autónomas la posibilidad de dictar normas de desa-
rrollo que vengan a establecer el régimen jurídico de
las citadas viviendas y que venga a rellenar el vacío
legal.
Del precepto citado, se infieren los siguientes requi-
sitos1:
a.- Que el arrendamiento lo sea de la totalidad
de la vivienda lo que en puridad excluye el arrenda-
miento parcial o subarrendamiento de habitaciones,
requisito éste, que como veremos el Decreto andaluz
no atiende.
b.- Que esté en condiciones de uso inmediato lo
que implica que esté amueblada y debidamente
equipada.
c.- Que están comercializados o promocionados
en canales de oferta turística lo que implica una nue-
va duda pues, de la literalidad de la norma, parece
que quedarían fuera del uso turístico aquellas vivien-
das que se arriendan sin que previamente se haya
producido esa oferta dentro de los canales de pro-
moción turística, es decir, aquellos que por ejemplo se
producen directamente, sin oferta, entre propietario y
usuario turístico.
1. Roman Márquez, A.: “Las viviendas particulares dedicadas a la actividad
de alojamiento turístico. Su exclusión de la Ley de Arrendamientos Urbanos”.
Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia. http://dialnet.unirioja.es/
descarga/articulo/4748546.pdf. 2014. turísticos, con entrada en vigor el 12 de mayo de 2016.
Enero - Junio 2016
Doctrina
d.- Que tengan una finalidad lucrativa.
e.- Que se sometan a un régimen especifico de su
normativa sectorial lo que implica que hasta tanto las
Comunidades Autónomas no regulen dichos usos y lo
hagan específicamente, los arrendamientos citados
seguirán rigiéndose por la norma civil dentro de la
figura contractual de arrendamiento de temporada.
II. Regulación de las viviendas de uso turistico
Actualmente, junto a la andaluza, son las Comunida-
des de Cataluña, Madrid, Aragón y Canarias las que
han dictado normas reglamentarias al respecto.
Por cronología, Cataluña regula estas viviendas
mediante Decreto 159/2012 de 20 de noviembre de
establecimientos de alojamiento turístico y de vivien-
das de uso turístico, norma que como decíamos viene
a regularla junto con otra tipología de alojamiento
turístico, reservando el último Capítulo, artículos 66 a
72, a su desarrollo.
En Madrid es el Decreto 79/2014, de 10 de julio,
por el que se regulan los apartamentos turísticos y las
viviendas de uso turístico norma que, de nuevo, regula
las viviendas de uso turístico junto a los apartamentos,
estableciendo unas normas de carácter común a
ambos, artículos 1 a 7 y regulando las viviendas ya de
manera expresa en los artículos 17 a 20.
En Aragón la figura de este tipo de alojamiento
se regula en el Decreto 80/2015, de 5 de mayo, del
Gobierno de Aragón, por el que aprueba el Regla-
mento de las viviendas de uso turístico en dicha
Comunidad.
En Canarias se desarrolla en el Decreto 113/2015,
de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento
de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autó-
noma de Canarias.
Finalmente Andalucía, y tras largo tiempo de
espera, regula las viviendas de uso turístico mediante
Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con
fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010,
de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos
17
 Doctrina
III. El régimen juridico de las viviendas
de uso turistico en Andalucía
1. Definición.
El Decreto en Andalucía define estas viviendas
como aquellas ubicadas en inmuebles situados en
suelo de uso residencial donde se vaya a ofrecer el
servicio de alojamiento en el ámbito de la Comuni-
dad Autónoma de Andalucía, de forma habitual y
con fines turísticos, presumiéndose que existe habi-
tualidad y finalidad turística cuando la vivienda
sea comercializada o promocionada en canales
de oferta turística, tales como agencias de viaje u
otras empresas que medien u organicen servicios
turísticos 2. En todo caso, el servicio se considerará
turístico cuando incluya la posibilidad de reserva del
alojamiento.
Del anterior concepto se infieren una serie de
requisitos para la aplicación del Decreto,
a) El inmueble esté ubicado en zona residencial,
por lo que se excluyen las viviendas en suelo rústico.
b) Ofrecer el servicio de forma habitual y con fines
turísticos.
c) Presunción de habitualidad y destino turístico
cuando se ofrezca el servicio a través de canales de
oferta turística entendiendo como tales las agencias
de viaje, las empresas que medien u organicen ser-
vicios turísticos y los canales en los que se incluya la
posibilidad de reserva del alojamiento.
Una primera consideración debe hacerse respecto
de la exigencia urbanística del suelo que supondrá la
posibilidad de que los Ayuntamientos puedan estable-
cer en sus planes de ordenación medidas relativas, e
incluso prohibiciones, al desarrollo de la actividad en
determinadas zonas de la ciudad3.
En segundo lugar, la norma andaluza hace des-
cansar el concepto de la vivienda de uso turístico en
la habitualidad, sin concretar este concepto inde-
terminado 4, y la finalidad turística, lo que no arroja
claridad sobre la cesión que se produzca sin la comer-
cialización antes dicha, es decir, cuando el propietario
de manera esporádica ceda su vivienda con destino
vacacional fuera de dichos cauces promocionales (el
boca a boca, por ejemplo).
Aún más, entiendo que el Decreto solo será apli-
cable a aquellos casos en los que la vivienda se
comercialice a través de páginas web que permitan la
reserva pero no en aquellos casos en los que el medio
virtual permite únicamente ponerse en contacto a
2. En el Proyecto se establecía la presunción de habitualidad y finalidad
turística cuando se ofreciera este servicio como turístico a través de cualquier
medio publicitario, incluido Internet u otros sistemas de nuevas tecnologías,
exigencia que el Decreto ha suprimido.
3. Es el caso del Ayuntamiento de Barcelona que ha suspendido la conce-
sión de licencias para viviendas turísticas en todo el distrito del Eixample y en
algunos barrios de los distritos de Sant Martí, Horta-Guinardó, Gràcia, Sants-
Montjuïc, Sarrià-Sant Gervasi y Ciutat
4. En Cataluña, se considera cesión reiterada cuando la vivienda se cede
dos o más veces dentro del periodo de un año (Decreto 159/2012 de 20 de
noviembre de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso
turístico, artículo 66.3 º)
18
interesados en el alquiler con los propietarios pero que
no facilitan la reserva a través de la página web.
En estos casos entiendo que dichas cesiones conti-
nuarán rigiéndose por las normas relativas al arrenda-
miento de temporada sin que deban someterse a la
norma reglamentaria.
En cualquier caso presumo que esta indefinición
legal, será objeto de interpretación por los Tribunales
que resolverán sobre la legislación aplicable en cada
caso concreto, sobre todo a fin de esclarecer la pre-
sunción que la norma establece sobre habitualidad o
finalidad turística.
2. Tipos y capacidad.
El Decreto andaluz, artículo 5, establece dos tipos
de vivienda atendiendo a su cesión, ya sea comple-
ta, cuando la vivienda se cede en su totalidad o por
habitaciones, debiendo la persona propietaria vivir en
ella, en cuyo caso podrán utilizar las denominaciones
internacionalmente reconocidas para este tipo de
alojamiento.
Es significativo el requisito que el propietario, en
el caso de cesión parcial, deba vivir en ella lo que la
hace que pueda constituir incluso su residencia per-
manente o domicilio habitual extremo que, como se
mencionará en el régimen disciplinario, puede afectar
a la actividad inspectora en cuanto a la protección
constitucional del mismo y difiere de otras reglamen-
taciones que consideran expresamente la conside-
ración de residencia permanente del propietario en
dichas viviendas5.
La norma contraviene la imposibilidad estableci-
da en la Ley de Arrendamientos Urbanos de cesión o
subarriendo parcial por habitaciones y es discordante
con las normas dictadas en el resto de Comunidades
Autónomas6.
Es previsible que esta discordancia entre la norma
reglamentaria autonómica y estatal deba resolverse
en los Tribunales, estableciendo el régimen que deba
aplicarse a la cesión por habitaciones que la LAU
parece incluir en el arrendamiento por temporada y
el Decreto en el régimen de viviendas de uso turístico.
En mi opinión, la permisibilidad sobre la cesión par-
cial se acomoda a los nuevos productos y tendencias
del sector de alojamiento extrahotelero y se ajusta a
la libertad del propietario del ejercicio del derecho
de la propiedad, pero casa mal con la realidad de
este tipo de alojamientos en los que la cesión se hace
en la práctica normalmente de manera total y no por
habitaciones.
5. No es este el criterio del Decreto regulador de las viviendas en Madrid (vid.
Decreto 79/2014, de 10 de julio, artículo 3) al establecer que las viviendas de
uso turístico no podrán utilizarse como residencia permanente, ni alegar la
condición de domicilio para impedir la acción de la inspección competente.
6. Tanto la norma catalana (vid. Decreto 159/2012 de 20 de noviembre, artí-
culo 66.2º), como la madrileña (vid. Decreto 79/2014, de 10 de julio, artículo
18.4º) y aragonesa (vid. Decreto 80/2015, de 5 de mayo, artículo 3) prohíben
expresamente la cesión por estancias o habitaciones. No obstante, y mante-
niéndose tal prohibición en las Islas Canarias la Comisión Nacional de Merca-
do y Valores rechaza que se prohíba el alquiler por estancias o habitaciones,
al entenderlo contrario al derecho del empresario de organizar su actividad
y de los ciudadanos de disponer de sus bienes sin restricciones injustificadas.
Enero - Junio 2016

Finalmente el Decreto establece, que su capaci-
dad vendrá limitada a lo dispuesto en la licencia de
ocupación y en todo caso, cuando el uso de la vivien-
da sea completo no podrá ser superior a 15 plazas y
cuando el uso sea por habitaciones, no podrá superar
las 6 plazas, no pudiendo exceder en ambos tipos de
4 plazas por habitación, si bien no establece si en esta
ratio debe incluirse el numero de titulares que en régi-
men compartido deben vivir en ellas.
3. Duración de las estancias.
La norma andaluza no establece un mínimo de
contratación, siendo que en el Proyecto se establecía
ese mínimo en dos estancias.
Esta ausencia de duración no ha atendido a las
exigencias del sector hotelero que pretende unas
estancias mínimas en salvaguarda de sus intereses
económicos.
Quizás la norma andaluza ha evitado establecer
una duración mínima haciéndose eco de la proble-
mática en cuanto su fijación concreta podría plantear
problemas en cuanto a la competencia efectiva en los
mercados porque restringe la capacidad de elección
del consumidor, extremo éste sobre el que deberán
pronunciarse los Tribunales al estar actualmente pen-
diente de recurso7.
Nada dice la norma andaluza sobre la duración
máxima de las estancias lo que parece conveniente
a fin de establecer un periodo máximo de referencia
para considerarla como temporada 8.
4. Condiciones y requisitos materiales.
La norma andaluza establece con carácter gene-
ral que las viviendas deberán disponer de licencia de
ocupación, y cumplir en todo momento con las condi-
ciones técnicas y de calidad exigibles a las viviendas.
Las habitaciones tendrán ventilación directa al
exterior o a patios y algún sistema de oscurecimiento
de las ventanas, deberán estar suficientemente amue-
bladas y dotadas de los aparatos y enseres necesarios
para su uso inmediato y acorde al número de plazas
de que dispongan así como exigencia de refrigera-
ción o calefacción por elementos fijos en las habita-
ciones y salones, según periodo del alquiler.
En cuanto a la tipología de la vivienda la norma
andaluza no establece ninguna prohibición, siendo
indiferente el tipo constructivo de la misma y su ubi-
cación9 y no establece ninguna obligación respecto
7. El Recurso ha sido interpuesto por la Comisión Nacional de Mercado de
la Competencia al amparo del artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y
contra la duración establecida en el artículo 17.3º del Decreto 79/2004, de 10
de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso
turístico en la Comunidad de Madrid y que establece estancias superiores a
cinco días, entendiéndose por la Comisión que la medida no está justificada
en términos de necesidad y proporcionalidad y producirá una restricción
grave para la competencia en este mercado, además de perjuicios a los
consumidores.
8. En Cataluña se fija en 31 días (artículo 66.3º).
9. No es este el caso balear que en su Ley reguladora del Turismo permite
únicamente la comercialización de estancias turísticas en viviendas aislada
o pareada y que en ningún caso se considerarán aisladas las viviendas
Enero - Junio 2016
Doctrina
a obligaciones de identificación de la vivienda con
la correspondiente placa, lo que indudablemente
podría colisionar con los propietarios en propiedad
horizontal en cuanto a su instalación en zonas comu-
nes o fachada10.
5. Formalidades contractuales.
La norma andaluza establece, artículo 7, que con
independencia de la vía empleada para la contra-
tación, a toda persona usuaria, en el momento de su
recepción, le será entregado un documento en el que
conste, al menos, el nombre de la persona o entidad
explotadora de la vivienda, el código alfanumérico
de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía11,
el número de personas que la van a ocupar, las fechas
de entrada y salida, el precio total de la estancia y
número de teléfono de contacto, entregándosele este
documento a modo de contrato de lo que se infiere
la forma escrita de la relación entre las partes lo que
otorga seguridad jurídica a la vez que adapta su con-
tenido a la legislación sobre consumo.
6. Precios y reservas.
Muy exhaustiva en la materia es la norma anda-
luza al establecer, artículo 8, que el precio ofertado
será por noche de estancia y conforme al artículo 32
de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre reguladora del
Turismo en Andalucía y en todo caso estará incluido
el suministro de agua, energía eléctrica, calefacción,
refrigeración, limpieza a la entrada de nuevas perso-
nas usuarias y el uso de ropa de cama y baño.
En cuanto a las reserva, se podrá solicitar un ade-
lanto del precio en concepto de señal, que se entien-
de a cuenta del importe resultante de los servicios
reservados hasta un máximo del 30% del total de la
estancia.
Añade la norma que todos los pagos deberán
contar con sus justificantes y que en caso de reservas
se informará en dicho justificante del precio total de la
reserva, de los anticipos efectuados y penalizaciones
aplicables que la norma establece en las siguientes
hasta el 50% del anticipo efectuado si la usuaria can-
independientes que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados
sometidos al régimen de propiedad horizontal, quedando en consecuencia
prohibida la comercialización de estancias turísticas en este tipo de viviendas
(artículo 52, Ley 8/2012 de 19 de julio)
10. No es el caso de Aragón cuya norma reguladora establece que las vivien-
das de uso turístico deberán estar identificadas mediante la colocación en
el exterior de las mismas de un pictograma con las siglas “VUT” y el número
de signatura correspondiente a su inscripción en el Registro de Turismo de
Aragón, según pictograma cuyas características se detallan en el anexo del
propio Reglamento. A propósito de la regulación canaria, la Comisión Nacio-
nal de Mercado y Valores consideró desproporcionada dicha exigencia pese
a que su norma establece que dicha placa se siempre que no conste pro-
hibición expresa por parte de las normas de la comunidad de propietarios.
11. 1. Los precios de los servicios turísticos son libres.
2. Las tarifas de precios, que estarán siempre a disposición de las personas
usuarias, serán expuestas en lugar visible de los establecimientos turísticos.
3. Las tarifas de precios, así como las facturas correspondientes a los servicios
turísticos efectivamente prestados o contratados, deberán estar desglosadas
por conceptos y redactadas, al menos, en castellano.
4. Los precios de todos los servicios que se oferten deberán ser finales y
completos, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de
los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos
adicionales que se repercutan a la persona usuaria.
19
 Doctrina
cela antes de diez días de la fecha prevista para la
ocupación y del 100% si se cancela la reserva con
menos de diez días de la fecha prevista para la ocupa-
ción, salvo fuerza mayor, debidamente justificada, en
cuyo caso no se podrá aplicar penalización alguna.
La persona o entidad explotadora de la vivien-
da de uso turístico, continua la norma andaluza, no
podrá contratar plazas que no pueda atender en las
condiciones pactadas. En caso contrario, ésta deberá
devolver el anticipo efectuado por el usuario y si la
reserva se cancela con menos de 10 días de antela-
ción, indemnizarle con el 30% del precio de la estancia
contratada. En el caso en que el motivo de la cance-
lación sea por fuerza mayor, debidamente justificada,
no se podrá aplicar penalización alguna.
Finalmente, las condiciones de precio y reserva
deberán ser debidamente publicitadas con carácter
previo a la contratación.
En el orden tributario significarse que el arrenda-
miento estará sujeto al IVA, al tipo de gravamen del
10 %.
7. Obligaciones de las partes.
El Decreto establece, para las empresas o titulares,
la obligación de proporcionar información turística
de la zona, zonas de ocio, restaurantes y cafeterías,
comercios y tiendas de alimentos, los aparcamientos
más próximos a la vivienda, servicios médicos existen-
tes en la zona, medios de transporte urbano, plano
de la localidad, información turística de la ciudad y
guía de espectáculos así como facilitar a las personas
usuarias un número de teléfono disponible veinticua-
tro horas que deberá estar en un lugar visible para
atender y resolver de forma inmediata, cualquier
consulta o incidencia relativa a la vivienda, tener a
disposición de las personas usuarias información e ins-
trucciones de funcionamiento de electrodomésticos
u otros dispositivos que lo requieran para su correcto
uso y, finalmente, informar a las personas usuarias de
las normas internas relativas al uso de las instalaciones,
dependencias y equipos de la vivienda y la existencia
de mascotas en la vivienda, restricciones para perso-
nas fumadoras así como las zonas de uso restringidos12.
Del mismo modo la persona o entidad explota-
dora entregará a la usuaria la vivienda a la hora que
ambas libremente hayan pactado y en su defecto, se
presumirá que el derecho de ocupación de la vivien-
da comienza a las 16 horas del primer día del periodo
contratado y finaliza a las 12,00 horas del día en que
finaliza dicho periodo.
En el momento de entrega de la vivienda de uso
turístico al usuario se le informará sobre el funciona-
miento de los aparatos electrodomésticos y otros ins-
trumentos que lo requieran. Del mismo modo se infor-
mará al usuario sobre las normas de uso de los elemen-
tos e instalaciones comunes del bloque o urbanización
y se le darán las llaves, tarjetas y pases que permitan el
acceso y disfrute de dichas dependencias.
12. Se ha suprimido la posibilidad de dar desayunos que el Proyecto andaluz
contemplaba en su artículo 7.
20
En cuanto a las obligaciones de los usuarios la nor-
ma remite a la Ley 13/2011 de 23 de diciembre regula-
dora del Turismo en la Comunidad13.
8. Propiedad Horizontal.
El Decreto ha suprimido el sometimiento del aloja-
miento en viviendas de uso turístico a los estatutos de
la comunidad de propietarios donde éstas se ubiquen,
y en particular, a las normas relativas al uso y disfrute
de los servicios de uso común que hacia el Proyecto14
separándose en este aspecto de otras regulaciones
autonómicas15.
Esta cuestión no baladí mantiene abierta la
problemática del ejercicio de la actividad cuando
las normas de la Comunidad o su título constitutivo
impidan el desarrollo de la misma, lo que podría
suponer una excepcional prohibición del ejercicio
de los derechos de propiedad reconocidos en el
artículo 33 de la Constitución, si bien dicho derecho
convive con la prohibición de realizar actividades
contrarias a la convivencia normal de la Comunidad
o que resulten prohibidas por los propios Estatutos de
la Comunidad lo que presumo supondrá conflictos
judiciales que no serán resueltos de manera unáni-
me por los Tribunales al no haberse clarificado en
la norma16.
La cuestión por consiguiente se traducirá en la
posibilidad de que los Estatutos o el Título de Consti-
tución de la Comunidad establezcan la prohibición
expresa de la actividad o bien la Junta General pro-
híba la misma por la mayoría correspondiente, lo que
generará los conflictos entre los vecinos a dirimir en
sede judicial, a lo que habrá de unirse la controversia
si estamos ante una actividad molesta que altere la
normal convivencia del resto de propietarios, por lo
que la casuística en este aspecto será de muy diversa
índole dado el concepto indeterminado que la nor-
mal convivencia conlleva17.
13. El artículo 22 reseña como obligaciones la de observar las reglas de convi-
vencia e higiene dictadas para la adecuada utilización de los establecimien-
tos turísticos, respetar las normas de régimen interior de los establecimientos
turísticos, siempre que no sean contrarias a la ley, respetar la fecha pactada
de salida del establecimiento dejando libre la unidad ocupada, pagar los
servicios contratados en el momento de la presentación de la factura o en
el plazo pactado, sin que el hecho de presentar una reclamación implique
la exención de pago y respetar los establecimientos, instalaciones y equipa-
mientos de las empresas turísticas, entre otras.
14. Establecía su artículo 2, párrafo segundo que “igualmente, se someterá a
la normativa sectorial que, en su caso le sea de aplicación y a los estatutos
de la comunidad de propietarios donde éstas se ubiquen, y en particular, a
las normas relativas al uso y disfrute de los servicios de uso común”.
15. El Decreto canario, artículo 12.2º, establece que cuando se trate de
viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal, solo podrán comer-
cializarse como viviendas vacacionales aquellas en las que expresamente
no se prohíba dicha actividad por los estatutos de la Comunidad de pro-
pietarios.
16. Así lo recomendaba el Consejo Económico Social de Andalucía en su
Dictamen 8/2014 de 22 de diciembre de 2014 elaborado sobre el Proyecto
que proponía añadir el siguiente párrafo “…sin que ello exija contar con la
autorización de la misma mas allá de lo dispuesto en los estatutos”.
17. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) nº
63/2015 de 13 de febrero ( AC 2015\704) ,con el voto en contra de un Magis-
trado, considera que aún en la permisibilidad de las normas administrativas
de la actividad de vivienda de uso turístico, la misma no puede someter
la potestad del legislador civil sobre las normas de convivencia entre los
propietarios, concluyendo que el desarrollo de una actividad turística no es
compatible con el uso residencial del resto de propietarios.
Enero - Junio 2016

9. Obligaciones registrales, documentación pre-
ceptiva y autorizaciones.
En otro orden de cosas, se requiere por los titulares
la previa comunicación y en su caso autorización
por los órganos competentes de la Administración
turística para el inicio de la actividad y a efectos de
la inscripción en el Registro de Actividades Turísticas,
procedimiento que debe iniciarse con la correspon-
diente declaración responsable y que dará lugar, de
omitirse esta obligación, a considerarse dicha activi-
dad clandestina.
A lo anterior debe unirse la obligación del libro
registro de entrada de viajeros que los establecimien-
tos de hostelería deben llevar a los efectos de comu-
nicación de las estancias a la autoridad policial18 y la
obligación de disponer del correspondiente libro de
hojas y reclamaciones.
En orden tributario, los propietarios deberán cum-
plir las formalidades respecto al IVA, realizando las
preceptivas declaraciones trimestrales y su resumen
anual.
En resumen, un cumulo de obligaciones que se
hacen necesarias al considerar la actividad como
turística pero que no cabe la menor duda dificultará a
los propietarios la gestión de sus viviendas y a la Admi-
nistración el control del cumplimiento de las obligacio-
nes formales que deberán llevara a cabo por aquellos.
10. Régimen sancionador.
No crea un específico régimen sancionador la
norma andaluza, siendo que se remite a la disciplina
turística contenida en la Ley del Turismo.
La norma andaluza se ha alineado con la tenden-
cia de no ampliar la responsabilidad a los portales que
en internet sirven para la comercialización, extremo
éste que en otras Comunidades autónomas19 se viene
aplicando recientemente por la Administración al
considerar solidaria la responsabilidad por posibles
incumplimientos entre el propietario y la empresa
comercializadora o promotora.
Entiendo que dicha ampliación de responsabi-
lidad, y siempre que no se produzca por la comer-
cializadora virtual una asistencia en la promoción
de tales ofertas, será de complicada aplicación
práctica pues no podemos olvidar que en este punto
concreto la Ley de Servicios de la Sociedad de Infor-
mación considera exento de responsabilidad a estas
web cuando no tengan conocimiento efectivo de la
actividad o la información a la que remiten o reco-
miendan sea ilícita.
En otro orden de cosas, y en cuanto a la actividad
inspectora y dado que en nuestra Comunidad se
18. Orden INT/1922/2003, de 3 de julio, sobre libros-registro y partes de entrada
de viajeros en establecimientos de hostelería y otros análogos.
19. El Decreto aragonés, en su artículo 16 establece que serán responsables
de las infracciones administrativas a la normativa turística los propietarios y,
en su caso, los gestores de las viviendas de uso turístico, así como los canales
de comercialización o promoción de la oferta turística que desatiendan los
requerimientos efectuados por las Administraciones públicas con competen-
cia en materia de turismo.
Enero - Junio 2016
Doctrina
permite que las viviendas destinadas lo sean a su vez
permanente de sus propietarios deberán extremarse
dichas tareas inspectoras en cuando a la protección
que sobre el domicilio se establece constitucional-
mente, mención que expresamente se recoge en la
reglamentación de otras Comunidades en las que se
ha expresado la vivienda en explotación no puede
constituir el domicilio habitual del propietario20.
Finalmente, el Decreto estable la responsabilidad
del propietario de la vivienda en caso que sea distin-
to a la persona que lo explote, si bien no determina
el carácter de la responsabilidad que el Consejo
Económico y Social de Andalucía recomendó fuera
subsidiaria.
IV. Conclusiones
1. La norma andaluza no resuelve los supuestos en los
que la relación arrendaticia se establezca directa-
mente entre particulares, sin que el propietario utilice
ningún medio de promoción u oferta, lo que hace
que dichos arrendamientos estén fuera de la norma
administrativa.
2. Se encuentran indefinidos los supuestos en los
que la vivienda sea vivienda habitual del propieta-
rio y durante un corto de tiempo al año, un mes por
ejemplo, la destine periódicamente al arrendamiento
turístico.
3. No se establece un periodo máximo de ocupa-
ción para entenderlo como de temporada ni se con-
creta el concepto de habitualidad.
4. La admisión de la cesión parcial o por habitacio-
nes parece contravenir lo dispuesto en la LAU y crea
dudas sobre cuál será la norma aplicable en dichos
casos.
5. La normativa abre la controversia en el régimen
de la Propiedad Horizontal al no aclarar si se precisa
autorización del resto de propietarios, lo que indu-
dablemente y salvo modificación y adaptación a las
nuevas reglamentaciones de la Ley de Propiedad
Horizontal, será previsible un aumento de los conflictos
judiciales en contra de dicha actividad.
6. La norma no incluye la responsabilidad de las
empresas que actúen como canales de promoción
y oferta de las propias viviendas cuando publiciten
las viviendas dentro de su normal actividad siendo
además que no determina el tipo de responsabilidad
que afecta a las empresas que exploten las viviendas.
7. Habrá que esperar a la respuesta que los Ayun-
tamientos den a la concesión de licencias para la
actividad en zonas concretas y que puedan limitar su
ejercicio.
20. El Decreto canario, en su artículo 17.3º, establece que en ningún caso
el titular de la vivienda podrá alegar que la vivienda vacacional tiene la
condición de domicilio habitual a los efectos de evitar las actuaciones del
Servicio de Inspección turística, precepto que entiendo de escasa aplicación
práctica.
21
 Doctrina
Diego Silva Merchante, Abogado
El plazo para reclamar la
ayuda a favor de las víctimas
de delitos violentos y contra la
libertad sexual, una cuestión
resuelta (veinte años después)
En el ámbito penal se ha ido abriendo paso
la idea de que la víctima del delito debe ser
protegida, y ejemplo de ello es la reciente Ley
4/2015 de 25 de abril, del Estatuto de las vícti-
mas del delito.
Pero ya bastantes años antes se promulgó la Ley
35/1995, de 11 de Diciembre, de “Ayudas y asistencias
a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad
sexual”, que a su vez se hacía eco del Convenio nº 116
del Consejo de Europa y la Recomendación del Comité
de Ministros del Consejo de Europa de 28 de junio de 1985,
y que pretendía dar respuesta a un problema que se plan-
teaba con frecuencia en el día a día de las ejecuciones
penales, en las que los condenados debían de abonar
una cantidad en concepto de responsabilidad civil pero
que, debido a su situación de insolvencia, no lo hacían,
por lo que las víctimas veían frustrada su expectativa de
ser resarcidos económicamente por el daño sufrido a
consecuencia del delito.
La idea de la Ley era establecer un sistema de ayudas
a favor de las víctimas de delitos graves que no hubieran
sido resarcidas por el los condenados al carecer estos de
patrimonio sobre el que ejecutar el fallo de las Sentencias.
Por eso, para accionar el mecanismo de ayudas era
necesario que no se hubieran percibido “las indemniza-
ciones por daños y perjuicios causados por el delito, que
se establezcan mediante sentencia” (art.5).
Por su parte, el art. 7 de la Ley fijaba en un año el plazo
para reclamar “contado desde la fecha en que se produ-
jo el hecho delictivo. El plazo de prescripción quedará sus-
pendido desde que se inicie el proceso penal por dichos
hechos, volviendo a correr una vez recaiga resolución
judicial firme que ponga fin provisional o definitivamente
al proceso y le haya sido notificada personalmente a la
víctima.”
La interpretación de este precepto ha sido objeto de
un importante controversia que analizan dos Sentencias
del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrati-
vo, de 12 de Enero y 13 de Abril de 2015, ambas dictadas
para resolver sendos recursos de casación en interés de
Ley interpuestos por la Abogacía del Estado.
Estas resoluciones traen causa del proceder de la
Administración que había venido denegando multitud
de ayudas argumentando que el plazo había prescrito al
haber transcurrido un año desde el dictado de la Senten-
cia condenatoria firme. En vía administrativa se optó por
interpretar el art. 7 de la Ley de la forma más perjudicial
22
para las víctimas, cerrando la posibilidad a muchas ayu-
das esgrimiendo el instituto de la prescripción.
El criterio de la Administración era que el art. 7 de la
Ley establecía que el plazo de prescripción comenzaba
a correr desde que la Sentencia devenía firme, pues no
de otra forma debía entenderse la expresión “resolución
judicial firme que ponga fin, provisional o definitivamente
al proceso”.
Sin embargo, los que nos dedicamos al ejercicio en
el ámbito penal sabemos que la víctima o sus herederos,
suelen comparecer dos veces en sede judicial: primero
en la fase de instrucción, dónde se le toma declaración y
se le hace el ofrecimiento de acciones, y posteriormente
al acto del juicio. Es en la primera comparecencia cuan-
do se le informa de la existencia de la Ley 35/1995 y la
posibilidad de acogerse a ella. Pero ocurre que entre ese
primer momento y la celebración del juicio y la posterior
Sentencia condenatoria suelen transcurrir años, y lo más
normal es que, cuando se notifica la Sentencia, la víctima
haya “olvidado”, sí es que alguna vez lo entendió, que
años antes se le informó del derecho que le asistía para
reclamar al Estado una ayuda en el caso de no poder
cobrar la indemnización fijada a su favor.
Esa interpretación suponía que la Administración
denegaba una y otra vez la tramitación de las solicitudes
de ayuda argumentando la prescripción al establecer
como “dies a quo” la notificación de la Sentencia.
Pero esa forma de esgrimir la prescripción para dene-
gar la ayuda era, a nuestro entender, contraria a la norma
y al espíritu que la inspiraba, y colocaba a las víctimas
del delito en la situación contraria a la que se pretendía
evitar, sin tener en cuenta la práctica cotidiana de las
ejecuciones de Sentencias en la jurisdicción penal.
En efecto, lo normal, sí las víctimas no se encuentran
personadas en la causa, es notificarles la primera Senten-
cia que se dicta, pero sí esta es objeto de recurso de Ape-
lación o Casación no se le suele notificar la que dicte el
Tribunal Superior, así como tampoco el Auto que decreta
la firmeza de la Sentencia iniciando la ejecución.
Esa ausencia de notificación personal impedía a las
víctimas conocer cuando la Sentencia condenatoria
había devenido firme, y por tanto cuando comenzaba a
correr el plazo para reclamar las ayudas de la Ley.
Y eso era así a pesar de que el Tribunal Supremo venía
insistiendo en la necesidad de notificar personalmente a
las víctimas la resolución que se dictara en vía de recurso,
Enero - Junio 2016

aún en los casos en que estas se hubieran personado en
la causa con Letrado y Procurador (Auto de fecha 20 de
abril de 2009, recurso nº 20049/2009).
Tampoco se les notifican los distintos incidentes de
ejecución en relación a la pena, ni el Auto que decreta
la insolvencia de los condenados, a pesar de que esta
resolución es la que permite deducir que estos no van a
hacer frente al pago de la responsabilidad civil.
Y todo eso se hacía así, salvo excepciones (vid. Auto
de fecha 7/10/2009 dictado por la Sección Primera de Ali-
cante en el que se declara la insolvencia de los penados
y se le notifica personalmente a los perjudicados para que
puedan instar la solicitud de ayudas), a pesar de que en
la circular de la Fiscalía General del Estado nº 2/98, de 27
de octubre se encarece la necesidad de la notificación
personal no solo de las Sentencias, sino de los Autos que
pongan fin al procedimiento, al establecer que:
“...Dentro de este derecho a la información integral
de los medios de resarcimiento debe comprenderse
también la previsión del art. 15.4 de la Ley 35/95 cuando
impone la obligación de notificar la resolución judicial
que ponga fin al procedimiento a la víctima del delito ,
sea parte o no en el mismo. Hay que entender que esta
obligación no se circunscribe a las Sentencias, sino que
comprende los Autos que acuerdan la conclusión anti-
cipada de la Causa, pues dicha notificación reanuda el
plazo de prescripción de un año previsto para la acción
de reclamación de la ayuda.”.
Ante esta situación no se alcanza a comprender el
empecinamiento de la Administración en fijar como día
inicial para reanudar el cómputo del plazo el de la firme-
za de la Sentencia, pues en ningún momento dice eso el
artículo 7 de la Ley.
Además, la interpretación de la Administración era
contraria a la letra de la Ley, ya que no son compatibles
la percepción de ayudas y la responsabilidad civil que
se fije en la sentencia. Por tanto, la forma de proceder
debería de ser ejecutar la Sentencia y sí esta resulta fallida
en lo que a la responsabilidad civil se refiere, notificárselo
al perjudicado informándole de la posibilidad de solici-
tar las ayudas. Lo anterior supone que el plazo debería
reanudarse no cuando se dicte sentencia firme, sino
cuando se dicte resolución en la que se indique que la
responsabilidad civil no se ha abonado y que tampoco
hay ninguna perspectiva de que se vaya a hacer (Auto
de insolvencia).
De seguir el criterio de la Administración llegaríamos
a situaciones tan injustas como la que, por ejemplo, se
podría dar en el siguiente caso: una persona es condena-
da al pago de un indemnización, y a la vista de la pieza
de responsabilidad civil que se ha terminado antes de la
celebración del juicio y que ha declarado su solvencia,
es requerido de pago de la misma. Ante el impago la
víctima insta la ejecución de la sentencia mediante el
embargo y posterior apremio mediante subasta de algún
bien inmueble. Sí esta subasta resultara fallida, por ejem-
plo por la existencia de tercerías de mejor derecho, o
incluso por acreedores con créditos preferentes, y hubiera
transcurrido más de un año desde la firmeza de la senten-
cia, el perjudicado no podría solicitar la ayuda al haber
prescrito la acción.
Y a sensu contrario, ¿qué ocurriría sí la Audiencia tarda
meses o años en dictar Auto decretando la firmeza de la
sentencia?, pues sencillamente que la inacción del órga-
no judicial determinaría una ampliación desaforada del
Enero - Junio 2016
Doctrina
plazo para interponer la reclamación; mientras no haya
Auto de firmeza pueden transcurrir meses o años sin que
prescriba la posibilidad de solicitar la ayuda.
Tengasé en cuenta que la propia Ley 35/95, en su artí-
culo 5, establece un régimen de incompatibilidades que
en realidad lo que pretende, aunque no lo diga de forma
clara, es que primero se intente la ejecución de la res-
ponsabilidad civil a la que se ha condenado al acusado
en sentencia, y posteriormente, y sí esta resulta fallida en
todo o en parte, se utilicen los mecanismos de protección
que contempla la Ley. No de otra forma se explica que
sea incompatible por la víctima la percepción del impor-
te total de la responsabilidad civil a la que se condena
al acusado en sentencia y de la ayuda que contempla
dicha Ley.
Además llama la atención que esa interpretación
administrativa era contraria al tenor literal de los artículos
5 y 9 del RD 738/1997, de 23 de mayo, que regula el pro-
cedimiento para la concesión de ayudas.
Las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de
12-1-2015, y 13-4-2015, frente al criterio mantenido por la
Administración, acogen los argumentos antes expuestos y
declaran que el plazo de prescripción debe computarse
desde la fecha de la declaración de insolvencia del con-
denado afirmando que:
“..Si conforme a lo ya expuesto la percepción de
las ayudas es incompatible con la percepción de las
indemnizaciones que se establezcan en la sentencia
(artículo 5.1 de la Ley) y si como consecuencia, para
el reconocimiento de las ayudas definitivas el órgano
instructor debe suspender el procedimiento hasta tener
conocimiento fehaciente de la cuantía de la indemniza-
ción que se hizo efectiva o, en su caso, de la insolvencia
de la persona o personas civilmente responsables (artículo
26 del Reglamento), una interpretación lógica del sistema
legal establecido permite entender que la mención en el
artículo 7 a la resolución firme que pone fin provisional o
definitivamente al proceso, no se refiere exclusivamente
a la sentencia o auto de sobreseimiento en sus distintas
modalidades, resoluciones que en efecto ponen fin al
proceso penal, sino que incluye también el auto de insol-
vencia total o parcial del condenado por el delito.
Con acierto expresa la sentencia recurrida, con rela-
ción al concreto hecho enjuiciado, que cuando se
notifica la sentencia, la interesada no conoce ni puede
conocer si el responsable penal va a a proceder a indem-
nizarla por los daños sufridos. Es con el auto de insolvencia
cuando la víctima del delito constata la imposibilidad de
que el condenado vaya a hacer frente a las responsabili-
dades civiles, y es precisamente esa constatación lo que
la determina a la solicitud de la ayuda..”.
Lo anterior obligará a que, a partir de ahora, se notifi-
que personalmente a los perjudicados los Autos de insol-
vencia que se dicten en las ejecutorias penales.
La cuestión parece zanjada, eso sí, veinte años des-
pués de la entrada en vigor de la norma, y así las cosas
mejor será no preguntarnos por cuantas víctimas de
delitos violentos y contra la libertad sexual habrán visto
cerrada cualquier posibilidad de obtener la satisfacción
que moral y legalmente les correspondía por la manera
en que la Administración ha interpretado el plazo para
reclamar la ayuda, y el daño que eso ha causado a los
que, por carencia de medios o información, no recurrie-
ron a la vía judicial, que paradójicamente era a quienes la
Ley pretendía proteger con mayor intensidad.
23
 Doctrina
Eusebio Pérez Torres, Abogado del Estado
Ley y Leyes.
De maximis non curat lex
Discurso de ingreso como numerario
en la Real Academia Sevillana
de Legislación y Jurisprudencia
Quiero ante todo expresar mi mayor gratitud
a todas las personas responsables de que yo
me vea hoy en este honroso trance. En pri-
mer lugar a los señores académicos, enca-
bezados por su Presidente, D. Javier Lasarte,
ante cuya decisión sólo puedo mostrar sincero agra-
decimiento. Por mi parte, asumo este nombramiento
como una invitación a colaborar en las actividades de
la Real Academia y en la consecución de sus fines, un
deber que acepto con la ilusión del aprendiz que he
sido y soy de quienes componen este docto colegio.
De modo particular, muchas gracias a quienes
tomaron la iniciativa de promoverme a formar par-
te de este foro, entre los que me constan los afanes
de D. Antonio Moreno Andrade, Vicepresidente de
esta Academia y Presidente de nuestra Sala de lo
Contencioso-administrativo, ante cuya gentileza para
conmigo no puedo sino sentirme abrumado; y de D.
Pedro Luis Serrera Contreras, anterior Presidente de esta
Casa, entre otras muchas cosas, pero que para quien
les habla siempre será ante todo maestro, preparador,
jefe y amigo.
Sería muy prolijo relatar todas mis deudas educati-
vas con los Sres. Académicos. Fui alumno de muchos de
ellos en la Facultad de Derecho de la Universidad His-
palense, en la añorada sede del edificio de la Fábrica
de Tabacos. Con otros he coincidido en diversos foros y
actuaciones profesionales. De todos he aprendido y a
todos he admirado. Muchas gracias, de verdad.
Mención especial merece el profesor D. Juan Anto-
nio Carrillo Salcedo, a cuya dolorosa vacante en esta
Academia he sido promovido, en un ejercicio de ficción
jurídica, pues ni muchos como yo colmaríamos el hueco
dejado por uno de los mayores juristas que ha dado
esta tierra. Sería imposible glosar aquí el curriculum y los
méritos personales y profesionales del profesor Carrillo,
que yo resumiría en una palabra: excelencia. Tanto en
una clase como en una conferencia, en conversación
o por escrito, siempre derramaba sabiduría a su alre-
dedor, que manaba de la bonhomía y sencillez que
desprenden las personas verdaderamente grandes. A
muchos nos enseñó no sólo Derecho Internacional, sino
la sustancia misma del Derecho, su sentido y valor en
la civilización, así como la importancia y la forma de
luchar por él. El mejor y más sincero homenaje que pue-
do hacerle es reconocer que muchas de las ideas que
yacen en este discurso me fueron alumbradas y trans-
mitidas por él. Sirva ello como testimonio de mi mayor
24
reconocimiento y gratitud hacia un gran maestro y un
gran hombre: el profesor Carrillo Salcedo.
Gracias también a todos con quienes he comparti-
do mi vida profesional en todos mis destinos y etapas y,
cómo no, a mis compañeros y a todo el personal de la
Abogacía del Estado, cuya calidad, talante y constante
buen hacer me hacen ser y parecer mejor de lo que soy.
Hay mucha otra gente a la que recuerdo en un
momento como éste. No es posible mencionar a todas,
pero sí a quienes me dieron la vida y muchas más cosas,
mis padres, y a mi mujer, con quien afortunadamente la
comparto, y a la que le dedico este discurso hoy, día de
su cumpleaños.
Y a todos los que habéis acudido a este acto, y a
quienes no han podido hacerlo, de verdad, muchas
gracias, tanto por regalarme vuestro tiempo y vuestra
amistad, como, sobre todo, por hacerme sentir uno de
vosotros.
El tema del que les hablaré a continuación lleva
por título “Ley y Leyes”, una pequeña reflexión sobre la
noción y el valor del Derecho en un tiempo histórico en
donde se promulgan muchísimas leyes que, sin embar-
go, no parece redunden en un mayor prestigio del con-
cepto de Ley.
Planteamiento: la hipertrofia normativa
Es patente en nuestros días un cierto desafecto popular
hacia la Ley, y no me refiero a la legítima discrepancia
de una regulación determinada, sino al rechazo al con-
cepto mismo de norma, al punto que este menosprecio
ha llegado a altas esferas institucionales, entre los que
menudean quienes, con propósito serio o meramente
amenazante, anuncian su intención de cumplir y hacer
cumplir sólo las leyes que les parezcan justas.
Vargas Llosa ha escrito: “Un aspecto neurálgico de
nuestra época que concurre a debilitar la democracia
es el desapego a la ley, otra de las gravísimas secuelas
de la civilización del espectáculo”...”El desapego a la
ley ha nacido en el seno de los Estados de derecho, y
consiste en una actitud cívica de desprecio o desdén
del orden legal existente y una indiferencia y anomia
moral que autoriza al ciudadano a transgredir y burlar
la ley cuantas veces pueda para beneficiarse con ello...”
Enero - Junio 2016

Paradójicamente, nunca ha habido tantas leyes
como ahora, habiendo alcanzado la producción nor-
mativa niveles que desbordan toda capacidad huma-
na para absorberla y deglutirla. No hay rincón de la
realidad que no se encuentre profusamente regulado, a
veces de manera duplicada por las diferentes instancias
con potestad normativa. Parece como si a mayor repul-
sa de la ciudadanía por el sistema legal éste reacciona-
ra con doble ración de esa comida repudiada.
El Derecho existe porque hay convivencia, distintos
sujetos que comparten el escenario de sus vidas. Tal
pluralidad significa que existen centros de actividad
autónomos -las personas- que se relacionan entre sí. Esta
perogrullada es frecuentemente olvidada por quienes
proponen soluciones a los problemas públicos que sólo
funcionarían si todos obedeciéramos a una única volun-
tad, o quienes dicen que no harían falta normas si todos
fuéramos buenos. No; eso sólo ocurriría si solo hubiera
una sola persona en el mundo o todas tuvieran un mismo
dueño, de forma que no habría relaciones entre seres
diferentes.
Como enseñaba el profesor Carrillo Salcedo, cuan-
do no hay Derecho, las relaciones humanas se rigen por
el poder o la fuerza de cada individuo. Para superar
esto, se hace necesario establecer reglas que hagan
prevalecer el interés de todos los individuos y del grupo
frente a la sola fuerza de los poderosos. Por eso, tales
reglas habrán de ser necesariamente postulados gene-
rales basados en la característica esencial del Ser Huma-
no: la Razón. Naturalmente, no me estoy refiriendo al
fundamento último del Derecho, que se ancla siempre
en convicciones religiosas, éticas o ideológicas, en cuyo
debate no voy a entrar, sino en la creación originaria de
lo que llamamos normas jurídicas, un sistema de dere-
chos y obligaciones desarrollado racionalmente a partir
de los valores de Justicia sostenidos por la comunidad.
Esto entraña un ejercicio de abstracción que nos
obliga a situarnos siempre en las ideas generales. En
un determinado momento, el desarrollo y la evolución
de esos conceptos abstractos alcanza una suerte de
Nominalismo jurídico, en donde ya la realidad pasa a un
segundo plano, pues lo importante es el engarce interno
del sistema lógico, sus palabras y categorías. La realidad
es considerada entonces un elemento práctico, por
tanto no merecedor de análisis, sino de ser tenida en
cuenta meramente en la aplicación. Se llega así a un
Derecho que podríamos llamar farisaico, con miles de
preceptos que valen por su carácter de tales, sin que se
atisbe bien su conexión con los valores que supuesta-
mente desarrolla
Una vez que el Derecho se desenvuelve íntegra-
mente en el mundo de las palabras, el sistema jurídico
adquiere energía propia, tendiendo a expandirse hasta
el infinito. Todos contemplamos a diario la incesante pro-
fusión de leyes, reglamentos, instrucciones, circulares,
consultas, sentencias, resoluciones, artículos doctrinales,
criterios, etc., que van conformando el inabordable
Derecho de nuestros días. La excusa dogmática para
tan prolija y proteica barahúnda normativa descansa
en la necesidad creciente de regular los diferentes
aspectos de un mundo complejo y cambiante. Cabe
cuestionarse seriamente que el camino adecuado para
un mejor Derecho sea esta hipertrofia normativa.
El Derecho se muestra incapaz de abrazar la com-
pleja realidad actual que tiene por misión regular y la
solución que se nos ofrece es la multiplicación de sus
Enero - Junio 2016
Doctrina
mandatos, como si los errores o fracasos detectados
respondieran a lagunas o imperfecciones de las normas
precedentes. Leyes que regulan cuestiones concretas
que, por su propia naturaleza, no forman parte de los
postulados generales donde deben habitar las normas.
Este detallismo tampoco beneficia a la claridad del
sistema, otra de las excusas que suelen emplearse para
justificarlo. Un caso particularmente curioso podrá servir
de muestra: el artículo 58 de la Ley del IVA, precepto
ciertamente escabroso por cuya cita pido disculpas
al auditorio, pero esa misma característica es la que
lo hace ejemplar. Está situado en el capítulo de la Ley
dedicado a las importaciones de bienes, y lleva por títu-
lo “Importaciones de ataúdes, materiales y objetos para
cementerios”. Su texto comienza así:
“Estarán exentas del impuesto las importaciones de
ataúdes y urnas que contengan cadáveres o restos de
su incineración, así como las flores, coronas y demás
objetos de adorno, etc.”
Es decir, pagan IVA los ataúdes que vengan vacíos,
y están exentos los que vengan ocupados. Lógico, se
tributa cuando se importa un ataúd, no cuando se repa-
tría un cadáver.
¿Es necesario llegar a este nivel de concreción en
una Ley? Este casuismo, aparte de su mal gusto, destroza
la generalidad y no evita con su promulgación la exis-
tencia de dudas ni elimina toda confusión que pudiera
suscitarse, pues caben comportamientos ajustados a la
literalidad del precepto que no estén amparados por su
finalidad, como que se trate de cadáveres no humanos
(el precepto no distingue), o que un pariente desapren-
sivo del finado aproveche la repatriación para forrar el
féretro con gemas y piedras preciosas, que pasarían
gratis un control aduanero, sin duda, inolvidable. Se dirá
que este riesgo se elimina con una adecuada exégesis
de la norma, pero eso mismo podría decirse para cues-
tionar la propia existencia del precepto entero, cuyo
contenido podría extraerse directamente de los con-
ceptos de importación y repatriación. La Ley se centra
en cosas concretas en detrimento de la generalidad y
la abstracción, de forma que, a la postre, ni lo general
está bien regulado, ni será posible que la norma incluya
todos los casos particulares.
No es sólo un problema cuantitativo. Hay demasia-
das leyes, y con semejante producción legal el con-
cepto de ley queda disminuido bajo tanto casuismo.
Hay un vacío de generalidad que se ha repoblado con
normas concretas que buscan producir efectos determi-
nados antes que desarrollar ideas generales. El Derecho
deviene así una prolija y espesa relación de preceptos,
en donde lo concreto ha invadido el espacio de lo
abstracto. El filósofo coreano alemán Byung-Chul Han
afirma que “tanto el pensamiento como la inspiración
requieren un vacío...,y sin laguna de saber, el pensa-
miento degenera para convertirse en cálculo.” Ese es
el problema de nuestro ordenamiento: tanta norma no
deja espacio para que el Derecho circule entre ellas y
las amalgame, pareciendo que el legislador quiere en
verdad convertir el pensamiento jurídico en aritmética,
de forma que podamos saltar de precepto en precepto
sin tener que razonar nada.
La ley se ocupa de lo nimio hasta la exasperación,
mientras las esencias de las instituciones jurídicas que-
dan postergadas. Por eso, cabría decir que, contra-
riamente a lo que proclama el viejo aforismo latino,
25
 Doctrina
actualmente la ley se preocupa de las cosas pequeñas,
en tanto que los problemas generales han quedado
abandonados a su suerte. De ahí el subtítulo de este dis-
curso: “de maximis non curat lex”. Las cosas importantes
se quedan fuera del Derecho.
Veamos un ejemplo. La responsabilidad. ¿Qué es la
responsabilidad? Es creciente el número de preceptos
que establecen supuestos de responsabilidad en todos
los sectores del ordenamiento. Normalmente se exige
que la actuación desencadenante de la responsabi-
lidad esté anclada en un comportamiento al menos
negligente. Pero no sabemos qué es eso; no lo sabemos
jurídicamente, porque más allá de vagas ideas genera-
les dependerá de valoraciones preñadas de relativismo.
En la conocida tragedia de Sófocles, cuando Edi-
po es consciente de que, sin saberlo, ha matado a su
padre y se ha casado con su madre, se arranca los ojos
y se exilia de Tebas, pues aunque era ignorante de lo
que hacía, le bastó haber protagonizado estos hechos
para sentirse culpable o responsable. No cabe duda de
que Edipo había empleado en este asunto lo que hoy
llamaríamos la diligencia debida: cuando el Oráculo
le vaticinó que el Destino le tenía deparado llevar a
cabo estas monstruosas acciones, él, creyendo que sus
padres eran las personas que lo habían criado en Corin-
to, abandonó esta ciudad con intención de no volver a
ella jamás, a fin de evitar tamañas atrocidades, lo que
a la postre no consiguió. En nuestros tiempos, Edipo no
sólo no se habría sentido responsable de nada, sino que
se habría proclamado una víctima más de los engaños
urdidos por los Hados, y muy probablemente habría
exigido alguna indemnización al Estado, pues alguien
tendrá que responder por las barbaridades perpetradas
por el Destino.
La tragedia de Sófocles nos enseña que el concep-
to de responsabilidad es cambiante y depende de las
creencias, las convicciones éticas y las ideas culturales
de tiempo y lugar. Nuestro Derecho actual describe y
abarca cada vez más supuestos de responsabilidad,
pero avanza poco en la noción misma de este concep-
to. Desde luego, como en Edipo, los valores que una
sociedad sostenga han de constituir el punto de partida
para determinar qué comportamientos resultan exigi-
bles en una circunstancia determinada. Estos valores
nacen fuera del Derecho, el cual debe ahondar en ellos,
perfilarlos, equilibrarlos, sistematizarlos. La misión de la
ciencia o técnica jurídica consiste en recorrer ese trecho
que va desde los valores socialmente sostenidos hasta
las obligaciones jurídicamente exigibles. Sin embargo,
frecuentemente encontramos que ese recorrido está
vacío, que el Derecho se entretiene en los detalles y deja
el contenido de los conceptos en manos de cada apli-
cador de la norma, sin más instrumento que su particular
sentido de la justicia.
En suma, el resultado de esta profusión normativa no
procura más y mejor Derecho a la sociedad; antes bien,
se está convirtiendo en un galimatías donde es difícil
delimitar con carácter previo y general el acomodo a
la norma de cualquier problema social medianamen-
te complejo. El ordenamiento jurídico ha devenido
intrincado y confuso, males que se fortalecen por la
concepción de un Derecho que vive en las palabras y
que expande éstas sin más mortero que las sujete que
las viejas reglas de la sana crítica propias de los tiempos
sencillos.
26
El exceso de ruido en la comunicación:
un problema general
Como era de esperar, en el Derecho no está ocurriendo
nada diferente de lo que acontece en otras manifesta-
ciones de la cultura en nuestro tiempo.
El ya citado filósofo coreano-alemán Byung-Chul
Han nos dice: “La masa de información no engendra
ninguna verdad. Cuanta más información se pone en
marcha, tanto más intrincado se hace el mundo. La
hiperinformación y la hipercomunicación no inyectan
ninguna luz en la oscuridad.”.
Umberto Eco afirma que el exceso de información
del mundo en que vivimos se traduce en lo que en térmi-
nos lingüísticos se conoce como “ruido”, añadiendo que
“esta necesidad intensa de ruido tiene una función de
droga e impide focalizar lo que sería verdaderamente
fundamental”, para concluir que “uno de los problemas
éticos que nos hemos de plantear es cómo volver al
silencio. Y uno de los problemas semióticos que debería-
mos encarar es estudiar mejor la función del silencio en
los distintos modos de comunicación.”
Por su parte, Vargas Llosa avisa de que el grado de
extrema complejidad y hermetismo que ha alcanzado
el espacio común cultural ha hecho que éste esté sólo
al alcance de una élite, para concluir: “(la cultura) no
puede apartarse de la vida real, de la vida verdadera,
de la vida vivida, que no es nunca la de los lugares
comunes, la del artificio, el sofisma y el juego, sin riesgo
de desintegrarse. Puedo parecer pesimista, pero mi
impresión es que, con una irresponsabilidad tan grande
como nuestra irreprimible vocación por el juego y la
diversión, hemos hecho de la cultura uno de esos visto-
sos pero frágiles castillos construidos sobre la arena que
se deshacen al primer golpe de viento.”
Estos análisis son perfectamente trasladable al Dere-
cho, en donde el exceso de información que no genera
luz y verdad se corresponde con esa multitud de normas
que no proporcionan más Justicia ni más Derecho, que
destacan lo accidental y desvían el foco de lo esencial,
ese elefantiásico ordenamiento jurídico que no deja
espacios ni silencios para que circulen las verdaderas
ideas y que muchas veces parece un inmenso y frágil
castillo de arena. El alma jurídica de la sociedad se
vacía, ocupando su espacio una miríada de prolijos
preceptos que sólo producen ruido y oscuridad.
Sin unos cimientos sólidos en que anclar la juridici-
dad, el desenvolvimiento de las categorías legales y la
forma de relacionarlas pierde cohesión y certeza. Todo
puede modularse hasta construir la solución más aco-
modada a las convicciones del aplicador de turno. Fren-
te a este riesgo o tendencia, suele contraargumentarse
que son los principios generales del Derecho los que
proporcionan la trabazón interna del sistema jurídico.
Pero esto olvida que lo que debe aportar el Derecho
no son tanto principios de Justicia –la sociedad ya debe
tenerlos por sí misma-, sino la ciencia o la técnica que
permita articular y desarrollar esos principios de forma
que constituyan un conjunto de normas coherente y fun-
cional. La objetividad del Derecho no puede depender
sólo de los principios generales, pues si el Derecho aspira
a ser una Ciencia, es misión suya proporcionar las reglas
que construyan el camino desde los principios hasta la
solución del caso concreto.
Enero - Junio 2016

Si el sesudo Sigmund Freud dedicó un libro al chiste
y su relación con el inconsciente, tal vez yo pueda per-
mitirme, sin desmerecer la solemnidad de este acto, uti-
lizar un viejo chiste que muchos de ustedes recordarán,
como metáfora del análisis jurídico:
Dos mujeres discuten violentamente en la plaza del
pueblo, pues ambas dicen ser la madre de un mismo
niño recién nacido. Son llevadas al ayuntamiento para
esclarecer la cuestión, y una vez allí, el alcalde pregunta
al secretario municipal:
-A ver, Sebastián, ¿qué ha pasado aquí?
-Pues mira Manolo –responde el secretario-, que
estas dos señoras se consideran cada una la madre de
este niño.
El alcalde interroga brevemente a las interfectas,
quienes insisten con toda convicción: “el niño es mío, el
niño es mío”. Ante eso, el regidor decide tajante:
-Toma nota, Sebastián, que se parta el niño en dos
mitades y se le entregue una a cada una de estas dos
mujeres.
-Pero, Manolo –replica, asustado, el secretario-,
¿cómo vamos a hacer eso?, ¡eso es una barbaridad, un
disparate!
-Resuelto -zanja definitivamente el alcalde-: Sebas-
tián es la madre.
Sin duda, la risa la provoca la imposibilidad física de
que un varón sea madre, pero la lógica del chiste sería
la misma si el secretario del ayuntamiento hubiera sido
una mujer, pues protestar ante la monstruosidad pro-
puesta por el alcalde es propio de cualquier persona
normal, no constituyendo prueba de maternidad. Nues-
tro regidor municipal empleó la misma forma de razonar
que Salomón. Entonces, ¿por qué el monarca judío pasó
a la historia como paradigma de rey sabio por juicios
como éste y, en cambio, la solución de nuestro alcal-
de nos parece un disparate? Se me dirá que hay que
sopesar el contexto, la situación, los comportamientos
concomitantes, etc. Sí, ello es cierto, pero también que
el Derecho es justamente esta técnica de ponderación
de normas, apreciación de hechos, matización de cir-
cunstancias,... Si entre los principios generales y la solu-
ción del caso sólo media un enrevesado y descomunal
amasijo de leyes que cada cual hilvana a su manera,
el resultado puede variar completamente sin más que
desenfocar un pequeño elemento de la cuestión. Basta
no sopesar convenientemente cualquier detalle para
terminar convirtiendo en madres a muchos Sebastianes,
y es posible que alguno hasta nos diera las gracias.
La búsqueda de las esencias jurídicas:
coactividad y generalidad
En esta situación de turbulencia y oscuridad, no encuen-
tro mejor modo de rearmar el Derecho que echar una
mirada hacia atrás y otra hacia adelante. Hacia atrás,
para ver cuál es la esencia de lo jurídico; hacia adelante
para acomodar esas esencias a los tiempos presentes.
La característica básica del Derecho es la coactivi-
dad, noción maldita en el ambiente cultural actual. La
coactividad es imprescindible al Derecho y debe ilumi-
narlo en todas sus facetas. La existencia de leyes se basa
Enero - Junio 2016
Doctrina
en la necesidad imperiosa de que los individuos estén
forzados a comportarse de forma que no dañen a otros
o a la colectividad.
La coactividad va íntimamente ligada a la noción
de generalidad. La ley ha de aplicarse siempre, es un
mandato a todos. Coactividad significa que lo que se ha
concebido como general se aplique también con esa
generalidad. Por tanto, sólo es legítimo promulgar como
norma aquello que va a ser aplicado a todos por igual.
Coactividad y generalidad han de iluminar la tarea jurí-
dica de todos los agentes sociales.
Desafíos actuales de las funciones jurídicas
Desde luego, es el pueblo el que debe proporcionar los
nutrientes básicos al Derecho en forma de principios y
valores. El Derecho necesita esos valores culturales bási-
cos para cimentar su técnica. Por expresarlo de algún
modo, hemos de saber qué es hoy día un buen padre
de familia o un ordenado comerciante para que esas
nociones fundamentales nos hagan ver cuál es la dili-
gencia atribuible a estos arquetipos jurídicos.
La ley no ha de verse como el texto que recoja la
concepción moral de cada uno o sus deseos sobre
cómo deberían discurrir las cosas, sino ser la expresión
de lo que consideramos legítimo y posible exigir forzosa-
mente de los demás. Aquí reside, a mi juicio, la diferencia
entre la moral y el Derecho, pues lo decisivo para éste no
es que algo sea éticamente bueno o reprochable, sino
que se considere legítimo exigirlo por la comunidad a los
individuos, lo cual tiene un presupuesto moral pero no
tiene por qué coincidir con su entero ámbito.
Muchas veces le pedimos a la norma que recoja los
más excelsos postulados para regir el bien común, sin
parar mientes en que una ley no es una declaración de
deseo o una proclamación de creencias o conviccio-
nes, sino el establecimiento de derechos y obligaciones
que habrán de ser forzosamente cumplidos y coacti-
vamente exigidos. Así se explica que frecuentemente
presumamos de que la ley española sobre tal o cual
materia es de las más avanzadas del mundo, a despe-
cho de que sus mandatos tengan o no un efecto real en
la vida de las personas.
Es corriente pensar que el mundo legal y el real se
nutren de fuentes distintas, cuando en realidad brotan
del mismo magma cultural. La gente aplica constan-
temente instituciones jurídicas en sus relaciones diarias
sin saberlo. Podría pensarse que algo tan técnico como
la caducidad de un trámite del procedimiento admi-
nistrativo o contencioso-administrativo y, en particular,
la posibilidad de enervarla si se evacua la actuación
correspondiente hasta el mismo día en que se notifique
la declaración de caducidad es un instituto jurídico de
imposible traducción a Román paladino, ininteligible
para el ciudadano. No es así; esta solución es la que
se aplica habitualmente en el trato cotidiano cuando
alguien llega tarde a una cita, tanto en una cena de
amigos como en un consejo de administración y, en
general, en cualquier reunión. Al que llega tarde se le
admite sin problemas, siempre que su demora no haya
causado retraso ni perjuicio.
La diferencia entre nulidad y anulabilidad se entien-
de fácilmente con las reglas del fútbol: si el balón sale
fuera del terreno de juego no cabe aplicar la ley de la
27
 Doctrina
ventaja, debiendo siempre señalarse fuera de banda o
de puerta; en cambio, en una patada violenta sobre el
contrario, el juego puede continuar si así se favorece al
que ha sufrido la infracción. El primero es un supuesto
de nulidad absoluta, el segundo relativa, algo que tiene
más que ver con la estructura del juego que con la gra-
vedad del vicio. Como en derecho.
En fin, para terminar con estos ejemplos, la falta de
legitimación de que hablamos en Derecho Procesal se
traduce en la vida cotidiana en ese coloquial “¿a usted
quién le ha dado vela en este entierro?” o “usted no se
meta en lo que no le importa”, que responden exacta-
mente a aquél término.
El Derecho toma sus principios de las convicciones
jurídicas populares y los desarrolla científica y técnica-
mente, para que sirvan de sistema de relación norma-
tiva en la sociedad. Debemos ensamblarse armoniosa-
mente los fundamentos del Derecho –que pertenecen
a la sociedad- con su desarrollo científico, que incumbe
a los juristas. La sociedad debe entender que, aunque
haya mucha farfolla en los escritos jurídicos, la compli-
cación de este lenguaje no es intrínsecamente banal.
Los partidarios de que todo puede hacerse entendible
a todo el mundo simplemente llamando al pan, pan,
y al vino, vino, olvidan que en el mundo de hoy hay
muchos más platos y bebidas en la carta que en los
tiempos en que se acuñó esta expresión. Difícilmente
una sociedad compleja puede tener como normas de
relación cuatro sencillas reglas. Pero también los juris-
tas hemos de limitar las complicaciones lingüísticas a
las que vengan exigidas por el problema, que cuando
está bien entendido suele explicarse de manera más
comprensible.
Por su parte, el legislador ha de tener presente que
la norma no puede ser el compendio de los deseos
políticos o ideológicos, sino unos preceptos que estén
en condiciones de ser generalmente cumplidos, lo cual
implica no sólo valorar los medios y posibilidades de
aplicación, que por supuesto, sino algo más, concebir-
las como mandatos dirigidos a ser observados siempre,
incluyendo como presupuestos teóricos de las leyes los
elementos reales de aplicación. “Es esencial a una idea
su aplicación a lo concreto, su actitud a ser realizada”,
decía Ortega y Gasset. Si esto es así siempre, tanto más
en una disciplina que tiene por misión imponerse en la
realidad, pues de lo contrario ya no serán normas jurí-
dicas, sino lo que en lo dogmática clásica se llamaban
normas imperfectas, cuyo incumplimiento no acarrea
consecuencias
La labor doctrinal es imprescindible para la investiga-
ción y el estudio de las leyes y las instituciones. Pero debe
tenerse cuidado para evitar derivas que realimenten la
hipertrofia normativa, conduciendo a un minimalismo
jurídico que termine por oscurecer las estructuras fun-
damentales del derecho. Se producen así dos efectos
probablemente no deseados. De un lado, una gran
especialización y atomización del conocimiento jurí-
dico, a lo que sigue una pérdida de la imprescindible
generalidad que debe presidir el Derecho; de otro,
ese derecho hiperdesarrollado requiere tal esfuerzo de
individualización para realizarlo que sólo se aplicará en
aquellos pocos casos a los que se pueda dedicar una
intensidad de esfuerzo procesal a la altura de esa com-
pleja regulación.
Tenemos que pensar un Derecho que, en conjunto,
sirva para implantar generalizadamente los principios
28
de justicia de la comunidad, no un Derecho refinado,
pero cuya precisa aplicación requiera siempre un volu-
men de actuaciones que difícilmente puede procurar-
se en la mayoría de los casos. Desde luego, es impor-
tante destinar todos los medios posibles a la realización
de la justicia en sus distintas vertientes. Pero siendo la
demanda de justicia prácticamente infinita, desde el
mundo del Derecho no podemos limitarnos a recla-
mar recursos, sin perjuicio de la legitimidad de estas
reclamaciones; tenemos que ofrecer unas leyes para
esta sociedad, en donde millones de ciudadanos son
sujetos de Derecho y mantienen constantes relaciones
jurídicas. Esta labor no atañe sólo a los procedimientos
y a los medios de aplicación, sino también a la propia
definición de categorías concebidas en su día para
un tráfico menos intenso de relaciones jurídicas que
el actual. Un Derecho que sólo ofrezca ropa de alta
costura no podrá vestir a todo el mundo, quedando
amplias capas de la sociedad fuera de su acción y de
su protección.
El filósofo y jurista Javier Gomá critica el aristocratis-
mo de Ortega y Gasset, al no advertir que la desigual-
dad natural entre los hombres no desdice el principio
básico de la democracia: el reconocimiento de la mis-
ma dignidad para todo ser humano. Y concluye Gomá:
“En consecuencia, el hombre-masa, más que la
entidad inane y amorfa que Ortega imagina, es, bien
mirado, una virguería jurídica y cultural, el destilado de
un refinado alambique, y por eso mismo tan difícil de
gobernar: su administración secularizada es el principal
problema de la civilización futura. “
Así, hacer un Derecho para esa “virguería jurídica”
que es el hombre-masa del que habla Gomá será el
principal problema de nuestra disciplina hacia el futuro,
tarea que requerirá una reestructuración, modificación
o reelaboración de algunos elementos del ordenamien-
to y del sistema.
Todas estas cuestiones terminan proyectándose en
la fase de aplicación, muchas de cuyas incidencias ya
han sido comentadas.
El que ha de estudiar un asunto busca la subsunción
del mismo en ese ordenamiento general, en donde
encuentra multitud de preceptos, algunas sentencias
que resuelven casos parecidos, artículos doctrinales,
etc. pero muchas veces no se ve cuál es el eje que ver-
tebra todo ese panorama más allá de unos genéricos
principios. Entonces no habrá otra solución que enhe-
brar ese material desordenado con el criterio propio,
generándose una disparidad de soluciones posibles a
casos idénticos. Al abdicar la norma de su vocación
natural a moverse en nociones generales, este esfuerzo
de dotar de generalidad al sistema se realizará en la
aplicación, quedando desbaratada la uniformidad que
se buscaba, que sólo la ley puede procurar.
Son las paradojas del Derecho actual: las leyes se
ocupan de lo particular; quienes trabajan en los casos
concretos aportan la generalidad. Así es como un país
como España, de cultura jurídica continental, vira hacia
un sistema de common law, sin acomodar sus estructu-
ras jurídicas y judiciales a este esquema, situación clara-
mente disfuncional.
En este punto, siguen siendo entre nosotros muy
visibles los distintos roles corporativos, que tiñen la acti-
vidad jurídica del correspondiente acervo doctrinal y
Enero - Junio 2016

profesional de su respectiva procedencia. En términos
generales, pueden advertirse enfoques más sensibles
al mundo universitario, otros al judicial, al administra-
tivo, al legislativo. Esto no representa ningún problema
especial, pero sí el que la debilidad del fondo cultural
común propicie las tensiones centrífugas de estos
colectivos. Cuando el todo no es lo suficientemente
fuerte para cohesionar el conjunto las partes tienden
a separarse. A partir de aquí, cada grupo tenderá a
agrandar la importancia de la función que ejerce, de
manera que el que ocupa una posición de legislador
propenderá a ensanchar el ámbito de lo que puede
solucionarse sin más que publicarlo como ley, invadien-
do con ella un campo que pertenece a la interpreta-
ción, a la aplicación o al enjuiciamiento. Igualmente,
quienes han de aplicar las normas tratarán de que la
ley ampare su pretensión o interés, los encargados de
la hermenéutica sostendrán que el Derecho es inter-
pretable ad infinitum, de manera que el precepto legal
no contiene la regla que resuelve un problema, sino
sólo el punto de partida para comenzar un proceso de
especulación intelectual destinado a desentrañar su
mandato, y así en las distintas funciones o profesiones.
Se toma así un derrotero hacia lo que podríamos
llamar Derecho de Autor, no, claro, en su acepción
en el campo de la propiedad intelectual, sino en su
utilización en el mundo del arte. Un Derecho que se
recrea en manos de quienes deben utilizarlo, pues hay
tantas posibilidades de colocar las piezas del rompe-
cabezas que todo depende del manejo que se haga
de ellas, del talante y la calidad de los juristas, quie-
nes, situados en el vórtice del fenómeno, difícilmente
lo advertiremos.
Si el Derecho se concibe casi como una actividad
artística del jurista creador, el sumatorio de todo eso no
alcanza a satisfacer el interés general, que demanda
una Justicia igual, eficaz, rápida, previsible, ordenada
y coherente.
Consideraciones Finales
Llega la hora de terminar y no me veo capaz de sentar
ninguna conclusión ni establecer tesis alguna. Sólo me
he atrevido a formular una reflexión sobre los daños que
a la noción de Derecho produce una suerte de concep-
ción formal y nominal de esta ciencia, que la reduce
a una retahíla de palabras y proposiciones de difícil
conexión. Un camino que trivializa el Derecho, pues
unos preceptos se entrecruzan con otros, mutuamente
se desgastan y banalizan, dejando el terreno expedito
para construir sobre él cualquier sofisma.
Lo cierto, como nos recordaba el profesor Olivencia,
es que la crisis del Derecho se soluciona con más Dere-
cho, en el bien entendido –esto ya lo añado yo- que más
Derecho no significa más leyes o reglamentos, sino la
implantación real en la sociedad de un sistema normati-
vo que ordene la convivencia justa, pacífica y fructífera.
Convendría insuflar una cierta cultura jurídica en la
sociedad a fin de que ésta tuviera conciencia de las
instituciones básicas en que descansa la vida colectiva
y pudiera servirlo de aliento, tanto como que los juris-
tas no perdamos de vista la realidad que se esconde
detrás de nuestras categorías conceptuales. En estos
tiempos es más importante conocer los fundamentos
del sistema y sus elementos básicos que el contenido
Enero - Junio 2016
Doctrina
concreto de normas de tan breve vida y tortuoso con-
tenido. Tal vez por eso convendría reforzar en la for-
mación del jurista el estudio de las disciplinas teóricas
que contribuyen a dar calidad científica a este oficio,
como la lógica y dialéctica, por ejemplo. Si más que el
conocimiento imposible de todo ese ordenamiento en
constante expansión importa saber desentrañar de él
la solución justa, se hace necesario garantizar la consis-
tencia del razonamiento y el análisis jurídico.
Muchos sistemas pueden ser válidos y funcionar bien
siempre que guarden coherencia interna, la cual sólo es
posible lograr si organizamos el conjunto en beneficio de
una idea trascendente a sus elementos, pues nada se
unifica desde sí mismo. Esa idea exterior al Derecho ha
de ser el interés general o el bien común, y no la mera
composición de los intereses de los distintos colectivos
implicados.
No es ésta la forma que tenemos de encarar habi-
tualmente entre nosotros este problema. Normalmente
son más frecuentes, a todos los niveles de nuestra socie-
dad, actitudes que recuerdan la célebre anécdota del
Conde de Romanones cuando sus servidores acudieron
muy alarmados a él ante el anuncio de que el Gobierno
del Frente Popular iba a repartir las tierras: “¡Magnífico
–respondió Romanones-; entre las que tengo y las que
me toquen en el reparto...”, y así todos acudimos a la
cosa pública a ver si podemos mantener lo que tenemos
y sacar de ella alguna ventaja adicional.
Tanto habría que huir de un planteamiento corpora-
tivista como del propio de los iconoclastas, aquéllos que
niegan valor a las instituciones jurídicas –empezando
por el propio concepto de Ley- que la civilización ha ido
acumulando a lo largo de la Historia. No es aconsejable
menospreciar lo que ahora tenemos, que es mucho,
y que representa el grado de desarrollo que en esta
ciencia ha logrado la Humanidad, por lo que, como en
todas, de eso hemos de partir por puro sentido de nues-
tro papel como eslabón en la Historia de la civilización
humana. Ahondar en el interés general obliga a dispo-
ner las piezas en beneficio de todos, lo que constituye la
manera de sacar lo mejor de cada uno, el yo solidario,
el que puede convivir con otros.
Justamente por eso, toda la sociedad debe estar
en la urdimbre básica del Derecho, en sus principios y
en su funcionamiento. Los juristas siempre decimos que
toda sociedad necesita un Derecho, pero debemos ser
conscientes de que esta necesidad es recíproca, que
también el Derecho necesita a la sociedad, es decir,
que el fundamento ontológico de la Ley no es la autosa-
tisfacción de los juristas, sino la organización de la socie-
dad en su conjunto, o, si se prefiere, de la inserción de los
individuos en la comunidad. En todas las actividades y
servicios públicos es esencial disponer las piezas desde
el interés general, pero, en el Derecho, además, ese
interés general es su meollo, en donde deben enraizarse
los pilares y las estructuras del sistema.
No sé si avanzaremos hacia una situación en la que
se recupere el aprecio a la Ley desde todos los esta-
mentos, ni si conseguiremos encauzar adecuadamente
algunas desviaciones que la menoscaban. Pero no hay
que perder la esperanza, porque la esperanza, como
expresaba Vaclav Havel, no es la certeza de que las
cosas saldrán bien, sino la convicción de que merece la
pena luchar por ellas, aunque no salgan bien.
29
 Doctrina
Daniel García Mescua, Abogado
La modificación sustancial
de las condiciones del trabajo
no es un despido
El 11 de noviembre de 2015 los medios de
comunicación se hicieron eco de una llama-
tiva sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (en adelante, TJUE). Los titula-
res rezaban que la resolución del alto tribunal
europeo equiparaba al despido con otra figura jurídica
del ámbito laboral, la modificación sustancial de las con-
diciones del trabajo regulada en el artículo 41 de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores (ET).
Se entiende como sustancial cuando esta modifi-
cación afecta a los aspectos de mayor relevancia del
contrato laboral, como son la jornada, el horario, la dis-
tribución del tiempo de trabajo o la remuneración, entre
otros. Sin embargo, antes de analizar lo dispuesto en la
sentencia del TJUE, es necesario ponernos al corriente
del caso.
Entre los días 16 y 26 de septiembre de 2013, la
empresa llevó a cabo diez despidos individuales por
causas objetivas. Una de las personas despedidas era el
Sr. Pujante Rivera, parte demandante en el proceso en
el cual se planteó la cuestión prejudicial al TJUE. Lo que
el Sr. Pujante alega es que los despidos por causas obje-
tivas se realizaron fraudulentamente, pues atendiendo
al número de extinciones de relación contractual efec-
tuadas, debería haberse optado por la vía del despido
colectivo.
En efecto, con los datos reflejados en la sentencia
comunitaria se llega a varias conclusiones:
1. A fecha de 26 de junio la empresa tenía en plantilla
148 personas.
2. A partir de esa fecha, y en un plazo de 90 días, se
fueron produciendo finalizaciones de contrato por diver-
sas causas: despidos individuales objetivos, fin de servi-
cio, por la prestación del servicio, bajas voluntarias, etc.
3. El ET exige un procedimiento de despido colectivo
cuando se produzcan un número de ellos mayor al 10%
de la plantilla (en este caso por tener entre 100 y 300
trabajadores según el art. 51.1.b) del ET).
4. Lo que plantea el juzgado nacional al TJUE es si
pueden asimilarse a los despidos otras formas de extin-
ción contractual únicamente a efectos de contabilizar
el número requerido para acudir al procedimiento del
despido colectivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 1 de
la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998.
5. Una de esas formas por la que se pregunta es la
extinción del contrato por opción de una trabajadora
30
ante una bajada de sueldo, es decir, una modificación
sustancial de las condiciones del trabajo del art. 41 del ET.
El TJUE termina dictaminando que sí, que la extinción
del contrato por la decisión de no aceptar una modifica-
ción sustancial debe considerarse como un despido a la
hora del cómputo del despido colectivo. El Tribunal con-
cluye que aunque la extinción se produce a voluntad de
la asalariada, no es menos cierto que esa determinación
vino motivada por una decisión unilateral del empresa-
rio, por motivos no inherentes a la persona contratada,
sino como consecuencia de factores económicos y de
producción.
A la luz de lo expuesto, los titulares de varios perió-
dicos, incluso de gran tirada a nivel nacional o muy
visitados desde su web, inducen al error al anunciar que
“la rescisión de un contrato por rechazar una bajada de
sueldo es un despido”, o similar.
El despido y la modificación sustancial son dos figuras
jurídicas claramente diferenciadas. Sin embargo, para el
TJUE, esto no es óbice para que la segunda sea tenida
en cuenta cuando se examina la procedencia de un
despido colectivo, interpretando así la redacción del
art. 1.1.a) de la Directiva 98/59/CE y otorgando un mayor
grado de protección a los trabajadores.
Cuestión a parte son los efectos que puede suponer
la modificación sustancial. En primer lugar, se puede
optar por aceptarla teniendo los efectos acordados uni-
lateralmente por el empresario. En segundo lugar, y en
caso de que el trabajador esté en contra y no acepte
la alteración de su contrato, podrá optar o bien por una
indemnización de 20 días por año trabajado con un tope
máximo de 9 meses (41.3 ET), o bien por una indemniza-
ción equivalente al despido improcedente si de la modi-
ficación resultara un menoscabo de su dignidad (50 ET).
En definitiva, una modificación sustancial no es un
despido, pero como hemos visto existen puntos de
conexión que han motivado su confusión. De un lado,
el TJUE los cuantifica conjuntamente para los despidos
colectivos. De otro lado, como hemos comprobado,
ambos tienen fijadas indemnizaciones similares o idén-
ticas dependiendo de si la relación finalmente se extin-
gue, llegando a tener los mismos efectos la modificación
sustancial que atente contra la dignidad del trabajador
que un despido improcedente.
Enero - Junio 2016

Josep Piñol, Economista y Asesor Fiscal
Burocracia Tributaria
Las obligaciones formales e informativas de
carácter tributario, y con ellas el tiempo y
los recursos que las compañías españolas y
la propia Administración del Estado deben
emplear para su correcta cumplimentación y proceso,
han ido en constante aumento en los últimos años en
nuestro país.
Las novedades fiscales de los últimos años (la
nueva Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades y
de las modificaciones en la Ley del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y la publicación de la Ley
34/2015, de modificación parcial de la Ley General
Tributaria, etc.), que han implicado modificaciones
en algunos casos de importante calado en el sistema
tributario español, han venido acompañadas, bajo el
fundamento de la detección y persecución del frau-
de fiscal, de nuevas obligaciones tributarias que se
añaden a las ya existentes y que han incrementado
sustancialmente la burocracia tributaria.
Quedan lejos las ideas defendidas por Max Weber a
finales del siglo XIX y principios del siglo XX por las que
se consideraba la burocracia como la forma racional
de organizar una entidad para conseguir que la misma
funcione con precisión, claridad, velocidad y eficiencia.
Desgraciadamente, en la actualidad, la burocracia
se asimila más a un concepto vinculado a la lentitud,
exceso de trámites, distanciamiento total entre el pres-
tador de los servicios públicos y el usuario de los mis-
mos, producto de una exagerada adherencia de los
funcionarios y empleados públicos a los reglamentos y
rutinas, a los procedimientos y métodos consignados en
los manuales de organización.
La burocratización de la administración tributaria
española ha ido incrementándose en los últimos años
acompañada de una serie de obligaciones de gestión
y conservación de información tributaria que gran
número de departamentos de administración y finan-
zas de compañías españolas deben afrontar a diario,
conllevando un elevado coste de trabajo improduc-
tivo para el sector privado de la economía y un coste
administrativo para el Estado en cuanto a la revisión
y comprobación de las declaraciones y obligaciones
fiscales de los contribuyentes.
Enero - Junio 2016
Doctrina
A continuación se enumeran sólo algunas de estas
obligaciones administrativas de gestión tributaria que
ocupan y preocupan a gran número de Sociedades
españolas en la actualidad:
- Mantenimiento de libros contables, facturas y
declaraciones tributarias durante un mínimo de seis
años. El artículo 30 del Código de Comercio dispone
que los empresarios deberán conservar los libros, corres-
pondencia, documentación y justificantes concernien-
tes a sus negocios debidamente ordenados durante seis
años, contados a partir del último asiento realizado en
libros. Con la aprobación de la Ley 34/2015 de modi-
ficación parcial de la Ley General Tributaria (LGT) el
plazo de seis años se convierte, en el mejor de los casos,
en un periodo mínimo, al introducir la no prescripción
del derecho de la Administración para comprobar e
investigar hechos, actos, elementos, actividades, explo-
taciones, negocios y valores producidos en ejercicios
prescritos, a efectos de determinar la deuda por la
Administración tributaria, cuando sea necesaria dicha
comprobación para determinar la deuda tributaria en
ejercicios no prescritos (cuatro años o diez años desde
el día siguiente al fin del plazo de presentación de la
declaración correspondiente en el caso de que exista
compensación de créditos tributarios).
- Solicitud u obtención por parte de proveedores o
clientes de numerosos certificados que debe emitir la
Agencia Estatal de la Administración Tributaria como
pueden ser, entre otros, los siguientes:
• Certificado de estar al corriente de pago de
obligaciones tributarias, imprescindible para evitar la
responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 42 de
la LGT.
• Certificados de profesionales a los que se tenga
que aplicar un tipo de retención de IRPF inferior.
• Certificados de residencia fiscal para evitar que
una posible inspección de tributos pueda aplicar reten-
ción en los pagos a no residentes.
• Certificados de los arrendadores que justifiquen
la posible exención en la retención sobre la rentas de
arrendamientos o subarrendamientos.
• Certificados de las fundaciones y entidades sin
fines lucrativos que acrediten las donaciones realizadas
31
 Doctrina
a los efectos de poder aplicar las deducciones en el
Impuesto sobre Sociedades previstas a estos efectos.
• Verificaciones en el Registro de Operadores Intra-
comunitarios (ROI) de los proveedores de la entidad
localizados en otros Estados Miembros de la UE.
- Obligación de legalizar los libros oficiales de las
Sociedades (Libros Diario y Cuentas Anuales, Libros
Registro de Socios y/o accionistas, Libros de Actas de
Junta General y Libros de Actas del Consejo de Admi-
nistración) de forma telemática: Finalmente, después
de que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo
a los emprendedores y su internacionalización introdu-
jera la medida, la Dirección General de los Registros
y Notariados la desarrollara en una Instrucción y el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid la suspendiera,
se impone la obligación de legalizar periódicamente
los libros mercantiles de forma telemática dentro de
los cuatro meses siguientes al cierre de cada ejerci-
cio social. Los Libros actuales deberán actualizarse y
cerrarse mediante diligencia y certificado del órgano
de administración. Por lo tanto, si el ejercicio social
acaba el 31 de diciembre, la fecha límite para proce-
der a esta regularización finaliza el próximo 30 de abril.
Dicha normativa estaba suspendida cautelarmente
a la espera de la resolución de los defectos técnicos
que impedían garantizar la confidencialidad de la
información facilitada por los empresarios al Registro
Mercantil, habiendo quedado superados dichos impe-
dimentos mediante la implantación de medidas gene-
rales de seguridad en el tratamiento de los ficheros
electrónicos de los empresarios presentados telemáti-
camente para su legalización.
- Las obligaciones de documentación relativas a la
valoración a mercado de las operaciones realizadas
entre partes vinculadas se han visto incrementadas
para los grandes contribuyentes desde la entrada en
vigor del Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por
el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre
Sociedades. Las principales modificaciones incluidas
en el citado Real Decreto provienen en gran medida
de lo previsto en la nueva Ley 27/2014 del Impuesto
sobre Sociedades (LIS), en vigor desde el 1 de enero
de 2015, que se alinea con las iniciativas de la OCDE
en el marco del Proyecto Base Erosion and Profit Shi-
fting (BEPS). Las citadas modificaciones se alinean
con los requisitos de documentación y valoración de
operaciones vinculadas e información país por país,
representando en este último caso un incremento en
la exigencia de información para los grandes grupos
españoles, definidos como aquellos que superen los 750
millones de euros de facturación a nivel consolidado,
así como para las filiales y establecimientos permanen-
tes en España de grupos multinacionales en caso de
cumplirse determinadas circunstancias. Estos nuevos
requisitos de información serán de aplicación para los
ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2016, con-
cluyendo el plazo de presentación transcurrido doce
meses desde la finalización del periodo impositivo al
que se refiere la información.
El nuevo modelo en vigor no consiste únicamen-
te en el suministro de información fiscal país por país
(CbCR o Country by country report), sino que el conte-
nido informativo de los llamados “Master & Local files”
32
ha sido objeto de una ampliación sustancial y cualitati-
va, con la finalidad de convertirse en un modelo analí-
ticofuncional que constituya una potente herramienta
de gestión de riesgos fiscales en manos de las distintas
administraciones tributarias.
España se convierte así en uno de los países con
obligaciones de documentación de precios de transfe-
rencia más amplias y exhaustivas de la OCDE, sin que
nadie haya tenido en consideración el coste que supo-
ne para las sociedades residentes en España tener que
definir, valorar y defender una política de precios de
transferencia del grupo acorde con la normativa y prin-
cipios de la UE así como preparar, recopilar y declarar
o tener a disposición de la administración Tributaria una
serie de informes normalmente de alta complejidad
técnicamente, que deben venir respaldados por docu-
mentos de carácter jurídicos, técnicos y financieros.
- Informes motivados que faciliten seguridad jurídica
en aspectos como la aplicación de deducciones o
reducciones en el Impuesto sobre Sociedades (IS): Es,
como mínimo, recomendable que las sociedades que
pretendan aplicar la deducción en el IS por la realiza-
ción de actividades de investigación y desarrollo (I+D)
o bien tenga la intención de aplicarse la reducción
prevista para determinados activos intangibles (reduc-
ción conocida como Patent box) soliciten la emisión de
un informe motivado por algún organismo adscrito a la
Administración que facilite seguridad jurídica en la apli-
cación de las mismas en su liquidación del IS, tal y como
se establece en la misma regulación del impuesto.
Este tipo de informes así como los acuerdos previos
de valoración en las operaciones entre partes vincu-
ladas, generan un enorme volumen de información
que las sociedades que los solicitan deben facilitar al
órgano de administración que prepara el informe o
acuerdo.
- Presentación de declaraciones de carácter infor-
mativo de gran complejidad: En los últimos años
estamos viviendo el surgimiento de un gran número
de nuevas declaraciones de carácter informativo o
resúmenes anuales que incluyen un gran número de
información que requieren de un mayor conocimiento
técnico tributario.
Ello dificulta, entorpece y supone un gran coste
para una parte muy significativa de las compañías
españolas.
La administración tributaria española parece ser
consciente de este hecho al publicar en su página web
un documento de 129 páginas para explicar y recordar
las declaraciones informativas de 2015 a presentar
durante los primeros meses de 2016.
Adjunto link por si algún estimado lector padece de
insomnio y le puede ser de utilidad:
http://www.agenciatributaria.es/static_files/AEAT/
Contenidos_Comunes/La_Agencia_Tributaria/Informa-
cion_institucional/Otra_informacion/Sesion%20Informa-
tiva%20Diciembre%202015.pdf
- Nuevo sistema de llevanza de los libros registros
del IVA a partir de 2017: Se encuentra en fase de trá-
Enero - Junio 2016

mite Parlamentario el nuevo Real Decreto (RD) para
la modernización, mejora e impulso del uso de medios
electrónicos en la gestión del IVA. En el citado proyecto
de RD se crea un nuevo sistema de llevanza a partir
del ejercicio 2017 de los libros registros de IVA (libros
registro de facturas expedidas, recibidas, bienes de
inversión y de operaciones intracomunitarias) a través
de la sede electrónica de la AEAT para aquéllos sujetos
pasivo con una cifra neta de negocios que excedan
de 6.010.121,04 euros. La regulación prevista del nuevo
sistema de llevanza de los libros registro impone unos
plazos extremadamente cortos para la remisión elec-
trónica a la AEAT de los registros de facturación. Esto
es, la información de las facturas expedidas/recibidas
se prevé en el proyecto de RD que se deberá remitir en
el plazo de 4 días naturales siguientes a la expedición/
registro de la factura y en cualquier caso, antes del día
16 del mes siguiente a aquél que se haya producido
el devengo del impuesto; las operaciones intracomu-
nitarias deberán suministrarse en el plazo de 4 días
naturales desde el momento del inicio de la expedición
o transporte o desde el momento de la recepción de
los bienes a que se refiere. Asimismo, los datos que
deberán suministrarse relativos a las facturas expedidas
y recibidas se amplía significativamente para los sujetos
pasivos que lleven los registros a través de la sede elec-
trónica de la AEAT.
Todo ello obligará a las Sociedades sujetas a la
obligación de llevar los libros registros mediante el sis-
tema electrónico de la AEAT a tener la contabilidad
totalmente actualizada, a adaptar sus sistemas infor-
máticos de gestión a los requisitos de información que
se requieran y a ampliar su plantilla en el departamento
de administración para hacerse cargo de tan ardua e
importante tarea con gran trascendencia tributaria en
procedimientos de inspección.
- Información de compliance legal: Si bien se trata
de una documentación de carácter jurídico, parte del
sistema de prevención que se regula suele depender
del mismo departamento de administración y finanzas
sobre el que recae la cumplimentación de las obliga-
ciones formales e informativas de carácter tributario. Al
respecto, comentar que el pasado 1 de julio de 2015
entró en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo,
por la que se reforma del Código Penal que, entre otros
cambios, delimita en mayor detalle la responsabilidad
penal de las personas jurídicas que desde la reforma
del año 2010 expone a las personas jurídicas y a sus
administradores.
La reciente reforma del Código Penal incide en
cómo las compañías van a tener que organizar su
estructura para cumplir los sistemas de prevención de
riesgos penales que deben tener implementados de
conformidad con la legislación vigente.
La importancia recae principalmente en la dili-
gencia debida ejercida por las sociedades a la hora
de establecer y aplicar el modelo de prevención
para los delitos tipificados (Programa de Compliance
Penal o Modelo Corporate Defense). Esta diligencia
debida, que conlleva una reducción significativa del
riesgo de comisión de delitos, es la que permitirá a las
personas jurídicas una exención de la responsabilidad
penal.
Enero - Junio 2016
Doctrina
Así, por si no fueran suficientes las obligaciones
meramente tributarias a las que las compañías españo-
las tienen que hacer frente, se le añade una obligación
legal de carácter preventivo de confeccionar un Pro-
grama de Compliance Penal.
Con la finalidad de cumplir con las citadas obliga-
ciones formales e informativas, las sociedades españo-
las se han visto (y se verán todavía más) obligadas a
incrementar sus costes en asesoramiento tributario, en
ampliar la plantilla en los departamentos de administra-
ción y finanzas incorporando personal con una sólidos
conocimientos fiscales, en adaptación de los sistemas
informáticos de contabilidad y gestión, en almace-
namiento (ya sea virtual o físico) de los documentos
contables y mercantiles que acrediten cada una de las
operaciones de, como mínimo, seis últimos ejercicios,
entre otros costes de más difícil cuantificación como
serían los costes de oportunidad.
Ante el incremento de este tipo de costes, la direc-
ción ejecutiva de las sociedades españolas se plantea
cómo dar cumplimiento a las obligaciones fiscales con el
menor impacto en su ya maltrecha estructura de costes.
Sin duda, no deja de sorprender que para cumplir
con las obligaciones tributarias las compañías se vean
abocadas a incrementar sus costes y con ello disminuir
sus beneficios (o incrementar sus pérdidas), con la con-
secuente reducción en la recaudación tributaria en
concepto de IS para el Estado.
Asimismo, la Administración del Estado debería
haber tenido en cuenta no sólo la potencial reducción
en la recaudación en el IS sino además los costes (per-
sonal, adaptación de sistemas informáticos, gestión de
incidencias de los contribuyentes, etc.) para ella de
tramitar y procesar un volumen de información y docu-
mentación tan elevado y que en 2017 se prevé que se
incremente de forma exponencial con la obligación de
la llevanza de libros en la sede electrónica de la AEAT.
Todos estos costes deben valorarse en relación a los
incrementos de recaudación en las arcas del Estado
que estas medidas pueden ocasionar así como en la
detección y persecución del fraude fiscal, teniendo en
cuenta el coste financiero existente entre el momen-
to en que se detecta el potencial fraude fiscal y el
momento en que se recauda cantidad alguna deriva-
do de los expedientes de ejecución y recaudación que
se lleven a cabo.
En definitiva, antes de introducir este tipo de medi-
das debería exigirse a la Administración un análisis
coste-beneficio que sustenten el incremento del gasto
tanto en el ámbito privado como en el público de
efectuar una política antifraude que, con independen-
cia de este tipo de obligaciones formales e informati-
vas, debería igualmente realizar.
Todo lo anterior son algunos ejemplos de las con-
secuencias de una normativa tributaria que, bajo el
amparo de la lucha contra el fraude fiscal, ha burocra-
tizado el sistema tributario español con un coste eco-
nómico difícil de cuantificar pero que probablemente
sería de magnitudes escandalosas y difícil de sostener
tanto para una Administración de Estado sobre endeu-
dada como para unas compañías españolas que
luchan por sobrevivir.
33
 Doctrina
Emilio Hidalgo Hernández, Abogado
El fin de la inmunidad registral
Hasta fechas muy recientes la Sala Primera
del TS admitía pacíficamente lo que se venía
en denominar la inmunidad registral de la
marca posterior, consecuencia natural de la
aplicación del viejo aforismo “qui suo iure utitur
neminem laedit”. De acuerdo con esta doctrina, en los
casos en que dos titulares ostentaban simultáneamente
derechos registrales sobre marcas idénticas o semejantes,
la anterior debía instar la nulidad de la marca posterior
con carácter previo o coetáneo a la declaración de
infracción de su derecho.
Se venía admitiendo, por tanto, que hasta en tanto en
cuanto no se declarase la nulidad del registro posterior,
el titular de éste se hallaba facultado para utilizarlo con
carácter exclusivo en el tráfico económico, del mismo
modo que lo estaba el titular del registro prioritario para
utilizar el suyo, validos ambos del viejo proverbio, razón por
la cual ambas titulares estaban condenadas a convivir
registral y comercialmente.
En consecuencia, las acciones de la Ley de Marcas
dirigidas “frente a los terceros que utilicen en el tráfico
económico, sin su consentimiento, una marca o signo
idéntico o semejante (...)” no podían ejercitarse directa-
mente contra el titular registral de una marca idéntica o
semejante a otra anterior, pues aquél no era “tercero”.
Pues bien, sucede que esta línea doctrinal no era, sin
embargo, la seguida por la jurisprudencia europea. Así, la
Sentencia núm. 29/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1
de Alicante de 2 de febrero de 2007 en su condición de
Juzgado de Marca Europea –antes Juzgado de Marca
Comunitaria- (caso Gold Christ/Gold Christ) ya señaló
que:
“(…) el art 9 RMC indica que “ El titular (está) habi-
litado para prohibir a cualquier tercero, sin su consenti-
miento, el uso en el tráfico jurídico...” de signos idénticos o
confusorios. Este ius prohibendi afecta, pues, a cualquier
tercero, sin excluir a aquél que haya inscrito una marca
posterior. Dicho de otra manera, esa condición de titu-
lar de una marca registrada posterior no le priva de la
condición de tercero, y por ende, si su comportamiento
(aunque sea usando su propia marca, sobre todo cuan-
do se adiciona, altera o mutila en parte) se incardina en
alguno de los supuestos del artículo 9.1 en relación con el
artículo 9.2 RMC estará afectado por el ius prohibendi del
titular marcario prioritario. Cosa distinta es que, al estar
amparado en un título de propiedad industrial registrado,
se valore tal circunstancia a la hora de fijación de daños
y perjuicios (art 54 RMC en relación con el art 43 y 54 LM)
Más recientemente, la STJUE de 21 de febrero de 2013
(C-561/11) se pronunció en el seno de una cuestión pre-
judicial suscitada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de
Alicante, a la sazón Juzgado de Marca Comunitaria. Esta
cuestión prejudicial se suscitó por la Fédération Cynolo-
34
gique Internationale como titular de la marca europea
gráfica n.º 4.438.751 “Fci Federacion Cynologique Interna-
tionales”, para distinguir servicios relacionados con expo-
siciones de perros, y se dirigía contra Federación Canina
Internacional De Perros De Pura Raza, que tenía registrado
y usaba para los mismos servicios una marca gráfica pos-
terior española y europea que también comprendían las
letras FCI y una cuasi idéntica configuración estética, tal y
como se muestra a continuación:
EUTM 4.438.751 Marcas Española y EUTM
Esta cuestión prejudicial tenía como propósito cono-
cer el verdadero alcance del concepto del «tercero»
infractor marca. En particular, si dicho concepto de «ter-
cero» incluía igualmente al titular de una marca registra-
da posterior y si, en tal caso, el titular de la marca anterior
precisaba solicitar previamente la nulidad de la posterior
para poder ejercitar una acción por violación de marca.
Pues bien, la Sentencia TJUE de 21 de febrero de 2013
(C-561/11) señala:
“33. En primer lugar, procede subrayar que el artí-
culo 9, apartado 1, del Reglamento no establece una
diferencia según que el tercero sea o no titular de una
marca comunitaria. En efecto, esta disposición reconoce
al titular de una marca comunitaria un derecho exclusivo
que lo habilita para prohibir a «cualquier tercero», sin su
consentimiento, el uso en el tráfico económico de signos
que puedan resultar lesivos para su marca (véase, por
analogía, la sentencia de 16 febrero de 2012, Celaya
Emparanza y Galdós Internacional, C 488/10, Rec. p. I
0000, apartados 33 y 34).
38. El hecho de que el titular de una marca comunita-
ria posterior disfrute igualmente de un derecho exclusivo
en virtud del artículo 9, apartado 1, del Reglamento no
desvirtúa la conclusión anterior.
39. (…) las disposiciones del Reglamento deben inter-
pretarse a la luz del principio de prioridad, en virtud del
cual la marca comunitaria anterior prima sobre la marca
comunitaria posterior.
45. (…) a pesar de las garantías que ofrece el proce-
dimiento de registro de las marcas comunitarias, no cabe
excluir por completo la posibilidad de que se registre
como marca comunitaria un signo que pueda resultar
lesivo para una marca comunitaria anterior.
51. Pues bien, como el Abogado General ha señalado
en los puntos 43 y 44 de sus conclusiones, la protección que
confiere el artículo 9, apartado 1, del Reglamento se vería
considerablemente debilitada si el titular de una marca
Enero - Junio 2016

comunitaria anterior, a fin de prohibir que un tercero utilice
un signo lesivo para las funciones de su marca, estuviera
obligado a esperar a la declaración de nulidad de la mar-
ca comunitaria posterior de la que es titular ese tercero.
52. (…) el derecho exclusivo del titular de una marca
comunitaria de prohibir a cualquier tercero el uso en el
tráfico económico de signos idénticos o similares a su
marca se extiende al tercero titular de una marca comu-
nitaria posterior, sin que sea necesaria una declaración
previa de nulidad de esta última marca”.
Siendo así, en las conclusiones del Abogado General
Paolo Mengozzi presentadas el 15 de noviembre de 2012
señaló obiter dicta en el Párrafo 55 de sus conclusiones, que:
49. En efecto, desde un punto de vista literal, es
preciso poner de relieve que, aunque el Reglamento nº
207/2009 no contiene ninguna disposición expresa sobre
la posibilidad de que el titular de una marca comunitaria
registrada con anterioridad ejercite una acción por vio-
lación de marca contra el titular de otra marca comuni-
taria registrada posteriormente, el tenor literal del artículo
9, apartado 1, del Reglamento nº 207/2009 confiere al
titular de una marca comunitaria registrada el derecho
exclusivo de utilizar dicha marca y de prohibir «a cualquier
tercero», sin distinguir entre terceros titulares o no de una
marca comunitaria registrada posterior, que utilice sin su
consentimiento un signo que perjudique a su marca. Por
lo demás, me parece verosímil pensar que, si el legislador
hubiera querido establecer un principio de tutela para los
titulares de marcas registradas posteriormente, lo habría
indicado explícitamente en la norma.
55. A fin de ofrecer al órgano jurisdiccional remitente
un contexto lo más completo posible, me parece oportu-
no señalar que, en el supuesto de que el Tribunal de Justi-
cia acogiese la interpretación del concepto de «tercero»
del artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 207/2009
que he propuesto en el punto anterior, tal interpretación
debería ampliarse necesariamente para incluir en ella al
tercero titular de una marca posterior registrada en un
Estado miembro, y ello con independencia del contenido
de las normas nacionales pertinentes.
56. (…) Además, una interpretación diferente sería
contraria, a mi juicio, al principio del carácter unitario de
la marca, (46) dado que el titular de la marca comunitaria
anterior recibiría una protección diferente en los distintos
Estados miembros según que el Derecho nacional le
otorgara o no la posibilidad de ejercitar una acción por
violación de marca sin esperar a la anulación de la marca
nacional posterior que lesiona sus derechos”.
Abunda en esta tesis la STJUE -asunto C-488/10- de 16
de febrero de 2012 que, en relación al supuesto de infrac-
ción en materia de diseño industrial interpreta, el concep-
to de “tercero” infractor en el sentido de que:
“(...) en un litigio por infracción del derecho de exclu-
siva otorgado por un dibujo o modelo comunitario regis-
trado, el derecho de prohibir la utilización por terceros de
dicho dibujo o modelo se extiende a cualquier tercero
que utilice un dibujo o modelo que no produzca en los
usuarios informados una impresión general distinta, inclui-
do el tercero titular de un dibujo o modelo comunitario
registrado posterior”.
En definitiva, el titular de una marca europea está facul-
tado para solicitar directamente una acción declarativa de
infracción de marca ante el tribunal de marcas europeo
sin que precise necesariamente una declaración previa de
nulidad de ésta, con la sola excepción del supuesto en que
Enero - Junio 2016
Doctrina
el titular de la marca europea prioritaria haya tolerado el
uso de la marca europea posterior durante más de 5 años
consecutivos, caso en que, salvo que concurra mala fe del
titular de la marca comunitaria posterior, ya no podrá opo-
nerse a su utilización ni solicitar su nulidad.
Pues bien, la Sentencia nº 520/2014 de fecha 14 de
octubre de 2014 de la Sala Primera del Tribunal Supremo
(Ponente Excmo. Sr. Ferrándiz Gabriel) ha consagrado la
supremacía y prevalencia absoluta del principio de prio-
ridad registral y; correlativamente, el fin de la inmunidad
registral del titular posterior, admitiendo que también el
titular de una marca española pueda prohibir a “cual-
quier tercero” el uso en el tráfico económico de signos
idénticos o similares a ella registrados con posterioridad,
sin necesidad de una declaración previa de nulidad,
armonizando así el derecho patrio con el de la UE.
“Por ello, en evitación de la posibilidad de que sea
diferente la protección que el titular de la marca anterior
reciba en éste que en otros Estados miembros, según que
el Derecho nacional respectivo le permita o no ejercitar la
acción de violación de su marca sin tener que interponer,
previamente o a la vez, la de nulidad del registro de la
infractora, procede que modifiquemos, en este particular,
la jurisprudencia, para admitir que el titular de una marca
protegida en España pueda prohibir a cualquier tercero el
uso en el tráfico económico de signos idénticos o similares
a ella, siempre que hubieran sido registrados con poste-
rioridad, sin necesidad de una declaración previa de nuli-
dad – al igual que sucede con las patentes y los diseños
industriales: artículos 55 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo,
y 51, apartado 2, de la Ley 20/2003, de 7 de julio -.
Cumplimos, así, las exigencias del imperativo amparo
del derecho a la tutela judicial efectiva – sentencias del
Tribunal Constitucional 76/2005, de 4 de abril, 22/2006, de
30 de enero, y 61/2006, de 27 de febrero, entre otras –,
para justificar el cambio de doctrina, en el ejercicio de
la potestad jurisdiccional que nos confiere el artículo 117,
apartado 3, de la Constitución Española”.
Esta nueva doctrina jurisprudencial deja en una gran
inseguridad jurídica durante el plazo de cinco años al
titular registral de una marca posterior que resulte idéntica
o similar a otra anterior, plazo durante el cual, aun gozan-
do aquel de la condición de titular registral y pudiendo
utilizarla conforme al derecho legítimamente obtenido,
penderá sobre ella el riesgo de poder ser demandado por
infracción de una marca anterior idéntica o semejante, e
incluso verse obligado a pagar una indemnización, aun
sin que previa o simultáneamente se haya declarado
su nulidad por lo que la invocación de su derecho de
exclusividad ex Art. 34 LM y su correlativo proverbio latino,
habrán de tomarse cum mica salis.
En definitiva, los titulares de marcas ya no obtienen
una protección variable en función de la ley aplicable,
alcanzándose así el designio de una “misma protección
en las legislaciones de todos los Estados miembros”, con-
tenido en el 10º Considerando de la Directiva, calificado
de “fundamental” por ésta.
A modo de conclusión general, considerando que
el Art. 5 de la Directiva debe ser objeto de una interpre-
tación armoniosa y uniforme en toda la Comunidad, el
titular de una marca española o de la UE puede prohibir
el uso de otra marca española o comunitaria posterior
idéntica o confusionaria, sin que ya ningún registro poste-
rior se torne en valladar inexpugnable o título inmunitario,
quedando así garantizado la tutela y eficacia del prior
tempore.
35
 Doctrina
María Etayo Ruiz, Grado en Derecho
Propuesta anticipada de
convenio en el concurso
1. Introducción
La propuesta anticipada de convenio es un
instrumento legal que se introduce en nuestro
ordenamiento con la Ley 22/2003, Concursal.
Hasta la fecha no había existido ningún precedente en
nuestro Derecho de una figura igual, y se buscaba con su
introducción facilitar la tramitación del concurso a través
del acuerdo entre deudor y acreedores, facilitándose la
adhesión de estos últimos a la propuesta del deudor, con
las limitaciones previstas en la Ley.
Con la incorporación de esta figura se pretendía
dotar al procedimiento concursal de mayor eficacia
y agilidad. Por un lado se quería lograr un importante
ahorro de tiempo y de gastos así como, al utilizarse este
mecanismo legal, se buscaba dar una solución tem-
prana a las necesidades de las partes, pues el acuerdo
entre el deudor y acreedor en una fase económica de
la empresa en la que aún es posible su viabiliadad consi-
gue que el perjuicio para ambas partes sea menor. Y de
otro lado la propuesta anticipada de convenio se erigía
en un medio para favorecer el convenio.
Todo esto, en suma, persigue un objetivo principal, que
es preservar la continuidad de la actividad empresarial.
En este sentido se enmarca la última reforma en esta
materia RD-Ley 4/2014, de 7 de marzo, con la que se
persigue que empresas con futuro, pero con problemas
económicos, fruto del excesivo endeudamiento, puedan
alcanzar acuerdos de refinanciación con sus acreedores,
al tiempo que se salvaguarda los legítimos derechos de
cobro de éstos. Para este fin se mejora el marco legal
preconcursal.
Este instrumento se analiza también con relación a
figuras similares en el Derecho comparado, en especial en
dos legislaciones que beben de fuentes de distinto origen,
anglosajona y romana. Los prepackaged bankruptcy
plans del Bankrupcty Code de los EE.UU., muy similar a
nuestra propuesta anticipada, y el denominado concor-
dato preventivo del Derecho italiano.
La propuesta anticipada de convenio, con la redac-
ción dada por la última reforma, permite al deudor poner
en conocimiento del juzgado competente que ha inicia-
do negociaciones para la refinanciación de la deuda con
los acreedores, dentro de los plazos previstos en la propia
ley, lo que supone que no le es exigible la presentación
del concurso voluntario, a la vez que le protege de la pre-
sentación por cualquier acreedor del concurso necesario,
siempre naturalmente por un tiempo limitado. Transcurrido
36
dicho plazo deberá presentar la declaración de concur-
so, con o sin las adhesiones a la propuesta anticipada de
convenio.
La presentación de la propuesta por el deudor a los
acreedores ha de reunir unos requisitos, unos de orden
formal, y otros sustantivos. Dentro de este último se
encuentra, entre otros, contener la proposición de quita
y espera, con sus límites y excepciones. Junto a este
contenido obligatorio está el contenido optativo que
la propuesta puede contener, como es la existencia de
proposiciones alternativas y de enajenaciones.
No todos los deudores se encuentran legitimados
para presentar propuesta anticipada de convenio,
pues la ley prevé una serie de prohibiciones a ciertas
personas. Son aquellas en las que concurren unas deter-
minadas circunstancias personales, unas de orden penal
y otras de naturaleza económica. De este modo se
pretende impedir que personas con comportamientos
irregulares puedan beneficiarse de este instrumento, por
su poca fiabilidad, ya demostrada.
Esta propuesta una vez admitida, ha de seguir la
tramitación legal prevista con participación de la admi-
nistración concursal y por último con su aprobación
judicial.
Una vez finalizada la tramitación y aprobado judi-
cialmente, el convenio adquiere eficacia, desplegando
sus efectos. Es decir, nos encontramos en la última etapa
del convenio donde se produce el cese de la declara-
ción de concurso y la obligatoriedad de cumplimiento
de lo establecido en el mismo, tanto para el deudor
como para los acreedores. Efectos que son comunes al
convenio aprobado a raíz de una propuesta anticipada
del aprobado durante el concurso.
Para que este cumplimiento se lleve a cabo se
pueden adoptar medidas aseguratorias, como limitar
las facultades de administración, o la obligación de
informar al juez cada cierto tiempo del cumplimiento
del convenio. Una vez cumplidas las obligaciones se dic-
tará Auto por el juez declarando concluido el concurso,
lo que significará la extinción de las obligaciones del
convenio y la liberación del deudor, así como la satis-
facción de los acreedores. Por el contrario, si se produce
el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el
convenio, se abre la fase de liquidación. A esta fase se
puede llegar por dos vías, una por solicitud al juez para
que se declare directamente, y otra previa declaración
de incumplimiento.
Enero - Junio 2016
 Doctrina

2. Objetivo y metodología reducir los costes que generaba el procedimiento ordinario.

Por tanto esta figura pretende dotar al procedimiento con-
El objetivo perseguido con este TFG por su autora es ana-
cursal de la celeridad de la que venía adoleciendo.
lizar jurídicamente la figura de la propuesta anticipada de
convenio y estudiar su importancia y aplicación práctica Desde la creación de este instrumento ha sido muy
a aquellas situaciones en que las empresas, ante graves escasamente utilizado. En un intento de cambiar esta situa-
dificultades para hacer frente al cumplimiento de sus ción el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medi-
obligaciones de pago, se ven abocadas al concurso de das urgentes en materia tributaria, financiera y concursal,
acreedores, y a la adopción de medidas extraordinarias ante la evolución de la situación económica, ha modifi-
para encauzar la situación con garantías. cado ciertos aspectos de la PAC, con lo que se pretende
flexibilizar los procedimientos concursales, aligerar el coste
El método empleado en este TFG es esencialmente el
de los mismo y establecer medidas de protección de los
estudio de la legislación aplicable, comenzando por aque-
sistemas extrajudiciales de saneamiento de las empresas4.
lla por la que se instituye la figura de la propuesta anticipa-
da de convenio, la Ley Concursal, la cual ha sufrido algu- En el mismo sentido se produce, más recientemente, la
nas importantes reformas. Con la intención de comprender última reforma, el RD-Ley 4/2014 que enfatiza que se trata
mejor la figura se han consultado artículos doctrinales sobre en definitiva de mejorar la posición patrimonial del deudor,
la materia y textos docentes publicados por prestigiosos sobre la que nos extenderemos en este trabajo5.
profesores de Derecho Mercantil que han tratado sobre el
Es interesante comprobar, a través de los datos que nos
tema analizado. Para completar el estudio teórico realiza-
facilita el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) la utilización
do con el punto de vista práctico de su aplicación a la vida
de la PAC, que ha pasado de ser casi inexistente cuando se
real de las empresas también se ha realizado un estudio de
introdujo por la Ley 22/2003 a aumentar considerablemente
la jurisprudencia aplicable, incluyéndose en la memoria,
desde la modificación introducida en ella por el RDL 3/2009.
en nota, fragmentos de algunas resoluciones judiciales
Esto se ve reflejado en la siguiente tabla:
significativas, principalmente extraídas del servidor jurídico
Westlaw insignis; y se han manejado datos publicados por
Propuesta anticipada de Total No Si
el Instituto Nacional de Estadística.
convenio.
2004 202 194 8
3. Desarrollo de los contenidos
2005 1001 986 15
3.1. Introducción: La propuesta anticipada de convenio
2006 968 964 4
en la reforma concursal española introducida por la Ley
Concursal 2007 1147 1142 5
La propuesta anticipada de convenio –en adelante, PAC-, 2008 3298 3293 5
es una novedosa figura introducida por la Ley 22/2003, de
2009 6197 6142 55
9 de Julio, Concursal –en lo sucesivo, LCon-1. Dicha reforma
concursal a través de la LCon se produjo como reacción 2010 5962 5812 150
frente al arcaísmo, inadecuación a la realidad social y
2011 6863 6767 96
económica de nuestro tiempo, dispersión, carencia de un
sistema armónico, predominio de determinados intereses 2012 9071 8937 134
particulares en detrimento de otros generales y del principio 2013 9660 9552 108
de igualdad de tratamiento de acreedores, con la conse-
cuencia de soluciones injustas, frecuentemente propiciadas 2014 (1er trimestre) 2090 2086 4
en la práctica por maniobras de mala fe, abusos y simulacio-
nes, que las normas reguladoras de las instituciones concur-
sales no alcanzan a reprimir eficazmente. Dicho arcaísmo y 3.2. Concepto, naturaleza y finalidad del convenio antici-
dispersión tienen su origen en la codificación española del pado
siglo XIX cuya estructura se basa en la dualidad de códigos
La Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 presenta
de Derecho privado, civil y de comercio, y de la regulación
el convenio como “un negocio jurídico que contiene un
separada de la materia procesal respecto de la sustantiva,
acuerdo en el que la autonomía de la voluntad de las par-
en una Ley de Enjuiciamiento Civil2. Por lo tanto con dicha
tes goza de gran amplitud” siendo este la solución normal
reforma se pretendía corregir las deficiencias del anterior
del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas,
Derecho concursal mediante los principios de unidad legal,
y entre las medidas previstas para la solución del concurso
de disciplina y de sistema3.
se encuentra la propuesta anticipada de convenio que
La PAC es una figura sin precedentes en nuestro Dere- puede ser definida como “aquella propuesta anticipada
cho concursal que se diseñó como un instrumento cuyo
objeto es facilitar la solución convencional al concurso.
Dicha tramitación anticipada permite que la propuesta del
4. Vid. Argente Álvarez, Javier, Castilla Martínez, José María, Ferré Falcón,
deudor y consiguiente aceptación por parte de los acree- Juan, Mellado Benavente, Francisco, RUIZ DE ALEGRÍA CARRERO, Iván y Viñals
dores tenga lugar durante la fase común del procedimien- Gabañach, Gloria, “Comentarios a la reforma de la Ley Concursal”, Madrid,
to, lo que se quiere es facilitar la tramitación del concurso y 2010, pág. 13.
5. Con la reforma de 2014 la figura de la comunicación de la PAC se convier-
te en un instrumento más útil para la empresa. En apoyo de esta afirmación
queremos citar la noticia que en esta materia ha sido publicada hace muy
1. La LCon ha sido modificada, entre otros, por el Real Decreto-Ley 3/2009, pocos días: “la banca empezará a aplicar la reciente reforma de la Ley
de 27 de Marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y Concursal, que facilita la refinanciación y reestructuración de empresas
concursal ante la evolución de la situación económica –en adelante, Real muy endeudadas pero viables, antes de verano las seis grandes Entidades
Decreto-Ley 3/2009- y por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la españolas, Banco Santander, BBVA, CaixaBank, Bankia, Popular y Sabadell,
Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal –en lo sucesivo, Ley 38/2011-, en cuyas canjearán parte de la deuda de tres o cuatro sociedades...por acciones
reformas se introducen medidas para potenciar el uso de la PAC. de las mismas, traspasando estos títulos a un fondo común”. Vid VELOSO,
2. Vid. apartado I, párrafo primero y segundo, de la Exposición de Motivos Moncho, en ABC de Sevilla, sección de Economía, 11 de junio de 2014, pág.
de la LCon. 56. En palabras del autor “la Ley fomenta las negociaciones entre acree-
dores y deudores…..capitalizando la deuda y convirtiendo a los bancos en
3. Vid. apartado II, párrafo primero, de la Exposición de Motivos de la LCon. accionistas”.

Enero - Junio 2016

37
 Doctrina
de convenio que el deudor puede presentar con la propia
solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate
de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de
comunicación de créditos, siempre que vaya acompaña-
da de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la
ley establece.”. Por tanto, se trata de un negocio jurídico
en el que entran en juego dos elementos: por una parte el
elemento contractual y por otra parte el elemento proce-
sal. El elemento contractual configurado como la voluntad
de las partes intervinientes, de una parte el deudor y de
otra los acreedores, que la manifiestan al prestar su consen-
timiento a un acuerdo entre ambos, materializándose en
una propuesta de convenio, con la aceptación por parte
de los acreedores y conteniendo quitas y/o esperas; y por
otra parte el elemento procesal, ya que es necesario que
sea a través del procedimiento legalmente previsto, como
se lleve a cabo que el juez efectúe el control de legalidad y
garantice la observancia de la ley durante el procedimien-
to. Todo esto tiene por objeto satisfacer a los acreedores
mediante un procedimiento diverso a la liquidación6.
El contenido de la PAC tiene que ser idéntico al del con-
venio finalmente aprobado, así se establece en la LCon, y
más concretamente en el art.114.2 donde se cita textual-
mente “una vez admitida a trámite, no podrán revocarse
ni modificarse las propuestas de convenio” y en el art.103
en el que se establece que “la adhesión de acreedores
será pura y simple, sin introducir modificación ni condicio-
namiento alguno. En otro caso, se tendrá al acreedor por
no adherido”. Por lo tanto, la propuesta de convenio en la
LCon no puede ser modificada y el contenido que apruebe
finalmente el juez tiene que ser idéntico al que el deudor
inicialmente presentó en la propuesta.
La PAC fue una de las medidas que el legislador intro-
dujo para conseguir un procedimiento concursal eficaz,
rápido y ágil. Por ello, la Exposición de Motivos de la LCon
atribuye a la PAC unas finalidades propias.
La primera de ellas es su carácter de mecanismo reduc-
tor de los costes del procedimiento concursal, así lo estable-
ce la Exposición de Motivos de la LCon cuando dice tex-
tualmente “la regulación de la propuesta anticipada per-
mite, incluso, la aprobación judicial del convenio durante
la fase común del concurso, con una notoria economía de
tiempo y de gastos respecto de los actuales procedimien-
tos concursales” 7. Con ello se pretendía reducir la excesiva
duración y los altos costes que generaba el procedimiento
ordinario simplificando el concurso y reduciendo plazos.
La segunda de las finalidades propias que se le atribuye
a la PAC es que constituye un mecanismo anticipador para
alcanzar una solución negociada en el concurso entre el
deudor y los acreedores, y ello por la vía de la negociación.
Lo que se pretende con ello, es la satisfacción de los acree-
dores, debido a que en muchas ocasiones se produce una
declaración tardía del concurso por lo que el patrimonio
del deudor se encuentra muy deteriorado y en consecuen-
cia perjudica a los acreedores.
Y por ultimo otra de las finalidades que se le atribuye
a la PAC es su carácter de mecanismo favorecedor del
convenio, así lo establece la Exposición de Motivos cuando
dice que “la admisión de la propuesta anticipada de con-
venio es una de las medidas para facilitar el convenio”8.
Sin embargo, aparte de las finalidades propias que
6. Al respecto vid. Yaquet Yeste, Teodora, “Contribución a la caracterización
de la propuesta anticipada de convenio”, Revista de Derecho Concursal y
Paraconcursal, n.º 4, 2006, pág. 236; y apartado VI, párrafo segundo y terce-
ro, de la Exposición de Motivos de la LCon.
7. Vid. Apartado VI, párrafo tercero, de la Exposición de Motivos de la LCon
8. Vid. apartado VI, párrafo tercero, de la Exposición de Motivos de la LCon.
38
la Exposición de Motivos atribuye a la PAC, la propuesta
anticipada de convenio tiene otras finalidades que son
comunes al convenio concursal en general.
La principal de ellas es su condición de solución con-
servativa de la actividad empresarial del deudor, ya que
lo que persigue la propuesta anticipada de convenio es la
continuidad de la empresa, así lo establece la Exposición
de Motivos de la LC cuando dice textualmente “la ley pro-
cura la conservación de las empresas o unidades producti-
vas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante
su enajenación como un todo.9” Y lo que se pretende con
ello es no solo la satisfacción de los acreedores sino tam-
bién la del concursado y los trabajadores.
La última reforma en esta materia introducida por el
RD-Ley 4/2014 de 7 de marzo, va orientada a este fin. Es
decir, a que empresas con futuro no se vean abocadas a
la liquidación, con el consiguiente perjuicio para el tejido
empresarial español, como consecuencia de su elevado
endeudamiento y la dificultad para la refinanciación.
Por ello en la reforma operada se incluyen medidas ten-
dentes a resolver este problema, y literalmente habla de
desapalancamiento, cuando se refiere al alivio de carga
financiera a las empresas. Y claro está, estas medidas al
mismo tiempo han de ser compatibles con el respeto a los
derechos de los acreedores, a fin de que no vean frustrada
sus legítimas expectativas de cobro.
Ya hemos adelantado que, hasta este momento la
dificultad para alcanzar un acuerdo entre deudor y acree-
dores, se encontraba en la existencia de unas normas con-
cursales rígidas. Por tanto la creación de instrumentos que
faciliten el acuerdo siempre redundará en el objetivo final,
que es salvar la empresa y que los acreedores cobren, pero
sin olvidar que todo concurso supone de hecho la disminu-
ción de la deuda y el importe de las cantidades a cobrar,
pero con la salvación de la empresa hay perspectivas de
cobro, lo que no ocurre si esta va a liquidación.
Por tanto el objeto de la reforma es evidente, mejorar
el marco legal preconcursal de la actividad tendente a la
refinanciación de las empresas. Dice literalmente la Exposi-
ción de Motivos de la LCon “mejorar la posición patrimonial
del deudor, medida al fin y a la postre en la proporción que
representan sus activos sobre sus pasivos exigibles, y dentro
de ellos en la parte apta para atender el cumplimiento de
sus obligaciones inmediatas”.
Por eso parece oportuna la opinión de quienes afirman
que esto mejora la posición patrimonial del deudor al
medirla según la proporción de sus activos sobre sus pasivos
exigibles10 .
Al respecto creo interesante citar el Auto del Juzgado de
lo Mercantil n.º 1 de Madrid de 16 de marzo de 2006, en un
supuesto de una PAC presentada por Entidad concursada,
por cuanto contempla un supuesto controvertido y apa-
rentemente contrario a las previsiones legales, como es el
presentar una PAC cuando se ha presentado anteriormente
solicitud de liquidación 11. El juzgador, a pesar del contenido
9. Vid. apartado VII, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la LCon.
10. Al respecto vid. GONZALEZ NAVARRO, Blas Alberto, “El nuevo artículo 5
bis de la Ley Concursal tras la reforma de 2014”, Revista Aranzadis Doctrinal,
n.º 2, 2014, pág.3.
11. Vid. Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid, de 16 de marzo de
2006, asunto n.º 476/2005, ref. Westlaw AC 2006/504. Transcribo, por su interés,
un fragmento de dicho Auto:
“PRIMERO
1. En el presente procedimiento, la entidad concursada, a pesar de haber
manifestado con su solicitud de declaración de concurso (hecho tercero) su
opción por la liquidación de la empresa –por lo que aportaba junto con la
solicitud el plan de liquidación como documento núm. 10–, presentó escrito el
día 27 de enero de 2006 mediante el cual ponía en conocimiento del Juzga-
Enero - Junio 2016

de los artículos que se han citado, claramente contrarios,
considera que la Ley Concursal no es contraria a esta
actuación, y para ello interpreta la Ley en su conjunto, para
concluir que el principio favor convenii justifica la decisión.
En esta interpretación que se hace en la resolución
judicial de las normas aplicables se encuentra el motivo de
su elección, y su interés está precisamente en la supuesta
contradicción de la actividad hermenéutica que llevan a
cabo los tribunales, aparentemente contraria a la literali-
dad de la norma.
3.3. Derecho comparado
La necesidad de lograr soluciones alternativas a un
procedimiento concursal demasiado costoso ha sido sen-
tida por los diferentes legisladores tanto en Europa como
en América. Como muestra de las diferentes vías segui-
das expondremos los prepackaged bankruptcy plans del
Derecho norteamericano y el concordato preventivo del
Derecho italiano.
La razón de elección de estas dos figuras radica en el
hecho de tratarse de legislaciones que se incardinan en
mundos jurídicos distintos, una cuyo derecho procede del
derecho anglosajón y otra que procede del derecho roma-
no. Aún cuando la materia de la que conocen es fruto del
derecho moderno, me ha parecido interesante, elegir de
entre todos los posibles, los dos cuyo derecho tiene oríge-
nes tan diferentes.
3.3.1. Los prepackaged bankruptcy plans del Derecho nor-
teamericano
En Estados Unidos está más que consolidada en la
do que había «decidido desistir de la inicial solicitud de liquidación y dirigir a
los acreedores una propuesta de convenio» (alegación segunda del aludido
escrito). Ninguna objeción puede hacerse a la opción inicial realizada por
la entidad concursada habida cuenta de que es el artículo 142.1.1º el que
prevé de manera expresa que el propio deudor puede solicitar la liquidación
«con la solicitud de concurso voluntario». Para tal supuesto, el artículo 6.4
LC dispone que el deudor «deberá acompañar(se) propuesta de plan de
liquidación», a lo que –como hemos señalado– dio cumplimiento la entidad
concursada. La cuestión que se plantea como mérito de la propuesta de
convenio presentada con el escrito de 27 de enero de 2006 es si una vez que
el deudor ha optado explícitamente por la liquidación de su empresa cabe
que, en el curso del procedimiento, rectifique y opte por la fase de convenio
mediante la presentación de una propuesta. Debemos partir de que el artí-
culo 104.1 LC al regular la legitimación y el plazo para la presentación de la
propuesta anticipada de convenio atribuye legitimación sólo al «deudor que
no hubiese pedido la liquidación». De parecido modo se pronuncia el artículo
113.1 LC cuando establece que «podrá presentar ante el Juzgado que trá-
mite el concurso propuesta de convenio el concursado que no hubiere pre-
sentado propuesta anticipada ni tuviere solicitada la liquidación». Por último,
el artículo 114.1 LC se muestra categórico cuando dispone que «si estuviese
solicitada la liquidación por el concursado, el juez rechazará la admisión a
trámite de cualquier propuesta».
“2. A pesar del tenor de los textos que acabamos de reproducir, lo cierto
es que no existe en la Ley Concursal ningún precepto que establezca la
irrevocabilidad de la solicitud de liquidación expresada por el deudor –
evidentemente antes de la apertura de la fase de liquidación–. Por tanto,
haciendo una lectura del texto legal conforme al principio favor convenii
(Exposición de Motivos, apartado VI) lo que parece que quieren poner de
manifiesto los aludidos preceptos es la absoluta incompatibilidad entre la
fase de convenio y la fase de liquidación, las cuales no pueden tramitarse
de manera simultánea. Con tales preceptos se persigue impedir las siguientes
situaciones: a) que se puedan admitir propuestas de convenio presentadas
por los acreedores cuando el deudor tenga solicitada la liquidación; y b) que
el deudor pretenda mantener una situación incompatible consistente en la
petición de apertura de la fase de liquidación y la presentación de una pro-
puesta de convenio. De ahí que siguiendo a la mejor doctrina concursalista
debamos entender que es posible la presentación de la propuesta de con-
venio por parte del concursado, aunque previamente hubiera manifestado
su opción por la liquidación de su actividad empresarial o profesional, si con
aquella pretende reconducir el procedimiento evitando su inicial opción.
Esta solución ya había sido adelantada por este Juzgado en el texto de la
providencia de fecha 17 de febrero de 2005 mediante la cual a la par que
se requería a la entidad concursada para que subsanara determinados
defectos apreciados en la propuesta de convenio ordinario presentada,
se tenía por revocada la petición de liquidación efectuada por la entidad
concursada con la solicitud de declaración de concurso”.
Enero - Junio 2016
Doctrina
práctica la figura del prepackaged bankruptcy plan12 .
El Bankrupcty Code norteamericano regula en su
Capítulo 11 la reorganization. Se trata de un procedi-
miento al que el deudor puede acudir para solucionar
sus problemas financieros y llegar a un acuerdo con sus
acreedores. Esto tiene por objeto la satisfacción de la
situación de crisis del deudor mediante la aprobación de
un plan de reorganización. El procedimiento concursal
por tanto comienza con la presentación de dicho plan
de reorganización, en el cual el deudor posee un dere-
cho de exclusividad para presentarlo dentro de los 120
días siguientes a la apertura del procedimiento y un plazo
de 180 días para su aceptación, que puede prolongarse
según las circunstancias. Una vez finalizado el plazo, si el
deudor no ha presentado el plan, podrán hacerlo tanto
los acreedores como el administrador que haya nombra-
do el tribunal. Presentado el plan, se inicia una fase de
negociaciones para la aceptación del mismo entre el
deudor y los acreedores y la necesaria aprobación por
parte del tribunal que tiene competencia para la reorga-
nización. El plan puede ser modificado hasta su aproba-
ción , pero para su aprobación es necesario que aquellos
acreedores que no lo hayan aceptado perciban al
menos la parte correspondiente que hubieran obteni-
do con la liquidación y que el plan no desemboque
en liquidación. El deudor únicamente necesita obtener
aceptación expresa por parte de aquellos acreedores
que hubiesen quedado afectados por el plan y en virtud
de la Section 1126 se establece que: “el plan tiene que
haber sido aceptado por más de la mitad de acreedores
que posean como mínimo dos terceras partes del valor
del pasivo que represente cada clase de acreedores”. El
tribunal puede aceptar dicho plan aunque no se cumpla
el porcentaje legalmente establecido denominándose
esa figura cram-down.
Además en el Bankruptcy Code se regula en su Sec-
tion 1126 (b) una excepción al requisito de presentación
y aprobación del plan. Se pretende que aquellas acep-
taciones emitidas por los acreedores con anterioridad
a la declaración del concurso se consideren válidas.
El plan que el deudor presenta y es aceptado por los
acreedores con anterioridad al concurso ya sean solo
negociaciones o bien negociaciones y aceptación se
denomina Prepackaged bankruptcy plans. En dicho
caso, el deudor una vez presentada la solicitud de inicio
del procedimiento, presenta también su plan de reorga-
nización junto con la aceptación por parte de los acree-
dores y es el juez quien verifica si cumple los requisitos que
exige el Bankruptcy Code y por consiguiente es el que
aprueba el plan.
Este tipo de plan se usa normalmente en Estados
Unidos para pequeñas empresas que necesitan liquidez
inmediata, pero son empresas con deudas a corto plazo
y con pocos problemas entre los acreedores.
3.3.2. El concordato preventivo del Derecho italiano
El Derecho Concursal italiano ha sido modificado
entre otros, por el Decreto legislativo n.º 35, de 14 de
marzo de 2005, de disposiciones urgentes en el ámbito
del plan de acción para el desarrollo económico, social
y territorial (convertido posteriormente en la Ley n.º 80, de
14 de mayo de 2005) y por el Decreto Legislativo n.º 5, de
9 de enero de 2006, de reforma orgánica de la disciplina
12. Al respecto vid. Bankrupcty Code, subchapter II (the plan), Section 1126
(Acceptance of plan); Yaquet Yeste, Teodora, “Contribución a la carac-
terización de la propuesta anticipada de convenio”, Revista de derecho
concursal y Paraconcursal, n.º 4, 2006, págs. 233-235; y Alonso - Muñumer,
María Enciso, “La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta
anticipada de convenio”, n.º 6, 2007, págs. 48-55.
39
 Doctrina
de los procedimientos concursales. Esto ha dado lugar a
una gran variedad de soluciones para la situación de insol-
vencia del deudor, pero nos vamos a centrar en el concor-
dato preventivo13. La ley prevé que se pueda presentar
concordato preventivo cuando el deudor se encuentre
en situación de crisis. Una vez presentada la propuesta de
convenio un experto tiene que verificar los datos que han
sido aportados por el deudor y el plan propuesto, tras lo
cual se procede a la apertura del procedimiento por par-
te del tribunal. Su aceptación por los acreedores se puede
realizar mediante votación, exigiéndose voto favorable
de aquellos acreedores que representen la mayoría sim-
ple de los créditos con derecho a voto. Dicha propuesta
también puede ser aceptada mediante escrito en los 20
días siguientes al cierre del acta de junta. Aceptada la
propuesta se lleva a cabo la homologación por parte del
tribunal realizando un control de legalidad sobre el con-
venio. Al igual que ocurre en el Prepackaged bankruptcy
plan, aquí se prevé también la figura del cram-down, en
la cual el tribunal podrá aceptar la propuesta de conve-
nio a pesar de no haber obtenido la mayoría necesaria.
El procedimiento del concordato preventivo termina con
la aprobación del concordato, que debe tener lugar en
el plazo de seis meses desde que el deudor presenta la
solicitud de inicio del procedimiento.
3.4. La propuesta anticipada de convenio
3.4.1. Las negociaciones para obtener adhesiones a una
propuesta anticipada de convenio.
El deudor debe solicitar la declaración del concurso
en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiese
conocido su estado de insolvencia o debiese conocerla
(art. 5.1 LCon) y dicho estado de insolvencia se preverá
que ha sido conocido por el deudor cuando se haya
producido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario
conforme al apartado 4º del artículo 2, y si se trata de
alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido
el plazo correspondiente (art. 5.2 LCon). Los hechos que
pueden servir de fundamento a una solicitud de concur-
so necesario conforme al artículo 2.4 LCon son:
Si la solicitud de declaración de concurso la pre-
senta un acreedor, deberá fundarla en título por el
cual se haya despachado ejecución o apremio sin que
del embargo resultasen bienes libres bastantes para el
pago, o en la existencia de alguno de los siguientes
hechos:
1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de
las obligaciones del deudor.
2.º La existencia de embargos por ejecuciones pen-
dientes que afecten de una manera general al patrimo-
nio del deudor.
3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa
de sus bienes por el deudor.
4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones
de alguna de las clases siguientes: las de pago de obliga-
ciones tributarias exigibles durante los tres meses anterio-
res a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de
la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación
conjunta durante el mismo período ; las de pago de sala-
rios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas
13. Al respecto vid. Alonso - Muñumer, María Enciso, “La judicialización de los
convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio”, n.º 6, 2007,
págs. 128-135; yGrossi, Maria Rosaria, “La reforma della legge fallimentare.
Commento e formule della nuova disciplina delle procedure concorsuali”, 2ª
edición, Giuffrè Editore, Milán, 2008, págs. 1845-1847.
40
de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres
últimas mensualidades.
Además en el artículo 5 bis LCon se dispone en su
apartado 1º que “el deudor podrá poner en conoci-
miento del juzgado competente para la declaración
de su concurso que ha iniciado negociaciones para
alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos
en el artículo 71 bis.1 y en la disposición adicional cuarta
o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada
de convenio en los términos previstos en esta Ley”. Y en
virtud del apartado 2º de dicho artículo se establece
que “esta comunicación podrá formularse en cualquier
momento antes del vencimiento del plazo establecido
en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de
ese momento, no será exigible el deber de solicitar la
declaración de concurso voluntario”, es decir, con ante-
rioridad a los 2 meses siguientes en que el deudor hubiese
conocido su estado de insolvencia. Por lo tanto, el deber
de declarar el concurso voluntario queda en suspenso en
el momento en que el deudor pone en conocimiento del
juez competente que está iniciando negociaciones de
propuesta anticipada.
La norma permite que se desarrolle una fase prepa-
ratoria para negociar la PAC, periodo en que el deudor
tiene la tranquilidad auspiciada por la Ley de que ningún
acreedor va a presentar concurso necesario, y al mismo
tiempo durante ese periodo puede avanzar para alcan-
zar un acuerdo de refinanciación y evitar la presentación
del concurso voluntario, y mantener la viabilidad de la
empresa con continuidad de la actividad.
Y para el supuesto de que no se alcance el objetivo
perseguido con la PAC, que los acuerdos negociados en
este trámite, entre el deudor y los acreedores, puedan
después surtir efecto en el convenio que se apruebe, ya
que muchas cuestiones han sido discutidas anteriormen-
te y por tanto se ha avanzado bastante en los trámites
de negociación.
El deber de solicitar la declaración del concurso
no se extingue definitivamente, únicamente queda en
suspenso durante un plazo de tres meses desde que el
deudor hubiese puesto en conocimiento del juez que ha
iniciado negociaciones (art. 5.5 LCon). Una vez pasado
los tres meses, el deudor haya o no obtenido adhesión
a una propuesta anticipada de convenio, deberá en el
plazo del mes hábil siguiente solicitar la declaración del
concurso.
Durante los tres meses que el deudor tiene para
obtener adhesiones toda declaración del concurso reali-
zada por persona distinta a la del deudor se considerará
bloqueada. Así queda establecido en la Ley cuando
dice que hasta que no haya transcurrido el plazo de tres
meses, no serán admitidas solicitudes de concurso a ins-
tancia de legitimados distintos del deudor o distintos del
mediador concursal (art. 15.3 LCon). Además, habrá de
finalizar el mes hábil siguiente para que dichas solicitudes
de declaración del concurso sean tomadas en cuenta.
También la Ley establece que las declaraciones realiza-
das por los acreedores durante los tres meses previstos
para obtener adhesiones se unirán a los autos teniéndo-
les por comparecidos. Esto sería si el deudor presenta la
solicitud con anterioridad a los plazos legalmente previs-
tos. Sin embargo si no llegara a presentar solicitud el deu-
dor, se tramitarán siguiendo el procedimiento ordinario
las solicitudes presentadas por los acreedores.
Por tanto, si el deudor presenta la solicitud de concur-
so con anterioridad a los plazos descritos anteriormente,
dicha solicitud será tramitada según se recoge en el
artículo 14 LCon “Cuando la solicitud hubiere sido pre-
Enero - Junio 2016

sentada por el deudor, el juez dictará auto que declare
el concurso si de la documentación aportada, aprecia-
da en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los
hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros
que acrediten la insolvencia alegada por el deudor”. En
este caso la declaración del concurso seria de carácter
voluntario, ya que la primera solicitud ha sido presentada
por el propio deudor. Por el contrario, si dicha solicitud
hubiese sido presentada por alguno de los acreedores
se consideraría concurso necesario, así lo establece el
artículo 14 LCon.
Se permite por tanto demorar hasta un máximo de
seis meses la presentación de declaración del concurso
sin que haya consecuencias por ello. Sin embargo, se
puede incurrir en dolo o culpa grave, cuando el deudor
o sus representantes legales, administradores o liquidado-
res hubieran incumplido el deber de solicitar la declara-
ción del concurso (art. 165.1 LCon)14 .
Sobre la aplicación práctica por los Tribunales de
Justicia de los preceptos citados sobre la PAC se ha
de citar el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla
(sección 5ª), de 21 de Diciembre. Si bien es anterior a la
última reforma. La elección de esta Sentencia se debe a
que trata de un supuesto de PAC en el que se analizan
pormenorizadamente los requisitos que la Ley exige para
su tramitación, y las consecuencias prácticas que para
el deudor tiene poner en marcha ese mecanismo de la
PAC. Si cabe, la Sentencia es aún más interesante por
cuanto el juez de 1ª instancia es corregido por la Audien-
cia ante la interpretación inadecuada del Artículo 5. 3,
exponiendo con claridad la Audiencia los requisitos y
cuál es la correcta interpretación de los preceptos que
hemos analizado15.
14. Al respecto vid. DIAZ MORENO, Alberto, en Jiménez Sánchez, Guillermo,
Díaz Moreno, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición,
Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, 2014, pág. 440.
15. Vid. Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª), de 21 de
diciembre de 2011, asunto n.º 268/2010, ref. Westlaw AC 2011/915.
Transcribo, por su interés, un fragmento de dicho Auto:
“La cuestión analizada en los presentes autos ha sido analizada, en supuestos
parecidos por esta Sala. Así en el Rollo 2357/10 ( JUR 2010, 371702) decíamos
que: “El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en
materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación
económica, modificó, entre otros muchos los artículos 5 y 15 de la Ley Con-
cursal, introduciendo sendos nuevos apartados en ambos. Dice el artículo 5.3
: El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor
que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para
obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenido y, dentro del
plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimien-
to del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos
tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado
las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta antici-
pada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del
mes siguiente.
Por su parte el artículo 15.3 establece: Para el caso en que el deudor haya
realizado la comunicación del art. 5.3, las solicitudes que se presenten con
posterioridad solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes
previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado la solicitud
de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo
se tramitará en primer lugar conforme al art. 14. Declarado el concurso, las
solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad
se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.
La Resolución recurrida hace una errónea interpretación del artículo 5.3 de la
LC , contraria al espíritu y finalidad del mismo, por cuanto que al deudor en
estado de insolvencia actual que ha iniciado negociaciones para obtener
adhesiones a una propuesta anticipada de convenio le exige el cumplimien-
to de unos requisitos que la reforma de la Ley Concursal no ha establecido.
Como decíamos en el Auto dictado por esta misma Sección Quinta el día
17 de marzo de 2010 (Rollo 8827/10), las finalidades del nuevo artículo 5.3 LC
no son otras que las de aplazar durante tres meses más el cumplimiento del
deber que impone la Ley concursal al deudor que se encuentra en situación
de insolvencia de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos
meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolven-
cia, cuando está negociando una propuesta de convenio anticipado, evi-
tando las consecuencias perjudiciales que acarrearía tal omisión, así como
la de protegerse frente a posibles solicitudes de concurso necesario durante
ese plazo ampliado, de conformidad con la previsión del artículo 5.3 LC . Para
Enero - Junio 2016
Doctrina
3.4.2. Presentación de la propuesta anticipada de convenio
3.4.2.1. Legitimación y plazo para presentar pro-
puesta anticipada de convenio
El deudor podrá presentar propuesta anticipada de
convenio ante el juez, desde la solicitud del concurso
voluntario o desde la declaración del concurso necesa-
rio y hasta la expiración del plazo de comunicación de
créditos siempre, claro está, que no se haya solicitado
la liquidación (art. 104 LCon).
El juez al conocer la propuesta anticipada de
convenio o una propuesta de convenio que incluya
una modificación estructural por la que se transmita
íntegramente su activo y su pasivo presentada por el
deudor, podrá aplicar el procedimiento abreviado (art.
190.2 LCon). La LCon regula también una especialidad
del procedimiento abreviado en caso de solicitud de
concurso con presentación de propuesta anticipada
(art. 191 bis LCon).
La legitimación para presentar propuesta antici-
pada de convenio la tiene única y exclusivamente el
deudor, no existiendo posibilidad legal alguna de que
dicha propuesta sea presentada por los acreedores,
independientemente del porcentaje de pasivo que
representen. Y es en este hecho donde se encuentra la
principal diferencia con el convenio que se presenta en
la denominada “fase de convenio”, artículo 113.1 LC,
donde la propuesta del mismo puede ser presentada
también por “los acreedores cuyos créditos consten en
el concurso y superen conjunta e individualmente, una
quinta parte del total pasivo resultante de la lista defi-
tales fines la Ley Concursal sólo exige que el deudor en estado de insolvencia
actual comunique al Juzgado competente para su declaración de concurso
que ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a la propuesta de
convenio. Basta la mera puesta en conocimiento del órgano judicial de la
existencia de negociaciones con acreedores para obtener su aceptación de
una propuesta de convenio. Lo que no establece el precepto legal es que
el deudor deba acreditar o presentar en el Juzgado la documentación que
justifique el contenido de un convenio definido o desarrollado (lo que sería
ciertamente difícil pues lo que el deudor está intentado en ese tiempo es
negociar con sus acreedores un convenio que sea aceptable por aquellos,
por lo que la definición precisa y concreta de los términos del mismo es algo
que se alcanzará en el momento final en el que se produzca el acuerdo de
voluntades, para lo que la Ley concursal le está concediendo un plazo de
tres meses), ni tampoco se le exige que justificación de ningún tipo acredi-
tativa del inicio de negociaciones para obtener adhesión a la propuesta
anticipada de convenio.
Si la propuesta anticipada de convenio reúne o no los requisitos mínimos
imprescindibles que establece la Ley Concursal para su viabilidad es algo
que habrá de decidirse una vez que se presente la solicitud de declaración
de concurso, la propuesta anticipada de convenio y se aporten las adhesio-
nes al mismo. La finalidad de la comunicación previa al Juzgado no es esa
como hemos indicado anteriormente, sino la de ampliar el plazo de que dis-
pone el deudor en estado de insolvencia actual para solicitar la declaración
de concurso, a fin de que pueda en ese tiempo negociar un convenio con
sus acreedores y obtener las adhesiones necesarias para su aprobación. Lo
que se enmarca en los objetivos pretendidos por el Real Decreto Ley 3/2009,
de 27 de marzo que declara en su exposición de motivos: “facilitar la refi-
nanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras
que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar
los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y mejorar la posi-
ción de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectado
por procedimientos colectivos”. Objetivos para cumplimiento el RDL 3/2009
también introduce un nuevo párrafo segundo en el apartado 1 del art. 22 LC
, y facilita la propuesta anticipada de convenio con la solicitud de reducir,
en el reformado art. 106.1 LC, las adhesiones de acreedores “de cualquier
clase”, al diez por ciento del pasivo que el deudor declara en ese momento.
En definitiva, el art. 5.3 solo establece una manifestación del deudor efec-
tuada ante el Juzgado competente, con lo que se pretende que quede
constancia y fehaciencia pública de que el deudor en estado de insolvencia
actual ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a la propuesta
anticipada de convenio. Una vez hecha esa manifestación en documento
público, con la consiguiente carga de responsabilidad que ello conlleva para
el deudor, los efectos son inmediatos y se producen ope legis: ampliación
del plazo para la solicitud de declaración de concurso, y protección frente a
posibles solicitudes de concurso necesario que pudieran presentarse durante
ese plazo ampliado. Sin que haya más requisitos que puedan exigirse”.
41
 Doctrina
nitiva de acreedores, salvo que el concursado tuviere
solicitada la liquidación”.
A la vista de lo anterior parece lógico preguntarse,
donde estriba la causa de que solo el deudor pueda
presentar la PAC, y no los acreedores, cuando la fina-
lidad es la misma evitar la liquidación, y alcanzar un
acuerdo de pagos entre deudor y acreedores.
La razón parece estar en que, en el momento en
que se prevé la presentación de la PAC el deudor es el
único que conoce la situación económico-patrimonial
de la Empresa, y por tanto es el único con conocimien-
to pleno de esa situación como para poder ofrecer esa
PAC, donde como sabemos se recoge la posible quita
o espera, calendario de pagos, etc…Y por el contrario
en la fase de convenio los acreedores ya tienen un
conocimiento más aproximado, al menos, de la situa-
ción económica de la concursada, por lo que es lógico
que puedan presentar su propuesta16.
3.4.2.2. Forma y documentación de la propuesta antici-
pada de convenio
La propuesta anticipada de convenio que presente
el deudor debe contener unos requisitos formales que
la Ley Concursal regula en el artículo 99. Ha de ser for-
mulada por escrito; e ir firmada por el deudor o en su
caso, por sus representantes con poder suficiente o por
los acreedores proponentes. Si la propuesta contiene
compromisos de pago a cargo de terceros para prestar
garantías o financiación, realizar pagos o asumir cual-
quier otra obligación, deberá ser firmada igualmente
por los acreedores proponentes o sus representantes
con poder suficiente. Las firmas de la propuesta y, en
su caso, la justificación de su carácter representativo
deberán estar legitimadas.
Además, la propuesta deberá ir acompañada
necesariamente de adhesiones de acreedores de
cualquier clase, cuyos créditos superen la quinta parte
del pasivo presentado por el deudor. Si bien si la pro-
puesta se presenta con la propia solicitud de concurso
voluntario bastará con que las adhesiones alcancen la
décima parte del mismo pasivo (art. 106.1 LCon). Tam-
bién será necesario incluir un plan de pagos (art. 100.4
LCon) y un plan de viabilidad, cuando para atender al
cumplimiento del convenio se prevea contar con los
recursos que genere la continuación, total o parcial,
en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial
(100.5 LCon).
3.4.3. Prohibiciones
La ley prevé una serie de prohibiciones respecto de la
posibilidad de formular anticipadamente una propuesta
de convenio. Dichas prohibiciones se encuentran regu-
ladas en el artículo 105 LCon y solo son aplicables a la
propuesta anticipada, no al convenio ordinario.
Así pues, el mencionado artículo establece una serie
de prohibiciones en las que si alguna de ellas concurre
en el deudor, no podrá presentar propuesta anticipada
de convenio.
Nos encontramos con prohibiciones que afectan a la
persona del deudor, por un lado respecto a su integridad
moral, pues aquellos que hayan sido condenados en
sentencia firme por una serie de delitos, tienen vedada
16. Al respecto vid. Font Servera, Juan M., “La propuesta anticipada de
convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 3/2005, pág.
149; y Sánchez-Calero, Juan, “La reforma de la propuesta anticipada de
convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 11, Segundo
semestre de 2009, pág. 85.
42
la posibilidad de presentar la PAC. Y por otro lado en
relación a su capacidad para ser buen gestor, en cuanto
que aquellos que hayan incumplido importantes obliga-
ciones contables y de gestión también tienen prohibida
la presentación de la PAC.
Las prohibiciones del artículo 105 relativas a condena
por delitos económicos no suelen ser muy frecuentes, sin
embargo es habitual solicitar la declaración del concurso
sin las últimas cuentas depositadas. Por ello, se deberá
tener cuidado con este último requisito y en el caso de
no haber depositados las cuentas, generalmente las
últimas, argumentar sólidamente la falta de depósito
para evitar los riesgos de la calificación y por supuesto la
posibilidad de poner fin a la tramitación de la propuesta
anticipada de convenio17.
Para el supuesto de que se admita a trámite la pro-
puesta anticipada de convenio, y con posterioridad se
conozca que el concursado se encuentra en causa de
prohibición para presentar la PAC, en ese caso esta se
dejará sin efecto y se podrá fin a la tramitación de la
misma.
Por eso parece oportuna la opinión de quienes afir-
man18 que la razón de ser de dichas prohibiciones es el
de no dar facilidades al deudor doloso o poco diligente.
Sin embargo, aunque parece lógico, este fundamen-
to puede ser justificable en algunas prohibiciones, pero
en la mayoría de ellas carece de fundamento. Así resulta
paradójico que el deudor incurso en prohibición pueda
formular una propuesta de convenio ordinario (art. 113
LCon) y no pueda presentar una propuesta anticipada
de convenio con el mismo contenido material, pues lo
importante no es la “bondad” del deudor, sino la “bon-
dad” del convenio propuesto.
Una clasificación de las prohibiciones resulta de poca
utilidad, habida cuenta de los distintos criterios seguidos.
3.4.4. Contenido de la propuesta anticipada de convenio.
El articulo 100 LCon se ocupa de determinar cuál
puede ser el contenido de la propuesta anticipada de
convenio. En este sentido, toda PAC habrá de contener
la proposición de una quita en la deuda (es decir, de
reducción del importe de los créditos), o un plazo de
espera para su cobro, pudiendo contener ambas pro-
posiciones, no pudiendo ser la quita superior al 50% de
la deuda, ni la espera para el pago superior al plazo de
cinco años, contados desde la fecha de la firmeza de la
resolución que apruebe el convenio19.
En los casos de empresas que puedan tener especial
trascendencia para la economía, siempre que su plan de
viabilidad así lo contemple, el juez competente puede
autorizar la superación de los limites legalmente estable-
cidos. (artículo 100.1 LCon).
17. Al respecto vid. Font Servera, Juan M., “La propuesta anticipada de
convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 3/2005, pág.
149; y Sánchez-Calero, Juan, “La reforma de la propuesta anticipada de
convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 11, Segundo
semestre de 2009, pág. 85.
18. En este sentido, vid. Font Servera, Juan M., “La propuesta anticipada
de convenio”, “Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, n.º 3/2005,
pág. 149.
19. Al respecto vid. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, Alfonso, en
Jiménez Sánchez, Guillermo J. y DÍAZ MORENO, Alberto (coords.), “Lecciones
de Derecho mercantil”, 16.ª edición, Madrid, 2013, págs. 759-760; BROSETA
PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando, “Manual de derecho mercantil”,
volumen II, 20ª edición, Madrid, 2013, pág. 626; y DIAZ MORENO, Alberto, en
Jiménez Sánchez, Guillermo, Díaz Moreno, Alberto (coords.) “Derecho Mer-
cantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo,
2014, pág. 437-438.
Enero - Junio 2016

La PAC también podrá contener proposiciones alter-
nativas para todos o algunos de los acreedores, y entre
estas, se encuentran el poder convertir los créditos en
acciones de la propia empresa, en participaciones o
cuotas sociales.
Otras de la posibilidades que permite la Ley es la
de permitir que en la PAC se incluya la venta de bienes
o derechos del concursado vinculados a su actividad
empresarial, o unidades productivas a terceros. En este
caso estos deberán asumir la obligación de dar conti-
nuidad a la empresa y cumplir con los compromisos de
pago a los acreedores, tal como se exprese en la PAC.
(Artículo 100.2 Lcon)
Las alternativas permitidas no son numerus clausus, ni las
constriñe a las citadas, sino que permite alternativas dife-
rentes mientras no sean contrarias a lo dispuesto en la Ley.
La PAC no podrá consistir en una liquidación encu-
bierta de los bienes de la concursada, y por tanto no
se podrá ceder bienes y derechos a los acreedores, ni
podrá contener para pago de sus créditos cualquier
forma de liquidación global del patrimonio del mismo.
Tampoco podrá llevarse a cabo la alteración de la
clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la
cuantía de los mismos fijada en el procedimiento. (Artí-
culo 100.3 LCon)
Las propuestas deberán presentarse acompañadas
de un plan de pagos que incluyan detalladamente los
recursos previstos para su cumplimiento, es decir todos
aquellos ingresos que se consideren que se van a incor-
porar a la masa activa, y en su caso, los procedentes de
la enajenación de determinados bienes o derechos del
concursado. (Artículo 100.4 LCon).
Cuando sea necesario contar con los recursos que
genere la actividad empresarial para dar cumplimiento a
las obligaciones asumidas en el convenio será necesario
que con la PAC se acompañe un plan de viabilidad en
el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios
y condiciones de su obtención y, en su caso, los compro-
misos de su prestación por terceros. (Artículo 100.5 LCon).
Como decíamos antes, cuando se pretenda superar
los límites de la quita y espera se habrá de especificar en
ese plan de viabilidad esa necesidad y sus justificación.
La PAC que someta la eficacia del convenio a cual-
quier clase de condición se tendrá por no presentada.
(Artículo 101 LCon.)
Si la PAC ofreciese a todos o a algunos de los acree-
dores la facultad de elegir entre varias alternativas,
deberá determinar la aplicable en caso de ejercicio de
la facultad de elección. (Artículo 102 LCon).
El incumplimiento de estos mandatos faculta al juez
para rechazar el convenio presentado. (Artículo 106.3
LCon)
Para ilustrar los aspectos expuestos resulta interesante
la lectura de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de
Castellón n.º 1 de Castellón de la Plana de 11 de septiem-
bre de 2009, que trata de un supuesto que se refiere a los
dos artículos citados (arts. 101 y 102 LCon), y en concreto
al incumplimiento de lo ordenado en estos20.
20. Vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Castellón n.º 1 de Castellón
de la Plana, de 11 de Septiembre de 2009, asunto n.º 242/2009, ref. Westlaw
JUR 2009/443272, de la cual resulta de interés lo siguiente:
“TERCERO: De adoptar un criterio riguroso en la interpretación de los requisitos
legales que marcan el contenido posible del convenio, la propuesta presen-
tada no sería admisible en los términos que han sido configuradas las diversas
alternativas, habida cuenta de la indeterminación relativa en muchos casos
Enero - Junio 2016
Doctrina
3.4.5. Evaluación de la administración concursal
El juez del concurso ha de realizar un examen de la
propuesta anticipada de convenio presentada, cuya
finalidad es el control de legalidad para que pueda ser
sometida a la consideración de los acreedores. De dicha
evaluación se ocupa la Ley Concursal en su artículo 107.
Una vez admitida a trámite la PAC, se da traslado a
la administración concursal para que proceda a su eva-
luación por plazo de diez días, de cuya tramitación es
competente el secretario judicial.
Emplazada la administración concursal, está evalua-
rá el contenido de la PAC, prestando especial atención
al plan de pagos y de viabilidad. Si la evaluación es
favorable, está se unirá al informe de la administración
concursal, y si es desfavorable o contuviere reservas, se
informará en este sentido al juez, quien podrá dejar sin
efecto la admisión de la PAC, o podrá acordar su trami-
tación, pero uniéndole el escrito donde conste el informe
de evaluación de la administración concursal.
Este precepto es coherente con lo previsto para el
convenio cuando se hace vía propuesta en la fase de
convenio (art. 115 LCon), ya que si se prevé el informe de
la administración concursal en ese caso, parece lógico
que en el de la PAC también.
En este escrito de evaluación la administración con-
cursal deberá tener en cuenta el plan de pagos previsto
y el estudio de viabilidad, si existe, y en su caso estudiar si
se halla incurso en las prohibiciones expuestas.
3.4.6. Aceptación de la propuesta anticipada de convenio
y adhesión de acreedores
La aceptación por los acreedores de la propuesta
anticipada de convenio se formaliza a través de adhe-
siones 21. El plazo con el que cuentan los acreedores para
adherirse viene regulado en el artículo 108.1 LCon. Dicho
artículo dice textualmente “desde la admisión a trámite
de la propuesta anticipada de convenio y hasta la expi-
ración del plazo de impugnación del inventario y de la
de los correspondientes plazos de espera y porcentajes de quita (ya que
podría entenderse que sin la debida concreción o determinación no es
dable a los acreedores configurar debidamente el sentido de su voto), de las
condiciones fijadas para la entrada en juego de diversos supuestos previstos
que se relacionan directa e inmediatamente con aquella determinación
(dado el contenido del art. 101.1 LC), de las previsiones de financiación a
cargo de acreedores (atendido lo establecido en los arts. 99.1 y 125.2 de la
Ley Concursal) y de la posibilidad de que pudiere producirse una transmisión
de los activos de la empresa a un tercero sin asunción de pasivo alguno por
el mismo en función de cómo se decantaran los acreedores entre las diversas
alternativas propuestas, máxime cuando la aplicable en caso de no ejercicio
de la facultad de elección no implica aquella asunción (lo que supondría,
en la práctica, no cumplir con el requisito marcado al respecto por el art.
100.2 LC e, incluso, incurrir en la prohibición del art. 100.3 por suponer en la
práctica, dadas las restantes alternativas, una forma de liquidación global
del patrimonio empresarial)…
CUARTO: No obstante, con independencia de la posición que se adopte en
función de lo reseñado genérica y concretamente, se aprecia la concurren-
cia de dos circunstancias no soslayables en modo alguno que impiden la
admisión de la propuesta:
1) Supeditación de la eficacia del convenio a una condición, cuando el
art. 101 LC dispone que la propuesta que someta la eficacia del convenio a
cualquier clase de condición se tendrá por no presentada.
2) Amplia superación de los límites legales marcados para las quitas y esperas
por el art. 100.1, no habiéndose aducido motivos para justificar la misma, sin
que los mismos resulten tampoco del contenido de la propuesta.
En atención a lo expuesto
PARTE DISPOSITIVA: Inadmitir la propuesta anticipada de convenio presenta-
da por la representación procesal de la concursada AZU-VI SA, con archivo
de los presentes autos”.
21. Vid. DIAZ MORENO, Alberto, en Jiménez Sánchez, Guillermo, Díaz Moreno,
Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, Volumen 10, 15ª edición, Madrid-
Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, pág. 443.
43
 Doctrina
lista de acreedores, cualquier acreedor podrá manifestar
su adhesión a la propuesta con los requisitos y en la for-
ma establecidos en esta ley”. No obstante, también es
posible que el plazo para adherirse a una propuesta anti-
cipada de convenio comience antes de que se inicie el
procedimiento concursal. Ejemplo de ello, es el caso en
que el deudor presente propuesta anticipada de conve-
nio junto con la solicitud del concurso. Para este caso, el
cual es muy frecuente, el deudor deberá acompañar la
propuesta anticipada de convenio junto con adhesiones
antes del inicio del procedimiento.
Para la adhesión de los acreedores se tienen que dar
unos requisitos de forma que se encuentran regulados
en el artículo 103 LCon. Estos requisitos que tienen que
cumplir los acreedores son los siguientes:
- Deberán cumplir los plazos y efectos que establece
la Ley Concursal.
- Tienen que ser adhesiones puras y simples, sin con-
dicionamiento. En caso contrario, será nula la adhesión.
- La adhesión ha de expresar la cuantía del crédito
o de los créditos que fuera titular el acreedor, su clase, y
ha de ser efectuado mediante comparecencia ante el
Secretario judicial o mediante instrumento público.
- La adhesión a estos convenios por parte de las
Administraciones y organismos públicos se hará respe-
tando las normas legales y reglamentarias especiales
que las regulan.
La Ley disciplina un supuesto para el caso en que la
adhesión por parte de alguno de los acreedores tuviese
un defecto de forma o de contenido. Así el artículo 131.2
LCon establece que “si la infracción apreciada afectase a
la forma y contenido de algunas de las adhesiones, el juez,
mediante auto, concederá el plazo de un mes para que
aquéllas se formulen con los requisitos y en la forma esta-
blecidos en la Ley, transcurrido el cual dictará la oportuna
resolución”. A pesar de lo expuesto sobre dicho artículo,
hay quienes afirman que en la práctica se pueden plan-
tear problemas tales como la brevedad de los plazos que
establece el artículo 109.1 LCon y la duda sobre a quién ha
de darse el plazo de subsanación, bien al deudor, bien a
los acreedores irregularmente adheridos o bien a ambos22.
El articulo 109.1 LCon establece que “dentro de los
cinco días siguientes a aquel en que hubiere finalizado
el plazo de impugnación del inventario y de la lista de
acreedores si no se hubieren presentado impugnacio-
nes o, de haberse presentado, dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo
para la revocación de las adhesiones, el Secretario
judicial verificará si las adhesiones presentadas alcanzan
la mayoría legalmente exigida. El secretario, mediante
decreto, proclamará el resultado. En otro caso, dará
cuenta al Juez, quien dictará auto abriendo la fase de
convenio o liquidación, según corresponda”.
En cuanto a la cuestión de la adhesión a una pro-
puesta anticipada de convenio, la ley establece que no
pueden adherirse aquellos que sean titulares de créditos
subordinados, aquellos cuyos créditos hayan sido adqui-
ridos entre vivos y después de la declaración del con-
curso, salvo adquisición a título universal o por ejecución
forzosa o entidad sometida a supervisión financiera (art.
122.1 LCon).
Por tanto, para la aprobación de la PAC, según la
ley habrán de adherirse acreedores que sean titulares
22. En este sentido, vid. Font Servera, Juan M., “La propuesta anticipada
de convenio”, “Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, n.º 3/2005,
pág. 149.
44
de créditos por importe de la mitad del pasivo ordinario
del concurso (art. 124.1 LCon). Sin embargo, será sufi-
ciente con que el porcentaje del pasivo que se adhiere
sea superior al que vote en contra cuando la propuesta
consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en
plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de
los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte
por ciento (art. 124.2 LCon).
La ley no solo regula la adhesión o no adhesión de
los acreedores, sino que también regula la posibilidad de
disconformidad de la propuesta por parte de los acree-
dores. En este sentido el apartado 2º de dicho artículo
establece también que en los supuestos de propuesta
anticipada y de tramitación escrita, los acreedores
deberán manifestar su voto en contra con los mismos
requisitos y plazos previsto para las adhesiones. Según
dicho apartado 2º también se consideran incluidos en el
pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegia-
dos que voten a favor de la propuesta. Por tanto, como
conclusión puede decirse que podrían adherirse a una
propuesta anticipada de convenio tanto acreedores
ordinarios como acreedores privilegiados, salvo que se
incurriese en lo dispuesto en el articulo 122.1 LCon.
Por otro lado, la Ley Concursal establece la regla
de la irrevocabilidad de las adhesiones. Sin embargo,
dicha Ley también establece una excepción a la irrevo-
cabilidad de las adhesiones en el artículo 108 en el que
expone que “en el caso de que la clase o la cuantía del
crédito expresadas en la adhesión resultaren modifica-
das en la redacción definitiva de la lista de acreedores,
podrá el acreedor revocar su adhesión dentro de los
cinco días siguientes a la puesta de manifiesto de dicha
lista en la Oficina judicial. En otro caso, se le tendrá por
adherido en los términos que resulten de la redacción
definitiva de la lista”.
Por último, es necesario citar el artículo 125 LCon para
aquellos supuestos especiales de acreedores a los que
se les atribuye un trato singular en la adhesión. En estos
casos, además de la obtención de la mayoría prevista
en la ley será necesario la obtención de la misma propor-
ción del pasivo no afectado por el trato singular.
3.4.7. Aprobación judicial del convenio anticipado
La aprobación judicial del convenio viene regulada
en el artículo 109.1 LCon23. Así, una vez pasados 5 días
desde la finalización del plazo de impugnación del inven-
tario y de la lista de acreedores si no se han producido
impugnaciones o dentro de los 5 días siguientes a la
finalización del plazo para la revocación de adhesiones,
el Secretario judicial comprobará que las adhesiones
alcanzan la mayoría exigida y proclamará el resultado
mediante decreto.
No obstante, la aprobación judicial procede según el
artículo 109.2 LCon una vez obtenida la mayoría, el juez
dictará sentencia aprobatoria en los 5 días siguientes al
vencimiento del plazo de oposición a la aprobación
judicial del convenio previsto en el artículo 128.1 LCon,
a excepción del supuesto de que se hubiese formulado
oposición (en cuyo caso ha de tramitarse ésta) o sea
rechazado de oficio por el juez, tal y como se encuentra
establecido en los artículos 128 a 131. La sentencia apro-
batoria pone fin a la fase común del concurso y, sin aper-
tura de la fase de convenio, declarara aprobado éste.
23. Vid. Díaz Moreno, Alberto, en Jiménez Sánchez, Guillermo, Díaz Moreno,
Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-
Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, págs. 452-453.
Enero - Junio 2016

Si no se alcanza la mayoría exigida, el secretario judi-
cial dará cuenta al Juez, quien dictará auto abriendo la
fase de convenio o liquidación, según proceda.
Sin embargo, la no aprobación de la propuesta no
significa que ésta se agote definitivamente, pues la Ley
prevé en su artículo 110.1 que el juez en el plazo de 3 días
requiera al deudor para que se pronuncie sobre si quie-
re mantener su propuesta de convenio bien para que
sea sometida a la junta de acreedores o para solicitar
la liquidación. Si el deudor no se pronuncia en el plazo
de 3 días la Ley no prevé otra consecuencia que la que
lleva al juez a dictar auto abriendo la fase de convenio
y señalando fecha para la junta de acreedores. Si por
el contrario el deudor manifiesta su deseo de mantener
propuesta anticipada no aprobada para ser sometida a
junta de acreedores, el juez dictara auto convocando
dicha junta de acreedores .
La materia tratada en los apartados anteriores, junto
con las demás cuestiones relativas a la PAC es objeto de
resoluciones judiciales, en las que desde un punto de vis-
ta de aplicación práctica se analizan dichas cuestiones.
Así, en concreto resulta de especial interés la Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid, de 7 de
Febrero de 2013, que aprueba las propuestas anticipa-
das de convenio 24.
3.5. El convenio aprobado de una propuesta anticipada
3.5.1. Eficacia del convenio aprobado
La Ley concursal regula en su artículo 133 el comienzo
24. Vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid n.º 6/2013, de
7 de febrero, asunto n.º 700/2011, ref. Westlaw AC 2013/688.
Transcribo, por su interés, un fragmento de dicha Sentencia:
“ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- En fecha de 21 de febrero de 2012 se presentaron por las partes
concursadas, GENERAL DE DISTRIBUCIÓN FIESTASA S.L. y FIESTA S.A., sendas
propuestas anticipadas de convenio y planes de viabilidad, con cuanta
documentación adjunta se consideró precisa, y las adhesiones de los acree-
dores exigidas legalmente.
Admitidas a trámite las citadas propuestas de convenio, mediante Auto de
fecha 14 de marzo de 2012, se confirió traslado de ellas a la administración
concursal, la que presentó informe favorable de evaluación de las mismas en
fecha de 21 de marzo de 2010.
SEGUNDO.- Que dado que las adhesiones a las propuestas anticipadas
de convenio presentadas alcanzaban la mayoría legalmente exigida, por
Decreto de 6 de julio de 2012 se proclamó el resultado. Transcurrido el plazo
contemplado en el artículo 128 de la Ley Concursal sin que ningún acreedor
se opusiera a la aprobación de los convenios, y de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 109.2 de la Ley Concursal, quedaron los autos en poder del
proveyente para resolver.
TERCERO.- Que en la tramitación de este expediente se ha observado todas
las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Marco normativo del control judicial sobre el convenio aprobado.
Una vez aprobados los convenios anticipados por las adhesiones de los
acreedores obtenidas en plazo legal establecido en el art. 108 LC, por el art.
109.2 LC se impone la necesidad de someter tales convenios a la aprobación
judicial. El alcance del control judicial del convenio difiere según se haya
formulado oposición a su aprobación por las personas legitimadas, art. 128LC,
alcanzando no sólo cuestiones formales relativas a su aprobación, sino tam-
bién atenientes a la viabilidad objetiva del contenido del convenio, respecto
de aquellos supuestos donde no se deduzca oposición de parte.
En este último caso, el control de oficio del convenio, art. 131 LC, se limita
a la comprobación de que para la adopción del convenio se han obser-
vado todas las formalidades y garantías sobre el contenido del convenio
y conformación de la voluntad colectiva del pasivo concursal, ya que ello
determina la extensión de los efectos del convenio no sólo a los acreedores
que se hubieran adherido a la propuesta anticipada formulada por el deu-
dor concursado, art. 106 LC , sino a todos ellos, art. 134 LC. No se trata de un
mero acuerdo vinculante sólo para los firmantes, sino de una expresión de
una voluntad colectiva, propia del proceso concursal con efecto ad extra.
Por ello se impone tal control judicial, el cual se limita, como se ha dicho, a
un control de mera legalidad sobre cuestiones reguladas por normas impe-
rativas.”
Enero - Junio 2016
Doctrina
y alcance de la eficacia del convenio25. Así dicho artí-
culo establece en su apartado primero que el convenio
adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que
lo apruebe. Por lo tanto, el convenio aceptado pero no
aprobado no tiene eficacia. No obstante, la Ley no exige
que se notifique la sentencia de aprobación al deudor y
los acreedores para el inicio de su eficacia.
Sin embargo, hay ocasiones en las que la eficacia
no se adquiere desde la fecha de la sentencia de su
aprobación y la Ley también las contempla. Así pues, en
el caso de retrasar la eficacia del convenio, el artículo
133.1 LCon establece que el juez por razón del contenido
del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte,
retrasar de forma total o parcial, esa eficacia a la fecha
en que la aprobación alcance firmeza. El artículo 197.6
LCon también establece que se acuerde la suspensión
de los efectos del convenio en caso de recurso contra la
sentencia aprobatoria del convenio.
La Ley Concursal contempla asimismo, la posibilidad
de anticipar la eficacia del convenio. En concreto, el
artículo 129.4 LCon establece que el juez como medida
cautelar y para evitar las consecuencias negativas de
la demora derivada de la tramitación de la oposición,
al admitir a trámite la oposición, podrá acordar que se
inicie el cumplimiento del convenio aceptado, bajo las
condiciones provisionales que determine.
Por otro lado, la LCon regula en su artículo 136 la efi-
cacia novatoria. Dicho efecto supone la extinción de los
créditos por la parte a la que afecta la quita y el aplaza-
miento de su exigibilidad por el tiempo de espera. Cuan-
do el legislador utiliza la expresión eficacia novatoria
para etiquetar los efectos del convenio sobre los créditos,
ésta no debe ser entendida en sentido propio o extintivo,
sino en el sentido de novación como modificación26.
3.5.2. Efectos del convenio aprobado
Los efectos del convenio aprobado27 pueden clasi-
ficarse en:
- Efectos sobre el procedimiento: el artículo 133.2
LCon establece que desde la eficacia del convenio
cesarán todos los efectos de la declaración del con-
curso, quedando sustituidos por los que se establezcan
en el propio convenio, a excepción de los deberes de
colaboración e información que permanecerán hasta la
conclusión del procedimiento.
- Efectos sobre el deudor: en el caso de un convenio
aprobado mediante propuesta anticipada, los efectos
que se producen sobre el deudor son fruto de su volun-
tad y del ejercicio de su autonomía privada en la realiza-
ción de negociaciones con los acreedores.
- Efectos sobre los acreedores y sus créditos: según el
artículo 134 LCon el convenio vincula a los acreedores
ordinarios y subordinados respecto de los créditos que
fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque
por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. Tam-
25. Vid. Díaz Moreno, Alberto, en Jiménez Sánchez, Guillermo, Díaz Moreno,
Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-
Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, págs. 458-459.
26. Vid. Díaz Moreno, Alberto, en Jiménez Sánchez, Guillermo, Díaz Moreno,
Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-
Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, pág. 463.
27. Vid. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, en Jiménez Sánchez, Guiller-
mo J. y DÍAZ MORENO, Alberto (coords.), “Lecciones de derecho mercantil”,
16.ª edición, Madrid, 2013, págs. 634-635; y Díaz Moreno, Alberto, en Jiménez
Sánchez, Guillermo, Díaz Moreno, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”,
volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, pág.
459.
45
 Doctrina
bién vinculará a aquellos acreedores privilegiados que
hubiesen votado a favor de la propuesta o cuya firma o
adhesión se hubiese computado como voto favorable.
Los acreedores privilegiados que no se hayan adherido o
no hayan votado a favor de una propuesta de convenio,
podrán hacerlo una vez aceptado por los acreedores o
aprobado por el juez, mediante adhesión, con anteriori-
dad a la declaración judicial de cumplimiento, estando
por tanto afectados por el convenio.
Por otro lado, los acreedores subordinados quedarán
afectados por las mismas quitas y esperas establecidas
en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de
espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento
del convenio respecto de los acreedores ordinarios.
3.6. Cumplimiento e incumplimiento del convenio
3.6.1. Cumplimiento
La última etapa del convenio concursal la constituye
la ejecución del mismo, ya que supone la realización
del fin para el cual se celebró el concurso 28. Esto es, la
extinción de las obligaciones, la liberación del deudor y
la consiguiente satisfacción de los intereses de los acree-
dores. Por tanto, para que el cumplimiento del convenio
se lleve a cabo, el legislador prevé una serie de medidas
de aseguramiento.
La Ley permite la posibilidad de establecer medidas
prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades
de administración y disposición del deudor durante el
procedimiento. Dichas medidas se encuentran reguladas
en el artículo 137 LCon.
La desatención, o infracción de estas medidas,
por ser perjudicial para los acreedores conducirán a la
declaración de incumplimiento del convenio.
Otra de las cautelas previstas por el legislador y que
se encuentra recogida en el artículo 138 LCon, consiste
en la obligación por parte del deudor de informar al juez
del concurso sobre el cumplimiento del convenio cada
seis meses, a partir de la fecha de la sentencia aproba-
toria del convenio.
Además el deudor deberá también presentar al juez
del concurso, una vez que estime cumplido el convenio,
el informe correspondiente con la justificación adecuada
y solicitará la declaración judicial de cumplimiento (art.
139.1 LCon). Si el deudor incumple esta exigencia, y esto
provoca perjuicio a los acreedores, estos podrán solicitar
la declaración de incumplimiento de convenio.
Una vez que el deudor haya presentado al juez del
concurso el informe correspondiente con la justificación
adecuada y haya solicitado la declaración judicial de
cumplimiento, estos documentos se pondrán de mani-
fiesto en la Oficina judicial y pasados 15 días el juez, si
estima cumplido el convenio, lo declara mediante auto,
y dará la misma publicidad que a su aprobación (art.
139.2 LCon).
La LC no establece ningún plazo para que los acree-
dores puedan oponerse a la declaración de cumplimien-
to del convenio, pero ello no significa que no puedan
hacerlo, ya que si estiman que el cumplimiento no se dio
podrán interponer recurso de reposición contra el auto
que declara el cumplimiento del convenio tal y como
28. Vid. BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando, “Manual de
derecho mercantil”, volumen II, 20ª edición, Madrid, 2013, pág. 629; y Díaz
Moreno, Alberto, en Jiménez Sánchez, Guillermo, Díaz Moreno, Alberto
(coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona,
Buenos Aires-São Paulo, págs. 467-469.
46
establece el artículo 197.3 LCon, o bien podrán solicitar
dentro de los dos meses siguientes a contar desde la últi-
ma publicación del auto de cumplimiento de convenio,
la declaración de incumplimiento (art. 140.1 LCon).
Una vez que el auto de declaración de cumplimiento
ha adquirido firmeza, y haya transcurrido el plazo legal-
mente establecido para la caducidad de las acciones
de declaración de incumplimiento, o bien por que
dichas acciones hayan sido rechazadas por resolución
judicial firme, el juez dictará auto de conclusión del
concurso y se le dará la publicidad que establecen los
artículos 23 y 24 LCon.
Por lo tanto, dicho auto de conclusión del concurso
tiene una serie de consecuencias, esto es, el cumpli-
miento del convenio que supone la extinción de las
obligaciones del convenio y la liberación del deudor y
por consiguiente la satisfacción legal de los acreedores.
3.6.2. Incumplimiento
El régimen jurídico del incumplimiento está dirigido a
proteger los intereses de los acreedores, así el legislador
establece los supuestos de incumplimiento del convenio,
pero también hay otros casos en los que no es necesario
llegar a la declaración de incumplimiento del convenio
pues se abre directamente la fase de liquidación 29.
En primer lugar, el convenio ha de ser cumplido en
sus propios términos, en el tiempo y forma pactados. Pero
esto no siempre ocurre puesto que su cumplimiento se
puede ver impedido por diversos motivos. Puede ocurrir
que se haya aprobado un convenio y se haya iniciado
su cumplimiento, pero el deudor tuviese problemas de
solvencia y no se consiguiesen resolver mediante el con-
tenido pactado en el convenio, no sería necesario llegar
hasta el punto de declaración de incumplimiento del
contrato, sino que dicho proceso se agilizaría mediante
la solicitud directamente de la fase de liquidación.
Sin embargo, hay otros casos en los que no es posible
solicitar la fase de liquidación, sino que es necesaria la
declaración de incumplimiento, en aquellos en que se
produce un incumplimiento concreto de alguna de las
obligaciones contraídas por el deudor u otros obligados.
Cabría citar como motivo de declaración de incumpli-
miento de convenio el hecho de que se produzca un
retraso en la ejecución de la prestación debida, la falta
de voluntad de cumplir etc.
En estos casos, si el deudor ha realizado algún incum-
plimiento, el legislador legitima a los acreedores para que
puedan solicitar la declaración de incumplimiento ante
el juez competente. Dicha solicitud puede ser ejercitada
desde el momento en que se produce el incumplimiento y
hasta los dos meses siguientes a la publicación del auto de
cumplimiento. La solicitud será tramitada a través de inci-
dente concursal y contra la sentencia que resuelva dicho
incidente cabe recurso de reposición (art. 140 LCon). A
pesar de que el legislador legitime a los acreedores para
que soliciten la declaración de incumplimiento, solo el
acreedor afectado por dicho incumplimiento podrá soli-
citarlo (art. 140.1 LCon). Sin embargo, cabría la posibilidad
de que cualquier acreedor pueda solicitar la declaración
de incumplimiento cuando se produzca infracción de
alguna de las medidas prohibitivas o limitativas del ejerci-
cio de las facultades de administración y disposición del
deudor que el convenio puede establecer (art. 137 LCon).
29. Al respecto vid. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, Alfonso, en Jimé-
nez Sánchez, Guillermo J. y DÍAZ MORENO, Alberto (coords.), “Lecciones de
derecho mercantil”, 16.ª edición, Madrid, 2013, págs. 767-768.
Enero - Junio 2016

Los efectos de la declaración de incumplimiento de
convenio son la rescisión del convenio concursal y la des-
aparición de los efectos sobre los créditos que produce
el convenio concursal aprobado. Por lo tanto los créditos
no se extinguen ni se aplazan por la quita y espera tal y
como está previsto en el convenio ni se ven afectados
por el contenido del convenio (art. 136 LCon).
Por último, una vez que el juez declara el incumpli-
miento del convenio se abre de oficio la fase de liquida-
ción y ello acarrea una serie de consecuencias para el
deudor si dicho incumplimiento fue por causa imputable
a él.
4. Conclusiones
A pesar de la novedad que la PAC supuso en nuestra legis-
lación y de las grandes esperanzas que se depositaron en
ella por el legislador, desde la entrada en vigor de la Ley
22/2003, de 9 de julio Concursal, ha sido un instrumento muy
escasamente utilizado.
En un intento de cambiar esta situación el Real Decreto-
ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en mate-
ria tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de
la situación económica, modificó ciertos aspectos de la
disciplina de la PAC.
Por un lado, en la forma y contenido de la comuni-
cación al juzgado del inicio de negociaciones para la
obtención de adhesiones a una PAC, a la que se refería
el art. 5.3 LCon. Y por otro, en el posible empleo de dicha
comunicación y de los plazos contenidos en el menciona-
do precepto para tratar de superar la situación de insol-
vencia, sobre todo mediante la búsqueda de un acuerdo
de refinanciación, de modo que el deudor pudiera eludir
la obligación de solicitar el concurso de acreedores.
Con la reforma de 2014 la figura de la comunicación
de la PAC se convierte en un instrumento más útil para la
empresa, fruto de la evolución que había tenido por las
decisiones judiciales, plasmadas en el art. 5.bis de nue-
va redacción, y más cuando le dotaba de medidas de
refinanciación, tan importantes en esa etapa, que busca
que empresas viables no finalicen en liquidación como
consecuencia de las rigideces del sistema concursal, y
a través de esta medida preconcursal salvar el mayor
número de empresas, sin olvidar los legítimos derechos de
los acreedores.
Si se alcanzarán los objetivos previstos es aún pronto
para saberlo, si bien la estadística que hemos incluido al
principio de este trabajo apunta a un cambio de tenden-
cia tras la reforma.
5. Bibliografía y fuentes utilizadas
Doctrina científica utilizada:
Alonso - Muñumer, María Enciso, “La judicialización de
los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de
convenio”, n.º 6, Madrid, 2007.
Argente Álvarez, Javier, Castilla Martínez, José María, Ferré
Falcón, Juan, Mellado Benavente, Francisco, Ruiz de Ale-
gría Carrero, Iván y Viñals Gabañach, Gloria, “Comenta-
rios a la reforma de la Ley Concursal”, Madrid, 2010.
Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando, “Manual de
derecho mercantil”, volumen II, 20.ª edición, Madrid, 2013.
Font Servera, Juan M., “La propuesta anticipada de con-
venio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º
3, 2005, pag. 149.
Enero - Junio 2016
Doctrina
González Navarro, Blas Alberto, “El nuevo artículo 5 bis de
la Ley Concursal tras la reforma de 2014”, Revista Aranzadi
Doctrinal, n.º 2/2014.
Grossi, Maria Rosaria, “La reforma della legge fallimentare.
Commento e formule della nuova disciplina delle proce-
dure concorsuali”, 2.ª edición, Giuffrè Editore, Milán, 2008.
Jiménez Sánchez, Guillermo J. y Díaz Moreno, Alberto
(coords.), “Lecciones de derecho mercantil”, 16.ª edición,
Madrid, 2013.
Jiménez Sánchez, Guillermo J. y Díaz Moreno, Alberto
(coords.), “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición,
Madrid-Barcelona, Buenos Aires-Sâo Paulo, 2014.
Ripol Carulla, Ignacio, “Admisión a trámite de la propues-
ta anticipada de convenio y adhesión de acreedores
subordinados”, Revista de Derecho Concursal y Paracon-
cursal, n.º 13, 2010, pág. 363.
Sánchez-Calero, Juan, “La reforma de la propuesta anti-
cipada de convenio”, Revista de Derecho Concursal y
Paraconcursal, n.º 11, 2009, pág. 85.
Yaquet Yeste, Teodora, “Contribución a la caracteriza-
ción de la propuesta anticipada de convenio”, Revista
de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 4, 2006, págs.
227-245.
Doctrina científica consultada:
Fernández de la Gándara, Luis y Sánchez Álvarez, Manuel
M. (coords), “Comentarios a la Ley Concursal”, colección
Garrigues, Madrid-Barcelona, 2004.
Rojo Fernández-Río, Ángel y Beltrán Sánchez, Emilio (dirs.),
“Comentario a la Ley Concursal”, tomo II, Madrid, 2004.
Jurisprudencia:
Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid, de
16 marzo de 2006, asunto n.º 476/2005, ref. Westlaw
AC/2006/504.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Castellón n.º 1
de Castellón de la Plana, de 11 septiembre de 2009, asun-
to n.º 242/2009, ref. Westlaw JUR/2009/443272.
Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª), de
21 diciembre de 2011, asunto n.º 268/2010, ref. Westlaw
AC/2011/915.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid,
n.º 6/2013, de 7 febrero de 2013, asunto n.º 700/2011, ref.
Westlaw AC/2013/688.
Enlaces:
Instituto Nacional de Estadistica (INE): http://www.ine.es/
jaxiT3/Datos.htm?t=3164
Ley Concursal (LCon): http://noticias.juridicas.com/base_
datos/Privado/l22-2003.html
Bankruptcy Code: http://www.law.cornell.edu/uscode/
text/11
ABC de Sevilla: http://sevilla.abc.es/
Bases de datos:
Westlaw insignis: http://www.westlawinsignis.es/maf/app/
authentication/formLogin
47
 Doctrina
José Luis Vilaplana Villajos, Abogado
Presidente de la Asociación Andaluza de Compliance
El compliance,
un cambio de actitud en las empresas.
La ética del cumplimiento
1. Compliance. Qué es. ¿Una Moda?
Hoy en día es una realidad, comercialmente
hablando, que a nivel de ofertas jurídicas, lo
que lleva asociado el vocablo Compliance está
absolutamente de “moda”, e incluso no sólo es que esté de
moda es que si no lleva semejante adjetivo, parece que no
se venderá, entonces ¿es una nueva línea de negocio para
los abogados?
A qué viene esta entrada, (más allá de esperar captar
mínimamente tu atención) pues bien, así como el término
Compliance (ya de por si término Anglosajón y nos gusta
pensar que lo de “fuera” siempre es mejor, pues eso…) se tra-
duce por Cumplimiento, algo inherente a cualquier disciplina
del Derecho, todas ellas basadas en el cumplimiento de las
diferentes normas, armonizadas entre sí dentro de un ordena-
miento jurídico común.
Así las cosas, nadie se puede atribuir el término Complian-
ce en exclusiva, pese a que en primera instancia nos vendrá
a la mente la prevención de la Responsabilidad Penal de la
Persona Jurídica (RPPJ), ya que ha sido en ese ámbito del
Derecho donde se ha empezado a utilizar con asiduidad,
principalmente en nuestro sistema jurídico a partir de la entra-
da en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la
que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviem-
bre, del Código Penal, que más tarde se consolida mediante
la reforma en la LO 1/2015, de 30 de marzo.
Incluso podemos hablar no sólo de un solo nivel de cum-
plimiento de las normas jurídicas, sino de las “normas de alto
y bajo nivel” o incluso de normas de adscripción voluntaria o
no, (LPD, LPBC, LPRL, Etc…) o “simples” estándares internacio-
nales, como son las normas ISO. Entonces se puede afirmar
que el término genérico Compliance, en el ámbito empresa-
rial, es la disposición efectiva de toda organización a cumplir
con sus obligaciones legales, estatutarias, contractuales y
reglamentarias, incluyendo normas jurídicas y de adscripción
voluntaria.
Aunque, y habría que preguntarse el por qué es esto
interesante, por que el término Compliance carece de inte-
rés en sí mismo, y adquiere su valor cuando se le asocia a un
programa o modelo para poder alcanzar el Cumplimiento.
Los famosos ya modelos de cumplimiento, lo que acaba sien-
do factor de servicios y comercialización, así como “utilidad”
conocer su existencia por nosotros los abogados.
Se amplía el contexto inicial de ser un marco de normas
para cumplir o incumplir, y empezamos a hablar y manejar
él de un modelo de organización y gestión que incluya las
medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos,
ilícitos en general o incumplimientos/no-conformidades con
la norma voluntaria, según la amplitud o el enfoque que que-
ramos darle, conforme el criterio anterior.
48
2. Compliance. Qué no es. Confusiones típicas.
a) No es una asesoría jurídica de empresa, ni interna ni exter-
na
La irrupción del Compliance en todo tipo de compañías y
sectores se está haciendo de forma muy diversa a nivel organi-
zativo dependiendo del volumen, actividad, sector e historia de
cada empresa: como un área independiente, dentro de área
Legal y Compliance, más vinculado a Auditoría Interna, Control
Interno o Gestión de Riesgos, e incluso dentro de las áreas de
responsabilidad de Ética y Responsabilidad Social Corporativa.
De entre todas existen características que, podrían dife-
renciarlas de lo que entenderíamos como habituales funcio-
nes de la Asesoría Jurídica de una empresa y son:
- Carácter autónomo e independiente del área de Com-
pliance. Esto es así, para que cualquier conducta pueda ser
investigada de forma nítida y sin interrupciones ni impedimen-
tos por otras áreas o intereses dentro de la organización.
- Carácter más preventivo y asociado al análisis y la ges-
tión de riesgos. Mientras que en muchas compañías el papel
de la Asesoría es en muchos casos contractual y después
contenciosa, la función de Compliance realiza análisis de
riesgos, evaluaciones de impacto de nuevos requisitos norma-
tivos, estudio del retorno de inversión antes de acometer un
proyecto de cumplimiento normativo, medición de los niveles
de cumplimiento ante una norma, etc.
- Capacidad de investigación interna ante p.e. una
denuncia interna, con el objetivo de esclarecer los hechos
acaecidos y evaluar si los mismos suponen un quebranta-
miento de las normas o políticas corporativas, así como los
riesgos que los mismos suponen para la compañía.
b) Esto del Compliance es un invento “de fuera”, y aquí
no puede funcionar.
Han existido muchas voces escépticas sobre la aplicación
de esta responsabilidad en empresas, al creer que el sistema
de responsabilidades que ya existía para los administradores
y empleados era suficiente y adecuado.
Si bien es cierto que aún no hay muchas sentencias por
las que se haya condenado a una empresa con responsabili-
dad penal, ya podemos hablar de 2-3 sentencias del Tribunal
Supremo, febrero y marzo de 2016, en que definitivamente se
empieza a interpretar, qué, quienes, cómo cuánto, cuándo,
se recoge en este art. 31 bis tan releído y comentado.
Siempre he venido diciendo, que desgraciadamente
harán falta más sentencias, pero sobre todo, ese tipo de
resolución que sea definitivamente “mediática” bien por la
persona “jurídica” condenada, ya sea por la repercusión que
le quieran dar los “otros medios sociales”.
Enero - Junio 2016

Quizá la imputación de Volkswagen AG, esta misma
semana de julio de 2016, por delitos de fraude de Subvencio-
nes y contra el Medio Ambiente, por el Juez Ismael Moreno
de la Audiencia Nacional sea un gran paso en este sentido.
  de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el
3. Análisis de la Circular de la fiscalía 1/2016
En este articulo no podía faltar la alusión a la Circular por su
significativa repercusión, hay que tener presente que, no obs-
tante tener las Circulares de la Fiscalía un valor orientativo, no
vinculante, sí sirven en cambio de instrumento para unificar
criterios de interpretación de las normas que, en no pocos
casos, son seguidas por la jurisprudencia.
La circular entra en valorar muchos de los puntos, pero
principalmente se centra en:
a) Los requisitos del programa de cumplimiento que pue-
den dar lugar a la exención de la responsabilidad penal.
b) Los criterios que seguirá la propia Fiscalía para valorar
la eficacia de los programas de cumplimiento. Que será la
que veamos en este artículo.
c) La figura del oficial de cumplimiento.
d) Quién debe probar en un procedimiento penal que el
programa de cumplimiento es eficaz (carga de la prueba).
Siendo muy recomendable su lectura íntegra.
La Fiscalía afirma que no es tarea fácil definir unos crite-
rios uniformes aplicables a los diferentes tipos de sociedades,
habida cuenta de su distinta organización, modelos de
negocio, naturaleza y extensión de sus transacciones, sus pro-
ductos o servicios o sus clientes. No obstante lo cual, sí propor-
ciona unos primeros criterios interpretativos que tienen como
objetivo valorar la adecuación y eficacia de los Programas de
cumplimiento. Dichos criterios son los siguientes:
• Estos programas “deben ser claros, precisos y eficaces
y, desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia
de un programa, por completo que sea, sino que deberá
acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito
que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de
idoneidad entre el contenido del programa y la infracción.”
Estos programas han de estar correctamente adaptados a
las necesidades y naturaleza de la empresa, por lo que la
empresa ha de huir de los programas estandarizados se insiste
en que sean un “traje a medida” las posibilidades de riesgo y
delito no es la misma de una empresa a otra, dependen del
sector, característica, ubicación, etc.
• Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expe-
didas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluado-
ras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, (p.ej.
la norma ISO 19600) mediante las que se manifiesta que un
modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán
apreciarse como un elemento adicional positivo de su obser-
vancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del pro-
grama, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva
compete al órgano judicial.
• Cualquier Programa de cumplimiento eficaz depende
del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la
compañía. El comportamiento y la implicación del órgano de
administración y de los principales ejecutivos son claves para
trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.
• Se entenderá que un programa es eficaz e idóneo
cuando permite “reducir de forma significativa el riesgo de
comisión del delito, adjetivación imprecisa que obligará al
juez a efectuar un difícil juicio hipotético y retrospectivo sobre
la probabilidad que existía de la comisión de un delito que ya
se ha producido.”
• Si bien la detección de delitos no está expresamente
incluida en la enunciación ni en los requisitos de los Progra-
Enero - Junio 2016
Doctrina
mas de cumplimiento, forma parte, junto con la prevención,
de su contenido esencial, de tal manera que la capacidad
de detección de los incumplimientos supondrá un elemento
sustancial de la eficacia de los Programas de cumplimiento.
• La comisión de un delito no invalida automáticamente
el Programa de cumplimiento, pero también es cierto que
este puede quedar seriamente en entredicho.
• El comportamiento de la corporación en relación con
anteriores conductas es relevante para deducir la voluntad
delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su
cultura ética o, por el contrario, evidencia la ausencia de tal
cultura, desnudando el modelo de organización como un
mero artificio exculpatorio.
• Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica
tras la comisión del delito han de ser igualmente evalua-
das y la Obligación de establecer un sistema disciplinario
adecuado que sancione el incumplimiento de las medidas
adoptadas. En el modelo se han de determinar con claridad
las obligaciones de directivos y empleados, las infracciones
más graves serán las constitutivas de delito. Además, deberán
contemplarse “aquellas conductas que contribuyan a impe-
dir o dificultar su descubrimiento así como la infracción del
deber específico de poner en conocimiento del órgano de
control los incumplimientos detectados.”
• No hay que olvidar, verificar periódicamente la eficacia
del modelo. Aunque no se ha establecido plazo o procedi-
miento de dicha revisión, en un buen modelo debe contem-
plarlos de forma expresa.
• Termino por lo que me parece la esencia del Complian-
ce, los Programas de cumplimiento, no solo tienen por objeto
evitar la sanción penal de la empresa sino promover una
verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para
valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia
de un programa de prevención sino en la importancia que
tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados
y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura
de cumplimiento.
4. Breve conclusión y un gran comienzo
Con cualquier otro planteamiento se corre el riesgo de cami-
nar hacia la desastre, ya que el Compliance hemos visto que
significa en última instancia cumplir las normas, en este caso
la que estamos escribiendo en este artículo la recogida en el
art. 31.bis. Y en esta como en el resto de normas podemos des-
componerlas en reglas y principios. Si eliminamos los principios
y dejamos únicamente las reglas, la sociedad misma a poco
que pueda se las saltará ya que entonces carecen de la míni-
ma legitimidad. En cambio, si potenciamos los principios, estos
legitiman la regla haciendo que tan sólo con el cumplimiento
de la norma ya se perciba la obtención de valor social.
Por lo tanto, además de los requisitos legales, en los
próximos años seguro percibamos una cultura de mercado
centrada en la exigencia de cumplimiento por parte de gran-
des clientes, americanos y europeos, hacia sus proveedores,
centrados en el “corporate Compliance”, la transparencia y
las prácticas éticas comerciales.
Llegaremos a valorar las bondades de esta gran reforma,
ese gran comienzo, cuando nos demos cuenta que el propio
valor del cumplimiento de la norma es la creencia de que la
voluntad de cumplir es innata y genera por sí misma un plus
de calidad y confianza en el mismo seno de la empresa, y
que la empresa sea más valorada y respetada en su entorno,
por lo que cumple, que por lo que “incumple”, llegaremos a
ese “momento dulce” en que sea más valorado el jugador
que “deportivamente” no se “lanza a la piscina en el área”,
soñar no cuesta nada, si todos lo creemos al final es una cues-
tión de tiempo, y mientras llega no queda más remedio que
regular y sancionar, “tristemente necesario”. Y para todo lo
demás, cuenta con tu Abogad@. Desde la Asociación Anda-
luza de Compliance (www. Complianceandalucia.com) será
nuestro objetivo principal.
49
 Doctrina

José Manuel Castro Muñoz, Abogado

Actualidad Fiscal
Desde mi ventana
z REGLAMENTO CÓDIGO ADUANERO. Conviene recordar, dada la importancia del asunto, que desde el día
1 de mayo de 2016 comienzan a aplicarse todos aquellos artículos del Código Aduanero comunitario que
expresamente estaban suspendidos hasta esa fecha (Reglamento UE/952/2013 art.288). También comienzan
a aplicarse el Reglamento delegado UE/2446/2015 y el Reglamento de ejecución UE/2447/2015. A consecuencia de
lo anterior, el Reglemento CEE/2454/93 quedan sin objeto, por lo que se deroga desde la fecha de aplicación de los
nuevos reglamentos (1-5-16).
z DERECHO A COMPROBAR CRÉDITOS FISCALES PENDIENTES. A través de la Nota 8/2015, la AEAT pasa a exponer su
criterio en relación con los límites del derecho a comprobar y liquidar en los procedimientos de Inspección de alcance
general o parcial y con el contenido y posible efecto preclusivo de los procedimientos de inspección en relación con el
derecho a comprobar las bases, cuotas o deducciones generadas en ejercicios o períodos impositivos en los que éste
no estuviera prescrito. Dicha Nota tiene sumo interés y trascendencia dada la incertidumbre en la que nos veníamos
moviendo en torno a lo que estaría sujeto a comprobación o lo que, en su caso, podría estar excluido. Así se establece
que sólo podrán ser objeto de comprobación las bases o cuotas que se compensen en el ejercicio comprobado o que
estén pendientes de compensación o las deducciones aplicadas en el ejercicio comprobado o que estén pendientes
de aplicación, cuyo plazo de comprobación no estuviese prescrito. Por consiguiente, quedan excluidos, dentro del
alcance del procedimiento, la comprobación de aquellas bases o cuotas que ya hubieran sido compensadas así como
las deducciones que ya hubieran sido aplicadas con anterioridad, aún cuando no hubiese transcurrido el plazo de pres-
cripción del derecho de la Administración para iniciar la comprobación.
z EL CONTROVERTIDO MODELO 720 EL DEBER DE INFORMACIÓN SOBRE BIENES Y DERECHOS EN EL EXTRANJERO. En esta
oportunidad me paro a reflexionar sobre una importante novedad que se introducía en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común, y que debería tener una incidencia trascendental en el ámbito tributario. En
este sentido hay que referirse a la posibilidad de que quede en suspenso el plazo de resolución de un procedimiento
administrativo por la existencia de un procedimiento no finalizado en el ámbito de la UE, como ocurre con el Reino de
España, que condicione el contenido de la resolución. Esta nueva regulación adquiere especial relevancia en relación
con el deber de información sobre bienes y derechos en el extranjero, ya que cualquier procedimiento en curso, a dicha
fecha, podría ser objeto de suspensión en tanto en cuanto no se resolviera el procedimiento en la UE, razón por la cual
podría plantearse que no existe obligación de presentar el controvertido modelo 720 hasta que Europa no se pronuncie
sobre la legalidad de la regulación española al respecto….
z SOCIEDADES CIVILES, UN NUEVO SOBRESALTO FISCAL. Quienes me conocen saben que me suelo comprometer por
medio de mis opiniones y esta es nuevamente una ocasión propicia para ello. Es de todo punto necesario poner de relie-
ve que en este país, cuando a Hacienda se le están agotando las fuentes de descubrimiento del fraude fiscal, se hace
necesario que se destape la caja de los truenos en torno a situaciones que habiendo transcurrido hasta el momento por
cauces absolutamente pacíficos, dejen de estarlo. Como recordarán los lectores, así ocurrió, entre otros, con el “lío” que
se originó, y al que aún le queda cuerda para rato, en torno a la deducibilidad de los sueldos de los Administradores de
entidades mercantiles, en concepto de gastos en el Impuesto sobre Sociedades. Y para corroborar lo que digo, ahora
surge otra novedad interpretativa en torno a la forma de tributación de las sociedades civiles de naturaleza mercantil.
De esta manera, se pone en marcha, para este tipo de “uniones”, un nuevo método de tributación que les someterá
a tener que presentar todos los años el Impuesto sobre Sociedades, mientras que “otras”, que no se saben cuales son,
seguirán tributando en el IRPF dentro del conocido régimen de “Atribución de Rentas”. Con este proceder se pone de
manifiesto, una vez más, el estado de inseguridad jurídica de carácter tributario en el que está inmerso este país, por lo
que no es de extrañar que aún cuando se nos venda que Hacienda somos todos, la Agencia Tributaria se empeña en
quintarnos el sueño de vez en cuando.

I. Legislación y Resoluciones Administrativas

ÓRGANO COMPETENTE PARA EMISIÓN DE INFORMES SOBRE
I+D + IT. RD 1067/2015 DISP.FINAL 1ª. DOS, BOE 28-11-2015.
Con efectos del 29 de noviembre de 2015 los informes
motivados referentes a la aplicación de la deducción
de I+D e IT pasan a ser competencia de la Subdirección
General de Promoción de la Competitividad. Para la apli-
cación de la deducción de I+D e IT se establece la posibi-
lidad de que el contribuyente aporte informe motivado en
aquellos casos que sirvan para acreditar el cumplimiento
de los requisitos para la adopción de acuerdos previos de
valoración. Hasta ahora uno de los órganos competente
para la emisión del informe era la D. G. de Innovación y
Competitividad. Debido a la modificación de la estructura
básica del mencionado Ministerio, el órgano competente

Enero - Junio 2016

50

para la emisión de los mencionados informes motivados es
la mencionada Subdirección General.
31/05/16. DIR 2006/112/ CE AERT.97 REDACC DIR
UE/2016/856 DEL CONSEJO, DOUE. Desde el 1-1-2016 hasta
el 31-12-2017, el tipo normal del IVA no podrá ser inferior al
15% .Los Estados miembros de la UE han de poner en vigor
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
II. Diversas consultas de la Dirección General de Tributos
25/01/16. IVA. MODIFICACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE.
En la modificación de base imponible por créditos inco-
brables, no se entiende cumplido el requisito de instar el
cobro mediante reclamación judicial si el contribuyente
ha acudido a la mediación.
26/01/16. I.S.D. Resuelve este Centro Directivo que el
parentesco por afinidad desaparece con la ruptura del
vínculo matrimonial, por lo que el cónyuge viudo que-
da fuera del grupo. En el presente caso se plantea que
habiendo fallecido uno de los hermanos, pasa la viuda
a ejercer las funciones directivas de la entidad mercantil
de la que ambos eran titulares y sus esposas. El hermano
del causante no tiene derecho a la exención por no
pasar a ejercer las funciones directivas de la empresa. Sin
embargo, la viuda sí puede aplicar la exención si por ello
percibe un nivel de remuneraciones exigido por la norma.
01/02/16. DIVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IBI. Aunque se
haya dividido la liquidación tributaria entre los obligados
tributarios, si transcurrido el período voluntario uno de ellos
no ha satisfecho la parte de la liquidación que le corres-
ponde, la Administración también puede exigir el importe
de la liquidación impagada a cualquiera de los obligados
tributarios, en virtud de la obligación solidaria de todos.
08/02/16. IRPF. EXENCIÓN POR REINVERSIÓN EN RENTA
VITALICIA POR LA VENTA DE UNA FARMACIA. La ganancia
obtenida por la transmisión de los elementos patrimonia-
les está exenta cuando el contribuyente es mayor de 65
años y el importe total obtenido por la transmisión lo des-
tina a constituir una renta vitalicia asegurada a su favor.
No obstante, urge aclarar que la cantidad máxima total
cuya reinversión da derecho a aplicar la exención es de
240.000 €.
31/03/16. IVA. DEDUCCIÓN DEL IVA SOPORTADO EN LA
REPARACIÓN DE VEHÍCULOS SINIESTRADOS. En el supuesto
de que el asegurado permita la reparación de los daños
o que así conste en la propia póliza de seguro, será la
entidad aseguradora la que pueda deducirse las cuotas
soportadas. Por el contrario, cuando se entregue al ase-
gurado una indemnización tras las oportunas peritacio-
nes, el destinatario de la operación es el propietario del
vehículo.
06/04/16.-I.SOCIEDADES. GASTOS DEDUCIBLES. La entidad
interesada ha firmado un acta con la Inspección de la
Agencia Tributaria en disconformidad, donde ha resul-
tado, como no podía ser de otra manera, una cuota e
intereses de demora a pagar. Teniendo en cuenta que
los intereses de demora tienen la calificación de gastos
financieros y el artículo 15 de la Ley del I.S. no establece
especificidad alguna respecto de los mismos, deben con-
siderarse como gastos fiscalmente deducibles.
09/02/16. IRPF. TRANSMISIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR
MAYORES DE 65 AÑOS. La exención de la ganancia patri-
Enero - Junio 2016
Doctrina
necesarias para dar cumplimiento a lo señalado, a más
tardar el 1-08-2016.
OM HAP/871/2016. OPERACIONES VINCULADAS. Se aprue-
ba el documento normalizado de justificación específica
de operaciones con personas o entidades vinculadas
para entidades que cumplan los requisitos para aplicar el
régimen de empresas de reducida dimensión.
monial por venta de vivienda por mayores de 65 años
abarca a la transmisión del trastero y plaza de garaje
segregados aunque se transmita a distintos compradores.
Siempre que, en este último caso, no hubieran transcurri-
do más de dos años desde la transmisión de la vivienda,
contados de fecha a fecha.
08/01/16. VENTA DE ACCIONES A LA PROPIA SOCIEDAD
PARA SU POSTERIOR AMORTIZACIÓN. La venta de un
número elevado de participaciones de una sociedad
de responsabilidad limitada no cotizada, a esa misma
sociedad, para proceder en su caso a su amortización,
tributa en la forma establecida para la reducción de
capital con devolución de aportaciones, y no como una
ganancia o pérdida derivada de la transmisión de valores
no cotizados.
15/01/16. I.S.D. BENEFICIOS FISCALES. ADQUISICIÓN
INMUEBLE POR CINCO HERMANOS. En el caso sometido a
consulta se expone que se va a llevar a cabo la transmi-
sión por uno de los hermanos de su quinta parte al resto
de herederos y propietarios de las 4/5 partes restantes del
inmueble. En relación con el asunto planteado la DGT
resuelve que no se perderá el derecho a la reducción
por la transmisión onerosa por parte de algún coheredero
de su parte indivisa en el inmueble heredado, aunque el
importe de la transmisión sea inferior al valor de adquisi-
ción hereditaria, dado que la participación conjunta del
grupo de herederos se habrá mantenido íntegra. Por igual
motivo, tampoco será necesario, para la subsistencia del
derecho a la reducción, que la transmitente de su parte
indivisa reinvierta el importe obtenido en inmuebles o
instrumentos financieros hasta el cumplimiento del plazo
legal.
25/01/16. IIVTNU. TRIBUTACIÓN POR PLUSVALIA MUNICIPAL
DE LA DACIÓN EN PAGO DE UN INMUEBLE. El cumplimiento
del requisito de insuficiencia de bienes o derechos en
cuantía suficiente para satisfacer la deuda hipotecaria, se
refiere al momento del procedimiento judicial o extrajudi-
cial en que el deudor puede evitar la enajenación de la
vivienda mediante el pago de las cantidades adeudadas
del préstamo o crédito hipotecario. La situación de sol-
vencia sobrevenida del deudor posterior a la transmisión
de la vivienda habitual no impide la aplicación de la
exención.
09/02/16. IRPF. GANANCIAS Y PÉRDIDAS PATRIMONIALES. El
robo de unos concretos bienes sufrido por la consultante
constituye una pérdida patrimonial siempre que pueda
justificarse, cuantificándose su importe en el valor de mer-
cado de los elementos patrimoniales robados, tal como
resulta de lo dispuesto en el artículo 35.1.b) de la Ley del
IRPF. Por otra parte, respecto a la integración de esta pér-
dida en la base imponible del impuesto cabe señalar que
el hecho de no proceder de una transmisión de elemen-
tos patrimoniales conlleva su consideración como renta
51
 Doctrina
general (así lo determina el artículo 45 de la Ley 35/2006),
por lo que su integración se realizará en la base imponible
general, tal como resulta de lo dispuesto en el artículo 48
de la misma ley.
01/02/16. ITP Y AJD. Resuelve este Centro Directivo que la
compra de una vivienda al SAREB está sujeta y no exenta
al mencionado tributo.
15/02/16. I. SOCIEDADES. GASTOS DEDUCIBLES. La entidad
interesada ha firmado un acta con la Inspección de la
Agencia Estatal de Administración Tributaria en discon-
formidad, donde ha resultado, como no podía ser de
otra manera, una cuota e intereses de demora a pagar.
Teniendo en cuenta que los intereses de demora tienen
la calificación de gastos financieros y el artículo 15 de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades no establece especifi-
cidad alguna respecto de los mismos, deben considerarse
como gastos fiscalmente deducibles.
09/02/16. IRPF. EXENCIONES. CAPITALIZACIÓN DE LA PRES-
TACIÓN DE DESEMPLEO. La exención exige, en caso de un
trabajador autónomo, el mantenimiento durante cinco
años de la actividad. Sin embargo, no exige que la acti-
vidad desarrollada sea la misma durante este período. En
la medida en que no exista interrupción en el desarrollo
de una actividad económica por parte del autónomo, no
perdería la exención.
02/03/16. TEAC. TRANSMISIÓN DE ELEMENTOS A ENTIDAD
VINCULADA. Conforme a una interpretación finalista,
la integración de la recuperación del valor debe tener
lugar en la base imponible de la entidad que practicó la
corrección o que sufrió la pérdida fiscal por la transmisión
del elemento patrimonial, con independencia de la resi-
dencia de la entidad adquirente.
04/04/16. I. SOCIEDADES. DEDUCIBILIDAD DE LOS INTERESES
DE DEMORA TRIBUTARIOS. La DGT considera que con la
vigente LIS los gastos derivados de los intereses de demora
tributarios sí son deducibles, si bien están sometidas a la
limitación de la deducibilidad de los gastos financieros y
a las reglas de imputación temporal. Así, se resalta que no
son gastos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que
vienen impuestos por este. De lo contrario podría incul-
carse el principio general de “non bis in ídem” y llegar a
la paradoja de que no siendo sancionada una conducta
por la Administración tributaria, la misma se considerase
contraria al ordenamiento jurídico y devenir el interés de
demora generado como no deducible por infracción
de ley. Finalmente se establece, por la misma razón, que
los intereses de demora que la Administración Tributaria
debe satisfacer a los contribuyentes tienen la considera-
ción de ingresos financieros, y se deberán integrar en la
base imponible del IS.
06/04/16. DEDUCIBILIDAD DE INTERESES DE DEMORA NO
TRIBUTARIOS. Son deducibles los gastos derivados de los
intereses de demora no tributarios y los de indemniza-
ciones para compensar daños, que no tienen condición
sancionadora, si bien los primeros están sometidas a la
limitación de la deducibilidad de los gastos financieros.
Los exigibles por deudas con Administraciones o Entes
públicos distintos a las administraciones tributarias en el
ejercicio de sus potestades administrativas, entre los que
se mencionan las deudas con la Seguridad Social y las
deudas con la Dirección General de Tráfico, que tengan
finalidad compensatoria por la dilación en el pago de la
deuda, tienen la consideración de gastos financieros, así,
al no existir ningún precepto que niegue su deducibilidad,
resultan deducibles; los derivados de operaciones comer-
ciales, aunque correspondan a contratos realizados con
52
el sector público, por su propia naturaleza cubren el
retraso en el pago de una deuda, por lo que tienen la
calificación de gastos financieros.
05/01/16. TITULARIDAD DE LOS SALDOS DE UNA CUENTA
BANCARIA. Los fondos depositados en una cuenta ban-
caria a nombre de dos o más titulares con el carácter de
indistinta o solidaria no determina, por sí sola, la existencia
de un condominio, y menos por partes iguales, sino la
titularidad de disposición solidaria del saldo que arroje la
cuenta frente al banco depositario. La titularidad domi-
nical sobre dichos fondos y, en su caso, la existencia de
condominio sobre ellos, viene determinada por las rela-
ciones internas entre los titulares y, más concretamente,
por la originaria pertenencia de los fondos de los que se
nutre dicha cuenta..
05/01/16. I. SOBRE EL PATRIMONIO. FIANZA PARA OBTENER
LA LIBERTAD PROVISIONAL. La fianza no altera la titularidad
de los bienes o derechos afectados, por lo que procede
su declaración en el Impuesto sobre el Patrimonio. Garan-
tizan el pago de una posible deuda u obligación extra-
contractual, sin que exista deuda cierta, líquida, vencida
y exigible que pueda considerarse como tal a efectos de
dicho tributo.
08/01/16. IRPF. DEDUCCIÓN POR ALQUILER DE VIVIENDA
HABITUAL. La consultante tendrá derecho a la deducción
por alquiler de vivienda habitual durante los períodos
impositivos en los que, como consecuencia de su pró-
rroga, se mantenga la vigencia del contrato de arren-
damiento. Por el contrario, si la consultante suscribe un
nuevo contrato de arrendamiento el 1 de noviembre de
2016, no tendría derecho a la aplicación de la deducción
a partir de esa fecha.
21/01/2016. IIVTNU DE LA EXTINCIÓN DE UN CONDOMINIO.
Si la única forma posible de adjudicación de los bienes
es adjudicárselos a un comunero con la obligación de
compensar al otro, porque la cosa común resulta indivisi-
ble o puede desmerecer mucho por su división, no existe
exceso de adjudicación, al considerarse que la misma es
el resultado de la necesidad de no perpetuar la indivisión
que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a
soportar.
27/01/16. LUGAR DE REALIZACIÓN. PRESTACIÓN DE SERVI-
CIOS.CAMPOS DE GOLF. La venta de derechos de utiliza-
ción sobre campos de golf (Green free) se consideran ser-
vicios relacionados con bienes inmuebles, por tanto si este
se encuentra en el TIVA la operación se localiza en este
territorio. También se debe entender producida en este
territorio la intermediación en la venta de estos derechos.
27/01/16. TRIBUTACIÓN DE DIVIDENDOS PERCIBIDOS DE
UNA ENTIDAD HOLDING. Aunque el porcentaje de partici-
pación indirecto en la entidad operativa no sea del 5 %, si
además existe una participación directa que cumple los
requisitos para aplicar la exención por doble imposición,
esta resulta aplicable tanto a los dividendos percibidos de
forma directa como a los percibidos de forma indirecta a
través de la entidad holding.
28/01/16. I. SOCIEDADES. SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL
DEDICADA A LA ABOGACÍA. A partir del 1 de enero de
2016 son sujetos pasivos del impuesto las sociedades
civiles con personalidad jurídica propia y objeto mercan-
til. Si la entidad desarrolla la actividad de abogacía, al
estar ésta excluida del ámbito mercantil, no tendrá la
consideración de contribuyente por el impuesto y seguirá
tributando por el régimen de atribución de rentas del IRPF.
01/02/16. IBI. HERENCIA YACENTE. Los titulares de la heren-
Enero - Junio 2016

cia yacente pueden solicitar la división de la liquidación
entre los distintos obligados tributarios pero en caso de
impago de uno de ellos la deuda se le podrá exigir al otro.
02/12/16. IVA. EXENCIONES EN OPERACIONES INMOBILIA-
RIAS. RENUNCIA A LA EXENCIÓN. En el caso consultado se
está en presencia de una transmisión de un derecho real
de goce y disfrute y no ante una segunda entrega de una
edificación, por lo que a dicha transmisión no le resulta de
aplicación la exención prevista en el artículo 20, apartado
uno, número 22º de la Ley 37/1992.
17/02/16. I. SOCIEDADES. Gastos satisfechos por la socie-
dad a los socios profesionales. Las cuotas de autónomos,
los cursos realizados y similares satisfechos serán dedu-
cibles si son facturados como servicios prestados por los
autónomos.
11/05/2015. ACTIVIDAD DE ARRENDAMIENTO DE INMUE-
BLES. Resuelve este Centro Directivo que a los efectos
de la existencia de actividad económica de arrenda-
miento de inmuebles es posible que el administrador de
la entidad sea el empleado con un contrato de trabajo
indefinido y a jornada completa. Así, se entiende que
existe actividad económica, únicamente cuando para su
ordenación se utilice, al menos, una persona empleada
con contrato laboral y jornada completa, es decir, cuan-
do cuente con una infraestructura mínima, con una orga-
nización de medios al efecto. Por tanto, es indiferente la
modalidad del contrato que regule la relación laboral del
trabajador con la empresa, siendo relevante que exista
un contrato de trabajo en los términos que dispone la
legislación laboral y que sea a jornada completa, con
independencia de cuál sea su régimen de cotización a la
Seguridad Social. Asimismo, resulta irrelevante que dicha
persona tenga o no la condición de administrador de la
entidad, siempre que perciba su remuneración por la rea-
lización de la actividad de arrendamiento de inmuebles,
distinta de la que, en su caso, le pudiera corresponder por
el cargo de administrador.
05/11/15. TRIBUTACIÓN DE LA OPERACIÓN DE ACORDEÓN.
Al no tener efectos en la cuenta de pérdidas y ganancias,
la operación no afecta ni a la determinación de la base
imponible ni a las bases imponibles negativas pendientes
de compensación.
12/11/15. IRPF. REDUCCIÓN DEL RENDIMIENTO NETO DEL
ARTÍCULO 23.2 LIRPF. Supuesto en que el destino del
inmueble arrendado tiene doble utilidad, por una parte
vivienda habitual del arrendatario (71 por 100) y el resto
a despacho profesional. La reducción resulta aplicable
tan solo sobre el rendimiento neto que corresponde a la
parte del inmueble destinado a vivienda. No obstante, la
reducción del 60 por ciento, se aplicará exclusivamente
sobre el rendimiento neto positivo declarado.
17/11/2015. NATURALEZA DE LOS RENDIMIENTOS OBTE-
NIDOS POR LOS SOCIOS DE SOCIEDADES CIVILES QUE
PRESTAN SERVICIOS. En el supuesto de una sociedad
civil que se dedica a prestación de servicios de asesoría
administrativa, contable, fiscal y laboral, si la actividad se
desarrolla por la sociedad civil, los rendimientos que un
socio pueda percibir por su trabajo en la sociedad no se
integran en el IRPF como rendimientos del trabajo, sino
que su integración se realiza por la vía del régimen de atri-
bución de rentas, constituyendo para el socio una parte
del rendimiento de la actividad económica obtenido por
la sociedad que le resulta atribuible, ya que se trata de
una mayor participación del socio en el rendimiento de
la entidad.
Enero - Junio 2016
Doctrina
26/11/15. I. SOBRE DONACIONES. DONACIÓN DE PARTICI-
PACIONES EN ENTIDAD MERCANTIL, QUE TIENE CARÁCTER
GANACIAL. Desde una perspectiva tributaria ha de tener-
se presente la STS de 18 de febrero de 2009, que el dero-
gar el artículo 38 del RIS, consideró que en la donación
por ambos cónyuges de bienes o derechos comunes de
la sociedad conyugal existen dos donaciones diferencia-
das. En supuestos como el planteado, el porcentaje de
participación que dona el accionista se refiere íntegra-
mente a su titularidad individual, que, consecuentemen-
te, exclusivamente respecto del mismo han de predicarse
los requisitos establecidos para la reducción del artículo
20.6 de la LISD y que, en definitiva, de resultas de la trans-
misión gratuita los bienes donados dejarán de tener la
naturaleza de gananciales.
25/11/2015. I. SOCIEDADES. ARRENDAMIENTO DE INMUE-
BLES. La realidad económica pone de manifiesto situa-
ciones empresariales en las que una entidad posee un
patrimonio inmobiliario relevante, para cuya gestión se
requeriría al menos una persona contratada, y, sin embar-
go, ese requisito se ve suplido por la subcontratación de
esa gestión a otras sociedades especializadas.
19/11/15. IRPF. EMPRESAS FAMILIARES. Persona física
mayor de 65 años, con una participación del 66,84 %, y
miembro del consejo de administración de una sociedad
de responsabilidad limitada, siendo su esposa e hijos los
restantes socios y miembros del consejo de administra-
ción, siendo socio y administrador solidario de otra socie-
dad, también familiar. Siguiendo el criterio contenido en
sendas sentencias del TS que indica que la existencia de
pensión de jubilación es cuestión ajena a la normativa
tributaria, por lo que si se cumplen los requisitos legales,
tal circunstancia no es obstáculo para la procedencia del
beneficio fiscal.
21/12/15. DEDUCIBILIDAD EN EL IS DE LOS INTERESES DE
DEMORA. Este carácter indemnizatorio del interés de
demora se diferencia del de la sanción que recae sobre
dicho acta, cuya finalidad es estrictamente sancionadora
se reconoce la calificación contable de los intereses de
demora como gastos financieros. Los intereses de demora
no son gastos derivados de la contabilización del Impues-
to sobre Sociedades, ni tiene la consideración de donati-
vo o liberalidad. Tampoco nos encontramos ante gastos
contrarios al ordenamiento jurídico, ya que son gastos
que vienen impuestos por el mismo. Por tanto, teniendo
en cuenta que los intereses de demora tienen la califi-
cación de gastos financieros y el artículo 15 de la lIS no
establece especificidad alguna respecto de los mismos,
deben considerarse como gastos fiscalmente deducibles.
No obstante, teniendo en cuenta su carácter financiero,
dichos gastos están sometidos a los límites de deducibili-
dad establecidos en el artículo 16 de la LIS.
01/12/2015. IRPF. VIVIENDA HABITUAL. El interesado, contri-
buyente por el IRPF, adquiere antes del 31 de diciembre
de 2012 su vivienda habitual sita en Francia. El interesado
puede practicar deducción por inversión en vivienda
habitual siempre que la hubiera adquirido con anteriori-
dad a 2013 y hubiere practicado por dicha vivienda la
deducción en el ejercicio 2012. No es necesario que la
vivienda se encuentre en territorio español.
16/12/15. I. TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y AJD. La
adquisición de una propiedad por prescripción adqui-
sitiva o usucapión no está sujeta TPO. Por tratarse de
una adquisición originaria y , por tanto, faltar uno de los
elementos que configuran el hecho imponible de esta
modalidad del impuesto, la transmisión.
53
 Doctrina
30/12/15. I. SOCIEDADES. SOCIEDADES CIVILES. La entidad
tiene personalidad jurídica a efectos del Impuestos sobre
Sociedades, puest que se constituyó mediante documen-
to privado que debió presentar ante la Administración
tributaria para la obtención de número de identificación
fiscal. Adicionalmente, la entidad desarrolla una activi-
dad de alquiler de consultas y distintas actividades rela-
cionadas con la medicina, sin que esté sometida a la Ley
2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, por
lo que su actividad no se encuentra excluida del ámbito
mercantil. Por lo tanto, a partir de 1 de enero de 2016,
tendrá la consideración de contribuyente del Impuesto
sobre Sociedades.
13/03/2015. OPERACIÓN DE MEDIACIÓN EFECTUADA DE
FORMA AISLADA. La mediación puntual y aislada en una
operación de compraventa, sin asumir el riesgo y ventu-
ra de la misma, constituye un rendimiento de actividad
profesional sujeto a retención. Lo cual comporta su some-
timiento a retención a cuenta de este impuesto, al tipo
de retención aplicable a los rendimientos de actividades
profesionales que se encuentre vigente en el momento
de producirse el abono.
26/06/2015. RETRIBUCIÓN POR TRABAJO DESARROLLADO
A TRAVÉS DE UNA SOCIEDAD CIVIL. Resuelve este Centro
Directivo que a los efectos del IRPF, en virtud de la aplica-
ción del régimen de atribución de rentas, los rendimien-
tos que un socio pueda percibir por su trabajo en una
sociedad civil constituyen para el mismo una parte del
rendimiento de la actividad económica obtenido por la
sociedad que le resulta atribuible. Se trata, pues, de una
mayor participación de ese socio en el rendimiento de la
entidad, y no una retribución satisfecha por la sociedad
al socio. Debe tenerse en cuenta que las entidades en
régimen de atribución de rentas (concepto que incluye
las comunidades de bienes y sociedades civiles, entre
otras) no constituyen contribuyentes del IRPF sino que
se configuran como una agrupación de los mismos que
se atribuyen las rentas generadas en la entidad. Conse-
cuencia de la calificación anterior es que las cantidades
percibidas por el socio por su trabajo en la sociedad no
constituyen para la entidad un gasto deducible para la
determinación del rendimiento neto, precisamente, por
constituir una mayor participación de ese socio en el ren-
dimiento neto de la sociedad.
10/07/2015. ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES. Por medio
de esta interesante consulta, se aclara por dicha DGT
que para calificar la actividad de arrendamiento de
inmuebles como actividad económica es irrelevante
que los medios utilizados sean internos o externos a través
de terceros que se encarguen de la gestión y comercia-
lización. Así, se plantea si las entidades desarrollan una
actividad de arrendamiento de inmuebles que tenga
la consideración de actividad económica a los efectos
del IS. En el caso de arrendamiento de inmuebles es
necesario que para su ordenación se utilice, al menos,
una persona empleada con contrato laboral y jornada
completa. La DGT estima que en el caso concreto, tanto
la actividad de arrendamiento de inmuebles como la
promoción de los inmuebles adquiridos tienen la consi-
deración de actividad económica, aunque se realicen
con medios externalizados con un tercero que se encar-
gue de la gestión y comercialización de los inmuebles
adquiridos.
08/09/2015. DEDUCCIÓN POR LOS COMUNEROS DE LAS
CUOTAS DEL IVA SOPORTADAS POR UNA COMUNIDAD.
Para que los comuneros que desarrollen, a su vez, una
actividad empresarial o profesional puedan deducir las
54
cuotas soportadas por la comunidad, será preciso que
estén en posesión de una factura emitida por la propia
comunidad en la que esta les facture los gastos corres-
pondientes a cada uno de ellos, repercutiéndoles en
dicha factura el correspondiente IVA.
08/09/2015. IVA. CLUB DEPORTIVO SIN ÁNIMO DE LUCRO.
Para ser considerado entidad de carácter social debe-
rá organizar competiciones deportivas de atletismo de
carácter aficionado, sin premios en metálico, cuya ins-
cripción se emplea mayoritariamente en cubrir los gastos
de gestión de la prueba. Así, estarán exentos los servicios
prestados al corredor participante en una competición
pedestre de carácter aficionado por una entidad depor-
tiva sin ánimo de lucro, como la entidad interesada.
17/09/2015. CANTIDADES SATISFECHAS A SOCIO PROFE-
SIONAL PARA COMPENSAR GASTOS DE DESPLAZAMIENTO.
Las cantidades satisfechas por la empresa a un socio
profesional para compensar gastos por desplazamientos
se consideran rendimientos de actividades económicas,
y no quedan exoneradas de gravamen en concepto
de cantidades destinadas por la empresa para gastos
de locomoción, manutención y estancia de sus emplea-
dos. Con carácter general, las denominadas legalmente
asignaciones para gastos de locomoción y para gastos
de manutención y estancia se consideran rendimientos
íntegros del trabajo, pero, excepcionalmente, estas asig-
naciones se exoneran de gravamen cuando se perciben
por un trabajador por cuenta ajena que, debe desplazar-
se fuera de su centro de trabajo para desarrollar el mismo,
en un lugar distinto.
21/09/2015. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. GESTIÓN DEL
IMPUESTO. La entidad interesada contrata a su primer
trabajador minusválido en 2012. La consultante puede
aplicar la deducción por creación de empleo para tra-
bajadores minusválidos, pudiendo instar la rectificación
de la autoliquidación presentada por el período 2012 y
sin perjuicio de que las cantidades que no se puedan
deducir, podrían ser aplicadas en las liquidaciones de los
períodos impositivos que concluyan en los 15 años inme-
diatos y sucesivos.
25/09/2015. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. PAGOS A
CUENTA. La entidad interesada es la sociedad dominante
de un grupo de consolidación fiscal. Durante el ejercicio
2015 va a recibir dividendos de sociedades participadas
integradas en su Grupo fiscal. Al tratarse de dividendos
intragrupo que nunca han sido tenidos en cuenta en la
base imponible de los pagos fraccionados del grupo fis-
cal, debe interpretarse que dichos dividendos no deben
formar parte de la base imponible, ni siquiera a efectos de
los pagos fraccionados, no resultándoles de aplicación,
por tanto, lo dispuesto en la reproducida disposición tran-
sitoria trigésima cuarta de la LIS.
29/09/2015. IVA. SUJECIÓN AL IMPUESTO. La interesada
es socia de una entidad mercantil limitada para la que
realiza tareas administrativas. Tratándose de una socie-
dad en la que la titularidad o el derecho de uso de los
activos principales para el ejercicio de la actividad que
constituye su objeto social recae en la propia entidad, el
socio que presta servicios a la misma queda excluido del
ámbito de aplicación del IVA en la medida en que no
concurre un elemento fundamental cual es la ordenación
de medios propios.
01/10/2015. IVA. COMPRA Y VENTA DE MONEDA ELECTRÓ-
NICA BITCOIN A CAMBIO DE EUROS. Las monedas virtuales
actúan como un medio de pago y por sus propias carac-
terísticas deben entenderse incluidas dentro del concep-
Enero - Junio 2016

to “otros efectos comerciales” por lo que su trasmisión
debe quedar sujeta y exenta del Impuesto.
21/10/2015. CALIFICACIÓN DE ENTREGA DE BIENES. Se
debe tener en cuenta la importancia de la materia pri-
ma respecto al aditivo para calificar como entrega de
bienes o prestación de servicio la operación. En este caso
la materia prima aportada por el cliente representa algo
más de la tercera parte del valor final del producto, y el
aditivo representa una tercera parte del valor del mismo,
y el resto se corresponde con la imputación de los costes
del servicio de producción efectuado por la consultante,
por lo que cabe entender que se realiza una prestación
de servicios.
28/10/2015. TRIBUTACIÓN EN EL IIVTNU EN EL SUPUESTO DE
DIVORCIO. Cuando dos cónyuges otorgan una escritura
pública de extinción del condominio sobre un inmueble
adjudicándolo íntegramente a uno de ellos, aunque en
la escritura no se realice mención alguna al convenio
regulador del divorcio entre ambos, la operación no está
sujeta al IIVTNU, al entender que la transmisión de parte
del inmueble al hasta entonces esposo es consecuencia
del cumplimiento de la sentencia de divorcio.
03/02/16. HIL. REPARCELACIÓN EN EL IIVTNU. Resuelve el
citado Centro Directivo que en un proyecto de repar-
celación quedan sujetas al IIVTNU las transmisiones de
terrenos realizadas a la junta de compensación en pago
de los gastos de urbanización, así como las transmisiones
de terrenos de la junta de compensación a un tercero
adquirente.
08/02/16. IRPF. En la presente consulta se plantea el caso
de una aportación a una sociedad mercantil de varios
inmuebles afectos a una actividad económica de una
persona física. Así, se resuelve que en el caso de inmue-
bles arrendados que se aportan a una sociedad, para
acogerse al régimen de diferimiento establecido en la LIS,
los inmuebles a aportar deberán estar afectos a una acti-
vidad económica de arrendamiento durante al menos
tres años antes de su aportación a la sociedad.
08/02/16. HIL.-IIVTNU. TRANSMISIÓN DE INMUEBLE ENTRE
CÓNYUGES EN EL SUPUESTO DE DIVORCIO. En el supuesto
planteado se pretende extinguir el condominio mediante
la adjudicación a cada uno de los ex cónyuges del pleno
dominio de uno de los bienes inmuebles, siendo similar el
valor económico de ambos, por lo que no se producirá
ninguna compensación económica. No se produce la
sujeción al Impuesto, ni el devengo del mismo. En las
futuras transmisiones del terreno adjudicado, el cómpu-
to del período de generación del incremento no se ve
interrumpido y, por tanto, se entenderá que el inmueble
fue adquirido en la fecha en que se produjo la anterior
transmisión sujeta (cuando ambos cónyuges adquirieron
el inmueble) y no en la fecha de la adjudicación.
16/02/16. IRPF. ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES A TÍTULO
PARTICULAR Y EN PROINDIVISO. Las circunstancias que
determinan que el arrendamiento de bienes inmuebles
genere rendimientos del capital inmobiliario o rendimien-
tos de actividades económicas deben valorarse de forma
separada respecto de la actividad desarrollada por cada
uno de los cónyuges sobre los bienes de los que sean úni-
cos propietarios y respecto de la actividad desarrollada
a través de comunidades de bienes, por compartir la
propiedad de los inmuebles.
19/02/16. IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO. EXENCIO-
NES DE PARTICIPACIONES EN ENTIDADES. A efecto del
cómputo de las remuneraciones percibidas por el sujeto
Enero - Junio 2016
Doctrina
pasivo o por una de las personas integrantes del grupo
de parentesco por el ejercicio efectivo de las funciones
de dirección, que han de representar más del 50% de la
totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales
y de trabajo personal, estos rendimientos han de enten-
derse netos, advertencia que hago extensiva, asimismo,
a lo que ocurriría en el caso de una herencia.
04/03/16. ISD. CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Tras la muerte de
uno de los cónyuges, si no existe sociedad conyugal, los
bienes que reciba el cónyuge supérstite quedan sujetos
a tributación conforme al régimen matrimonial que rige
la pareja, con independencia de las posibles cláusulas
firmadas entre ambos cónyuges que puedan alterar la
titularidad de los bienes del matrimonio.
09/03/16. I. SOCIEDADES. NUEVAS TABLAS DE AMORTIZA-
CIÓN. Si el cambio de tablas de amortización provoca
que un elemento debiera estar completamente amortiza-
do el 1 de enero de 2015, el valor neto fiscal pendiente de
amortización se puede registrar como gasto en ese mismo
ejercicio de 2015, siendo fiscalmente deducible.
16/03/16. IRPF. CONTRIBUYENTE. SOCIEDAD CIVIL DEDI-
CADA AL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA. En este caso nos
encontramos con una sociedad civil que tiene por objeto
exclusivo el ejercicio de actividades profesionales de abo-
gacía y administración de fincas, con sus estatutos adap-
tados a la Ley 2/2007. La personalidad jurídica nace con
la publicidad de los pactos entre socios que rigen la enti-
dad. Esta publicidad, en el ámbito tributario, se manifiesta
con la presentación de este documento ante la AEAT a
los efectos de la asignación del NIF. Así, se entiende que
el objeto mercantil, se manifiesta cuando se realiza una
actividad económica de producción de servicios para el
mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil.
La sociedad civil, al realizar actividades profesionales,
se encuentra excluida del ámbito mercantil, por lo que
no tiene la consideración de contribuyente del Impues-
to sobre Sociedades. Las comunidades de bienes, sin
embargo, no están incluidas dentro de las entidades que
se han incorporado como sociedades obligados a contri-
buir por IS por lo que, en este caso, no debe tributar como
contribuyente por Impuesto societario. Debo significar, no
obstante, que esta consulta es contraria a la de la DGT
CV-04/12/15. Miedo me da pensar que, dependiendo de
la persona que emite la consulta así sea ésta, por lo que
desde aquí me permito opinar que sería deseable que
en las “alturas” hubiera una deseable coordinación ante
asuntos tan sensibles y de tanta trascendencia tributaria.
27/04/16. ISD. HERENCIA PENDIENTE DE ACEPTACIÓN. En el
presente asunto hay que tener en cuenta que el hecho
de presentar la liquidación del ISD no significa la acepta-
ción de la herencia, pudiendo entenderse, incluso, pro-
ducida dicha aceptación mediante hechos posteriores,
sin que sea necesaria la aceptación expresa. Por consi-
guiente, si se estima que por parte de la viuda ha existido
la previa aceptación del usufructo vitalicio, el hecho de
que posteriormente le sean adjudicados determinados
bienes de la masa hereditaria en pleno dominio, siempre
que no haya prescrito el impuesto, puede implicar que se
produzca una permuta que afecta tanto a la tributación
por parte de la viuda del causante como a sus herederos.
03/06/16. IRPF. REGULARIZACIONES DERIVADAS DE LA
CLÁUSULA SUELO. La devolución de las cantidades paga-
das de más por aplicación de la cláusula suelo no cons-
tituye renta sujeta al IRPF, pero sí obliga a regularizar la
situación tributaria si esas cantidades formaron parte de la
base de la deducción por inversión en vivienda habitual,
puesto que se pierde el derecho a practicar la deducción
55
 Doctrina
sobre las mismas. La regularización se efectúa añadiendo
las cantidades indebidamente deducidas por tal motivo
a las cuotas líquidas del ejercicio en que procede la
devolución, junto con los intereses de demora.
III. Jurisprudencia y Doctrina
TRIBUNAL SUPREMO. 17/02/16. ACTOS EQUIPARABLES A
LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. A efectos del ITP
y AJD, la autorización administrativa otorgada para
instalaciones de generación de energía eléctrica eólica
no puede ser equiparada a una concesión administrati-
va ya que no existe atribución ni aprovechamiento de
dominio público, otorgamiento de facultades de gestión
de un servicio público ni desplazamiento patrimonial
alguno, sino simple intervención administrativa. En conse-
cuencia, no se produce hecho imponible del ITP y AJD.
Además, a efectos fiscales, el concepto de concesión
requiere que se produzca la transmisión de un derecho
que pueda ser evaluado económicamente, lo cual no
se produce en este caso al no existir contraprestación
económica alguna.
TRIBUNAL SUPREMO. 17/03/16. AMPLIACIÓN DE ACTUACIO-
NES INSPECTORAS. Lo relevante en materia de ampliación
del plazo de duración de las actuaciones es su justifica-
ción. Esta justificación desaparece cuando hay inacción
de la Administración antes y después del acuerdo de
ampliación del plazo, y cuando los datos obtenidos
se demuestran insuficientes e inidóneos por los propios
tribunales económicosadministrativos para los fines liqui-
datarios pretendidos. Es decir, ni se justifica la tardanza, ni
se comprende la inanidad de los datos obtenidos y que
presuntamente justifican la tardanza.
TRIBUNAL SUPREMO. 17/03/16. I. SOCIEDADES. ESCISIÓN DE
LA SOCIEDAD. En el presente asunto se plantea el caso de
que existen discrepancias de criterio entre socios en cuan-
to a la organización empresarial, que hacían imposible la
viabilidad de la empresa y ello exigía una reorganización
que optimizara ingresos, desarrollando de forma indepen-
diente cada una de las sociedades beneficiarias las tres
actividades ejercidas en la sociedad matriz, por lo que se
cumple el requisito esencial de que existan motivos eco-
nómicos válidos para que la operación sea considerada
como válida a efectos del régimen especial de fusiones
y escisiones.
TRIBUNAL SUPREMO. 16/03/16. I. SOCIEDADES. PRESCRIP-
CIÓN. El Alto Tribunal se pronuncia de nuevo sobre la
posibilidad de comprobar y declarar en fraude de Ley
operaciones realizadas en ejercicios prescritos que produ-
cen efectos en ejercicios no prescritos.
TSJ DE ANDALUCÍA. 18/01/16.-ISD.-DEVENGO DEL IMPUES-
TO. Los servicios de contador partidor en una herencia
realizados por un abogado se encuentran sujetos al
impuesto. El devengo se produce con la entrega del
cuaderno particional y el reparto del caudal relicto,
momento temporal en que se considera que ha finali-
zado sus servicios. Un abogado es nombrado albacea,
comisario y contador-partidor testamentario, con una
retribución del 7,5 % del valor real de los bienes, rentas y
derechos inventariados. En sus fundamentos de derecho
el Tribunal recuerda que el albacea tiene una función
representativa de la herencia, vigilando por el cumpli-
miento del testamento y se encarga de tomar las precau-
ciones necesarias para la conservación y custodia de los
56
21/04/16. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. COMPENSACIÓN
DE BASES IMPONIBLES NEGATIVAS EN PERÍODOS IM POSITIVOS
INICIADOS EN 2015. En los períodos impositivos iniciados en
2015 pueden compensarse, en cualquier caso, bases impo-
nibles negativas hasta el importe de un millón de euros.
bienes dejados en herencia. El contador-partidor, puede
ser persona diferente del albacea, y recibe del testador
un encargo distinto, cual es, el de distribuir la herencia
entre los herederos y demás beneficiarios de ella, previa
valoración del caudal relicto. Las funciones a realizar
de estas dos figuras tienen transcendencia en el ámbito
tributario, al entenderse como títulos sucesorios sujetos al
ISD las cantidades asignadas por los testadores a los alba-
ceas, lo que lleva a la conclusión que las funciones del
contador-partidor se encuentran sujetas al IVA, cuando
quien la desarrolle ejerce como abogado. En función de
los anteriores argumentos el Tribunal concluye que se ha
producido el devengo del IVA, sin que el contribuyente
haya demostrado que existe una retribución por albacea,
ni exista constancia que se haya producido la liquidación
por el ISD como consecuencia de esa función. Por ello se
desestiman las pretensiones del recurrente confirmando la
resolución del TEARA.
TSJ DE CASTILLA-LA MANCHA. 05/02/16. TRIBUTACIÓN DE
LA OPCIÓN DE COMPRA SOBRE UN INMUEBLE. La conce-
sión de la opción de compra produce en el concedente
de la misma una ganancia de patrimonio que nace en el
momento de su concesión y cuyo importe viene determi-
nado por el valor efectivamente satisfecho, y no tiene un
período de generación ligado a la fecha de adquisición
del inmueble. Dicho contrato de opción tiene un carácter
autónomo respecto de la posterior transmisión de la finca,
que producirá una ganancia o pérdida de patrimonio. La
concesión de una opción de compra sobre un inmueble
supone un ejercicio y limitación del “ius disponendi” de
su titular, que representa una alteración en la compo-
sición del patrimonio del propietario del bien, situación
susceptible de ser incluida en el concepto de alteración
patrimonial previsto en la normativa del IRPF, por lo que la
renta obtenida es una ganancia patrimonial que tributa
de manera independiente a la que, en su caso, se obten-
ga por la posterior alteración patrimonial devengada con
ocasión de venta.
TSJ DE GALICIA. 24/02/16. IRPF. DEDUCCIÓN POR MATER-
NIDAD. Para poder aplicar la deducción por maternidad
es necesario que el contribuyente sea madre de hijos
menores de tres años y además realice una actividad por
cuenta propia o ajena por la cual esté dada de alta en el
régimen correspondiente de la Seguridad Social o mutua-
lidad. El alta en el régimen correspondiente de Seguridad
Social implica, en principio, el ejercicio de la actividad
correspondiente, sin que deba efectuarse justificación
adicional alguna al respecto; debiendo ser la Administra-
ción quien acredite que el alta formal en el régimen de
la Seguridad Social o mutualidad no se corresponde con
actividad alguna.
TSJ DE MURCIA. 15/03/16. INCENTIVOS FISCALES PARA UNA
EMPRESA QUE NO CUENTA CON TRABAJADORES. El tribu-
nal revoca las liquidaciones avaladas por la resolución
del TEAC que se basaba en que la entidad recurrente
carecía de actividad económica sólo por no emplear un
trabajador en un comercio, cuando la Ley del Impuesto
sobre Sociedades permite a las sociedades dedicadas
Enero - Junio 2016

al arrendamiento de viviendas optar por la aplicación
de los incentivos fiscales previstos para las empresas de
reducida dimensión o por el régimen de empresas dedi-
cadas al arrendamiento de inmuebles, sin necesidad de
tal condicionamiento de contar con un local comercial
y trabajadores a jornada completa. En dicha sentencia,
al acreditarse que la empresa ha desarrollado la activi-
dad de arrendamiento de inmuebles, que constituye su
objeto social, y por la tanto, no es una sociedad de mera
tenencia de bienes, le resulta de aplicación el régimen de
empresa de reducida dimensión y el régimen de empresa
destinada al arrendamiento de viviendas aplicado en las
liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades.
TSJ DE GALICIA. 13/04/16. IRPF. RENDIMIENTOS DEL TRA-
BAJO. DIETAS EXCEPTUADAS DE GRAVAMEN. Es la entidad
pagadora y no el asalariado la que debe acreditar docu-
mentalmente la subsunción en el concepto de dietas de
los diversos capítulos abonados por este concepto, por lo
que no cabe desplazar al recurrente la carga de la prue-
ba que no le corresponde.
TSJ DE MADRID. 31/03/16. ISD. DICTAMEN DE PERITO. El
inmueble en cuestióno ha sido reconocido personalmen-
te por el perito ni se ha justificado la innecesaridad de
dicha visita; no se justifica por el perito el estado de con-
servación del inmueble ni sus cualidades constructivas; no
se razonan las circunstancias por las que se consideran
semejantes los testigos utilizados ni se aportan tales testi-
gos, ni se precisa si en los testigos se reflejan valores decla-
rados y/o comprobados administrativamente.
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, Nº 2
DE JAÉN. IIVTNU. 10/03/16. TRANSMISIÓN CON PÉRDIDAS.
Cada vez más órganos de nuestra jurisdicción están dic-
tando sentencias favorables al obligado tributario cuan-
do transmite un inmueble con pérdidas, entendiendo que
en ese caso no debería exigirse la plusvalía municipal.
Pero para que esto prospere, es necesario probar que la
transmisión por herencia de los inmuebles en cuestión no
ha generado ninguna plusvalía. Es decir, hay que probar
que se ha producido una reducción del valor del terreno
durante el período de tenencia, y para ello es necesario
el informe técnico de un experto en la materia.
TEAC.13/01/16. TASACIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA.
Matiza su doctrina en los casos de incumplimiento de la
Administración de comunicar al interesado la posibilidad
de promover la TPC, en el sentido de que, si bien cierta-
mente la TPC es un medio de impugnación, no constitu-
ye en puridad un recurso, por lo que no cabe calificar
como defectuosa la notificación de la liquidación en
que concluyó el procedimiento inspector en cuyo seno
fueron comprobados administrativamente determinados
valores, sin que en ningún momento se advirtiese al obli-
gado tributario de su derecho a instar dicha tasación
pericial contradictoria. Sin perjuicio de ello, en el caso
de que el órgano revisor advierta que tal comunicación
al interesado no se ha producido y el mismo no hubiera
instado dicho procedimiento de tasación, ha de ordenar
que se proceda a dicha comunicación, sin entrar en el
análisis de las cuestiones de fondo planteadas.
TEA CENTRAL. 21/01/16.-IVA. EJERCICIO DEL DERECHO A
OPTAR POR DEDUCIR CUOTAS SOPORTADAS. La inclusión
de las cuotas de IVA soportadas en la autoliquidación
correspondiente a un período de liquidación constituye
una opción, en el sentido que el contribuyente facultati-
vamente puede optar por ejercer el derecho a la deduc-
ción en el período en el que se soportaron las cuotas o en
cualquiera de los posteriores.
Enero - Junio 2016
Doctrina
TEA CENTRAL. 21/01/16. INTERRUPCIÓN JUSTIFICADA DE LAS
ACTUACIONES INSPECTORAS. Según el TEAC no toda peti-
ción de datos e informes constituye una interrupción justi-
ficada de las actuaciones, sino únicamente aquella que,
por la naturaleza y el contenido de la información intere-
sada, impida proseguir con la tarea inspectora, si durante
el tiempo en que hubo de esperarse a la recepción de la
información pudieron practicarse otras diligencias, dicho
tiempo no debe descontarse necesariamente y en todo
caso para computar el plazo máximo de duración.
TEA CENTRAL. 18/02/16. CULPABILIDAD. MOTIVACIÓN.
RECHAZO DEL AUTOMATISMO EN LAS SANCIONES. La
utilización de la expresión “analizadas las circunstancias
concurrentes la conducta del obligado tributario ha sido
negligente sin que se aprecie ninguna causa de exone-
ración de la responsabilidad” no supone motivar suficien-
temente el elemento subjetivo de la culpabilidad en una
resolución sancionadora; bien al contrario, resulta una fór-
mula generalizada y estereotipada que se considera por
parte del Tribunal que no es motivación suficiente para
apreciar la culpabilidad del presunto infractor.
TEA CENTRAL. 18/02/16. MOTIVACIÓN SUFICIENTE. ACUER-
DOS SANCIONADORES. La utilización de una fórmula
generalizada o estereotipada no es motivación suficiente
para apreciar la culpabilidad del presunto infractor. Se
rechaza cualquier automatismo, de tal forma que los
elementos objetivos del tipo infractor han de darse como
elemento necesario, pero no suficiente. Una motivación
basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas, ni
siquiera es subsanable, siendo criterio del TEAC que, una
vez anulada una sanción por resolución o sentencia por
falta de motivación, al tratarse de un elemento esencial,
le queda vedado a la Administración el inicio de un nue-
vo procedimiento.
TJ UNIÓN EUROPEA. 01/10/15. PROTECCIÓN DE DATOS DE
CARÁCTER PERSONAL. Existe la obligación de las Admi-
nistraciones nacionales de comunicar a los interesados
la transmisión de sus datos personales a otras Adminis-
traciones públicas. Esa comunicación debe contener la
información relativa a la identidad del responsable del
tratamiento, los fines de ese tratamiento y cualquier otra
información necesaria para garantizar un tratamiento leal
de los datos. En el supuesto enjuiciado, se ha producido
una vulneración del derecho de la Unión, al transmitir la
Agencia tributaria de un Estado miembro los datos de las
personas que obtienen ingresos de actividades por cuen-
ta propia a la Administración competente en materia de
seguros de enfermedad para que pudieran reclamar los
pagos de los atrasos de las cotizaciones a dicho sistema.
TRIBUNAL SUPREMO. 17/12/15. SOCIEDAD. RETRIBUCIÓN
DEL ADMINISTRADOR. En el presente negocio jurídico se
contempla el caso de una reclamación de la indemniza-
ción por despido prevista en el contrato de alta dirección
concertado entre el administrador y la sociedad anóni-
ma unipersonal sin reflejo en los estatutos, habiéndose
transmitido todas las acciones a un nuevo socio único
después de la celebración de dicho contrato. A la vista
de los hechos probados, se estima la demanda. Aunque
conforme al art.130 TRLSA, la retribución de los adminis-
tradores deberá ser fijada en los estatutos, cuando quien
deviene nuevo socio único ha conocido el régimen retri-
butivo pactado y lo ha aceptado al adquirir las acciones
con una cláusula que libera al vendedor del pago de la
indemnización prevista como parte de dicho régimen
retributivo, oponerse al pago de tal indemnización consti-
tuye un abuso de la formalidad por parte del socio único
que no puede ser estimado.
57
 Doctrina
TSJ CATALUÑA. 09/11/15. DEDUCIBILIDAD DE GASTOS EN
PERÍODOS EN QUE EL INMUEBLE NO SE ENCUENTRA ARREN-
DADO. Aunque los gastos sean anuales (IBI, amortiza-
ciones, etc.,), si de las circunstancias concurrentes, que
deben ser analizadas en cada caso, se deduce que el
inmueble se destina sustancialmente a arrendamiento, de
manera que las interrupciones de tal actividad obedecen
a las vicisitudes propias de estos contratos, es decir, al
tiempo en que naturalmente se concatenan los arrenda-
mientos y sin que exista una voluntad del arrendador de
dar al inmueble un destino distinto, incluida la desocu-
pación, los gastos y amortizaciones deben considerarse
deducibles. Este Tribunal viene considerando que los gas-
tos deducibles a tener en cuenta deben serlo de acuerdo
con un criterio tendencial y no estrictamente temporal. En
el caso que analiza la sentencia, en que el demandante
acreditó que el inmueble había estado arrendado antes
y después del año 2007, con intervalos entre la finalización
de un contrato y la celebración del siguiente que respon-
dían razonablemente a las vicisitudes del mercado de
alquiler, la Sala aceptó el gasto anual del IBI, los gastos
de comunidad y la amortización objeto de controversia.
TSJ DE GALICIA. 09/12/15. NOTIFICACIONES ELECTRÓNI-
CAS. El recurrente alega falta de notificación legalmente
válida ya que la Ley 11/2007 no habilita para establecer
la obligatoriedad de las notificaciones electrónicas que
fueron las que se intentaron practicar infructuosamente
por imposibilidad técnica o material de acceso. No cabe
ampararse en esta circunstancia, de difícil acreditación
para el interesado de imposible refutación para la AEAT
para colocarse en una situación que el Tribunal de Galicia,
con acierto, define como limbo jurídico, en virtud del cual
deviene inaccesible al sistema de notificación quedando
al arbitrio del interesado el juego y efectos del sistema de
notificaciones en relación al contenido de los actos con
transcendencia tributaria y quedando inmune a los efectos
derivados del incumplimiento de los plazos para recurrir las
resoluciones administrativas. En este sentido es necesario,
en virtud del carácter del principio de confianza legítima,
que el contribuyente se apreste a comunicar a la Adminis-
tración Tributaria la contingencia de la avería informática,
habilitando una nueva dirección vinculada a un equipo de
funcionamiento correcto o bien solicitando que en tanto
no se solucione la contingencia las notificaciones se reali-
cen por correo ordinario u otro medio de igual constancia.
TEAC. 17/11/15. NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS. SISTEMA
NEO. Si bien las sociedades mercantiles no establecidas
que tengan un NIF a efectos de IVA están incluidas en
el sistema NEO, en los procedimientos iniciados a instan-
cia del interesado la notificación debe efectuarse en el
domicilio que este señale en dicho procedimiento. Pues
bien, el TEAC considera que la notificación efectuada
en la dirección electrónica habilitada en el Servicio de
Notificaciones Electrónicas no es válida, en tanto que nos
encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud
del interesado, y en el que expresamente ha señalado,
tanto en la solicitud inicial, como en el encabezamiento
del recurso de reposición, y con anterioridad incluso a la
notificación de la comunicación de inclusión obligatoria
en el sistema de dirección habilitada, sin que conste que
la Administración haya efectuado al menos dos intentos
en la dirección señalada por el reclamante sin que haya
sido posible efectuar la notificación, antes de acudir al
sistema de notificación electrónica.
TRIBUNAL SUPREMO. 11/11/15. EXPROPIACIÓN FORZOSA.
La finalización del proceso expropiatorio mediante acta
de mutuo acuerdo, ocupación y justiprecio justifica la
aplicación de la exención en el ITP y AJD
58
TRIBUNAL SUPREMO. 03/02/16. CALIFICACIÓN DE ACTIVI-
DADES CON PÉRDIDAS PERSISTENTES, IRRACIONALES O REA-
LIZADAS CON EL FIN DE ENTRETENIMIENTO. No afecta a la
calificación de una actividad como económica, siempre
que concurra la ordenación por cuenta propia de traba-
jo y capital con la intención de intervenir en el mercado
de bienes y servicios. La prueba de la irracionalidad de
la explotación, o de constituir un mero entretenimiento
carente de finalidad económica, requiere un análisis de
los medios puestos para la obtención de los fines preten-
didos que acredite la inadecuación de unos y otros, de
donde pueda inferirse su irracionalidad.
TRIBUNAL SUPREMO. 03/02/16. INSPECCIÓN. La liquidación
provisional derivada de un procedimiento de gestión no
puede ser modificada posteriormente por otra dictada en
un procedimiento de inspección sobre los mismos hechos,
con la única diferencia de la distinta consideración jurí-
dica. Así, el Alto Tribunal se decanta por determinar la
imposibilidad de efectuar una nueva regularización en
relación con el objeto comprobado, salvo que en un
procedimiento de comprobación limitada o inspección
posterior se descubran nuevos hechos o circunstancias
que resulten de actuaciones distintas de las realizadas y
especificadas en dicha resolución.
TRIBUNAL SUPREMO. 18/02/16. RESPONSABILIDAD DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Se resuelve que el Estado
deberá indemnizar a los perjudicados por las cantidades
abonadas durante la vigencia del “céntimo sanitario”, al
determinarse la existencia de un daño antijurídico, que no
tiene el deber de soportar, derivado de una actuación
de los poderes públicos, que se concreta en la aplicación
de una norma contraria al Derecho de la UE, como asi-
mismo las insistentes comunicaciones de las instituciones
comunitarias a las españolas, ponen de manifiesto dicha
infracción.
TRIBUNAL SUPREMO. 01/03/16. INSPECCIÓN.-INTERRUPCIO-
NES Y DILACIONES. En el análisis de las dilaciones hay
que huir de criterios automáticos, ya que no todo retra-
so constituye per se una “dilación” imputable al sujeto
inspeccionado. Pues dejando a un lado la explicación
que ofrece sobre por qué la Inspección no realizó la
advertencia de que faltaba documentación, no cabe
desplazar al obligado tributario la carga de acreditar que
la información solicitada fuera relevante para el desarrollo
de las actuaciones.
AUDIENCIA NACIONAL. 22/12/15. INFRACCIONES Y SAN-
CIONES TRIBUTARIAS. INTENCIONALIDAD. No pueden cas-
tigarse los hechos que hayan sido sancionados penal
o administrativamente, en los casos en que se aprecie
identidad del sujeto, hecho y fundamento. Los hechos
declarados probados, vinculan a la Administración públi-
ca respecto de los procedimientos sancionadores.
AUDIENCIA NACIONAL. 15/02/16. IVA. Privar al sujeto pasi-
vo del derecho a la devolución por incumplimiento del
plazo para optar por la aplicación de la prorrata especial,
vulnera el principio de neutralidad, reconociendo la Sala
el derecho del interesado a la rectificación de la autoli-
quidación girada en relación con el IVA.
TSJ DE MADRID. 18/12/15. GRADUACIÓN DE LAS SANCIO-
NES. La resolución del TEAR a ejecutar, tras resolver sobre
el fondo, anulaba la sanción con devolución del expe-
diente al órgano de Inspección, para que procediera
a practicar una nueva liquidación de la sanción por no
haber discriminado la graduación. Por lo tanto no se inicia
un nuevo procedimiento sancionador sino que se ejecuta
la decisión del TEAR. Estamos pues ante efectos formales
Enero - Junio 2016

o procedimentales por lo que procede la retroacción de
actuaciones, prevista cuando se produzca el presupues-
to legal relativo a defecto formal con disminución de las
posibilidades de defensa del reclamante.
TSJ DE MADRID. 26/01/16. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO.
COMPROBACIÓN DE VALORES. Cuando el TEAR ordena
la retroacción de actuaciones, la Administración gestora,
tras anular la primera liquidación, deberá seguir el proce-
dimiento adecuado para dar cumplimiento al pronuncia-
miento de retroacción. En este caso, el de comprobación
de valores, por lo que estará sometida al plazo de cadu-
cidad de 6 meses. Así, se da la nulidad de la segunda
liquidación por haberse dictado en un procedimiento
caducado, dado que se excedió del plazo de 6 meses,
determinándose la prescripción del derecho a liquidar por
pérdida del efecto interruptivo de la prescripción.
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4 DE
ALICANTE DE 23 DE FEBRERO DE 2016. IIVTNU. En este caso
se aplicó la doctrina sentada por el TSJ de la Comunidad
Valenciana de 20 de julio de 2015, razón por la cual si
la transmisión no puso de manifiesto ningún incremento
de valor, la falta de hecho imponible impedirá cualquier
determinación de la base. Cuando la transmisión se efec-
túa por valor inferior al de adquisición, el titular sufre una
pérdida económica y por tanto el supuesto no es subsumi-
ble en el ámbito del artículo 104 del TRLRHL.
TEAC. 10/09/15. CARÁCTER VINCULANTE DE LAS CON-
SULTAS DE LA DGT. Las contestaciones de la DGT a las
consultas que se le plantean no son vinculantes para los
Tribunales Económico-Administrativos. En cambio, sí tiene
carácter vinculante para toda la Administración Tributa-
ria, estatal o autonómica, ya sean órganos de aplicación
de los tributos u órganos con función revisora, tanto los
criterios que con carácter reiterado fije el TEAC, como las
resoluciones de este mismo Tribunal Central dictadas en
la resolución de recursos de alzada extraordinarios en uni-
ficación de criterio. De no ser así, carecería de sentido la
función revisora dentro de la vía administrativa, impidien-
do a los obligados tributarios el ejercicio efectivo en dicha
vía de su derecho de defensa, que no tendría posibilidad
alguna de prosperar.
TEAC. 22/10/15. IVA.REPERCUSIÓN INDEBIDA E INGRESO.
Exigencia del ingreso del IVA repercutido indebidamente
en una factura aunque la operación no deba tributar por
IVA. No puede la Administración tributaria exigir el ingreso
del IVA repercutido no devengado al amparo del artícu-
lo 89 LIVA que regula la rectificación de la repercusión
indebidamente efectuada. Nuestra norma interna no
contiene precepto alguno que permita exigir el ingreso
de cuotas indebidamente repercutidas por no haberse
devengado.
TJUE. 17/12/2015. LA LOCALIZACIÓN ARTIFICIAL DE UNA
PRESTACIÓN DE SERVICIO ES CONTRARIA A LA NEUTRALI-
DAD DEL IMPUESTO Y CONSTITUYE UN ABUSO DE DERECHO.
La sociedad húngara “H”, adquiere a título gratuito a
otra situada en Portugal, “P”, un intangible (know-how)
que permite la explotación de una web desde donde se
prestan servicios audiovisuales interactivos para adultos.
El mismo día de la sociedad “H”, transfiere ese intangible
mediante un contrato de licencia a la sociedad “M”,
domiciliada en Madeira (Portugal). Esta sociedad no es
ni una sucursal, ni filial, ni agencia de la sociedad “M” e
ingresa el IVA en su lugar de residencia. En cuanto a la
segunda cuestión, la mera existencia de una práctica
abusiva que lleve a fijar el lugar de realización de forma
errónea, hace que las operaciones deban ser rectifica-
das, sin que el pago del impuesto en un Estado miembro
Enero - Junio 2016
Doctrina
impida que se produzca una liquidación complementaria
en el territorio en donde efectivamente se ha producido
la prestación de servicio. En esta sentencia el TJUE analiza
también en qué condiciones las administraciones tributa-
rias de los Estados miembros deben cooperar facilitando
información que poseen y la validez de la utilización en
este caso de pruebas obtenidas en un proceso penal
paralelo.
TRIBUNAL SUPREMO. 20/07/2015. PLAZO PARA LA REALI-
ZACIÓN DE ACTUACIONES INSPECTORAS. Fijado un plazo
para la realización de las actuaciones inspectoras, adver-
tido el sujeto pasivo con carácter general y al comienzo
de éstas sobre las consecuencia del incumplimiento de
sus obligaciones de comparecer o de aportar los docu-
mentos requeridos, no será preciso reiterarse en cada uno
de los requerimientos y diligencias posteriores.
TRIBUNAL SUPREMO. 21/12/2015. IRPF. GANANCIAS Y PÉR-
DIDAS PATRIMONIALES. Para la determinación del incre-
mento patrimonial a efectos del IRPF por la enajenación
de determinados inmuebles se ha de tomar en conside-
ración como valor de adquisición el consignado por la
Comunidad de Madrid a efectos del ITP y AJD, en apli-
cación del principio de unicidad de las valoraciones. Sin
embargo, conviene recordar que la consulta de la DGT
V1181-15, de 16 de abril se manifiesta en sentido contrario.
AUDIENCIA NACIONAL. 26/10/2015. I. SOCIEDADES.
GANANCIAS PATRIMONIALES. En el presente caso, existió
“traditio” conforme al artículo 1.464 del CC a través del
contrato analizado, adquiriendo la entidad la posesión
o titularidad del citado inmueble, por haber adquirido el
pleno poder de disposición sobre él. Si todo ello es de esta
manera, y si el documento privado es de 30 de diciembre
de 2002 y la escritura pública de adquisición es de 18 de
marzo de 2004 así lo corroboran, resulta evidente que el
período de generación para la ganancia, es superior a
un año, cumpliéndose los requisitos previstos en el artículo
40.1 del TRLIRPF, debiéndose integrar esa ganancia en
la parte de la base imponible, tal como realizó la citada
sociedad.
TSJ DE ANDALUCÍA. 20/07/2015. ADQUISICIÓN DE INMUE-
BLE POR USUCAPIÓN. En la adquisición de un inmueble
mediante usucapión declarada por sentencia en juicio
ordinario, al no haber existido transmisión patrimonial one-
rosa alguna, no existe obligación de tributar por ITP y AJD.
De esta manera, la Sala concluye que, en este caso, se
ha producido un error en la calificación de la operación
por parte del órgano de gestión como expediente de
dominio. A estos efectos, concluye el TSJ que dado que
en el reconocimiento de dominio se requiere la existencia
de un título anterior que reconozca la existencia de este
al que sustituye el acto de reconocimiento, no hay que
olvidar que en el presente caso la adquisición del inmue-
ble se ha producido por usucapión, lo cual implica que no
ha existido transmisión alguna, ya que la usucapión no es
un modo de transmisión de la propiedad sino es un modo
de adquirirla, por lo que, a efectos del ITP y AJD, no puede
quedar gravada la operación por dicho impuesto.
TSJ DE VALLADOLID. 15/09/2015. EXENCIÓN POR REINVER-
SIÓN DE VIVIENDA HABITUAL: VALOR PROBATORIO DEL
DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA. Cabe aceptar
como fecha en que se efectuó la reinversión la fecha
de celebración del contrato privado de compraventa,
cuando además se prueba, por otros medios (como un
certificado de la empresa de mudanzas del traslado de
los muebles a la vivienda el día siguiente a la celebración
del contrato, y una declaración legitimada notarialmente
del vendedor de la finca en la que se constata que junto
59
 Doctrina
con la celebración del contrato privado le entregó las lla-
ves de la finca, para poder trasladar sus muebles y ense-
res) que dicha transmisión tuvo lugar efectivamente en
la fecha señalada. No obstante, conviene precisar que
si bien esta sentencia se enmarca en el contexto de la
antigua normativa reguladora del IRPF (R.D.Leg 3/20014),
entiendo perfectamente aplicable su contenido en rela-
ción con la actual regulación del impuesto. TS. 15/10/15.
MOTIVO ECONÓMICO VÁLIDO. La Inspección considera
que la operación de escisión debe tributar por el régimen
general, al no cumplirse el requisito de proporcionalidad
ni existir motivo económico válido, al entender que no
se ha producido la división de un patrimonio entre tres
herederos, obteniendo una importante fiscal. Al respecto,
la AN entendió que las motivaciones personales no se
pueden revestir como motivo económico por el hecho
de que con posterioridad a la operación de escisión, la
evolución en la gestión de cada una de las empresas
beneficiarias acredite lo ventajoso de la escisión, pues es
un dato “a posteriori”, mientras que, a efectos fiscales, lo
esencial es el motivo económico “a priori” sobre el que
se asienta la necesidad de la escisión. Sin embargo, el TS
considera que para valorar si en la operación de reestruc-
turación empresarial concurren o no motivos económicos
válidos han de considerarse las circunstancias anteriores,
coetáneas y posteriores .no obstante, en el caso concre-
to, considera, al igual que las instancias previas, que la
operación tuvo como único fin el reparto de un patrimo-
nio común, sin que dicho reparto pueda justificarse como
un motivo económico válido.
TS. 21/12/15. La cuestión de controversia se centra en
determinar, a efectos del cálculo de la ganancia o pér-
dida patrimonial derivada de la venta de un inmueble,
qué valor debe tomarse como valor de adquisición: si el
que determina la normativa del IRPF (el importe real por
el que dicha adquisición se efectuó, más los costes de las
inversiones y mejoras y los gastos y tributos inherentes a la
adquisición, satisfechos por el adquirente) o el asignado
por la Comunidad Autónoma competente para la liqui-
dación del ITP y AJD que, en su día, gravó la adquisición
previa del inmueble que ahora se transmite. El Tribunal
se apoya en dos sentencias dictadas con anterioridad
(18/06/12 y 09/12/13). Así, el principio de unicidad de
la Administración obliga a la Inspección de los Tributos
a tener en cuenta el valor asignado por la Administra-
ción autonómica en relación con el ITP. Las sentencias
aludidas hacen prevalecer dicho principio sobre el de
estanqueidad de los tributos. En consecuencia, el Tribunal
considera correcta la doctrina contenida en las anterio-
res sentencias y concluye que para la determinación del
incremento patrimonial a efectos del IRPF obtenido por
la enajenación de un inmueble, se debe tomar en con-
sideración como valor de adquisición el asignado por la
Comunidad Autónoma a efectos del ITP.
TS. 18/01/16. I. SOBRE SUCESIONES. Reducción del 95
% a la transmisión de empresa individual. Requisitos de
ejercicio de funciones directivas y percepción de remu-
neraciones por su desempeño superior al 50 % del total
de los rendimientos empresariales y profesionales y de
trabajo personal. La reducción debe aplicarse cuando
pueda entenderse materialmente cumplido el requisito
legal controvertido, sin que deban excluirse los supuestos
en que los estatutos societarios preveen la gratuidad de
los cargos de administración de la sociedad si queda
demostrada la existencia de una relación laboral entre
el sujeto que ejerce efectivamente funciones directivas y
la sociedad
TS. 27/01/16. PRESCRIPCIÓN. INCOMPATIBILIDAD ENTRE TRI-
60
BUTOS. Supuesto en el que la Administración equivoca la
calificación, girando liquidación por un impuesto cuando
el procedente era otro incompatible y cuando se resuelve
la incompatibilidad a favor de este último ha transcurrido
el plazo de preinscripción. Tras la impugnación ante el
TEAR, se anula la liquidación girada por ITP por entender
que se cumplían todos los requisitos para la renuncia a
la exención del IVA. A la vista del pronunciamiento del
TEAR, la Comunidad de Madrid, con fecha 3 de julio de
2009, gira nueva liquidación por AJD al tipo del 1.5 %, en
vez del tipo del 0.5 %, al que fue presentada la autoliqui-
dación. El TS considera que la liquidación practicada en
segundo lugar, de Actos Jurídicos Documentados, es una
liquidación “ex novo”, girada cuando había transcurrido
el plazo de preinscripción, por cuanto la actuación de la
Administración liquidando por Transmisiones Patrimoniales
no surte efectos interruptivos de la misma.
TS. 03/02/16. IRPF. Las pérdidas continuadas durante
varios ejercicios no determina necesariamente la inexis-
tencia de actividad económica. Ni la Administración ni
la Instancia han justificado ni han probado mediante un
razonamiento completo y acabado la concurrencia de
irracionalidad en el ejercicio y desarrollo de la actividad
económica examinada.
TSJ DE GALICIA. 11/11/2015. RECURSO DE REPOSICIÓN.
Debe admitirse la aportación de pruebas aún cuando
dichos documentos no fueran aportados en el procedi-
miento de comprobación limitada.
TSJ DE MURCIA. 18/11/15. IRPF. APREMIO. No se considera
cambio de domicilio el cambio en la numeración de la
calle si la vivienda sigue siendo la misma. Debe anularse
la providencia de apremio para que le sea notificada la
liquidación del IRPF en período voluntario de pago.
TSJ DE MURCIA. 30/11/15. ISD.-TRANSMISIÓN MORTIS CAU-
SA DE PARTICIPACIONES DE LA EMPRESA FAMILIAR. REDUC-
CIÓN DEL 95 %. Se cuestiona el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la normativa del IP para considerar
las participaciones exentas del mismo. Concretamente el
referido a que el causante ejerza funciones de dirección
y perciba por ello una remuneración que represente más
del 50 % de la totalidad de sus RT y RAE. Considera el
Tribunal que el hecho de que el causante en el año de
fallecimiento hubiera estado de baja laboral, percibiendo
por ello el subsidio de incapacidad temporal, no supone
el incumplimiento del requisito exigido, dado que las
cantidades percibidas lo fueron en concepto de inca-
pacidad temporal, no de pensionista, siendo sustitutivas
de sus ingresos normales, que representan más del 50 %
de sus rendimientos, por lo que constituyen su principal
fuente de renta.
TSJ DE LA COMUNIDAD DE VALENCIA. 15/02/16. ITP Y ADJ.
COMPROBACIÓN DE VALORES. La comprobación del
valor tiene que atender al caso concreto , al concreto
y específico bien inmueble a valorar, sin embargo en el
caso de autos, aplicando la metodología prevista por el
artículo 57.1.b LGT, en los términos en que ha sido desa-
rrollado por la Orden 4/2014, hemos de concluir que se ha
omitido la valoración individual, que lleve del coeficiente
medio al del bien concreto transmitido, por lo que ni la
metodología (equiparación de valor medio con valor indi-
vidual) es idónea, ni satisface la determinación del valor
comprobado en los términos que exige la jurisprudencia.
Y dicho valor “real” individualizado no puede ser fijado
como consecuencia de la mera asunción de unos “valo-
res estimativos”, pues ello implica exigir un tributo en base
a valores genéricos, que no atienden a las circunstancias
físicas y económicas de cada inmueble. Esa exigencia
Enero - Junio 2016

de individualización de la valoración inmobiliaria, implica
atender al estado real del inmueble, a sus circunstancias
físicas y económicas, a su estado de conservación, a su
antigüedad y a los demás condicionantes de su valor en
ese momento, y no limitarse a aplicar unos coeficientes
o parámetros genéricos, válidos para cualquier inmueble
situado en un mismo término municipal. Por lo expuesto
deberemos concluir que el método utilizado, no puede
servir para cuestionar válidamente la declaración o auto-
liquidación presentada por el sujeto pasivo, pues la Orden
incurre en los defectos que conducen, a la declaración
de nulidad de la misma, y por tanto a su expulsión del
ordenamiento jurídico.
TRIBUNAL SUPREMO. 21/10/2015. APLAZAMIENTO DE DEU-
DAS. EMPRESAS CONCURSADAS. Resuelve el Alto Tribunal
que en el presente negocio jurídico basar la denegación
del aplazamiento exclusivamente en que la empresa
había sido declarada en concurso voluntario de acreedo-
res, no es suficiente para justificar la negativa a la solicitud
de aplazamiento solicitada por la obligada tributaria.
TRIBUNAL SUPREMO. 25/10/2015. IVA. DEVOLUCIÓN A NO
ESTABLECIDOS. PRINCIPIO DE LA ÍNTEGRA REGULARIZA-
CIÓN. El incumplimiento de los requisitos formales por
sujetos pasivos no establecidos no puede implicar, la
negación del derecho del sujeto pasivo a la devolución
del IVA que le pudiera corresponder. Aun en el supuesto
de que se pudiera concluir que la estructura operativa
del grupo fue constitutiva de un supuesto de simulación
relativa, procedería la devolución del IVA derivado de la
anulación de las cuotas de IVA repercutidas por la recu-
rrente a la interpuesta, ya que de lo contrario se produci-
ría una quiebra del principio de neutralidad, generándose
un enriquecimiento injusto a favor de la Administración
derivado de haber ingresado las cuotas del IVA.
TRIBUNAL SUPREMO. 04/11/2015. RECAUDACIÓN. CON-
CURSO DE ACREEDORES. En el presente caso se planeó
la impugnación de una providencia de apremio por
impago de liquidación del IVA girada con posterioridad
a la declaración de concurso de la mercantil recurrente.
Sólo los procedimientos administrativos de ejecución en
los que se hubiera dictado diligencia de embargo de los
bienes del concursado siguen su curso si son anteriores a
la declaración de concurso, legitimando una ejecución
independientemente, salvo que los bienes trabados sean
necesarios para la continuidad de la actividad empre-
sarial.
TRIBUNAL SUPREMO. 09/11/2015. IMPUESTO SOBRE SOCIE-
DADES. DOTACIÓN PARA AMORTIZACIONES DEL INMOVILI-
ZADO MATERIAL. Quedó plenamente acreditado a través
del expediente la existencia de un período de pruebas
y que sólo tras superar este período, los elementos patri-
moniales estaban en condiciones de participar de forma
plena y con regularidad en el proceso productivo de la
entidad. Así, debe entenderse como fecha de puesta en
condiciones de funcionamiento de los bienes objeto de
amortización, en la que finaliza el período de prueba que
ha permitido la consecución de los objetivos proyectados
de producción y calidad, como la misma entidad inte-
resada manifestó. Al resultar acreditada en la Instancia
la existencia de un período de pruebas, se confirma que
no pueden admitirse como deducibles las amortizaciones
efectuadas durante dicho período.
TSJ DE MADRID. 02/06/2015. RENUNCIA DE UNA HERENCIA.
No puede ser considerada como sucesora de las obliga-
ciones tributarias de su madre dado que los efectos de
la renuncia a su herencia se retrotraen al momento de su
fallecimiento. Mediante la formalización ante Notario de la
Enero - Junio 2016
Doctrina
escritura de renuncia pura y simple. Consecuencia de lo
cual se presenta recurso contencioso- administrativo por
entender que no procede practicarle liquidación por ISD al
no haber aceptado la herencia de su madre, ni haber ins-
tado procedimiento judicial de aceptación o repudiación
de herencia. Aunque es cierto que la escritura de renuncia
a la herencia de su madre no pudo ser aportada en el
recurso interpuesto ante el TEAR de Madrid, al no haber
sido concedido en el mismo plazo para subsanación de
defectos o para aportar documentación, hay que tener
en cuenta que sí fue aportada ante la Comunidad de
Madrid con fecha 10-4-2013. De esta manera, considera la
Sala que en este caso se trata de dilucidar si la recurrente
ostenta la condición de sucesora en las obligaciones tri-
butarias de su difunta madre, y para ello hay que acudir
a la legislación civil, en virtud de la cual, los efectos de la
aceptación o repudiación de la herencia se retrotraen
siempre al momento de la muerte de la persona de la que
se hereda, siendo tal renuncia irrevocable.
TSJ DE MADRID. 21/10/2015. APLICACIÓN DE LA EXENCIÓN
DEL ARTÍCULO 4.8. DOS DE LA LEY DEL PATRIMONIO. Inter-
preta la Sala con atinado criterio que la participación
conjunta, dentro del mismo grupo familiar, en el capital
social superior al 20 % hacen referencia a la participación
del sujeto pasivo en el capital de la entidad sin distinguir
entre participación directa e indirecta. Distinción que
tampoco hacen ni la Ley ni el Reglamento cuando la
participación sea conjunta con alguna o algunas de las
personas del mismo grupo familiar y por tanto no hay
razón para excluir la participación indirecta como la
Administración pretende.
TSJ DE CATALUÑA. 28/10/2015. COMPROBACIÓN DE VALO-
RES. En el presente asunto se anula la liquidación prac-
ticada por entender el tribunal que no es procedente
basar la comprobación en un denominado “dictamen
de peritos”, que tiene como premisas los datos descrip-
tivos del inmueble consignados en la “ficha catastral” y
relativos a superficie, estado, antigüedad, etc., datos no
contrastados in situ por los citados peritos. El sistema gené-
rico y previo de valoración utilizado no está amparado
por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados y no puede asimilarse al
“dictamen de peritos” del artículo 57.1 letra e) de la LGT;
pues tal sistema vendría a encajar más bien en la figura
de la letra b) del dicho precepto legal de “estimación por
referencia a los valores que figuren en los registros oficiales
de carácter fiscal.
TEAC. 07/05/2015. REFORMATIO IN PEIUS. La interdicción
de la “reformatio in peius” hay que apreciarla de forma
global respecto de los diferentes ejercicios cuando la
regularización de todos ellos tiene el mismo fundamen-
to. La correcta aplicación del principio exige que esta
prohibición sea apreciada respecto de todas las conse-
cuencias (ajustes positivos y negativos) favorables y desfa-
vorables, para el obligado tributario que son objeto de la
regularización administrativa y que procedan del mismo
fundamento, pretensión o calificación jurídica, aunque
las consecuencias surtan efectos en períodos impositivos
o de liquidación distintos.
TRIBUNAL SUPREMO. 12/05/16. ISD. APLICACIÓN DE LA
REDUCCIÓN POR SUCESIÓN EN EMPRESA FAMILIAR. Resuel-
ve el Alto Tribunal que si bien los hijos no ostentan parti-
cipación alguna en la empresa, conjuntamente con su
padre superan el 20 % de participación exigida legal-
mente. En relación al ejercicio de las funciones directivas
remuneradas en la entidad, dicha condición no puede
imputarse al padre, no tanto por su condición de pensio-
61
 Doctrina
nista, como por la falta de prueba del origen de sus ingre-
sos. Sin embargo, estaba probado que tales funciones
directivas eran desempeñadas por uno de los hijos, razón
por la cual la Sala estima que es correcta la aplicación de
la reducción controvertida.
TRIBUNAL SUPREMO. 20/05/16. IMPUESTO SOBRE SOCIEDA-
DES. El Tribunal Supremo establece que no existe fraude
de ley en la adquisición de participaciones de entidades
del grupo financiadas por terceros al no haberse justifi-
cado que no había otros motivos distintos de los fiscales
para la realización de la operación. La adquisición de las
acciones de la entidad del grupo no fue una operación
aislada. La utilización de financiación de terceros para la
adquisición. El retorno de la inversión, que ha permitido
obtener dividendos muy superiores a los intereses satis-
fechos. La cotidianeidad de las operaciones llevadas a
cabo, que en ningún caso permiten justificar que se trate
de operaciones que justifiquen la existencia de ningún
fraude. Al respecto el TS considera que las circunstancias
del caso concreto son insuficientes para confirmar la
declaración de fraude de ley.
AUDIENCIA NACIONAL. 03/03/16. IS. LA CONDICIÓN DE
SUJETO PASIVO NO SE ADQUIERE SI NO SE HA PRODUCIDO
LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA SOCIEDAD. La sociedad
se constituye mediante escritura pública inscrita en el
Registro Mercantil. La inscripción es determinante de la
personalidad. En caso de no existir dicha inscripción, los
ingresos correspondientes generados hasta que la inscrip-
ción se produzca tributarán en régimen de atribución de
rentas a los socios. No puede equipararse a las entidades
carentes de personalidad jurídica con las sociedades
irregulares.
T.S.J. DE MADRID. 14/03/16. PROCEDIMIENTO DE INSPEC-
CIÓN. NO EXISTE DILACIÓN IMPUTABLE AL CONTRIBUYENTE.
La documentación reclamada relativa a la contabilidad
de la entidad no se reveló como indispensable a los
efectos de determinar si concurrían los requisitos de la
exención del artículo 66.1 c) de la Ley 38/1992. De hecho,
toda la prueba que sustentaba el acuerdo de liquidación
se fundamentaba en datos que no se habían obtenido
de los libros de contabilidad. No se puede aceptar que
la dilación referenciada haya de ser imputada a la parte
recurrente, toda vez que no existe constancia de que su
falta de aportación hubiere impedido la continuación de
la labor inspectora.
TSJ DE CASTILLA Y LEÓN. 04/04/16. IRPF. INFRACCIONES Y
SANCIONES TRIBUTARIAS. La imposición de una sanción
requiere la concurrencia de un elemento objetivo, que
exige la tipificación de las acciones u omisiones que
constituyen infracciones tributarias, así como un elemento
subjetivo, consistente en la existencia de algún grado
de culpabilidad en la comisión de las infracciones admi-
nistrativas. En el presente negocio jurídico dictamina el
tribunal que no existe intencionalidad en la deducibilidad
de los gastos vinculados a un vehículo por no ser unánime
la posición de los tribunales al respecto. Por tanto, no es
sancionable la deducción de los gastos por mantenimien-
to de vivienda y suministros en proporción superior a la
correspondiente cuando el interesado desarrolle en ésta
su actividad empresarial o profesional, pudiendo existir
una interpretación razonable de la norma aplicable.
TEAC. 25/02/16. DENEGACIÓN DEL APLAZAMIENTO DE
PAGO DE LA DEUDA TRIBUTARIA. La denegación de
un aplazamiento en período voluntario no admite una
reconsideración, ni admite una nueva petición de apla-
zamiento que se pueda considerar también realizada en
período voluntario, siendo sólo susceptible, el acuerdo
62
denegatorio, de recurso o reclamación. La denegación
del aplazamiento tiene como consecuencia la obligación
de ingresar la deuda en el plazo de ingreso voluntario,
y en caso de no producirse el ingreso en dicho plazo,
comenzará el período ejecutivo. Por tanto, una segunda
solicitud de aplazamiento dentro de este plazo no tiene
efectos suspensivos.
TEAC. 17/03/16. IVA. RESOLUCIÓN DE CONTRATO. Tras la
sentencia del Tribunal Supremo en la que se confirmaba
la resolución de un contrato de compraventa, la entidad
interesada solicita la rectificación de la autoliquidación
y la Administración la deniega por considerar que ha
prescrito el derecho a obtener la devolución de ingresos
indebidos. No puede ser así en cuanto el derecho a la
rectificación surge con la circunstancia que determina
la modificación de la base imponible. La minoración de
las cuotas repercutidas no da lugar a un ingreso indebido
cuando procede de una modificación sobrevenida de la
base imponible y la entidad tendrá derecho a efectuarla
emitiendo factura rectificativa a partir del momento en
que la resolución del TEAC sea firme.
RTEAC. 17/03/16. ITP Y AJD. IMPROCEDENCIA DE LA REGU-
LARIZACIÓN PRACTICADA. En el presente caso la determi-
nación del cumplimiento de los requisitos para determinar
si la obra realizada tiene la condición de obra de rehabili-
tación a efectos del IVA requería una comprobación pre-
vista sólo en el procedimiento de comprobación limitada
o inspección. El procedimiento de verificación de datos,
a la vista de su regulación, se agota en el mero control
de carácter formal de la declaración o de la autoliqui-
dación presentadas y de su coincidencia con los datos
provenientes de otras declaraciones o en poder de la
Administración. La regularización de la situación tributaria
practicada excedió en mucho al ámbito recogido en el
artículo 131 de la LGT.
TEAC. 17/03/16. IVA. MODIFICACIÓN BASE IMPONIBLE. La
redacción de LIVA art. 89.5 puede inducir a error, por lo
que si el contribuyente acude al procedimiento de ingre-
sos indebidos de forma incorrecta, debe denegársele la
devolución. No obstante la Administración debe permitirle
acudir al otro procedimiento en ese momento, para evitar
quebrar la neutralidad del impuesto y provocar un enri-
quecimiento injusto.
TEAC. 31/03/16. PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE
RESPONSABILIDAD CUYO ALCANCE INCLUYE SANCIONES.
La reducción del artículo 188.1.b) de la Ley General Tribu-
taria a las declaraciones de responsabilidad que no han
alcanzado firmeza, ha de hacerse sobre el importe de la
sanción que originariamente se haya exigido al obligado
tributario sin minorar su importe por los ingresos a cuenta
que haya podido realizar el declarado responsable o
cualquier otro obligado que concurra, de manera solida-
ria, en el mismo presupuesto de hecho.
TEAC. 02/06/16. CADUCIDAD DEL CARGO DE ADMINISTRA-
DOR. La caducidad, o su renuncia al cargo, no libera al
administrador de las obligaciones que en su día adquirió
frente a la Hacienda Pública como administrador de la
sociedad, sólo quedará liberado una vez que, convoca-
da la Junta, se nombre al nuevo administrador o, en su
caso, se convoque la Junta para la disolución de la socie-
dad; y si esto no fuera posible, inste la disolución judicial,
al ser imposible el nombramiento de otro administrador
en su sustitución que haga operativo el funcionamiento
de la sociedad.
Enero - Junio 2016
 Foro Innova Universidad - Empresa
Abogados y derecho concursal:
dos recientes sentencias
Para el número que Ud., atento lector, tie-
ne en sus manos se ha seleccionado dos
sentencias muy recientes: una dictada por
la Audiencia Provincial de Cáceres (Sec-
ción 1ª) de 18 de enero de 2016 y otra por el Tribunal
Supremo (Sala 1ª) fechada el 8 de junio de 2016.
Ambas se relacionan con dos temas de indudable
interés para nuestra profesión: la responsabilidad del
abogado en sede del desarrollo del procedimiento
concursal y el cobro de honorarios cuando ejerce
funciones de administrador concursal.
La primera-SAP de Cáceres de 18 de enero de
2016- referida a un asunto de responsabilidad civil del
abogado en tema de Derecho concursal. En efecto,
el abogado demandado había recibido el encargo,
por parte de los administradores solidarios de una
sociedad –insolvente-, de preparar y presentar una
solicitud de concurso voluntario.
El fundamento jurídico quinto de la sentencia de
la Audiencia recoge su línea argumentativa y deci-
soria. Y así,
1º) tras efectuar una conjunta, ponderada y
aséptica apreciación de la prueba practicada en
este Juicio y, atendiendo al resultado que arroja
tal exégesis hermenéutica, este Tribunal no puede
sino alcanzar la misma decisión a la que ha llegado
el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida,
habiendo quedado demostrado que, efectivamen-
te, el demandado, Abogado contratado por los
demandantes, no presentó la Solicitud de Concurso
Voluntario en el plazo establecido en el artículo 5 de
la Ley Concursal , conforme al encargo recibido, por
causa que -desde luego y en ningún caso- ha sido
imputable a la parte actora;
2º) no consta acreditación auténtica en las actua-
ciones de la fecha exacta en la que le fue enco-
mendado el encargo al Abogado, hoy demandado,
pero sí existe aporte probatorio suficiente que per-
mite aseverar, con las necesarias garantías, que el
referido encargo se hizo en la fecha que sostiene la
parte actora, a quien -sobre este particular- no se le
64
Leopoldo José Porfirio Carpio. Catedrático
Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla
Francisco José Fernández Romero.
Profesor de Derecho y Empresa
de la Universidad Loyola Andalucía
puede exigir una prueba imposible, si el contrato de
arrendamientos de servicios profesionales -como aquí
sucede- no se documentó por escrito. En este sentido,
la parte demandada no admite que ese encargo se
efectuara a principios del año 2.012 y se añade que el
poder para pleitos se otorgó para otro asunto distinto.
No obstante, resulta patente que un poder general (y
especial) para pleitos no se otorga necesariamente
para un asunto concreto, de tal modo que puede ser
útil para cualquier asunto al que alcance la represen-
tación conferida en el poder;
3º) lo cierto es que el poder, general y especial,
para pleitos se otorgó en fecha 8 de Febrero de
2.012 y, entre las facultades que confiere, se incluye,
de manera expresa, la de promover Concursos; por
tanto, si en la Resolución de la Directora Provincial
de la Tesorería General de la Seguridad Social, de
fecha 15 de Abril de 2014, que resuelve el Recurso
de Alzada presentado frente a las reclamaciones
de deudas por derivación notificadas se establece
que los presupuestos económicos necesarios para
exigir la responsabilidad solidaria al administrador
concurren a partir del mes de Junio de 2012, forzosa-
mente habrá de reconocerse que, si el poder para
pleitos se otorga en Febrero de 2012 es porque, en
ese momento, los administradores tienen un conoci-
miento fundado de la situación de insolvencia de la
sociedad, pretendiendo -como resulta lógico- que se
presente la Solicitud de Concurso Voluntario;
4º) no consta acreditado que el retardo o retraso
en la presentación de la Solicitud de Declaración
de Concurso fuera atribuible a los actores, sino al
Abogado demandado, si se concluye -como enten-
demos que ha quedado suficientemente acreditado
en las actuaciones- que el encargo, con tal finalidad,
le fue encomendado en los primeros meses del año
2012, y la solicitud de declaración de concurso volun-
tario no se presentó en el Juzgado de lo Mercantil
de Cáceres hasta el día 10 de Diciembre de 2013,
periodo temporal excesivamente dilatado sobre el
cual no se ha ofrecido por la parte demandada una
explicación suficiente y satisfactoria que justificara
tal retardo;
Enero - Junio 2016

5º) a ello no empece el que se alegue la exis-
tencia de falta de documentación necesaria para
presentar la solicitud, en la medida en que la ale-
gación que, a tal fin, se ha manifestado por la parte
apelante no es determinante de que el encargo no
se hubiera efectuado en aquel momento, ni tampo-
co prueba que el Letrado hubiera exigido antes toda
la documentación necesaria a este efecto y no le
hubiera sido aportada por los demandantes;
6º) de igual modo, resulta absolutamente irre-
levante que no se hubiera practicado la prueba
documental propuesta por la parte demandada
en el acto de la Audiencia Previa al Juicio, y ello en
la medida en que la prueba fehaciente de la exis-
tencia del encargo y de la fecha en la que se hizo
sólo se obtendría si el referido encargo se hubiera
documentado por escrito, lo que -por los motivos
que fueren- no se hizo de tal forma, sin que dicha
prueba propuesta y no practicada -decimos- fuera
demostrativa (menos aun determinante) de la fecha
del encargo. No existe, en consecuencia, vulnera-
ción del artículo 24 de la Constitución Española ni
ha quedado afectado el derecho de defensa del
demandado.
Para evitar situaciones como la planteada y
resuelta en este recurso -falta o insuficiente prueba
de la solicitud tardía del concurso de acreedores y
posterior y posible derivación de responsabilidad del
abogado y de los administradores societarios por
negligencia- es siempre aconsejable la formalización
escrita del encargo de la redacción y presentación
de la solicitud de la declaración de concurso tanto
para los administradores de la sociedad cuanto para
el abogado y ello para la salvaguarda y, en su caso,
como decimos, prueba, de la diligencia de unos y de
la actuación profesional del otro.
La segunda- STS de 8 de junio de 2016- determina,
de una parte, la ubicación del crédito por honorarios
de la administración concursal dentro del orden de
prelación disciplinado en el artículo 176 bis de la Ley
Concursal y, de otra, analiza el concepto “Los demás
créditos contra la masa” recogido en el apartado 2,
5º de dicho precepto.
Un resumen de la litis resuelta por la STS de 8 de
junio de 2016 es la siguiente:
1º) En el concurso de la sociedad Fumapa, S.L.U.,
la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) for-
muló demanda incidental contra la administración
concursal; se impugnaba la propuesta de modifica-
ción del plan de pagos de la liquidación, al conside-
rar que el crédito por honorarios de la administración
concursal debía regirse por el artículo 176 bis 2.5º de
la Ley Concursal (LC) -regulador del orden de prela-
ción de pagos de los créditos contra la masa, una
vez conste que la masa activa es insuficiente para el
pago de tales créditos-.
2º) El Juzgado de lo mercantil estimó parcialmen-
te la pretensión, considerando que los honorarios de
la administración concursal generados durante el
periodo de tiempo en que se realicen las operacio-
Enero - Junio 2016
Foro Innova Universidad - Empresa
nes previstas en el art. 176 bis LC deben incluirse den-
tro de los imprescindibles para concluir la liquidación,
y los restantes, en el apartado 4º del art. 176 bis 2
(créditos por costas y gastos judiciales del concurso).
3º) Interpuesto recurso de apelación por la TGSS,
la Audiencia Provincial lo desestimó, al señalar que el
procedimiento concursal no puede continuar hasta
su conclusión sin la intervención de la administración
concursal, que por tanto es imprescindible; de igual
modo, aseveró que el resto de sus honorarios no
deben postergarse en caso de insuficiencia de masa
activa, como si fueran de peor condición que la de
los demás profesionales cuyos honorarios se incluyen
dentro del concepto de gastos judiciales y costas.
La TGSS formuló el recurso de casación al amparo
del artículo 477.2.3º LEC, por llevar la norma aplica-
da, el art. 176 bis LC, menos de cinco años en vigor y
no existir jurisprudencia interpretativa del mismo.
El desarrollo del único motivo -infracción del art.
176 bis LC; imprescindibilidad de los honorarios de la
administración concursal durante la fase de liquida-
ción; equiparación de los demás honorarios a las cos-
tas y gastos judiciales- se desglosa en dos apartados.
1º) El carácter imprescindible de la administración
concursal para la conclusión de la liquidación. Al
respecto, se combate la consideración de los hono-
rarios de la administración concursal como impres-
cindibles para concluir la liquidación, ya que existe la
posibilidad de que, ante la situación de insuficiencia
de masa activa, no se cobre por el desempeño del
cargo. Con ello, la TGSS considera que se antepone
el crédito por honorarios de la administración con-
cursal al orden de pagos previsto en el apartado 2.º
del artículo 176 bis LC, en redacción dada por la Ley
38/2011, de 10 de octubre.
La sentencia del Tribunal de casación resuelve
la ubicación del crédito por honorarios de la admi-
nistración concursal dentro del orden previsto en
el citado artículo 176 bis LC («Especialidades de la
conclusión por insuficiencia de masa activa»), aten-
diendo a la caracterización y finalidad de los créditos
contra la masa; a tal fin, trascribe fundamentos jurídi-
cos de algunas sentencias precedente (por ejemplo,
sentencias núm. 629/2015 y 630/2015, ambas de 17
de noviembre; 187/2016, de 18 de marzo con cita de
las sentencias 306/2015, de 9 de junio, 310/2015, de
11 de junio y 311/2015, de 11 de junio).
La administración concursal está conceptuada,
recuerda el Supremo, junto con el juez, como uno
de los órganos imprescindibles del concurso, a dife-
rencia de otros, como la junta de acreedores o el
Ministerio Fiscal, que tienen carácter contingente, en
función del desarrollo procesal del propio concurso.
Así se desprende inequívocamente, con carácter
general, de los artículos 21.1.2.º y 26 LC; y especí-
ficamente para la fase de liquidación, de los arts.
145, 148, 149, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158,
159, 160, 161, 162, 176 y 176 bis LC. Conforme a tales
preceptos, la administración concursal es el órgano
especialmente llamado a realizar las tareas de liqui-
65
 Foro Innova Universidad - Empresa

dación del concurso, hasta su finalización, sin cuya
actuación el procedimiento devendría imposible y
encallaría sin solución.
Ahora bien, el art. 176 bis 2 LC establece un matiz,
pues no da tratamiento singular a todos los actos de
la administración concursal generadores del derecho
a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan
el carácter de imprescindibles, una vez que se ha
comunicado la insuficiencia de masa activa. Por
ello, a falta de identificación legal expresa, resulta
exigible que sea la propia administración concursal
quien identifique con precisión qué actuaciones son
estrictamente imprescindibles para obtener numera-
rio y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su
importe, para que el juez del concurso, con audien-
cia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2
LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un
pago prededucible.
2º) La no inclusión de los honorarios de la adminis-
tración concursal dentro de los créditos por costas y
gastos judiciales; en este sentido, no cabe equiparar-
los a los créditos por las costas y gastos judiciales, al
no haberlos incluido como tales el Legislador.
Es decir, habrá actuaciones de la administración
concursal que puedan ser consideradas costas y
gastos de justicia, en los términos expuestos, pero los
honorarios corresponden a otro concepto, que es el
de gastos de administración.
Concluye el Tribunal señalando que, puesto que
el Legislador, al enumerar los créditos contra la masa,
distingue entre costas y gastos judiciales, por un lado,
y retribución de la administración concursal, por otro,
no cabe asimilarlos en aplicación del artículo 176 bis
2, cuando en el número 4.º únicamente hace men-
ción a los primeros. Por lo que habrá que entender
que tales retribuciones quedan encuadradas en el
grupo residual del apartado 5.º del art. 176 bis 2 LC .
El Tribunal Supremo en su fallo aclara y declara
que los honorarios del abogado que desempeñe las
funciones de administrador concursal sólo tendrán la
naturaleza jurídica de créditos contra la masa cuan-
do respondan a actuaciones estrictamente necesa-
rias para obtener numerario y gestionar la liquidación
y el pago.

Considera el Supremo que aunque los

apartados 2 .º y 3.º del artículo 84 LC hacen
un tratamiento diferenciado de las costas
y gastos judiciales, por un lado, y de los
honorarios de la administración concursal,
por otro, el artículo 176 bis 2 no hace una
mención expresa a estos últimos, lo que
genera la duda de si deben incluirse en
el apartado residual del n.º 5 («los demás
créditos contra la masa»), como pretende
la recurrente, o pueden asimilarse a las cos-
tas y gastos judiciales (apartado 4.º), como
resuelve la sentencia recurrida.

La delimitación legal de estos créditos

contenida en el artículo 84.2 LC parte de
la tradicional distinción entre gastos de la
masa y obligaciones de la masa. Y dentro
de los primeros, se incluyen en apartados
diferentes, los gastos de justicia y los gastos
de administración. Los gastos de justicia son
tanto los indispensables para el desarrollo
del procedimiento (gastos de la solicitud,
de la declaración, de la publicidad, de
celebración de la junta de acreedores,
etc.), como los derivados de incidentes
concursales, e incluso de costas y gastos
ocasionados por la asistencia y represen-
tación del deudor, de la administración
concursal o de los acreedores en los jui-
cios que, en interés de la masa, inicien o
continúen de acuerdo con la propia Ley.
Mientras que los gastos de administración
son básicamente las retribuciones de la
administración concursal (art. 34 LC y Real
Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por
el que se establece el arancel de derechos
de los administradores concursales) y, en su
caso, de sus auxiliares.

Enero - Junio 2016

66

Javier Alés Sioli, Abogado
Abogados y mediadores
¿enemigos íntimos?
Abogados y mediadores ¿enemigos ínti-
mos? Así comenzaba el trabajo fin de Mas-
ter de mi amigo Ramón, así comenzaba
a desgranar porque los abogados hemos
sido los últimos en llegar a las cenizas del
conflicto.
El público en general percibe a los abogados como
aquellos profesionales que ante el mandato legislativo,
necesitan ir a juicio, no como expertos en solucionar
sus problemas. Creo que es nuestra misión ya de una
vez por todas cambiar esa percepción.
Es más, los colegios profesionales de abogados ya
están intentando cambiar esa inercia con la creación
de comisiones e incluso institutos de mediación… pero
¿y la mentalidad? ¿Quién cambia la mentalidad de
las personas y de nosotros mismos como profesionales?
• Cuando recibimos a un cliente que nos confía su
asunto, empezamos a pensar en las distintas posibilida-
des para ganar según sus intereses, que se convierten
rápidamente en los nuestros y, con ello, pasamos a
contactar con la otra parte para tras el intento de
acuerdo negociado. Surge la “amenaza” velada de
que si no responde a nuestros requerimientos nos vere-
mos obligados a interponer la demanda.
• Seguidamente nos convertimos en unos expertos
procesalistas con el paso del tiempo; así aprendimos
en nuestras facultades de derecho, asi nos convertimos
en intérpretes de la ley y huimos de cuantos sentimien-
tos y emociones afloran en un conflicto, aquel que se
nos confió desde el primer momento. Solo aquellos
compañeros que hicieron de esta profesión el rigor,
que hoy en día demanda, saben que con el paso del
tiempo son las exposiciones de motivos y los títulos
preliminares los que pueden marcar un camino distinto
para llegar al éxito procesal.
• Con estos ingredientes, la mediación estuvo ocul-
ta en su verdadera esencia que supone su vertiente
extraprocesal. Nos es difícil hablar de flexibilidad en un
mundo “encorsetado” por los plazos y términos. Y más
si como piensan muchos “siempre hemos sido media-
dores” con nuestra simple intención de intentar llegar a
acuerdos previos que eviten la judicialización. Un gran
error pues abogados y mediadores, como ya piensan
muchos, “somos complementarios”.
Enero - Junio 2016
Tribuna
La mediación: mejor aliada
La mediación se puede convertir en nuestra mejor
aliada. Una herramienta más, junto al asesoramiento,
la consulta o el pleito, pero para ello tenemos que
cambiar, existe un gran temor a perder protagonismo
porque fuimos “concebidos en nuestras universidades”
para liderar los conflictos y nos asusta velar porque las
partes que se encuentren en él se atribuyan el éxito del
acuerdo, uno de los principios básicos de esta filosofía
de trabajo.
No solo no tendremos merma en nuestra trabajo
por la participación en este proceso de psicólogos,
trabajadores sociales, sociólogos, notarios, registrado-
res o mediadores si no que nos podremos nutrir y espe-
cializar en muchos mas asuntos que no solo requieran
de la via judicial.
Tampoco debemos pensar el mantener al margen
a los asesores o abogados de las partes cuando nos
encontramos ante un proceso intrajudicial o en el que
existan con independencia de un proceso. No es ni
desnaturalizar el proceso de mediación, ni un recurso
“garantista” del acuerdo; más bien el mediador bien
formado y, aquí reivindico ese requisito sine qua non,
para poder ejercer este extraordinaria profesión, sabe
que la presencia y la esencia de los abogados en las
etapas de la mediación no tiene porque romper el pro-
tagonismo de las partes en sus decisiones.
No puedo decir otra cosa más que la mediación,
queridos amigos letrados, es la mejor fórmula cuando
las partes que se encuentren en conflicto, vayan a
continuar relacionándose en el tiempo; e incluso me
atrevería a decir ya por mi experiencia como abogado
y mediador, que casi la única.
Una vez leí de un compañero cual era la reacción
del abogado ante la mediación, y las trataba de la
siguiente forma:
1. Existen los “entusiastas”: siendo aquellos que
creen en el proceso de mediación, lo apoyan y difun-
den e incluso algunos se forman a toda costa como
mediadores.
2. Están los “indiferentes”: abogados que sin involu-
crarse en esta nueva profesión perciben que se nece-
67
 Tribuna

sita una transformación en la Justicia, un cambio, pero Pero para mi lo más importante, nos olvidamos de
no se deciden a apoyar la mediación definitivamente la satisfacción personal del abogado, que debe llevar-
manteniéndose al margen de esta nueva corriente. nos a contestar a las siguientes preguntas:

3. Y, por último, están los “desconfiados”: Aquellos • ¿Por qué estudiasteis Derecho?
que se oponen abiertamente y exteriorizan una actitud
escéptica, escudándose en que las mejoras deben ir • ¿Por qué os hicisteis abogados/as?
siempre encaminadas a potenciar una “eficaz tutela
• ¿Cuándo consideramos nuestro trabajo bien
judicial efectiva” y no estos métodos alternativos.
hecho?

Si contestáramos a ellas, todas nos llevan a la esen-

Abogados y mediación cia y la filosofía de la mediación, dice un buen amigo y
compañero mío, el profesor Valle, que dejemos que se
Si algo hemos aprendido los mediadores es a respe- peleen las palabras y no las personas, ya e un minuto
tar opiniones, aunque no las compartamos, por eso hablando puede resolver una vida.
entiendo muchas de la ideas que están en la mente
del abogado tradicional cuando no quiere convertirse
en un mediador. Aquí
¿Qué me ha enseña-
van algunas de ellas:
do la mediación?
• Muchos piensan • He tenido que
que, cuando alguien desaprender para
acude a un abogado, aprender.
ya se agotaron todas
las posibilidades de • He preguntado
entendimiento porque a mis clientes qué
lo primero que hace un podemos hacer con
ser humano es comuni- lo que te ha pasado.
carse ante la adversi-
dad y difícilmente una • He tenido que
relación que rompió la hacer responsables
comunicación entre de la solución a quie-
ellos, se puede ya arre- nes están implicados.
glar.
• He tenido que
• También se pue- hacerles ver una
de pensar en la efi- oportunidad donde
cacia ejecutiva del ellos ven un proble-
acuerdo de mediación ma.
o si posteriormente hay
• He tenido que
que elevar a público
ver que detrás de los
ese acuerdo que tanto
papeles hay senti-
ha costado, por lo que
mientos y actitudes.
el mediador y las par-
tes habrían de com- • He tenido que
parecer en la notaría, generar confianza
lo que supone nuevos entre las partes en
costes, algo contrario conflicto y entre el
a lo que se está “ven- mediador y las par-
diendo” de las venta- tes, así como con-
jas de la mediación fianza en el proce-
por sus bondades eco- so de mediación.
nómicas. (directrices ONU)

• Existe por la lla- • He tenido que

mada confidenciali-
dad cierta incompatibilidad entre la figura del media-
dor y la del abogado. Un abogado no deberá inter-
venir como mediador en asuntos relacionados con sus
clientes por incompatibilidad de intereses.
• Y por último me atrevería a indicar que existe cier-
to desasosiego por la presencia de tantas profesiones
revoloteando alrededor de la mediación.
ayudar a generar
ideas para el debate, velando por que puedan atri-
buirse el mérito de los acuerdos alcanzados (Directri-
ces de la ONU 2012)
Es un reto trabajar por el poder de la palabra y un
verdadero reto para la implantación de una justicia de
calidad, abogados y mediadores seguiremos siendo
¿enemigos íntimos?

Enero - Junio 2016

68
 Tribuna

Álvaro Jiménez Bidón, Abogado

Incremento en las pensiones,

generadas a partir del 1 de
enero de 2016, de las mujeres
que hayan sido madres

Es notoriamente conocido que el índice -En el caso de dos hijos: 5 por ciento.
de natalidad en nuestro país es de los más
bajos de Europa. Y por otro lado, la tasa de -En el caso de tres hijos: 10 por ciento.
mortalidad de las más altas. Esa diferencia
entre nacidos y fallecidos, aparte de otras -En el caso de 4 a o más hijos: 15 por ciento.
cuestiones, conlleva que los fondos presupuestarios
A efectos de determinar el derecho a este com-
de la Seguridad Social se vean año tras año reduci-
plemento, así como su cuantía únicamente se com-
dos en sus cuantías globales.
putarán los hijos nacidos o adoptados con anteriori-
Es preciso, pues, que la tasa de natalidad de dad al hecho causante de la pensión correspondien-
España se incremente, para volver a situarse en te. Los nacidos o adoptados con posterioridad a la
niveles de hace años, y dibujar, así, una pirámide concesión de la pensión no influirán para el cálculo
de población en la que la base, los nacidos, se vaya del complemento.
progresivamente ampliando parar compensar la
Tampoco, dicho complemento de pensión será
cima de dicha pirámide, los jubilados. Es decir, resul-
de aplicación en los casos de acceso anticipado a la
ta urgente que la población activa, los cotizantes de
jubilación anticipada por voluntad de la interesada,
la Seguridad Social, aumente para poder atender
ni en los de jubilación parcial, y quedará limitado a
económicamente las pensiones que se vayan gene-
un 50 por ciento cuando el importe de la pensión se
rando en la población pasiva, dentro de un sistema
sitúe en el límite máximo de cuantía previsto como
financiero de reparto en el que se integra el Sistema
tope en el artículo 47 de la LGSS.
de la Seguridad Social española.
En el caso de concurrencia de pensiones del
Con esa perspectiva, ha entrado en vigor, a partir
sistema de la Seguridad Social, como por ejemplo,
del 1 de enero de 2016, el artículo 50 bis de la Ley
cuando una mujer sea beneficiaria de una pensión
General de Seguridad Social que añade un comple-
de jubilación y de otra de viudedad, conjuntamente,
mento económico a todas las pensiones contributi-
se reconocerá el complemento por hijo solamente a
vas que se inicien a partir de dicha fecha por mujeres
una de las dos pensiones de la beneficiaria: la pen-
que hayan tenido hijos. Solo, pues, serán beneficia-
sión que sea más favorable.
rias las mujeres que soliciten y obtengan alguna pen-
sión pública a partir del 1 de enero de 2016. El derecho al complemento estará sujeto al régi-
men jurídico de la pensión en lo referente a su naci-
Se reconoce, así, un complemento de pensión,
miento, duración, suspensión, extinción y, en su caso
por su aportación demográfica a la Seguridad
actualización.
Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales
o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régi- Este nuevo complemento por maternidad se
men de Seguridad Social, de pensiones contributivas, aplicará a todas las pensiones contributivas, tanto
de jubilación, viudedad e incapacidad permanente, del sistema de la Seguridad Social como al de Clases
concedidas a partir de 2016. Pasivas.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efec-
tos naturaleza jurídica de pensión pública contributi-
va, consistirá en un importe equivalente al resultado
de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensio-
nes un porcentaje determinado, que estará en fun-
ción del número de hijos según la siguiente escala:

Enero - Junio 2016

69
 Tribuna
Fco. Javier Reyes Robayo, Grado en Derecho
La contratación irregular
del personal laboral en las
administraciones públicas:
efectos y consecuencias
Desde el siglo XIX el empleo público español ha
atravesado numerosas fases, distinguiéndose
dos sistemas: el sistema de carrera y el sistema
de empleo. Por un lado, el sistema de carrera
hace referencia a un sistema centralizado
y jerarquizado, donde el ingreso a la Administración se
realiza a través de convocatorias públicas y sistemas de
selección de objetivos. Por otro lado, el sistema de empleo
es más similar al de las empresas privadas en el que no
existe el principio de inamovilidad. A lo largo de la historia,
nuestro país ha optado con matices por el primero de los
sistemas, garantizando el principio de inamovilidad así
como el concurso como medio principal para el acceso
al empleo público a través de su regulación en la Ley de
Bases de 22 de Julio de 1918.
El artículo 8.2 del Estatuto Básico del Empleado Público
(en adelante EBEP) clasifica a los empleados públicos en
“funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal
laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y
personal eventual”.
Centrándonos en el personal laboral, el artículo 11 del
mismo Texto lo define como “el que en virtud de contrato
de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de sus
modalidades de contratación de personal laboral pre-
vistas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos
por las Administraciones públicas”. Llama la atención la
distinción que la Ley hace del personal fijo y del indefinido,
dado que el personal fijo es precisamente aquel que des-
empeña funciones con carácter indefinido, por lo que sur-
ge la duda de quién es realmente el trabajador indefinido.
El personal fijo es aquel que adquiere su puesto de trabajo
mediante un proceso de selección objetivo; en cambio,
la STS de la Sala 4ª de 22 de Julio de 2013, Rec. 1380/2012
ha aclarado que la referencia que hace el artículo 8.2 c)
del EBEP al indefinido trata simplemente de clasificar a
los profesores de religión mediante una enmienda que se
incorporó al texto del Estatuto en sede del Senado.
De este modo, los organismos públicos pueden utilizar
los distintos sistemas de contratación temporal previstos en
la legislación laboral para cubrir funciones de carácter no
permanente, siguiendo el régimen general de la contrata-
ción temporal que se prevé en el artículo 15 del Estatuto
de los Trabajadores (en adelante ET). La polémica surge
en torno a las consecuencias que deberían establecerse
en el supuesto de la contratación temporal irregular por
parte de las Administraciones Públicas, surgiendo ad hoc
la figura jurisprudencial del trabajador indefinido no fijo.
De acuerdo con el artículo 15.3 del ET, cuando el
vínculo del contrato no esté sujeto a una causa de tem-
poralidad se produce la conversión del contrato temporal
en indefinido. No obstante, si ese hecho se produjera en
la administración pública estaríamos vulnerando otra la
norma de carácter imperativo: la que establece que el
acceso al empleo público se realizará a través de los crite-
rios de mérito, capacidad y publicidad.
70
¿Qué ocurre entonces con el trabajador al servicio
de la Administración Pública que ha ido concatenando
contratos temporales sin existir causa que justifique su
temporalidad?
Con la STS 4ª de 18 de Marzo de 1991, Rec. 1072/1990
se optó por aplicar la legislación laboral, de forma que la
concatenación de contratos temporales en un periodo 24
meses dentro de un periodo de 30 determinaba la fijeza
de la relación laboral, si bien sin alterar la naturaleza jurí-
dica de la misma, es decir, sin transformar la relación en
administrativa y sin producir la integración del trabajador
en el marco funcionarial.
No obstante, este pronunciamiento puede resultar
contradictorio con los principios que rigen el empleo
público, pues el trabajador adquiere la condición de fijo
sin superar el proceso selectivo exigido en este tipo de
contratación. Ante ello, la STS 4ª de 7 de Octubre de 1996,
Rec. 3307/1995, consolidándose en las sentencias del Ple-
no de la Sala IV de 20 y 21 de Enero de 1998, Rec. 317/1997
y 315/1997, resuelve la contradicción suscitada declaran-
do que las irregularidades en la contratación temporal
no transforma la relación laboral con la Administración
en una relación fija de plantilla. La relación pasará a ser
“indefinida no fija”.
En un breve análisis del contrato “indefinido no fijo”
hemos de destacar el carácter indefinido del mismo, dado
que éste no está sujeto a término, y el hecho de que no
supone la consolidación del trabajador como fijo, pues
no sería compatible con las normativa sobre selección de
personal fijo. En este sentido, el trabajador seguirá des-
empeñando el puesto que tiene atribuido, aunque éste
deberá proveerse por los procedimientos reglamentarios,
y cuando ésta tenga lugar se producirá el cese.
Respecto a la extinción de este tipo de contratos, nos
encontramos principalmente dos causas. Una es la provi-
sión de la plaza mediante los procedimientos legalmente
establecidos, como hemos mencionado anteriormente; y
otra es la amortización de la misma por parte de la Admi-
nistración.
Por último, y en cuanto a la extinción del contrato por
amortización del puesto de trabajo, la doctrina jurispru-
dencial (STS 4ª de 22 de Julio de 2013, Rec. 1380/2012 y
STS 4ª de 25 de Noviembre de 2013) equiparó inicialmente
estas causas de extinción a las del contrato de interinidad
por vacante, omitiendo el procedimiento de extinción
regulado en los artículo 51 y 52 del ET (despido colec-
tivo y despido objetivo), es decir, con la indemnización
correspondiente a un contrato temporal (12 días desde
el 1 de Enero de 2015). En cambio, recientemente la STS
4ª de 24 de Junio de 2014, Rec. 217/2013 ha rectificado
esta interpretación, exigiendo acudir para su extinción a
los procedimientos previstos en los artículos 51 y 52 del ET,
reconociéndose de este forma la indemnización de 20
días por año trabajado.
Enero - Junio 2016
 Tribuna
Bosco Cámara Pellón, Abogado
Breve comentario a la Sentencia de la Sala Civil
del Tribunal Supremo de 15 octubre de 2015
Derecho al olvido vs.
Derecho a la memoria
La práctica de “googlear” el nombre de
una persona buscando información sobre su
vida es más frecuente de lo que pensamos.
Acarrea, además, unas consecuencias jurí-
dicas que merecen cierta reflexión. Pense-
mos en un particular que al teclear su nombre en Goo-
gle obtiene como resultado una noticia protagonizada
por él hace años, negativa hacia su persona ¿puede
obligar al medio a borrarla? ¿no se estaría permitiendo
entonces que cada cual construya un pasado “a su
medida”? ¿tiene la sociedad un derecho a recordar
su pasado?
La cuestión de si el derecho a la intimidad en inter-
net (derecho al olvido) es o no una auténtica “desapa-
rición digital” fue abordada por la Sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo del pasado 15 octubre
de 2015, referida al derecho al olvido digital. El caso
enfrentaba a dos particulares que se habían dirigido
a “El País” solicitando que se eliminaran sus datos per-
sonales de una noticia publicada en su hemeroteca,
referida a unos hechos delictivos protagonizados por
ellos en los años ochenta (tráfico de drogas).
El debate estaba servido: por un lado, el derecho
de la sociedad a conocer asuntos de trascendencia
o interés general y juzgarlos es necesario para confor-
mar la opinión pública. Por otro lado, se plantea si ese
derecho a conocer abarca incluso hechos sucedidos
hace tiempo que ya han perdido interés. Dicho de otro
modo ¿todas las noticias de una hemeroteca digital
cumplen la función de conformar la opinión pública?
Pues bien, nuestro Alto Tribunal, citando al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, distingue la función
“informadora” que juegan los medios en la emisión
de noticias actuales, calificándola de “primaria” y la
diferencia de la función que juegan cuando gestio-
nan y publican una hemeroteca digital. A esta última
función la califica de “secundaria” e interpreta que,
por este motivo, los Estados tienen más margen de
apreciación para ordenar medidas de restricción de
las hemerotecas.
Avanzando un paso más de lo dictaminado en la
conocida Sentencia del Tribunal Europeo de 13 mayo
de 2014 (Caso Mario Costeja), nuestro Tribunal Supremo
afirma en la Sentencia de 15 octubre de 2015 que los
medios de comunicación que gestionen hemerote-
cas digitales están obligados a utilizar “protocolos de
exclusión” para evitar que las noticias antiguas de
la hemeroteca accedan a buscadores generalistas
(como Google, Yahoo o Bing), cuando la información
72
carezca de interés público. Dicho de otro modo, aque-
llas noticias referidas a particulares, no referidas a per-
sonajes públicos, que vayan perdiendo actualidad y
que carezcan de interés histórico, irán progresivamente
perdiendo justificación alguna para poder permane-
cer en la red.
La Sentencia -cuyo Ponente es el Exmo.Don Rafael
Sarazá Jimena- señala también que no puede exigirse
a los medios de comunicación que, por su propia ini-
ciativa, depuren los datos de la hemeroteca a medida
que vayan perdiendo interés, porque ello supondría un
sacrificio desproporcionado, a la vista de la ingente
cantidad de información objeto de procesamiento y
tratamiento en las hemerotecas digitales. Habrán de
ser los medios de comunicación los que deban actuar
y ponderar los bienes en conflicto, “una vez los recla-
mantes se hayan dirigido a ellos y no antes”.
En tercer lugar, la Sala entiende que los medios de
comunicación que gestionen hemerotecas no están
obligados a modificar la noticia de la hemeroteca ya
que las hemerotecas digitales gozan de la protección
de la libertad de información, al satisfacer un interés
público en el acceso a la información y están prote-
gidas por el artículo 21 de la Constitución y el artículo
10 del Convenio de Derechos Humanos. De hecho,
citando al Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
afirma que «no corresponde a las autoridades judicia-
les participar en reescribir la historia». Es decir, que se
reconoce implícitamente a la sociedad un derecho a
la memoria.
Por tanto, los medios de comunicación no pueden
ser obligados a eliminar el nombre de un sujeto de una
noticia publicada en su hemeroteca digital.
Finalmente, el Tribunal Supremo también exime a
los medios que gestionen hemerotecas de adoptar
medidas técnicas tendentes a desindexar los datos
de carácter personal de sus buscadores internos. Y
ello, por entender que esto supondría un sacrificio
desproporcionado y contrario al artículo 20.1 de la
Constitución, al considerar que estos buscadores inter-
nos no ofrecen un “perfil completo”, como sí hacen los
buscadores generalistas.
En definitiva, nos encontramos ante una resolución
judicial que se adentra sin temor en una cuestión
sumamente compleja y no regulada de forma expresa
y que aporta, en mi humilde opinión, reflexiones clarifi-
cadoras y equilibradas y soluciones prácticas.
Sin duda alguna, una buena noticia.
Enero - Junio 2016

Fernando Mateos de la Cuadra, Abogado
Eficacia real de la condicion
resolutoria expresa en la
compraventa
Muchos, en el ejercicio de nuestra profe-
sión, habremos intervenido o asesorado
una compraventa con precio aplazado en
la que, para mayor garantía de cobro por
parte de nuestro cliente de la parte del pre-
cio dejada al arbitrio del tiempo, hemos recomenda-
do la inclusión en el documento público de la famosa
condición resolutoria expresa.
El supuesto de hecho es muy sencillo: nuestro clien-
te negocia y cierra la venta de, por ejemplo, una finca
rústica por 1.000.000 €, de los que acuerda cobrar a
la firma de la escritura 300.000 € y el resto en 4 pagos
anuales de 175.000 €. En garantía de cobro del precio
aplazado se acuerda y se formaliza en la propia escri-
tura, con acceso por tanto al Registro de la Propiedad,
una condición resolutoria en la que se establece
que el impago de cualquiera de los plazos pactados
posibilitaría la resolución de la compraventa y nuestro
cliente, además, retendría para sí todas las cantida-
des recibidas hasta dicho momento en concepto de
cláusula penal. Hasta aquí, todo normal.
Pero todo se tuerce cuando, llegado el primer pla-
zo de pago, al año de la firma de la escritura de com-
praventa, el comprador lo incumple. Como es lógico,
nuestro cliente vuelve a vernos a nuestro despacho
ansiando una solución a tan delicada situación.
Cuando retomamos el expediente que archivamos
hace apenas un año, nos regocijamos por lo bien que
hicimos el trabajo: incluimos la maravillosa condición
resolutoria expresa. Nuestro cliente, de no mediar el
pago por parte del comprador, recuperará la finca y,
además, podrá retener lo cobrado hasta la fecha (o
en el peor de los casos, gran parte). Tranquilizamos a
nuestro cliente y él deja todo en nuestras manos con-
fiando en nuestra labor.
Contactamos con el comprador que nos remite al
compañero: “mi cliente no es que no quiera pagar, es
que no puede, tiene deudas y todo su patrimonio está
embargado o hipotecado, es más, incluso ha tenido
que prestar esta finca como fianza constituyendo
sobre ella una hipoteca a favor de la Agencia Tribu-
taria. Pero no te preocupes, asume que perderá la
finca y está dispuesto a firmar la resolución de mutuo
acuerdo” ¡Menos mal que aconsejamos la inclusión
de la condición resolutoria!
El camino, estando el compañero y su cliente de
acuerdo, no debe ser difícil, ni siquiera habrá que
Enero - Junio 2016
Tribuna
acudir al requerimiento previsto en el 1504 del Código
Civil. Como buen caballero el vendedor reconoce la
situación y ambas partes firman de común acuerdo
la ejecución de la resolución en un nuevo documento
público en el que se dota de veracidad y firmeza lo
sucedido, este documento tendrá acceso al Registro
y todo arreglado: la compraventa resuelta, la finca de
nuevo inscrita a favor de nuestro cliente y la hipoteca
a favor de la AEAT, siendo la inscripción de la condi-
ción resolutoria previa, también resuelta. Todo vuelve
a estar como hace un año, pero al menos nuestro
cliente pudo, con los 300.000 € cobrados, salvar el
negocio familiar. Ahora, con la crisis aún más acu-
ciante, tendrá que intentar de nuevo vender la finca
aunque, por la situación del mercado, a un precio
mucho menor.
Al salir de la notaría el cliente insiste en invitarnos
a una cerveza, gracias a nuestro trabajo y asesora-
miento está todo arreglado y él más que contento.
Las operaciones han sido incluso fiscalmente inocuas
al estar sujetas a IVA y compensarse la una con la otra,
todo ha sido perfecto, sólo falta la inscripción en el
Registro, una vez inscrita podremos archivar el asunto
como definitivo.
Pero en esta profesión no todo puede ser tan boni-
to: llega la calificación del Registro con una referencia
expresa al artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario:
“Las inscripciones de venta, de bienes sujetos a con-
diciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse,
si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad,
presentando el documento que acredite haberse res-
cindido o anulado la venta y que se ha consignado
en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor
de los bienes o el importe de los plazos que, con las
deducciones que en su caso procedan, haya de ser
devuelto”. Parece que se resiste el final feliz.
Indignados con la situación, recurrimos la califica-
ción, pero la Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado es contundente. Parece que
nuestro trabajo y nuestra pericia no eran tan buenos;
cuando las cosas se tuercen, la condición resolutoria
expresa no es tan eficaz como presumíamos. Para
dotarla de eficacia y que gane firmeza con la inscrip-
ción de la propiedad de nuevo a favor del vendedor
en el Registro en iguales condiciones en que lo estuvo
antes de la firma de la compraventa, deben cumplirse
los siguientes parámetros:
73
 Tribuna
1. El lógico cumplimiento de las premisas en ella
establecidas, en este caso, la falta de pago de los
plazos acordados.
2. Debe aportarse el título del vendedor, es decir,
el título de la transmisión del que resulte que el trans-
mitente retiene el derecho de reintegración sujeto a
la condición resolutoria estipulada; en nuestro caso,
la escritura de compraventa con la condición incluida
en ella.
3. Haber requerido judicialmente o por conducto
notarial al comprador comunicando la decisión de
que se ha optado por la resolución del contrato y que
éste no se oponga (no basta con la inexistencia de
oposición, debe acreditarse el consentimiento o alla-
namiento del comprador a la resolución o, subsidia-
riamente, la pertinente resolución judicial estimatoria
de ésta). En nuestro caso, esta premisa se cubre con
la firma del nuevo documento público en el que se
aplica, de mutuo acuerdo, la condición resolutoria y
la cláusula penal.
4. El documento que acredite haberse consig-
nado en un establecimiento bancario o caja oficial
el importe percibido que haya de ser devuelto al
adquirente o corresponda, por subrogación real, a los
titulares de derechos extinguidos por la resolución. En
nuestro caso, 300.000 €.
Siendo así, en el caso que nos ocupa, nuestro
cliente habría cumplido las tres primeras premisas,
pero para lograr que la finca se inscribiese de nuevo
a su nombre y quedase sin efecto la hipoteca que el
comprador tuvo que formalizar a favor de la Agencia
Tributaria, tendría que cumplir la cuarta y consignar
los 300.000 € que ya cobró y que, recordémoslo, ya
empeñó en saldar las numerosas deudas que tenía
en el negocio familiar. Es decir, tendría que consignar
300.000 € que no tiene.
El fundamento jurisprudencial y doctrinal de la exi-
gencia de la consignación de lo ya recibido es múlti-
ple: primero se trata de una exigencia legal ineludible
por así regularlo expresamente el Reglamento Hipote-
cario en su artículo 175.6; segundo es un presupuesto
necesario por la posible ponderación judicial que, ex
artículo 1154 del Código Civil, pueda sufrir la cláusula
penal; y tercero la resolución produce sus efectos ‘ex
tunc’ y no ‘ex nunc’, de forma que la resolución del
dominio o derecho real adquirido por el comprador
determina la resolución de los derechos constituidos
sobre la cosa que traigan causa de ese dominio o
derecho resuelto (en nuestro caso, la hipoteca a favor
de la AEAT), por lo que se trata de tutelar no sólo el
interés del comprador cuya titularidad se resuelve o
de los titulares de derechos inscritos o anotados con
posterioridad a la condición resolutoria, sino el de
cualquiera que pueda proyectar algún derecho sobre
las reseñadas cantidades aunque el comprador ya
no sea titular de la finca. Es a la cantidad consigna-
da y no a la finca a la que se trasladan los derechos
preexistentes y contra la que se podrá dirigir las accio-
nes de exigencia de responsabilidades.
Otra duda que queda patente es la del tiempo
que tendría que mantenerse esa consignación y cuál
es el hito que permitiría retirarla. En nuestra opinión
ésta debería permanecer en tanto en cuento no se
dicte una resolución judicial que, o bien al resolver
alguna reclamación planteada por algún tercero
74
que quiera hacer valer su derecho o bien por así soli-
citarlo el vendedor en un procedimiento declarativo,
declarase la compraventa como bien resuelta y la
cuantificación de la cláusula penal aplicada como
correcta. Pero esta es otra cuestión que no es objeto
de esta reflexión.
Por tanto, logrado el mutuo acuerdo de las partes
y el allanamiento expreso del comprador en lo que
a la resolución y a la cláusula penal se refiere, ello
permitiría la inscripción del bien en el Registro de la
Propiedad de nuevo a favor del vendedor; pero sin la
consignación de las cantidades recibidas hasta dicho
momento (300.000 €) no se lograría la resolución de
los derechos constituidos sobre la finca tras la venta,
lo que, desde la perspectiva del caso expuesto en
la presente, llevaría a lograr la inscripción de la finca
rústica de nuevo a favor de nuestro cliente pero con la
permanencia, como inscripción y, por tanto, derecho
previo, de la hipoteca a favor de la AEAT.
Expuesto cuanto antecede recuperamos en este
momento el título del que parten estas líneas: la duda
sobre la eficacia real de la condición resolutoria
expresa en la compraventa. Para que dicha herra-
mienta jurídica fuese realmente eficaz, deberíamos
haber aconsejado a nuestro cliente que guardase los
300.000 € que recibió a la firma de la escritura, que no
pagase ninguna deuda, que dejase su negocio morir
y que los tuviese a buen recaudo por si el comprador
incumpliese lo pactado. Lógicamente, ante tal conse-
jo, nuestro cliente no hubiese vendido la finca y habría
esperado a otro comprador que, quien sabe, lo mismo
nunca habría llegado.
Ante esta tesitura, desde nuestro punto de vista,
este recurso jurídico queda reservado y es eficaz,
exclusivamente, para los casos en los que el dinero
recibido se puede “quedar a buen recaudo” hasta
el total pago del precio aplazado o para los casos en
que el vendedor tiene capacidad financiera suficien-
te como para permitirse consignar las cantidades reci-
bidas en el momento en que llegue el incumplimiento
del vendedor. Para todos los demás casos en los que
la venta se produce por necesidad o para reinversión
inmediata, la gran mayoría de ellos, esta herramienta
pierde toda su eficacia, siendo mejor acudir a otro
tipo de recursos que, si bien incluso suponen un mayor
coste, a la larga podrán ser mucho más eficaces y más
resolutivos a los intereses de nuestro cliente.
Reseña legal y jurisprudencial
• Arts. 513.6, 529, 1123, 1124, 1152, 1154 y 1504 C.C.;
Arts. 11, 34 y 76 LH; Arts. 59, 175.6, 238 y 239 R.H.
• Resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 29 de Diciembre de 1982,
16 de Septiembre de 1992, 19 de Julio de 1994, 20 de
Diciembre de 1999, 28 de Marzo de 2000, 22 de Enero
de 2001, 9 de Junio de 2010, 26 de Noviembre de 2012
y de 10 de Diciembre de 2015 entre otras.
• Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Octu-
bre de1995, de 16 de Abril y 21 de Octubre de 2003
entre otras.
Enero - Junio 2016
 Tribuna

Julia Sanandrés Frade, Abogada

Microrelatos y Proyecto Luna

El reloj En un país particular

Me encantan los relojes antiguos, de esos que ya no
encuentras en joyerías y tienes que ir a tiendas de
antigüedades. En una encontré uno hecho a mano,
único en el mundo, de pared, con una precisión hora-
ria que no lo tienen ni los mejores actuales, que te
miden hasta los niveles de altura, presión atmosférica
y conocen su situación geográfica. Es tan exacto, que
coincide las en punto con las campanas de la Notre
Dame, las medias, con la de Cologne, y los minutos,
con la Basílica de San Pedro. Es tan perfecto, que no
tiene segundos, sino primeros, y coincide con la Cate-
dral Sé de Lisboa. El mecanismo no requiere más que
darle cuerda una vez a la semana para que continúe
con esa precisión. Es tan listo, que en los últimos cinco
primeros replican unos platillos que tiene el reloj en su
interior avisando para que se le ajuste la manecilla.
Sólo tenía una pega cuando lo compré: las vacacio-
nes. Hallé la solución con la Catedral de Portugal para
ganar tiempo. Me coge cerquita y gano una hora;
allí los sacerdotes ya me conocen y tengo hecho un
acuerdo con ellos: cuidan del reloj durante un mes,
giran las manecillas en cuanto suenan los platillos, y
ellos, a cambio, perfeccionan idiomas.
Pensativo, intentaba crear un Recurso novedoso para
la Audiencia Provincial de Zoro, del país llamado
Incongruente. Como era tan difícil conseguir una sen-
tencia contraria a lo que el Juez de Primera Instancia
había dictado, el abogado, D. Testarudo, cogió lápiz,
papel, y se puso manos a la obra:
— Cada palabra a incluir en el escrito debe aseme-
jarse a un ladrillo por su consistencia — se dijo muy con-
centrado—; cada frase, a una finca por su solidez — la
dibujó—; cada párrafo, a hectáreas de pasión silvestre
— arqueó sus cejas al ver el inmenso espacio construi-
do—; el escrito en sí… una cédula de habitabilidad
que invite al Juez a quedarse a vivir en esas imaginarias
mansiones — sonrió—. Un toque de humor no debe
faltar como ingrediente a tener en cuenta — frunció
el ceño—: las trepadoras … ¡serán las metáforas que
adornen! — exclamó haciendo serpentinas por todo
el papel— y… por último …— chasqueó sus dedos—,
¡las antítesis!, que caigan como un jarro de agua fría,
a modo de conclusión — rió irónicamente mientras
pintaba un cartel con un nombre desconocido—: No
debemos olvidar que la propiedad es de un tercero y
no nuestra — se dijo muy convencido.
Testarudo inició el Recurso.

Una noche inolvidable con Proyecto Luna

El viernes 10 de junio fue un día especial, importante, muy importante para mí, y para un gran número de per-
sonas porque pudo comprobarse que muchísimos chavales tienen ganas, muchas ganas de aprender y están muy
motivados para ello. Gracias al equipo directivo de los Conservatorios del Aljarafe esa noche nos reunimos... ¿ más de
mil personas? en el Auditorio Rocío Jurado de Sevilla. Un espectáculo brillante, hecho con amor desde el amor, con
la dedicación de profesionales docentes en las áreas de música, canto, danza, teatro, ... mezclando la melodía con
el cuento a través del arte para transmitir preciosos mensajes. Son muchas las personas que buscan esa evolución,
muchas, de las que nunca se habla. Ayer hablaron y bien fuerte. Las ganas de aprender son enormes. Esto sí que
debe ser la gran noticia de la semana: “los Conservatorios se unen en son de paz”.
A través de los Conservatorios se ha logrado reunir a cientos de niños, jóvenes y mayores para mostrar este gran
Proyecto que ayuda a fomentar la imaginación, la alegría, la unión de tantas personas en defensa del aprendizaje. La
Naturaleza está esperando esa evolución. ¡Felicidades a todos los que forman parte de este precioso proyecto! Son
noticias que ayudan a fomentar el entusiasmo por hacer, crear, compartir y ser mejores unos con otros. Felicidades
de nuevo, felicidades al director del Proyecto, al director de orquesta, a todos los profesores, a todo el equipo que
ha hecho posible está puesta en escena y, por supuesto, a todos los niños, y chavales que han participado en esta
obra y que han animado la ciudad cargándola de buena energía. El arte y el amor nos han hecho sentir felicidad.
¡Felicidades de nuevo!

Enero - Junio 2016

75
 Tribuna
Mª Ángeles Ponferrada Iñigo, Abogada
Especialista en Protección de Datos.
Comisión de Protección de Datos en Andalucía
La imagen del menor
en las redes
Introducción
Estamos en la era digital, Internet y las redes
sociales han dejado de ser una realidad
paralela para pasar a formar parte de
nuestro día a día, del mundo que nos rodea, en el que
nos movemos, en el que se mueven adultos, jóvenes
y niños. Una realidad a la que todos tenemos acce-
so ilimitado, que entraña multitud de riesgos y en la
que surge y urge la necesidad de regular los distintos
aspectos jurídicos que se suscitan en torno a ellas y
de proteger a los más necesitados de protección, los
menores e incapaces.
Como parte de esa realidad, la proliferación de
teléfonos con cámaras móviles, hace que captemos
imágenes de cada situación de la vida cotidiana y
existe una sobre-exposición pública de la imagen, que
ya no se limita a ser almacenada o formar parte de
nuestros álbumes personales y familiares, sino que es
compartida a diario en redes sociales tipo Facebook,
Instagram, Twitter, Snapchat, etc., o en otros espacios
tales como blogs, páginas webs, revistas digitales, etc.,
sitios online que acaban convirtiendo en pública cual-
quier imagen que en ellos compartamos.
La imagen del menor como dato personal y derecho
fundamental
En ese orden de cosas, cuando compartimos una ima-
gen, podemos estar compartiendo un dato personal,
difundiendo una información, ya que la imagen que
identifica o permite la identificación de una persona
física queda englobada dentro de la definición de
dato personal que recoge los artículos 3.a) de la Ley
Orgánica de Protección de Datos que define como
tal “cualquier información concerniente a personas
físicas identificadas o identificables” y del articulo 5.1
del Reglamento de Desarrollo de la LOPD (aprobada
por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre) que
amplia esta definición de dato de carácter personal a
“cualquier información numérica, alfabética, gráfica,
fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concer-
niente a personas físicas identificadas o identificables.”
Y así, la imagen en cuanto a dato de carácter
personal es objeto de la protección establecida en los
artículos 1 y 2 de la LOPD , en los artículos 1 y 2 de la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, sobre protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
76
y a la propia imagen y en el articulo 18.1 de la CE, cons-
tituyendo como tal un derecho fundamental de los ciu-
dadanos, un derecho a controlar sus datos personales,
disponer de ellos y decidir sobre los mismos.
Quién puede disponer de la imagen del menor
La Ley Orgánica 1/1982 de 5 de Mayo, sobre Protec-
ción Civil del Derecho al Honor y la Intimidad Personal
y Familiar y a la Propia Imagen establece claramente
la obligación que tienen los padres, madres y tutores
de velar por la “intimidad e imagen” del menor. Y la
LOPD impone la prohibición de recabar datos de los
menores de 14 años sin el consentimiento de sus padres
o tutores.
Por tanto, como regla general y salvo supuestos
especiales en que el consentimiento debe ser com-
pletado por padres o tutores, es a partir de los 14 años
de edad, cuando los menores pueden disponer de su
propia imagen y “nadie” puede disponer de la imagen
de un menor de 14 años sin obtener previamente el
consentimiento de sus padres o tutores legales.
Dicho consentimiento ha de ser, tal y como esta-
blece el articulo 3 h) de la LOPD “Toda manifestación
de voluntad, libre, inequívoca, especifica e informada,
mediante la que el interesado consienta el tratamiento
de datos personales que le conciernen”. Aunque la
Ley no lo exija, lo más acertado es que dicho consenti-
miento sea recogido por escrito, ya que dicha circuns-
tancia constituye una prueba en caso de conflicto.
En este orden de cosas, la publicación de la ima-
gen de un menor en una red social, web, blog, etc,
supone una cesión, comunicación o tratamiento de
datos de carácter personal que viene expresamente
recogida en el Articulo 3 c) i) de la LOPD, que define
el tratamiento de datos como todas aquellas “Ope-
raciones y procedimientos técnicos de carácter auto-
matizado o no, que permitan la recogida, grabación,
conservación, elaboración, modificación, bloqueo y
cancelación, así como las cesiones de datos que resul-
ten de comunicaciones, consultas, interconexiones y
transferencias” y la cesión o comunicación de datos
como “Toda revelación de datos realizada a una per-
sona distinta del interesado”. Y en ese sentido el Articu-
lo 13 del Reglamento de desarrollo de la LOPD recoge
que: “Podrá procederse al tratamiento de los datos de
los mayores de 14 años con su consentimiento, salvo en
los casos en los que la Ley exija para su prestación la
Enero - Junio 2016

asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela.
En el caso de los menores de catorce años se requerirá
el consentimiento de los padres o tutores”.
Consecuentemente, ninguna entidad, ni ninguna
red social podrá tampoco tratar datos de menores de
14 años sin el consentimiento de sus padres, ya que
dicha circunstancia constituiría una ilegalidad y de ahí
que esa sea la edad mínima exigida en España (no así
en otros países) para registrarse en una red social.
Una problemática distinta y que se está suscitando
en relación con este tema, es la de determinar en
caso de divorcio, si los padres pueden disponer libre
e indistintamente de la imagen de su hijo, subiendo
fotos de estos a sus redes sociales. Dicha cuestión es
abordada de modo directo y resuelta en una reciente
Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial
de Pontevedra, de 4 de junio de 2015, nº 208/2015, rec.
223/2015, en el que una madre divorciada, que tiene
atribuida la guarda y custodia de su hijo, recurre a la
Audiencia interesando, con el fin de proteger la inti-
midad del menor, se prohíba al padre publicar fotos
de éste en redes sociales sin mediar su previo consen-
timiento. Dicho recurso es acogido por la Audiencia
en el sentido de establecer la obligación previa del
padre de recabar el consentimiento de la madre para
publicar fotos de su hijo en redes sociales, y en caso de
oponerse ésta, acudir a la vía judicial para lograr una
autorización, del modo previsto en el articulo 156 del
Código Civil.
En igual sentido tampoco los colegios, asociacio-
nes deportivas, clubes, etc., pueden disponer de la
imagen de un menor sin haber mediado la autoriza-
ción o consentimiento previo de los padres/tutores o
representantes legales de éste. E igual sucede con
vecinos, amigos o familiares del menor.
Consecuencias de publicar imágenes del menor sin
contar con el previo consentimiento de padres o tuto-
res legales:
La publicación de imágenes de un menor sin con-
tar con el preceptivo consentimiento constituye una
Senderismo Piscina privada
Rutas turísticas Rutas en bicicleta
Matanza tradicional del cerdo
TIPOGRAFIAS
SCREEN DOOR REGULAR
Turismo en Familia
CRACKED
Casa Rural Asiento del Río, disfruta con tus amigos
665 862 672 • casaruralasientodelrio@gmail.com • www.prunarural.es
Casa Rural Asiento del Río inscrita en el RTA: CR/SE/00222
Enero - Junio 2016
Tribuna
vulneración o infracción de la LOPD, ante el cual los
padres o tutores pueden actuar ejerciendo el derecho
a la cancelación, exigiendo al infractor la retirada o
supresión de dichas imágenes.
Y así el artículo 31.2 del Reglamento establece que
“El ejercicio del derecho de cancelación dará lugar a
que se supriman los datos que resulten ser inadecua-
dos o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo
conforme a este reglamento”.
El articulo 16 de la LOPD impone al responsable del
tratamiento la obligación de atender a dicha solicitud
de cancelación en un plazo de 10 días.
Ante la falta de atención de dicha solicitud, o ante
la denegación de la misma, el interesado podrá dirigir-
se a la Agencia de Protección de Datos denunciando
dicha circunstancia, tal y como dispone el artículo
18.2 de la LOPD: “El interesado al que se deniegue,
total o parcialmente, el ejercicio de los derechos de
oposición, acceso, rectificación o cancelación, podrá
ponerlo en conocimiento de la Agencia de Protección
de Datos o, en su caso, del Organismo competente de
cada Comunidad autónoma, que deberá asegurarse
de la procedencia o improcedencia de la denega-
ción”.
Y todo ello, sin perjuicio de instar de la Agencia de
Protección de Datos, que en ejercicio de su potestad
sancionadora, imponga las sanciones correspondien-
tes.
Por tanto y a modo de conclusión final, en esta era
tecnológica en la que la información fluye y se difunde
con gran rapidez, es fundamental que todos empece-
mos a tomar conciencia sobre la importancia y valor
que tiene esa información, esos datos o imágenes que
podemos obtener a diario sobre otras personas, tenien-
do muy claro que dicha información en modo alguno
nos pertenece y que por tanto debemos ser prudentes
y cautelosos en cuanto su manejo, cautelas que deben
extremarse cuando la información en cuestión venga
referida a un menor, cuya imagen nunca deberá ser
utilizada por otros sin la debida autorización de sus
padres o tutores, que es a quienes incumbe la expresa
obligación de protegerla y salvaguardarla.
Paseos en Burrita
Rutas por Vías Verdes
Comida Casera
77
 Tribuna

José Ángel Castillo Cano-Cortés,

Abogado y magistrado en excedencia

Diez formalidades para la casación contenciosa

Sr. Letrado:
tiene 25 folios para recurrir

La Sala de Gobierno del TS ha adoptado
Acuerdo sobre extensión y otras condiciones
extrínsecas del nuevo recurso de casación
Contencioso-Administrativo, que entrará en
vigor el 22 de julio de 2016:
1. Los escritos de interposición y oposición no
superarán los 50.000 caracteres, incluidos los espa-
cios, lo que equivale a 25 folios.
2. El abogado o la persona por él designada
debe certificar al final de tales escritos el número
de caracteres que contiene.
3. La fuente y tamaño de la letra debe ser Times
New Roman, 12.
4.- En caso de transcripción de preceptos nor-
mativos, fragmentos de sentencias o notas a pie de
página, debe reducirse el tamaño a 10.
5.- El interlineado debe ser de 1,5 cm y los már-
genes tanto verticales como horizontales quedan
prefijados en 2,5 cm.
6.- El formato del folio será A-4.
7.- Los escritos deberán ir precedidos de una
carátula que genera el sistema y que contiene la
identificación de los recurrentes, resolución que se
recurre, etc.
8.- Los escritos se estructurarán en apartados
separados y debidamente numerados con un epí-
grafe expresivo de aquello de lo que traten.
9.- La preparación y la oposición a la admisión,
se deben reducir a 35.000 caracteres, incluyendo
espacios (equivalente a 15 folios).
10.- Para el trámite de audiencia sobre el interés
casacional del recurso, la extensión será fijada en
cada caso concreto, y nunca será superior a la del
escrito de preparación.
Es la primera vez que una Sala del TS entra en estas
consideraciones de carácter formal. Siendo pautas
obligatorias, pueden llegar a afectar al derecho de
defensa por la limitación de la extensión de escritos.
Nos preguntamos, pues ni la Ley ni el Acuerdo lo con-
templan, cuáles serán las eventuales consecuencias
del incumplimiento de estos requisitos formales que,
en nuestra opinión, nunca deberían interpretarse de
manera tan rigurosa que llevara a la inadmisión del
recurso o del escrito correspondiente, conforme a la
doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre
interpretación restrictiva de las causas de inadmisión
de los recursos. Lo que era un secreto a voces, la
advertencia de los magistrados para que se redujera la
extensión de los escritos, se ha elevado a la categoría
de Acuerdo del TS en lo Contencioso-Administrativo, y
probablemente marcando tendencia para el resto de
jurisdicciones. La cada vez más frecuente advertencia
“Señor letrado, tiene cinco minutos para informar”, se
extiende ahora: “Señor letrado, tiene 25 folios para
recurrir”. En cualquier caso, si favorece la simplifica-
ción, sin menoscabo de la seguridad y sin causar inde-
fensión, bienvenida sea.

Enero - Junio 2016

78

Guillermo Giménez de la Cuadra, Abogado
Reales Atarazanas de Sevilla
Sevilla tiene un sabor especial, pero tiene
además una situación geográfica inme-
jorable, entre dos mares, al sur del conti-
nente europeo, al norte de África, con un
río navegable y único puerto interior con
esclusas.
Estas circunstancias influyeron en gran manera
para que fuese un destino preferido para las aven-
turas de los antiguos conquistadores, entre ellos los
musulmanes, que ocuparon Andalucía durante ocho
siglos, dejando una indeleble huella sobre la misma.
Tanto es así que en el año 843, los llamados “Hom-
bres del Norte”, los Vikingos, que desde los países
nórdicos, con una potente flota, inician unas ventu-
rera incursión por la Península Ibérica, apareciendo
en el mes de septiembre en la desembocadura del
Guadalquivir, y tras la toma de Cádiz-poblado de
pescadores-, con 80 naves, remontan el río, y una vez
arrasada Coria, fondean en Sevilla, que al encontrar-
la desguarnecida al haber huído a Carmona y sierra
norte, los almohades, la ocupan, hasta que el Emir
tuvo que dotar a la ciudad de una cerca defensiva, y
proceder a la construcción de unas atarazanas don-
de poder construir navíos, a fin de poder contrarrestar
las futuras incursiones vikingas.
El concepto Atarazanas, y que los venecianos
llaman “arenal”, viene a significar el lugar donde se
fabrican los navíos, y se construyen todos los per-
trechos relativos a la navegación, y que se conoce
como “astillero.”
El arquitecto y experto en Atarazanas hispanomu-
sulmanas, Leopoldo Torres Balbás, informa que fue
el Califa Abd-al.Rahman III, el gran impulsor de las
construcciones navales en la España musulmana del
siglo X, y que durante su mandato se construyeron
en Sevilla y otras provincias marítimas andaluzas, una
flota de hasta 300 barcos, lo que suponía el mayor
poder naval en todo el mar romano.
El Emir Abd-al. Mumin, establece la capital del
nuevo reino almohade en Sevilla, y su hijo y sucesor
Abu-Yakub-Yussuf, ordenó a su gobernador, construir
una atarazana para sus barcos.
El historiador Ortiz de Zúñiga, indica en sus Ana-
les de la ciudad de Sevilla, que estas atarazanas se
debieron construir en el arrabal de los Humeros-barrio
de los Pescadores-fuera de la puerta de Goles, si bien
Enero - Junio 2016
Tribuna
no existen indicios arqueológicos, y a más, cercana a
esta prevista construcción se encontraba el “puente
de barcas”, mandado construir por Abu-Yukub-Yussuf
en 1171 lo que era un obstáculo insuperable para el
paso de los navíos que pudieran construirse en dichas
atarazanas..
Otros autores las situaban entre las Torre del Oro
y la de la Plata, aprovechando la coraza que unía la
muralla almohade con la Torre del Oro, pero no han
habido vestigios de tal edificación. El Profesor Domín-
guez Berenjeno aportó la teoría de que los arcos
existentes en el lienzo de muralla cercanos a la Torre
de la Plata, pudiese corresponder a esta Atarazanas,
dada su estructura arquitectónica, idéntica a la de
Algeciras .
Dejando aparte todas estas investigaciones almo-
hades, nos referiremos a la presencia de nuestro Rey
Fernando III, que con motivo de la reconquista de
Cazorla, Córdoba y Jaén, pone cerco a Sevilla en
1247, montando su campamento extramuros de la
ciudad –San Bernardo-la Buhaira.
El Rey encargó al Capitán Ramón de Bonifaz
para que con una flota castellana, compuesta de
13 navíos, tripulada por marineros santanderinos y
laredanos, pudieran dar acceso por el río, interrum-
pido por el ”puente de barcas”, para lo que apro-
vechando los buenos vientos para poder acceder a
ese obstáculo, y adecuando sus navíos con planchas
de hierro, irrumpieron el puente de barcas, haciendo
accesible el paso de las naves, corriente al norte del
río Guadalquivir. Siete tramos de las cadenas que
unían las barcas del puente, que dan acceso al barrio
de Triana desde la torre del Oro, se hallan actualmen-
te en la iglesia de Santa María de la Asunción de Lare-
do, donde fueron llevadas por el Almirante Bonifaz.
Una vez conquistada Sevilla por Fernando III y
efectuada la entrega de las llaves, el Rey ocupa el
Alcázar el 23 de noviembre de 1248, festividad de San
Clemente.
Seguidamente, y conociendo la importancia del
río en orden a proseguir su acción militar, decidió
hacer la construcción de unas grandes Atarazanas,
donde elaborar las naves y galeras precisas para pro-
seguir su labor conquistadora.
Extremo que no pudo ver terminado, al fallecer
el 30 de mayo de 1252, culminando esta magnífica
79
 Tribuna
idea, su hijo Alfonso X, y sería el mismo Almirante Boni-
faz el que decidió se instalasen en el Arenal, habida
cuenta de su situación, junto al río, y con una cota
con la lámina de agua, de menos de un metro, facili-
tando la salida y entrada de las naves .
La construcción original, siguió el modelo de las
Atarazanas árabes, con mayor esplendor y grandio-
sidad, consistiendo en 17 naves adosadas, perpendi-
cular a la dirección del río, y cuyo fondo era la mura-
lla almohade de la ciudad, integrando la barbacana
construida en 1220, y entre las denominadas puertas
menores, como fueron, el Postigo del Aceite y el des-
aparecido Postigo del Carbón.
Se trata de una construcción realizada por cubri-
ción a dos aguas, con una sucesión de pilares de
ladrillos, sobre los que se soportan los arcos, posibili-
tando la recogida de agua.
Sus dimensiones son de 100x12x9 de ancho, lo que
le permitía construir o resguardar durante el invierno,
dos galeras en cada nave, ocupando un solar de
18.500 m2.
De las 17 naves, la número 8, se dedicó desde el
principio a iglesia, ya que el Rey determinó que así
fuese para “ los que trabajasen tuviesen un lugar para
rezar”. Capilla Real se denominó, y más tarde San
Nicolás, como Santo intercesor de lo náutico.
La construcción de las Atarazanas concluyó en
1252, según reza la placa fundacional, en latín, y
estuvo en principio en la Torre de la Plata hasta 1852,
en que pasó al atrio de la actual Iglesia de San Jor-
ge, y pasando en 1952 a su posición actual, cual es
la antesala de la Sala de Cabildos del Hospital de la
Santa Caridad.
Hemos de hacer mención, a la figura de Miguel de
Mañara Vicentelo de Lecca, ya que en 1663, impulsó
la revitalización de la Iglesia de San Jorge, construida
en 1644, y que terminada en 1667, con grandes ayu-
das de su benefactor, y que fue decorada por Simón
de Pineda, Pedro Roldán, Bartolomé Esteban Murillo
y Valdés Leal.
A este respecto, en 1661 fallece en Sevilla la ilus-
trísima dama, Dña. Jerónima Carrillo de Mendoza,
esposa de D. Miguel de Mañara, el cual entristecido
por este hecho resolvió ingresar en la Santa Caridad,
que fue recibido como Hermano Mayor en 27.XII.1663,
lo que supuso un giro copernicano a las acciones
llevadas a esta fecha por esta ejemplar Hermandad,
llevando a cabo la terminación de la nueva iglesia,
que llevaría el nombre de S. Jorge, así como la cons-
trucción de un Hospital, que la Corona elogió y le
concedió una nave de las Atarazanas, en el reinado
de Felipe IV.
Esta nueva nave de la Hermandad, la venía ocu-
pando el Alcaide de las Atarazanas, con gran lujo,
D. Diego de Barbosa, suegro de Fernando de Maga-
llanes, quien se caso con su hija Beatriz, en la Capilla
Real, hoy Iglesia de San Jorge.
En 1666, Miguel de Mañara dona 5.000 reales al
solicitar una nueva nave, para construir un Hospicio,
accediendo el Rey Carlos II, en iguales condiciones
que hizo su padre, Felipe IV, esto es en régimen de
alquiler.
80
El 1670 finaliza la construcción de la Iglesia,
habiendo evitado las inundaciones, cambiando los
proyectos de los respectivos arquitectos de Falconete
a Leonardo de Figueroa.
En 1676, Carlos II, exoneró a la Hermandad de
pagar los alquileres de las naves, y sobre las cuales el
arquitecto Leonardo de Figueroa, construyó el actual
Hospital, figurando sobre el busto de su fundador la
siguiente inscripción, en un azulejo trianero.
“Esta casa durará mientras a Dios temiere, y a los
pobres de Jesucristo sirvieren, y entrando en ella, la
avaricia y vanidad se perderá”.
La cita al Hospital de la Caridad, es incuestiona-
ble en este apartado, dada la magnífica labor que
viene ejerciendo desde siempre, por consejo de su
Fundador, y en el que hoy día sigue con sus funcio-
nes, acogiendo a gente desamparada, y atendida
desinteresadamente, por un selecto grupo de sevi-
llanos siguiendo la tradición que transmitió Miguel de
Mañara.
El primer Alcaide de los Alcázares y de las
Atarazanas fue Fernán Martínez Baudiña, que a su
vez quedaba a su cargo y jurisdicción, la sierra de
Constantina, Aracena y Segura, de cuyos bosques se
extraían la madera necesaria para la construcción
de los navíos, y que se obtenían mediante su trasla-
do flotando por el río Guadalquivir. Posteriormente
ocuparon los cargos de Alcaides, Enrique Guzman-
conde de Olivares-, Hernando Bresabe, Alvaro de
Cuevas, el sevillano Francisco Alonso de Malvenda y
Diego de Treviño.
En 1493 se incorporó a las Atarazanas, la Pescade-
ría, que estaba en la Plaza San Francisco, debido a las
incomodidades que ocasionaba a los vecinos, y vino
a ocupar varias naves en las proximidades del Postigo
del Aceite, y más cercano a la Torre del Oro de donde
descargaban la mercancía, para su venta.
En 1503 se crea la Casa de la Contratación, que
era la encargada de dirigir, ordenar y juzgar, todos
los asuntos relativos a los descubrimientos del nuevo
mundo, y que era un Superministerio, y con sede en
el Alcázar.
La relación de trabajadores que operaban en las
Atarazanas en 1422 se situaba en 486 personas entre
todos los oficios, reducido posteriormente a 400.
La actividad de las Atarazanas desde su funda-
ción, fue muy próspera durante cerca de tres siglos,
y contribuyó en gran manera a la elaboración de los
navíos que los respectivos Reyes españoles, tuvieron
que utilizar para proseguir sus sucesivas campañas,
y llegado el 1502, los Reyes Católicos, debido a los
cambios de estructuras de las embarcaciones, y los
mayores navíos que se fabricaban en otros centros
europeos, ordenaron vender las galeras y aparejos
existentes en las Atarazanas, por su falta de uso,
pasando a ser un contenedor de las mercancías que
llegaban de América, y otras finalidades que exami-
naremos a continuación.
No obstante, la actividad naval no cesó, ya que
en las mismas Atarazanas se avituallaron las naves
que mandadas por Magallanes en 1519, circundaron
el globo terráqueo, con Juan Sebastián Elcano, y que
posteriormente comentaremos.
Enero - Junio 2016

Asímismo se situó en las Atarazanas, la cárcel
de los Caballeros, donde cumplían pena los nobles
según mandaban las ordenanzas de los Reyes Cató-
licos, según comenta José Gestoso.así como con
motivo de la campaña contra Portugal en 1.580, diri-
gida por el Duque de Alba, vino a utilizar dos naves
hasta 1.587, si bien por la existencia de la Maestranza
de Cádiz y Málaga, frenó su utilización, aunque pos-
teriormente, debido a los problemas de Felipe II con
Gibraltar, y las necesidades artilleras de las Indias,
obligaron a utilizar hasta 7 naves para este uso militar.
También se intentó utilizar para instalar la Fábrica
de Tabacos, en 1750, pero hasta la reforma llevada a
cabo en 1782 por Carlos III, no se hizo y se sentaron las
bases para la instalación de la Maestranza de Artille-
ría, que se realizó, junto a la ermita de Nuestra Señora
del Rosario, antigua Patrona de la Armada, día de la
victoria frente a los turcos, 7.X.1571.
Y volviendo al siglo XVI, durante el reinado de
Felipe II, estuvo llamada convertirse en el centro neu-
rálgico del comercio marítimo mundial.
En el año 1580, por Real Cédula expedida en
Madrid se ordena el derribo de la Casa de la Mone-
da vieja, para construir la Lonja, para administrar las
rentas del almojarifazgo mayor y de Indias .
Las obras de la nuevas Aduanas se iniciaron en
el año 1580, ocupando una buena parte de las
Atarazanas mudéjares, en sus naves 16-17, y que se
convirtieron en uno de los centros más importantes
de la vida económica de Sevilla, y que se incendió en
1792, reestablecida seguidamente, por el arquitecto
Ventura Rodríguez.
Tras la desamortización de Mendizábal del siglo
XIX, el convento de San Pablo, situado en el lugar que
ocupa hoy día el Hotel Colón, fue dedicada a usos
de la administración civil, entre ellos la Diputación y
la Delegación de Hacienda.
También fué destruido por un incendio en 1906,
siendo derribado, y se construyó uno nuevo, en la
calle del Calvario, adosado a la iglesia de la Magda-
lena, que fue derribado posteriormente, al iniciarse el
ensanche de la calle unida a Canalejas.
En mayo de 1942, el Consejo de Ministros espa-
ñol aprueba la construcción de una Delegación de
Hacienda en Sevilla, a pesar de que existía un pro-
yecto desde hacía varios años, sin realizar, y que tras
la demolición de la Aduana del siglo XVI-XVIII, se ins-
taló en las antiguas Atarazanas, sobre las naves que
eran las destinadas al azogue, y que hoy ocupan el
edificio sito en la Plaza Indalecio Prieto, y que curiosa
y desgraciadamente, conocimos la triste noticia, de
que una vez instalada la Delegación, al poco tiempo
de iniciar su andadura, uno de sus empleados, fue
afectado de un cáncer de pecho, que según se pudo
deducir pudo ser producido, por inhalaciones de los
productos allí depositados varios siglos del azogue del
mercurio almacenado, procedente de lo extraído de
las minas americanas.
Ultimado el estudio que nos afectaba sobre las
Reales Atarazanas en sus orígenes, nos interesa indi-
car ahora su futuro, ya que habiendo sido declarado
Monumento Histórico Artístico por Decreto de 27 de
agosto de 1964, y Bien de Interés Cultural en 13 de
Enero - Junio 2016
Tribuna
marzo 1969, no ha sido posible darle el compromiso
que merece esta ingente obra, apoyada constan-
temente por nuestra Monarquía, y que actualmente
se halla sin una alentadora solución, ya que al haber
sido adquirida por la Junta de Andalucía a su anti-
guo propietario, el Ministerio de Defensa, y habiendo
invertido por la propia, más 56 millones de euros para
consolidar el edificio y catas arqueológicas, sigue en
un impass, que es muy lamentable, a pesar de las
sucesivas reuniones y propuestas del Excmo. Ayunta-
miento y Junta de Andalucía, en base al proyecto del
Arquitecto Guillermo Vázquez Consuegra.
En un principio, se pensó en instalar el Centro
Andaluz de Arte Contemporáneo, que finalmente
pasó a la Cartuja, pensando asimismo en instalar el
Museo Nacional de Antropología, y sin solución de
continuidad, se ha venido utilizando para diversos
usos de toda índole, pero sin relación alguna con
el objetivo deseado, es decir, en rememoración del
objetivo de las Reales Atarazanas, como sacro recuer-
do a su constitución, en orden a lo que supuso para el
Estado Español, antes y después del descubrimiento
del Nuevo Mundo, para el que las Reales Atarazanas
fueron un indescriptible instrumento.
Ya en tiempos presentes, en 2009, se estableció un
contacto entre nuestros Consejeros municipales y la
entidad la Caixa, formalizando una cesión del inmue-
ble, en orden a establecer el Caixaforum, -como existen
en otras ciudades españolas- con una inversión prevista
de 20 millones de euros y 4,5 millones de euros de inver-
sión anual, y poco tiempo después, en 2012, la Caixa
anuncia su retirada, a fin de establecerse en la famosa
Torre Pelli, abandonando su primera propuesta.
A estas fechas, no existe proyecto definido, y aun-
que la Junta es la propietaria de los terrenos de las
RR. Atarazanas, y el propio Ayuntamiento, miembro
de la Fundación Museo de las Reales Atarazanas de
Sevilla, que sigue luchando para dar salida a este
enigma, empeñado esta Fundación -a la que tengo
el honor de pertenecer- en conseguir no sólo que se
materialicen las propuestas iniciadas con la Caixa
-independientemente de su vinculación con la Torre
Pelli-, sino para que nuestro Ayuntamiento, secunde
este proyecto, por afectar a la ciudad de Sevilla, de
la que es su regidor, a fin de que puedan iniciarse
las obras urgentes de reestructuración, y para que
puedan ser visitadas-incluso durante sus obras-por los
sevillanos y turistas, hasta su conclusión, y tras ello, en
la forma que mejor convenga, ultimar este significati-
vo proyecto, muy beneficioso para Sevilla.
Independientemente de nuestros propósitos acer-
ca del Museo de las Reales Atarazanas, terminamos
estas consideraciones, haciendo mención a unas
fechas que son muy significativas, cual es la que
tendrán lugar en el año 2019, como recordatorio de
los 500 años de la vuelta al mundo por Magallanes-
Elcano, en cuyo asunto está implicada, tanto la
Asociación del V Centenario de la Vuelta al Mundo,
como la Fundación Museo de las Reales Atarazanas,
en la preparación de este acontecimiento, para lo
que se están efectuando diversas gestiones, para que
esta memorable fecha cause impacto en Sevilla, al
igual que se efectuó en la Expo 92, con el Descubri-
miento de América por el Almirante Cristóbal Colon,
en Sevilla, conmemorativa de los 500 años de tan
importante evento.
81
 Tribuna
Pilar Valero Silva, Abogada
¿Por qué es importante
la Responsabilidad Social
corporativa?
Hace 25 años del concepto “globalización”
se hacía una lectura en positivo. Con un opti-
mismo que desde la perspectiva del tiempo
transcurrido se nos muestra ahora casi infantil,
se presuponía que favorecería tanto a países
desarrollados como a países en vías de desarrollo; esas
expectativas buenistas han quedado anuladas por el
desequilibrio persistente y progresivo. Pero como siempre
hay que aferrarse a la esperanza de que todo es suscepti-
ble de ser mejorado, dirijamos la atención a las empresas,
(sobre todo las grandes) pues ellas tiene la posibilidad
real de mejorar los derechos humanos, las formas de tra-
bajo y empleo, la protección de la salud, las cuestiones
medioambientales, la lucha contra el fraude y la corrup-
ción y los intereses de los consumidores.
¿Qué NO es Responsabilidad social corporativa? No
debemos confundir la Responsabilidad social corpo-
rativa (RSC) con acciones de patrocinio, mecenazgo,
donaciones puntuales o estrategias de una corporación
tendentes a un lavado puntual de imagen o de mejora
de su reputación corporativa.
Tampoco puede asociarse al denominado mar-
keting con causa, herramienta mediante la cual una
empresa se compromete a colaborar con un proyecto
social a cambio de beneficios de imagen y suponiendo
una diferenciación de marca.
¿Qué SI es Responsabilidad social corporativa?
La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) es la
forma de conducir los negocios de las empresas que
se caracteriza por tener en cuenta los impactos que
todos los aspectos de sus actividades generan sobre sus
clientes, empleados, accionistas, comunidades locales,
medioambiente y sobre la sociedad en general.
Implica el cumplimiento obligatorio de la legislación
nacional e internacional en el ámbito social, laboral,
medioambiental y de Derechos Humanos, así como
cualquier otra acción voluntaria que la empresa quie-
ra emprender para mejorar la calidad de vida de sus
empleados, las comunidades en las que opera y de la
sociedad en su conjunto.
¿Tienen todas las empresas la misma responsa-
bilidad? El término RSC es un concepto muy amplio
que debe adaptarse a cada situación particular. Hay
cierta tendencia errónea a equiparar la RSC de todas
las empresas, e incluso de cualquier organización. Son
imprescindibles tres característica; la RSC ha de
• Estar vinculada a la actividad básica de la empresa.
• Tener una vocación de permanencia.
• Implicar un compromiso de la alta dirección.
La responsabilidad social a aplicar por las empresas
variará en función de múltiples parámetros, entre otros el
sector en el que desarrolle su actividad, el tamaño o las
áreas geográficas en donde esté operando.
¿Hasta dónde alcanza la responsabilidad social de
82
la empresa? Muchas de las empresas contemporáneas
se han convertido en meros centros financieros y de
diseño, teniendo subcontratado todo o gran parte del
proceso de producción. La responsabilidad social de la
empresa alcanza a toda su cadena de suministros.
¿Qué posición mantiene el sector empresarial en
relación a la RSC? Una parte importante del sector
empresarial afirma que la RSC es una herramienta
reputacional, más allá de las disposiciones legales que
aporta valor a la marca y que por lo tanto, debe de ser
voluntaria.
Por norma general, las empresas no asumen la RSC
como parte integrante de la estrategia de gestión de la
empresa.
¿Qué son y qué función tienen los códigos de con-
ducta? Son muchas las empresas que han optado por
la fórmula de la autorregulación, a través de los deno-
minados Códigos Éticos o de Conducta, para corregir
los impactos negativos que genera el desarrollo de su
actividad. Los Códigos de Conducta son normas dicta-
das, en la mayoría de los casos, de forma unilateral por
parte de las empresas cuya aplicación no está sujeta
a procesos de verificación externos. La duda es si este
mecanismo es suficiente para corregir los defectos de
mercado y la economía global.
¿Es necesaria una regulación en materia de RSC?
Las medidas de autorregulación dictadas por la empre-
sa son insuficientes. Por lo tanto, es necesario el estable-
cimiento de reglas y mecanismos comunes para todos
los actores.
Los 5 principios que rigen la RSC:
1. La RSC incluye el cumplimiento de la legislación
nacional vigente y especialmente de las normas inter-
nacionales en vigor.
2. La RSC es de carácter global, es decir afecta a
todas las áreas de negocio de la empresa y sus partici-
padas, así como a todas las áreas geográficas en donde
desarrollen su actividad y transversal por lo que afecta
por tanto, a toda la cadena de valor necesaria para
el desarrollo de la actividad, prestación del servicio o
producción del bien.
3. La RSC comporta compromisos éticos objetivos
que se convierten de esta manera en obligación para
quien los contrae.
4. La RSC se manifiesta en los impactos que genera la
actividad empresarial en los derechos humanos, formas
de trabajo y empleo, protección de la salud, cuestiones
medioambientales, lucha contra el fraude y la corrup-
ción y los intereses de los consumidores
5. La RSC se orienta a la satisfacción e información
de las expectativas y necesidades.
Este informe ha sido extractado de diversos estudios
realizados por el Observatorio de Responsabilidad social
corporativa.
Enero - Junio 2016

David Rodríguez Suárez Abogado
Historia de una gran injusticia
Este es un caso real. A través del turno de
oficio llegó al despacho una mujer de avan-
zada edad acompañada de su hijo, de
en torno a los treinta años y que sufría una
severa discapacidad psíquica por la que se
le reconoció un grado de minusvalía del 65%. Éste era
el menor de tres hijos que la mujer tuvo con quien fuera
su marido, y del que se divorció hacía nueve años. Se
trató de un divorcio contencioso en el que por senten-
cia se atribuyó a la mujer el uso y disfrute de la vivienda
familiar, pues en ella vivía junto con su hijo discapaci-
tado de cuyo cuidado siempre se había hecho cargo.
También se estableció una pensión de alimentos a
favor de este hijo de 250 euros mensuales, así como
una pensión compensatoria a favor de ella de 200
euros al mes. La mujer siempre se había dedicado al
cuidado de su familia, no tenía estudios y poco antes
del juicio le habían diagnosticado un carcinoma de
mama. Tras la vista oral, el marido la esperó en la puer-
ta del edificio de los juzgados, y al verla salir le espetó:
“Que sepas que de mí no vas a ver ni un duro”. Y así fue.
Desde el primer mes no le entregó ni un mísero euro.
La mujer inició el procedimiento civil de ejecución,
y se dictó el auto despachándola, pero su ex-marido,
que era autónomo, se había dado de baja en este
régimen, aunque continuaba ejerciendo su actividad
de manera extraoficial. Por tanto, el Juzgado no le
pudo embargar nada. Pero él de nada carecía. Por
contra, ella tenía que apañárselas para mantener a
su hijo y a ella misma con los poco más de 400 euros
al mes que éste recibía como pensión no contributiva.
Para terminar de rematar el cuadro, el ex-marido dejó
de pagar las cuotas del préstamo hipotecario que
gravaba la vivienda familiar, y tras el proceso de eje-
cución seguido a instancias de la entidad bancaria, la
mujer y su hijo fueron desahuciados.
Entonces ella presentó una denuncia y dio comien-
zo el lento y tortuoso procedimiento penal. Cuando
por fin llegó el día del juicio oral, ya habían pasado
cuatro largos años de desentendimiento absoluto de
sus obligaciones económicas por parte del ex-marido.
Antes de que el juicio comenzara, el abogado defen-
sor llegó a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, única
acusación: a cambio de declararse culpable se le
rebajaba la pena dejándola en tres meses de prisión,
y además, en la propia sentencia se le sustituyó esta
pena de prisión por tres meses de trabajos en beneficio
de la comunidad. Nadie le preguntó a la mujer qué le
parecía tal acuerdo. A duras penas podía entenderlo.
Enero - Junio 2016
Tribuna
En la sentencia, como hecho probado, se decía: “El
acusado, pese a tener capacidad económica para
ello, no ha procedido nunca al cumplimiento de dicha
obligación”. Y en el fallo se estableció que el ex-marido
debía indemnizar a la mujer en la cantidad de 21.600
euros por las cuotas impagadas. Pero nuevamente fue
fiel a sus palabras: “Que sepas que de mí no vas a ver
ni un duro”. A pesar de, según la sentencia, tener capa-
cidad económica para ello, siguió sin pagar nada. E
igualmente nada hizo la Justicia. La mujer, desespera-
da, acudió varias veces al Juzgado de lo Penal para
preguntar qué pasaba con la indemnización, cuándo
la cobraría, y siempre recibía la misma respuesta: “su
ex-marido no tiene bienes, no le podemos embargar
nada ...”. Salvo la última vez que fue, en la que le dije-
ron, hartos de ella: “Señora, usted ya no tiene que venir
más aquí ...”
Y a día de hoy la mujer lleva nueve años desde que
se divorciara sin ver ni un euro de su ex-marido, hacien-
do milagros para salir adelante, ocupándose de su hijo
discapacitado sola y sin ninguna ayuda, y luchando
también contra su enfermedad. Y nueve años son los
que lleva la Señora Justicia ignorándola, quien pare-
ciera que, más que tener una venda sobre los ojos,
fuera completamente ciega, muda, sorda y sufriera
una minusvalía psíquica mayor que la que sufre su hijo.
Algo muy grave le está pasando a la Justicia de
este país cuando no es capaz de amparar los dere-
chos de una mujer y de su hijo discapacitado al que
su ex-marido y padre no le da la gana de pagarle ni
un euro de las pensiones a las que está obligado. A
menudo se proclama desde diversos foros la incapa-
cidad de la Justicia, por falta de medios materiales y
personales, para afrontar los grandes casos judiciales,
las llamadas macrocáusas. Pero yo creo que no sólo
en las grandes causas, sino a menudo también en
las pequeñas, la Justicia da muestras de una inefica-
cia realmente preocupante. Por ejemplo, en el caso
relatado podemos identificar dos aspectos en los que,
a mi juicio, nuestro sistema judicial presenta graves
deficiencias:
En primer lugar, cabe preguntarse: ¿Cuándo se
legislarán procedimientos eficaces para desenmas-
carar a los que, escudándose en una apariencia de
insolvencia, viven como reyes, sin privarse de nada,
mientras dejan tras de sí un reguero de deudas comer-
ciales que arruinan a otros, o impagos de pensiones
alimenticias y compensatorias que hacen que meno-
res y ex-cónyuges estén sumidos en la miseria?. España
83
 Tribuna
es un país de pícaros y por eso hay que hacer leyes
anti-pícaros, plenamente adaptadas a nuestra reali-
dad social e idiosincrasia, leyes que obliguen a pagar
al que, mientras almuerza en un buen restaurante o
conduce un coche de alta gama, se jacta diciendo:
“a mí que me busquen, yo soy insolvente”. Corregir
esta situación es una asignatura pendiente de nuestro
sistema judicial que con urgencia ha de ser abordada.
Y en segundo lugar, considero que con frecuencia
se hace un uso indebido o abusivo de la conformidad
penal que desemboca en resultados injustos. Y este
uso abusivo es patrimonio común de profesionales
pertenecientes a todos los colectivos que actúan en
el proceso: abogados, fiscales y jueces. Yo creo que
la conformidad penal es una alternativa admisible a
la celebración del juicio en el caso de que, partiendo
obviamente de que el acusado es realmente culpa-
ble, la misma se presenta como la solución más justa y
adecuada al caso concreto, fruto de haber hecho una
ponderación combinada de dos factores:
a).- El resultado que razonablemente se puede
esperar del juicio: si éste es incierto tanto para la
acusación como para la defensa, la conformidad es
una buena solución para ambas, ya que permite a la
defensa limitar los daños y a la acusación asegurarse
la condena. Pero si el resultado previsible del juicio
es claramente favorable para la acusación, que ésta
acceda a un acuerdo con la defensa es una victoria
para ésta. Y al contrario, si el resultado previsible es
favorable a la defensa, llegar a un acuerdo con la
acusación supone su victoria.
b).- La utilidad real de la conformidad para los
fines de ambas partes: es decir, el fin primigenio de la
acusación es obtener una condena en los mismos tér-
minos que su escrito de acusación, y el de la defensa
conseguir la libre absolución. Si el resultado práctico
que se deriva de la conformidad se aproxima mucho a
esa condena completa o a la absolución total, quizás
sea más rentable arriesgarse a celebrar un juicio que
aunque inicialmente no se tenga de cara puede dar
un giro inesperado. Expresado de otra manera, cada
parte habrá de preguntarse hasta qué punto no le es
más rentable jugársela en el juicio aunque lo tenga
difícil, antes que aceptar, por parte de la defensa, un
acuerdo que no limita suficientemente los daños, o
que, por parte de la acusación, implica aceptar una
condena irrisoria en comparación con la gravedad de
los hechos por los que se acusa.
Pero ocurre que, en muchas ocasiones, no se abor-
da por las partes en el proceso la adecuada pondera-
ción combinada de estos factores, sino que la decisión
acerca de conformarse o no, se toma sobre la base de
otros factores que nada tienen que ver con esta pon-
deración. Por ejemplo, la ausencia de un adecuado
estudio y preparación del juicio por parte del abogado
defensor, por las razones que sean, puede hacer que a
éste se le represente la conformidad como una salida
honrosa y limpia a la embarazosa situación de tener
que enfrentarse a un juicio para el que no está suficien-
temente bien preparado, e inducir en consecuencia
a su defendido a aceptar tal conformidad sobre tal
base, tan ajena en realidad a las exigencias de una
buena defensa. Lo mismo puede sucederles a los fis-
cales, quienes además se ven abocados a tener que
celebrar quince o veinte juicios en un sola mañana; ¿es
razonable pensar que pueden dedicarle el suficiente
estudio y preparación a todos los asuntos?. Con fre-
84
cuencia unos y otros, abogados y fiscales, pueden ver-
se tentados a suplir tal ausencia de una adecuada pre-
paración con su experiencia profesional, con las tablas
que les dan los años. Pero aunque esto pueda servir en
ocasiones, en realidad supone siempre caminar sobre
un terreno inestable. En un juicio nada puede sustituir a
una adecuada preparación. Otro factor sobre el que
se toman decisiones acerca de si conformarse o no, lo
constituye la conducta que adoptan algunos jueces,
ya sea por sobrecarga de trabajo en los juzgados o por
otras razones, consistente en fomentar vivamente las
conformidades con, en algunos casos, severas adver-
tencias sobre el resultado previsible de su fallo dirigidas
a la parte reticente al acuerdo. De forma que prejuz-
gan, y además lo hacen en voz alta, y esa conducta,
tal como yo lo veo, va frontalmente en contra de la
esencia de lo que significa juzgar.
De todo lo anterior se deriva que un uso abusivo de
la conformidad beneficia de una forma que podría-
mos calificar de ilegítima al que realmente es culpa-
ble y tiene todas las pruebas en su contra, pues en la
práctica equivale a darle un premio por no dar mucho
la lata procesalmente, pero esto nada tiene que ver
con hacer justicia. Mientras que, por otro lado, per-
judica seriamente al acusado que, siendo en verdad
inocente, quiere lógicamente luchar por su inocencia,
porque al hacer trabajar al sistema judicial, éste se lo
hará pagar, si a pesar de su inocencia lo considera cul-
pable, con la imposición de una pena más severa que
la que le impuso al que realmente cometió el delito.
De esta forma, para mi está muy claro, que en el
caso real de la mujer expuesto al principio, la Fiscalía
hizo un uso abusivo de la conformidad. La pena irrisoria
impuesta al acusado está en absoluta desproporción
con el daño que el mismo estaba ocasionando a su
ex-mujer y a su hijo discapacitado. Aún en el caso de
que el resultado previsible del juicio fuera favorable a
la defensa, el fiscal nunca debió acceder a la confor-
midad, o al menos debiera haberla condicionado al
pago total o parcial por parte del acusado del dinero
adeudado por pensiones impagadas. Si además el
resultado previsible del juicio era en realidad incierto,
o favorable a la acusación, llegar a esta conformidad
supuso un acto de injusticia difícil de calificar.
Desgraciadamente, este uso abusivo de la con-
formidad se consagró legislativamente cuando se
aprobó la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
que introdujo el procedimiento para el enjuiciamien-
to rápido de determinados delitos. En virtud de este
procedimiento el ciudadano, en 24-48 horas, y sin
apenas haberse practicado investigación alguna, se
ve enfrentado a la disyuntiva entre aceptar una cul-
pabilidad con una penalidad atenuada, o defender
su inocencia, en cuyo caso, si es condenado, sufrirá
una pena significativamente más severa. Es el chollo
de los culpables y la pesadilla del inocente. Esto no
es hacer justicia, es mercadear con el derecho de
defensa de los ciudadanos. Querer defenderse hasta
la última posibilidad nunca debería condicionarse por
ley jugando con la severidad de las penas. Pero entre
lo que sucede con este tipo de procedimientos, y lo
que sucede con el uso abusivo de la conformidad en
los restantes, las sesiones matinales de los Juzgados
celebrando juicios orales con frecuencia distan mucho
de lo que se supone que debieran ser actos solemnes
dirigidos a la búsqueda de la verdad material para
hacer justicia.
Enero - Junio 2016
 Tribuna

Terminando con otro caso real que ilustra todo lo hablar con el juez, y éste, ante la evidencia del error
vengo diciendo, hace algunos años acudía con fre- cometido, se preguntaba en voz alta: ¿pero cómo es
cuencia a la cárcel para entrevistarme con los presos, posible que este hombre se conformara?
pues determinados días a la semana trabajaba en una
ONG prestando servicios de asesoramiento jurídico a Acudí nuevamente a la cárcel a hablar con el
presos y a sus familiares. preso para explicárselo todo y para hacerle la misma
pregunta: ¿pero porqué te conformaste?; y él me dijo:
En una de dichas ocasiones, me entrevisté, a instan- “yo lo decía una y otra vez, que estaba preso cuando
cias de su madre, con un hombre que cumplía conde- se cometió el robo, se lo decía al abogado y al fiscal,
na por robo. El hombre me juraba y perjuraba que él a todos. Pero nadie me echaba cuenta. Todos me
no había cometido tal delito, que sí había cometido decían que era mejor que me conformase, que si no
otros muchos robos, pero que ése en concreto por el lo hacía, sería peor para mi. Y al final me conformé”.
que entonces cumplía condena, no. Y me decía, para Nadie comprobó si lo que decía era verdad. Todos
mi perpl ejidad, que él no había cometido ese robo supusieron que era culpable. Todos obviaron que, en
porque el día en el que se cometió, él estaba en la un juicio, nada puede sustituir a una adecuada pre-
cárcel. Me entregó una copia de su sentencia, y mi paración.
perplejidad se tornó en estupefacción cuando leí en la
misma que se trataba
de una sentencia de
conformidad.
Él se había decla-
rado culpable. Como
parte de mi trabajo
consistía en dar crédito
a los presos (a quienes
usualmente se les suele
otorgar poco de forma
un tanto imprudente
como ahora veremos),
acudí al Juzgado que
lo condenó y solicité
examinar el expedien-
te, no sin cierto escep-
ticismo, justo es reco-
nocerlo. Pero al llevar
un rato examinando
hoja por hoja encon-
tré un documento de
la Dirección General
de Instituciones Peni-
tenciarias que certifi-
caba los periodos en
los que este hombre
había estado preso, y
la fecha de los hechos
según la sentencia,
estaba dentro de
uno de esos periodos.
Comprobé si la fecha
que aparecía en la
sentencia era errónea,
pero coincidía con
la que figuraba en el
atestado inicial de la
policía.
El hombre decía la
verdad. Era inocente
y la prueba irrefutable
de su inocencia estu-
vo siempre dentro del
propio expediente, a
la vista de todo aquél
que lo hubiese exa-
minado con un poco
de atención. Atención
que no le prestaron
ni juez, ni fiscal, ni, lo
que es peor, su abo-
gado defensor. Solicité

Enero - Junio 2016

85
 Tribuna
Juan Palma Gutiérrez, Abogado
La sorprendente historia
del mal llamado
síndrome de fatiga crónica
(Encefalomielitis mialgica)
1. La sorprende historia del mal llamado sín-
drome de fatiga crónica, el cambio de nom-
bre sufrido por la encefalomielitis mialgica).
1.1. Según indica el Dr. Leonard A. Jason, cate-
drático de psicología de la De Paul University, de Chicago
(USA), en un artículo publicado en el Oxford University Press
Blog, (28 de Septiembre del 2015), titulado “la Batalla de
los pacientes por la Justicia”, (Patients Battle for Justice),
cuando está muy seria dolencia ingresó por primera vez
en la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE 9)
de la Organización Mundial de la Salud del año 1969, tenía
un nombre creíble “Encefalomielitis Miálgica” al igual que
lo tienen en la actualidad en la CIE 10 de 1992, (que signifi-
caba dolor muscular y una inflamación del cerebro y de la
médula espinal) y sus criterios de diagnóstico fueron desa-
rrollados por el prestigioso facultativo Británico, Dr. Melvin
Ramsay, (tras el brote infeccioso que tuvo lugar en el Royal
Free Hospital de Londres de 1955, que tuvo que cerrar las
puertas pues todas sus camas estaban ocupadas por per-
sonal sanitario) y así sigue figurando en la actualidad.
Pero en 1988, los CDC (Centros de Control y prevención
de Enfermedades) Estadounidenses, decidieron cambiar
este nombre en su propia codificación nacional, (CIE 9
M), por la trivializante, estigmatizante y vaga expresión de
“Síndrome de Fatiga Crónica”, que confundía tanto a los
propios enfermos, como a sus familias, amigos, compañe-
ros de trabajo y clase médica en general.
Y como si todo esto no fuera suficiente los CDC en el
año 1994, desarrollaron una definición de la enfermedad,
(Criterios de Fukuda), que ni siquiera requerían los síntomas
principales de la enfermedad, (Malestar Post-Esfuerzo y
Problemas Neurocognitivos o cerebrales).
Recordemos simplemente, para los iniciados en esta
materia, que los vagos, imprecisos, de orientación psicoso-
mática, y excesivamente escuetos del SFC, fueron redac-
tados solo para la investigación y no para la definición de
la enfermedad, ni para la reclamación de prestaciones
ulteriores derivadas de ésta a la S. Social por no ser idóneos,
adecuados ni suficientes, como veremos más adelante en
el apartado el papel de la jurisprudencia.
Los Criterios de Fukuda definidores del SFC (CDC de
Atlanta de 1994), llamados también curiosamente criterios
internacionales se centraban fundamentalmente como
rasgo principal en la fatiga del enfermo inexplicada y
persistente durante más de 6 meses de aparición nueva
o definida en el tiempo, (la fatiga es uno de los síntomas
más común de todo el abanico de enfermedades, que
puede aparecer en cualquier codificación actual); más
la presencia simultánea de cuatro o más de los siguientes
síntomas: Disminución importante de la memoria inmediata
o de concentración: dolor de garganta; sensibilidad de
ganglios linfáticos; dolor muscular, dolor de articulaciones
sin inflamación; cefaleas de nuevo tipo por sus caracterís-
ticas e intensidad, sueño no reparador y malestar posterior
al esfuerzo que dure más de 24 horas.
86
Estos nuevos e imprecisos criterios definidores de la enfer-
medad, hicieron en opinión del muy prestigioso especialista
norteamericano, el Dr Leonard A. Jason, de Chicago, des-
aparecer una aflicción tan seria que en no pocas ocasiones
ha provocado la ruina de la vida y el patrimonio de los
enfermos en los casos más graves. En el mismo sentido se
volvió a manifestar el Dr. Leonard Jasón, en un nuevo artículo
titulado: Cómo el nombre de las enfermedades pueden
estigmatizar”(a los enfermos)_”How diseases name can stig-
matized)), publicado en el OUP blog, el 21 de enero del 2014.
Esta amorfa redenominación y criterios de diagnóstico
de la Enfermedad contaminaron los estudios y bases de
datos, pues aumentaba la imposibilidad de identificar
biomarcadores, (principalmente por la eliminación de
las pruebas inmunológicas), lo cual llevó a que muchos
pacientes fueran etiquetados de tener enfermedades psi-
quiátricas, conductuales o imaginarias, (al no encontrarle
base orgánica alguna).
Recuérdese además que ya el 7 de abril de 1978,
(diez años antes), la Real Sociedad de Medicina Británica
aceptó la Encefalomielitis Miálgica como una entidad
Nosológica situándola en el apartado G.93.3, CIE 10, de las
Enfermedades Neurológicas, (la nosología es la parte de
la Medicina que tiene por objeto: describir, diferenciar, y
clasificar enfermedades).
A este nueva Naturaleza de la Entidad que nos ocupa
se fueron adhiriendo los Sistemas Nacionales de Salud de
los Gobiernos Occidentales, (excepción hecha de Cana-
dá, y ahora según parece la nueva Guía de Australia para
médicos de atención primaria), mediante la modificación
de sus respectivas codificaciones nacionales de enferme-
dades, las CIE 9M y redacción de guías y documentos de
consenso, de marcada orientación psicológica, conduc-
tista o psicosocial, (véanse entre muchas otras, la British
Guidelines, y el Pace Trial en el Reino Unido, el Documento
de consenso Español sobre diagnóstico y tratamiento del
SFC, del 2009, así como el Protocolo de Valoración de
Incapacidades para los enfermos de fibromialgia, SFC, y
Síndrome Químico Múltiple únicamente para los médicos
del INSS Español, por citar algunos). A modo de ejemplo
podemos señalar que el SFC en la CIE 9 M, Española en su
epígrafe 780.71, es definido como un conjunto de síntomas
de origen desconocido y de carácter transitorio.
1.2 Igualmente Crítico sobre la Redenominación de
esta grave dolencia, se mostró el catedrático de química
médica de la Universidad de Sunderland, (GB), así como
miembro de Comites: de Veteranos de la Guerra del Golfo,
y de la OMS, Dr. Malcolm Hooper, en su Manual: Medicina
Mágica; Como hacer desaparecer una enfermedad, (año
2006), (Magical Medicne: How to make a disease disap-
pear) cuyos extractos fueron remitidos al Gobierno Británi-
co el año anterior y al Australiano, cuando indica:
“La Encefalomielitis Miálgica/Síndrome de Fatiga cró-
nica ha sido clasificada desde 1969, como un desorden,
(enfermedad), del Sistema Nervioso Central por la Clasi-
Enero - Junio 2016

ficación Internacional de enfermedades la OMS, es una
enfermedad severa sistémica, y adquirida enfermedad
que sigue así definida por la OMS, en la CIE 10, epígrafe
93.3, como enfermedad neurológica.
El SFC/EM presenta claros síntomas clínicos que mani-
fiestan claramente, al menos, una disfunción neurológica,
inmunológica y endocrina.
Mientras que la patogénesis se sugiere que puede ser
multifactorial, la hipótesis del inicio por una infección vírica
suele ser prominente. Un amplio abanico de virus y otros
agentes infecciosos: como el virus de Epstein Barr, (4herpes
virus), los herpes Virus humanos 6 y 7; virus estomacales
como los enterovirus; el citomegalovirus; la Clamidia y el
Micoplasma han sido investigados (la jurisprudencia Espa-
ñola, mayor y menor, ha recogido diversos casos de SFC/
EM post infecciosos, como luego veremos).
Antes de adquirir la enfermedad, asevera el Dr. Hooper,
la mayoría de los pacientes estaban sanos, pletóricos, y su
modo de vida estaba lleno de energía. La mayoría de los
casos de EM/SFC suelen seguir a una infección que puede
afectar a las vías respiratorias superiores, provocar bronqui-
tis, sinusitis, o gastroenteritis, describiéndola los pacientes
como una enfermedad con síntomas parecidos a la gripe.
La investigación biomédica ha logrado demonstrar la exis-
tencia de distintos subgrupos dentro de la EM/SFC.
Continua diciendo este prestigioso Académico, que a
pesar de la insistencia de algunos facultativos y psiquiatras
de no existir base orgánica demostrable de la enfermedad,
(de manera que se incluiría la EM/SFC dentro del amplio con-
cepto de simple fatiga crónica medicamente inexplicable
F.48 de la CIE 10 de la OMS), que está excluido de prestación
económica por algunas Compañías de Seguros de Enfer-
medad, -como indica también la Dra. Margaret Williams en
su artículo las bases inmunológicas de la EM/SFC de Marzo
2012), y el manual “El Laberinto del Síndrome de Fatiga
Crónica” de la notable escritora norteamericana afectada
por esta muy serie dolencia, Hillary Jonson, hay numerosos
anormales hallazgos objetivos, que se pueden constatar por
cualquier facultativo razonablemente competente:
El problema está en que muchos doctores rechazan
examinar a los pacientes con EM/SFC, porque estos enfer-
mos han sido durante mucho tiempo despreciados por
la Clase médica. En efecto en 1994 una de las revistas
médicas del grupo Medical Trade Magazines publicó un
artículo titulado: Los médicos de atención primaria Crónica
desprecian a la generación de Encefalomielitis Miálgica/
Síndrome de Fatiga, (GP: April 1994). Dicho artículo decía
igualmente: los estudios han demostrado que la mayoría
de los pacientes, califican el contacto con los servicios
médicos como inútil, y añade el citado autor que poco ha
cambiado en los últimos 15 años.
Como hallazgos anormales, que se pueden testar y sin
carácter taxativo, se citan: aplanadas o invertidas ondas T
en el corazón, que se pueden comprobar con una monito-
rización del mismo con una prueba de Holter de 24 horas (o
incluso por un simple electrocardiograma para descartar
una miocarditis que se suele dar en algunos casos); curvas
de glucosa anormales; elevados niveles de lactato en el
sistema ventricular, (70 % de los pacientes); destrucción
neural y elevados niveles de cholina, (10% de los pacien-
tes); lesiones puntiformes-semejantes a la Esclerosis Múlti-
ple- consistentes con pequeños infartos cerebrales (78 %
de los pacientes); pobre transporte de oxígeno observado
en pruebas de oxigenomería, (90 % de los casos), y una
medición anormal de los gases sanguíneos, vgr. dióxido de
carbono), por citar los más relevantes. Ninguno de estos
signos o hallazgos orgánicos, puede ser explicado como
prueba de un simple desorden conductual.
Enero - Junio 2016
Tribuna
Igualmente añade el autor que los enfermos suelen
presentar una inmensa pluralidad de síntomas entre los
cuales cabe citar: bajada de tensión sanguínea (la sistólica
resulta inferior a 100 en un 50% de los casos); vértigo vesti-
bular en un 90%; dificultades para fijar la visión; temblores
en las manos; falta de coordinación en los movimientos
o neuromuscular, (ataxia); debilidad muscular; extrema
palidez facial; síndrome de intolerancia ortostática, (impo-
sibilidad de mantener la posición erguida más de media
hora); test de Romberg positivo, (parecido al test de alco-
holemia); tándem de marcha anormal, úlceras bucales,
pérdida de pelo, inflamación del hígado etc..
Para más información nos remitimos al Documento de
consenso Canadiense del 2003, al Artículo publicado en
la Revista Journal of Internal Magazine del 2011; titulado
Encefalomielitis Miálgica; Criterios Internacional de Con-
senso, así como los Reglamentos de la Seguridad Social
Norteamericana sobre Valoración de Incapacidades en
los casos de SFC, de 1999, (Social Security Rulling 1999. 2p),
y el más reciente del 2014, que entró en vigor en Enero del
2015, éste último además asevera que muchos casos de
SFC son auténticas EM (todos ellos se pueden consultar en
la red, (clicando su nombre en el navegador google).
Más recientemente la revista Norteamericana de la
Asociación “Solve ME/CFS Iniciative” del Invierno del 2014
señala como importantes avances en la enfermedad que
los científicos de RIKEN, Japón, habían reiterado que el
cerebro de estos enfermos está inflamado, utilizando técni-
cas especial de imagen cerebral, (que no precisan), con-
cretamente las células inmunológicas del cerebro, están
altamente activadas en relación a las personas sanas,-
cosa que ya habían advertido científicos de la Columbia
University en Nueva York.
Otro importante avance señalado por la citada revista,
es la evidencia de la activación de infecciones latentes
por varios Herpes Virus,4,5,6) Enterovirus, y Bacterias como
la Borrelia que provoca la enfermedad de Lyme, Ross River
Virus y la fiebre Q del ganado, por citar algunos.
Las últimas Conferencias del SFC//EM de Westminster,
(Londres), una de las más científicas del mundo, no dejan
de mencionar la alteración que tienen estos enfermos de
las células B, (tipo de linfocitos), células NK, y un núme-
ros indeterminado de defensas inmunológicas, (citokinas,
interleukinas, proinflamatorias, infeccionas etc..) que no se
hallan en los grupos sanos. La Conferencia de este año a
contado con la presencia de uno de los más prestigiosas
personalidades de los NIH Norteamericanos, rubricando
aun así más si cabe la importancia, y el cambio de enfo-
que de la enfermedad.
1.3. En el mismo de sentido de rechazar el cambio
de Denominación de la Enfermedad, la Modificación de
las Codificaciones a nivel Nacional (y por tanto su nueva
naturaleza), se mostraron la mayoría de los científicos y los
clínicos que participaron en el forum de Investigación de
Adelaida, (Australia), del 2005, sobre el SFC/EM, unánime-
mente aclamaron la adopción de los nuevos criterios de
diagnóstico Canadienses del 2003, indicando que estos
últimos captaban más anormalidades cardiopulmonares y
neurológicas que los CDC norteamericanos, y que servirían
al mismo tiempo como base para ulteriores criterios de
investigación, sobre todo teniendo en cuenta que dichos
criterios fueron elaborados por un grupo de expertos inter-
nacionales del más alto nivel, que habían sido elegidos por
el Gobierno de este país, a través de Health Canada, y que
habían tratado a miles de enfermos, sin que desafortuna-
damente fueran ser seguidos por los Sistemas Nacionales
de Salud de los países occidentales que continúan aferra-
dos a la definición y criterios de diagnóstico norteamerica-
87
 Tribuna
nos de 1988, (desarrollados por el Dr. Fukuda en 1994), de
clara orientación psicológica y que solo fueron redactados
para la investigación. En Gran Bretaña a pesar de seguir la
denominación de E.M, los enfermos siguen tratados como
pacientes psiquiátricos por la Sanidad Púbica, (según pro-
clama la muy seria Asociación “Invest In Me”, a través de
sus ya más de 10 Congresos y Conferencias Internacionales
que se celebran todos los años a finales del mes de Mayo y
a las que acuden lo más granado del elenco de científicos
internacionales especializados en esta materia, así como
enfermos y Asociaciones de al menos cuatro continentes).
2. Resultado del cambio de denominación de la enfer-
medad a SFC: el desprecio de los enfermos con encefa-
lomilielitis mialgica
Hoy en día el diagnóstico, tratamiento y manejo de la
Encefalomielitis Miálfica (SFC), siguen confundidos y com-
plicados por estas dos conflictivas concepciones de la
enfermedad, (la orgánica y el simple desorden conduc-
tual) dejando a los pacientes en un campo de batalla que
dura más de 25 años (según la doctora inglesa Margaret
Williams), siendo frecuentemente abandonados, maltra-
tados o malentendidos, tanto médica como socialmente.
Los Gobiernos recientes de los países Occidentales, y
algunos políticos de pro, no se han mostrado indiferentes
ante tal situación, en la medida que iban tomando con-
ciencia del problema al ser una enfermedad emergente
que va a más, dictando diferentes tipos de normativas y
resoluciones, (vgr. Reglamentos Norteamericano de Valo-
ración de la Incapacidad en los pacientes con síndrome
de Fatiga Crónica SSR.1994. p, y del 2014, creación de uni-
dades especializadas en el SFC, Declaración conjunta del
Congreso de los Diputados Español publicada el 27 de Abril
del 2005 en el Boletín Oficial de las Cortes en l que se insta
al Gobierno a realizar toda una serie de acciones en rela-
ción con la fibromialgia y el Síndrome de fatiga Crónica.
Sin embargo estas normativas no existen en todos
los países, o aún no se han aprobado, produciéndose el
efecto ya señalado de desprecio de estos pacientes por
los médicos de atención primaria, que se ven obligados a
cumplir sus respectivas legislaciones nacionales. Recuerde
la respuesta del Gobierno Español a la pregunta escrita del
presidente e la comisión de Sanidad Exmo. Sr. Gaspar Lla-
mazares sobre la verdadera naturaleza del SFC, dirigida a
la Mesa de esta Cámara, pregunta nº 184 publicada en el
Boletín Oficial de las Cortes Generales de 23 de Septiembre
del 2010, nº 447:
La respuesta en síntesis vino a decir que el SFC es una
Encefalomielitis Miálgica, pues así se encuentra encuadra-
da en la Clasificación Internacional de Enfermedades de
la OMS, CIE-10,epígrafe G 93.3, pues ésta es de uso univer-
sal para registro y tratamiento estadístico de la información
Sanitaria....., no obstante en España la Clasificación Utiliza-
da es la CIE 9M. En la actualidad se están tramitando los
permisos de uso de la modificación está previsto proponer
un calendario de trabajo en el marco del Consejo Interte-
rritorial del SNS, teniendo en cuenta que el proceso durará
al menos 3 o 4 años.
Por ello la mayoría de los múltiples problemas que
sufren los pacientes, (y que no se circunscriben a la legis-
lación laboral), siguen teniendo que ser resueltos caso por
caso por la jurisprudencia, como fuente complementaria e
integradora del ordenamiento jurídico, y más rápida que la
ley,”fuente de tempo lento”,y que depende de acuerdos
e intereses que en ocasiones escapan a doctrinas médico-
jurídicas ya consolidadas durante muchos años.
88
3. El papel de la jurisprudencia, el hilo de ariadna
Al igual que el hilo de Ariadna en la mitología griega, permi-
tió a Teseo escapar del Laberinto del Minotauro, la Jurispru-
dencia Internacional, (sobre todo a partir del Reglamento
Norteamericano de Valoración de Incapacidades para los
enfermos de SFC- SSR 99-2p, del nuevo del 2014, puesto
que antes no había ninguna guía universalmente acepta-
da, y existían muy pocos precedentes que los jueces pudie-
ran seguir al evaluar los casos de SFC), viene echando una
mano a los enfermos del SFC/EM, para ir paliando al menos
en parte los múltiples problemas que sufren los enfermos de
esta en ocasiones devastadora dolencia, (puesto que el 25
% de los enfermos acaban confinados en casa, en silla de
ruedas o postrados en la cama).
Estos Reglamentos también reflejan la realidad de la
enfermedad tal como la describen los enfermos, sus facul-
tativos y letrados, -según el compañero Mac Sasser, fiscal
de Carolina del Norte y miembro de la Asociación CFIDS de
este Estado Estadounidense, así como miembro de su Jun-
ta directiva, (1992-2002), la realidad de dicha enfermedad
sigue para muchos especialistas durmiendo en el sueño
de los justos, mientras se discute sobre su origen y fisiología.
Como aquellos que discuten sobre el sexo de los ángeles,
puesto que el presupuesto para investigación es mínimo
cuando existe en los gobiernos occidentales.
Buena parte de la Jurisprudencia Española, siguiendo a
la Norteamericana, como ocurre en la mayoría de los países
del hemisferio occidental, y basándose en la doctrina médi-
co jurídico de las unidades especializadas en esta materia
(y las directrices de la actual CIE 10 de la OMS), han tenido
que resolver caso por caso los diferentes incidencias que
van sufriendo los enfermos afectados por esta en ocasiones
desgarradora dolencia, en su carácter de fuente comple-
mentaria e integradora del ordenamiento jurídico que le
concede Art 1.5 del Código Civil Español (en esto sí parece
que hay consenso, al menos, a nivel internacional).
La mayor parte de la Jurisprudencia Española se
encuentra en la jurisdicción social (sobre todo reclamación
de pensiones por incapacidad laboral), sin embargo como
luego veremos también surge en otras como la civil, donde
aparecen otros problemas como los derivados de la priva-
ción de la guarda y custodia de los hijos de los enfermos,
crisis matrimoniales y otros más que irán aflorando como
consecuencia de la expansión y el carácter emergente de
la enfermedad, en los países industrializados.
Vamos a citar solo unos cuantos para no extendernos
demasiado en el contenido de este artículo, remitiéndonos
a otros artículos ya publicados con anterioridad en esta
misma revista “La Toga”,y que se pueden leer en su página
web www.revistalatoga.es, y algún blog socio laboral de
Ediciones Nacionales (blog sociolaboral de Francis Lefebre).
Jurisprudencia Laboral: Identificación de SFC y EM: Así
ya desde la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (en
adelante STSJ) de Cataluña, Sala social Única de 8 de Mayo
del 2001 (JUR 197645) proclamó: “Que el síndrome de Fatiga
Crónica o Encefalomielitis Miálgica, consiste en una inflama-
ción del sistema Nervioso Central y de la musculatura, con
malestar general dolores musculares, fiebre ligera, colon
irritable, trastorno de sueño y dificultades para la concentra-
ción mental, depresión y crisis ansiosas, vértigo y pérdida de
memoria, ganglios inflamados y dolor de garganta”.
Véanse también la STS de Cataluña de 31 de Mayo del
2007, (JUR 2007/302/866), así como la Sentencia del TSJ de
Madrid de 18 de febrero del 2008, (JUR 2008/145400).
Nota: A pesar de que no todas las Sentencias de las
Salas de lo Social de los TSJ de las Comunidades Autóno-
mas identifiquen al SFC con la Encefalomielitis Miálgica,
Enero - Junio 2016

(post infecciosa en ocasiones), de las causas o desenca-
denantes de la enfermedad exigidas por estos Altos Tribu-
nales, de la tenencia a conceder la Incapacidad Laboral
Absoluta a los enfermos, muy especialmente debido a
la fatigabilidad que se produce ante cualquier esfuerzo
físico o mental que impide realizar cualquier trabajo con
un mínimo de eficacia y responsabilidad; y de las pruebas
neurocognitivas o cerebrales, que miden los déficits per-
sistentes en los enfermos con la memoria a corto plazo,
procesamiento de la información, dificultades visuales
espaciales, comprensión, concentración, dificultad para
hallar las palabras, cálculo matemático, etc, y pruebas
de esfuerzo de cardiología, se desprende sin demasiada
dificultad que estamos ante una Entidad Multisistémica,
pero de principal afección neurocognitiva, osea que sólo
por principio de imperativo legal del obsoleto documento
de consenso español del 2009, basado en la CIE 9. no se
la denomina directamente como en las otras resoluciones
Encefalopatía Miálgica.
Es más en algunos informes de unidades especializadas
a pesar de denominar a esta dolencia solamente SFC, se
añade a modo de referencia orientativa el epígrafe que
le corresponde como EM en la CIE 10 de la OMS, osea el
G.93.3, que en ocasiones pasan desapercibidas para los
juristas, para hacerlas constar en el juicio y ulterior sentencia.
Causas. La Doctrina reiterada de los Tribunales Supe-
riores de Justicia de las Comunidades Autónomas aclara
que no es una enfermedad de origen primariamente psi-
cológico; STS de Cataluña de 31 de enero del 2005, (JUR.
AS 2005/446), Sala de lo Social Sección 1ª, habiéndose des-
crito numerosos casos por Virus de la familia de los Herpes;
así por los Virus de Epstein-Barr, y Citomegalovirus, STSJ de
Cataluña 29-12-2004,JUR 2005/ 55828; SFC post-brucelosis
o fiebres de Malta, en un matadero de Zaragoza, STSJ de
Aragón,28-6-2004, (JUR 2004/2579110); SFC post-fumiga-
ciones por productos fitosanitarios químicos, Cat Salud de
Tarraco STSJ de Cataluña 7-2-2009.
Señalar igualmente que existen una pluralidad de sen-
tencias firmes de los juzgados de los social sobre el origen
infeccioso del SFC, y que por no constituir jurisprudencia
mayor no se publican en las colecciones jurisprudenciales
nacionales, así como las concedidas en vía previa adminis-
trativa por las Direcciones Provinciales del INSS, y Tesorerías
de la Seguridad Social a las que solo podemos acceso
cuando el cliente las porta voluntariamente.
Por su parte la STSJ de Cataluña Sala de lo Social nº
3252 /2013 de 8-5-2013, nº de recurso 5192/2012, sostiene
que la etiología y patogenia son desconocidas, aunque
se postula una hipótesis post-vírica, con disfunción inmuno-
lógica asociada, (véase artículo del Dr.Gerónimo Jefe del
Servicio de Medicina Interna de la Unidad Multidisciplinar
del Hospital Clínico de Barcelona).
Tendencia a conceder la Incapacidad Laboral Abso-
luta. La Jurisprudencia Española señala igualmente la gra-
vedad de la dolencia que nos ocupa, apuntando que la
tendencia en estos casos, (a pesar de existir 4 grados), es
a conceder la Incapacidad Laboral Permanente Absoluta;
SSTSJ de Madrid 25-1-2005, Sección 3ª EDJ 2005/86508; 17-4-
2006 Sección 3º), EDJ 2006/372656).
Más recientemente la Sentencia de 27/3/2013 del TSJ
de Cataluña, sala de lo Social Nº 2313/2013, Rec 3318/2012,
indica: “En relación con el SFC, en grado 3, (solo hay 4)
tenemos señalado que hoy por hoy mientras no exista más
que un tratamiento paliativo, comporta una Incapacidad
Permanente Absoluta, ya que se trata de un diagnóstico
de enfermedad crónica muy invalidante, y que a pesar
de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de
curación”.
Enero - Junio 2016
Tribuna
La también Sentencia de 14/1/2013, del TSJ de Cata-
luña, Sala de lo Social nº 243/2013, rec, 2144 del 2012, tras
reconocer los 4 grados de esta dolencia, proclama que
suele declarar en situación de ILP Absoluta a las personas
que sufren el Síndrome de Fatiga Crónica, en grado III o IV,
ya que supone la constatación de una limitación tan grave
de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre
cualquier trabajo, ya que no se pueden realizar esfuerzos
elementales, lo que equivale a valorar que no puede
desarrollar cualquier trabajo con un mínimo de eficacia y
responsabilidad.
Medios de Prueba. La STS de Castilla La Mancha, (sede
Albacete), de 13 de Enero del 2005, recurso 994/04, reco-
noce (tácitamente que: Esta enfermedad no se aprecia
en las pruebas rutinarias, al igual que el Reglamento de
Seguridad Social Norteamericano sobre valoración e inca-
pacidades por SFC del 2014, añadimos nosotros), que las
nuevas tecnologías contenidas en el informe médico de
la Unidad Específica del Valle de Hebrón, (Barcelona), son
idóneas, adecuadas y suficientes, en relación con la pre-
tensión que se reclama, ayudando a una mejor compren-
sión de la situación de la recurrente ante lo excesivamente
escueta de la resolución recurrida.
La Sentencia del TSJ de Madrid Sala de lo Social, sec-
ción 3ª de 30 de Mayo del 2005, JUR 2006/14, concreta el
conjunto de medios de prueba o nuevas tecnologías a
las que nos venimos refiriendo, así pruebas inmunológicas,
(actividad anormal de las Ribonucleasas, test de ejercicio
físico-bicicleta estática-, y estudio de disfunción cognitiva,
(cerebral), test Wais III, para adultos.
Más actual es la Sentencia del TSJ de Cataluña de 15
de Mayo del 2013, pues resalta la importancia de que el
actor ha estado sometido a pruebas objetivas, como una
batería Neurocognitiva, (prueba de memoria, retentiva,
concentración cerebral,...) y test de Reserva aeróbica, y
concluye que el actor tiene una capacidad, de trabajo,
extremadamente inferior, ya que el consumo máximo de
oxígeno es de 23.2 % y concurriendo un grado III de S. de
Fatiga Crónica y Fibromialgia, acreditada por la Unidad del
SFC del Hospital Clínico de Barcelona, como de intensidad
severa, constituye una Incapacidad Permanente Absoluta.
Esta última Sentencia no viene más que a recordar la
Doctrina Reiterada de los Tribunales Superiores de Justicia
Españoles, Sala de lo Social, que afirma que la necesidad
de que el reconocimiento legal de la incapacidad de
los pacientes con SFC, se base, (mientras no tenga lugar
el cambio de legislación, se entiende), más que en las
lesiones, en las limitaciones funcionales que ellos generan
en cuanto impedimentos reales y suficientes, que disminu-
yan o anulen la capacidad de los trabajadores, tal como
dispone el art.136 de la LGSS, dado el carácter marcada-
mente profesional de nuestro sistema de protección social,
en materia de invalidez, pues lo que se protege es la capa-
cidad de ganancia, STSJ de Castilla La Mancha, Sala de lo
Social de 13 de Enero del 2005.
Jurisprudencia Civil. Como ya dijimos al principio de
este epígrafe el grueso de Sentencias sobre SFC están en
España en la Jurisdicción Laboral, (en materia de reclama-
ción de pensiones por incapacidad laboral), sin embargo
van surgiendo otras Sentencias en diferentes jurisdicciones
a medida que el enfermo se tiene que enfrentar con las
diferentes problemas que se le presentan en los distintos
aspectos de su vida como consecuencia de no estar
todavía suficientemente reconocida o bien entendida su
dolencia, como ha ocurrido siempre con todas las enfer-
medades en fase inicial de investigación, hasta que han
sido mejor conocidas y normalizadas en plano de igualdad
con el resto de las más comunes padecimientos.
89
 Tribuna
Lo que sorprende un poco es que llevemos 30 años, sin
haber avanzado demasiado de facto, indican al unísono la
práctica unanimidad de las Asociaciones Internacionales.
Casuismo. Confusión del SFC/EM con Enfermedad Psi-
quiátrica.
Una vez aclarado el error no se priva a la madre de la
guarda y custodia de los hijos, La Sentencia de la Audien-
cia Provincial de Cádiz Sección 5 ª, nº 254 del 2009, de 15
de junio Rollo de Apelación 605/2008, resuelve un Recurso
interpuesto por el marido en trámites de divorcio para
acreditar la falta de capacidad de su mujer afecta de un
Síndrome de Fatiga Crónica para desempeñar las funcio-
nes de guarda y custodia de sus hijos, al pretender dotar a
esta enfermedad de naturaleza psiquiátrica.
La Audiencia desestima el recurso del Marido, pues
su pretensión no tenía entidad suficiente, ya que había
informes médicos en el procedimiento, procedentes de
una clínica especializada y de prestigio,(psicólogo clínico
e internista), que afirman la idoneidad de la esposa para la
educación de los hijos
En resumidas cuentas afirma la Sentencia de la AP:
fundamento de Derecho 4º; “Que a pesar de ser cierto
que la madre padece un Síndrome de Fatiga Crónica,
debidamente acreditado por prueba pericial de Clínica
Especializada, no existe informe médico cualificado algu-
no, que indique que esta enfermedad le prive de poder
desempeñar adecuadamente sus funciones de madre, ni
la enfermedad per sé le inhabilita para que a diario desem-
peñe dicha labor adecuadamente,sin tener antecedentes
médicos que la desautoricen para esa labor, ni su entorno
se desfavorable, todo ello en interés del menor..
Confusión de Síndrome de Fatiga Crónica y Síndrome
de Munchausen por poderes. Privación a la progenitora de
guardia y custodia de su hija. El Síndrome de Munchausen
por poderes es una forma de maltrato infantil, es quizás
la peor forma en que se presenta este trastorno, ya que
quienes la padecen provocan problemas de salud a las
personas que están a su cargo, para luego mostrarse como
individuos bondadosos o preocupados ante el personal
médico, familiar y amigos.
En la Sentencia que veremos a continuación, a diferen-
cia de la anterior se le priva a la madre divorciada de la
guarda y custodia de su hija, que se entrega al padre, y a
ella se le otorga un régimen progresivo de visitas.
La Sentencia de la audiencia Provincial de la Rioja
AC2011/2136. Resuelve un supuesto caso de maltrato
en el contexto de una relación patológica familiar, en el
que habría que descartar un supuesto trastorno delirante
compartido o síndrome de Munchausen por poderes, por
lo que sería importante que ambas madre e hija fueran
valoradas desde salud mental de manera independiente,
todo ello en el ámbito de una crisis matrimonial de los pro-
genitores de la niña, que no hace más que complicar la
situación, disminuyendo los ingresos familiares.
La Sentencia concluye que no se discute que la menor
padezca las enfermedades físicas ya diagnosticadas,
también por una clínica de prestigio, Síndrome de Fatiga
Crónica, (a la que por tanto de carácter de enfermedad
orgánica) y Síndrome Químico Múltiple, excluyendo el
Síndrome de Munchausen, lo que se afirma la madre fue
cuidadora única de la menor, y ha compartido su aisla-
miento social y familiar con absentismo escolar total, como
consecuencia de la ruptura con su marido, y de ahí dedu-
ce que a su patología orgánica, se ha superpuesto otra
de tipo psíquico o conductual, en contra de lo alegado
por la defensa que configuraba simple síndrome ansioso
depresivo reactivo a la enfermedad orgánica que padece
90
la madre, y que forma parte de la misma.
Sin discutir la justicia de la resolución, pues la madre difí-
cilmente podría ocuparse de la menor ante tal cúmulo de
circunstancias que se dan en el caso, cabría preguntarse si
habría ocurrido lo mismo si la progenitora hubiera recibido
un diagnóstico y tratamiento adecuado en un momento
inicial y llevase una vida sin tantas limitaciones.
De ahí la necesidad de una reforma de la legislación
del SFC/EM, que evite los problemas de los enfermos inclui-
dos los derivados de la guarda y custodia de los hijos.
4. Suspense: el NIH norteamericano confirma que el
SFC es una enfermedad neurológica devastadora y con
pocos fondos de investigación.
El NIH (Institutos Nacionales de Salud Norteamericanos)
ha declarado en Octubre del 2015 por primera vez en su
historia que el ME/SFC es una Enfermedad Neurológica
devastadora y que ha recibido muy pocos fondos de inves-
tigación durante décadas.
Según publica en su revista la Asociación Norteameri-
cana Solve ME/CFS, (anterior CFIDS of América con Sede
en Charlotte, North Carolina USA), que ella ha sido una de
las 12 Organizaciones a nivel mundial, junto a la Británica
Invest In Me, (por citar algunas), así como a lo más grana-
do de los investigadores y científicos actuales de cuatro
continentes, que habían escrito cartas pidiendo a los CDC
y otras Instituciones del Ministerio de Sanidad Norteameri-
cano, que el IOM, (Instituto de Medicina Estadounidense),
se retractara del contenido de su último artículo, en el cual
cambiaba tanto: la denominación de esta enfermedad,
-denominada “Enfermedad Sistémica de Intolerancia al
Ejercicio, (SEID por sus siglas en inglés); como los criterios
de diagnóstico y tratamiento, por estar basado en síntesis,
(siguiendo a la Guía del muy discutido, Pace Trial británico,
en que el cansancio y la fatiga que sufren los pacientes,
(junto a cerca de 90 síntomas más que en ocasiones pode-
mos añadir), están basados en una presunta falta de ejer-
cicio, que es tan solo el resultado de la errónea creencia
de los pacientes de que tienen una enfermedad orgánica,
y que el ejercicio progresivo como posible tratamiento les
dañaría aún más.
Según el citado artículo del IOM citado, su intención no
era otra que el cambio de actitud de los facultativos hacia
estos pacientes, así como su evaluación y tratamiento,
derecho a la Salud y Derecho al Trabajo, ignorando toda
la base orgánica inmunológica, neurológica y al menos
endocrina de esta desgarradora dolencia.
Ojalá que triunfe el Informe de los NIH, y se les otorgue
una mayor asignación de fondos de investigación, por
estar más de acuerdo con la clasificación Internacional de
Enfermedades de la OMS, que como ya dijimos supra no
ha dejado de clasificarla Enfermedad Neurológica desde
de su ingreso en la CIE 9 de 1969, hasta el día de hoy, (CIE
10 1992) y Documento de consenso Canadiense del 2003,
a diferencia del resto de las Codificaciones Nacionales,
que si lo hicieron en 1988, ya ellas siguen aferradas en el
manejo de tan devastadora enfermedad que como ya
hemos visto está provocando un mal funcionamiento de la
Administración Pública de provoca una lesión de los bienes
y derechos de los enfermos, en los términos que ya nos
hemos referido y no reiteramos.
Nos espera una larga tarea aún hoy en día, pero qui-
zás las líneas de investigación se hayan aproximado a la
verdadera naturaleza de esta muy difícil y desgarradora
dolencia.
Enero - Junio 2016
 Icas

ica s i n f or m a

Junta General / Cuentas 2015

Apro badas l as Cue n t a s a ud i t a d a s d e l C ol e g i o
La Junta General Ordinaria de este Colegio de Abogados de Sevilla celebrada el pasado día 30 de marzo de 2016
aprobó las cuentas colegiales correspondientes al ejercicio 2015, cuyas partidas generales se consignan a continua-
ción. Esas cuentas obtuvieron previamente el informe favorable y sin objeciones de auditoría independiente, realizada
por la firma Auditoría y Control de Calidad S.L.

INGRESOS GASTOS
Acciones corporativas 59.771,68
Por prestaciones de servicios 9.060,00 Congresos, seminarios, jornadas y conferencias 59.771,68
Escuela de Práctica Forense 9.060,00
Escuela de Práctica Forense 10.848,46

Delegación de la Mutualidad 26.460,14 Asociación de Abogados Jóvenes 8.498,11

Papel profesional 460,14
Mediación en Operaciones Central 26.000,00 Servicio Orientación Jurídica 991.580,07
Acciones corporativas 24.442,23 Servicio Delegación Mutualidad 33.788,67
Congresos, seminarios, jornadas y conferencias 24.442,23
Trabajos, Suministros y Servicios Exteriores 1.355.302,32
Varios 9.599,21
Mantenimiento y Conservación 97.592,84
Recuperación coste de fotocopiadoras 6.319,54
Recuperación coste de servicio telefónico 421,00 Suministros 37.574,57
Varios e imprevistos 2.858,67 Primas de seguros 969.269,12
Otros trabajos y servicios exteriores 250.865,79
Por cuotas 3.535.019,23
Cuotas Incorporaciones 96.525,00 Prestaciones Obra Social 22.344,76
Cuotas colegiales periódicas 3.369.302,00
Incapacidad Profesional Transitoria 69.192,23 Diversos 198.863,70
Imprenta y Material de Oficina 127.783,59
Infraestructura 335.461,72 Varios 71.080,11
Infraestructura, SAJ 335.461,72
Revista La Toga, Publicaciones y Guía Colegial 118.302,81
Indirectos de Colegiados 2.042,93
Certificados colegiados 221,19 Impuestos y tributos 13.166,56
Visados y consultas 1.821,74
De personal 1.069.138,23
Otros 72.657,81 Sueldos y salarios 846.002,64
Convenios y Colaboraciones 38.057,85 Seguridad Social y Mutualidad Empleados 223.135,59
Comisiones Seguros 34.599,96
Financieros 158.365,20
Ingresos Financieros 147.856,00
Intereses Bancarios 9.613,13 Amortizaciones 63.242,21
Recuperación Cuotas 138.242,87
Inversiones 46.172.57

TOTAL INGRESOS 4.162.599,27 TOTAL GASTOS 4.149.385,35

Enero - Junio 2016

91
 Icas

Presupuesto Ordinario 2016

La Junta General Ordinaria, celebrada el pasado 21 de diciembre de 2015, aprobó los siguientes presupuestos para el año 2016:

INGRESOS
DELEGACION DE LA MUTUALIDAD:
POR PAPEL PROFESIONAL 500,00 POR CUOTAS:
POR MEDIACION EN OPERACIONES CENTRAL 26.340,00 1. CUOTAS DE INCORPORACION:
26.840,00 CUOTAS INCORPORACIONES 80.000,00
2. CUOTAS COLEGIALES PERIODICAS:
ACCIONES CORPORATIVAS: CUOTAS COLEGIADOS 3.313.000,00
CONGRESOS, SEMINARIOS, 3. CUOTAS COLEGIALES NO PERIODICAS:
JORNADAS Y CONFERENCIAS 19.000,00 INCAPACIDAD PROFESIONAL TRANSITORIA 69.000,00
19.000,00 3.462.000,00
VARIOS: INFRAESTRUCTURA:
1. RECUPERACION COSTE FOTOCOPIADORA: SERVICIO DE ASISTENCIA JURIDICA 336.000,00 336.000,00
FOTOCOPIADORA JUZGADO 3.000,00
FOTOCOPIADORA BIBLIOTECA 400,00
FOTOCOPIADORA VIAPOL 1.600,00 TOTAL INGRESOS POR ACTIV. COLEGIALES 3.853.570,00
FOTOCOPIADORA NOGA 1.000,00
OTROS:
CONVENIOS Y COLABORACIONES 33.000,00
2. RECUPERACION COSTE SERVICIO TELEFONICO: CERTIFICADOS ACTOS PROPIOS (LICENCIADOS) 200,00
TELEFONO JUZGADO 300,00
TELEFONO VIAPOL 80,00
TELEFONO NOGA 50,00 INGRESOS FINANCIEROS:
INTERESES BANCARIOS 9.000,00
3. VARIOS E IMPREVISTOS:
TOGAS 2.800,00 TOTAL OTROS INGRESOS 42.200,00
INGRESOS EXTRAORDINARIOS 500,00
9.730,00
TOTAL PRESUPUESTO DE INGRESOS 3.895.770,00

GASTOS
ACCIONES CORPORATIVAS: GASTOS DIVERSOS:
Congresos, Seminarios, Jornadas y Conferencias 39.000,00 1.IMPRENTA Y MATERIAL DE OFICINA 50.000,00
39.000,00 2. GASTOS VARIOS:
ASOCIACION ABOGADOS JOVENES: ACTOS COLEGIALES Y PATRONALES 22.000,00
ASOCIACION ABOGADOS JOVENES 12.000,00 TOGAS 30.000,00
12.000,00 CORREOS, MENSAJERIA Y TELEGRAFOS 34.000,00
SERVICIO ORIENTACION JURIDICA: ALOJAMIENTO PAGINA WEB 3.000,00
SUELDOS Y SALARIOS 606.000,00 GASTOS VARIOS 5.000,00
SEGUROS SOCIALES 161.000,00 OTROS SERVICIOS 4.400,00
COLABORACIÓN LETRADOS 67.800,00 PERDIDAS PROCEDENTES INMOVILIZADO 4.000,00
TELEFONOS Y MENSAFONOS 22.400,00 102.400,00
CORREO Y MENSAJERIA 53.000,00 OTROS:
LUZ 1.400,00 REVISTA LA TOGA 67.000,00
IMPRENTA Y PAPELERIA 23.000,00 GUIA COLEGIAL 53.000,00
GASTOS VARIOS 300,00 120.000,00
CONGRESOS, SEMINARIOS, CONFERENCIAS 4.000,00 IMPUESTOS:
MANTENIMIENTO INSTALACIONES 12.000,00 IMPUESTOS Y TRIBUTOS 15.000,00
LOCOMOCION 13.000,00 15.000,00
CONSERVACION TOGAS 1.500,00
SEGURO ACCIDENTES 2.700,00 TOTAL GASTOS POR ACTIV. COLEGIALES 2.726.870,00
SEGURO EMPLEADOS 70,00
AMORTIZACION MOBILIARIO 1.000,00 OTROS GASTOS:
AMORTIZACION MAQUINARIA 1.300,00 PERSONAL:
AMORTIZACION EQUIPOS Y APLICA. INFORMA. 11.000,00 1. REMUNERACIONES FIJAS:
AMORTIZACION BIBLIOTECA 1.000,00 SUELDOS Y SALARIOS 787.000,00
AMORTIZACION INSTALACIONES TECNICAS 600,00 2. SEGURIDAD SOCIAL EMPLEADOS:
983.070,00 SEGUROS SOCIALES 205.000,00
SERVICIOS DELEGACION MUTUALIDAD OTROS GASTOS SOCIALES 4.000,00
SUELDOS Y SALARIOS 25.000,00 209.000,00
SEGUROS SOCIALES 7.900,00 FINANCIEROS:
IMPRENTA Y PAPELERIA 500,00 FINANCIEROS 1.000,00
LUZ 500,00 1.000,00
AMORTIZACION INFORMATICA 100,00
34.000,00 DOTACIONES PARA AMORTIZACIONES:
TRABAJOS, SUMINISTROS Y SERVICIOS EXTERIORES: CASA C\CHAPINEROS 30.000,00
1. MANTENIMIENTO Y CONSERVACION: MOBILIARIO 3.000,00
CASA C\CHAPINEROS 53.000,00 INSTALACIONES TECNICAS Y OTRAS 2.800,00
FAX Y FOTOCOPIADORA 1.900,00 MAQUINARIAS 8.000,00
VIAPOL 2.400,00 BIBLIOTECA 12.000,00
JUZGADO 3.000,00 APLICACIONES Y EQUIPOS INFORMATICOS 20.000,00
NOGA 2.000,00 75.800,00
2. SUMINISTROS:
ELECTRICIDAD 9.000,00 TOTAL OTROS GASTOS 1.072.800,00
AGUA 1.000,00
TELEFONOS 22.000,00 INVERSIONES PERIODO 2016:
3. PRIMAS DE SEGUROS: 1. OBRAS, ENSERES Y SU REPOSICIÓN:
RESPONSABILIDAD CIVIL 848.000,00 MUEBLES 10.000,00
EMPLEADOS 100,00 INSTALACIONES TECNICAS 600,00
DAÑOS MATERIALES 3.000,00 OTRAS INSTALACIONES 200,00
COLEGIADOS INCAPAC.PROF. TRANSITORIA 69.000,00 MAQUINARIA 30.000,00
SEGURO MUTUALIDAD (FALLECIMIENTOS) 50.000,00 PROPIEDAD INDUSTRIAL 300,00
4. OTROS TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES: 2. BIBLIOTECA:
GESTORIA Y AUDITORIA 22.000,00 LIBROS E INFORMÁTICA JURÍDICA 15.000,00
COLABORACION COMISION HONORARIOS 64.000,00 3. TOGAS:
BIBLIOTECA 35.000,00 TOGAS 5.000,00
ATENCIONES Y HOMENAJES 10.000,00 4. APLICACIONES Y EQUIPOS INFORMÁTICOS:
CUOTA CONSEJO ANDALUZ 136.000,00 EQUIPOS Y APLICACIONES INFORMÁTICAS 35.000,00
PUBLICIDAD MEDIOS DE COMUNICACIÓN 10.000,00 96.100,00
1.341.400,00
PRESTACIONES OBRA SOCIAL:
FONDO AYUDA COLEGIAL 30.000,00 TOTAL PRESUPUESTO DE GASTOS 3.895.770,00 €
30.000,00

Con la aprobación de estos Presupuestos cualquier transferencia entre partidas de gastos, incluídas en el mismo,
requerirá acuerdo de la Junta de Gobierno previo informe de la Tesorería.

Enero - Junio 2016

92
 Icas

a b o g a d os j óv e n e s

Reunión de Abogados Jóvenes de Andalucía

El pasado mes de febrero se reunió en Sevilla el órgano directivo de la Federación Andaluza de Abogados
Jóvenes, que integra a los colectivos de la abogacía joven de todos los Colegios andaluces.

Responsabilidad patrimonial por demolición de viviendas

La Revista de Derecho Urbanístico en colaboración con la Asociación de Abogados Jóvenes organizó un curso
sobre las Indemnizaciones por Responsabilidad Patrimonial derivadas de la demolición de viviendas y urbanizaciones
ordenadas en sentencia o resolución administrativa firme. Intervinieron entre otros ponentes nuestro colegiado y
secretario del Ayuntamiento de Sevilla Luis Enrique Flores Domínguez, quien aparece en la imagen con el presidente
de AJA Sevilla Juan Calle Martín y la vocal de la asociación Ana García Magariño.

Enero - Junio 2016

93
 Icas

La Comunicación como herramienta profesional

La Asociación de Jóvenes Abogados de este Colegio y la Agrupación de Arquitectos, Peritos y Forenses COAS
organizaron una sesión divulgativa sobre La Comunicación como herramienta para maximizar tu éxito profesional,
impartida por la licenciada en Derecho y Experta en Comunicación Elena Garijo Royo.

El abogado 3.5 y el Marketing en los despachos

La Asociación de Jóvenes Abogados organizó una charla sobre Marketing en Despachos de Abogados titulada
Abogado 3.5, presidida por la vocal de la Junta de Gobierno de la Asociación Miriam Seijas y en la que intervinieron
como ponentes especializados en marketing jurídico Sara Molina, Rubén Vázquez y Rosa Manrubia.

Enero - Junio 2016

94
 Icas

Función pericial en la administración de justicia

La Asociación de Jóvenes Abogados del ICAS, en colaboración con la Agrupación de Arquitectos Peritos y
Forenses del COAS y el grupo RDU, han organizado una Jornada conjunta en torno a la actividad pericial, donde se
abordó el marco legal establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prueba pericial.

Problemas jurídicos en el mundo de las cofradías

Organizada por la Asociación de Abogados Jóvenes y la firma Fernández-Palacios Abogados, tuvo lugar una mesa
redonda sobre Problemas jurídicos en el mundo de las cofradías, en la que se abordaron las siguientes cuestiones:
¿Se pueden proteger las Sagradas Imágenes por vía marcaria y evitar el uso de su reproducción por terceros?; ¿Es
lícita la descarga de marchas o vídeos por Internet?; ¿Cómo se registra una obra escultórica?; ¿Se pueden hacer
fotos y vídeos dentro y fuera del Templo?; ¿Cómo afecta la Ley de Protección de Datos a las Hermandades?; ¿Qué no
ha de faltar a una página web para cumplir con la Ley y evitar sanciones? En la mesa intervinieron el letrado Rafael
Jiménez Díaz y la secretaria de este Colegio Rosa Mª Selva Morán, en la imagen junto al presidente de AJA Juan Calle,
el decano José Joaquín Gallardo y el diputado de la Junta de Gobierno Antonio Piruat Palomo.

Enero - Junio 2016

95
 Icas
Comi sión TIC
Pedro Rodríguez López de Lemus, Abogado
Ya tenemos nueva normativa
en protección de datos
personales
La protección de los datos personales se ha
convertido en un derecho ineludible para
nosotros los abogados, ya que para proteger
correctamente a nuestros clientes debemos
aplicar todas las exigencias legales estable-
cidas para el tratamiento de sus datos personales. Ade-
más, hemos de aplicar estas mismas exigencias en el
tratamiento de los datos personales de sus contrarios, así
como de cualquier otro tercero implicado en los asuntos
legales que nos encomiendan.
En muchos casos la aplicación de estas exigencias
no es tarea fácil, principalmente por dos motivos. El pri-
mero de ellos es que la norma que regula esta materia,
la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Pro-
tección de Datos de Carácter Personal (LOPD), es de
una técnica legal algo deficiente, hecho reconocido
por los propios padres de esta normativa, que dicho sea
en su defensa, les costó bastante sacar adelante esta
ley para trasponer la Directiva 95/46/CE, tanto que no
quisieron entretenerse más en acordar una exposición
de motivos para esta ley orgánica. El segundo motivo es
el avance tecnológico y la globalización que se ha pro-
ducido, desde el nacimiento de esta ley hasta nuestros
días, en los sistemas de tratamiento de la información, lo
que lleva a que algunas de sus disposiciones son difícil-
mente aplicables en nuestro sistema de trabajo actual,
donde los datos en la nube, Internet, y las aplicaciones
móviles están al orden del día.
Pero nuestra relación con el derecho fundamental
a la protección de datos no acaba aquí, ya que cada
vez son más los clientes que nos requieren que le aseso-
remos en asuntos que tienen que ver con la privacidad.
Por todo ello, es de suma importancia que los letra-
dos estemos al día en esta materia, ya que además de
tener que aplicar sus disposiciones en el tratamiento de
los datos personales que realizamos en nuestros despa-
chos, debemos advertir correctamente a nuestros clien-
tes en los tratamientos de datos personales que realizan.
Recientemente se ha producido una importante
novedad en relación con la normativa de protección
de datos, el pasado 24 de mayo de 2016 entro en vigor
el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y
96
del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protec-
ción de las personas físicas en lo que respecta al trata-
miento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE
(Reglamento general de protección de datos).
Lo primero que debemos saber respecto a este
Reglamento es que a pesar de haber entrado ya en
vigor, éste prevé una vacatio legis de dos años para
que podamos ir adaptándonos a sus nuevas exigencias
sin prisas, pero sin pausa, ya que el 25 de mayo de 2018
será plenamente aplicable, y desde ese día quedará
derogada la Directiva 95/46/CE, que en nuestro país
quedó traspuesta a través de la LOPD.
Esto no significa que la LOPD quedará automática-
mente derogada ese 25 de mayo, sino que desde ese
día no serán aplicables sus preceptos que sean con-
trarios a lo establecido por el Reglamento general de
protección de datos, que, como reglamento europeo,
será de aplicación directa en todos los países de la
Unión Europea. Sin embargo, será una magnífica opor-
tunidad para derogar la LOPD, y promulgar una nueva
ley orgánica que, siguiendo lo establecido por este
nuevo Reglamento, haga comprensible y aplicable las
exigencias que el derecho fundamental a la protección
de datos requiere.
Destacaremos a continuación las principales nove-
dades de este Reglamento, comenzando por el ámbito
de aplicación del mismo. El ámbito de aplicación mate-
rial continúa prácticamente igual, aunque su definición
ha mejorado bastante respecto a la dada por la LOPD,
el tratamiento total o parcialmente automatizado de
datos personales, así como al tratamiento no automa-
tizado de datos personales contenidos o destinados a
ser incluidos en un fichero que esté estructurados con
arreglo a criterios específicos. Sin embargo, el ámbito
territorial de aplicación de esta norma ha sido modifi-
cado, extendiéndose su aplicación al tratamiento de
datos personales de interesados que residan en la Unión
Europea por parte de un responsable o encargado no
establecido en Europa, cuando las actividades de tra-
tamiento estén relacionadas con la oferta de bienes o
servicios a dichos interesados, independientemente de
si a estos se les requiere su pago, o el control de su com-
Enero - Junio 2016

portamiento, en la medida en que este tendrá lugar en
la Unión Europea. Así, con el nuevo Reglamento podrá
aplicarse la normativa de protección de datos a aque-
llas empresas que desde fuera del territorio de la Unión
Europea ofrezcan sus productos o servicios a los ciuda-
danos europeos, exigiéndoles además que designen a
un representante en Europa.
La novedad más importante para los abogados es
la creación de la figura del delegado de protección
de datos, que deberá ser una persona con conoci-
mientos especializados en Derecho y en la práctica en
materia de protección de datos, y que tendrán que
existir obligatoriamente en muchas de las empresas y
administraciones públicas, de ahí la importancia de
que los abogados estemos preparados para cubrir
estos puestos, bien como empleados del responsable
o encargado del tratamiento, o bien como profesio-
nales independientes que les presten este servicio. El
Reglamento establece como funciones mínimas del
delegado de protección de datos, informar y asesorar
al responsable o al encargado del tratamiento y a sus
empleados; supervisar el cumplimiento de lo dispuesto
en la normativa y en las políticas del responsable o del
encargado del tratamiento en materia de protección
de datos personales, incluida la asignación de respon-
sabilidades, la concienciación y formación del personal
que participa en las operaciones de tratamiento, y las
auditorías correspondientes; ofrecer el asesoramiento
que se le solicite acerca de la evaluación de impacto
relativa a la protección de datos y supervisar su aplica-
ción; así como cooperar y ser punto de contacto con la
autoridad de control correspondiente.
Una de las obligaciones que desaparece en el
Reglamento es la de notificar e inscribir los ficheros que
contienen datos personales en un registro creado al
efecto, actualmente el Registro General de Protección
de Datos.
Por contra, se establecen nuevas obligaciones para
los responsables de tratamientos de datos personales,
a los que se les requiere una participación más activa
en el cumplimiento de la normativa de protección de
datos. Así, se establece la denominada responsabilidad
proactiva del responsable del tratamiento, quien no sólo
tendrá que cumplir con los principios relativos a los trata-
mientos que establece el Reglamento, sino que además
tendrá que ser capaz de demostrar su cumplimiento.
También deberán adoptar políticas internas y apli-
car medidas que cumplan los principios de protec-
ción de datos desde el diseño y por defecto, es decir,
que a la hora de diseñar la prestación de un servicio
deberán asegurarse previamente que éste cumple las
obligaciones en materia de protección de datos. En el
mismo sentido, según las circunstancias, los responsables
deberán realizar, antes del tratamiento, una evaluación
del impacto de las operaciones de tratamiento en la
protección de datos personales.
Igualmente deberán documentar y notificar cual-
quier violación de la seguridad que le ocasione la
destrucción, pérdida o alteración accidental o ilícita de
datos personales transmitidos, conservados o tratados
de otra forma, o la comunicación o acceso no auto-
rizados a dichos datos a la autoridad de control, algo
que será más práctico y efectivo que notificar la simple
existencia de un fichero.
Enero - Junio 2016
Icas
Por último, respecto a estas nuevas obligaciones, los
responsables del tratamiento deberán llevar un registro
de las actividades de tratamiento efectuadas bajo su
responsabilidad, lo que permitirá evaluar el efectivo
cumplimiento de la normativa.
Respecto al deber de información a los interesados,
se amplía el contenido que habrá que facilitarles, ya
que deberá añadir los datos de contacto del delegado
de protección de datos; la base jurídica del tratamiento
o los intereses legítimos del responsable o de un tercero
que correspondan; el plazo durante el cual se conser-
varán los datos personales o los criterios utilizados para
determinarlo; y la existencia del derecho a la limitación
de su tratamiento, a la portabilidad de los datos, a reti-
rar el consentimiento en cualquier momento, y a presen-
tar una reclamación ante una autoridad de control. Así,
será imprescindible que llegado el 25 de mayo de 2018,
o antes si así lo estima conveniente el responsable del
tratamiento, se modifiquen todas las cláusulas que se
utilizan al solicitar datos personales, algo que permitirá
comprobar quienes se han adaptado correctamente a
la nueva normativa de protección de datos.
En cuanto al tratamiento de datos especialmen-
te protegidos, llamados en el Reglamento categorías
especiales de datos personales, es de destacar, por
los problemas que muchas veces nos acarrea a los
abogados el uso de dicha información, que no operará
la prohibición de su tratamiento cuando éstos se refie-
ran a datos personales que el interesado haya hecho
manifiestamente públicos; cuando el tratamiento sea
necesario para la formulación, el ejercicio o la defensa
de reclamaciones; o cuando sea necesario por razones
de un interés público esencial.
Por último, respecto a las posibles infracciones relati-
vas al cumplimiento de la normativa de protección de
datos y sus sanciones, se establece la posibilidad de que
las autoridades de control, sin sancionar ni apercibir,
simplemente adviertan cuando las operaciones de tra-
tamiento previstas puedan infringir lo dispuesto en la nor-
mativa de protección de datos, lo que sin duda servirá
de ayuda al cumplimiento de esta normativa evitando
que se materialicen infracciones y sus sanciones corres-
pondientes. En cuanto a las sanciones, el Reglamento
estipula que los distintos Estados deberán establecer
las normas en materia de sanciones aplicables a las
infracciones de lo estipulado en el mismo, no obstante,
cuando el ordenamiento jurídico de un Estado miembro
no establezca multas administrativas podrán aplicarse
las establecidas por el propio Reglamento, que prevé
multas administrativas de hasta 20.000.000 euros.
En definitiva, esta nueva normativa traerá nuevas
obligaciones y derechos en materia de protección de
datos cuyo cumplimiento será más fácilmente compro-
bable por las autoridades de control, lo que unido a la
cuantía de sus sanciones convierte este momento en el
perfecto para adaptarnos a las exigencias de la norma-
tiva de protección de datos, algo que repercutirá en la
calidad de los servicios que prestamos a nuestros clien-
tes. Además, nuestros conocimientos especializados en
Derecho y en la práctica en materia de protección de
datos nos permitirán convertirnos, mejor que nadie, en
esos delegados de protección de datos que muchas
empresas y administraciones públicas necesitarán.
97
 Icas

Curso sobre Protección de Datos

Se viene celebrando en el Colegio un curso sobre Protección de Datos impartido por nuestro colegiado Pedro
Rodríguez López de Lemus, que estudia esa temática desde las perspectivas de la protección de datos del propio
despacho de abogados y del asesoramiento sobre esa materia que se ha de prestar a los clientes.

ab og ados tributaristas

Plan de regularización catastral 2013-2016

Se celebró en el Colegio una charla informativa sobre el Plan de Regulación Catastral 2013/2016, que corrió a
cargo del arquitecto Eloy Méndez Jiménez y del arquitecto técnico Francisco Jiménez. El acto fue presentado por el
letrado presidente del Grupo de Abogados Tributaristas de este Colegio Jorge Márquez Morales.

Enero - Junio 2016

98
 Icas

F or o co ncursa l

Tertulia solidaria a beneficio de la Infancia

El pasado diciembre se celebró en el Colegio una Tertulia Solidaria de Derecho Concursal, en la que intervinieron
los magistrados Eduardo Gómez López, Francisco Javier Carretero Espinosa de los Monteros y Pedro Márquez Rubio.
La tertulia estuvo presidida por el vicedecano de esta Institución Óscar Cisneros Marco. El Colegio entregó la
recaudación íntegra de ese evento solidario a las organizaciones Andex y Aldeas Infantiles SOS.

Honor ar ios pro fe siona l e s

Visión práctica sobre los honorarios profesionales

La agrupación Guadaliuris organizó una sesión de trabajo titulada Minutación y honorarios profesionales. Una
visión práctica, impartida por el letrado Óscar Fernández León. Se expusieron las modalidades más habituales de
pactos sobre honorarios entre los clientes y sus abogados. En la imagen el ponente junto al decano José Joaquín
Gallardo, el letrado José Manuel Castro Muñoz y el presidente de la agrupación Jerónimo Zamora López.

Enero - Junio 2016

99
 Icas

t ur no de me nore s

Seminario de Especialización
Se ha celebrado en la sede colegial un seminario de especialización para los letrados inscritos en el Turno de
Oficio de Menores infractores. La inauguración corrió a cargo del decano y la directora general de Justicia Juvenil
y Cooperación Carmen Belinchón. Intervinieron como ponentes la Fiscal de Reforma de Menores de Sevilla Isabel
Vázquez Berdugo y la profesora de Derecho Penal de la UPO Silvia Mendoza Calderón. En el seminario intervino
también el letrado coordinador de ese Turno de Oficio específico Germán Venegas.

mediació n

Xmediar: Nueva asociación de letrados mediadores

Un grupo de letrados y otros juristas han constituido recientemente la Asociación Xmediar con la finalidad de
fomentar la mediación en todos los ámbitos jurídicos. Con tal motivo visitaron al decano con quien aparecen en la
imagen la letrada presidenta de la Asociación María Rosa Olalla Acosta y los también letrados José Antonio Vázquez
Vera, Enrique Algar Morillo y Manuel Alcedo Baesa.

Enero - Junio 2016

100
 Icas

Foro Internacional de Mediadores Profesionales

En la sede colegial se celebró el acto de clausura del Primer Foro Internacional de Mediadores Profesionales
organizado por la Universidad Loyola Andalucía, que reunió en Sevilla a más de cien abogados y otros profesionales
mediadores de treinta y dos países. En la clausura intervino el decano José Joaquín Gallardo que ha apadrinado
ese primer Foro y el director del mismo Javier Alés Sioli, quienes pusieron de relieve la necesidad de potenciar la
mediación como instrumento especialmente válido para solucionar extrajudicial y amigablemente los conflictos.

Jornadas de Mediación Penal

En la sede colegial se celebraron unas jornadas de mediación penal que corrieron a cargo de la Federación
Andaluza Enlace, en la que se estudiaron las últimas reformas del Código Penal y del Estatuto de las Víctimas que
pretenden potenciar la mediación penal en nuestro ordenamiento jurídico. Intervinieron como ponentes los letrados
Maria Luisa Díaz Quintero y Jorge Ollero, el magistrado Joaquín Yust y las mediadoras Raquel Parra y Marta García.

Enero - Junio 2016

101
 Icas
a s i st enci a j urídica pe nite nciaria
Enfermos mentales-prisión:
un tándem incompatible
Jose Vidal Carballo Corral
Facultativo del Equipo multidisciplinar
Programa Puente CIS Sevilla
De todos es conocida que la situación de
los enfermos mentales en las prisiones espa-
ñolas, tanto por el número como por las
dificultades que presentan para su reinser-
ción social, hace tiempo que se ha hecho
insostenible. El porcentaje de enfermos en prisiones
es mucho más elevado que en la población general.
Son enfermos con un trastorno crónico, complejo y fre-
cuentemente asociado al consumo de drogas.
En diferentes estudios publicados, se habla que en
torno a un 4% de la población reclusa padece algún
tipo de trastorno mental grave. En la apertura del
Centro Penitenciario de Sevilla II (Morón de la Frontera)
a efectos de hacer un estudio de salud y puesta en
marcha de diferentes programas entre ellos el PAIEM
(Programa de Atención Integral de Enfermos Mentales)
se revisaron 825 historias Clínicas y se realizaron 428
encuestas arrojando los siguientes resultados:
Trastornos Psicóticos un 6%, trastornos afectivos un
12%, trastornos de personalidad 17%, TUS 62%, Patología
Dual 13%…. Un 48 % de las historias clínicas revisadas,
tenían pautado tratamientos psiquiátricos. Este estudio
fue realizado por los equipos médicos y de tratamiento
del Centro Penitenciario al frente de los cuales estaba
Juan Antonio Arance Maldonado y Patricia Alba Carri-
llo respectivamente. Y fue presentado en 2010 en unas
jornadas en Oviedo sobre Salud Mental y Prisiones.
Con este estudio nos podemos hacer una idea de la
cantidad de enfermos mentales que se encuentran
internados en los centros Penitenciarios.
Problemas fundamentales que nos encontramos:
1º La atención de estos enfermos, al no estar inte-
grada la asistencia sanitaria en el SNS, se hace muy
difícil conseguir en igualdad de condiciones a la que
reciben los enfermos no privados de libertad. Aunque
la atención sanitaria especializada, depende de la red
asistencial de la Comunidad Autónoma, la coordina-
ción entre ambos servicios sanitarios no existe o es muy
deficitaria en un proceso tan largo como es la atención
en salud mental.
2º El estigma y/o el trato discriminatorio que sufren
estos pacientes tras su situación judicializada conlleva
a menudo a la no participación en programas de
continuación de su tratamiento en la Comunidad. La
falta de seguimiento de estos pacientes les lleva en
un porcentaje muy elevado de nuevo a prisión con el
correspondiente daño personal y social que ello supo-
ne. (Fenómeno denominado como puertas giratorias).
La Institución Penitenciaria siendo consciente de
102
Maria Luisa Diaz Quintero
Abogada-coordinadora SOAJP Sevilla
este problema, implantó en los Centros Penitencia-
rios un Programa de atención integral a los enfermos
mentales (PAIEM) para mejorar la atención de estos
pacientes. Pero no podemos confundir la tarea que
le corresponde a Instituciones Penitenciarias con que
sea ésta un recurso socio asistencial para solucionar
los problemas comunitarios de los enfermos mentales.
Ni un cajón de sastre donde se amparan los jueces
para enviarles a prisión, encerrarles, tirar la llave y
hacer invisible esta problemática a la sociedad. Sien-
do escasa la utilización de los mecanismos legales
existentes que posibilitarían la aplicación de medidas
alternativas a prisión.
Pese a que nuestro ideario y reivindicaciones están
orientadas a la búsqueda de una solución acorde con
la enfermedad y que es incompatible con la estancia
en Centro Penitenciario de los enfermos mentales,
con este artículo queremos dar a conocer qué se
está haciendo dentro de los Centros Penitenciarios, y
proponer su transposición al ámbito extrapenitencia-
rio. Añadir que estos Programas son, para muchos,
grandes desconocidos; aunque por supuesto no son
la panacea y no por ello dejaremos de denunciar la
situación que se vive en la actualidad.
El PAIEM consiste en líneas generales en la detec-
ción del enfermo, la mejor rehabilitación posible den-
tro del Centro y la correcta derivación a los recursos
asistenciales especializados de la Comunidad cuan-
do llegue el momento de su libertad. Pero pronto se
pusieron de manifiesto las grandes dificultades que
encuentran los enfermos mentales en la fase de rein-
corporación social en su comunidad y la derivación
adecuada para continuar su tratamiento. Para el Pro-
grama la razón de ser fundamental es la reinserción
social.
Como ayuda a esta reincorporación a la Comuni-
dad a la que pertenece el paciente, se ha implantado
en los CIS (Centros de Inserción Social) un Programa
Puente de mediación e inserción social para enfermos
mentales. El Equipo Multidisciplinar que trabaja en este
programa tiene el objetivo principal de coordinar a
las diferentes Administraciones implicadas para que el
enfermo que se encuentra dentro del sistema judicial
en prisión tenga disponible todos los recursos a los que
tiene derecho para continuar su recuperación fuera
de la Institución Penitenciaria.
Para favorecer esta integración social de los enfer-
mos mentales, es preciso que se cree una red entre
los servicios socio asistenciales de salud mental de las
Comunidades Autónomas, los Juzgados y la Adminis-
tración Penitenciaria. Para ello es muy importante la
Enero - Junio 2016
 Icas

mediación social donde el tercer sector tiene un papel
fundamental. Se establecerá un programa individuali-
zado de tratamiento y derivación con cada enfermo
capaz de afrontar y resolver las múltiples necesidades
que presentan tanto en el campo jurídico, social, físico
y mental. Este Programa Puente tiene el fin de coordi-
nar e intercambiar información entre los responsables
de las diferentes Administraciones implicadas en la
reinserción de los enfermos mentales.
Añadir por último, que es intolerable que personas
a las que un Tribunal las ha considerado inimputables
de un delito, y por tanto no se les ha impuesto una
pena, sino que se les ha sometido a una medida de
seguridad privativa de libertad para su tratamiento, a
cumplir en un Centro acorde a la patología que pade-
cen, se encuentren cumpliendo en un Centro Peniten-
ciario por no existir el Centro asistencial adecuado en
la Comunidad.

Según la estadística a fecha 31 de Marzo del 2016,

Nuestra conclusión es que este proceso a su vez,
debería servir como elemento orientativo para que las
autoridades competentes pongan los medios necesa-
rios a efectos de que el cumplimiento de las medidas
de seguridad se lleven a cabo fuera de los Centros
Penitenciarios; despertando conciencias y siendo las
voces que se alcen y soliciten que este tipo de progra-
mas existan por tanto no en el interior de los Centros
Penitenciarios sino precisamente como mecanismo
alternativo a la prisión.
en los Centros Penitenciarios existían en la actualidad
492 pacientes que han sido considerados inimputa-
bles, de los que 365 están en Hospitales Psiquiátricos
Penitenciarios y el resto, 127, en Centros Penitenciarios
ordinarios. Muchos de ellos, la mayoría, por haber
cometido delitos menores y medidas de seguridad de
escasa duración.
Ahí os dejamos esa dura realidad como reflexion,
tenemos trabajo que hacer.

der echo s humanos

Abogacía y Prevención de la Tortura

Organizada por el Servicio de Asistencia Penitenciaria de este Colegio, se ha celebrado una jornada sobre La
Abogacía en la prevención de la tortura y los malos tratos, inhumanos o degradantes. Intervinieron como ponentes
el Fiscal ante el Tribunal Constitucional Manuel Miranda y el abogado Valentín Aguilar, en acto que contó con la
colaboración del Aula de Derechos Humanos de la Fundación Abogacía Española. Participaron también las letradas
coordinadoras del Servicio Mª Luisa Díaz Quintero y Carmen García Rivero y el decano José Joaquín Gallardo.

Enero - Junio 2016

103
 Icas

v i olencia de gé ne ro

Reformas legales sobre violencia de género

En la sede del Colegio se ha celebró un encuentro de abogados del Turno contra la Violencia de Género, en
colaboración con la Dirección de Violencia de Género. En la apertura intervinieron la Directora General de Violencia
de Género de la Junta de Andalucía, Mª Ángeles Sepúlveda García de la Torre y el decano José Joaquín Gallardo.
Participó como ponente el letrado de la Administración de Justicia Luis Revilla Pérez, quien disertó sobre las Últimas
reformas legislativas y su repercusión en los asuntos de violencia de género. En una posterior Mesa Redonda se
pusieron de manifiesto los problemas cotidianos que surgen en la defensa de las víctimas de violencia de género,
interviniendo las letradas de este Colegio Mª José Atoche García, Amalia Calderón y Amparo Díaz Ramos.

aula de dere cho ambie nta l

Congreso Internacional de Derecho Ambiental

El Aula de Derecho Ambiental de este Colegio está organizando un Congreso Internacional de Derecho Ambiental
bajo la dirección del letrado Manuel Castañón del Valle, quien también dirige el Aula. Con tal motivo se ha firmado
un convenio de colaboración con el director gerente de la Asociación de Empresas Forestales y Paisajísticas de
Andalucía Francisco Javier Loscertales Fernández, para que esa entidad colabore en el referido evento.

Enero - Junio 2016

104
 Icas

extranje ria

Asilo y protección internacional

Se celebró en el Colegio una sesión formativa para los letrados especialistas del Turno de Extranjería, sobre Asilo
y protección internacional. Intervinieron en ella las letradas del servicio jurídico de CEAR/Sur Occidental Lourdes
Navarro Gandullo y Mercedes Rubio Razo. El posterior coloquio fue moderado por Mercedes Alconada de los Santos.
El coordinador del Servicio de Extranjería Gonzalo Álvarez-Ossorio Micheo presentó a las ponentes.

Actuación letrada ante las expulsiones exprés

Los letrados adscritos al Turno de Extranjería asistieron a una sesión formativa sobre Protocolos de actuación en
los supuestos de ejecución de expulsiones. Actuación letrada ante las llamadas Expulsiones exprés, impartida por el
letrado Francisco Solans Puyuelo, miembro de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía. En
la imagen el ponente, entre el coordinador del turno Gonzalo Álvarez-Ossorio y la letrada Bárbara Luna.

Enero - Junio 2016

105
 Icas

r e l a c i o n e s in t ern ac ion ales

Convenio con el Consulado de El Salvador

El cónsul de la República de El Salvador en Andalucía Ignacio de Cossío y Perez de Mendoza y el decano José
Joaquín Gallardo han suscrito un convenio para agilizar y facilitar el acceso a los servicios de asistencia jurídica
gratuita a aquellos salvadoreños residentes en la provincia de Sevilla que acrediten insuficiencia de recursos
económicos. En la fotografía posan ante el retrato de su abuelo don Alfonso de Cossio y Corral existente en la sede
colegial, quien fue decano de los abogados sevillanos en las postrimerías del franquismo, catedrático de derecho
civil y persona muy liberal y querida entre sus compañeros en la abogacía.

La Cónsul de Colombia visitó el Colegio

La cónsul general de Colombia en Sevilla Lucía Madriñan efectuó una visita institucional al Colegio, donde fue
recibida por el decano José Joaquín Gallardo. La nueva cónsul general tomó posesión del cargo hace unos meses y
atiende a los casi veinte mil colombianos residentes en Andalucía, Extremadura, Ceuta y Melilla.

Enero - Junio 2016

106
 Icas

t ur no ayuda social

Adhesión al Foro Profesional por la Infancia

El decano de este Colegio de Abogados ha suscrito el documento de adhesión al Foro Profesional por la Infancia en
Andalucía, promovido por la Fundación Gota de Leche que preside Federico Argüelles Martin. El Foro es un escenario
de diálogo permanente para responder a problemas concretos de la infancia, con los objetivos de promover los
valores de la infancia, difundir y defender los derechos de los niños, proponer soluciones a los problemas sociales y
de salud de la infancia y sensibilizar a los profesionales y a la sociedad sobre esos derechos y la problemática que
padecen muchos menores en sus primeros años de vida. En la imagen, tras la firma del documento, el presidente
de la Fundación Gota de Leche con los pediatras Ignacio Gomez de Terreros y Manuel Sobrino Toro y el letrado
coordinador del Servicio de Ayuda Social de este Colegio de Abogados Pablo Abascal Monedero.

B i b l i o t ec a c olegial

MasterClass sobre el nuevo Juicio Verbal

Se continúan celebrando en la biblioteca colegial de calle Chapineros diversas MastersClass. En ellas juristas exper-
tos exponen durante hora y media a un reducido grupo de colegiados temas de interés y luego se desarrolla un debate.
Los magistrados Jaime David Fernández Sosbilla y Francisco Hazas Viamonte se ocuparon del Nuevo Juicio Verbal.

Enero - Junio 2016

107
 Icas

n o t i c i as jurídic as

Profesionales contra la sustracción de menores

Se celebró en el Colegio el acto de presentación en Sevilla de la Asociación de Profesionales contra la Sustracción
Internacional de Menores en España (ASIME), integrada por abogados y otros juristas que pretenden que los conflictos
sobre residencia de los menores se resuelvan antes de que uno de los progenitores cometa sustracción y que, en
caso contrario, se garantice judicialmente la inmediata devolución del menor si ya se ha cometido la sustracción.
Intervinieron como ponentes el presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla Manuel Damián Álvarez, el fiscal de
protección de menores de Sevilla Daniel Valpuesta, las letradas Bárbara Luna, Carolina Marín y Carmen Varela y el
abogado José María del Rio, quienes disertaron sobre el proceso de restitución del menor al país de origen cuando
uno de los progenitores lo ha sido sustraído al que tiene concedida la guarda y custodia. Por el Colegio participaron
el decano José Joaquín Gallardo y el diputado de la Junta de Gobierno Juan Antonio Navas.

Nuevo Procedimiento administrativo común

Este Colegio de Abogados y la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia organizaron un acto en
el que intervino nuestro colegiado, académico y catedrático émerito de Derecho Administrativo de la Universidad
de Sevilla Francisco López Menudo, quien disertó sobre El nuevo procedimiento administrativo común. Razones y
Sinrazones de las reformas operadas por las Leyes 39 y 40 de 2015. Al acto asistieron numerosos juristas y letrados,
estando presidido por el presidente de la Academia Javier Lasarte y el decano del Colegio José Joaquín Gallardo. El
conferenciante fue presentado por el Representante del Poder Judicial Antonio Moreno Andrade.

Enero - Junio 2016

108
 Icas

La Fundación Villacieros visitó al Arzobispo

La Fundación Andrés Villacieros Ramos y Elisa de Pablo Villacieros entregó en un acto público celebrado en el
Colegio algo más de 80.000 euros en ayudas a múltiples comedores sociales e instituciones benéficas de muy diversa
naturaleza y también en becas a estudiantes sevillanos con insuficiencia de recursos económicos, cumpliendo así sus
fines sociales correspondientes al año 2015. Entre las instituciones beneficiarias se contaron diversos comedores sociales
de las Hijas de la Caridad y de otras instituciones así como casas de acogidas de menores. La Fundación también
otorgó una beca-ayuda al Seminario diocesano sevillano, que recibió el Arzobispo Juan José Asenjo de mano del
presidente de la Audiencia Provincial Damian Álvarez, el decano José Joaquín Gallardo y el vicedecano de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Sevilla Pablo Núñez, todos ellos patronos de la Fundación.

Familia y Sucesiones en la Unión Europea

El centro de Formación Permanente de la Universidad de Sevilla ha organizado un curso sobre Los Aspectos
Internacionales de Derecho de Familia y Sucesiones y su Regulación en la Unión Europea, con el que ha colaborado
este Colegio. A la apertura del curso asistió el diputado de la Junta de Gobierno del Colegio Juan Antonio Navas, que
aparece en la imagen entre el decano de la Facultad de Derecho Alfonso Castro y la profesora Beatriz Campuzano.

Enero - Junio 2016

109
 Icas

Convenio con el Colegio de Procuradores

La decana del Colegio de Procuradores de Sevilla, Isabel Escartín y el decano José Joaquín Gallardo firmaron en
la sede de los procuradores sevillanos un convenio de colaboración, con la finalidad de facilitar una más pronta y
eficaz prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita a los ciudadanos usuarios de esos servicios.

Rocío Camacho, Premio Santiago Gutiérrez Anaya

Nuestra colegiada Rocío Camacho Sepúlveda ha ganado el XII Premio Santiago Gutiérrez Anaya para trabajos
sobre propiedad inmobiliaria, convocado por el diario ABC de Sevilla y la Fundación CajaSol con la colaboración de
este Colegio de Abogados y de otras instituciones jurídicas sevillanas. El premio le ha sido concedido por el estudio
titulado Evolución jurisprudencial y normativa de las garantías sobre las cantidades entregadas a cuenta en la adqui-
sición de vivienda sobre plano. Especial referencia al sistema de avales. En la imagen aparecen la premiada junto a
Antonio Pulido, Damián Álvarez, Felisa Panadero, Juan José Pretel y el letrado Alberto Donaire.

Enero - Junio 2016

110
 Icas

El futuro de los despachos de abogados

El campus universitario CEU Andalucía acogió un encuentro sobre Retos de los despachos de abogados, nuevas
perspectivas, presidido por nuestro colegiado y director general de la Fundación San Pablo Andalucía CEU Juan
Carlos Hernández Buades y el decano José Joaquín Gallardo. Intervinieron como ponentes nuestros colegiados
Pedro Jiménez Rodríguez y Óscar Fernández León, quienes fueron presentados por Rafael Belmonte Gómez. Moderó
el encuentro el director de Relaciones Institucionales de la Fundación Enrique Belloso.

Bastón de mando a la Virgen de la Concepción

En un acto celebrado el pasado Jueves Santo ante el pago de la Virgen de la Concepción de la Hermandad
del Silencio, el decano José Joaquín Gallardo, miembros de la Junta de Gobierno y otros letrados de la institución
hicieron entrega del bastón de mando de la Abogacía sevillana al Hermano Mayor Alberto Ybarra, para que un año
más ese símbolo procesionase con la imagen de María Santísima de la Concepción en la madrugada de viernes
santo. Al acto asistió también el sacerdote Adrian Rios. El Colegio de Abogados tiene como patrona a la Inmaculada
Concepción por lo que cada Jueves Santo se celebra ese acto simbólico con la Hermandad del Silencio.

Enero - Junio 2016

111
 Icas

Campaña 2015 de la Renta de las Personas Físicas

La Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF) celebró en la sede colegial una jornada sobre Actualización
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Campaña 2015, en la que intervino el Jefe de la Dependencia
Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT en Andalucía Ignacio Méndez Cortegano.

Actualización de procedimientos tributarios

La AEDAF ha impartido también en la sede colegial un Curso de Actualización sobre Procedimientos Tributarios,
en el que han intervenido Alberto Sánchez Ruiz-Granados Jefe Regional Adjunto de la Dependencia de Gestión
Delegación Especial de la AEAT en Andalucía, Cristóbal Lara Cátedra Jefe Regional Adjunto de Recaudación de
Sevilla Delegación Especial de la AEAT en Andalucía, Ignacio Méndez Cortegano Jefe de la Dependencia Regional
de Inspección Delegación Especial de la AEAT en Andalucía y Eduardo González Guerrero vocal del Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Andalucía. Coordinaron el curso Francisco David Adame Martínez y el letrado
José Ángel García de la Rosa que es el nuevo delegado territorial de AEDAF en Andalucía.

Impuesto sobre Sociedades

AEDAF organizó también una Jornada sobre Actualización del Impuesto sobre Sociedades, en la que intervinieron
como ponentes Murli Kessomal y la Inspectora de Hacienda del Estado Claudia Delgado D’Antonio.

Enero - Junio 2016

112
 Icas

Cruz de San Raimundo para Fernando Piruat

El Ministerio de Justicia ha concedido al letrado sevillano Fernando Piruat de la Barrera la Cruz distinguida de
primera clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort, en reconocimiento a los méritos que concurren en su
persona y que viene acreditando en el ejercicio de la abogacía desde hace ya más de cincuenta y tres años. Piruat
de la Barrera es letrado ejerciente de este Colegio de Abogados desde el año 1962 y durante veinte años ha sido
diputado de la Junta de Gobierno de la Institución en el equipo encabezado por el decano José Joaquín Gallardo,
habiendo sido vicedecano del Colegio y también director de la Escuela Oficial de Prácticas Forense perteneciente
a esta corporación profesional. Está en posesión además de la Medalla al mérito en el servicio a la Abogacía, que
le fue concedida por el Consejo General de la Abogacía Española. En la actualidad es vocal del Consejo Andaluz
de Colegios de Abogados. La distinción le fue impuesta por el decano José Joaquín Gallardo y el Representante
del Poder Judicial en Andalucía Occidental Antonio Moreno Andrade, en acto al que asistieron el presidente del
Consejo Andaluz de Colegios de Abogados José Pascual Pozo, la presidenta de la Sala de lo Social en Sevilla del TSJA
Begoña Rodríguez Álvarez, el presidente de la Audiencia Provincial Manuel Damián Álvarez, el juez decano de Sevilla
Francisco Guerrero, la secretaria coordinadora provincial Auxiliadora Duque, la decana del Colegio de Procuradores
Isabel Escartín, el presidente del Colegio de Graduados Sociales Rafael Hidalgo y los magistrados Antonio Reinoso y
Pedro Roas entre otros muchos compañeros, amigos y familiares del letrado homenajeado.

Enero - Junio 2016

113
 Icas

Medalla del Mérito a la Justicia a Miguel Carpintero

En la sede de este Colegio de Abogados le fue impuesta la Medalla de Oro del Mérito a la Justicia de la Orden
de San Raimundo de Peñafort al letrado Miguel Carpintero Pérez, distinción concedida por el Ministerio de Justicia
en atención a los méritos y circunstancias acreditadas tras más de cuarenta años ejerciendo la abogacía. La
condecoración le fue impuesta por el decano José Joaquín Gallardo y la presidenta de la Sala de lo Social en Sevilla
del TSJA Begoña Rodríguez en acto al que asistieron numerosos compañeros, familiares y amigos, como su hermano
Alfonso Carpintero y sus hijos que también son letrados José Miguel, Carlos e Ignacio Carpintero Acuaviva.

Enero - Junio 2016

114
 Icas

Cruces a López Menudo y a José Ramón Barrera

En la sede de la Delegación del Gobierno en Andalucía tuvo lugar el acto de imposición de las Cruces de la
Orden de San Raimundo de Peñafort recientemente concedidas por el Ministerio de Justicia, en acto presidido por
la Secretaria de Estado de Justicia Carmen Sánchez-Cortés. Se le impuso la Cruz de Honor a nuestro colegiado y
catedrático emérito de la Universidad de Sevilla Francisco López Menudo y la Cruz Distinguida de Segunda Clase a
nuestro también colegiado José Ramón Barrera Hurtado, que es también vicepresidente del Colegio de graduados
sociales. Fueron también condecorados el magistrado Joaquín Maroto Márquez, la letrada de la Administración de
Justicia Gloria Cobos Amo y la jefa del Servicio de biología del Instituto de Toxicología Pilar Sanz Nicolás.

Homenaje al magistrado Joaquín Maroto

En el salón de plenos del Palacio de Justicia tuvo lugar un solemne acto de homenaje al magistrado de la sección
octava de la Audiencia Provincial de Sevilla Joaquín Pablo Maroto Márquez, con motivo de la imposición de la Cruz
Distinguida de Primera Clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort que recientemente le ha sido concedida por
el Ministerio de Justicia en atención a sus méritos al servicio de la Justicia. El presidente del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía Lorezo del Río Fernández presidió el acto, al que asistieron las más importantes autoridades judiciales
sevillanas, numerosos letrados, compañeros y amigos del condecorado. En la imagen Joaquín Maroto con Lorenzo
del Río, la Fiscal Jefe Mª José Segarra, el presidente de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla Víctor
Nieto, el juez decano Francisco Guerrero, la secretaria coordinadora Auxiliadora Duque, la decana del Colegio de
Procuradores Isabel Escartín y el decano de este Colegio de Abogados José Joaquín Gallardo.

Enero - Junio 2016

115
 Icas

Medalla al Mérito Profesional a Francisco Fernández

En la sede colegial tuvo lugar el acto de imposición de la Medalla de Oro al Mérito Profesional de las Relaciones
Industriales y las Ciencias del Trabajo al letrado Francisco José Fernández Romero, que le fue impuesta por nuestro
también colegiado Julio Coca Blanes. Esa distinción le ha sido concedida por el Consejo General de Relaciones
Industriales y Licenciados en Ciencias del Trabajo, que preside José Andrés Magallón Ruiz.

Jornadas de Derecho del Fútbol

La Fundación Real Betis Balompié organizó las II Jornadas de Derecho del Fútbol en la que diversos juristas analizaron
distintas facetas del espéctaculo futbolístico como objeto de nuestro ordenamiento jurídico. En la apertura de las
jornadas intervinieron la diputada provincial de cultura y ciudadanía Ana Isabel Jiménez, la letrada coordinadora de
las jornadas Reyes Bellver, el secretario general de la Fundación organizadora José Manuel Castro y el decano del
Colegio José Joaquín Gallardo. Al encuentro asistieron numerosos abogados relacionados con el mundo del fútbol.

Enero - Junio 2016

116
 Icas

Jurisdicción voluntaria en asuntos Societarios

Organizada por la agrupación Guadaliuris en colaboración con este Colegio se ha celebrado una jornada
sobre La Jurisdicción Voluntaria en Asuntos Societarios, en la que intervinieron el presidente de Guadaliuris Jerónimo
Zamora López, el director del Seminario Javier Romero Martínez-Cañavate, el letrado Adolfo Cuéllar Portero y los
catedráticos de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla Alberto Díaz Moreno y José Carlos Vázquez Cueto.

Hermandades y Cofradías tras las reformas legislativas

El pasado mes de marzo tuvo lugar en la sede del Colegio una jornada sobre La Problemática de las Hermandades
y Cofradías tras las últimas reformas normativas, organizadas por el colectivo Guadaliuris que preside el letrado
Jerónimo Zamora López, en la imagen con el entonces delegado episcopal de asuntos jurídicos Antonio Vergara.

Enero - Junio 2016

117
 Icas

Marketing y Gestión de Despachos

Se celebró en el Colegio una jornada sobre Transformación y Gestión de Despachos de Abogados, organizada
en colaboración con Editorial Lefebvre-El Derecho, en la que intervinieron los letrados Óscar Fernández Léon, Luis
López de Castro y Sara Molina, así como Toni Durán-Sindreu. A esas jornadas formativas asistieron numerosos letrados.

Aspectos psicológico-forenses del acoso

La entidad AcP Intervención Forense impartió en la sede colegial unas jornadas sobre Aspectos psicológico-
forense del acoso que se ocuparon de la evaluación de daños psicológicos en situaciones de bullying, violencia de
género y casos de mobbing. Intervinieron como ponentes las psicológas forenses Mª Dolores Maestre Montilla, Mª
Reyes Ávila Llorente y Candela Gracia Morilla, que fueron presentadas por nuestro colegiado Francisco Mozo.

Enero - Junio 2016

118
 Icas

Reconocimiento a la Letrada Mª José González

En la sede colegial se celebró un acto de reconocimiento a la letrada María José Gonzalez Rodríguez, al cesar
tras muchos años de servicio como coordinadora del Servicio de Asistencia y Orientación Jurídica Penitenciaria de
esta institución colegial, a través del cual abogados especializados prestan asistencia gratuita a los internos en los
centros penitenciarios ubicados en la provincia de Sevilla. El decano José Joaquín Gallardo entregó una placa a la
homenajeada, en presencia de los demás letrados integrantes de la Subcomisión de Penitenciario del Colegio.

Congreso sobre Violencia, Paz y Religión

En la sede de este Colegio de Abogados se ha celebrado el Congreso sobre Violencia, Paz y Religión, organizado
por la Sociedad Española de Ciencias de las Religiones, la Universidad Pablo de Olavide y el Centro Internacional
para el diálogo Kaissid. El evento reunió a más de un centenar de profesores universitarios, estudiosos de los fenómenos
religiosos desde las perspectivas jurídicas, históricas, antropológicas, sociológicas y de otras naturalezas. La mesa de
apertura del congreso estuvo presidida por el decano José Joaquín Gallardo e intervinieron la presidenta de la
SECR Mar Marcos, el vicerrector de la Universidad Pablo de Olavide Bruno Martinez, el presidente de la asociación
internacional de la historia de la religión Tim Jense y el secretario general adjunto de la Kaissid Alvaro Albacete.

Enero - Junio 2016

119
 Icas

Valoración del Daño Corporal

Organizado por la entidad ENFOQUE XXI se celebró un seminario sobre La valoración del daño corporal, que contó
con la colaboración de este Colegio. Fueron ponentes José Antonio Badillo Arias, director territorial de Madrid del
Consorcio de Compensación de Seguros, Manuel Estrella Ruiz, presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz, Juan
Gómez Subiela, abogado especialista en valoración del daño corporal y el letrado José Pérez Tirado, miembro de la
Comisión de Expertos. Intervino como moderador el abogado de este Colegio José Ignacio Salinas García.

Derechos Humanos y Masonería

En la sede colegial se impartió una conferencia sobre Derechos Humanos y Masonería, que corrió a cargo del
doctor en Derecho Adolfo Alonso Carvajal. En otra sesión el investigador Gustavo José Pérez Rosas disertó sobre
Historia Jurídica de la Masonería. Sendos actos fueron organizados por la R. L. Itálica de Sevilla.

Enero - Junio 2016

120
 Icas

De cómo el poder político se ha infiltrado en la Justicia

En acto organizado conjuntamente por este Colegio y la Asociación de Jueces y Magistrados Foro Judicial
Independiente tuvo lugar la presentación del libro El Poder Amordazado: la historia oculta de cómo el poder político
se ha infiltrado en la Justicia española, del que es autor el magistrado y decano de los Juzgados de Guadalajara
Jesús Villegas Fernández. La presentación de la obra corrió a cargo del académico de la Sevillana de Buenas Letras
José Antonio Gómez Marín y del magistrado presidente nacional de dicha Asociación Conrado Gallardo Correa,
interviniendo también la Vocal del Poder Judicial Pilar Sepúlveda y el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo.

Mujeres Gitanas contra la discriminación étnica

El decano José Joaquín Gallardo y la presidenta de la Federación de Asociaciones de Mujeres Gitanas Fakali Beatriz
Carrillo de los Reyes han suscrito un convenio de colaboración entre ambas instituciones, para realizar actividades
tendentes a prevenir y perseguir judicialmente la discriminación de personas por su adscripción o condición étnica y
la comisión de delitos de odio racial. El acuerdo pretende coordinar actuaciones sociales y jurídicas ante las acciones
discriminatorias de personas o grupos en contra de la población gitana por razones de odio a esa comunidad.

Enero - Junio 2016

121
 Icas

Psicología forense como ciencia auxiliar del derecho

Se pronució en la sede del Colegio la conferencia titulada Psicología forense como ciencia auxiliar del derecho,
organizada por el Gabinete de Psicología Jurídica PsicoThemis e impartida por las psicólogas tituladas Marina Nieto-
Márquez Darder y Rocío Vallet Colchero. Con ella se dió una visión práctica de la psicología forense.

Enero - Junio 2016

122
 Icas

Encuentro WISTA SPAIN en el Colegio

El pasado mes de abril la Women’s International Shipping & Trading Association celebró en nuestro Colegio su
encuentro anual. En la imagen el decano José Joaquín Gallardo, junto al presidente de la Autoridad Portuaria de
Sevilla Manuel Gracia Navarro y la presidenta de WISTA Laura Ferrario. Esa asociación integra a abogadas maritimistas
y otras mujeres profesionales del comercio y transporte marítimo.

Jornada sobre la Prueba Electrónica

La firma Legal Line en colaboración con este Colegio de Abogados organizó una Jornada sobre La Prueba
Electrónica: Prevención, Detección e Investigación del Fraude en entornos virtuales, en la que disertó el letrado Pedro
Calderón Naval, que es también socio director de la citada consultora jurídica en prueba electrónica.

Enero - Junio 2016

123
 Icas

Jaime Casado Julio Azancot

Nuestro colegiado Jaime Casado Ruiz ha resultado Nuestro colegiado Julio Azancot Yánez ha sido
elegido Vicepresidente Segundo por España del elegido presidente del Cuerpo Consular en Sevilla,
Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, en la cargo que simultaneará con el de cónsul de Uruguay
candidatura de la Letrada Carmen Codes Cid. que viene desempeñando desde hace años.

María Pérez Max Adam

Nuestra colegiada María Pérez Galván, ha sido Nuestro colegiado Max Adam Romero ha sido uno de
reelegida Vocal de la Junta de Gobierno de la los diez finalistas del prestigioso Concurso de Abogados
Asociación Española de Abogados de Familia, de la del Memorial de Caen, con un trabajo relacionado con
que con anterioridad ya fue vocal y secretaria. la vulneración de los Derechos Humanos.

Enero - Junio 2016

124
 Icas

Victoria Ortega Lorenzo del Río

Victoria Ortega Benito ha sido elegida presidenta El presidente del Tribunal Superior de Justicia de
del Consejo General de la Abogacía Española, cargo Andalucía Lorenzo del Río ha sido reelegido en el cargo,
en el que sustituye a Carlos Carnicer, siendo la primera tras su primer mandato como presidente del más alto
mujer que desempeña tan importante cargo. Tribunal andaluz y representante del Poder Judicial.

Begoña Rodríguez Francisco Baena

Begoña Rodríguez Álvarez ha sido nombrada El Ayuntamiento de Sevilla ha concedido la Meda-
presidenta de la Sala de lo Social en Sevilla del Tribunal lla de la Ciudad a nuestro colegiado Francisco Baena
Superior de Justicia de Andalucía y ha jurado como Bocanegra. Le fue impuesta en acto solemne que se
miembro nato de la Sala de Gobierno del Alto Tribunal. celebró el 30 de mayo con motivo del Día de Sevilla.

Enero - Junio 2016

125
 Icas

J ura s d e n uevos let rados

El pasado día 18 de febrero de 2016 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Cristina Muñoz López, Patricia Rojo
Gómez, Marta Gómez López, Beatriz Blanco Clemente, Andrés Esteban Martínez, Cristina de los Angeles García Morillas, José
Eugenio Bravo Jiménez, Tamara Romero Vidal, Ismael Guillermo Pérez-Girones Romero y Sandra María Vera Pastor. Actuaron
como padrinos los siguientes compañeros: José María Núñez de los Reyes, Jesús Rojo Alonso de Caso, Miguel Ángel Lucena
Carrillo de Albornoz, Juan Manuel Góngora Muñoyerro, Encarnación García Fernández, Rafael Lamet Moya, María Nieves López
Domínguez, Ricardo Miguel Agueda Rodríguez y Álvaro Sánchez Zaragoza.

El pasado día 18 de febrero de 2016 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Pedro José Cordón Gómez, David
Velazquez Dominguez, Cristian Eduardo Moreno Jiménez, Enrique Algar Fernández, Carmen Miraisme Valle, Yaiza Mata Llamas,
Manuel Cristóbal García Acal, Juan Antonio Martin Sánchez, Antonio José Valero Herrera y Diego Mármol Reyes. Actuaron
como padrinos los siguientes compañeros: Francisco Manuel Colchero Duran, Juan Manuel Carpintero Benítez, Alberto González
Moralez, Enrique Algar Morillo, Manuel Martin Ossorno, Jesús María Blanco Charlo, Carlos Egea Jover, Manuel Martin Ossorno,
Victoriano Contreras Pajuelo y Álvaro López-Masjuan García.

El pasado día 19 de febrero de 2016 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Valle Neyra Abad, Manuel González
Rojas, Manuel Compan Najar, María del Carmen de la Llera Lozano, Dolores Belen García Ruiz, Carolina Espin Ordoñez, Gloria
Marin Mateos, Elena Martínez Díaz, María Martin Vilchez y Manuel Jiménez Gallardo. Actuaron como padrinos los siguientes com-
pañeros: José María Neyra Hernández, María José López de los Reyes, Francisco Aureliano Mozo Alarcón, José Joaquín Gallardo
Rodríguez, Antonio Soria Ponce, Isabel Martínez Díaz, María Ángeles Vilchez Peralta y Manuel Jiménez Portero.

Enero - Junio 2016

126
 Icas

El pasado día 19 de febrero de 2016 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados María del Carmen Hidalgo
García, Isabel Lucía Fernández Toldo, Alejandro Javier Katibi Fernández, Enrique González Pérez-Ríos, Margarita Carmen
Zalba Galiana, Rocío Román Rodríguez, José Carlos Holgado Quintana, Manuel Alejandro Caso Moreno, Beatriz Montaño
Gallego, Sara Jiménez López, Alfredo González Ruiz y Gabriel Campuzano González. Actuaron como padrinos los siguientes
compañeros: Mercedes Mendoza Isern, Alejandro Sánchez Becerra, Isabel Lucía Fernández Toledo, Antonio José Álvarez
Asencio, Gregorio Vizcayno Gutiérrez, Oliver Cáceres Calle, José Manuel Holgado Medina, Alejandro Caso Moreno, Alfonso
Martínez del Hoyo, María José López de los Reyes, Efrin Muriel del Pozo y Pedro Cuadro Macías.

El pasado día 8 de abril de 2016 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Alejandro José Marín Muñoz,
Manuel Pedro Chachón Navarro, María de las Mercedes Martín Gómez, Encarnación María Jiménez Vidal, Mirian Ruiz Prado,
Sergio Jiménez Illanes, Elena Mellado García, Javier Ribe Velaz, Noemí Corzo Troncoso, Alexei Muñoz Escobar, Alba Sánchez
Romero, Miryan Santamaría Burson y Macarena Lobato Aragón. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Car-
melo Marin Villalobos, Juan Carazo Soldat, Juan Mora Cabo, Fernando Babi Ruiz, Juan Ramón Calzado Velez, Francisco
Javier Santamaría Garrid, Cristóbal Domínez Roman, Servando Meana Pérez, Constantino Martínez Fernández Cid, Ignacio
Montaldo López y María del Carmen Medina Trigueros.

El pasado día 8 de abril de 2016 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Elena Ortega Sánchez, José Antonio
Rivera Martin, Aurora María de los Reyes Rodríguez, Abel Cordero Ávila, Tamara Díaz Borrego, Ana Isabel Pérez Barrero, Juan Luis
Gordon Fernández, Juan Carlos Guerrero Marin, Luis María Blazquez Isnard, Alba de la Paz Pecino Jiménez, Juan Carlos Aguilar
Pantoja, María Navarro García, Ricardo Espinosa Candón y Cristina Gaviño Alcantarilla. Actuaron como padrinos los siguientes
compañeros: Miguel Ángel Álvarez Avila, Inmaculada Luna Ponce, Fernando Retamar Parra, Alfonso Romero García, Antonio
Jesús Nieto Gallardo, Julia Sánchez-Miranda Nevado, Nicolás Troncoso Lobato, José Luis Terro Siglert, Luis López de Castro Alonso,
Ignacio Cantillana Ibarrola, Víctor José Salvador Pascual, María Luisa Rodríguez Caballo y Antonio Duvison Rodríguez.

Enero - Junio 2016

127
 Icas

El pasado día 13 de mayo de 2016 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Inmaculada Filter Prieto,
María Dolores de Miguel Rosado, Francisca Ruiz Pavón, Lourdes María López Ruiz, María José Caro Silva, Francisco Celestino
Díaz Vidal, Silvia Montero Segura, Rafael Ruiz Morales, Laura Isabel Machado Casas, José María Font García, María del Pilar
Barea Cuadrado, José Manuel Gómez Triano, Cristina Jiménez Liñan y Gabriel Castellano López. Actuaron como padrinos
los siguientes compañeros: Obdulia Isabel Pérez García, Rosario Serrano Ruiz, José Manuel Valdayo del Toro, Carmen Ruiz
Vázquez, Gabriel Castellano López, Celia Díaz Vidal, Sergio García Núñez, Teresa Mira Abaurrea, Laura Isabel Machado
Casas, José María Font Ruiz, Borja Joaquín Pérez Ruiz, Ángel Fernández Galbis y Fernando Piñero Cañamero.

El pasado día 13 de mayo de 2016 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Inmaculada Concepción
Arenas Aragón, Raquel Sosa Torres, Carlos Granja Guerrero, Patricia López Rodríguez, Alejandro Martín Paez, Carmen Sánchez
Corbacho, Pedro Jesús López Cerro, Ignacio Carpintero Acuaviva, Pedro Jesús Durán Sánchez, Pedro Alberta Barea Gallardo
e Irene María Cortés Gutiérrez. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Manuel Gómez Carrasco, José Sosa Zar-
za, Miguel Angel Ruda Hernández, Antonio de la Rosa López, Santiago Sanchiz García, Carlos Rodríguez Sierra, José Antonio
Fajardo Romero, Miguel Carpintero Pérez, José Antonio Molina Sánchez, Carlos Mingorance Martin y Álvaro Castillo Fontalba.

Gustáte&
Cuídate +
Nos dedicamos al
cuidado del cuerpo,
la mente y el espíritu
Depilación láser a
Tratamientos faciales a
Masajes terapéuticos a
Reiki a Acupuntura a
Talleres de Yoga, Pilates,
Chikung a Presoterapia
a Quiromasaje
Sacrocraneal a Flores
de Bach a Digitopuntura Plaza del Zurraque • 41010 Sevilla
a Aromaterapia a
Naturopatía a Estética Tfno: 955 102 567 Enero - Junio 2016
128 integral
 Icas

n o v e d a d e s bibliográfic as

Guarda compartida e interés superior del menor

En el salón de actos del Colegio se presentó el libro La Guarda compartida y el interés superior del menor, del
que es autor nuestro colegiado Ricargo Agueda Rodríguez. La presentación de la obra corrió a cargo de nuestra
colegiada y profesora universitaria Inmaculada Vivas Tesón, en acto presidido por el vicedecano Óscar Cisneros.

Conocimiento jurídico y dirección de despachos

Nuestro colegiado Luis López de Castro Alonso presentó en el Colegio su libro titulado Del conocimiento jurídico a
la gestión y dirección de despachos de abogados, editado por Thomson Reuters y prologado por Andrés Rodríguez
Benot. En la imagen el autor entre su padre el letrado Luis López de Castro Martin y Javier Sierra de Hispalex.

Enero - Junio 2016

129
 Icas
Protocolo y ceremonial
en la ciudad de Sevilla,
un tratado de las buenas
maneras
Mauricio Domínguez Domínguez-Adame
M a u r i c i o
D o m í n g u e z
Domínguez-
Adame, Letrado
del Ilustre Colegio
de Abogados
de Sevilla desde
1963, tras cuarenta años de servicios como Jefe de
Protocolo de la Diputación Provincial de Sevilla y del
Gobierno Civil, de la Junta de Andalucía en sus inicios
y finalmente del Ayuntamiento de Sevilla, ha regalado
a la Ciudad un esclarecedor pasaje de los últimos
cuarenta años de su historia, de su intrahistoria. Y
no solo a la Ciudad, sino al difícil pero apasionante
mundo del trato de la Administración con personas
e Instituciones. Su libro “PROTOCOLO Y CEREMONIAL
EN LA CIUDAD DE SEVILLA”, editado por el Instituto de
la Cultura y las Artes del Ayuntamiento de Sevilla, en
sus bien compuestas 657 páginas de apretado texto y
cuantiosas ilustraciones, es un extraordinario testimonio
no ya solo de la ejemplar labor funcionarial de su autor
sino, sobre todo, de la Historia de Sevilla en unos años en
que se pudo decir que ocurrieron en la Ciudad cosas
trascendentales, que mucho le deben al protocolo,
sobre todo cuando Sevilla fue la capital del mundo unos
meses, durante la celebración de la Expo 92. Su lectura
suscita la inevitable envidia al constatar que el autor
ha tenido la suerte de vivir y compartir vivencias con
personalidades que son parte de la Historia del mundo.
En sus páginas se imparten, con sencilla humildad pero
con sobrada maestría, lecciones a considerar cuando
se trata de representar como es debido la dignidad
de las instituciones, desgraciadamente cada vez más
olvidada y menospreciada, por aquello de la sencillez
y las prisas o aquello tan cateto como mentiroso de
que “nadie es más que nadie”. A ver si leyendo el libro
aprendemos todos que el protocolo no es “lo cursi” ni “lo
pijo”, como diríamos en lenguaje de la calle, y tomamos
nota de nuestras contradicciones cuando, en cambio,
nos embobamos con las películas de “mayordomos” o
con el ceremonial (que al fin y al cabo en eso consiste
el protocolo) en otras latitudes, cuando nos extasiamos
ante la pompa y circunstancia seculares, como las
que mantienen los ingleses, por ejemplo, que en esas
materias nos siguen llevando tanta ventaja y bien que
les luce.
Tras una sobria presentación del Alcalde, cálida y
comprometida de la Teniente de Alcalde Delegada
de Cultura, Educación, Deportes y Juventud (la titula
“Vocación y Generosidad”), siguen la del veterano
exjefe de Protocolo del Estado, Sr. Martínez Correcher,
amable y diplomática como corresponde, incluyendo
esa enigmática frase cuando se refiere a “la capital de
lo que llamamos España” y la del querido compañero
130
Enrique Barrero - cabal y estudioso jurista y ateneísta que
dio un vuelco a una caduca institución y la puso al día –
que la titula “lealtad y eficacia” y con palabras certeras
y llenas de admiración al autor pondera la importancia
de su trabajo, definiendo las tareas del Jefe de Protocolo
con una frase magistral: “lealtad institucional y eficacia
indiferente”, definición acertadísima para aplicar al
funcionario que, como es el caso de Mauricio, cumple
su misión al margen de la política o de sus gustos
personales.
El libro se estructura en cuatro grandes apartados:
I.- Teoría y práctica protocolaria en el ámbito local,
donde se define el concepto de protocolo, se justifica
su necesidad, se diferencia de otros conceptos como
propaganda y publicidad o relaciones públicas, se
enuncian una serie de principios generales del protocolo
que son un auténtico decálogo del buen hacer, para
entrar con todo detalle en los distintos aspectos que
ofrece el protocolo definiendo el ceremonial como
factor de estabilidad social y escuela de civismo, estudio
de la precedencia en las Corporaciones locales y
de la casuística que puede dar lugar a la cesión
de la presidencia, los comportamientos protocolarios
(en una entrevista publicada en el diario ABC de 3
de noviembre de 2013 asegura Mauricio que “en el
protocolo muchas veces se recibe muy bien y se despide
regular para simplificar: el gran enemigo del protocolo
es querer hacer sencillas cosas que no deben serlo”) y
lo que en esta materia debe evitarse en lo posible en el
ámbito protocolario (se refiere Mauricio a no comentar
habladurías y enumera una serie de temas a evitar
por considerarse en estas circunstancias protocolarias
prohibidos, aburridos, desagradables o impertinentes),
resalta la importancia del conocimiento de la historia en
el protocolo local, analiza la simbología en el protocolo
institucional y su importancia con una acertada crítica
a la tendencia que se observa en orden a sustituir los
símbolos tradicionales (escudos heráldicos corporativos
entre otros) por anodinos logotipos, la ordenación del
banquete protocolario y sus complicaciones y finalmente
sus reflexiones sobre el protocolo municipal a comienzos
del siglo XXI que se resumen en la consideración de que
para que el protocolo siga teniendo vigencia “ha de
ser útil y lo será si el buen mensaje social que pretende
transmitir contribuye a consolidar la imagen de prestigio
y dignidad corporativa”.
II.- El ceremonial del Ayuntamiento de Sevilla.- En este
capítulo se analizan los blasones e insignias municipales
y los títulos de la Ciudad (curiosa es la pregunta que
llegó a hacerse uno de los periodistas que informaba
sobre el contenido del libro: ¿Cómo es posible que
una ciudad como ésta, que fue invadida por todo
Enero - Junio 2016

el que tuvo el gusto de pasarse por aquí – romanos,
visigodos, árabes, leoneses, franceses, insurrectos de
diverso pelaje – ostente el título tan ridículamente
impropio de su condición como el de “invicta”?, de lo
que en el libro hay cumplida y satisfactoria respuesta).
En el apartado de honores municipales pasa revista
el autor a los que corresponden a la Corporación
formada, a los tratamientos, los títulos de Hijos Adoptivos
y Predilectos y Medallas de la Ciudad (Mauricio, en la
entrevista periodística que citábamos, manifiesta su
opinión de que “se dosifiquen las medallas de Sevilla –
no hay obligación de dar tantas medallas cada año y
deberían darse a propuesta del pueblo como se hace
con las calles - y que no se dediquen calles ni se den
título de Hijos Adoptivos o Predilectos por compromiso”),
los Hermanamientos de ciudades, el libro de honor y un
estudio de las tradiciones y de la etiqueta municipal a
través de los tiempos.
Enumera las ceremonias civiles deteniéndose muy
especialmente en el año 1992 que denomina “el año
que vivimos apasionadamente” que resume en estas
palabras: “Hablar de la Exposición Universal y del
protocolo municipal en esos meses históricos inolvidables,
constituye para mí, ya a muchos años de la celebración,
un encuentro de sentimientos nada frecuente. De un
lado nostalgia, por irrepetible, pues mi ciudad en esos
seis meses fue el centro del mundo; satisfacción, por el
esfuerzo, no de un año, sino de seis años, que mereció
la pena; gratitud hacia todos los que trabajaron,
funcionando como un verdadero equipo ayudándonos
en la complicada tarea… Más de cien fueron las visitas
de Jefes de Estado, reyes, príncipes, presidentes de
Gobiernos y de organismos internacionales, ministros,
alcaldes de grandes ciudades, personalidades famosas
en el mundo de la política, de la cultura, del deporte…
fue grande el lucimiento que tuvieron las recepciones”.
Y tras describir las ceremonias religiosas a partir de
la Instrucción de Ceremonial de 1797 reflexiona sobre
la riqueza del protocolo municipal como fuente del
derecho premial, sobre las sedes municipales desde el
vetusto Corral de los Olmos para rematar este apartado
con unas referencias a las pinturas existentes en el
Ayuntamiento y sus vicisitudes y un divertido anecdotario,
del que destaco por vía de ejemplo que “en el banquete
de gala celebrado en la Casa Consistorial en honor de
Mohamed V, rey de Marruecos, el 8 de abril de 1956, a
pesar de la dignidad con que aparece el vencido (se
trata de la “gigantesca pintura” de la guerra de África
titulada ‘La paz de Wad Ras”, de Joaquín Domínguez
Bécquer, que se cuelga en la escalera principal de la
Casa Consistorial) optó el Ayuntamiento por cubrir el
cuadro con un gran cortinaje, para que al pasar el rey
no lo viera, evitando así un posible disgusto”.
III.- Protocolos vividos. Momentos del ceremonial
recordados.- Es un capítulo importantísimo porque
recoge una riquísima descripción de todos los actos
protocolarios en los que el autor participó, desde 1965
en que empezó a prestar servicio de protocolo en la
Diputación Provincial que presidía don Carlos Serra
y Pablo Romero hasta su jubilación como Jefe de
Protocolo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla en 2005,
siendo alcalde don Alfredo Sánchez Monteseirín. Resulta
muy difícil detallar en todo su interés el contenido de
todos y cada uno de los actos protocolarios descritos,
tanto festivos como luctuosos, desde la visita del General
Franco en 1967 hasta la jornada de puertas abiertas
del Ayuntamiento en 2005, último acto en que intervino
Mauricio tras el que siguió el homenaje que le tributaron
sus compañeros a su jubilación. La reseña de los actos
a los que asistió el autor, con las sabrosas anécdotas
incorporadas, es fascinante. En la solemne presentación
oficial del libro, en un Salón Colón presidido por el
Enero - Junio 2016
Icas
alcalde de Sevilla y lleno “hasta la bandera”, el autor
se refirió a este apartado de su libro destacando los
actos que le causaron más impresión o sorpresa o de
los que guardaba un recuerdo más vivo, y entre ellos:
El improvisado discurso de Franco cuando recibió la
Medalla de Oro de la Provincia, las monedas de oro
que regaló el emperador de Etiopía a los artistas que
intervinieron en la cena ofrecida en el Alcázar, la
tragedia del choque ferroviario en El Cuervo con más
de setenta muertos y cien heridos, la coronación de la
Virgen de Valme en Dos Hermanas cuyo Padrino fue el
almirante Carrero Blanco recién nombrado Presidente
del Gobierno y asesinado poco después por ETA, el
anciano Presidente de Italia Sandro Pertini abrazado
a la Cruz de la plaza de Santa Cruz recordando a su
difunta esposa con quien estuvo en Sevilla en viaje de
novios, la entrega de las llaves de la Ciudad a los Reyes
de Jordania Hussein y Noor en el salón de embajadores
ó a la reina Isabel II de Inglaterra en el patio de la
Montería de los Reales Alcázares, las recepciones a más
de cincuenta Reyes, Príncipes y Jefes de Estado durante
la Expo 92, las emotivas imposiciones de la Medalla
de Oro de la Ciudad a doña María de las Mercedes,
Condesa de Barcelona, en la Plaza Nueva y al Papa
Juan Pablo II al pie de la Giralda, la capilla ardiente
y el funeral y entierro de Alberto Jiménez Becerril y
Ascensión García Ortiz asesinados por la ETA, el traslado
desde París y entierro en el Cementerio de San Fernando
de los restos de don Diego Martínez Barrios, Presidente
de la República, los homenajes a los poetas Gustavo
Adolfo Bécquer, Luís Cernuda y Pedro Salinas y, en
fin, las diversas visitas de los Reyes don Juan Carlos y
doña Sofía, actos todos donde el protocolo ordenado
dignificó a la Ciudad y a los homenajeados.
Especialmente conmovedoras son sus referencias a
los compañeros José Luís Vila y José Contreras y, sobre
todo, a su esposa Mari, cuya pérdida afrontó el autor
con una admirable entereza.
El último apartado del libro son veintisiete Apéndices
que contienen datos históricos importantes de la Ciudad
que constituyen una fuente de información valiosísima
para el desarrollo del protocolo así como para explicar el
significado del ceremonial que los motiva. Y termina con
el gozo de haber podido ceder la histórica Biblioteca
familiar, con más de doce mil volúmenes, que pronto
quedará disponible para su disfrute por el público en un
espacio acotado de la Biblioteca Infanta Elena
El libro, en fin, es un tratado de historia y, sobre todo,
un prodigio de mesura y de buena escritura. El autor
termina preguntándose quién iba a decirle “que pasaría
del derecho penal al que me dedicaba como abogado
para entregarme al derecho premial, el que regula
y premia las conductas egregias y comportamientos
ejemplares”.
El mejor retrato de la personalidad del autor lo daba
José Rodríguez de la Borbolla comentando en la prensa
la presentación de este libro: “Mauricio Domínguez es
un ejemplo de servidor público, con el más completo
sentido de la profesionalidad y de dedicación a la
ciudad y en todo momento ha sabido servir a las
Instituciones y al carácter civil de las mismas” porque,
como cerraba su intervención en el acto el propio
Mauricio, “lo que siempre quise alcanzar no ha sido
el premio, el honor, el reconocimiento sino tener la
inmensa satisfacción de haber trabajado con amor
verdadero al servicio de mi ciudad”. Y ese es el enorme
valor de este libro cuya lectura es muy recomendable y,
sobre todo, aleccionadora en los tiempos que corren.
Ldo. PEDRO SÁNCHEZ NÚÑEZ. C. de la Real
Academia de Bellas Artes de Santa Isabel de Hungría
131
 Icas

La voz de la Soledad
Obra de Juan Antonio Rodríguez Ruiz
El abogado granadino Juan Antonio Rodríguez Ruiz, nos
presenta su primera novela, titulada La Voz de la Soledad, es
un homenaje a los pequeños despachos de abogados, en
los que se tratan casos que no tienen ninguna repercusión
mediática, pero que contribuyen a la paz social. Casos como
el que investigaron sus protagonistas Daniel abogado y Ángela
médico, insignificante pero que les dio una lección para la vida.
Daniel es nombrado albacea para realizar el reparto de algo
tan sencillo como una herencia, de ahí parte la trama, en la
se descubre la verdadera vida de los personajes implicados en
esa herencia, que víctimas de la soledad y de la falta de cariño,
comenten abusos repugnantes, asesinatos y otros delitos que
todavía están impunes. A pesar de la dureza de algunos pasajes,
es también una historia de amores, unos correspondidos y otros
no, circunstancia que influye tremendamente en el recorrido de
los personajes.
La novela destaca la importancia del abogado en todos los
ámbitos de la sociedad, los principales valores de la profesión
y la necesidad de los Colegios Profesionales y de las Reales
Academias de Jurisprudencia y legislación. La parte principal se
cuenta de una manera original a través de remisiones a la música
de los ochenta, en el que se descubren canciones maravillosas.

Secretos de Azúcar un relato de Julia Sanandrés

Se presentó en el salón de actos colegial la obra de contenido infantil titulada Secretos de Azúcar, de la que es
autora nuestra colegiada Julia Sanandrés Frade y que ha sido editada por Babidi-bú. La presentación corrió a cargo
del decano José Joaquín Gallardo, el profesor José Antonio Ramírez Lozano y la editora Maite Nieto.

Enero - Junio 2016

132
 Icas

Hogar Nazaret, sueño de Dios

En la sede del Colegio de Abogados se ha celebrado la presentación del libro divulgativo Hogar Nazaret, sueño de
Dios, publicado por editorial Planeta y del que es autor el sacerdote español Ignacio María Doñoro de los Rios, quien
ha creado en la selva amazónica de Peru la obra Hogar Nazaret que acoge y atiende a niños víctimas de trata de
menores, esclavitud laboral y explotación sexual. La obra fue presentada por el decano José Joaquín Gallardo y la
notaria Marta Pascua. Con esa labor el padre Doñoro lucha por la defensa de los derechos más básicos de los niños,
dotándoles identidad y asistencia médica y protegiéndoles de la explotación que padecen.

Delito de impago de alimentos

Nuestros colegiados José Antonio Martínez Rodríguez y María Angélica Moreno Cabello han presentado en el
Colegio su libro titulado La Doctrina ante el delito de impago de pensiones de alimentos, editado por Bosch Penal.

Enero - Junio 2016

133
 Icas

El Derecho dispositivo de las partes

Se presentó en la sede colegial el libro El Derecho dispositivo de las partes en el orden civil, contencioso-
administrativo y en la jurisdicción constitucional, del que es autor nuestro colegiado Antonio Pérez Marin. La
presentación de la obra corrió a cargo del Representante del Poder Judicial en Andalucía Occidental Antonio
Moreno Andrade, en acto organizado por la agrupación Guadaliuris que preside Jerónimo Zamora López, al que
asistió en representación del Colegio el vicedecano de nuestra institución Óscar Cisneros Marco.

Hacia un nuevo régimen jurídico

de la creación industrial
Una obra de Enrique Barrero Rodríguez
El doctor en derecho y profesor titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla Enrique Barrero Rodríguez ha
publicado recientemente su obra titulada Hacia un nuevo régimen jurídico de la creación industrial en la que nos ilustra
acerca de las importantes modificaciones introducidas por la nueva Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.
El autor es de los primeros que desciende a analizar las modificaciones esenciales introducidas por la nueva Ley
24/2015, de 24 de julio, de Patentes, aún no en vigor, examinando cuestiones tan relevantes como la justificación de
la existencia de la larga “vacatio legis” de dicha norma, destacando que su implantación en el engranaje práctico y
administrativo ha tenido que ser objeto de examen por parte de todas las Instituciones, públicas y privadas, que han
participado en su gestación, ello con el fin de ponderar sus efectos y el posible impacto normativo.
La obra estudia el cambio más relevante respecto a la vigente normativa como es la unidad de procedimiento
administrativo para la concesión de patentes, con examen previo, pasando por los nuevos matices terminológicos
sobre las actuales invenciones laborales y la modificación de la actual presunción “iure et de iure” sobre la titularidad
de las mismas, o la introducción en el elenco de títulos de propiedad industrial de los certificados complementarios de
protección para medicamentos y productos fitosanitarios.
No se dejan atrás materias de mayor complejidad como las que afectan a las acciones de nulidad, caducidad
o a los procedimientos de revocación o limitación de patentes, así como el acogimiento que ha tenido en la nueva
normativa del reconocimiento legal expreso de la figura de la infracción de las invenciones por equivalentes.
Por último, el libro pone de relieve aquellas adaptaciones y recepciones en la nueva Ley de la normas
procedimientales y de mediación y arbitraje que son, en la actualidad, de aplicación a través de reformas parciales y
puntuales, finalizando la publicación con las modificaciones introducidas referidas a la figura del modelo de utilidad.
El estudio se lleva a cabo desde una perspectiva comparativa con la vigente Ley 11/1986, de 20 de marzo, de
Patentes, actualmente en vigor, lo que facilita su compresión y hace de la obra un manual de consulta eficaz debido a
su estructura y redacción.
Rosa Selva Morán. Abogada.

Enero - Junio 2016

134
 Icas

Obit uario

A la memoria de José Ángel

A buen seguro que, además de estas líneas, habrá otros que las pergeñen en recuerdo de nuestro compañero José
Ángel García Fernández. Y podrán trufar su obituario de los méritos que le adornaron, que son muchos, de gran
relevancia en lo profesional y en lo corporativo. Ninguno pasará por alto el que, en un solo mandato como Decano,
-anunció desde el principio que no optaría a la reelección-, compró la casa en Chapineros, hoy digna sede de nuestro
Colegio, la reedificó y, lo que es más importante, dejó íntegramente pagadas la compra y la obra. Todos conocen
también que a partir de su Decanato, el Colegio llevó sus cuentas conforme a las leyes, cosa que con anterioridad
parece no sucedía. José Ángel no ha sido un Decano más de la lista, en la que figuran empero nombres de mucho lustre.
Ha sido un Decano señero, mejorando a los demás.

Pero yo no quiero abundar en ello. Quiero ahondar en mi memoria y recordar los ratos que tuve la dicha de compartir
con él. La mitad de su mandato le acompañé en la Junta de Gobierno como Diputado Quinto. Los que conmigo la
formamos no podrán desmentirme si digo que aquella Junta respiraba esencia democrática, sin que con ello lo niegue
en otras. Más de una vez perdía en la votación sus propuestas, sin que ello le alterase.

Como Decano, supo en ocasiones hacer valer frente a quien fuese, del Rey abajo, cuando se desconocía, la dignidad
que le revestía como representante de la Abogacía sevillana.

Él era gallego recriado en Sevilla, lo que supone una amalgama que en su persona resultó encantadora. Nacido en Tuy,
e hincha del Celta, se sabía muy bien si subía o bajaba cuando en la escalera lo encontrabas. Lejos de ser dispendioso,
como el andaluz suele, miraba muy bien los dineros, sobre todo los que no eran suyos. Muy claro, nada oscuro, franco
en su mirada, que nunca agachaba. Veraz y leal. Amante cierto de su familia. Ese era José Ángel. Me encuentro muy
perjudicado por su partida.

Enrique Álvarez Martín

Enero - Junio 2016

137
 Icas
El decano que “construyó” el Colegio
Instantánea de la visita que efectuaron a la sede de
calle Chapineros las principales autoridades sevillanas
con motivo de su inauguración en diciembre de 1993. En
primer término el decano José Ángel García Fernández
con el entonces arzobispo de Sevilla Fray Carlos Amigo
Vallejo y nuestro colegiado que a la sazón era alcalde
de la Ciudad Alejandro Rojas Marcos. Les acompañan
el entonces vicedecano Manuel Cruz Herrera y José
Joaquín Gallardo, a la sazón secretario y actualmente
decano de la Institución. En la foto inferior, José Ángel
García Fernández recibiendo la placa conmemorativa
de sus bodas de oro como colegiado.
138
Por las peculiaridades inherentes al ejercicio de nuestra
profesión los abogados somos siempre el alma de
nuestro Colegio, que queda imbuido de la personalidad
de los compañeros que lo integran en cada momento
histórico. De igual e inevitable manera quienes tienen
el honor de desempeñar el cargo de decano pasan a
ser parte significativa de la historia colegial, sobre todo
desde que se nos van definitivamente.
Así lo vuelvo a sentir ahora, cuando acaba de fallecer
mi amigo, compañero y predecesor don José Ángel
García Fernández, que entre 1990 y 1994 fue decano del
Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. Durante aquellos
cinco años fui secretario de la Junta de Gobierno que él
presidía y tuve la suerte de aprender muchas cosas que
después me resultarían sumamente útiles, cuando él no
quiso optar a la reelección y el colectivo decidió en las
urnas que fuese yo quien le sucediese en el decanato.
José Ángel me enseñó a amar y respetar a la Institución
como primera premisa y a trabajar incansablemente
por los abogados y por la profesión desde la “soledad”
del decanato, como él me decía. Su predecesor y
mi maestro don Manuel Rojo Cabrera ya me había
marcado el camino que con él acabé de recorrer.
Siempre le agradeceré que me permitiese participar
tan directamente en una importante obra suya: la
adquisición, rehabilitación y puesta en servicio de
la céntrica sede principal del Colegio en la calle
Chapineros, primera sede propia de la institución en sus
casi tres siglos de historia.
Fue tal su dedicación a aquel objetivo que podría
decirse que fue él quien “construyó” la casa del Colegio,
lo que luego ha posibilitado en buena medida que la
corporación de la abogacía sevillana sea referente
en la vida cotidiana de la ciudad. José Ángel tuvo el
acierto de apostar por una sede mucho más próxima
al Ayuntamiento que al Palacio de Justicia, sabiendo
que es obligación de los abogados estar siempre más
cerca de la ciudadanía a la que servimos y preservar
nuestra independencia respecto de todos los poderes
públicos, incluido el judicial. Siempre estaremos cerca
de los sevillanos, como ha de ser. La propia ubicación de
la sede central del Colegio así lo evidencia.
En el balcón de calle Chapineros las banderas ondearon
a media asta porque estamos de luto por uno de los
nuestros, que me consta se sintió sumamente honrado
al ser decano de todos nosotros. Se nota en el alma
del Colegio un fuerte desgarro, por José Ángel y por
aquellos otros muchos compañeros de su época que
ya también se fueron. Su nombre queda inscrito con
tilde de honor en una importante página de la historia
colegial. Descanse en la verdadera y definitiva paz
de Dios mi respetado amigo, entrañable compañero,
magnífica persona y buen decano.
José Joaquín Gallardo Rodríguez
Enero - Junio 2016